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NUEVOS PARADIGMAS DEL DERECHO PROCESAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie Doctrina Jurídica, núm. 763
Coordinación editorial
Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico
Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
Isidro Saucedo
Vanessa Díaz
Cuidado de la edición
José Antonio Bautista Sánchez

Ana Julieta García Vega
Formación en computadora
Leslie Cuevas Garibay

Apoyo editorial
Edith Gálvez Aguilar

Elaboración de portada
Don Humberto Briseño Sierra
NUEVOS PARADIGMAS
DEL DERECHO PROCESAL
Carina Gómez Fröde

Marco Ernesto Briseño García Carrillo
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2016
Primera edición: 9 de junio de 2016
DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-02-7988-1
Contenido
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII
Parte I
remembranzas
La aportación en el terreno histórico al derecho procesal por el doctor

Humberto Briseño Sierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Alberto Saíd
Presentación del libro Derecho procesal civil, del doctor Humberto Briseño
Sierra, segunda edición, México, Harla, 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Cipriano Gómez Lara
Recuerdos de algunos seminarios de la Facultad de Derecho de la
UNAM. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Héctor Molina y González
El derecho en El Alcalde de Zalamea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Carlos Parodi Remón
La enseñanza práctica del derecho procesal y el acceso a la justicia de
las personas de escasos recursos económicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Hilda Eleonora Vallet
VII
VIII CONTENIDO
Parte II
CONCEPTOS PROCESALES
Los conceptos de instancia y acción procesal como instancia bilateral. 61

Adolfo Alvarado Velloso
El concepto de debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Jorge Horacio Zinny
Proceso, procedimiento y demanda en el derecho positivo brasileño
posmoderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Adailson Lima E. Silva
Los derechos humanos de acceso a la justicia y debido proceso en el
marco de las reformas constitucionales mexicanas de 2008 . . . . . . . 123
Antonio Salcedo Flores
Debido proceso y derecho a la lengua en México. . . . . . . . . . . . . . . . . 155
David Cienfuegos Salgado
El derecho procedimental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Marco Ernesto Briseño García Carrillo
Breve introducción al derecho procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . 217
Valeriano Pérez Maldonado
Apreciaciones generales sobre la validez de los actos procesales y el
debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Miguel Otero Lathrop
La unidad de la relación jurídico-procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Luis Alfredo Brodermann Ferrer
Naturaleza transdisciplinaria de la noción de “procedimiento”. Sus fun-
damentos lógicos, semióticos y cognitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
Emilas Darlene Carmen Lebus
Humberto Briseño Sierra: repercusiones de su doctrina sobre la acción
procesal, la acción penal y el derecho de defensa del acusado . . . . . 325
Claudio Puccinelli
contenido IX
Parte III
El poder judicial
El poder discrecional de los jueces. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Mario Masciotra
La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el control de constitucio-
nalidad de oficio en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
Mariano Morahan
Función de una Corte Suprema en los países de derecho continental.
El caso de Chile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Francisco Pinochet Cantwell
El amparo contra actos u omisiones del Poder Judicial. . . . . . . . . . . . . 413
Gladis E. de Midón
El deber de congruencia en materia de los hechos. . . . . . . . . . . . . . . 427
Jorge L. Kielmanovich
Recurso como garantía de juzgamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
Ángela Ester Ledesma
El rol del juez ambiental desde el garantismo procesal. . . . . . . . . . . . . 459
Pedro Javier Arancibia
El “juez” desde el pensamiento del doctor Briseño Sierra y los proble-
mas en la actualidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
Ana Cecilia Calderón Sumarriva
Parte IV
las pruebas
La finalidad de la prueba desde una perspectiva epistemológica . . . . . 497

Raúl Canelo Rabanal
La declaración testifical del menor en el proceso penal de adultos y
las nuevas tecnologías como instrumentos de protección . . . . . . . . . 557
Lorenzo M. Bujosa Vadell
X CONTENIDO
ADN vs. Cosa juzgada. Producción del adn en la República Argen-

tina. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
Héctor Eduardo Leguisamón
La prueba digital en la automatización de los procesos jurisdiccionales . 609
Anselma Vicente Martínez
Proceso e imparcialidad sicológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625
Hugo Botto Oakley
Parte v
reflexiones actuales en torno
al proceso
El lenguaje procesal en el siglo XXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643

William Esteban Grisales Cardona
Reflexiones sobre el tiempo y el derecho procesal civil. . . . . . . . . . . . . 657
Arturo Felipe Onfray Vivanco
Sobre capacidades y legitimaciones de las partes y gestores . . . . . . . . . 681
Alejandro Abal Oliú
Procedimiento previo a las demandas inquilinarias de acuerdo con la
nueva legislación arrendaticia venezolana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721
Cora Farías Altuve
Variaciones de lo blanco y lo negro de las acciones colectivas en Mé-
xico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745
Marcela Sosa y Ávila Zabre
Da desconsideração da pessoa jurídica (aspectos de direito material e
processual). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 765
Ada Pellegrini Grinover
El juicio oral en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785
José Martín Ostos
La teoría del caso en el proceso penal adversarial. . . . . . . . . . . . . . . . . 801
Víctor Manuel Bedoya
contenido XI
Trasplante legal y jurisprudencial: patologías del derecho peruano en

general y el procesal en particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821
Guido César Águila Grados
Parte vI
El arbitraje
El arbitraje civil previsto en los códigos de procedimientos civiles de

México (un análisis comparativo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 839
El arbitraje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 861
Olman Arguedas Salazar
Comentarios sobre el arbitraje en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887
Carlos Pérez González
Algunas tendencias contemporáneas del arbitraje. . . . . . . . . . . . . . . . . 921
Cipriano Gómez Lara
Parte vII
Los medios alternos de solución
de controversias
Mediación, cultura y valores: por qué la conciliación-mediación “va-

lorativa”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 937
Roberto Omar Berizonce
Resolución alternativa de los conflictos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 957
Rita Aurora Mill
Acerca de los coordinadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975

Nuevos paradigmas del derecho procesal, editado por el Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el
29 de junio de 2016 en MGM, Consultoría Gráfica, S. A. de C. V.,
Fuentes Brotantes 43-1, colonia Portales Oriente, delegación Be-
nito Juárez, 03570 Ciudad de México. Se utilizó tipo Baskerville
de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó papel cultural
70 x 95 cm de 75 gramos para los interiores y cartulina couché de
250 gramos para los forros. Consta de 100 ejemplares (impresión
digital).
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juridica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx Libro completo en
http://biblio.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4250
PRESENTACIÓN
Este texto tiene un doble propósito. Por una parte, reconoce el trabajo de los
académicos, juristas y amigos de don Humberto Briseño Sierra, quienes res-
pondieron de inmediato a la invitación que les fue formulada para participar.
Cuarenta abogados hacen referencia al trabajo desarrollado por el maestro y
aportan nuevas ideas y visiones, diversas a la teoría general del proceso, con
temas muy variados que han sido divididos para efecto de otorgarle un orden
y estructura en siete partes: “Remembranzas”, “Conceptos procesales”, “El
Poder Judicial”, “Las pruebas”, “Reflexiones actuales en torno al proceso”,
“El arbitraje” y “Los medios alternos de solución de controversias”.
El segundo propósito es mucho más personal. He vivido inmersa en el
mundo del derecho procesal y, por tanto, tenido la suerte de conocer a los
más importantes juristas e intelectuales en la materia. Conocí al doctor Bri-
seño Sierra en el entorno familiar en los años sesenta y a pesar de que nunca
fui su alumna, las referencias a su obra y a sus ideas estuvieron presentes, a
partir de que decidí también estudiar la carrera de derecho y ser profesora
procesalista.
Recuerdo a mi padre refiriéndose con admiración a Briseño Sierra,
para quien el maestro era el único mexicano con una teoría propia reco-
nocida internacionalmente; las concepciones de la acción como instancia
proyectiva, los medios de confirmación o sus ideas en torno a la figura del
arbitraje constituyen reconocida doctrina para el mundo procesal.
Junto con sus numerosos seguidores fundó el Instituto Panamericano
de Derecho Procesal, dándole, así, una nueva presencia fuera de las fronte-
ras a estas ideas y proveyendo de un enorme orgullo y satisfacción al mundo
de los juristas dedicados al estudio de las materias procesales. Se puede afir-
mar que ningún otro procesalista mexicano llegó tan lejos como el maestro
Briseño Sierra.
A pesar de que no todos los profesores coincidan con su pensamiento y
sus ideas, estoy segura de que la mayoría ha reconocido siempre, el valor y la
importancia de sus aportaciones. Me gustaría añadir que para aquellos que
no comparten sus puntos de vista, más que estar en contra de sus ideas, las
consideran sumamente complejas y abstractas.
XIII

Instituto de Investigaciones Jurídicas
XIV PRESENTACIÓN
Por todo lo anterior, la publicación de este libro es solamente un peque-

ño homenaje que se suma a otros reconocimientos y recuerdos a su trabajo.
A pesar de esto, sigue habiendo una enorme deuda del Poder Judicial y de
la academia respecto al reconocimiento a su obra; sobre todo cuando vemos
que fuera de nuestro país, como suele sucedernos con tantas otras cosas, se
le reconoce y se le menciona mayor frecuencia.
Como anterior directora del Seminario de Derecho Procesal de nues-
tra querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, me siento muy orgullosa de haber retomado la idea de mi padre,
Cipriano Gómez Lara, para llevar a cabo este reconocimiento. Estoy con-
vencida de que se unirán los miles y miles de discípulos que tuvo el maestro
Briseño Sierra en los más de cuarenta años de profesor universitario.
La publicación de estos trabajos no habría sido posible sin el apoyo in-
condicional de uno de los hijos del maestro, Marco Ernesto Briseño García
Carrillo, a quien le doy mi más amplio reconocimiento. Finalmente agrade-
cemos a quienes participaron en este proyecto y muy especialmente al Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, a su director, Pedro Salazar
Ugarte, por su amable consejo y consideración para que esta obra sea de
interés para aquellos estudiosos de las materias procesales.

Parte I
remembranzas

LA APORTACIÓN EN EL TERRENO HISTÓRICO

AL DERECHO PROCESAL POR EL DOCTOR HUMBERTO
BRISEÑO SIERRA
Alberto Saíd*
Sumario: I. De la ubicación del tema histórico procesal. II. De las pos-

turas e imposturas en nuestra historia literaria procesal. III. De los recuentos
de la doctrina procesal mexicana previos a la magna obra del doctor Briseño
Sierra. IV. Del apartado “Historia del derecho procesal” en el texto Dere-
cho procesal del doctor Humberto Briseño Sierra.
I. De la ubicación del tema histórico procesal
Francesco Carnelutti, uno de los grandes procesalistas del siglo XX, en su

sistemática de lo jurídico procesal (en el campo didáctico), recomendaba a
los profesores que una enseñanza integral de la materia debe comprender un
mínimum histórico de las instituciones procesales.1
Por su parte, Faustino Ballvé Pallissé, el muy noble profesor catalán
afincado en México con motivo de los desórdenes de la guerra civil españo-
* Profesor de Teoría del proceso y Derecho procesal civil, Universidad Panamericana.

Miembro del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y de los colegios Nacional de Profeso-
res de Derecho Procesal, y de la Facultad de Derecho de la UNAM
1 En su sistematización sostuvo: “Con que el alumno vea, como es de rigor, un proceso
y recorra el Código de Procedimiento Civil, tiene bastante como introducción al estudio del
derecho procesal, aun cuando, claro está, las noticias históricas que de esta manera obten-
ga no sean todas las que hagan falta a ese objeto. La necesidad que la ciencia tiene de la
historia es infinita; su sed de hechos no se sacian jamás...”. Eso sí, el entonces profesor de
la Universidad de Milán recomendó —como ha quedado dicho— que en una introducción
al derecho procesal sólo debe exponerse un mínimun indispensable, so pena de engendrar
una confusión nociva en el alumno. Cfr. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil,
Buenos Aires, UTEA, 1944, t. I, pp. 1 y 2.
3

4 Alberto saíd
la, autor de libros de filosofía y ciencia jurídica, pero también de una prác-
tica forense civil, incluía a la historia jurídica dentro de su sistematización.2
Finalmente, Cipriano Gómez Lara, en su principal aporte a la ciencia
procesal, su tesis doctoral, titulada Sistemática procesal,3 alude a los planos
conceptual, normativo y fáctico. En cuanto a la historia,4 que no desdeña
en sus libros ni en sus cátedras ni en sus gustos y aficiones intelectuales (bajo
la tutoría de su tía, la doctora Paula Gómez Alonzo, asistió más en sus mo-
cedades a congresos sobre historia que a los jurídicos), nos formula —por
método— la eterna pregunta: ¿es la historia del derecho un capítulo espe-
cial de la ciencia histórica o una especie del género jurídico?
Sea cual fuera la respuesta, lo cierto es que nos hallamos frente a una
asignatura digna de cultivo y promoción. A nadie daña y sí beneficia mucho.
II. De las posturas e imposturas en nuestra

historia literaria procesal
Hay una antigua tendencia, incluso decimonónica, en la que participó don

Jacinto Pallares, de un franco desdén por nuestra producción académica pro-
cesal. Pallares no dudó en afirmar: “La literatura jurídica mexicana ha dado
escaso contingente a la ciencia pues casi todos los autores mexicanos carecen
de originalidad”.5
Y es curioso que justamente una de las obras del supradicho Pallares, El
Poder Judicial, publicada en 1874, fue acusada no de la mencionada falta de
originalidad, sino de ser fruto de un plagio. La denuncia pública la hizo el
autor agraviado, don Blas Gutiérrez Flores Alatorre, quien formuló la acu-
2 Ballve, Faustino, Esquema de metodología jurídica, México, Botas, 1956, p. 18. En el epí-
grafe 18 de la citada obra nos ilustra: “Es imposible resumir la evolución del derecho a través
del tiempo sin tener en cuenta también la historia del pensamiento jurídico y viceversa”,
p. 109.
3 México, UNAM, 1988, passim.
4 Incluso mi interés por estos temas se produjo gracias a que el doctor Cipriano Gómez
Lara no atendió al programa oficial de la materia teoría general de proceso (a sus cátedras
asistí en 1983). Recuerdo que en clase nos dijo éstas o parecidas palabras: “La única ventaja,
si tienen que presentar examen extraordinario, radica en que no estudiarán lo temas históri-
cos, ni la evolución del pensamiento, ni la evolución legislativa procesal, pues no forman par-
te del programa oficial; mas para nuestro examen final: Estúdienlos”. Además, nos alentaba
adentrarnos en la magnífica Breve antología procesal del doctor Ignacio Medina Lima (México,
UNAM, 1973). De ella, Gómez Lara dijo: “Todo estudiante estudioso la debe leer”.
5 Pallares, Jacinto, Historia del derecho mexicano, México, Imprenta de la Secretaría de Fo-
mento, 1904, p. 14.

La aportación en el terreno hIstórico al derecho... 5
sación en estos términos: “El Poder judicial, en su mayor parte es un plagio

de una parte del estudio corriente de mi Nuevo Código de la Reforma”.6
Frente a semejantes imposturas, ya en el siglo XX hubo otras voces con di-
versos enfoques y ánimos.
En su primer curso de derecho procesal civil, un antiguo profesor de
la Facultad de Jurisprudencia, el licenciado Carlos C. Echeverría, en 1930,
decía a sus alumnos:
Diversos jurisconsultos mexicanos han estudiado nuestro procedimiento civil;

y sus estudios son útiles como producto de la experiencia, del talento y la me-
ditación. Las obras de López Portillo, de Mateos Alarcón, de Sodi, de Castillo
Velasco, y de otros maestros, aportan mucho a favor de los estudiantes, y hay
que buscar en ellos cuanto tienen de aprovechables, dejando a la sana crítica
el descubrimiento de sus defectos, que han de tener como obras humanas,
pero que no constituyen seguramente la regla de aquellas producciones, sali-
das a la luz con el ánimo menos egoísta, el participar a los demás el resultado
de un esfuerzo y de un anhelo de saber.7
Huelga decir que me adhiero letra por letra a lo dicho por este sabio
profesor, quien con sus asertos tal vez no dijo todo, pero sí señaló una sana
postura, una nueva forma de ver la historia patria procesal.
III. De los recuentos de la doctrina procesal mexicana

previos a la magna obra del doctor Briseño Sierra
Creo que son tres los más importantes. No me atrevo a dar una cifra cerrada
con total certidumbre, pues la historia es muy pudorosa y nunca se “devela”
del todo. La primera es la famosa bibliografía de don Manuel Cruzado;8 la
segunda, la Bibliografía sumaria de derecho mexicano, de Margarita de la Villa y
José Luis Zambrano (en la parte procesal se contó con el auxilio del doc-
tor Niceto Alcalá-Zamora) de 1957;9 y las “Notas bibliográficas de derecho
6 Gutiérrez, Blas, Apuntes sobre los fueros y tribunales militares, federales, y demás vigentes en la
República, México, Imprenta de J. M. Aguilar Ortiz, 1876, pp. 1 y 2.
7 Apuntes del primer curso de derecho procesal civil, Escuela Nacional de Jurispru-
dencia, 1930, mimeo, p. 3. El licenciado Carlos C. Echeverría fue presidente del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal en 1928 y colaborador de la Revista de Ciencias Sociales
de la Facultad de Jurisprudencia.
8 Bibliografía jurídica mexicana, México, Tipografía de la Oficina Impresora de Estampi-
llas, 1905.
9 México, UNAM.

6 Alberto saíd
procesal civil”, del doctor Héctor Fix-Zamudio, publicadas en los Anales de

Jurisprudencia, en 1960. Pero como inmediatamente se verá, el doctor Briseño
edificó mucho más para la historia del derecho procesal, aunque tomó en
consideración a los dichos estudios.
IV. Del apartado “Historia del derecho procesal”

en el texto Derecho procesal del doctor Humberto
Briseño Sierra10
En el capítulo II del mencionado apartado, nuestro autor, recurriendo y abre-

vando de muchas solventes fuentes históricas y jurídicas, abordó varios temas
—desde luego, previos al derecho procesal mexicano— como la formación
del derecho procesal, el proceso civil romano en sus distintas fases históricas
y momentos procesales, el derecho germánico, el procedimiento italo-canó-
nico, romanismo y germanismo.
A las claras se observa que el contenido de la obra rebasa con mucho
al “mínimum histórico” al que aludía Carnelutti. Por ello, digo, sin ofender
la inteligencia de los jóvenes estudiantes de pregrado, con 18, 19 o 20 años
cuando cursan la materia teoría del proceso, que nos encontramos frente a
un texto más propio del posgrado o para estudiantes verdaderamente estu-
diosos y apasionados de lo jurídico procesal, sea cual fuere su edad y condi-
ción académica.
El capítulo III es más cercano a nosotros, pues aborda —en un alarde
de filigrana intelectual— al extenso derecho hispánico. Paso al capítulo IV
para decir que alude al derecho americano, que así llama el autor al dere-
cho prehispánico o precortesiano, recurriendo para su tratamiento tanto a
cronistas antiguos como a obras cercanas a la primera edición de su Derecho
procesal civil (1969).
En el capítulo V se refiere al derecho colonial, llamado también virrei-
nal. Y es que en puridad fuimos el reino de la Nueva España organizado
jurídica, política y administrativamente como virreinato y en audiencias, y
no propiamente una colonia. La cantidad de autores y leyes citados es en
verdad abrumante, y sirve de referencia para quien desee profundizar en al-
guno de los muchos asuntos a los que se hace alusión. Es una guía utilísima
para ahondar a detalle en las variadas fuentes citadas por Briseño Sierra.
Ya en el capítulo VI se aborda el desarrollo de la legislación procesal
de la República, la que es seccionada en cuatro periodos, cuya extensión
10 Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Oxford University Press, 1999, vol.
I, passim.

lamentablemente no queda clara, pues el autor no da los años que abarca

cada uno. He hecho mis cuentas, pero no me cuadran; de cualquier for-
ma, comienza el recorrido en 1821, y finaliza antes de la promulgación de
la Constitución de 1917. Se requiere de mucha atención para recorrer el
camino o los caminos que presenta el autor, quien abrevó en muchísimos
textos dispersos de difícil consulta y adquisición.
Briseño Sierra dedica un apartado especial para las codificaciones y
ejecuciones judiciales. Es curioso que la codificación civil, fuentes e historia,
ha sido estudiada en textos solventes desde sus inicios. La procesal no ha
merecido, por indolencia, de una obra extensa, nacional y autónoma, que
bien la merece. En este punto Briseño Sierra ya dejó sentadas bases sólidas.
Lo que hemos visto hasta ahora es una historia de legislación, una his-
toria de normas. Existe también otra, la doctrinal (Gómez Lara la nombra
“Evolución del pensamiento procesal”), y hay de igual forma la historia más
difícil del derecho procesal: la de los procesos jurisdiccionales en sí, cuyo
conocimiento requiere del análisis de decenas, centenas o hasta miles de
procesos según el periodo que se aborde. Es una historia tal vez no imposi-
ble, pero sí muy difícil, y por esa razón es la menos practicada, incluso en la
obra de Briseño Sierra.
Ya en el campo de la doctrina, nuestro autor, en 1969, arribó a esta
triste conclusión:11 “Escuela, en [el] sentido de doctrina organizada, no ha
habido ni en México ni en América, lo que no ha impedido que existieran
juristas ilustres. Pero el caso de México es más doloroso porque en este país
se instaló la primera imprenta”.
Han pasado los años y pienso que hoy sí podemos y debemos hablar de
una escuela mexicana de derecho procesal, y creo que también las hay en
diversos países del continente.
En fin, ya en el capítulo IX —del apartado que nos ocupa— de su Dere-
cho procesal, Briseño Sierra alude al desenvolvimiento doctrinario, a la expre-
sión de la literatura jurídico-procesal mexicana.
Este último recuento es un aporte invaluable hecho por el homenajea-
do, y que en conjunto no ha sido superado con el paso de los años.
Briseño Sierra presenta un elenco bibliográfico procesal sumamente
extenso, ordenado (en su primera parte) por el apellido del autor, comen-
tarista o compilador, según se trate. Nómina extensa y riquísima, y que
nos revela no sólo el gusto histórico de don Humberto Briseño, sino tam-
bién su bibliofilia.
El dato que se busque en esta nómina no se encuentra en una lectura de
“vistazo”. Hay que leer y releer. Ello nos recuerda lo que dijo el filósofo: “Si
11
Ibidem, p. 290.

8 Alberto saíd
no me entienden que me estudien que no estoy para hablar según sus enten-
dederas”. Y así escribió Briseño Sierra, no para “entendederas” particulares,
sino conforme a su peculiar estilo, que requiere de estudio.12 El dato no se
regala sin más por el autor, hay que buscarlo con tiento y calma. Si se hace
no se saldrá con las manos vacías.
Deseo enfatizar que quien desee conocer la evolución legislativa de las
instituciones del derecho procesal civil mexicano tiene como grande fuente
a otro texto del erudito Briseño Sierra, El juicio ordinario civil,13 que es la obra
más cercana a un tratado de derecho procesal civil mexicano.
Vaya pues, no un aplauso, sino una sincera ovación, por el benedictino
esfuerzo de don Humberto Briseño Sierra en su larga, dilatada y productiva
vida académica, que se tradujo en muchos e importantes aportes.
En los trabajos de Briseño Sierra encontraremos distintos materiales
para construir, como se debe, a la catedral de la ciencia, legislación y sana
práctica procesal de nuestro país.
Al darme el doctor Gómez Lara la triste noticia del fallecimiento del
doctor Humberto Briseño Sierra, me dijo: “Es el mejor procesalista mexica-
no del siglo XX”. Así lo creo. Fue hombre de trabajo ingenioso y genial. Su
obra en conjunto es de una solidez inusitada en el medio académico mexi-
cano del ayer y aún del hoy.
La última intervención pública,14 muy poco tiempo antes del viaje sin
retorno del doctor Briseño Sierra, fue en el seno del XII Congreso Mundial
de Derecho Procesal, celebrado en la Ciudad de México en septiembre del
2003.15 En la clausura de dicho evento expresé:16
Cada quien se llevará de este Congreso un recuerdo o enseñanza selecciona-

da como la más grande. La mía fue observar al doctor Gómez Lara literal-
12 Hace algunos años escribí: “El doctor Humberto Briseño Sierra es autor y padre de
numerosa obra original, profunda y por ello polémica”. En Saíd, Alberto, “Breves apuntes
sobre la evolución del pensamiento procesal”, Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Méxi-
co, núm. 14, septiembre de 1999, p. 353.
13 México, Trillas, 1988, dos volúmenes. Donde también estudia a los institutos procesa-
les conforme a los distintos códigos procesales civiles mexicanos.
14 Aludió al tema del arbitraje, donde citó brevemente, a pesar de los pesares, a su maes-
tro, el Doctor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
15 En concreto don Humberto, participó el miércoles 24 de septiembre de 2003 en los
comentarios al tema: La relación entre el arbitraje y otras formas privadas y públicas de
impartición de justicia. La intervención por fortuna se grabó.
16 Saíd, Alberto, “Palabras pronunciadas en la ceremonia de clausura del XII Congreso
Mundial de Derecho Procesal”, Ciudad de México, 26 de septiembre de 2003.

mente correr para saludar —desear salud y ofrecer sus respetos— al doctor
Humberto Briseño Sierra; uno de los decanos del procesalismo mexicano,
quien en su convalecencia, en una actitud viril y valiente nos honró con su
presencia. Un grande saludó a otro grande.
Y cómo no iba a hacerlo, si el propio Gómez Lara ha expresado que

Briseño Sierra fue su maestro y padre académico. Y por sus obras también
lo es y lo será de no pocos procesalistas del hoy y del mañana. En San Cris-
tóbal de las Casas, Chiapas, el doctor Gonzalo Armienta Calderón (2002)
me comentó con cierta dosis de preocupación que los geniales trabajos del
doctor Humberto Briseño Sierra no han sido aquilatados en su integridad;
preocupación que comparto, pero estoy cierto de que las generaciones ac-
tuales y futuras honrarán al ilustre mexicano, dueño y señor de tanta enjun-
dia e ingenios reflejados en sus 89 años de productiva vida.

PRESENTACIÓN DEL LIBRO DERECHO PROCESAL CIVIL,

DEL DOCTOR HUMBERTO BRISEÑO SIERRA,
segunda EDICIÓN, MÉXICO, HARLA, 1995
Cipriano Gómez Lara*
Humberto Briseño Sierra es un prolífico autor de una veintena de títulos im-

portantes que ha publicado a través de su vida. Las obras más representativas
de su pensamiento son quizá dos. La primera, una obra inicial que fue su tesis
doctoral,1 y luego su obra cumbre, la que evidencia y cristaliza su madurez
intelectual y su fecundidad creativa y de aportación,2 que el maestro publicó
hace ya más de veinte años (veintiséis, para ser precisos), con una editorial no
muy reconocida, ni mucho menos cuidadosa. Una obra tan valiosa y trascen-
dente como esa desmerecía en una edición descuidada y plagada de erratas.
Por fortuna ahora, en una segunda edición, la editorial Harla retoma esa
gran obra y la rescata en una edición depurada, limpia, digna y a la altura de
la calidad y de la excelencia de la obra.
Debo comenzar por opinar que no hay, no existe, una obra más amplia,
más profunda ni más analítica, escrita por un autor mexicano que supere
a la de Humberto Briseño Sierra. Es un gran trabajo sistemático y de rigor
académico en el que se entra a la temática más importante del derecho
procesal; no del derecho procesal específico, civil, penal o mercantil. Ésta es
una obra de teoría general, porque todas sus consideraciones no están he-
chas en relación con un determinado tipo de proceso, sino que en general
se refieren a los fenómenos y actos procesales, sin calificación sustantiva.
En cuanto a la estructura de la obra, que trataré inicialmente, puede
decirse que es un trabajo de grandes dimensiones. El volumen único en que
se ha resumido abarca 1,532 páginas, 497 autores citados en más de 600
obras; las citas de pie de página en las cuatro partes en que está dividida son
* Profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM y presidente del Colegio de Profeso-

res de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la misma Universidad.
1
Categorías institucionales del proceso.
2
Derecho procesal, 4 tomos, México, Cárdenas, 1969, 1970.
11

12 Cipriano gómez lara
6,123, las que arrojan un promedio de casi cuatro citas por página. Esa gran
cantidad de trabajo está respaldada por una calidad otorgada por el rigor
del análisis y por la profundidad de las reflexiones, así como por el notable
esfuerzo sistematizador que está presente a lo largo de todas sus partes.
La obra original comprendía, como ya lo hemos mencionado, cuatro
tomos. Ahora, la edición que comentamos está resumida en un solo volu-
men, el que, de todas suertes, conserva una división, en cuatro partes, que
corresponden a los cuatro tomos de la edición príncipe.
Con una pretensión esquemática podemos decir que la estructura del
libro es la siguiente:
Prolegómenos
Dos capítulos 4 apartados (1 a 4)
Primera parte
Nueve capítulos 51 apartados (5 a 55)
Segunda parte
Ocho capítulos 41 apartados (56 a 96)
Tercera parte
Diez capítulos 57 apartados (97 a 153)
Cuarta parte
Once capítulos 53 apartados (154 a 207)
Total de apartados: 206
Hay una parte introductoria a la que se denomina prolegómenos, que
contiene dos capítulos introductorios, en los que se trata la idea del dere-
cho, la estructura de la relación jurídica, la clasificación de las normas y de
las ramas jurídicas. Constituyen estos prolegómenos un punto de partida,
una verdadera plataforma inicial de lanzamiento de la cual se va a partir,
después de ubicarse lo esencialmente jurídico, la estructura de la relación
jurídica, la clasificación de las normas, el listado de las ramas jurídicas y, en
ese listado, la identificación de la rama en la que se va a trabajar, que no es
otra que la del derecho procesal, sobre la cual se desarrollará todo el trabajo
ulterior.
Primera parte. Corresponde a lo que en la primera edición había sido el
primer volumen. Contiene una perspectiva fundamentalmente histórica del
derecho procesal. Se va a repasar cómo ha evolucionado el proceso, pero
también cómo ha evolucionado la doctrina procesal, el pensamiento proce-
sal. Se arranca de la definición y del concepto del derecho procesal, para
llevarnos de la mano hasta el momento en que el autor cree que ya hay una

presentación del libro derecho procesal civil... 13
formación del derecho procesal y se entra a uno de los capítulos más largos
de la obra, en el que encontramos todas las concepciones básicas del dere-
cho procesal romano; en los siguientes capítulos, todos de enfoque histórico,
se trata el derecho hispánico, el derecho americano, el derecho colonial,
el desarrollo de la legislación en nuestra naciente República mexicana, en
materia procesal, y las zonas limítrofes de la legislación administrativa, fis-
cal y de la judicial. Se concluye con un listado de las legislaciones y de las
ejecuciones judiciales más importantes. Los tres últimos capítulos de esta
parte histórica contienen referencias analíticas de la legislación civil, la codi-
ficación procesal, la doctrina y la escuela procesal, la clasificación doctrinal,
para concluir con una referencia a la expresión doctrinaria y a la literatura
mexicana.
Segunda parte. Correspondería también al segundo volumen de la prime-
ra edición, y el autor la llama “conceptos estructurales”. La forman ocho
capítulos, y nos va a hablar de una serie de conceptos que, como él mis-
mo dice, son de estructura, y que son los conceptos fundamentales. Como
ya hemos tenido oportunidad de observarlo, Briseño habla de conceptos
básicos, fundamentales y elementales. Hemos comentado en algún trabajo
nuestro que no nos ha convencido esta clasificación del maestro,3 pero reco-
nocemos en ella un esfuerzo sistematizador importante. Sigue adelante en
su desarrollo y nos habla del juzgamiento, de la razón del proceso, y llega,
como un gran sector de la doctrina, a la consideración de que la razón de
ser del proceso es el litigio; luego examina las posiciones, que ya sabemos
que son de Carnelluti, y que también ha estudiado Alcalá Zamora y Casti-
llo respecto de los equivalentes jurisdiccionales. En el capítulo tercero nos
habla del derecho procesal, y trata de deslindar éste en relación con otras
disciplinas; entra al problema de las fuentes, y aquí precisamente aborda su
enfoque de los conceptos fundamentales, básicos y elementales. Concluye
este capítulo con una referencia a la sistematización procesal, que es un
tema de suma importancia. Hablar de un sistema es hablar de un conjunto
de elementos, de un todo, debidamente ordenados de manera armónica y
funcional. En su capítulo cuarto de esta segunda parte pasa al tratamiento
de lo que denomina “derecho dinámico”, o sea, el movimiento, la clasifica-
ción de las instancias, la naturaleza de la acción procesal, las teorías sobre
la acción, y aquí se contempla una de las grandes aportaciones del maestro
Briseño: la de la acción como una instancia proyectiva. Hemos tenido es-
pecial atención con esta posición doctrinal de Briseño Sierra, a la cual, en
3 Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, México, UNAM, 1972, p. 94, en donde
criticamos esta idea de Briseño Sierra.

principio, nos hemos adherido y le hemos dedicado un capítulo en nuestro

trabajo de teoría general del proceso.4 Toca aquí también aspectos rele-
vantes del concepto de pretensión, para precisarnos la connotación de la
pretensión procesal y de la pretensión de fondo, siendo tutelar la primera, y
directa la segunda frente al presunto obligado. En el resto de los capítulos de
esta parte se van a enfocar conceptos de suma importancia: la jurisdicción,
la jurisdicción y la sentencia, la jurisdicción y la competencia, la organiza-
ción judicial, de la distribución de la competencia judicial. Por lo demás, se
da aquí una de las posiciones doctrinales características del pensamiento
de Briseño Sierra, sobre todo en el punto de jurisdicción y sentencia, ya
que él sostiene que el acto de dictar sentencia ya no es jurisdiccional, pues
constituye sólo la aplicación del derecho sustantivo, y que todo lo que está
antes de eso sí es jurisdicción, pero el sentenciar ya no es jurisdicción. Esta
tesis es revolucionaria, y la mayoría de la doctrina no la ha aceptado, pero
es muy interesante la reflexión del maestro, porque él sostiene que una es la
norma conforme a la cual se conducen los actos del proceso y ésta sí es norma
de función jurisdiccional, y otra es la norma conforme a la cual se decide
el litigio, y esta es norma sustantiva que se aplica al sentenciar. Esta tesis se
ha rebatido afirmándose que no se puede sostener que el sentenciar no sea
jurisdiccional, si la tradición nos señala que juris dicere viene precisamente de
decir el derecho, y el momento en que se dice el derecho es precisamente
la sentencia. En los tres últimos capítulos de esta segunda parte se habla de
jerarquía y control, de la especialización, de las reglas para fijar la compe-
tencia, y llega a un punto, hoy por hoy importantísimo, a lo que él llama
los conflictos en la sistematización, cuestiones de competencia, de acceso
a la judicatura, responsabilidades del juzgador e incompatibilidades e im-
pedimentos de los juzgadores. En cuanto a los conflictos de competencia y
de sistematización, no está sino aludiendo a lo que Alcalá Zamora llamó
las contiendas funcionales o conflictos de atribuciones y a los sistemas para
resolverlos. Concluye tratando lo relativo a los auxiliares de la jurisdicción;
examina la figura del secretario judicial, sus funciones, la institución actua-
rial, y en dos apartados cierra sus reflexiones abordando la temática de la
abogacía y del Ministerio Público.
Tercera parte. También corresponde al tercer volumen de la primera edi-
ción, y la identifica el propio autor con la etiqueta de eficacia procesal.
Contiene diez capítulos; en los mismos se van desarrollando y enfocando
los siguientes temas: el proceso y las teorías que tratan de explicarlo, ha-
ciéndose un recorrido por las diversas teorías y posiciones doctrinales que
4 Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, 8a. ed., México, Harla, 1991, cap. 23,
pp. 151-157.

han tratado de explicar lo que es el proceso, y llega a una tesis, congruente

con su diversa tesis sobre la acción, para considerar al proceso como una
serie de actos proyectivos. Sigue en orden lo relativo a la actividad procesal,
las circunstancias, hechos y actos del proceso, los actos procesales, la clasi-
ficación de la actividad procesal y el contenido de los actos procesales. Pasa
luego, en su capítulo tercero, a los problemas temporales, o sea, el tiempo
y la actividad procesal, las determinaciones temporales, la reversibilidad
temporal, plazos, términos, cómputos, clasificación de los plazos. En el si-
guiente capítulo aborda los problemas de espacio, el lugar del acto procesal,
la medición del espacio en el derecho mexicano procesal. En un capítulo
quinto nos habla de la regularidad procesal, de la normalidad en el desarro-
llo del proceso, de la condicionalidad, supuestos, requisitos, presupuestos,
y la forma de la actividad; en el subsecuente capítulo se ve el reverso de la
medalla, la irregularidad procesal; es decir, lo que procesalmente se lleva a
cabo en forma anormal, y obviamente todo esto se lleva al problema de las
nulidades, y él es uno de los pocos autores, en materia procesal, que intenta
un tratamiento específico, bastante acertado y profundo de la problemática
de la nulidad procesal, llevándonos a hacer una conexión de la nulidad con
otros fenómenos jurídicos: la rescisión, la resolución, el pacto comisorio, la
revocación, así como a elaborar una distinción que resulta importante en
la estructura de la obra, entre lo que llama la ineficiencia y la ineficacia.
Subrayó y adelantó una cosa muy importante. La tercera parte de la obra
la identifica como eficacia, y la cuarta parte la llama eficiencia; aparente-
mente esto podría llegarnos a confundir, porque con ligereza podría llegar
a pensarse que eficacia y eficiencia son conceptos que pueden identificarse
uno con el otro. Briseño les da connotaciones diversas. Entra adelante a lo
que denomina el fenómeno de la comunicación, todo lo relativo a la co-
municación procesal, la clasificación que hace la doctrina de los medios de
comunicación, la distinción entre comunicación e información y el análisis
de dos instituciones básicas del proceso: notificaciones y exhortos. En el ca-
pítulo octavo aborda lo relativo al contenido jurídico de las comunicaciones,
de las conductas meramente significativas y de las conductas simbólicas en
el proceso. En su capítulo noveno habla de la conexión de actos; trata lo
relativo a la preclusión, que es una institución relacionada con los fenóme-
nos temporales, la eficacia de la preclusión, y luego la comparación de la
preclusión con otras figuras: la consumación, la caducidad, el decaimiento,
el abandono y la prescripción, algunas de ellas que pueden ser procesales,
otras que tienen una naturaleza sustantiva. En el capítulo décimo de esta
tercera parte se entra al tema que el autor ha identificado como las even-
tualidades, o sea, una serie de fenómenos que pueden llegar a darse en el

proceso eventualmente: suspensión e interrupción procesales, desistimiento

y renuncia, reconocimiento, confesión, allanamiento y otras formas de ex-
tinción del proceso.
Cuarta parte. Llamada por el autor como eficiencia procesal, y que tam-
bién corresponde al contenido del cuarto volumen de la primera edición,
y que contiene once capítulos. En esta parte el autor va a fijar su atención
en fenómenos muy precisos e identificables, así: ubicación de la pretensión,
individualización y sustanciación, objeto del proceso y fijación del debate
procesal, y va al concepto romano de la litis. Entra después al concepto de
las partes, a la doctrina sobre las partes y a cuestiones como la capacidad, la
legitimación, la sucesión y la sustitución de partes, interés jurídico e interés
para obrar. Luego se trata, en un tercer capítulo, de la continencia y de la
conexidad, de la acumulación, de la atractividad, de la prejudicialidad y de
la separación o escisión de procedimientos. Al llegar a su capítulo cuarto
examina la problemática de la pluralidad de partes, o sea, de los fenómenos
litisconsorciales, cuando hay varios actores o demandados y cuando esos li-
tisconsorcios pueden ser voluntarios o van a ser obligatorios. Continúa con
el problema de la intervención en el proceso de terceros, tanto los que llegan
solos, o bien aquellos que hay que llamar, y se extiende a la coadyuvancia y
a las tercerías. En su capítulo quinto nos relata lo relativo a la convergencia
y a la divergencia procesales: los incidentes, de los desplazamientos y suce-
siones procedimentales, y del accidente procesal. Viene después el tema de
la confirmación, o sea, todo lo que la doctrina había venido tratando como
prueba, Briseño Sierra lo rebautiza como confirmación, y aporta su original
clasificación de medios en: acreditamiento, convicción, mostración y prue-
ba. Aquí también encontramos una de las innovaciones más originales a la
doctrina procesal moderna por parte de nuestro autor, con un esfuerzo sis-
tematizador notable. Finalmente, se habla de la actividad demostrativa, de
los alegatos, y se hace un análisis de las resoluciones judiciales, obviamente
teniendo muy en cuenta a la resolución de las resoluciones, a la sentencia,
que es la meta, y el acto al cual van dirigidos o proyectados todos los actos
del proceso. El acertamiento sobre la eficiencia y el juzgamiento del caso,
que es la esencia de la sentencia, y los límites del caso juzgado. Y cierra toda
su obra con un último capítulo, que contiene una clasificación de las senten-
cias y reflexiones sobre la firmeza del fallo y la postulación de los principios
de la teoría de la impugnación, todas las posibilidades de rexamen de las
resoluciones judiciales, pero sobre todo de la sentencia. Y para concluir, un
enfoque sobre la realización coactiva del fallo, o sea, sobre la problemática
de la ejecución de las sentencias, lo que implica necesariamente un cambio,

una mutación en el mundo fáctico, en el mundo de los hechos, como conse-

cuencia de lo que se haya ordenado en la sentencia.
Lo anterior constituye, a grandes pasos, el contenido de la temática de
esta obra del maestro Humberto Briseño Sierra.
Deseo concluir esta exposición manifestando que hay aspectos de suma
importancia que constituyen las aportaciones, en mi opinión, más signifi-
cativas de la obra que hoy comentamos. ¿Qué aspectos del pensamiento
podemos señalar como de mayor impacto y trascendencia?
Me referiré a dos aspectos, que pueden servir de botón de muestra para
evidenciar la importancia y la trascendencia de la obra de Briseño Sierra.
Una primera gran aportación es la teoría de la acción como una instancia
proyectiva. Esta teoría, sin lugar a dudas, tiene sus antecedentes en el pen-
samiento de otros autores y sectores de la doctrina, así la idea de Carnellu-
ti sobre la triangularidad de la relación procesal, o los antecedentes de la
concepción identificada como de la doble pertenencia de la acción. Pero es
el pensamiento de Briseño el que culmina y hace madurar toda esta idea
que parte del concepto de instancia como “…pedir algo de alguien, dentro
de un procedimiento”. Se refiere a las instancias como conductas de los
particulares o gobernados frente a autoridades u órganos de autoridad, y
las clasifica y enuncia: petición, denuncia, querella, queja, recurso adminis-
trativo. En todas estas no hay proyectividad, porque el sujeto que insta se
dirige al órgano, y se establece una mera relación lineal, que puede ir en dos
direcciones, pero partiendo y regresando al sujeto instador. Por el contrario,
en la acción la instancia sube hasta el órgano, pero no se queda ahí ni re-
gresa, sino que se proyecta a un tercer sujeto ligándolo en la realización de
una serie proyectiva de actos que terminan con la citación para sentencia.
La segunda aportación de gran importancia es la relativa a los medios
de confirmación. Es una concepción revolucionaria de lo probatorio que
se aleja de los moldes tradicionales y que no nos habla de medios de prue-
ba en el sentido clásico, sino de medios de confirmación: acreditamiento,
mostración, convicción y prueba. Con una caracterización muy definida de
cada uno, y con un esfuerzo sistematizador formidable, que no constituye
—como alguien ha osado afirmar— un mero caprichoso cambio termino-
lógico.
Por el contrario, creo que el cambio contiene una profunda sistemati-
zación, y la evidencia de su trascendencia es que esta concepción ha pene-
trado en el quehacer jurídico cotidiano, ya que en el lenguaje de muchas
sentencias de hoy en día encontramos este tipo de denominaciones de con-
firmación, acreditamiento, convicción, mostración, etcétera.

Una consideración final, que no puede evitarse, contiene un aspecto

crítico. Esta obra es clásica, y por esa razón la ha publicado Harla. Segu-
ramente será de gran utilidad académica y doctrinal el que gracias a esta
nueva edición la tengamos de nueva cuenta a la mano, para consultar en
ella los aspectos más importantes de la doctrina procesal moderna. Sin em-
bargo, dejaríamos de ser objetivos si no advertimos que la obra se quedó en
el momento procesal de hace un cuarto de siglo; es decir, se redita una obra
clásica, pero ella no contiene ningún aspecto de actualización, ni doctrinal,
ni legislativo, de todo lo que ha sucedido, y es mucho, en el último cuarto de
siglo. Esa tarea no la ha querido emprender el autor, y posiblemente la ac-
tualización nos corresponda y sea una responsabilidad de las generaciones
posteriores de juristas que debemos tomar con orgullo la estafeta y la heren-
cia y la tradición que nos han legado los grandes maestros, como Humberto
Briseño Sierra.

RECUERDOS DE ALGUNOS
SEMINARIOS DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNAM
Héctor Molina y González
Sumario: I. Introducción. II. Recuerdos del Seminario de Derecho Pro-

cesal. III. Recuerdos del Seminario de Derecho Constitucional, Garantías y
Amparo.
I. Introducción
La existencia de los seminarios en la Escuela Nacional de Jurisprudencia y

posteriormente Facultad de Derecho, se debe en gran medida a los profesores
que llegaron de España con motivo de la guerra civil,1 en colaboración con
los maestros mexicanos de la Facultad de Derecho.
Dentro del grupo de los maestros españoles se encontraban Niceto Al-
calá Zamora y Rafael de Pina (derecho procesal civil), Fernando Arilla Bas
(derecho penal, ayudante del maestro Porte Petit), Constancio Bernaldo de
Quirós (criminólogo), Demófilo de Buen (civilista, impartía dicha cátedra
en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Madrid, hoy llama-
da Universidad Complutense), Javier Elola Fernández, ayudante del gran
civilista Felipe Sánchez Román (colaboró en el recién creado Seminario
de Derecho Comparado, núcleo formativo de lo que hoy es el Instituto de
Investigaciones Jurídicas). Además, sustituyó al maestro Felipe Sánchez Ro-
mán en el Seminario), Luis Jiménez de Asúa (penalista), Luis Recaséns Si-
ches (filosofía del derecho y sociología), Wenceslao Roces (derecho romano),
Joaquín Rodríguez y Rodríguez (derecho mercantil) y Mariano Ruiz Funes
(derecho penal), Manuel Martínez Conde de Pedroso, director del Semina-
rio de Teoría General del Estado y Derecho Internacional. A su muerte, el
Seminario se dividió, dando lugar al Seminario de Derecho Internacional,
1 Becerra Ramírez, Manuel, Notas sobre la historia del derecho internacional público. Derecho
internacional público en México, p. 55, biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1855/9.pdf.
19

20 Héctor Molina y González
dirigido por César Sepúlveda y al Seminario de Teoría General del Estado,

dirigido por la doctora Aurora Arnaiz Amigo.
Los mencionados maestros contaban con el reconocimiento de su país
y con prestigio internacional. Poseían una formación intelectual, no sólo
española, sino también extranjera, pues muchos de ellos habían obtenido
becas para estudiar fuera de España. Fueron fundamentales en el desarrollo
cultural de su país; trabajaron con el gobierno republicano, ocuparon pues-
tos de elección popular, ejercieron la abogacía, dirigieron bufetes privados,
eran profesores universitarios. Como puede verse, se trataba de profesio-
nistas que no estaban de acuerdo con la dictadura impuesta por el general
Francisco Franco y eran críticos de ese gobierno represor.
Lo anterior hizo que fueran repudiados por el régimen franquista, que
los obligó a huir de España para poder conservar su vida, y por consiguiente
su libertad.2
Algunos seminarios funcionaban de hecho en la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, pero no fue sino hasta el 18 de diciembre de 1946 cuan-
do se aprobó el Reglamento de Seminarios de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia,3 siendo director el licenciado Virgilio Domínguez (1945-
1948). El mencionado Reglamento creó formalmente los llamados semi-
narios de investigación, con la finalidad de elevar el nivel académico de las
actividades docentes y auxiliar a los alumnos en la elaboración de sus tesis.4
Fueron creados ocho seminarios especializados en las siguientes mate-
rias: derecho civil, derecho constitucional y administrativo, derecho mer-
cantil y bancario, derecho penal, derecho procesal, derecho del trabajo, teo-
ría del Estado y derecho constitucional, y filosofía del derecho y sociología
jurídica. La mayoría de éstos quedaron a cargo de profesores de carrera.
Los seminarios fueron centros de investigación que iluminaron el edifi-
cio de San Ildefonso y posteriormente a la Facultad de Derecho en Ciudad
Universitaria; eran estancias estrechas, de poca luz.5
Cabe hacer notar que los maestros españoles también contribuyeron a
que la Escuela de Derecho pasara a ser una facultad, y posteriormente con-
tara con un doctorado.
2
“Los juristas en el exilio español en la Escuela Nacional de Jurisprudencia”, biblioteca-
virtual.dgb.umich.mx.
3 “Reglamento de los Seminarios de la Escuela Nacional de Jurisprudencia”, biblio.juridi-
cas.unam.mx/libros/1/255/39.pdf.
4 Mendieta y Núñez, Lucio, Historia de la Facultad de Derecho, México, UNAM, 1975, pp.
355, 356, 426 y 427.
5 Arnaiz Amigo, Aurora, El Distrito Federal y la Facultad de Derecho: Vivencias, www.jurídicas.
unam.mx.

RECUERDOS DE ALGUNOS SEMINARIOS DE LA Facultad... 21
Los antecedentes y las propuestas para que existiera el Posgrado en Dere-

cho datan de 1936. Sin embargo, el doctorado nació en la Escuela Nacional
de Jurisprudencia por Acuerdo del Consejo Técnico Universitario del 7 de
octubre de 1949, mediante el cual se aprobó el Estatuto del Doctorado en
Derecho de la UNAM, y fue hasta el 10 de abril de 1950 cuando se iniciaron
las clases, por lo que dicha Escuela pasó a ser Facultad de Derecho.
Entre los requisitos para ingresar al doctorado se encontraba la obliga-
ción de adscribirse a un seminario durante un año como mínimo, para hacer
la tesis, según la dificultad que tuviera la investigación correspondiente. 6
Debe mencionarse de que sólo elaboraban sus tesis sin ninguna difi-
cultad los alumnos capaces, que proponían el tema, explicaban el proble-
ma a desarrollar y hacían la propuesta de solución. Como puede verse,
los seminarios se concibieron como centros de investigación académica,
principalmente para la elaboración de tesis, tanto de licenciatura como de
doctorado.
A lo largo de 66 años, cada seminario ha tenido varios directores, cuyos
nombres se indican a continuación, aclarando que algunos no se señalan,
en virtud del breve tiempo que estuvieron frente a algún seminario; por lo
tanto, no puede decirse que lo hayan dirigido. Debe advertirse que el or-
den cronológico de los directores no siempre es el correcto, pues durante la
investigación me encontré con que muchos seminarios no cuentan con esa
información; otros tienen la información, pero no los años en que los maes-
tros fungieron como directores.
7 8 9
Seminario de Derecho Privado Director Joaquín Rodríguez

1939-1943 y Rodríguez,7 además dirigió
el Seminario de Derecho
Internacional y Teoría del Estado8
Seminario de Aplicación Jurídica Director Rafael de Pina Milán9
fundado en 1949 (español) desde 1949
6 Capítulo segundo-Biblioteca Jurídica Virtual- Universidad Nacional, pp. 16-17, biblio.

jurídicas.unam.mx/libros/6/2903/6.pdf
7 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín (1910-1949), www.uc3m.es/portal/page/portal/institu-
to_figuero, 6 de enero de 2012.
8 Aguilar Cuevas, Magdalena, Maestros españoles en el exilio, Defensoría de los Derechos,
p. 4. www.ddu.unam.mx.
9 Ibidem, p. 4.

Seminarios creados en 1947

Derecho Civil Francisco H. Ruiz
Derecho Constitucional y Administrativo
Derecho Mercantil y Bancario Joaquín Rodríguez y Rodríguez10
(español)
Derecho Penal
Derecho Procesal Niceto Alcalá Zamora y Castillo11
(español)
Derecho del Trabajo
Teoría del Estado y Derecho
Constitucional
Filosofía del Derecho y Sociología Luis Recaséns Siches13 (guatemalteco
Jurídica12 hijo de padres españoles)14 (1946-
Se fundó en 1946 y se separa en marzo 1955)
de 1955, para quedar como Sociología
General y Jurídica
10 11 12 13 14 15
Seminario sobre Aplicación Jurídica Director, maestro Rafael de Pina15

creado en 1949 (español)
Seminarios de la Facultad de Derecho en enero de 2013

1. Comercio Exterior Director, licenciado Juan Manuel
Saldaña Pérez
2. Derecho Administrativo Directora (matutino) doctora María
Guadalupe Fernández Ruiz
Directora (vespertino) doctora Sonia
Venegas Álvarez
3. Derecho Agrario Director, licenciado Manuel Ruiz Daza
4. Derecho Civil Director (matutino) licenciado José
Barroso Figueroa
Directora (vespertino) licenciada María
del Carmen Montoya Pérez
10
Idem.
11
Idem.
12 Seminario de Sociología General y Jurídica-Seminarios, 132.248.84.200/seminarios/
seminario_sociología/index.html.
13 Aguilar Cuevas, Magdalena, Maestros españoles en el exilio, cit., p. 4.
14 Martínez Báez, Antonio, Compendio de historial del derecho y del Estado, capítulo 31, p. 303
books.google.com.mx.
15 Aguilar Cuevas, Magdalena, Maestros españoles en el exilio, cit., p. 4.

5. Derecho Constitucional Director, doctor Edmundo Elías Mussi

6. Derecho del Trabajo Director, licenciado Porfirio Marquet
y de la Seguridad Social Guerrero
7. Derecho Fiscal Directora, licenciada Margarita

Palomino Guerrero
8. Derecho Internacional Director, doctora María Elena
Mansilla y Mejía
9. Derecho Mercantil Director, doctor Fabián Mondragón
Pedrero (desde 1997)
10. Derecho Penal Director, doctor Carlos Barragán
Salvatierra (desde enero de 2013)
11. Derecho Procesal Directora, doctora Carina Gómez
Fröde (desde marzo de 2011)
12. Derecho Romano e Historia Director, doctor José de Jesús Ledezma
del Derecho Uribe
13. Estudios Jurídicos Económicos Director, doctora Emma Mendoza
Bremauntz (desde enero de 2013)
14. Filosofía del Derecho Directora, licenciada Socorro Apreza
Salgado
15. Patentes, Marcas y Derechos Director, doctor César Benedicto
de Autor Callejas Hernández
16. Sociología Directora, doctora Elssie Núñez
Carpizo (desde 2008)
17. Teoría del Estado Director, licenciado Miguel Ángel
Garita Alonso
16
Derecho administrativo
1. Andrés Serra Rojas
2. Alfonso Nava Negrete
3. Alfonso Noriega Cantú16
4. Ignacio Ramos Espinosa
y Pedro Noguerón Consuegra
5. Cuauhtémoc López Sánchez
y Pedro Noguerón Consuegra
6. Pedro Noguerón Consuegra Hasta 2012
16
Martínez Báez, Antonio, Compendio de historial del derecho y del Estado, p. 319, books. google.
com.mx.

Derecho agrario
1. Ángel Alanís Fuentes 1948-1963
2. José Castillo Larrañaga 1963-1964
3. Raúl Lemus García 1964-1972 primer periodo
1977-1983 segundo periodo
4. Esteban López Angulo 1972-1977 primer periodo
1983-2000 segundo periodo
5. Director, licenciado Manuel Ruiz 200017
Daza
17 18 19
Derecho civil
1. Francisco H. Ruiz
2. Eduardo Baz
3. Leopoldo Aguilar Carbajal
4. Raúl Ortiz Urquidi
5. Flavio Galván Rivera18 1987-1990
6. Iván Lagunes Pérez
7. José Barroso Figueroa
8. María Leoba Castañeda Rivas
Derecho constitucional
1. Mario de la Cueva19 1962-1971
2. Felipe Tena Ramírez
3. Miguel González Avelar
4. Ignacio Burgoa Orihuela 1971-1990
5. Francisco Venegas Trejo 1990-2004
Seminario de derecho fiscal

1. Miguel Valdez Villarreal
2. Raúl Rodríguez Lobato
3. María de la Luz Núñez Camacho
17
Seminario de Derecho Agrario, 132.248.84.200/Seminarios/Seminario_agrario/ind...
18
Flavio Galván Rivera, Facultad de Derecho, UNAM, p. 1, www.derecho.unam.mx.
19 Martínez Báez, Antonio, Compendio de historial del derecho y del Estado. Algunas corrientes
filosófico-jurídicas y políticas de México, p. 316, books.google.com.mx.

Seminario de derecho fiscal

4. Miguel Ángel Vázquez Robles
Derecho internacional
El fundador de este Seminario fue Manuel Martínez Aguilar
y de Pedroso (Conde Pedroso y Garro)20
1. Manuel Pedroso (español)
2. Oscar Treviño Ríos21
3. Luis Malpica Lamadrid 1992-199722
4. Víctor Carlos García Moreno
20 21 22 23
Derecho mercantil
1. Jorge Barrera Graff
2. Raúl Cervantes Ahumada
3. Genaro David Góngora Pimentel
4. Miguel Acosta Romero
5. Guillermo López Romero
6. Vicente Toledo López
7. Pedro Astudillo Ursúa
8. Óscar Vázquez del Mercado
Derecho penal
1. Raúl Carrancá y Trujillo
2. Celestino Porte Petit
3. Raúl Carrancá y Rivas
4. Luis Rodríguez Manzanera
5. Luis Fernández Doblado23
Derecho procesal
Fundado en 1947
Materias que se estudian: derecho procesal (aplicado a cualquier materia
sustantiva), teoría del proceso, juicios especiales, práctica forense en materia
procesal, acciones colectivas
20
Becerra Ramírez, Manuel, Notas sobre la historia del derecho internacional público. Derecho
internacional público en México, p. 55, biblio.juridicas.unam.mx.
21
Oscar Treviño Ríos, Procuraduría General de la República, www.pgr.gob.mx.
22
“Influencia del derecho internacional en el derecho mexicano”, books.google.com.mx.
23
Seminarios, 132.248.84.200/Seminarios/Seminario_penal/directo ...

1. Niceto Alcalá Zamora (español) 1 de abril de1946 a 31 de mayo de

195724
2. Eduardo Pallares Portillo (español) 1957-1960
3. Ignacio Medina Lima 1960-1982
4. Cipriano Gómez Lara 1982-1990
5. Héctor Molina y González de noviembre de 1990 a noviembre
de 2003
Derecho romano e historia del derecho
Se fundó en 1967
Materias que se estudian: derecho romano, historia del derecho, historia del
derecho mexicano, derecho indígena, derecho indiano, sistemas jurídicos, derecho
comparado, derecho canónico, latín jurídico, historia el pensamiento jurídico.25
1. Guillermo Floris Margadant 1967-a marzo de 2002
2. Sara Bialostosky de marzo 2002 a febrero de 2010
3. José de Jesús Ledezma Uribe 2 de febrero 2010 a la fecha26
2425
Derecho del trabajo y de la seguridad social

Fundado en 1947
1. Rodolfo Zepeda Villarreal
2. Alberto Trueba Urbina
3. Hugo Italo Morales 1984-1996
4. Guillermo Hori Robaina 1996-2005
5. Profirio Marquet Guerrero de 2005 a la fecha

26 27
Estudios jurídico-económicos
1. Hugo Rangel Couto27
2. Manuel R. Palacios
3. Agustín Arias Lazo
4. Pedro Ojeda Paullada Hasta diciembre de 2012
24
Negrete Romero, Roberto, Niceto Alcalá Zamora y Castillo 1906-1985, foja 4, derecho.
procesal.unam.mx.
25
Historia del pensamiento jurídico, 132.248.84.200/seminarios/seminarios_romano/index.
html, José de Jesús Ledezma Uribe. Seminario de Derecho Romano e Historia del Derecho.
26
Breve historia y funcionamiento del Seminario de Derecho Romano. José de Jesús Ledezma Uribe,
132.248.84/seminario/seminario/romano/historia.htm.
27
Hugo Rangel Couto, juristasunam.com.

Filosofía del derecho

Fue fundado el 18 de diciembre de 1946 en la Escuela Nacional de Jurisprudencia.
El Seminario comprendía también el área de sociología jurídica, que se separaría
hasta marzo de 1955 para conformar el Seminario de Sociología General y
Jurídica.
1. Luis Recaséns Sichés Fundado el 18 de diciembre de 1946

2. Rafael Preciado Hernández28 1949-1991
3. Rolando Tamayo Salmorán 1991-1997
4. María Elodia Robles Sotomayor 1997-201129
28 29 30 31 3233
Patentes, marcas y derechos de autor

En 1974 se crea la cátedra de Derecho de la Propiedad Intelectual a nivel doctorado
a instancias del doctor David Rangel Medina,30 y trece años después, en 1987, se
funda el Seminario de Patentes, Marcas y Derecho de Autor; es el primero de su
clase en América Latina. El Seminario se avoca al estudio, investigación y difusión
del régimen mexicano e internacional de la propiedad intelectual. Ofrece asesoría
no sólo para la elaboración de tesis de licenciatura, sino además se encarga del
estudio de temas relacionados con el ramo de la propiedad intelectual en su
aspecto sustantivo, adjetivo, comercial y de desarrollo tecnológico. El Seminario
tiene como objetivos servir como órgano de consulta de la Facultad de Derecho de
la UNAM, en los temas y problemas de su especialidad, preparar y actualizar al
personal académico, así como asesorar a los alumnos y egresados en la realización
de investigaciones y tesis.31
1. David Rangel Medina 1987-2003
Sociología jurídica
1. Juan Pérez Abreu 1955-196332
2. Leandro Azuara Pérez33 1963-1978
3. Olga Sánchez Cordero 1980-1984
28
Martínez Báez, Antonio, Compendio de historial del derecho y del Estado, p. 305. books.google.
com.mx.
29
Seminario de Filosofía del Derecho, 132.248.84.200/seminarios/seminario_filosofia/in
dex.html.
30
David Rangel Medina (Discurso Premio Nacional de Jurisprudencia por Raúl Gonzá-
lez Schmall), www.juridicas.unam.mx.
31
Patentes, marcas y derechos de autor- Seminario, 132.248.84.200/seminarios/semina
rio_patentes/index.html.
32
Seminario de Sociología General y Jurídica-Seminarios, 132.248.84.200/seminarios/
seminario_sociología/index.html.
33
com.mx.

4. Salvador López Mata 1984-1989

5. Víctor Manuel Ávila Ceniceros 1989-enero de 1992
6. Pablo Roberto Almazán enero de 1992 a julio de 2000
7. Jorge Islas López julio de 2000 a enero de 2004
8. José Díaz Olvera enero de 2004 a julio de 2006
Teoría del Estado

Siendo director de la Facultad de Derecho el doctor Ernesto Flores Zavala y
Miguel Ángel González Avelar el director del profesorado, el Consejo Técnico de
la Facultad, con fecha 3 de abril de 1968, acordó crear este Seminario.
Cabe hacer notar que el fundador del Seminario fue Manuel Martínez Aguilar
y de Pedroso (Conde Pedroso y Garro), que en aquel entonces funcionaba en el
Seminario de Derecho Internacional.34
1. Aurora Arnaiz Amigo (española) 195835-1986
2. María de la Luz González González 1986-2005
34 35
Comercio exterior
1. Luis Malpica Lamadrid 1997
2. Juan Manuel Saldaña Pérez
II. Recuerdos del Seminario de Derecho Procesal
1. Maestro Ignacio Medina Lima

Estudié en la Escuela Nacional de Jurisprudencia en 1950. Al concluir mis
estudios, y ya trabajando en un despacho que se dedicaba a materia laboral,
busqué hacer mi tesis en el Seminario de Aplicación Jurídica, cuyo director
era el maestro Rafael de Pina, quien anteriormente me había impartido la
materia de derecho procesal; era una persona de buenas maneras, atento y
erudito. El Seminario estaba ubicado en la planta baja, era reducido, ape-
nas cabía un escritorio y dos sillas. El maestro, una vez concluida mi tesis,
fue sinodal en mi examen profesional, que se llevó a cabo en la Facultad de
Derecho en Ciudad Universitaria. Posteriormente fue mi amigo.
Años después entré a trabajar como ayudante de profesor al Seminario
de Derecho Procesal en 1963, por invitación del entonces director del Se-
minario, el doctor Ignacio Medina Lima, quien permaneció en ese puesto
34
Directorio-Seminarios 132.248.84.200/seminarios/seminario_estado/index.html.
35
com.mx.

22 años. Durante ese tiempo mostró ser una persona trabajadora, seria,
cumplida, con una gran capacidad intelectual y destacada experiencia pro-
fesional, pues se dedicaba al litigio.
Al Seminario iba por las mañana y excepcionalmente por las tardes. El
doctor Medina asignaba a cada tesista un asesor; posteriormente éste le pre-
sentaba un proyecto de capitulado para que lo aprobara o hiciera las correc-
ciones pertinentes. Una vez concluido el trabajo se le presentaba al director.
El maestro Medina elaboró dos libros, el primero titulado Breve antología
procesal, donde hace alarde de su erudición, pues lo escribió en español y en
latín. Además, hizo otro libro llamado Remanso de historias, cuyo contenido
no es procesal.
Durante todo el tiempo que he estado en el Seminario de Derecho Pro-
cesal me percaté de muchas cosas, entre ellas que durante la dirección del
doctor Ignacio Medina Lima también colaboraron como profesores ads-
critos los maestros Carlos Cortez Figueroa y el ilustre doctor Humberto
Briseño Sierra, que entre otras cosas es el autor de la Teoría de la acción como
instancia proyectiva, quien a los medios de prueba les llamó “actos de confir-
mación”.
Estando en el Seminario un día, el doctor Ignacio Medina Lima me
contó que tiempo atrás, la embajada de Japón lo contrató como su abogado,
y le pagaba una mensualidad. Sin embargo, nunca le pasaron un problema
jurídico. Por lo que una tarde en su privado, viendo un diccionario tradu-
cido del japonés al francés, lo tomó, y al margen de cada palabra puso el
equivalente al español. Una vez que concluyó ese trabajo, lo presentó al em-
bajador y le entregó el diccionario, que ahora estaba traducido del japonés
al francés y de éste al español, diciéndole que estaba muy agradecido por
el contrato, pero que él no estaba acostumbrado a cobrar sin trabajar, por
lo que entregó el diccionario, diciéndole que ese era el trabajo que había
hecho, dando las gracias, y por último presentó su renuncia.
Creo que muchos de sus modales elegantes los aprendió de los japo-
neses, porque era muy ceremonioso, pues bajaba la cabeza para saludar
y despedirse, como lo hacen los japoneses. En una ocasión le oí decir: “La
cortesía nació en Japón, y la paciencia en China”.
Cabe decir que el maestro Medina hablaba perfectamente el francés, y
en su trato diario siempre utilizaba palabras en ese idioma. Por ejemplo, al
entregar un documento decía voilà, y en lugar de decir sí, decía oui. Tenía
costumbres afrancesadas, y en varias ocasiones me aconsejó ir a París, di-
ciéndome: “un día en París es un segundo en el paraíso”.

En el tiempo que el doctor Medina fue director del Seminario estuvo

a punto de ser director de la Facultad de Derecho, ya había escogido a su
grupo de trabajo. A mí me iba a designar secretario de Asuntos Escolares.
Llegó el día de tomar posesión en 1966, sin embargo, por cuestiones políti-
cas externas a la Facultad le fue impedido ese derecho, tomando en cuenta
que ya había sido designado por el ingeniero Javier Barros Sierra, rector de
la UNAM en ese tiempo.
El día en que el doctor Medina Lima iba a tomar posesión, Cipriano
Gómez Lara y yo estábamos en la planta baja, esperando al maestro para
acompañarlo a dicho evento, pero como había un tumulto que apenas per-
mitía caminar, vimos el peligro en que nos encontrábamos, entonces Cipria-
no y yo hicimos un esfuerzo para salirnos del alboroto, y nos subimos al pri-
mer piso del área de Seminarios, y desde ahí vimos con horror, que cuando
el maestro Medina llegó, lo recibieron a jitomatazos, impidiéndole el paso a
la Dirección de la Facultad, y vio tal revuelo, que simplemente regresó a su
coche y se retiró. Nunca tomó posesión.
Cabe decir que durante la dirección del Seminario del doctor Medina
Lima se realizaron varios congresos en la República, organizados por el
doctor Gonzalo Armienta Calderón, a los que siempre asistí. Normalmente
el doctor Medina y yo nos íbamos juntos en avión, en camión o en coche se-
gún la distancia. Cuando llegábamos al hotel y se repartían las habitaciones,
le preguntaban al doctor Medina con quién quería compartir la habitación,
y él siempre decía: “con Molina”. Así sucedió siempre.
A dichos congresos también asistían Cipriano Gómez Lara y Carlos
Pérez González, quienes conociendo la cercanía que existía entre el doctor
Medina y yo, me decían “Medinita”, o bien “tu papá te anda buscando”.
Ante tales palabras, buscaba al maestro Medina para preguntarle qué se le
ofrecía, y él me decía: “Vámonos, Molina”.
2. Maestro Cipriano Gómez Lara
Cuando se jubiló el doctor Medina Lima en 1982, fue designado como

nuevo director del Seminario de Derecho Procesal el maestro Cipriano Gó-
mez, a quien yo conocía desde los 18 años más o menos, porque había sido
mi compañero desde la preparatoria y coincidimos en muchas clases. Poste-
riormente fue mi compañero en la Facultad, y pude percatarme de su gran
capacidad para la organización, pues fundó un club, que llamó “Coyotillo”,
que se encargaba de organizar tés danzantes. Además de su entrega a la
Facultad y al Seminario.

Cipriano asistía al Seminario por las mañanas. Era un hombre sencillo

y tranquilo en su trato; organizador, como ya dije, y cumplido; no faltaba,
trabajaba siempre con una agenda, en la que llevaba rigurosamente las ci-
tas del Seminario. Además de sus clases sobre materias procesales, impartía
cursos de preseminario para preparar a los alumnos que deseaban elaborar
su tesis. Les decía cómo escoger el tema, la importancia de redactar bien,
cómo llevar a cabo la investigación, en dónde buscar, etcétera. Los demás
asesores también impartíamos dicho curso. En esas épocas Cipriano era di-
rector del Banco Pesquero y Portuario.
Para los alumnos que querían hacer su tesis en el Seminario, Cipriano
impuso como requisito que aprobaran un examen de conocimientos básicos
de teoría del proceso, derecho procesal civil y penal, así como de redacción,
lo cual servía para que al Seminario sólo ingresaran las personas que estu-
vieran preparadas, y ello ahorraba problemas a los asesores y a él.
Los ayudantes de profesor que ingresaron al Seminario bajo el auspicio
del maestro Gómez Lara fueron Silvestre Mendoza, Consuelo Sirvent, San-
tos Martínez Gómez, Martha Vicenteño y Lucía Rebollo.
3. Maestro Héctor Molina y González
En noviembre de 1990 fui designado por el director de la Facultad de

Derecho, doctor José Dávalos Morales, director del Seminario de Derecho
Procesal.
Los seminarios desde el principio eran bibliotecas especializadas en la
materia correspondiente, por lo que los libros tenían que ser clasificados y
acomodados en los estantes; por ello se requería personal del servicio social,
para poner etiquetas, esquineros, hacer papeletas, sellar los libros, trabajo
que tenía que concluirse para el acervo bibliográfico del Seminario.
Los libros eran consultados por todas las personas que realizaban su te-
sis de licenciatura o de posgrado, para elaborar los trabajos encargados por
los profesores dentro de sus clases, así como para ser estudiados por los pro-
fesores en la preparación de sus clases. Cabe decir que los libros únicamente
se consultaban dentro de la sala de lectura del Seminario, y estaba prohi-
bido fotocopiarlos, pues se maltrataban. Cada vez que un alumno concluía
su tesis donaba dos libros de actualidad al Seminario, obviamente, sobre la
materia de que trataba.
Desde que se fundaron los seminarios hasta 2004, una de sus principales
funciones era la dirección y asesoramiento de tesis, actividad que abarcaba
hasta un 90% del trabajo que ahí se realizaba en el Seminario de Derecho
Procesal, dentro de las cuales se incluían también las investigaciones del

doctorado. Además, periódicamente se realizaban mesas redondas, confe-

rencias, cursillos de preseminario, y se inscribían a dicho centro de trabajo
unas ochenta personas anualmente, y de 1991 a 1993 se habían inscrito
215. Diariamente solicitaban ayuda unas 30 personas.36
Cabe decir que el apoyo de la dirección del doctor Máximo Carvajal
Contreras fue muy importante, pues se preocupó por la compra de libros
especializados en la materia procesal, dotó al Seminario de una máquina
electrónica y de una computadora, que se utilizaba para que los profesores
adscritos al Seminario capturaran la información de las investigaciones y
para que el trabajo administrativo se hiciera adecuadamente.37
Es necesario hace notar que los seminarios no se concretaban sólo a su
labor académica dentro de la UNAM, sino que también apoyaba a institu-
ciones educativas y de la administración pública. Continuamente se solici-
taban maestros para dar asesorías y se recibían invitaciones para dar confe-
rencias, cursos y opiniones sobre las materias de su especialidad, fuera del
campus universitario.
Por ejemplo, desde que me designaron como director del Seminario en
1990 y hasta que concluí mis funciones como director, los retos del Semina-
rio estribaban en propiciar la elaboración de leyes procesales que sirvieran
para solucionar con rapidez y economía, tanto de tiempo como de costo,
los litigios que se promovieran.38 Tomando en cuenta que el Código de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal ya era una legislación atrasada,
con muchos defectos y con falta de técnica jurídica, pues entonces (1993)
dicho Código contaba con 62 años de vida, habiendo sido reformado innu-
merables veces. Señalé que los procesalistas debían encontrar la solución a
múltiples problemas.
Las propuestas que hice expresamente en 1993, siendo director del Se-
minario, están presentes en los diferentes códigos. Tan es así, que la Ley
Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, mediante
decreto publicado el 18 de marzo de 2011 en la Gaceta del Gobierno del Distrito
Federal, derogó los juzgados de paz civiles y paz penales y creó en el capí-
tulo VI “De la justicia civil de cuantía menor, el proceso oral civil y penal
de delitos no graves,39 con lo que se busca expeditez y bajos costos para los
36
“Por la excelencia en el derecho”, Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 51, primera
quincena de diciembre de 1993, entrevista al licenciado Héctor Molina González, director
del Seminario de Derecho Procesal, p. 1.
37
Idem.
38
Ibidem, p. 4
39
Decreto por el que se reforma la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia... www.idconline.
com.mx.

litigantes. Aclarando que los juzgados de paz eran orales y buscaban bajos
costos para los justiciables.
Otro de los retos del Seminario de Derecho Procesal en esa época y
hasta que concluí en 2003 fue que las figuras de derecho procesal, como el
proceso, ya no se concibiera como el conjunto de actividades que dentro
del proceso realizaban los sujetos procesales, pues ya era deficiente, por su
lentitud y costo, sino que debían buscarse nuevas soluciones alternativas que
sustituyeran al proceso, como las procuradurías (del Consumidor y Social)
y como las comisiones (Derechos Humanos) y defensorías.40 Mi propuesta
coincide con el hecho de que diez años después, en 2003, el Tribunal Su-
perior de Justicia del Distrito Federal creó el Centro de Justicia Alternativa,
como órgano del Consejo de Justicia Alternativa, para administrar y desa-
rrollar los métodos alternos de solución de los litigios. Cinco años después
se incluyeron dichos medios alternos en el artículo 17 constitucional, en la
reforma del 18 de junio de 2008.41 Con las mencionadas formas alternativas
se propicia una disminución en los costos, no únicamente para las partes,
sino también para los órganos jurisdiccionales, además de que ello hace que
se descongestionaran dichos órganos.42
Como director del Seminario dije que el atraso del proceso no sólo se
encontraba en materia común, sino también en materia federal, pues los
juicios de amparo eran lentos, y su costo, excesivo.43
Respecto de la jurisdicción, expresé que con la firma del Tratado de
Libre Comercio celebrado por México, Estados Unidos de América y Ca-
nadá, era necesario e inaplazable encontrar nuevos caminos procesales que
garantizaran la solución rápida, efectiva y conveniente de los problemas que se
presentarían en el futuro. Toda vez que en esos días se estaba creando una
integración económica entre varios países, así en Europa como en América,
y era evidente que debía elaborarse un derecho procesal comunitario, en el
que se fincaran las bases para resolver los problemas jurídicos comunes que
surgieran entre los países miembros involucrados. En ese renglón resalté la
importancia del arbitraje, como la figura procesal idónea para resolver esta
clase de litigios.44
40
Boletín Facultad de Derecho, cit., p. 4.
41
DOF, 18 de junio de 2008, Cámara de Diputados. www.diputados.gob.mx.
42 Poder Judicial del Distrito Federal, Boletín Judicial, Centro de Justicia Alternativa, www.
poderjudicialdf.gob.mx.
43 Boletín Facultad de Derecho, cit., p. 5.
44 Idem.

De la función jurisdiccional establecí que no debía estudiarse como una

actividad que se realiza dentro de los estados, ya que se había invadido el
campo transnacional.45
En tanto que de la acción procesal expuse que aun cuando la enseñan-
za académica sobre dicha figura era marcadamente individualista, pues se
consideraba un derecho individual en nuestra Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, existía otra tendencia, que aparece cuando sur-
gen intereses que afectan a toda una comunidad; es decir, a un grupo de
personas cuyo número es indeterminado, pero que tienen intereses comu-
nes, porque los afecta el mismo de los intereses difusos. Este tipo de acciones
ya existen en otros países, tanto en Europa como en América Latina, y tam-
bién en Estados Unidos de América. Obviamente, me estaba refiriendo a las
acciones colectivas, por lo cual señalé que para que funcionara tal figura se
debían preparar juristas especializados para que con una mentalidad nueva
manejaran estas acciones.46
Cómo director del Seminario, en 1992 se incluyeron a petición mía las
acciones colectivas en el plan de estudios de la materia teoría del proceso, en
la unidad 6, denominada “La acción procesal”, en el último punto. El Plan
entró en vigor en 1994, figura que introduje en mi Instrumento metodológico de
teoría del proceso, editado por el Sistema de Universidad Abierta en 1994.47
Tuvieron que pasar 18 años para que fueron incluidas las acciones co-
lectivas en el párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos,48 y otros 18 para que se regularan sólo en materia federal en
el libro quinto, “De las acciones colectivas”, título único, del Código Federal
de Procedimientos Civiles.49
Durante el tiempo que fui director del Seminario de Derecho Procesal
(trece años), con la autorización del director Máximo Carvajal Contreras
colaboré (desde 1997) como miembro del Comité Académico del Instituto
de Estudios Judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Una de las tareas del Comité era intervenir como sinodal en los exámenes
de oposición que presentaban los aspirantes a jueces, razón por la cual los
conocimientos que adquirí ahí los llevé al Seminario para proponer nuevos
temas para las investigaciones de los tesistas.
45
Idem.
46
Ibidem,
p. 5.
47
Molina y González, Héctor, Instrumento metodológico de teoría del proceso, México, UNAM,
División de Universidad Abierta, Facultad de Derecho, 1994.
48
Diario Oficial de la Federación, 29 de julio de 2010, www.diputados.gob.mx.
49
Gaceta Oficial del Distrito Federal-PAOT, www.paot.org.mx.

A principios de 1994 todos los libros de los seminarios fueron enviados

a la Biblioteca de la Facultad, construida a instancias del entonces director
de la Facultad de Derecho, doctor Máximo Carvajal Contreras, por lo que
los seminarios perdieron una de sus principales funciones: ser bibliotecas es-
pecializadas, lo cual agilizaba la investigación de las personas que hacían sus
tesis, pues las secretarias del turno matutino como del vespertino conocían
perfectamente la ubicación de los libros y la existencia de ellos.
Con el cambio de los libros a la Biblioteca muchos se perdieron, el per-
sonal de la biblioteca no estaba familiarizado con el acervo de cada espe-
cialidad y otros fueron guardados en un lugar al que no tienen acceso los
alumnos y solamente los prestan a algunos maestros.
Cuando estuve de director del Seminario de Derecho Procesal pude
percatarme de varias cosas:
a) Los alumnos llegaban al Seminario sin saber la materia; por lo tanto,

tampoco contaban con un tema de investigación.
b) No sabían escribir, ni siquiera estructurar una oración.
c) Tampoco conocían las técnicas de investigación documental.
En noviembre de 2003 dejé de ser el director del Seminario de Derecho

Procesal porque me diagnosticaron cáncer de próstata.
4. Nuevas formas de titulación
Al percatarse el tesista de que no tenía la preparación para escribir, de-

sertaba del Seminario. Al ver las autoridades de la Facultad que lo anterior
impedía que los tesistas se recibieran, optaron por crear otras opciones de
titulación. En la Facultad de Derecho, desde 2004 fueron aprobadas las
siguientes formas de titulación, que también se aplican a los alumnos del
sistema incorporado de la UNAM:
1. Tesis y examen profesional.

2. Totalidad de créditos y alto nivel académico (promedio mínimo 9.5).
3. Mediante estudios de posgrado.
4. Por ampliación y profundización de conocimientos.
5. Mediante examen general de conocimientos.
6. Por práctica jurídica mediante trabajo profesional.50
50
“Cuadernos Básicos de Administración Escolar”, Opciones de titulación en la UNAM, Mé-
xico, Secretaría General de Administración Escolar, Facultades y Escuelas, febrero de 2011,
pp. 57-60. www.pve.unam.mx/titulación/opcionestitu2011.pdf.

Los alumnos que cuentan con recursos económicos desde entonces han
optado por la opción 3, que consiste en pagar 20,000 pesos para cursar un
diplomado que casi les garantiza la aprobación. Los alumnos que no cuentan
con esa cantidad, o no se reciben o no les queda más que hacer su tesis.
5. Maestra Carina Gómez Fröde
A partir de marzo de 2011, la directora del Seminario de Derecho Pro-

cesal es la maestra Carina Gómez Fröde, quien se doctoró en octubre del
mismo año. Es hija del doctor Cipriano Gómez Lara, y en casi dos años de
dirigir el Seminario ha programado y participado en diversas conferencias
en materia procesal, procesal familiar, sexología, juicios orales, un maratón
procesal electoral, un maratón probatorio, un maratón de juicios orales y
penales. Cabe decir que en dichos eventos no sólo han intervenido los pro-
fesores de las materias procesales, entre los cuales además me encuentro,
sino que Carina ha invitado a todos los profesores de la Facultad que deseen
colaborar en el Seminario.
Poco después de que fue nombrada directora del Seminario estableció
“El Jueves de Cine”, al que se convoca a la comunidad universitaria, profe-
sores y principalmente a los alumnos. Al final de la película siempre se hace
el análisis jurídico, médico, sicológico de la misma. Es decir, utiliza al cine
como una herramienta pedagógica.
Por iniciativa de la directora del Seminario y del maestro Rodolfo Bucio
Estrada, en octubre de 2012 se abrió el Primer Concurso de Ensayo sobre
la Prueba, para alentar a los profesores a escribir sobre temas procesales. En
dicho concurso la profesora Marcela Sosa y Ávila Zabre ganó el tercer lugar
con un ensayo denominado “Cómo funciona el arbitrio judicial en la valo-
ración de la prueba”. Durante los trece años que fui director del Seminario
colaboró conmigo ininterrumpidamente, y a quien invitó Carina para que
trabajara con ella.
III. Recuerdos del Seminario de Derecho

Constitucional, Garantías y Amparo
Maestro Francisco Venegas Trejo
En abril de 1980 traté de inscribirme en la materia de derecho constitucio-

nal, pero como se llenó el grupo, me inscribí con un maestro que no cono-
cía; se llamaba Francisco Venegas Trejo.

Durante el curso me impresionó el maestro. Era un hombre de carácter.

Sus conocimientos, sus expresiones, la pasión con que impartía la clase; no
era una cátedra magistral, sino que interrogaba a los alumnos, pedía opinio-
nes. Normalmente lo acompañaban sus ayudantes del Seminario de Dere-
cho Constitucional, Garantía y Amparo: Miguel Ángel, Georgina, Alberto
o José Antonio, quienes además lo ayudaban a cuidar en los exámenes par-
ciales que realizaba durante el semestre. Su forma de manejar al grupo, su
vasto conocimiento, provocó que me enamorara del derecho constitucional
y posteriormente de la ciencia política, que también él me impartió al año
siguiente, yo no cursé la materia hasta que él la impartió.
El lugar donde normalmente yo estudiaba con una amiga era el Semi-
nario de Derecho Constitucional.
Un día de octubre de 1980, estando en el Seminario, el doctor Francis-
co Venegas Trejo me preguntó si quería yo hacer mi servicio social en ese
Seminario; obviamente acepté su invitación, y durante diez meses estuve
bajo su dirección.
El Seminario medía como quince metros de fondo por diez metros de
ancho, estaba dividido en dos. El privado del director mediría unos catorce
metros cuadrados, había tres o cuatro sillones individuales color rojo y un
escritorio hermoso de caoba que había llevado el doctor Ignacio Burgoa
Orihuela. Encima del escritorio había un objeto de piel café, donde se guar-
daban las cartas y el correspondiente abrecartas forrado del mismo color,
que cuando fue desechado yo fui el heredero.
Mi trabajo consistía en limpiar los anaqueles que estaban de pared a
pared, acomodar los libros por autor y país, poner las etiquetas correspon-
dientes, atender a los alumnos cuando así se requería. Mi servicio duró diez
meses. Durante ese tiempo leí más que de costumbre subido siempre en
una escalera y con un trapo en la mano, que lavaba constantemente. Había
libros en varios idiomas: francés, ruso, chino, entre otros. Los autores más
solicitados por los alumnos eran los siguientes: Ignacio Burgoa Orihuela,
Daniel Moreno Cruz, Felipe Tena Ramírez, Los derechos del pueblo mexicano,
entre otros.
El director del seminario era el doctor Ignacio Burgoa, que iba por
las mañanas; pocas veces lo vi por la tarde. El que llevaba todo el peso del
Seminario era el doctor Francisco Venegas Trejo, que acudía diariamente,
estaba ahí por la mañana y por la tarde, después de sus clases en la licen-
ciatura y en el doctorado. Él era el que recibía y entrevistaba a los alumnos
que querían hacer ahí su tesis.
Un día de enero o febrero de 1981 llegó a trabajar un rubio, blanco,
de ojos azules, que venía de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,

llamado Vladimir, quien permaneció en el Seminario haciendo una investi-

gación por varios meses.
En otra ocasión llegó a visitar al doctor Venegas una pareja que venía
de Toulouse. El maestro platicó con los esposos. Después de un rato me los
presentó y hablamos un poco en francés. Yo comenté: “son de donde era
Conde Toulouse-Lautrec”. Ellos no sabían ese dato. El recuerdo que me
quedó de aquel momento fue una tesis sobre la Constitución de Cádiz de
1812 y el tomo I de Les Constitutions modernes traducido por F. R Dareste
de 1891, que el doctor Venegas me regaló por mi atinado comentario, y que
a la fecha conservo. Después de un rato los invité para que al día siguiente
fueran a comer a mi casa, y ahí me enteré de que el hombre era médico
cirujano, y vino a México a realizar unas investigaciones sobre personas
que tenían labio leporino y a practicar unas cirugías, pues dijo que aquí en
nuestro país teníamos muchos casos (en Francia no), y por ende teníamos
más experiencia. La mujer había estudiado derecho, y era muy agradable.
Posteriormente, ellos me invitaron a comer a su casa, y ella guisó comida
francesa. Mientras la preparaba, me platicó de su nuevo presidente, Fran-
cois Mitterrand.
Durante mi servicio me enteré de que el doctor Venegas había hecho su
doctorado en Toulouse, Francia. No recuerdo cuál era el título de su tesis,
pero lo que sí recuerdo es que tenía unas 1,300 hojas escritas en francés. El
maestro lo hablaba perfectamente, y conmigo lo hablaba a veces. También
supe que no solo leía libros de derecho y ciencia política, sino que una de
sus pasiones era la lectura, que dormía 4 o 5 horas diarias, que leía varios
libros por mes, que en esa época estudiaba inglés, y que le encantaba el café
express. Al maestro le gustaba convivir con los que trabajábamos en el Se-
minario, y en varias ocasiones nos invitó a tomar café o a comer al Sanborns
de Plaza Universidad.
Subido en la escalera, fui testigo de las pláticas de altura que sostenía el
maestro Venegas con mi querida maestra de filosofía del derecho, Yolanda
Higareda Loyden, quien llegaba al Seminario después de clase y se sentaba
en la salita que había dentro del privado del director, y quien cariñosamente
lo llamaba Paco.
La secretaria del Seminario del turno matutino se llamaba Silvia Ro-
dríguez Reynoso, con quien hice una buena amistad, y entre sus funciones
estaba la de cuidar que ninguna persona hablara en voz alta. Por ello había
colgado en un pilar del Seminario un anuncio que decía: “Silencio. El ruido
sobrepasa las ideas. Séneca”. Silvia me dijo que había estudiado bibliote-
conomía en la Facultad de Filosofía y Letras, pero que no había concluido
su carrera.

Al salir del Seminario, del lado izquierdo había unos estantes, donde se
ubicaban las tesis concluidas, que podían ser consultadas.
Había varias mesas grandes, donde se estudiaba, cabrían unas cuatro
personas en cada una y al final de la sala de estudio había dos sillones indivi-
duales rojos, donde me sentaba con una amiga a estudiar y a platicar cuan-
do se cerraba el Seminario a las tres de la tarde. Frente a nosotros siempre
veíamos una especie de tarima de una altura mayor a la de un escalón, y
arriba colgados en la pared se encontraban los retratos de quienes confor-
man la tetrarquía del amparo: Manuel Crescencio Rejón (creador del juicio
de amparo en 1840), Mariano Otero (lo federaliza), León Guzmán (el salva-
dor, instituye el juicio de amparo en los artículos 103 y 107 de la Constitu-
ción de 1857) e Ignacio Luis Vallarta (estructurador del juicio de amparo).51
En septiembre de 1981 concluí mi servicio social, y agradecí al doc-
tor Francisco Venegas Trejo la oportunidad que me dio de trabajar con él,
aprender, desarrollarme y conocer el mundo del derecho constitucional.
51
La substanciación del juicio de amparo directo, www.buenastareas.com.

EL DERECHO EN EL ALCALDE DE ZALAMEA
Carlos Parodi Remón*
Sumario: I. Introducción. II. Resumen. III. El Alcalde de Zalamea:

una reseña. IV. El honor como protagonista central del drama. V. El derecho
natural, sustento del derecho positivo. VI. Aspectos jurídicos de la obra.
VII. El abuso del poder y la vigencia del derecho. VIII. Disposiciones pro-
cesales. IX. Epílogo.
I. Introducción
Referirnos a la memoria del doctor Humberto Briseño Sierra es, a la vez,

fácil y difícil. Es sencillo, porque son tantas las facetas de su vida fecunda,
que basta mencionar alguna de ellas para realzar la inmensa dimensión de su
obra. Sin embargo, al mismo tiempo es complejo, pues esa obra está teñida
de meditaciones y trabajos tan profundos, que sólo un eximio jurista puede
hacerlo. Por ello, su verdadero valor será apreciado debidamente, con el trans-
curso del tiempo.
Para quien estas líneas escribe, es un alto honor participar en este ho-
menaje. La amistad de tantos años con Humberto, que día a día se ha ido
profundizando, nos hace brotar varios sentimientos. Entre ellos, los de ad-
miración, gratitud y esperanza. El primero, por su brillante trayectoria ju-
rídica. Incansable investigador y publicista, la lectura de su abundante pro-
ducción nos lleva no sólo al derecho procesal, sino también a la filosofía del
derecho. El segundo, porque un reconocimiento permanente a su obra y a
su ejemplo puede compensar, aunque pálidamente, todo el bien que realizó
a lo largo de su existencia. Y el tercero, porque su recuerdo imperecedero
será por siempre fuente inagotable de progreso y superación.
* Doctor en derecho y profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-

cos de Lima, Perú. Actualmente se desempeña como profesor-investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad San
Martín de Porres, en Lima, Perú.
41

42 Carlos PARODI REMÓN
Fundador, mentor e ideólogo del Instituto Panamericano de Derecho

Procesal, materializado en los Encuentros, fue su guía incansable, como
modelo de tenacidad y esfuerzo para el éxito que obtuvo y el nivel que
alcanzó.
Puestos en la situación de definir la naturaleza del aporte al Libro-ho-
menaje en su honor, elegimos el comentario jurídico de la obra inmortal El
alcalde de Zalamea, destacando la relación entre el derecho y la literatura, y
confirmando el reconocimiento de los valores, cuya vigencia fue objetivo de
Humberto durante su vida.
No podemos terminar esta dedicatoria sin hacerla extensiva a su esposa
Teresa, la compañera ideal de su vida, y a sus hijos, herederos orgullosos de
su obra. Finalmente, reiteramos nuestra gratitud a los doctores Gonzalo Ar-
mienta Calderón y Cipriano Gómez Lara, con quienes me une una fraterna
amistad, que ahora se incrementa más aún.
II. Resumen
El insigne autor literario del siglo de oro español, Pedro Calderón de la Bar-
ca (Madrid, 1600-1681), fue el creador de la obra El alcalde de Zalamea, de
cuyo texto y significado puede derivarse como primer comentario la exalta-
ción del honor, sentimiento muy propio de la época en que fue escrita.
El presente ensayo propone algunas reflexiones sobre la relación que
existe entre la obra en mención y el derecho. El objetivo es tratar de demos-
trar la necesidad de reconocer la vigencia de los valores como fuente inspi-
radora de la norma positiva, pues es la única forma de mantener y respetar
el derecho como el supremo regulador de las relaciones sociales entre los
hombres.
III. El alcalde de Zalamea: una reseña
Una breve reseña del drama que contiene la mencionada obra es necesa-
ria para colocar al lector en el contexto. El capitán, don Álvaro de Ataide,
atenta contra el honor de Isabel, hija del alcalde de Zalamea, Pedro Crespo;
éste le pide a aquél que repare la ofensa, llegando hasta el ruego, pero ante
su persistente negativa, lo hace ahorcar, a pesar de las protestas del general,
don Lope de Figueroa.
Enterado del caso, el rey Felipe II, no sólo no sanciona al alcalde Pedro
Crespo, sino que lo nombra alcalde perpetuo de la ciudad, respaldando así

EL DERECHO EN EL ALCALDE DE ZALAMEA 43
su conducta, basada en el honor como atributo esencial en la personalidad

del ser humano.
Por lo tanto, El alcalde de Zalamea es un drama de la historia y leyenda
relacionada con el honor, dentro del cual se caracterizan los perfiles morales
de distintos personajes, en especial de don Pedro Crespo.
IV. El honor como protagonista central

del drama
La exaltación del honor es un tema recurrente y constante en la obra men-

cionada. Por ejemplo, en uno de sus pasajes, el personaje Pedro Crespo le
dice a su hijo Juan: “... no ofrecer lo que no sabes que has de cumplir, ni
jugar más de lo que está delante, porque si por accidente falta, tu opinión,
no falte”.1
¿Qué se desprende de este pensamiento? Pues que se debe actuar con
lealtad y franqueza, evitando la mentira y la doblez. Es posible que esta re-
flexión suscite alguna sonrisa, porque el irrespeto a los valores es una carac-
terística del mundo de hoy; pero, precisamente por ello, es un reto, primero
reconocerlo y luego esforzarse por superarlo.
La actitud negativa del falsario o del aprovechador jamás puede ser ga-
rantía de un mundo mejor. Quien influido por sentimientos de egoísmo o de
mezquindad piensa una cosa y dice otra o promete a sabiendas que no ha
de cumplir lo que está diciendo, induce a un error al interlocutor y se niega
a sí mismo, como ser humano.
En el mismo diálogo, Pedro Crespo le expresa a su hijo Juan lo siguiente:
... ¿qué gano yo en comprarle una ejecutoria al rey, si no le compro la sangre?

¿Dirán entonces que soy mejor que ahora? Es dislate. Pues, ¿qué dirán? Que
soy noble por cinco o seis mil reales. Y eso es dinero y no es honra; que honra
no la compra nadie. ¿Quieres, aunque sea trivial, un ejemplillo escucharme?
Es calvo un hombre mil años, y al cabo de ellos se hace una cabellera. Éste, en
opiniones vulgares, ¿deja de ser calvo? No, pues dicen al mirarle: Bien puesta
la cabellera trae fulano. Pues ¿qué hace si, aunque no le vean la calva, todos
que la tiene saben?2
1 Calderón de la Barca, Pedro, El alcalde de Zalamea, Madrid, Editorial Alba,1998, p. 22.

2
Ibidem, p. 23.

Es clara la diferencia entre la ficción y la realidad. Ningún precio, por

alto que sea, puede cambiar la naturaleza de las cosas. Se pueden comprar
galardones, premios y hasta honores aparentes, pero no la honra.
Las apariencias, por bien presentadas que estén, jamás cambiarán la
verdad misma. Quienes se esfuerzan en aparentar virtudes que no poseen,
solo pueden provocar sonrisas de conmiseración o el rechazo más rotundo,
aunque ni unas ni otro se manifiesten expresamente. No hay que olvidar
que no son los cargos los que dignifican a los hombres, sino estos a aquellos.
Un grito al respeto que toda mujer debe inspirar es lo que le dice Isa-
bel a su seductor, el capitán Álvaro de Ataide: “Deteneos, siquiera, porque,
señor, vino a valerse de mí; que los hombres como vos han de amparar las
mujeres, si no por lo que ellas son, porque son mujeres; que esto basta, sien-
do vos quien sois”.3
Una vez más se nos presenta la visión de la realidad misma ante la crea-
ción artificial del hombre. En este caso lo que vale es ser mujer, cualquiera
que fuera su condición, nivel socio-económico o el estado en que se encuen-
tre. Lo que se respeta es la esencia misma del ser humano, por encima de lo
que la ley pueda establecer. Este pasaje nos recuerda un pensamiento de
Francisco Laporta, al expresar que
En todo caso, lo que parece asentarse decididamente en el pensamiento ju-

rídico es que no hay obligación de obediencia al derecho injusto. Lo que
supone que nuestro problema, si tiene solución, la tiene sólo con relación al
derecho justo. Y eso significa seguramente que ese derecho, si es obligatorio,
no lo es porque sea derecho, sino porque es justo. Naturalmente, esto hace
desembocar toda nuestra indagación en cuestiones relativas a la justicia de
los sistemas jurídicos. Más allá del derecho, la justicia. Más allá de la legali-
dad, la legitimidad. Al salir de la esfera de la legalidad a la búsqueda de una
justificación, penetramos necesariamente en el territorio de la legitimidad.4
En otras palabras, a la mujer se le debe respetar solo por el hecho de

serlo. Y al derecho se le acepta no porque sea derecho, sino porque es justo.
Pero esa no es la única parte de la obra en que se trata del respeto al
honor de la mujer. Dialogando con su hijo Juan, dice el alcalde Pedro Cres-
po: “No hables mal de las mujeres; la más humilde, te digo que es digna de
estimación, porque al fin, de ellas nacimos”.5
3
Ibidem, p. 31.
4
Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, México, Distribuciones Fontamara, 1993,
p. 73.
5
Calderón de la Barca, op. cit., p. 62.

En el cambio de palabras que se lleva a cabo con motivo del apresa-

miento de Isabel, dice Juan: “...que así obedezco a mi padre en dos cosas
que me dijo: Reñir con buena ocasión, y honrar a la mujer”.6
Y dice Pedro: “¿Qué importará si está muerto mi honor, el quedar yo
vivo?”.7
V. El derecho natural, sustento del derecho positivo
Una de las respuestas que da el alcalde Pedro Crespo al general Lope de

Figueroa, debe destacarse especialmente: “... al rey la hacienda y la vida se
ha de dar; pero el honor es patrimonio del alma, y el alma sólo es Dios”.8
Los bienes materiales pueden ser objeto de una determinada normati-
vidad. Pero ésta sólo debe ser aceptada en la medida en que preserve y re-
conozca los valores, que se supone han inspirado el texto constitucional. Es
decir, los principios que son el contenido del derecho natural han de ser el
sustento doctrinario y humano de toda norma constitucional, y a través de
ella, el sentido que toda sentencia debe contener.
La sentencia, cualquiera que ella fuera, tiene que constituir un mensaje
de honradez, ética y esperanza. Su existencia trasciende a la regla escrita,
siempre diminuta e insuficiente.
Es la realidad del derecho natural, con los valores que son su contenido,
al lado del derecho positivo, conformado por las normas escritas, que sólo
valen si son expresión de aquéllos.
VI. Aspectos jurídicos de la obra
A lo largo de la obra, son innumerables las referencias que se hacen al de-

recho y a la justicia.
En el dramático pasaje en el cual el alcalde Pedro Crespo le pide, in-
clusive de rodillas, al capitán Álvaro de Ataide que repare su falta cometida
contra la persona de su hija Isabel, éste le responde: “Si vengar solicitáis por
armas vuestra opinión, poco tengo que temer; si por justicia ha de ser, no
tenéis jurisdicción”.9
6
Ibidem, p. 68.
7
Ibidem, p. 66.
8
Ibidem, p. 36.
9
Ibidem, p. 81.

Y posteriormente agrega: “Sobre mí no habéis tenido jurisdicción: el

consejo de guerra enviará por mí”.10
Adviértase que se trata de determinar quién debe juzgar al capitán, si
el alcalde o el consejo de guerra. Guardando las distancias y transcurridos
varios siglos, la duda parece mantenerse, si nos atenemos a las numerosas
contiendas de competencia que se plantean entre el fuero común y el fuero
privativo.
Una reflexión más: al expresar el capital Álvaro de Ataide que si se
trata de armas, es poco lo que puede temer, se nos presenta el rechazo a la
justicia por mano propia, algo que hoy no se acepta en ninguna parte del
mundo. Es por ello que se ha dicho que la historia del proceso es la histo-
ria de la civilización. Pero lo más interesante es que llegado ya el conflicto
al ámbito del derecho, siempre hay medios para retardar u obstaculizar su
aplicación, como la contienda de competencia planteada por el capitán Ál-
varo de Ataide.
Cierto es que el debido proceso es un concepto casi sagrado; no obstan-
te, no debe verse únicamente en función de la defensa del demandado (civil)
o del denunciado (penal), sino como un medio para llegar a una sentencia
lo más justa y certera posible.
VII. El abuso del poder y la vigencia del derecho
Otro comentario que se infiere más del espíritu que del texto de la obra, y
que también continúa vigente, es el relativo a la distorsión que puede darse
del ejercicio del poder por parte de quien lo detenta, así como de la necesi-
dad de respaldar al derecho con la fuerza, para así efectivizarlo.
Esto puede inferirse de la respuesta que brinda el capitán Álvaro de
Ataide, cuando el alcalde Pedro Crespo ordena que lo detengan: “¡Buenos
son vuestros extremos! Con un hombre como yo, y en servicio del rey, no se
puede hacer”.11
En otras palabras, que por el solo hecho de ser quien era y más aún, en-
contrándose al servicio del rey, resultaba inmune a cualquier situación que
lo comprometiera o a alguna acusación que se le pudiera hacer.
La semejanza con lo que ocurre en la época actual es sorprendente. Son
numerosas las ocasiones en que el abuso del poder se puede apreciar fácil-
mente en cualquier lugar del mundo y en todo tiempo. Sin embargo, esta
reflexión no queda ahí; es frecuente observar la frustración del litigante de
10
Ibidem, p. 82.
11
Idem.

hoy, quien por lo general se siente impotente ante la autoridad judicial en

algún proceso, a quien mira con temor cuando no con angustia, por ser un
simple ciudadano, lo que no puede ocurrir si quien hace el reclamo también
tiene autoridad o poder; esto se deduce al manifestarle el alcalde Crespo a
su hija Isabel: “Hija, ya tenéis el padre alcalde; Él os guardará justicia”.12
Es decir, se nos presenta la visión del ciudadano común y corriente, dis-
minuido ante la fuerza de la autoridad que hace mal uso del poder.
Es también por ello que don Lope expresa: “Que un alcaldillo de aquí al
capitán tiene preso”,13 como si no fuera posible que una persona, cualquiera
que ella fuera, por su modestia y sencillez, no pudiera enrostrar a alguna
autoridad su prepotencia, cuando no su irrespeto e incluso inequidad.
Esta meditación alcanza gran interés si se tiene en cuenta que con ella
queda en franco entredicho la igualdad de las personas ante la ley, que pro-
fusamente reclaman todas las Constituciones del mundo. Y no sólo eso;
al ofrecer Inés, prima de Isabel, al alcalde Pedro Crespo una espada, éste
expresa: “A buen tiempo la has traído. Ya tengo honra, pues tengo espada
con qué seguiros”.14 La respuesta nos hace reflexionar sobre la necesidad de
respaldar al derecho con la fuerza como si la materialización de aquél sólo
pudiera conseguirse con ésta.
La extensión de este último concepto puede hacernos olvidar que la
moral es la base del derecho, como sucedería en la ejecución de una senten-
cia expedida por un juez inmoral o prevaricador. Se admite por obligación,
pero no por convicción.
Concordante con esta reflexión, la exclamación del alcalde Pedro Cres-
po, al dirigirse al escribano, “¡Cielos! ¡Cuando vengarse imagina, me hace
dueño de mi honor la vara de la justicia!”,15 nos hace recordar la confusa in-
determinación entre la venganza y la justicia; obviamente esta última debe
regir, pero honesta y éticamente aplicada, con igualdad para todos.
No se puede inferir otra cosa del dicho del alcalde Crespo en diálogo
con don Lope de Figueroa: “No importan en tal caso, porque si un extraño
se viniera a querellar, ¿no había de hacer justicia?”16
Tratemos pues de hacer realidad aquel ideal de que todos somos iguales
ante la ley. Esforcémonos por que no se quede en una simple ilusión, y que
tenga que agregarse a aquella norma otra como ésta: pero la ley no es igual
para todos.
12
Ibidem, p. 77.
13
Ibidem, p. 88.
14
Ibidem, p. 67.
15
Ibidem, p. 76.
16
Ibidem, p. 93.

VIII. Disposiciones procesales
Nadie duda ahora respecto de que el derecho procesal es una ciencia con
contenido propio y sistémica de concepto. No obstante, su evolución histó-
rica no ha sido fácil en la transición del procedimentalismo al procesalismo.
Nos induce a este comentario la pregunta que hace don Lope al alcalde
Crespo: “¿Qué es el proceso?”,17 y la respuesta: “Unos pliegos de papel que
voy juntando, en razón de hacer la averiguación de la causa”.18
Bien sabido es que los tres conceptos fundamentales del derecho pro-
cesal son la acción, la jurisdicción y el proceso. También las tres han sido
materia de evolución conceptual. En lo que se refiere al proceso, no se le
debe confundir con el expediente; éste es el conjunto de papeles, a diferen-
cia de la respuesta del alcalde Crespo. En cambio, el proceso se define como
el conjunto de actos orgánicos y coherentes, relacionados entre sí, esencial-
mente teleológico, y que tiene como objetivo la realización de la justicia, a
través del reconocimiento de los derechos sustanciales. Por consiguiente,
puede afirmarse que el expediente es el cuerpo y el proceso es el alma.
Así las cosas, el abogado, al demandar o al contestar la demanda, y
especialmente el juez al sentenciar, no deben olvidar jamás que detrás del
expediente existe un proceso, y que detrás de éste vive un drama humano, el
mismo que ha de ser captado en su real dimensión para que la sentencia sea
un reflejo de la verdad material y no solamente de la verdad formal.
IX. Epílogo
Y llegamos al final del comentario; la conclusión no puede ser otra que la

referencia señalada en sus palabras iniciales, la exaltación del honor como
mensaje supremo que nos ofrece la obra reseñada. Esta afirmación alcanza
su máxima expresión en su parte final, cuando en el desenlace del drama,
el rey Felipe II se dirige al alcalde Pedro Crespo con estas palabras: “Don
Lope, aquesto ya es hecho. Bien dada la muerte está; que errar lo menos
no importa si acertó lo principal. Aquí no quede soldado alguno, y haced
marchar con brevedad; que me importa llegar presto a Portugal. Vos, por
alcalde perpetuo de aquesta villa os quedad”.19
17
Ibidem, p. 91.
18
Idem.
19
Ibidem, p. 95.

Ante semejante reconocimiento, la respuesta del alcalde tenía que ser

de la misma dramática magnitud: “Solo vos a la justicia tanto supierais
honrar”.20
Puesto de otro modo, que aún habiendo un ajusticiamiento de por me-
dio, no sólo no se castiga al autor, sino que incluso se le premia, ratificándole
su condición de alcalde, esta vez con la condición de perpetuo, teniendo en
consideración la causa que motiva el hecho.
Desde el punto de vista legal, esta solución sería impensable en el mun-
do de hoy; actualmente todas las legislaciones sancionan a quien le quita la
vida a otro, inclusive si se trata de culpa; es decir, negligencia o descuido, y
no necesariamente de dolo.
En un juicio precipitado, podría pensarse que el concepto del honor
varía de una época a otra. No creemos que sea así, ni que deba ser así. El
honor ha sido, es y debería ser considerado un atributo esencial del ser hu-
mano, una expresión de la dignidad, que presupone una conducta correcta
y proba, basada en los valores de la justicia, equidad, ética y moral.
Obviamente, en la evolución del sistema legal no es posible que se quite
la vida a una persona sin que se aplique una sanción al autor. Es más, la
invocación de preservar el honor para cometer el hecho, no lo justifica. Sin
embargo, ello no le quita validez ni vigencia; además, todos los casos son
diferentes. El arbitrio jurisdiccional determinará en cada supuesto lo conve-
niente, sin que por ello roce siquiera la grandeza del honor.
Y quien habla del honor, habla de valores. Y quien habla de los valores,
habla también del derecho natural, pues son su contenido.
Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es
justa. 21
En conclusión, toda Constitución debe contener la vigencia de los valo-
res, y toda sentencia debe ser el reflejo y la proyección de éstos. Por lo tanto,
aquella sentencia que no se sustente en los valores, en especial la justicia,
deviene en inconstitucional e injusta.
20
Idem.
21
Frase atribuida a Montesquieu.

LA ENSEÑANZA PRÁCTICA DEL DERECHO

PROCESAL Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
DE LAS PERSONAS DE ESCASOS RECURSOS
ECONÓMICOS
Hilda Eleonora Vallet
Sumario: I. Introducción. II. El acceso a la justicia de las personas

de escasos recursos económicos y la garantía del debido proceso adjetivo.
III. Objetivos y contenidos en la enseñanza práctica del proceso. IV. “Dos
vertientes de la misma cordillera”. El patrocinio jurídico gratuito a una
consultante de escasos recursos económicos y el aprendizaje de los estudian-
tes. V. Conclusiones.
I. Introducción
La enseñanza práctica del derecho procesal interesa no solo al ámbito acadé-

mico, sino que incluso influye directamente en la sociedad, proyectando sus re-
sultados a través de la inserción del novel abogado en su trabajo diario como tal.
El saber del abogado debe abarcar no sólo el “qué” de la profesión, sino
también el “cómo”. Cómo realizar una entrevista con el cliente, cómo re-
solver un caso, cómo manejarse en una audiencia, son puntos que suscitan
dudas y temores en el novel profesional.
Por otro lado, la sociedad debe garantizar el acceso a la justicia de las
personas de escasos recursos que no pueden solventar un abogado privado
para la defensa de sus derechos.
Estas “dos vertientes de la misma cordillera” se han plasmado en la
actividad docente del Centro de Formación Profesional de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Entendemos que la enseñanza práctica del derecho a través de la asig-
natura denominada Ciclo de práctica profesional,1 atendiendo y patroci-
1
El Ciclo de práctica profesional es una asignatura que implica la aplicación de los co-
nocimientos adquiridos en los cursos de las distintas materias de grado. La materia depende
51

52 Hilda Eleonora VALLET
nando a personas de escasos recursos, comporta una herramienta funda-

mental para garantizar el acceso a la justicia de esos grupos vulnerables,
quienes a su vez nos proveen de la preciosa materia de estudio de la práctica
profesional: el caso real.
Dado que la sociedad nos brinda una educación universitaria pública,
laica y gratuita de calidad, es justo que tal recurso se retribuya a través del
servicio jurídico gratuito, en pos de garantizar el acceso a la justicia de las
personas de escasos recursos.
II. El acceso a la justicia de las personas

de escasos recursos económicos y la garantía
del debido proceso adjetivo
Garantía no es asistencialismo o “protección”.

Se entiende que en un Estado de derecho todo ciudadano que enfren-
tara un problema jurídico gozaría de la garantía del debido proceso, y acce-
dería al servicio de justicia sin barrera alguna. No obstante, muchas veces la
escasez de recursos económicos funciona como obstáculo en el camino de
acceso a la garantía del debido proceso. La falta de asesoramiento y patro-
cinio jurídico en los grupos sociales vulnerables puede dejar a una franja de
ciudadanos sin respaldo a la hora de ejercer sus derechos.
La experiencia de docentes y alumnos con los consultantes de escasos
recursos económicos que acuden al Departamento de Práctica Profesional
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires patentiza al-
guna de estas falencias sociales. A menudo, el consultante acude angustia-
do, pronunciando la frase: “necesito una solución”. Consideramos que más
del Departamento de Práctica Profesional, de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Buenos Aires. Dentro de este Departamento se desarrollan las actividades de consultorio ju-
rídico, patrocinio jurídico, práctica profesional del alumno y servicio social. Esta asignatura
posee una característica particular: la presencia de una tercera persona —consultante—,
quien, a través del aporte de su problemática, brinda el caso práctico sobre el cual se traba-
jará. Se atienden todas las especialidades. Se trabaja en equipo con el “servicio social…”.
Se cuenta con un Centro de Mediación. Los docentes asumen el Patrocinio Letrado de los
asuntos litigiosos que así lo requieran, llevando adelante los juicios en la Comisión de Alum-
nos. Los estudiantes tienen el deber de confección de escritos, seguimiento de expedientes,
asistencia a audiencias, entrevistas con los consultantes, encuadre legal de los casos; todo ello
conjuntamente con los docentes, quienes dirigen estas tareas, y firman los escritos correspon-
dientes. Cabe recordar que la carga horaria es de dos clases con dos horas semanales cada
una en el espacio físico del octavo piso de Talcahuano 550 —Palacio de Tribunales—, y una
clase teórico-práctica semanal de dos horas, en la Facultad. Ello además del trabajo de reco-
pilación de jurisprudencia, doctrina, estudio del caso, asistencia a audiencias, y confección
de las piezas procesales, que luego se corrigen en clase.

LA ENSEÑANZA PRÁCTICA DEL DERECHO PROCESAL... 53
que alentar a las partes para que “pidan soluciones” se los debe dotar de he-
rramientas para que conozcan sus derechos y garantías, y acudan a solicitar
la defensa técnica correspondiente en tiempo y forma eficaz, descartando
un proteccionismo que no los considera como ciudadanos capaces de de-
fender sus derechos. Creemos que el ciudadano debe ser tenido en cuenta,
no como sujeto a proteger, sino como persona a respetar. Pensar que el jus-
ticiable debe ser protegido nos puede conducir a un peligroso paternalismo,
en que el Estado proteja y también controle a sus protegidos, combinación
improbable para un sistema republicano.
Por tanto, el rol de la enseñanza práctica del derecho adquiere una
relevancia suprema en el universo del acceso a la justicia de grupos vulne-
rables. El estudiante de derecho no sólo debe manejar el saber del derecho
de fondo y de forma, sino que también debe entrenar en el cómo hacer del
proceso. Y es preciso que este entrenamiento aproveche a las personas que
no podrían solventar un abogado privado.
III. Objetivos y contenidos en la enseñanza

práctica del proceso
La enseñanza práctica del derecho en general, y del proceso en particular,

conlleva la necesidad de enseñar contenidos que resulten útiles para re-
solver problemas concretos, facilitando la integración de tales contenidos
con el trabajo del futuro abogado y evitando transformar al derecho en un
comportamiento estanco y aislado, dado que el ejercicio de la profesión de
abogado comporta afrontar una disciplina que termina invariablemente in-
teractuando con otras ramas del conocimiento.
No se puede confiar en que el alumno de derecho aprenderá la dimen-
sión práctica a través de su actividad profesional; la Universidad debe refor-
zar la estructura de la enseñanza teórico-práctica del proceso y actualizar
las herramientas didácticas en pos de ese aprendizaje. Todos los días, la
formación de nuestros estudiantes es puesta a prueba frente a las exigencias
del mundo laboral del futuro abogado.
1. Objetivos
Consideramos, desde nuestra experiencia, que el objetivo general de

esta tarea docente es: “...Que el alumno aplique los contenidos teóricos ad-

quiridos durante su formación académica a situaciones y casos concretos,

incorporando pautas de trabajo profesional...”.
A su vez, los objetivos específicos son:
—— Que el alumno aprenda a manejar “la entrevista profesional”.
—— Que el alumno elabore estrategias y encuadre legal en la construc-
ción del caso.
—— Que el alumno articule el aprendizaje práctico con el resto de los
saberes de la currícula.
—— Que el alumno maneje las herramientas procesales vigentes.
—— Que el alumno incorpore los métodos alternativos de resolución de
conflictos en la búsqueda de la resolución del caso.
2. Contenidos
En cuanto a los contenidos, entendemos que estarán fijados por los pro-
gramas de estudio de la práctica profesional de cada universidad. No obs-
tante, deseamos llamar la atención sobre cuatro tópicos que destacamos
como fundamentales en esta tarea, a saber:
1) La entrevista profesional: Estudio de la secuencia: saludo-estructura-
desarrollo (presentación, tiempo, espacio). La consulta: diversas cuestiones
planteadas: la consulta no siempre tiene contenido totalmente jurídico. La
comunicación con el cliente. Hechos relevantes, conducentes, complemen-
tarios, y prescindibles. Técnica de la entrevista. Abordaje práctico.
2) El encuadre jurídico: ¿qué es un caso? ¿Qué caso plantea el consul-
tante ya entrevistado? El abordaje del caso. Encuadre legal del caso: hechos
y normas. Esquema de análisis del caso. El significado de los hechos. Ámbi-
to de resolución del caso: judicial o extrajudicial.
3) El desarrollo del proceso: el caso en la práctica: las peticiones ante los
tribunales: escritos y audiencias.
4) Los métodos alternativos de resolución de conflictos: qué son. Dis-
tintos métodos alternativos de resolución de conflictos: negociación, media-
ción, conciliación, arbitraje. Su importancia en la búsqueda de la resolución
del caso. Las entrevistas y conversaciones antes del juicio: “una llamada
que podría evitar un litigio”. La técnica de las audiencias en un proceso de
mediación.

IV. “Dos vertientes de la misma cordillera”.

El patrocinio jurídico gratuito a una consultante
de escasos recursos económicos y el aprendizaje
de los estudiantes
Un caso real resuelto en el Departamento de Práctica Profesional de la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Acercamos aquí el ejemplo de uno de los tantos asuntos tratados por
el Departamento de Práctica Profesional de la Facultad de Derecho de la
UBA, en el que se visualizan con extrema claridad las que hemos denomi-
nado “dos vertientes de la misma cordillera”: por un lado, el patrocinio y
asistencia letrada a una persona de escasos recursos económicos, que de
otra manera no hubiera podido tener acceso a la justicia ni hacer efectiva la
garantía constitucional del debido proceso. Por otro, el mismo caso, por sus
particularidades, como material de ejercitación y estudio para los alumnos
de práctica profesional.
Primera vertiente: patrocinio a consultante de escasos recursos econó-
micos. Acceso a la justicia.
Se trató de un caso de restitución internacional de menores2 que había
sido planteado en nuestro “Patrocinio...”,3 por la consulta de una ciudadana
de nacionalidad paraguaya con residencia provisoria en Argentina, a quien
le era demandada la restitución de su pequeña hija de once años de edad
por parte del padre biológico de la menor.
Los hechos: durante un viaje para visitar a su hija, quien había quedado
al cuidado de su abuela paterna en el Paraguay, la consultante advirtió que
la menor se encontraba en condiciones de desnutrición y total desatención.
En esa circunstancia, la madre de la menor comprendió que el dinero que
giraba mensualmente para la manutención de la niña no era empleado para
cubrir las necesidades básicas de ésta, por lo que regresó a la Argentina con
la menor. Tres días después del traslado de la niña con su madre a nuestro
país, el padre biológico procedió a reconocer a la menor, dando curso en el
Paraguay al reclamo de restitución internacional de la niña.
La sentencia de primera instancia rechazó el pedido internacional de
restitución incoado por el padre de la menor, priorizando el interés superior
del niño, amparado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerar-
quía constitucional. También se dio relevancia al derecho de la menor a ser
escuchada, conjugando armónicamente los postulados de la Convención
2 E.G.V.C .C/ A.N.A.L. s/ Reintegro de hijo. CNCiv. Sala H. 2010.

3
Atendido por el curso de la doctora Miriam Graciela Gadea.

Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Conven-

ción de los Derechos del Niño.
El fallo de primera instancia fue apelado por el padre de la menor. No
obstante, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, confirmó
el fallo apelado, en sentencia firmada por los camaristas doctores Jorge Al-
berto Mayo, Claudio Marcelo Kiper, Liliana Edith Abreu. En tal pronun-
ciamiento, los jueces destacaron algunos aspectos de los hechos discutidos,
y dictaminaron que
...El reconocimiento efectuado por el padre de la menor el día 31 de enero de

2008, no tiene efectos retroactivos, razón por la cual no puede transformar
en ilegal el traslado efectuado por la madre de la menor el día 28 de enero
de 2008; de interpretarse lo contrario se estaría vulnerando uno de los re-
quisitos que establece la convención mencionada “ut supra”, es decir que el
traslado sea “ilegal”. Además, se dijo que “... Los hechos demuestran que la
postura asumida por el padre de la menor durante más de 9 años era muy fá-
cil de revertir, puesto que en tan sólo 3 días logró inscribir el reconocimiento
paterno...”.4
A su vez, el tribunal, considerando la edad de la niña y el interés supe-

rior del menor, procedió a tener una entrevista personal con la niña, con la
presencia de su madre, de la señora defensora de menores de Cámara y de
los letrados de las partes. En tal oportunidad, la menor manifestó su deseo
de vivir en la Argentina con su madre y su núcleo escolar y de amistades.
Se confirmó en segunda instancia el decisorio apelado, valorando la li-
citud del traslado de la menor por su madre, lo dispuesto por la Convención
Interamericana sobre la restitución internacional de menores, y lo más con-
veniente para el desarrollo integral de la menor, “...ello sin perjuicio de que
las partes pongan en funcionamiento los mecanismos necesarios para que la
menor restablezca el vínculo afectivo con su padre y su abuela...”.
Segunda vertiente. El caso fue preciosa materia de estudio para nuestros
alumnos, dado que el proceso tuvo variadas contingencias. Los estudiantes,
dirigidos por su docente, la doctora Gadea, redactaron al inicio un comple-
jo planteo de nulidad de la notificación del traslado de la demanda. Tam-
4 Véase: www.eldial.com. Suplemento de Práctica Profesional. “La sentencia de primera

instancia del caso de restitución internacional de menores llevado por el Patrocinio Jurídico
Gratuito de la Facultad de Derecho de la UBA, ha sido confirmada en segunda instancia”,
elDial.com-CC2386, en la columna “La práctica en la universidad”, a cargo de Hilda Eleonora
Vallet, diciembre de 2010.

bién se opuso la excepción de falta de legitimación para obrar del actor, pa-
dre biológico de la menor, y se contestó la demanda rechazando la acción.
Alumnos y profesora pergeñaron la estrategia a llevar adelante, y reali-
zaron toda la actividad procesal tendente a resguardar el derecho al debido
proceso de la consultante: asistieron a audiencias (el Juzgado de Primera
Instancia ordenó, previo a todo trámite, convocar a las partes por sí o por
apoderado a una audiencia en virtud de las facultades propias del juzgador
—artículo 36 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—, con
presencia del Defensor de Menores), y solicitaron que fuera escuchada la
menor —artículo12 de la Convención de los Derechos del Niño y artículos
24 y 27 de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Ni-
ñas, Niños y Adolescentes—. Se estudiaron pautas constitucionales y legis-
lación y doctrina nacionales e internacionales.
La actividad procesal fue profusa y fecunda, y redundó en experiencia
para el alumnado, así como garantía de acceso a la justicia para la consul-
tante.
V. Conclusiones
Las universidades desempeñan un rol importante en la enseñanza del de-

recho en la propia comunidad. Ese desempeño adscribe a los conceptos de
aprendizaje permanente, conocimiento actualizado, reflexión crítica y ética
profesional.
Es imperioso continuar afianzando la formación práctica del proceso
dentro de la carrera de grado de abogacía, para que la debida articulación
entre materias teóricas y la práctica abogadil deje de ser un desiderátum, y
se convierta en una realidad, acompañada por la ineludible inserción social
de esta actividad académica en la asistencia de personas de escasos recursos.
Así, aquellas “dos vertientes” de la enseñanza práctica del proceso conflui-
rán en una única vía que, pese a torrentes y obstáculos, conducirá a nuestras
sociedades por las aguas del debido proceso y el acceso a la justicia de todos
los ciudadanos.

Parte II
CONCEPTOS PROCESALES

Los CONCEPTOs DE INSTANCIA Y ACCIÓN

PROCESAL COMO INSTANCIA BILATERAL1
Adolfo Alvarado Velloso
Sumario: I. Introito. II. La causa del proceso: el conflicto de intereses.

III. Las posibles soluciones del conflicto intersubjetivo de intereses IV. La razón
de ser del proceso. V. La materia del conocimiento jurídico. VI. Las normas
jurídicas. VII. El concepto de instancia y su clasificación. VIII. Las dife-
rencias entre proceso y procedimiento.
I. Introito
He querido sumarme al adeudado y más que merecido homenaje que el

procesalismo de la América toda tributa tardíamente a quien ha sido el más
fructífero pensador en el continente respecto de la mayoría de los temas de
la materia y el creador del sistema jurídico que puede ser construido a partir
1 Trabajo efectuado en homenaje y memoria del insigne procesalista Humberto Briseño

Sierra y presentado a las Jornadas realizadas en su honor en octubre de 2013 en la Univer-
sidad Nacional Autónoma de México. Advertirá el lector en su texto la notable influencia
que ha tenido el pensamiento de Briseño Sierra en mi formación académica. Tanto, que en
mi primera obra de doctrina (Introducción al estudio del derecho procesal, Santa Fe, Argentina,
Rubinzal-Culzoni, 1995) me autotitulé su discípulo y dije expresamente en su presentación
que “Esta obra pretende ser distinta de las demás que se hallan publicadas acerca de la
materia procesal. Como se trata de una simple Introducción a su estudio, no puede —ni
debe— contar con la extensión de un tratado pero, al mismo tiempo, tiene que mostrar un
desarrollo completo de los temas que aborda. Para hacerla, he partido del método ideado
por Humberto Briseño Sierra, con cuyas ideas me hallo tan consustanciado que ya no sé
—honestamente— qué es lo que pertenece a él y qué es lo que le agregué o modifiqué. Re-
conozco que estas dos actitudes mías —agregar y modificar— son un verdadero pecado pues
hacen perder de vista la genialidad de su talento. Pero existe solución sencilla para deslindar
responsabilidades: si lo expuesto muestra un carácter de excelencia, pertenece a Briseño
Sierra. Si no es así, no me queda otro camino que asumir la paternidad de las ideas...”.
61

62 Adolfo Alvarado Velloso
de su notable concepto de instancia2 como actividad3 que se cumple en la

realidad de la vida para regular las posibles interacciones entre gobernante y
gobernados,4 y que ha permitido concebir a la acción procesal como un con-
cepto único e inconfundible por ser irrepetible en el mundo jurídico.
Para eso, creo que nada puede ser mejor que desarrollar el concep-
to de instancia que generó la luminosa inteligencia del maestro,5 pues, de
ser comprendido generalizadamente, es muy posible que mejore el entendi-
miento de los jueces y letrados acerca de temas propios de la asignatura y, de
consiguiente, se logre una mejor justicia, de la cual estamos hoy tan lejanos.
Y esto se logrará sólo cuando todos, absolutamente todos, los operadores
del derecho comprendan que la idea de proceso es lógica antes que jurídica.
En esta tarea, y para que se advierta a la postre cuál es la utilidad del
tema, creo imprescindible establecer antes que todo cuál es la causa y cuál la
razón de ser del proceso, temas vinculados estrechamente con el de acción
procesal, ya que aquél es el objeto6 de ésta.
II. La causa del proceso: el conflicto

de intereses
Toda explicación habitual de la asignatura derecho procesal pasa por una

obligada referencia inicial a la ley que rige la materia,7 con prescindencia
2 A explicar precisamente tal concepto es que dedico este trabajo. Específicamente so-
bre el tema, ver infra, apartado VII.
3 El método que emplea Briseño Sierra para generar su concepción del concepto de
instancia parte exclusivamente de la observación de lo que sucede en la actividad cumplida
en la realidad de la vida y no del habitualmente utilizado por todos los juristas, que es el de
explicar el significado literal de la norma. Y sepa el lector que es notable el resultado que se
logra con los alumnos en la enseñanza del derecho así presentado: medio siglo de docencia
así me lo ha demostrado.
4 Muy pocos son los autores que entendieron el tema y lo desarrollaron en sus obra y en
sus clases. Entre ellos, recuerdo aquí a los mexicanos Cipriano Gómez Lara, Carlos Pérez y
Jorge Antonio Zepeda, al argentino Eduardo Lucio Vallejo y al nicaragüense Rodolfo Emilio
Fiallos, a quienes también rindo acá sentido homenaje de recordación.
5 Y que lamentablemente no se conoce adecuadamente por parte de los letrados de
América en razón de que —por razones que ignoro— no se enseña en las cátedras del con-
tinente, en las cuales se insiste con la repetición ociosa de conceptos del pasado que ya han
sido largamente superados en el presente, y que bien haríamos en olvidar para siempre en
homenaje a la salud mental de nuestros alumnos —que no soportan el peso del conocimiento
de tanta cosa baladí— y a la eficiencia del sistema de justicia de todos nuestros países, que ya
ha alcanzado un estado crítico y caótico imposible de soportar por la abogacía seria.
6 Otorgo a la labra objeto el exacto significado de su cuarta acepción castellana: término
o fin de los actos.
7 En general, códigos procesales o códigos de procedimientos.

EL CONCEPTO DE INSTANCIA Y EL DE ACCIÓN PROCESAL... 63
del problema de la vida que generó su creación y vigencia, que es lo que ver-
daderamente importa, pues permite comprender cabalmente el fenómeno
único e irrepetible del proceso judicial.
Creo que ello no es correcto, pues impide vincular adecuadamente los
dos extremos que se presentan en la aplicación de toda y cualquier norma:
la aparición del problema de convivencia y la solución que a ese problema
le otorga la ley.
De ahí que comienzo la explicación de este trabajo8 con una primaria
y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de
intereses.
En esa tarea, creo que es fácil imaginar que un hombre viviendo en ab-
soluta soledad (Robinson Crusoe en su isla, por ejemplo) —no importa al
efecto el tiempo en el cual esto ocurra— tiene al alcance de la mano y a su
absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satis-
facer sus necesidades de existencia y sus apetitos de subsistencia.
En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la
idea que actualmente se tiene del derecho.9
Fácil es también de colegir que este estado de cosas no se presenta per-
manentemente en el curso de la historia; cuando el hombre supera su estado
de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja simplemen-
te de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto:
un mismo bien de la vida, que no puede o no quiere compartir, sirve para
satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de tal modo, varios
lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo,
etcétera) con demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos.
Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado)
quiere para sí y con exclusividad un bien determinado, intenta implícita o
expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas
(de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión.10
8 En el cual reproduzco parte de lo que he escrito antes de ahora en mi Sistema procesal:

garantía de la libertad, Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni, 2007, 2 ts.
9 El hombre solo, en sí mismo, no es objeto de normación jurídica: la autolesión no es
delito. Tampoco el intento de suicidio. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los ma-
gistrados y sujetas sólo al juicio de Dios”, reza la hermosa frase contenida en el artículo 19 de la
Constitución Nacional Argentina.
10 Estoy persuadido de que es imprescindible fijar el exacto valor de cada palabra que se
usa en esta obra a fin de evitar en lo posible la reiteración de lo que habitualmente sucede
con el lenguaje jurídico: muchas veces dos interlocutores no logran una recíproca compren-
sión por la simple razón de que hablan diferentes idiomas. Por ello, ruego al lector que tolere
lo que de aquí en más será constante tarea de definir vocablos.

Si una pretensión es inicialmente satisfecha (porque frente al requeri-

miento “¡dame!” se recibe como respuesta “te doy”), el estado de conviven-
cia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece incólu-
me. Y en este supuesto no se necesita el derecho.
Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento “¡dame!” la res-
puesta es “no te doy”) resulta que a la pretensión se le opone una resistencia,
que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en un no cum-
plir un mandato vigente.
Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia
acerca de un mismo bien en el plano de la realidad social le doy la denomi-
nación de conflicto intersubjetivo de intereses.
Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo
social, en el cual los problemas de convivencia parecen acotados. Pero cuan-
do el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación, también
se amplía —y notablemente— el campo conflictual.
Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar en
este terreno la simple exigencia de un “dame” con la respuesta “no te doy”,
sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual y
de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido produc-
to de la mala fe, si es dañoso y, en su caso, cómo debe medirse el perjuicio,
etcétera. El concepto sirve también para el campo delictual: ya se verá opor-
tunamente el porqué de esta afirmación.
Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves pro-
blemas de convivencia que es imprescindible superar para resguardar la
subsistencia misma del grupo. De ahí que seguidamente pase a esbozar sus
posibles soluciones.
Iii. Las posibles soluciones del conflicto

intersubjetivo de intereses
Planteada elementalmente la noción de conflicto como la de un fenómeno inhe-

rente a la convivencia, parece razonable imaginar que en los primeros tiempos
se terminaba sólo por el uso de la fuerza: el más fuerte, el que ostentaba ar-
mas, el más veloz, hacía prevalecer su voluntad sobre el débil, el indefenso,
el lento.11
11
El uso de la fuerza no refiere sólo a la fortaleza física que permite que uno pegue a
otro. También se muestra en la mayor velocidad que tiene el ladrón para escapar de su víc-
tima después de haberla robado, en la mayor inteligencia y picardía para usar algún ardid a
fin de defraudar a otro, etcétera.

Y esto se presenta como claramente disvaliosa, pues el uso indiscrimina-

do de la fuerza no asistida por la razón genera destrucción.
Por eso parece obvio que la fuerza debe ser erradicada de modo impres-
cindible para lograr la sobrevivencia de la sociedad misma como tal, pues
descarto que el bíblico triunfo de David en su desigual lucha contra Goliath
es una mera anécdota muy difícil de repetir en la historia: la regla es siempre
igual: el pez grande se come al chico.
No creo que haya posibilidad histórica cierta de saber cómo hizo el dé-
bil para convencer al fuerte en el sentido de eliminar el uso de la fuerza y
suplantarla por un medio no violento: el uso de la razón.
En otras palabras: cómo hizo para lograr que la fuerza de la razón susti-
tuyera a la razón de la fuerza, remplazando el brazo armado por la palabra,
que ostenta —como medio de discusión— la innegable ventaja de igualar
a los contendientes.
Pero es indudable que ello ocurrió en algún momento de los tiempos.
Y al aceptar todos los coasociados la posibilidad de dialogar12 surgió como
natural consecuencia la probabilidad de autocomponer sus conflictos pací-
ficamente, sin uso de armas o de fuerza.
Sin embargo, y como se verá en el número siguiente, no pudo prescindir-
se definitivamente del uso de la fuerza,13 siendo menester aceptarla cuando
su equivalente —el proceso— llegaría tarde para evitar la consumación de
un mal cuya existencia no se desea.
Utilizando exclusivamente el razonamiento lógico —que no admite
opinabilidad alguna— y conforme con lo recién visto, puede colegirse que
cuando se desencadena un conflicto intersubjetivo de intereses, en definitiva
termina por una de dos vías: a) se disuelve por los propios interesados, directa
o indirectamente, o b) se resuelve por acto de autoridad, legal o convencional.
Y no hay otra posibilidad, como luego se advertirá.
Veamos ahora los medios por los cuales un conflicto puede disolverse.
Ellos son: la autodefensa y la autocomposición.
1. La autodefensa
Es un medio de autocomposición directa y unilateral mediante el cual

la parte afectada por el conflicto no acepta el sacrificio del propio interés y
12
Castizamente, se entiende por diálogo a la negociación o discusión sobre un asunto con
la intención de llegar a un acuerdo entre las distintas posiciones encontradas. Obviamente,
el diálogo supone la presencia de dos sujetos que hablan uno con el otro.
13
Utilizo el vocablo en el sentido de emplear energía para doblegar una voluntad o mo-
dificar la realidad. En otras palabras: como violencia física o como fuerza bruta (la que se aplica
sin derecho o sin inteligencia).

hace uso de la fuerza cuando el proceso llegaría tarde para evitar la consu-
mación del daño que teme o sufre.
En el derecho argentino se pueden ver numerosos ejemplos de auto-
defensa: en el Código Penal, en cuanto autoriza la legítima defensa,14 en el
Código Civil, en tanto se permite el uso de la fuerza para proteger la po-
sesión15 o para cortar raíces de árboles vecinos16 o para mantener expedita
una propiedad,17 etcétera.
Por lo demás, el derecho de retención, el despido, la huelga, etcétera,
son derivaciones del principio de autodefensa o autotutela.
2. La autocomposición
Es un medio que puede presentarse unilateral o bilateralmente y operar

en forma directa (por los propios interesados y sin la ayuda de nadie) o indi-
recta (con la ayuda de un tercero). Veamos cuáles son:
3. Los medios de autocomposición directa

(operan sin la ayuda de alguien)
Las propias partes son quienes llegan espontáneamente a la composi-

ción del conflicto, haciendo que éste se disuelva a base de uno de tres posi-
bles medios dependientes en forma exclusiva de la voluntad de ellas mismas:
14
Código Penal, artículo 34, pfo. 6: “No es punible... el que obrare en defensa propia o de
sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provoca-
ción suficiente por parte del que se defiende”.
15
Código Civil, artículo 2470: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en
la posesión propia y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia
defensa”.
16
Código Civil, artículos 2628 y 2629: “El propietario de una heredad no puede tener en
ella árboles sino a una distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, sea la pro-
piedad de éste predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque ambas heredades sean
de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro. Si las ramas de algunos
árboles se extendieran sobre las construcciones, jardines o patios vecinos, el dueño de éstos
tendrá derecho para impedir que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que
se extendiesen en su propiedad, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los
árboles, en uno y otro caso, estén a las distancias fijadas por la ley”.
17
Código Civil, artículo 2517: “Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el
dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso si no hubiese prestado su consentimiento...”.

4. El desistimiento
El pretendiente renuncia unilateralmente al total de su pretensión. A

raíz de ello, deja de pretender y abdica de reclamar en el futuro el objeto
hoy pretendido.
5. El allanamiento
El resistente renuncia unilateralmente al total de su resistencia. A raíz

de ello, acata la pretensión esgrimida en su contra por el pretendiente y
otorga lo pretendido.
6. La transacción
Ambos contendientes renuncian en forma bilateral, simultánea y recí-

proca, a parte de sus posiciones encontradas. Y la pérdida de uno se compen-
sa con la del otro, de modo tal que los dos terminan ganando.
Y los tres medios enunciados hasta aquí constituyen distintas formas
mediante las cuales las partes pueden conciliar sus intereses.18
Fácil es de advertir que en cualquiera de tales supuestos la conciliación
opera como un verdadero resultado, pues nada se precisa ya para dar por
terminado y superado el conflicto que mantenían los interesados (se ha di-
suelto sin necesidad de que nadie lo resuelva).
7. Los medios de autocomposición directa (operan con la ayuda de alguien)
Sin disolver el conflicto planteado, pero con la obvia intención de lo-

grar su disolución, las partes llegan bilateralmente a un acuerdo mediante
el cual permiten que un tercero19 efectúe actividad conciliadora con el fin de
18 En su verdadero significado castizo, el verbo conciliar refiere a “componer o ajustar los

ánimos que estaban opuestos entre sí; conformar dos o más proposiciones contrarias”. En tal
sentido, parece claro que conciliar es el género y que transacción, por ejemplo, es la especie. De
donde resulta que ni castiza ni jurídicamente conviene hacer entre ambos vocablos distincio-
nes que vayan más allá de lo recién expresado.
19 La palabra tercero está aquí cronológicamente considerada y elegida: primero es el pre-
tendiente, segundo es el resistente y tercero es quien ayuda a disolver o resuelve el conflicto. Por
tanto, tercero es quien no es primero ni segundo.
Esta verdad de Perogrullo que parece un mero juego de palabras, es verdaderamente
importante para determinar en su momento la calidad de tercero que debe siempre presen-
tar el juez, toda vez que esa terceidad significa ajenidad, neutralidad (tiene esta calidad quien no

acercar los intereses contrapuestos y lograr que ellas mismas puedan lograr
la anhelada disolución mediante uno de los medios directos ya vistos prece-
dentemente: desistimiento, allanamiento o transacción.
Esta actividad puede presentarse con tres distintas gradaciones que ge-
neran otras tantas denominaciones: amigable composición, mediación y ar-
bitraje.20 Las explico seguidamente.
8. La amigable composición (o simple intento de acercamiento)
El tercero, actuando espontáneamente con plena aceptación de ambos

interesados o acatando expreso pedido de ellos (de ahí la bilateralidad del
medio), se limita a intentar su conciliación, dando consejo y haciendo ver
los inconvenientes que puede engendrar el litigio,21 pero sin proponer solu-
ciones que, de haberlas, surgirán de las mismas partes en conflicto, quienes
lo disolverán así por una de las modalidades ya conocidas: desistimiento,
allanamiento o transacción.
En este caso, como resulta obvio, la actividad que cumple el tercero
constituye sólo un medio de acercamiento para que los interesados lleguen
por sí mismos al resultado de la autocomposición (el conflicto se disuelve sin
que nadie lo resuelva).
9. La mediación
El tercero, acatando pedido expreso de ambas partes (otra vez se ad-

vierte la bilateralidad del medio), asume un papel preponderante en las
tratativas y, por ende, diferente del caso anterior: ya no se limita a acercar
es ni uno ni otro). Y de ahí su calidad de imparcial, que implica tres condiciones: la imparcialidad
propiamente dicha (no tener interés directo ni indirecto en el resultado del pleito), la impartialidad (no
ser parte ni actuar como tal ni subrogar las tareas de ellas en el proceso) y la independencia
(no solo del poder político sino también de toda obediencia debida a las partes y, sobre-
manera, de todo prejuicio: de color, de raza, de religión, de tendencias, de sexo, etcétera).
20 Si el lector ya conoce el tema, advertirá que existe un caos autoral en cuanto al signi-
ficado exacto de cada una de las actividades que aquí describo: hay quienes sostienen que la
conciliación es cosa distinta de la mediación, por ejemplo, cuando de verdad existe entre am-
bos conceptos una relación de género a especie; otros afirman que el mediador resuelve (por lo
cual le exigen que sea un neutral) sin advertir la incompatibilidad lógica que existe entre mediar
y resolver, etcétera. Creo que el esquema de actividades aquí mostrado es el correcto: si bien
se mira el asunto, se hallan cubiertas en el texto todas las funciones posibles de ser cumplidas
por el tercero, sólo que sistémicamente presentadas.
21 Esta es la típica actuación del buen amigo del matrimonio desavenido que colabora
con sus consejos para evitar la separación de la pareja.

amigablemente a los interesados, sino que asume la dirección de las trata-

tivas y hace proposiciones que, nótese bien, ellos tienen plena libertad para
aceptar o rechazar.22 De lograrse el acuerdo, se trasuntará otra vez en un
desistimiento, un allanamiento o una transacción.
Y al igual que en el supuesto anterior, se ve claro que la actividad des-
plegada por el tercero sólo es un medio para que los contendientes lleguen
por sí mismos al resultado de la composición (nuevamente, el conflicto se
disuelve sin que nadie lo resuelva).
Hasta aquí he presentado dos medios autocompositivos indirectos, mos-
trando en todos los casos que las partes se ponen de acuerdo para aceptar la
presencia de un tercero que las ayude a disolver el conflicto.
La última actitud posible de ser ejercida por el tercero —la de decidir
el conflicto mediante un acto propio— no puede presentarse lógicamente
como un caso de autocomposición, toda vez que, mediante el acto del ter-
cero el conflicto se resuelve, no se disuelve.
Sin embargo, y con esta salvedad recién hecha, incluyo en esta explica-
ción la siguiente actitud —de decisión— por cuanto si bien ella opera como
una verdadera heterocomposición —y no como autocomposición— parece
claro que para llegar a esta posibilidad, los interesados han debido ponerse
de acuerdo en varias cosas: primero, y más importante, en aceptar que un
tercero particular defina el conflicto; segundo, en convenir que el tercero sea
una determinada persona, con nombre y apellido, que ambos respetan y en
quien ambos confían y cuya decisión se comprometen a acatar de consuno.
Y creo que aquí hay, al menos, un principio de autocomposición.
10. La decisión
El tercero, a pedido de las partes y dentro de los límites que ellas ex-
presamente fijen al efecto, asume un papel aún más preponderante: no sólo
intenta el acercamiento (cual lo hace el amigable componedor); tampoco
brinda únicamente propuestas de soluciones (cual lo hace el mediador) sino
que, luego de escucharlas en pie de perfecta igualdad, emite además la de-
cisión que resuelve de manera definitiva el conflicto, pues las partes se han
comprometido en forma previa a acatarla.
Como se ve, el caso es por completo diferente de los anteriores: aquí,
la actividad del tercero —al igual que la del juez en el proceso judicial—
22
Esto
fue lo que, precisamente, hizo monseñor Samoré cuando en su momento medió
exitosamente para finalizar lo que entonces era inmediato conflicto bélico entre Argentina y
Chile.

muestra una verdadera composición, sólo que privada, que deja de ser medio
para convertirse en resultado: el arbitraje o el arbitramento.
En otras palabras: no se trata ya de autocomposición, sino de hetero-
composición privada.
Cuando no media acuerdo de las partes interesadas y, por tanto, se
descarta la autocomposición (directa o indirecta), la solución del conflicto
pasa exclusivamente y como alternativa final23 por el proceso judicial. Y ello
muestra el otro medio posible de heterocomponer el conflicto.
El primero es de carácter privado (arbitraje y arbitramento). El segun-
do es:
11. La heterocomposición pública (pura o no conciliativa)
Es éste un medio unilateral cuya iniciación depende sólo de la volun-

tad del pretendiente: ante la falta de satisfacción de su pretensión por parte
del resistente, el pretendiente ocurre ante el órgano de justicia pública re-
quiriendo de él la sustanciación de un proceso susceptible de terminar en
sentencia que acoja su pretensión. Ya se verá oportunamente cómo queda
vinculado el resistente al proceso y a sus efectos. De tal modo, su decisión
opera como resultado.
Por las razones recién explicadas, éste es el único supuesto de resolución
que escapa al concepto genérico de conciliación.
Sintetizando metódicamente lo precedentemente explicado, cabe decir
aquí que todo conflicto intersubjetivo de intereses puede ser solucionado
por cuatro vías diferentes:
a) por el uso de la fuerza, que debe descartarse a todo trance para mante-
ner la cohesión del grupo social. Claro está, la afirmación tiene algu-
nas excepciones, que mencionaré en el número siguiente;
b) por el uso de la razón, que iguala a los contendientes y permite el diálo-
go: éste posibilita lograr una autocomposición directa, que se traduce
en una renuncia total del pretendiente (desistimiento) (el supuesto
comprende también el del perdón del ofendido en materia penal); en
23
Es habitual leer que los métodos descritos en el texto son alternativos del proceso ju-
dicial cuando, en rigor de verdad, ocurre exactamente a la inversa. Nadie quiere adentrarse
alegremente en los difíciles meandros de un proceso sin haber intentado en forma previa un
medio de autocomposición. Sólo en ultimísimo caso se comienza el verdadero y peligroso
safari en el que se ha convertido actualmente el proceso judicial.

una renuncia total del resistente (allanamiento) y en sendas renuncias

recíprocas y parciales (transacción);
c) por el uso de la autoridad de un tercero, que permite lograr una autocom-
posición (otra vez, desistimiento, allanamiento, transacción) indirecta
gracias a la amigable composición o a la mediación de tal tercero,
cuya intervención al efecto aceptan los interesados. También permite
llegar a una heterocomposición privada cuando el tercero (que no es
juez sino árbitro o arbitrador) adopta una actitud de decisión;
d) por el uso de la ley: siempre que los contendientes descarten las solu-
ciones autocompositivas, y dado que no pueden usar la fuerza para
disolver el conflicto, deben lograr la heterocomposición pública con
la resolución de un tercero que es juez.
Ello se obtiene exclusivamente como resultado de un proceso. Como es

fácil de imaginar, esta es la única alternativa posible en materia penal.
Iv. La razón de ser del proceso
Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de

organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester
ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la
erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento
de la paz y de normas adecuadas de convivencia.24
Empero —y esto es obvio— la idea de fuerza no puede ser eliminada
del todo en un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos en los cuales
el derecho, su sustituto racional, llegaría tarde para evitar la consumación
de un mal cuya existencia no se desea: se permitiría así el avasallamiento del
atacado y el triunfo de la pura y simple voluntad sin lógica.
Tal circunstancia hace posible que en algunos casos la ley permita a los
particulares utilizar cierto grado de fuerza que, aunque ilegítima en el fon-
do, se halla legitimada por el propio derecho. Por ejemplo, si alguien intenta
despojar a otro de su posesión, puede éste oponer —para rechazar el despo-
jo— una fuerza igual o proporcional a la que utiliza el agresor.
24 Quede en claro que el proceso nada tiene que ver con la búsqueda de la verdad, como
habitualmente se dice de su objeto o de su razón de ser. Escapa a la finalidad de este artículo
el desarrollo integral de esta idea, muy desarrollada en mi Debido proceso de la garantía consti-
tucional (Rosario, Argentina, Zeus, 2003). La misma obra se editó con el nombre de Debido
proceso versus pruebas de oficio (Bogotá, Temis, 2004), Garantismo procesal contra actuación judicial
de oficio (Valencia, España, Tirant lo Blanch, 2005) y La garantía constitucional del proceso y el
activismo judicial: ¿qué es el garantismo procesal? (Asunción, Paraguay, La Ley, 2011).

Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (en-

tendido en esta explicación como el todo de la congregación social ya jurí-
dicamente organizada) también se halla habilitado —por consenso de sus
coasociados— para ejercer actos de fuerza, pues sin ella no podría cumplir
su finalidad de mantener la paz.
Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamente
una sentencia: ¿qué otra cosa sino uso de la fuerza es el acto material del
desahucio, del desapoderamiento de la cosa, de la detención de la persona,
etcétera?
Realmente, esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el
uso de la fuerza en la solución de un conflicto se la sustituye por un debate
dialogal, que termina en una decisión final que —a su turno— originará un
acto de fuerza al tiempo de ser impuesta al perdedor en caso de que éste no
la acate y cumpla espontáneamente.
En suma: todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la auto-
ridad de la fuerza, al momento de actuar imperativamente para restablecer
el orden jurídico alterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza: la
ejecución forzada de una sentencia.
Estas circunstancias hacen que, como inicio de cualquier exposición
sobre el tema, deba ponerse en claro que el acto de fuerza puede ser visto
desde un triple enfoque:
a) es ilegítima cuando la realiza un particular;

b) es legitimada cuando excepcionalmente el derecho acuerda al parti-
cular la posibilidad de su ejercicio en determinadas circunstancias y
conforme a ciertas exigencias o requisitos que en cada caso concreto
se especifican con precisión;
c) es legítima, por fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden
jurídico esencialmente justo y como consecuencia de un proceso.
De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya pue-

de afirmarse que la razón de ser del proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima
dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de paz.25
No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto
de juzgamiento es nada más que la concreción de la ley, en tanto que otras
amplían notablemente este criterio; en todo caso, es imprescindible precisar
que la razón de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mante-
25
Dichoso del juez que se convierte en leyenda no por haber sido justiciero, sino por
reconocérselo como un auténtico dador de paz en el medio en el cual actuó.

ner la paz social, evitando que los particulares se hagan justicia por mano
propia.
Hechas estas aclaraciones previas, paso ahora a explicar el tema relativo
al derecho de instar.
V. La materia del conocimiento jurídico
Al comenzar este artículo afirmé que al hombre en soledad no sólo no le

interesa ni le preocupa la existencia o inexistencia del derecho, sino que,
más aún, ni siquiera puede concebirlo racionalmente. Dije también que tal
preocupación aparece nada más cuando el hombre se congrega en socie-
dad, cuando deja de vivir para comenzar a convivir, porque ello trae como
inexorable consecuencia la aparición de conflictos provocados por la inte-
rrelación de los hombres.
A los fines que interesan al derecho, adviértase bien ahora que un con-
flicto de contenido jurídico sólo puede darse entre dos personas, nunca res-
pecto de una con ella misma26 ni de ella con una cosa,27 pues todo el derecho
es producto ideal originado por la necesidad de regular de alguna manera
la convivencia.
Fácil es de inferir así que todo vínculo jurídico se materializa únicamen-
te entre individuos y nunca con la cosa, pues los títulos de derecho sólo son
inteligibles para el hombre, ya sea que se presente en su naturaleza de gente
o como órgano representativo de un ente (recordar que la idea de lo mío
frente a lo tuyo puede ser entendida exclusivamente por dos hombres...).
En un pasado remoto, aun antes de la aparición formal de lo que hoy
se conoce como derecho, las normas reguladoras de la convivencia tenían
sustancia exclusivamente religiosa. En los Mandamientos de la Ley de Dios
y en la Senda de las Ocho Vueltas, por ejemplo, se consagran preceptos que
permanecen inmutables en el tiempo y que, en esencia, son similares entre
sí: no matar, no robar, etcétera, y que hoy constituyen normas jurídicas im-
plícitas.
Cuando la normación pierde su origen divino y comienza a surgir del
propio quehacer e imaginación del hombre, los problemas se regulan a me-
26
Recuerde el lector lo que ya señalé en nota anterior: la autolesión y el intento de
suicidio nunca fueron delitos. Del mismo modo, todo lo que permanece en la esfera de la
intimidad de una persona está sólo sujeto al juicio de Dios y exento de la autoridad de los
magistrados.
27 Por razones obvias, no hay interrelación entre un hombre y una piedra o un gato, ya
que ambos son cosas en el derecho. Y es obvio que no puede haber interactuación entre un
hombre y una cosa.

dida que aparecen en la realidad de la vida; ello hace que, en definitiva, y

todavía hoy, la norma sea esencialmente cambiante respecto del tiempo
y del lugar (por ejemplo, lo que es delito hoy y aquí pudo no serlo ayer, y
puede no serlo allá). Por eso es que en el principio de las sociedades no exis-
tió una concepción racional y unitaria de todo el derecho.
Esta carencia llega hasta el día de hoy, cuando se continúa discutiendo
el carácter científico del derecho: y en alguna medida tienen razón quienes
lo niegan, pues —para referir a uno solo de los problemas que justifican
tal postura— existe en la actualidad un vocabulario jurídico multívoco que
conduce inexorablemente al equívoco, toda vez que a una misma e idéntica
palabra se le asignan generalizadamente diversos significados y, a la inversa,
se utilizan varias palabras con raíces diferentes para denominar a un mismo
e idéntico fenómeno jurídico.
Valga un ejemplo para confirmar lo dicho: si ante un grupo de personas
con determinado grado de cultura alguien pregunta en este país el signifi-
cado de la fórmula química “H2O”, seguramente que todas identificarán
en sus mentes el objeto agua. Pero lo que verdaderamente importa en esta
afirmación es que a idéntico resultado se llegará con igual formulación en
el Japón: aunque en otro idioma, se identificará también el objeto agua. Esta
es la base mínima de todo conocimiento científico: mantener un lenguaje
universal unívoco para que sea inequívoco.
Propongo ahora hacer un experimento similar en un mismo país (no
en países diferentes con idiomas distintos): si en una reunión de juristas con
distinta especialización —no ya de personas con relativa cultura— se pre-
gunta el significado de la palabra acción, habrán de obtenerse por lo menos
las siguientes respuestas:
a) es el legítimo derecho que respalda a la pretensión del actor (así, se habla de ac-
ción de alimentos, de acción de deslinde, de acción de divorcio, de acción
de filiación, etcétera) (respuesta del civilista);
b) es el título de crédito representativo de cada una de las partes en que se divide el
capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista);
c) es el elemento físico o de ejecución material y externo del delito (respuesta del
penalista);
d) es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (respuesta
del procesalista).
¿Puede concebirse mayor confusión terminológica?

Parecería que todo este dislate semántico proviene de la simple cir-
cunstancia de haber olvidado el legislador que el mundo del derecho es un
mundo de palabras y, por ello, se apartó de los postulados mínimos de la

lógica. Se aprende en ella que el término, el vocablo que utiliza el jurista,

constituye sólo la expresión simbólica de un concepto28 (el derecho es, en
realidad, un mundo de conceptos abstractos), del mismo modo que la pro-
posición29 es la expresión simbólica de un juicio,30 y que el argumento31 es
la envoltura verbal de un razonamiento.32
Para mayor complejidad del problema en el caso que ocupa ahora nues-
tra atención, también se utiliza la palabra acción como sinónimo de derecho,
de demanda y de facultad; y, además, usualmente se la califica de acuerdo
con el derecho: acción cambiaria, acción civil en caso de delito, acción pe-
nal, etcétera.
Y no es un fenómeno único en el derecho; otro tanto ocurre con las
palabras abandono, absolución, apremio, carga, competencia, jurisdicción, prueba, et-
cétera.
Como puede apreciarse, todo lo contrario de un lenguaje científico:
aquí, lo multívoco conduce al equívoco. De ahí que muchos diálogos entre
juristas no sean otra cosa que ¡conversaciones entre sordos!
Para evitar tanta disvalía —que genera notable confusión en el estu-
diante—33 se hace imprescindible sistematizar genérica y adecuadamente
28
Concepto: la idea o la representación mental de algo.
29
Proposición: la idea que se ofrece y se manifiesta para lograr un fin. En filosofía, la ex-
presión verbal de un juicio; en gramática, cada una de las partes que componen una oración
compuesta; en lingüística, la palabra o el conjunto de palabras que tienen un sentido grama-
tical completo.
30
Juicio: en lógica, la relación que se establece entre dos conceptos, afirmando o negando
el uno al otro y que suele expresarse en forma de proposición.
31
Argumento: el razonamiento usado para probar o demostrar algo o para convencer a
otro de algo que se afirma o niega
32
Razonamiento: el conjunto de pensamientos, ideas o conceptos que sirven para demos-
trar algo.
33
Todo estudiante asiste perplejo —¿qué otro remedio le queda?— a este torneo del
disparate que le proponen sus profesores... para quienes su respectiva asignatura es siempre
la más importante de todas, y por eso justifican un lenguaje propio y divorciado del que se
utiliza en el resto de las materias que debe estudiar. ¿Qué hace el estudiante así atosigado,
aprendiendo sin ton ni son cosas presentadas siempre como compartimientos estancos, donde
nada tiene que ver con nada? Pues hace lo único que le permite soportar todo ello sin en-
fermarse y salir indemne de la prueba a la que es sometido por un profesor exigente: estudia de
memoria cientos de páginas que nunca le servirán para algo útil; repite en el examen el texto
de muchísimas normas aprendidas con puntos y comas, que durante el resto de su vida podrá
leerlas tantas veces como fuera menester; y luego de aprobar el examen del caso, sin impor-
tar al efecto la nota que logró, olvida de inmediato y para siempre todo lo que tan absurdamente
aprendió... De ahí que el recién graduado en derecho que inaugura su chapa abogadil en la
puerta de calle, puede llegar al desmayo en el preciso momento en el que un vecino impor-
tante —de quien aspira sea su ¡primer cliente!— le pide que le explique en forma detallada
y comprensible para él ¡cómo se hace para cobrar judicialmente un pagaré!

la normación, sujetándola a cánones lógicos inmutables y no meramente

contingentes34 según sea el cuándo y/o el dónde ella ocurra.
Para esto, lo primero es ponerse de acuerdo en cuál es la materia propia
del conocimiento jurídico.35
Puesto en esa tarea, resulta claro para mí que es la interacción humana:36
es decir la acción que se ejerce recíprocamente entre dos agentes que, por
ello, se convierten en los extremos de la relación respectiva.
Con esta concepción puede advertirse que la interacción es una figura
reversible, pues se presenta necesariamente tanto de un lado como del otro
de sus extremos, manteniendo su vigencia y significación por la referencia
recíproca.
Así es como en la mayoría de las interacciones no hay pretensión a la
que no corresponda una prestación; y porque ésta es exigible es que aquélla
existe (por ejemplo: si Juan es vendedor es porque Pedro es comprador que,
si no paga el precio adeudado, puede ser demandado para que lo haga, y
viceversa). De la misma forma, no hay victimario sin víctima, y viceversa.
Si lo que cabe regular jurídicamente es la interacción, parece claro que
resulta factible determinar a priori y en un nivel absolutamente racional cuá-
les son las totales posibles interacciones humanas. Esto, que a simple vista
parece cosa imposible de realizar, pues en apariencia se presentan en nú-
mero infinito, es factible de lograr con sólo pensar adecuadamente en el
problema. En esa tarea es fácil descubrir que no son infinitas. Ni siquiera
muchas. En rigor, apenas cuatro.
Veamos cuáles son.
La primera y más elemental interacción es la que se presenta entre una
persona, aisladamente considerada, y el resto de las personas; en otras pa-
labras, la de una persona con la sociedad en la cual convive (considerada
como un todo diferente a los individuos que la componen).
Más simple: la persona actúa ante y con el resto de las personas, y éstas,
a su turno, hacen lo propio con la primera, como obvia consecuencia del
convivir.
34
Que pueden variar por diversos sucesos.
35
Estoes tema generalmente incomprendido, y siempre se afirma como opinable. Hace
años que el primer día de clase interrogo a mis nuevos y jóvenes alumnos —que comienzan a
cursar el tercero o cuarto año de la carrera de abogacía— acerca de qué es lo que ellos estudian.
En otras palabras, la pregunta es: ¿cuál es el objeto del conocimiento jurídico? Las respuestas
que he obtenido con los años son muchísimas —la mayoría, de antología— y, por supuesto,
ninguna coincidente con la realidad. De donde es dable colegir que, en términos generales,
los alumnos de abogacía no saben qué estudian...
36
Acción o influencia recíprocas.

Y es que cada una y todas las personas requieren ser individualizadas,

identificadas, gozar de una cierta capacidad, tener un domicilio en el cual
puedan ser halladas, etcétera. Y ello porque el estado de una persona es
el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirle efectos
jurídicos.
Por cierto, esta interacción está adecuadamente regulada en el derecho
civil. Pero no únicamente allí, ya que, por ejemplo, la capacidad procesal
—que es diferente a la capacidad civil, como se verá en su oportunidad—
se halla normada en otro ordenamiento que, en la Argentina y para hacer
más grande la diferencia, es diferente de una provincia a otra. Cosa pareci-
da ocurre con la capacidad electoral, que difiere de las otras dos, etcétera.
Si fuera posible legislar a partir de cero para hacer las cosas bien de una
vez por todas y, además, no reiterativas, todas las normas que regulan esta
interacción podrían unirse en lo que bien se llamaría estatuto de la persona
o estatuto personal, en el cual ingresarían las reglas referidas al nombre, a
la capacidad, al estado civil, a la nacionalidad, al domicilio, a la profesión,
etcétera.
La segunda interacción posible es la que se da entre personas de dife-
rente sexo: un hombre y una mujer para y por el efecto de procrear: obvia-
mente diferente de la anterior, esta interacción tiene como consecuencia
lógica la formación de una familia, por lo que las normas que la regulan
bien podrían constituir un estatuto familiar, en el cual ingresarían todas
las reglas referidas al matrimonio, a la filiación, al régimen de alimentos,
a las sucesiones, etcétera.
La tercera interacción que es posible imaginar es la de una persona
actuando horizontalmente con otra persona, pactando algo (lo que bien po-
dría estar regulado en un estatuto de los pactos o estatuto convencional, y en
el cual ingresarían todas las reglas referidas a las obligaciones y a sus diver-
sas fuentes contractuales y cuasicontractuales) o causándole daño (delictual
o cuasi delictualmente, regulado en un estatuto penal y en uno resarcitorio.
La cuarta interacción es consecuencia natural de la existencia del gru-
po: alguien debe dirigirlo y el resto de sus componentes debe ser dirigido.
También diferente de las anteriores, se presenta aquí una interacción de
carácter vertical entre gobernantes y gobernados, por lo que las normas
que deben regularla bien podrían conocerse como estatuto gubernativo o
estatuto del poder, en el cual ingresarían todas las reglas que hoy integran

el derecho constitucional, el administrativo, el registral, el penal,37 el real,38

etcétera.
Si bien se piensa, más de la mitad de las normas que componen un or-
denamiento jurídico deben ser integradas en este grupo.
Como se ve, son cuatro interacciones absolutamente diferentes entre sí,
imposible de ser confundidas una con otras y que, conforme con la lógica
racional, constituyen todas las que son factibles de imaginar.
En otras palabras: no existe otra interacción similar que permita ampliar el
número de las cuatro ya descritas. Invito al lector a meditar y repensar lo hasta
aquí expuesto. Verá que no logrará encontrar otra interacción posible de
existir.
Corresponde acotar ahora que de una misma interacción pueden emer-
ger diversas relaciones (que, en principio, no admiten un número que las
limite). Un ejemplo permitirá comprender la afirmación: entre un hombre
y una mujer interaccionando puede existir una relación de noviazgo, de
matrimonio, de concubinato, de esponsales, etcétera.
Algo similar ocurre dentro de la interacción hombre pactando con
hombre: aquí puede imaginarse que Juan entrega una cosa a Pedro y que,
a su turno, Pedro entrega a cambio: a) dinero; b) otra cosa; e) nada; d) el
compromiso de devolverla después de haberla usado; e) el compromiso de
devolverla sin usarla; etcétera.
Cada una de estas hipótesis configura un fenómeno distinto de los de-
más, y por ello recibe una designación diferente y precisa:
a) compraventa cuando la relación se presenta como cosa a cambio de dinero;

b) permuta cuando es cosa a cambio de cosa;
c) donación cuando es cosa a cambio de nada;
d) comodato cuando es cosa dada para usar y devolver;
e) depósito cuando es cosa dada para guardar y devolver en las mismas condiciones.
De los fenómenos enunciados, cada uno es inconfundible e irrepetible

en el mundo jurídico: por ejemplo, siempre que Juan entregue en propiedad
una cosa a Pedro y éste le dé a cambio un precio cierto en dinero, habrá
compraventa, y no otra figura jurídica.
Pongo especial énfasis en las palabras inconfundible e irrepetible, pues
las usaré más adelante para mostrar de esa manera al proceso.
37 También computo acá a la idea de lo penal, pues para lograr la sanción punitiva es
menester actuar ante el Estado, de la misma forma que para lograr un resarcimiento civil si
no media solución autocompositiva al respecto.
38 También coloco a los derechos sobre las cosas en esta interacción, pues ellos se dan
frente a los demás. Los conceptos de lo mío y de lo tuyo aparecen necesariamente ante alguien.

Vi. Las normas jurídicas
Si juridizando cualquier fenómeno fáctico de la realidad social el legislador

decide normar respecto de las posibles interacciones ya enunciadas, inexo-
rablemente producirá tres tipos de normas claramente diferentes entre ellas:
determinativas, estáticas y dinámicas.
1. Las normas jurídicas determinativas
Son las que el legislador emplea para definir sus términos básicos (esta-
blece, por ejemplo, qué es o cómo se determina la competencia, quiénes son
incapaces, cuáles actividades constituyen delitos, etcétera) o para prometer
nuevas normas (asegura un derecho que debe ser reglamentado luego por
otra norma que establece una garantía al efecto).
Dados su contenido y modalidad, ajenos a la asignatura procesal, no
interesa su análisis en esta obra.
2. Las normas jurídicas estáticas
Son las que ostentan en su contenido una estructura disyuntiva por

normar: a) una conducta que debe ser cumplida por los particulares y, al
mismo tiempo, b) una sanción para aplicarles en caso de incumplimiento
del mandato.
Con un ejemplo se comprenderá mejor cómo opera una norma está-
tica. Para ello, elijo el mismo recién expuesto relativo a la compraventa:
establece la ley que una vez recibida por el comprador la cosa adquirida al
vendedor, aquél debe pagar a éste el precio pactado.
Habitualmente, la norma es de cumplimiento espontáneo: concertada
la compraventa, el vendedor entrega la cosa, y el comprador abona el pre-
cio; ocurrido ello, la relación se agota, y lo más probable es que carezca de
efectos jurídicos posteriores, pasando así al olvido. Pero la realidad enseña
que algunas veces el comprador no paga a pesar de haber recibido ya la
cosa. Por eso es que el legislador debe normar para ambas hipótesis (que el
deudor pague y que no pague): en el caso, se sancionará al deudor conde-
nándolo a oblar los daños e intereses causados al acreedor con motivo del
incumplimiento.
De tal modo, toda norma reguladora de situaciones semejantes se pre-
senta siempre como una fórmula lógica disyuntiva: dado A (la compraven-
ta), debe ser (imperativo de la normación) B (prestación: el pago del precio);
no dado B (el pago del precio), debe ser C (sanción o reparación: el pago de
daños e intereses).

Si bien se mira en la alternativa presentada, ella es excluyente, porque

dándose A y B la relación se agota por completo, y desaparece automáti-
camente la posibilidad de existencia de C (no hay ni puede haber sanción).
También se ve que, para que C (sanción) opere, es menester que no
se haya dado B (prestación). Y que, cumpliéndose C, la relación también se
agota.
En suma: a partir de A se da la posibilidad ideal de que ocurra B o, en
su defecto, C. Y nada más.
Esta es la estructura íntima de toda norma que ordena conductas, ex-
presa (en lo civil, comercial, etcétera) o implícitamente (en lo penal, donde
no hay norma que prohíba robar pero existe sanción para quien roba).
Diferente estructura tiene una norma dinámica, que explicaré seguida-
mente.
3. Las normas jurídicas dinámicas
Es habitual leer en las obras jurídicas la palabra dinamismo utilizada con

un sentido metafórico. Por ejemplo, se dice que el derecho del trabajo es
dinámico por la gran transformación de su legislación, permanentemente
cambiante para regular nuevas situaciones laborales. Y ello frente al relati-
vo reposo de la norma propia del derecho civil, verbigracia, que no cambia
desde la antigüedad.
Aquí no se utiliza la palabra en ese sentido, sino que, tomándola de la
mecánica, representa el significado de la parte de ella que trata de la fuerza
cuando produce movimiento o actividad.
Y es que, en el lenguaje corriente, dinamismo es actividad, por lo cual se
asigna carácter dinámico a una norma procesal que genera actividades en
cadena, en razón de que su estructura no es disyuntiva (como la de la norma
estática), sino continuada consecuencialmente.
De tal modo, una norma dinámica es aquella que, a partir de una conduc-
ta dada de un sujeto, encadena imperativamente una secuencia de conductas
de otro u otros sujetos, presentando así una relación que avanza gradual-
mente y que se desarrolla paso a paso.
La peculiaridad de lo expuesto radica en que el dinamismo está conte-
nido en la norma, sin necesidad de recurrir a la actividad material que se
cumple en cada caso concreto. En otras palabras: se actúa consecuencial-
mente no porque así lo decidan los interesados, sino porque la norma res-
pectiva así se los ordena.
Para que ello sea así, es menester que la propia norma idee y ligue re-
laciones consecuenciales, lo que ocurre exclusivamente en el procedimien-

to —en rigor, en todos los procedimientos— donde se eslabonan actos que

deben ser cumplidos en un cierto orden establecido con anterioridad por el
legislador.
Construyendo con este tipo de norma otra fórmula lógica, podría pre-
sentársela así:
a) dado A, es (atención: ser, no deber ser) B o no B;
b) si es B, es B1 o no B1;
c) si es B1, es B2 o no B2;
d) si es B2, es B3 o no B3; etcétera.
Nótese que una de las alternativas prevé una actividad (caso de B) y,
correlativamente, una inactividad en su defecto (caso de no B). Por ejemplo,
y para mejor comprender el problema: emplazado el demandado para con-
currir al proceso, comparece (B) o no comparece (no B); si comparece (B),
contesta (B1) o no contesta (no B1) la demanda; etcétera.
Típicas normas de procedimiento se hallan en la Constitución, para la
sanción y promulgación de las leyes; en la administración, para todos los trá-
mites internos; en la legislatura, para sus reglamentos de debate; en los pactos,
cuando se conviene una cláusula compromisoria arbitral, etcétera.
Queda claro, entonces, que el procedimiento (movimiento consecuen-
cial) está contenido y ordenado en la norma, y que no son los hechos o
actividad material de los sujetos lo que puede dar lugar a la normatividad
jurídica, sino que, a la inversa, ésta se establece a priori para imperar sobre
los destinatarios. Y ello ocurre en todas las instancias.
Vii. El concepto de instancia y su clasificación
He analizado precedentemente las posibles interacciones humanas que pue-

den generar normas estáticas: las que provienen de los que se denominan
estatutos personal, familiar, de los pactos y del poder (donde, como se verá
de inmediato, también pueden operar normas dinámicas).
Siempre que una norma estática (la que impone una conducta y sancio-
na su incumplimiento) no se agote por efectivización de la correspondiente
prestación y sea menester ocurrir a la alternativa de la sanción, al igual que
en toda interacción vertical que se origine entre gobernante y gobernado,
hace a la esencia misma de la convivencia social que éste pueda dirigirse a
aquél en procura de una respuesta que brinde adecuada solución al proble-
ma o conflicto que le plantea.
Esta necesidad muestra que dentro del estatuto del poder pueden exis-
tir diversas relaciones al igual que lo que ya mostré al hablar de las otras

interacciones (recuérdese que sostuve antes que el estatuto familiar debe

contemplar soluciones para las relaciones de matrimonio, concubinato, es-
ponsales, etcétera).
Por igual circunstancia, en esta interacción que se da entre gobernado y
gobernante se ven relaciones que pueden ser determinables a priori en fun-
ción de la actividad cumplida en cada caso por el gobernado o por la que él
exige de la autoridad.
Estas relaciones se diferencian de todas las demás que se presentan res-
pecto de las otras interacciones, porque son reguladas de manera legal por
normas necesariamente dinámicas.
Y a la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas se
le da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derecho de instancia
si se las juridiza).
Lógicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez
impulse nuevamente, formando en definitiva la cadena de actos que está
prevista con anticipación en la norma.
Así es que, jurídicamente, se define a la instancia como el derecho que
tiene toda persona (gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener
de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no
puede precisarse de antemano.
Entre el primer instar y la resolución que recae finalmente sobre él exis-
te una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que, ya se ha
visto, recibe el nombre de procedimiento.
De tal forma, el objeto (lo que se desea lograr) de la instancia es siem-
pre un procedimiento, en tanto que el objeto de éste es una resolución de
la autoridad.
Efectuando a priori una determinación lógica de todas las posibles ins-
tancias en la relación particular (gobernado)-autoridad (gobernante), en ex-
clusivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respecti-
vos contenidos —que pueden ser casi infinitos— se advierte que ellas sólo
pueden ser cinco, y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia,
petición, reacertamiento, queja y acción procesal.
Advierta el lector que no inserto a la querella en esta nómina. Y es que
considero que ella es siempre pura acción procesal, sólo que con un preciso
contenido pretensional de carácter punitivo.
Pues bien: las posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una
instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia
de otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tie-
nen, cabe distinguir —con criterio clasificatorio— entre si la autoridad pue-

de cumplir por sí sola la prestación reclamada o si tal prestación depende

exclusivamente de la actividad de otra persona.
Veamos ahora qué es cada una de ellas.
1. La denuncia
Es la instancia mediante la cual un particular efectúa una participación

de conocimiento a una autoridad para que ella actúe como debe hacerlo se-
gún la ley. Por ejemplo: una persona se presenta ante la policía para decirle
que está cometiéndose un delito en un lugar dado.
Como se puede advertir, esta instancia se caracteriza por su carácter
primario y por la ausencia de contenido pretensional: el particular nada
pide a la autoridad, sino que se limita a comunicarle un hecho que puede
tener trascendencia jurídica para ella y a raíz de lo cual iniciará un proce-
dimiento. De ahí que, presentada una denuncia cualquiera, el denunciante
permanecerá ajeno al procedimiento que se cumpla al respecto por carecer
de interés en lo que allí se actúe. Esto es lo que pasa, precisamente, en el
procedimiento penal de corte inquisitivo, en el cual la víctima denunciante
vive en una suerte de limbo procesal.39
2. La petición
Es la instancia primaria dirigida por un particular a una autoridad que

puede resolver por sí misma acerca de la pretensión sometida a su decisión.
A consecuencia de ella, la autoridad iniciará un procedimiento, que des-
embocará en una resolución mediante la cual se acogerá o no la pretensión
contenida en el instar. Más sencillo con un ejemplo: Juan desea instalar
en la vía pública un puesto de venta de cierta mercadería, para lo cual es
imprescindible contar con la autorización previa del respectivo organismo
municipal. A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se
le otorgue el correspondiente permiso.
39
Y de ahí la necesidad de que, más allá de que se le haya reconocido en los últimos
años la posibilidad de convertirse en un actor legitimado para pretender civilmente en el
proceso penal inquisitivo, deba otorgársele inmediatamente la legitimación necesaria para
actuar como parte procesal en calidad de querellante autónomo sosteniendo pretensión cla-
ramente punitiva contra el causante del delito. Por cierto, falta mucho para ello, pues bien
saben todos que a los jueces penales y a los fiscales no les gustan los querellantes, a quienes
han guardado desde siempre particular aversión. Tanto, que fue la constante prédica de
ellos lo que hizo desaparecer a mediados de los años sesenta la querella como instancia
legislada.

Si se cumplen los requisitos del instar (obviamente, regulados en la res-

pectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a consecuen-
cia de su petición, se iniciará necesariamente un trámite procedimental,
que será más o menos largo o complicado según la cantidad de pasos a
cumplir en la previsión normativa, pero que terminará en algún momento
para posibilitar su propio objeto: la emisión de una resolución, típico acto
de autoridad.
Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido de
la resolución que, luego de cumplido el respectivo procedimiento, emitirá el
funcionario actuante.
En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso solicitado.
Para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una com-
probación; es decir, la operación mental por la cual determina la existencia
de los hechos tipificados en la norma mediante la comparación de ellos con
los hechos expuestos por el peticionante, aceptándolos o no como ocurridos
en la realidad. Cabe ahora que la autoridad asigne a tales hechos las conse-
cuencias jurídicas previstas para el caso.
En idioma italiano se utiliza el vocablo accertamento con dicho significado
técnico (de verificación de circunstancias fácticas y normativas). De ahí que
toda autoridad —administrativa o judicial— accerta (o acerta, para la mejor
comprensión de lo que diré luego) cuando motiva y funda su resolución.
Por supuesto, para que la comprobación sea posible, dado el contenido
pretensional de la petición del ejemplo dado, ha de surgir de la misma forma-
lidad de la presentación la existencia y fácil comprensión de cuatro circuns-
tancias claves: quién insta, ante quién se insta, por qué se insta y para qué se insta.
De lo expuesto hasta aquí —y reiterando conceptos— surge que la peti-
ción es una instancia primaria (no depende de la existencia de otra de carác-
ter previo) con obvio contenido pretensional. Téngase en cuenta ello para
hacer una comparación final entre todas las instancias posibles.
Supóngase ahora que la decisión del funcionario ha sido adversa al pe-
ticionante y que éste considera que la denegatoria fue errónea. Es decir,
aquélla no se emitió con una correcta comprobación y evaluación de los
antecedentes presentados (es decir, no se acertó).
Si existe en el caso la posibilidad jurídica de insistir, en el instar pues hay
en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarquía que el funcio-
nario antes aludido, querrá ocurrir ante él para lograr un nuevo juicio de
comprobación acerca de lo ya decidido equivocadamente (se trata, en defi-
nitiva, de lograr una recomprobación o una reconsideración).
Ello origina la tercera instancia posible, a la cual las modernas doctrinas
—partiendo del molde italiano— denominan:

3. El reacertamiento (o la reconsideración)
Es la instancia secundaria dirigida al superior de la autoridad que, a

juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta (acertamien-
to) al dictar su resolución respecto de la pretensión que le presentara en la
petición,40 para que emita nueva decisión en cuanto al tema en cuestión,
acogiéndola.
De tal modo, insisto en que el reacertamiento también tiene un con-
tenido pretensional:41 la revocación del acto cumplido y reputado erróneo
por el peticionante quien, de consiguiente, ahora persigue nuevamente el
acogimiento de la pretensión inicial.
Empero, diferenciándose de la petición, es de carácter secundario y no
primario, ya que su existencia supone una petición previa rechazada.
La instancia de reacertamiento se conoce habitualmente con los nom-
bres de recurso administrativo y de recurso jerárquico, lo que pareciera cir-
cunscribir su ámbito a la pura actividad administrativa.
Sin embargo, como se verá oportunamente, también se presenta en la
actividad judicial: cuando la demanda es denegada in limine (al comienzo),
en los actos llamados de jurisdicción voluntaria, etcétera; pronto se com-
prenderá el porqué de ello.
Supóngase ahora que, presentada una petición, el funcionario que la
recibe no actúa conforme con el procedimiento previsto en la norma que
regula el caso. Por ejemplo, no inicia el trámite o guarda silencio en lugar de
dictar resolución (la hipótesis parte de la circunstancia de no estar previsto
en la ley el efecto del silencio).
En otras palabras: no es que se equivoque en la comprobación (acerta-
miento), sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina una nueva ins-
tancia, diferente de las anteriores, y que trato a continuación.
4. La queja
Es la instancia dirigida al superior jerárquico de la autoridad que inter-

viene con motivo de una petición, mediante la cual el particular pretende
que se haga el control de la inactividad que le causa perjuicio y, comproba-
40
De donde resulta que no está conforme con ella, ya sea porque afirma que es ilegítima
o porque la cree injusta. Ésta es, precisamente, la base de la impugnación procesal.
41
Esto es obvio a poco que se acepte que el reacertamiento es instancia secundaria, pues
supone el rechazo de una petición primaria de contenido pretensional.

do ello, se ordene la emisión de la resolución pretendida y, eventualmente,

la imposición de una sanción a la autoridad inferior.
Como se ve, al igual que las dos anteriores tiene un contenido pretensio-
nal (de carácter disciplinario), y aunque posee una similitud con el reacerta-
miento por su obvio carácter secundario (pues ambas instancias suponen la
existencia de una petición) difiere de él en cuanto la queja parte de la base
de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo hace desde una activi-
dad que se reputa errónea.
Haciendo un breve repaso de lo visto hasta hora surge que es imposible
confundir una instancia con otra cualquiera de las ya explicadas, pues hay
sólo dos de carácter primario (petición y denuncia) y una sola de ellas (peti-
ción) tiene contenido pretensional.
También hay sólo dos de carácter secundario (reacertamiento y queja),
pero son definitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen claro
contenido pretensional, pues mientras el reacertamiento supone la existen-
cia de una petición previa rechazada o denegada, la queja exige la presencia
de una petición no respondida o no resuelta.
Las cuatro formas diferentes de instar que he descrito hasta ahora —de-
nuncia, petición, reacercamiento y queja— ofrecen la característica de pre-
sentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la
autoridad que recibe el instar.
Adviértase que aunque figuren varios funcionarios en las instancias de
reacertamiento y de queja, la persona instada es jurídicamente la misma: la
autoridad, aunque actuando por medio de distintos órganos.
Repárese también en que las cuatro instancias compulsadas tienen si-
milar objeto: iniciar un procedimiento. Ahora sí puedo destacar que resta
aún otra instancia que, como se verá, difiere esencialmente de las ya enu-
meradas. Ella es:
5. La acción procesal
Es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir

ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensión que
debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfa-
cerla directamente (cual lo hacía en el caso de la petición). Por tanto, esa
persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrirá los efec-
tos adversos de una decisión en su contra, debe integrar necesariamente la
relación dinámica que se origine con tal motivo.
Resulta así que la acción procesal ostenta la singular particularidad de
provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatena-

das de otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente

sucesivos.
Un ejemplo aclarará la idea: Juan afirma que en la realidad social Pe-
dro le debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano
de la realidad social que le pague. Supóngase ahora que Pedro no paga,
para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no
puede ejercer fuerza física sobre Pedro (ya se ha visto que ella es ilegítima
en la convivencia) y siempre que no acuerden libremente entre ambos una
solución autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a
la autoridad (en este caso, el juez) instándola, no para que le pague por sí
misma (sería absurdo que el Estado hiciera frente a todas las deudas de los
particulares), sino para que constriña a Pedro —aun mediante el uso de la
fuerza legítima que puede ejercer el Estado— a pagar la prestación adeuda-
da, si es que se confirma la existencia de la deuda.
Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de
él mismo la solución del litigio sino de la prestación que cumplirá otra per-
sona (Pedro), habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo entre
dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar,
cual ocurre sin excepción en todas las demás instancias: denuncia, petición,
reacercamiento y queja) sino incluso tres, pues debe involucrarse necesaria-
mente en él a aquella persona respecto de la cual se insta.
Surge de lo expuesto, que esta instancia primaria también tiene conte-
nido pretensional. Pero se ve fácilmente que entre la acción procesal y todas
las demás instancias posibles existe diferencia esencial: la acción debe ser
bilateralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero res-
pecto de quien se afirma debe cumplir la prestación pretendida, para que
éste alegue lo que desee al respecto.
En otras palabras: es una instancia de carácter bilateral.42
Este fenómeno jurídico que acabo de describir se muestra, al igual que
la compraventa, como único, inconfundible e irrepetible en el mundo del
derecho (véase punto 1 de este trabajo), ya que todas las demás instancias
son de carácter unilateral.
Y así se llega a la formulación de un concepto lógico, que no puede ser
más elemental y simple: la acción procesal es la instancia bilateral.
¿Se dice realmente algo con este concepto? A mi juicio se dice todo lo
imprescindible para lograr la captación y comprensión del fenómeno.
En efecto: he afirmado hasta ahora:
42
Briseño Sierra la denominó instancia proyectiva.

a) que la materia del conocimiento jurídico está dada, exclusivamente,

por la interacción humana;
b) que las totales posibles interacciones primarias son sólo cuatro (no
menos ni más que cuatro), y que he reseñado en otros tantos estatu-
tos: el personal, el familiar, el de los pactos;
c) que salvo las normas de carácter determinativo, toda legislación acer-
ca de tales interacciones solo puede producir normas estáticas, así
llamadas porque se presentan siempre con estructura disyuntiva y se
agotan por el acaecimiento de una de las alternativas (o de prestación
o de sanción) que presentan;
d) que para materializar la interacción del poder (o gubernativa) y, asi-
mismo, para obtener la aplicación de una sanción normativa (propia
de una norma estática) es imprescindible aceptar la existencia de re-
laciones que se particularizan por su dinamismo;
e) que las normas dinámicas —instancias— son aquellas que imperan
un encadenamiento consecuencial de conductas;
f) que todas las posibles instancias son sólo cinco: denuncia, petición,
reacertamiento, queja y acción procesal;
g) que de todas ellas, una sola es necesariamente bilateral (en cuanto
enlaza a tres personas y no a dos): la acción procesal.
¿Puede alguien confundirse jurídicamente respecto de qué es la acción

en el mundo del derecho?
¿Hay otro fenómeno igual o parecido?
Como la respuesta es necesariamente negativa, insisto en que se ha lle-
gado a una noción elemental, que permite, ahora, comenzar la construc-
ción científica de todo el sistema procesal.43
No obstante lo expuesto, en los últimos años y por indudable influencia
en nuestros autores del pensamiento de Jaime Guasp, importante procesalis-
ta español que descolló en el siglo XX y dejó vasta y muy importante obra
escrita, la doctrina mayoritaria en América descuidó el estudio metódico de
la acción procesal so pretexto de que resultaba inservible para la compren-
sión de esta rama del derecho y lo suplantó en definitiva por el concepto
de pretensión, sosteniendo que en razón de ella —y no de la acción— se
generan los diferentes procedimientos, se clasifican los tipos procesales y el
43 Adviértase
así la notable importancia del concepto ideado por Briseño Sierra: logra
—nada menos— dar exacto contenido científico a la asignatura procesal y, con ello, al
método de enjuiciamiento que concuerda con la Constitución: el acusatorio.

contenido de las sentencias, se establecen sus efectos, se determinan las va-

riadas competencias materiales, etcétera.44
A mi juicio eso ha sido craso error que ha posibilitado una cada vez
más defectuosa actuación de los poderes judiciales en toda América, en los
cuales hay muchos jueces que ignoran hasta el día de hoy la naturaleza ju-
rídica de un verdadero recurso y no aciertan a resolver acerca del modo de
sustanciarlo, cuando, por ejemplo, con esa palabra se muestra un verdadero
reacertamiento (cual ocurre en la llamada apelación deducida contra deci-
siones que versan sobre otorgamiento o denegación de cautelas procesales).
Quien tiene suficiente experiencia tribunalicia sabe de la importancia
de esta crítica y acepta la existencia del inmenso mal que se ha hecho nues-
tra juridicidad con el error que señalo.
Baste por ahora saber que si la pretensión es lo que se pide (en esencia,
es una meta), la acción es el modo de pedir (en esencia, un método).
Y sin perjuicio de que las pretensiones pueden ser infinitas y la acción
es solo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa rescatar
en este punto es la grave equivocación de los autores que han privilegiado
la obtención de la meta por sobre el método mediante el cual se procura
obtener esa meta, dando así la razón a Maquiavelo y posibilitando el triunfo
postrero de su conocido consejo: el fin justifica los medios…45
Véase ahora la importancia del tema luego de advertir las diferencias
esenciales que existen entre los términos procedimiento y proceso.
VIII. Las diferencias entre proceso

y procedimiento
En la historia del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distinción

apuntada en el título, no obstante ser de la mayor importancia para com-
prender el fenómeno que aquí describo.
Se entiende por procedimiento —concepto puramente jurídico— la su-
cesión de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre sí,
por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue, y éste, a
su turno, consecuencia imprescindible del anterior.
44
Todo esto ya lo puso de resalto el inolvidable procesalista colombiano Carlos Ramírez
Arcila en sus obras Teoría de la acción (Bogotá, Temis, 1969); Acción y acumulación de pretensiones
(Bogotá, Temis, 1987) y Derecho procesal (Bogotá, Librería del Profesional, 2001).
45
Porque no quiero ser coartífice de ese triunfo, creo que vale la pena meditar aquí acer-
ca de cuánto horror se hubiera ahorrado la humanidad si Hitler no hubiera pensado como
quienes tal cosa sostienen…

Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del día en una

asamblea) o pública (procedimiento administrativo, parlamentario, etcéte-
ra), que requiere de una consecución de actos.
Se entiende por proceso —concepto puramente lógico— el medio de
discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento
prestablecido por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos
procedimentales consecutivos e invariables, como se verá en detalle opor-
tunamente.
De tal modo, el procedimiento es el género (aparece en todas las instan-
cias), en tanto que el proceso es una especie de él (aparece sólo en la acción
procesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada).
Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo común y distintivo
de todas las instancias que, salvo la acción procesal, se otorgan para regu-
lar una relación dinámica entre dos personas: quien insta y quien recibe la
instancia.
El proceso es el procedimiento propio de la acción procesal, que se
otorga para regular una relación dinámica entre tres personas: quien insta,
quien recibe el instar y aquel respecto de quien se insta.
Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero
no ocurre lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un
proceso.
La distinción es importante, porque:
—— No siempre que existe un procedimiento judicial se genera un pro-

ceso: los llamados actos de jurisdicción voluntaria (en rigor, algunos
de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos.
—— Toda pretensión ejercida judicialmente en las condiciones que mar-
ca la ley origina un proceso, cuyo objeto será la sentencia mediante
la cual se habrá de satisfacer aquélla, existiendo así tantos procesos
como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que un solo
procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de más de un
proceso.
Para finalizar: concebida la acción procesal como una instancia bilate-

ral y siendo el proceso su objeto, mucho se ha adelantado en el campo de la
academia procesal: el proceso es el método de debate dialogal, argumenta-
tivo y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante
un tercero que ostenta el carácter de autoridad. Y no otra cosa.

EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO
Jorge Horacio Zinny
Sumario: I. Introducción. II. Concepto de proceso. III. El contenido del

proceso. IV. El objeto del proceso. V. Elementos. VI. El concepto de debido
proceso.
I. Introducción
Los seres humanos vivimos en comunidades, más o menos numerosas. La

convivencia, este “convivir”, es decir “vivir juntos” en un espacio geográfico
determinado y en un tiempo histórico también determinado, no es fácil. Se
producen choques de intereses, conflictos intersubjetivos de intereses, porque
los bienes de la vida disponibles no son suficientes para satisfacer integralmen-
te las necesidades de todos, sin contar con las virtudes y defectos que todo ser
humano tiene (bondad, solidaridad, compasión, dignidad, maldad, egoísmo,
ambición desmedida, etcétera). Para que la “convivencia”, entonces, pueda
desenvolverse y los “convivientes” progresar, es menester que lo hagan en
paz, y para ello los conflictos intersubjetivos deben ser solucionados.
Si imagináramos cómo pudo haber sido la solución del choque de intere-
ses en las comunidades primitivas, remontándonos a tiempos aun anteriores
a la época de las cavernas, en los orígenes de la convivencia, advertiríamos
que el conflicto sólo tenía dos posibles soluciones: o la autocomposición;
esto es, los contendientes se ponían de acuerdo y resolvían el diferendo, o el
enfrentamiento físico, el combate con armas o sin ellas, que concluía con la
eliminación física de uno de los contendientes. El conflicto se solucionaba,
entonces, o porque los contendientes acordaban o porque uno de ellos —o
ambos— moría.
Aquellas comunidades primitivas tan pequeñas, originariamente no ex-
cedían el marco de lo familiar, e inclusive de la familia nuclear; es decir, pa-
dres e hijos. Posteriormente, se agregaron otras personas ligadas por vínculos
de parentesco, algún o algunos tíos o algún o algunos primos, por cuyo motivo
91

92 Jorge Horacio Zinny
la eliminación física de alguno o algunos de sus integrantes tenía consecuen-

cias disvaliosas:
1. En primer lugar, el debilitamiento del grupo frente a otros grupos,

por la disminución de sus integrantes con el consiguiente riesgo de su
derrota en caso de un enfrentamiento.
2. En segundo lugar, se generaba una reacción, provocada por la muer-
te del contendiente vencido, que impedía la conclusión definitiva del
conflicto. Aparece así el rencor y el odio en los familiares más cerca-
nos al muerto y, con ello, el deseo de venganza, que generalmente era
llevada al campo de los hechos. En definitiva, la desaparición física
de uno de los contendientes no solamente no solucionaba la cuestión,
sino que generaba nuevas tensiones y conflictos.
3. En tercer lugar, el uso de la fuerza bruta, el triunfo por la mera fuerza
física no era suficiente para garantizar la estabilidad de lo adquirido
por el triunfador en virtud de su victoria.
Los motivos fundamentales que daban origen a los conflictos era la ne-
cesidad de la satisfacción de las necesidades básicas. Hoy y siempre fueron
necesidades básicas la vestimenta, la alimentación y la vivienda o el hábitat.
Entonces, el hecho de que el más fuerte venciera físicamente al más débil,
y obtuviera de esa manera o una mayor cantidad de alimentos, o una parte
mayor, o mejor, del lugar donde vivían, o una mejor vestimenta (por ejem-
plo, una piel de animal más abrigada), no le garantizaba la estabilidad de
su conquista, porque en algún momento tenía que dormir, y ello podía ser
aprovechado por el vencido para vengarse. Además, el más débil físicamen-
te agudizaba su ingenio para engañar al más fuerte. El combate, entonces,
no solucionaba el conflicto, y esa conclusión tiene que haber motivado a los
integrantes de aquellas comunidades primitivas a buscar o imaginar otra
forma de hacerlo, que no significara el debilitamiento del grupo frente a
otros, y que evitara el permanente estado de tensión interna que generaba
la existencia del rencor, que desataba la venganza.
En definitiva, tenía que buscarse un sistema donde, sin la eliminación
física del adversario, pudiera solucionarse el conflicto. ¿Y cómo podía lo-
grarse esto? En algún momento los involucrados en un conflicto buscan la
intervención de un tercero al que lo ponen en conocimiento del diferendo
para que lo solucione. Se trata de un avance formidable en la civilización,
porque se cambia el arma por la palabra, que iguala a los contendientes.
Ya no importa quién es el físicamente más fuerte o el que tiene el arma más
poderosa, sino quien demuestra, con más sólidos y mejores argumentos, la
razón que le asiste.

EL CONCEPTO DE DEBIDO PROCESO 93
Para que la intervención de ese tercero en aquella comunidad fuera efi-

caz, era necesario que gozara de autoridad, sea porque era el más viejo y,
por consiguiente, el que tenía más experiencia; sea porque era el más fuerte,
y por lo tanto era el jefe, ya que se había impuesto a los demás. Posiblemente
en aquellas comunidades el jefe no sólo era el más fuerte, sino que también
era el que mejores servicios le prestaba al grupo. Tal vez era el más hábil
cazador, y entonces su prestigio y autoridad surgían, además, de su fuerza
física, que la tenía, de su habilidad. Posiblemente también era el mejor re-
colector, el que sabía qué vegetales podían consumirse y cuáles no, y dónde
encontrarlos.
El jefe lo era porque unía a su fuerza física la habilidad para servir al
conjunto, con lo que generaba respeto. Cuando esta persona, con estas ca-
racterísticas, aparece como el posible solucionador de los conflictos que le
traen a su conocimiento, y los contrincantes se someten y cumplen su de-
cisión, diría que tenemos rudimentariamente la aparición de la figura del
juez. Y vamos a tener, también de modo incipiente, un principio de proceso,
porque ese tercero, antes de emitir su decisión, necesita oír a los contendien-
tes, a ambos, para conocer sus razones.
II. Concepto de proceso
La palabra proceso significa “conjunto de las fases sucesivas de un fenómeno

natural o de una operación artificial”.1 En esta segunda acepción constitu-
ye, entonces, una secuencia de actividades a realizar; esto es, una serie de
actuaciones destinadas a alcanzar una finalidad u objetivo predeterminado.
Ese objetivo, o finalidad, es lo que va a condicionar el orden en que se va
a cumplir la secuencia o serie de actividades; esto es, el camino a recorrer
para alcanzarlo. Así, el proceso es un concepto eminentemente dinámico.
Cuando nos referimos a un proceso, cualquiera que sea, el primer paso
es determinar la finalidad que se persigue; esto es, el objetivo que se preten-
de alcanzar, para después establecer la forma en que se ha de desarrollar la
actividad destinada a lograrlo. A modo de ejemplo, si se quiere averiguar
qué ocurre (objetivo o finalidad) cuando el hierro se calienta, debe utilizarse
un medio apto para tal finalidad, y entonces se someterá el material a una
fuente de calor (proceso) para observar el efecto que ello produce, y de esa
forma alcanzar el objetivo propuesto. Si en vez de calor se utilizara frío, o se
lo golpeara, no se alcanzaría la finalidad perseguida, porque el medio (pro-
ceso) utilizado no es el apropiado.
1
Diccionario de la lengua española, 21a. ed., Madrid, Real Academia Española, 1992.

En todo proceso pasa lo mismo. La actividad a realizar ha de ser la ade-

cuada para alcanzar el fin propuesto. Si lo que se pretende es obtener la so-
lución pacífica de conflictos, lo primero que tenía que hacer ese rudimenta-
rio juez, allá en la caverna, era oír a los contendientes, atender sus razones,
y esto es un principio de proceso, el rudimentario comienzo de un proceso.
Hay que oír a los contendientes, a ambos, porque si no se los oye, si no se
atiende las razones de uno y otro, no se puede conocer cuáles son los intere-
ses enfrentados, cuál es el motivo del conflicto y, consecuentemente, no hay
posibilidad de decidir quién tiene razón para alcanzar una solución. Ade-
más, la decisión (solución) debe ser emitida sin pretender favorecer a una
parte y perjudicar a la otra, sino de darle, o mejor, de reconocerle, la razón
a quien realmente la tiene y la demuestra, al menos, argumentalmente. Así,
la decisión ha de ser dictada en forma imparcial; esto es, por alguien que no
está directa ni indirectamente involucrado en el conflicto y, por consiguien-
te, carece de todo interés en el sentido final del contenido de la decisión. Es
por ello que, entre otros elementos, es necesaria la ausencia de preconceptos
en el que va a emitir la solución; esto es, en quien “juzga” y decide.
Este sistema, que —en sus orígenes— puede afirmarse era utilizado de
modo intituivo, comienza a producir frutos cuando la resolución del tercero
es acatada por los involucrados en el conflicto, renunciando de esta manera
al uso de la fuerza física. Y era acatada no sólo porque quien la había pro-
nunciado era el jefe, que era el más fuerte y podía imponer su solución por
la fuerza, sino también que lo hacía porque era el más respetado y su pa-
labra tenía valor por sí misma, sin necesidad del ejercicio de la fuerza, que
aparecía como subyacente.
Este invento de la humanidad, este fenómeno cultural, comienza a ex-
pandirse. En todos los grupos humanos se advierte que la solución pacífica
del conflicto es más beneficiosa que la violenta. Entonces, lentamente, el sis-
tema se universaliza e institucionaliza; es adoptado por los distintos conglo-
merados sociales y adquiere estabilidad. Con el transcurrir del tiempo los
grupos humanos se van haciendo más numerosos; de la organización fami-
liar se pasa a la del clan (un grupo de individuos unidos por lazos de familia
que van conformando uno mayor) y de éste a la tribu. Seguimos avanzando
en la historia de la humanidad, los grupos son cada vez más numerosos y,
por tanto, la convivencia es más compleja, hasta llegar a constituirse las so-
ciedades que conforman el Estado moderno. En este trayecto temporal, en
todos los pueblos y en todas las culturas, el sistema se institucionaliza, por-
que se advierte que para todos es más beneficiosa esta forma de solucionar
los problemas que suscita la convivencia. Este fenómeno cultural se impone
como método apto para solucionar las tensiones que se producen dentro del

conjunto social, y que desembocan en choques de intereses intersubjetivos,

esto es, en conflictos.
Para entonces la intervención del tercero destinada a solucionar el con-
flicto ha dejado de ser voluntaria para ser imperativa. Ya ha sido prohibido
el ejercicio de la fuerza individual, y ante la afirmada violación o descono-
cimiento de un derecho, no queda otra vía que recurrir al tercero, que ad-
quiere también carácter de permanente.
Ya dijimos que uno de los elementos que se requiere para que la deci-
sión sea una solución, es que el que la dicta —en definitiva, el juzgador—
esté libre de “pre-juicios”; esto es, de juicios preconcebidos, lo que asegura
su imparcialidad. Por consiguiente, para que exista esa imparcialidad es
necesario no solamente que el contenido de la decisión sea ignorado aun
por el juzgador, hasta el momento mismo en que la dicta, sino que, además,
ese contenido le sea indiferente en tanto sea conforme a derecho. Cuando
la solución del conflicto está prevista, no hay un auténtico proceso judicial,
sino un proceso aparente. No es más que un ropaje, un pretexto, para darle un
viso de legitimidad, o mejor, de legalidad, a una decisión preconcebida, aun
antes que el proceso se iniciara.
En este juego de imaginación hemos atravesado miles de años, y hemos
llegado al momento actual, en el que ya la solución proviene de organismos
especializados, que son estatales, y cuyas condiciones son casi las mismas de
aquel originario arbitrador. La solución del conflicto se produce porque el
arbitrador, hoy el juez, no solamente tiene autoridad porque ejerce un po-
der del Estado, sino que, además, goza de respeto.
Aquel rudimento de proceso, que comenzó oyendo a las partes, se
complejiza, porque al ampliarse el número de personas que “conviven”,
las relaciones intersubjetivas se aumentan y se hacen más complejas, con
lo que se produce un aumento y, además, una diversificación de las normas
destinadas a regular la convivencia; esto es, las normas jurídicas. Analice-
mos, entonces, en qué consiste el proceso judicial como estructura técnico-
jurídica.
En el Estado moderno, por una elemental necesidad de organización y
división del trabajo, se fracciona el ejercicio del poder estatal, que es único,
en tres departamentos u organismos, cada uno de los cuales cumple una
determinada función: 1. El que administra y ejecuta (Poder Ejecutivo); 2. El
que dicta las normas jurídicas (Poder Legislativo), y 3. El que juzga si las ac-
tividades individuales —y también la de los otros departamentos estatales—
se ajustan o no al mandato constitucional y legal, solucionando —mediante
la actuación de esas normas— los conflictos que se producen en el seno de

la sociedad (Poder Judicial). Cada uno de estos organismos, según su espe-

cialidad, tiene una particular manera de desarrollar su actividad.
La actuación típica del Poder Judicial se realiza mediante el proceso
—valga la redundancia— judicial. No se puede visualizar el proceso, por-
que es una entidad abstracta, es un método de actuación y, por tanto, es un
instrumento destinado a alcanzar una determinada finalidad. Pero lo que
sí se puede visualizar es la forma en que las normas jurídicas estructuran el
proceso; esto es, establecen cómo ha desarrollarse este particular método de
actuación.
Si se pudiera fotografiar al proceso —reiteramos, ente abstracto— y
extenderlo sobre una mesa como si fuera un plano, se advertiría que en su
exteriorización está constituido por un conjunto de actos jurídicos. Las ca-
racterísticas de los actos jurídicos en general, son: a) ser voluntario; b) ser
lícito, y c) tener un fin determinado.
La voluntariedad consiste en que el acto se realiza con discernimiento
(saber por qué se hace), intención (saber para qué se hace), y con libertad
(hacerlo porque se quiere, sin coacción alguna). Pero, además, estos actos
que conforman el proceso tienen como nota particular —y de ahí su especi-
ficidad—, que están regulados, además de por las normas sustanciales, por
otras también específicas, que son las procesales. Es la norma procesal la
que establece quién, cuándo, cómo y dónde deben ser cumplidos, y cuáles
son los efectos que cada uno de ellos ha de producir. Además, tienen una
finalidad lícita, porque está permitida por la ley. Llegamos entonces a la
conclusión de que el proceso judicial, al menos objetivamente, es un conjunto
de actos jurídicos procesales.
Profundizando el análisis, se advierte que estos actos han sido ejecuta-
dos siguiendo un orden lógico. No se cumplen en cualquier momento, sino
que hay una oportunidad para cada uno de ellos. Además, no todos son
cumplidos por la misma persona, sino que cada uno de los intervinientes
sólo puede realizar determinados actos, y no otros. Por consiguiente, ya la
palabra “conjunto” no nos sirve, porque en cuanto tienen un ordenamiento,
deja de ser tal; esto es, un amontonamiento de actos, para ser un sistema,
en donde cada uno de ellos aparece como un engranaje ubicado en un lu-
gar especial. Cada acto debe ser cumplido en un momento predeterminado
ocupando un lugar, también predeterminado, en el sistema, de manera tal
que simultáneamente es antecedente del que le sigue, y consecuente del an-
terior; es decir, hay una concatenación de actos, que constituye una serie.
Entonces, desde este punto de vista objetivo, podemos afirmar que el proce-
so es una serie de actos jurídicos procesales concatenados.

La concatenación tiene también como característica que el cumpli-

miento de un acto por alguno de los sujetos esenciales que intervienen en el
proceso pone a los otros dos en la necesidad de cumplir el que le compete.
Estos actos jurídicos se agrupan en etapas, que también están lógicamen-
te concatenadas, cada una de las cuales tiene una determinada finalidad.
La primera tiene por finalidad ponerlo al juez en conocimiento de la
existencia de un conflicto, de los antecedentes que le dieron origen y del
interés jurídico que hace valer cada uno de los contendientes; esto es, de sus
respectivas pretensiones. En definitiva, cuál es el bien de la vida que persi-
guen obtener.
Hay un conjunto o, mejor, una serie de actos destinados a ese fin; esto
es, hacerle conocer al juzgador la existencia de un conflicto, los motivos
que lo causaron, los hechos ocurridos, según la versión que relata cada uno
de los involucrados en la cuestión —que asumen en el proceso el rol de
partes— y la o las pretensiones que se fundan en ellos. Esto es así porque,
en primer lugar, originariamente el juez ignora la existencia del conflicto,
y, por tanto, es necesario comunicárselo; en segundo lugar, no es posible
adoptar una decisión imparcial sin previamente oír las razones de una y
otra parte, según la particular versión de cada una. Así, al acto cumplido
por el actor (demanda) seguirá ineludiblemente el que debe cumplir el juez,
admitiéndolo (si reúne las exigencias legales), disponiendo el procedimiento
por el que ha de tramitarse la causa y ordenando la citación y el emplaza-
miento del demandado, quien, luego de realizarla, tendrá la oportunidad de
contestar la demanda, admitiendo o resistiendo los hechos en que se funda
la pretensión del actor.
A esta etapa, siguiendo las enseñanzas de Clariá Olmedo, la denomina-
mos “introductoria de las cuestiones”.
Hay una segunda etapa, en la que, una vez que el juez conoce el con-
flicto y sus antecedentes, cada parte necesita, siguiendo el vocabulario de
Alvarado Velloso,2 confirmar, en definitiva, probar, que los hechos invocados
por ella ocurrieron como los ha relatado. Esto es así porque ambas partes
tienen igual derecho a que el juez les crea, pero esa creencia que no puede
asentarse solamente en los dichos de cada una, porque ellos —por regla—
son contradictorios, y tampoco en aspectos puramente subjetivos del juez,
sino porque éstos no son controlables y, por tanto, no otorgan garantía de
ser imparciales. A esta etapa la denominamos “etapa de prueba” o “periodo
probatorio”.
2
Alvarado Velloso, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Rosario, Zeus,
2003.

Esta etapa es necesaria, pero no imprescindible, ya que si cada una de

las partes no contradice los hechos afirmados por la otra y el debate se cen-
tra sólo en el aspecto jurídico, nada hay que probar o confirmar.
Hay una tercera etapa, en la que las partes agotan el debate con el
análisis y la valoración de la prueba (elementos confirmatorios en el léxico
de Alvarado Velloso) y su significación jurídica, si hubo controversia en los
hechos y agotan la argumentación jurídica, aunque no hubiera habido con-
tradicción fáctica, en ambos casos intentando convencer al juez, de que su
pretensión es la que goza de amparo jurídico y, por consiguiente, la decisión
debe serle favorable. A esta etapa la denominamos “etapa discusoria”.
Finalmente, y en discrepancia con el pensamiento de Alvarado Velloso,
hay una cuarta etapa en la que el juez, teniendo en cuenta los respectivos
relatos de las partes, los elementos probatorios —o confirmatorios— apor-
tados por ellas y los argumentos jurídicos esgrimidos por una y otra, ejerce
la autoridad de que está investido y dicta la decisión que pone fin al conflic-
to, actuando el derecho en el caso concreto. A esta etapa la denominamos
“etapa decisoria”.
La sentencia es un acto jurídico que integra la serie, con el que culmina
y le pone fin. Es, por consiguiente, un “acto jurídico procesal”, que tiene,
también, efectos sustanciales, porque en él se actúa el derecho; esto es, se
individualiza, en este caso concreto, el mandato contenido, de manera ge-
neral y abstracta, en la norma sustantiva.
El proceso, entonces, desde este punto de vista objetivo, es una es una
serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales. Es gradual, porque
se realiza por etapas, que tiene —cada una— una finalidad específica, pero
que contribuye a que el proceso alcance el objetivo o finalidad a la que está
destinado. Es progresiva, porque cada acto y cada etapa lo hacen avanzar
hasta alcanzar su terminación o conclusión, que es la decisión que pone fin
al conflicto, dirimiéndolo en forma pacífica. Es concatenada porque —ya lo
dijimos— los actos que la componen están ordenados de tal manera que
cada uno se asienta en el anterior y, a su vez, es base del siguiente; es decir,
es antecedente del que le sigue y consecuencia del que le antecede.
Los actos jurídicos procesales son cumplidos o ejecutados por distintos
sujetos, que intervienen asumiendo diversos roles: 1) están los que necesa-
riamente deben intervenir y cumplir actos procesales, porque si no lo hacen
no hay proceso, y 2) están aquellos que eventualmente pueden intervenir y
cumplir actos procesales. A los primeros los denominamos “sujetos princi-
pales o esenciales”, y a los segundos “sujetos eventuales o auxiliares”.
Los principales son: a) el que tiene por misión solucionar el conflicto, y
b) aquellos entre quienes se originó el conflicto; en definitiva, el juez y las

partes (actor y demandado). Respecto del juez, su intervención es ineludible

desde que se trata de un funcionario público que tiene como misión inde-
legable solucionar el conflicto. El juez, en cuanto órgano del Estado que
ejerce el poder jurisdiccional, está prestablecido con carácter de permanen-
te para intervenir en una cantidad indeterminada de causas, y esto es una
garantía de imparcialidad para el justiciable.
Respecto de las partes, la intervención efectiva y real del actor es tan
vital, que si no la cumple, el proceso no se inicia, o no puede continuar (nec
procedat iudex ex officio). El demandado, en cambio, puede o no intervenir
efectiva y realmente, con la salvedad de que si no lo hace, el proceso ya ini-
ciado continuará su desarrollo hasta alcanzar su objetivo.
El encadenamiento observado, tanto de los actos procesales considera-
dos en sí mismos cuanto de las etapas que lo integran, no puede ser ni ob-
viado ni modificado sin destruir el sistema. Así, el juez no puede ejercer el
poder jurisdiccional en su faz decisoria sin que previamente se hayan agota-
do todas las etapas que integran lógicamente al proceso; esto es, que el actor
haya ejercido —real y efectivamente— el poder de acción haciendo valer
una pretensión, que el demandado haya tenido la oportunidad de ejercer
el poder de excepción o, si se quiere, de resistencia, haciendo valer también
una pretensión, aunque de signo opuesto a la del accionante (introducción
de las cuestiones), que ambas partes hayan tenido la oportunidad de ofrecer
y diligenciar prueba o, si se quiere, de aportar elementos confirmatorios de
los hechos invocados por uno y otro como fundamento de sus respectivas
pretensiones (etapa probatoria o confirmatoria) y que hayan tenido la opor-
tunidad de argumentar la validez de su posición conforme las constancias
de la causas (etapa discusoria).
Entonces, el proceso, desde un punto de vista objetivo, es una serie gra-
dual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales, cumplidos por
órganos predispuestos, y por particulares que intervienen voluntaria o coac-
tivamente en él de conformidad con las normas procesales, para la efectiva
actuación del derecho sustantivo vigente, en el caso concreto planteado.
También desde un punto de vista objetivo puede afirmarse que el pro-
ceso es la secuencia de actividades, coordinadas entre sí, que realizan los sujetos proce-
sales (esenciales y eventuales) para lograr la efectiva actuación del derecho vigente en el
caso concreto.
III. El contenido del proceso
El “contenido” del proceso está constituido por las pretensiones hechas valer
por las partes, una de carácter procesal y otra de naturaleza sustancial, cuyo

acogimiento se intenta obtener. En la primera, ambas partes coinciden en

cuanto las dos persiguen obtener un pronunciamiento del órgano jurisdic-
cional, aun cuando difieran en cuanto al contenido sustancial de la decisión.
En la segunda, ambas partes —el actor al ejercer la acción y el deman-
dado al oponerse— formulan una manifestación de voluntad, que se afirma
amparada por el orden jurídico, reclamándole al juez un pronunciamiento
acerca de la existencia o inexistencia de una obligación determinada.
Esa declaración de voluntad, que quien la formula la funda en afir-
maciones fácticas y jurídicas, constituye la “pretensión”, de naturaleza sus-
tancial, mediante la cual hace valer sus intereses, y sobre ella ha de recaer
el pronunciamiento jurisdiccional acogiéndola o desestimándola. Y como
cada parte ha hecho valer una pretensión opuesta a la de su adversario, el
acogimiento de una de ellas significará el rechazo de la otra.
En el sentido indicado, Palacio sostiene que la pretensión tiene un fin
inmediato y uno mediato. El primero es el tipo de pronunciamiento que se
persigue (declarativo, de condena, ejecutivo, etcétera) en tanto que el segun-
do es el bien de la vida que se quiere obtener.
IV. El objeto del proceso
El “objeto” del proceso, entendido como materialidad y no como finalidad

u “objetivo”, está constituido por la materia actuable, la res iudicans, esto es,
la cuestión o conflicto de intereses que le dio origen.
La función jurisdiccional del Estado no se ejerce de manera preventiva.
Ella no tiene como misión impedir el nacimiento del conflicto —tampoco
tendría la posibilidad de hacerlo— sino de solucionarlo. Por consiguiente,
para que se inicie un proceso judicial es menester que se afirme que ha
ocurrido en la realidad histórica un hecho o una conducta a la que el orden
jurídico le atribuya una determinada consecuencia también jurídica, sos-
teniendo que esa ocurrencia es responsabilidad del adversario. Sobre esas
afirmaciones de hechos o conductas en las que fundan las partes sus respec-
tivas pretensiones recae toda la actividad procesal, ya que la actividad pro-
batoria está dirigida a acreditar que tales hechos ocurrieron tal y como han
sido invocados y descritos, en tanto la argumentación jurídica tiene como
finalidad convencer al juez que de esos hechos se desprende la consecuencia
jurídica que se afirma y, finalmente, la decisión jurisdiccional que, según sea
la apreciación del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
invocados, tendrá un determinado contenido, que hará lugar o rechazará la
pretensión de una u otra de las partes.

V. Elementos
El proceso, en cuanto fenómeno cultural, contiene un elemento subjetivo,

que está constituido por los sujetos que intervienen en él, y que pueden ser
—ya lo dijimos— esenciales o eventuales (juez, partes, testigos, etcétera); un
elemento objetivo, que son los actos procesales que se cumplen y conforman
la serie (demanda, notificación, comparecencia, proveídos, declaración, dic-
tamen, etcétera) y que son la objetivación de una conducta movida por una
intencionalidad: la de cada una de las partes, obtener la satisfacción de su
respectiva pretensión y la del juez, resolver la cuestión conforme a derecho.
Por último, un elemento teleológico, que es la finalidad para cuya obtención
se realiza (resolución que actúa el derecho sustantivo). Para alcanzarla, cada
etapa o acto tiene una finalidad particular, que confluye a lograr el objetivo
del proceso (la solución del conflicto y la paz social).
Cada uno de los sujetos que intervienen cumple un rol determinado y
único, que no es intercambiable con el de los demás. Así, a modo de ejem-
plo, el actor no puede cumplir el rol de juez ni el de testigo, como tampoco
el demandado puede cumplir el del actor o el de perito; a su vez, el testigo
no puede cumplir la función del juez o la de actor.
De la misma manera, el juez no puede cumplir el rol de las partes o de
sus asesores y, mucho menos, sustituirlos, por ejemplo, ordenando medidas,
de prueba (confirmatorias) que no le han sido propuestas por las partes o
incorporando hechos que no han sido invocados por ellas.
Integran también el elemento subjetivo la motivación, la voluntad y las atri-
buciones y cargas de cada uno de los sujetos procesales esenciales.
Conforme a la teoría de la institución expuesta por Guasp, la volun-
tad de los sujetos esenciales se adhiere a una idea objetiva común, que es
la satisfacción de una pretensión, aun cuando sean distintos los motivos
que inducen a cada uno de ellos a prestar tal adhesión. La satisfacción de
la pretensión se logra mediante la resolución jurisdiccional que dirime el
conflicto.
Para el juez, dictar una resolución que satisfaga una pretensión no es
sino la forma de cumplir con su cometido. Su voluntad, entonces, se adhiere
a la idea objetiva común por un imperativo legal y por la naturaleza misma
de la función que desempeña; su misión es constatar si el orden jurídico ha
sido violado en un caso concreto, y restablecerlo actuando el derecho en
una resolución. El motivo, entonces, que mueve su voluntad, es el cumpli-
miento de su deber.
Las partes también adhieren su voluntad a la idea objetiva común, pero
cada una de ellas entiende de una manera distinta cuál ha de ser su conte-

nido. Es su pretensión, la propia, la que ha hecho valer, la que cada parte

quiere que sea acogida en la resolución jurisdiccional. Por consiguiente, el
motivo que mueve la voluntad de cada una difiere del que mueve al juez y
del que mueve a su adversario.
El juez ejerce las atribuciones y cumple las obligaciones que el orden
jurídico le acuerda o le impone; las partes ejercen las facultades y cumplen
las cargas que la norma procesal les otorga con la mira puesta en la idea ob-
jetiva común, de donde el entrecruzamiento de atribuciones, motivaciones,
voluntades, facultades y cargas conforman la trama subjetiva del proceso.
El elemento objetivo está constituido por: a) los actos jurídicos procesales
vistos en su materialidad, con referencia a su estructura, modalidad y con-
tenido, y b) las pretensiones hechas valer por las partes.
El acto jurídico procesal tiene por fin inmediato crear, modificar o ex-
tinguir relaciones jurídicas procesales. Es la norma procesal la que establece
las formalidades que deben reunir para su validez y los efectos que produ-
cen dentro del proceso. Los elementos del acto procesal son el sujeto que lo
cumple, el contenido, las formalidades y la finalidad.
Respecto de las personas que los cumplen, pueden emanar tanto de los
sujetos procesales esenciales cuanto de los eventuales. Quienes los ejecuten
deben poseer capacidad procesal; esto es, capacidad de obligarse y de obrar,
sin perjuicio de que para cierto tipo de actos sea necesario reunir, además,
un requisito especial. Respecto del juez, ese requisito especial es la compe-
tencia, en tanto que respecto de las partes es la legitimación tanto sustancial
como procesal
El contenido del acto puede ser una petición (por ejemplo, la deman-
da, el ofrecimiento de prueba, etcétera), una decisión (decreto, sentencia),
una comunicación (notificación, oficio) o una información (testimonio, dic-
tamen pericial).
Las formalidades de los actos son la estructura, el modo, el tiempo y el
lugar en que deben ser cumplidos, establecidos por la norma procesal como
requisitos de validez. Estas exigencias formales tienen como función asegu-
rar la exteriorización clara e indubitable del contenido del acto, como una
forma de garantizar la inviolabilidad de la defensa en juicio.
La estructura es el esquema establecido en la norma; esto es, las enuncia-
ciones imprescindibles que debe contener (nombre y domicilio del deman-
dante, texto de la resolución que se notifica, vistos, considerandos y decisión
en la sentencia, etcétera).
El modo es la forma en que se ha de cumplir el acto (en audiencia o me-
diante traslados o vistas, oralmente o por escrito, la apelación es concedida
en relación o libremente, etcétera).

El tiempo hace referencia a los plazos previstos para el cumplimiento vá-

lido del acto (diez días para contestar la demanda, tres días de anticipación
para notificar una audiencia, etcétera). Estos plazos pueden ser iniciales (el
acto recién puede ser cumplido una vez vencido el plazo) o finales (el acto
debe ser cumplido antes del vencimiento del plazo), prorrogables o impro-
rrogables (según pueda o no concederse una ampliación del tiempo origi-
nalmente establecido), perentorios o no perentorios (según venzan por el
mero transcurso del tiempo o sea necesaria la solicitud de parte), fatales o no
fatales (según el vencimiento tenga como efecto automático la decadencia
del derecho o facultad, o que ese efecto deba ser peticionado).
El lugar hace referencia al espacio físico donde se ha de cumplir el acto
(la sede del tribunal, el domicilio —real o constituido— de la parte, don-
de se encuentren los bienes, etcétera). Además, al ser el proceso una serie
concatenada, cada acto ocupa un lugar dentro de ella, que es inmodificable
(contestación de la demanda después de esta, notificación del día y hora de
audiencia antes de ella, etcétera).
La pretensión del actor, desde el punto de vista procesal, es el tipo de pro-
nunciamiento que se persigue (declarativo, de condena, etcétera), en tanto
que desde el punto de vista sustancial es el cumplimiento, por parte del
demandado, de una prestación que le es beneficiosa; en definitiva, el bien
de la vida que se persigue alcanzar (el inmueble, el divorcio, el pago de la
deuda, etcétera).
La pretensión del demandado, desde el punto de vista procesal, coincide con
la del actor en cuanto también él persigue un tipo de pronunciamiento,
pero desde el punto de vista sustancial el bien de la vida que persigue es
no ser forzado a cumplir con la prestación que reclama el actor; es decir,
conservado en la zona de libertad. Por consiguiente, desde este punto de
vista, es opuesta a la del actor, lo que da lugar al principio de contradicción o
bilateralidad.
El elemento teleológico está constituido por la finalidad que se pretende
alcanzar. Según el punto de vista que se adopte, esa finalidad es: la senten-
cia (acto de autoridad que dirime y pone fin definitivamente al conflicto
conforme a derecho), la satisfacción de pretensiones, la aplicación de la
ley, la actuación del derecho en el caso concreto planteado, la pacificación
de la sociedad alterada por la violación de la norma, la paz social, o bien, la
justicia, entendida ésta no desde un punto de vista filosófico u ontológico
sino la que emerge del orden jurídico. Así, debe entenderse por “justa” la
conducta que se adecua al mandato legal y es, por tanto, merecedora del
amparo jurisdiccional.

VI. El concepto de debido proceso
Tal como lo dijimos al comienzo de este trabajo, el proceso es un ente abs-

tracto único; es un instrumento para la solución pacífica de los conflictos
intersubjetivos de intereses que se producen dentro la sociedad, actuando
el derecho vigente en el caso concreto planteado; es un método racional de
debate integrado por varias etapas a las que ya nos hemos referido (intro-
ductoria de las cuestiones, probatoria o confirmatoria, discusoria y deciso-
ria), cuya estructura, por ser eminentemente lógica, es inmodificable. Y este
ente abstracto se objetiva en los procedimientos, que son la forma en que la
norma estructura los diversos trámites a cumplir para alcanzar la finalidad
perseguida.
Como lo pone de manifiesto Alvarado Velloso:3 ni la Constitución Na-
cional Argentina ni las normas sustantivas o las procesales contienen el cali-
ficativo “debido”; tampoco en la doctrina y jurisprudencia se encuentra una
conceptualización positiva.
No obstante, de la interpretación armónica de normas contenidas en la
Constitución Nacional Argentina y en el Pacto Interamericano de Derecho
Humanos, podemos concluir obteniendo un esquema procedimental que
concluya en un concepto de lo que debe entenderse por “debido proceso”.
Esas normas son: 1) inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y
los derechos; 2) igualdad ante la ley; 3) juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso; 4) juez natural, y 5) plazo razonable.
Desde que está prohibido el uso de la fuerza privada para la defensa de
los derechos e intereses, el concepto de la inviolabilidad de la defensa en jui-
cio comprende —a mi entender— varios derechos, debiendo estructurarse
el procedimiento o trámite procesal, por la norma jurídica positiva, de tal
manera que los respete y garantice escrupulosamente.
El primero es el de audiencia; esto es, cada parte tiene el derecho de ac-
ceder a la jurisdicción y ser oído —y atendido— en sus pretensiones, por
el órgano jurisdiccional. Comprende, también, el derecho de oponerse a la
pretensión de su adversario, contradiciéndola, y a incorporar los argumen-
tos fácticos y jurídicos que se estimen pertinentes para convencer al juez, de
que su pretensión merece ser amparada; esto es, acogida en una resolución
que produzca efecto de cosa juzgada material. Por consiguiente, la norma
debe regular cómo y cuándo las partes serán atendidas en sus respectivas
argumentaciones, con las que fundamenta la posición que cada una de ellas
ha sostenido y que, obviamente, son opuestas. Con esto se respeta y garan-
tiza la primera y la tercera de las etapas de este método racional de debate
3
Idem.

(introductoria de las cuestiones y discusoria) y, con ello, el principio de con-

tradicción o bilateralidad.
El segundo es el de probar o confirmar; esto es, cada parte tiene el dere-
cho a aportar los elementos que le permitan al juez obtener conocimiento
acerca de las afirmaciones de los hechos jurídicamente relevantes invocados
como fundamento de sus respectivas pretensiones, que hayan sido negados
o controvertidos por su adversario. Este derecho comprende, además, el
de controlar la actividad del mismo tipo que realice su contraparte, opo-
niéndose a la que se pretenda realizar —o realizada— irregularmente. Por
consiguiente, la norma debe regular la forma y la oportunidad en que las
partes propondrán al juez los medios probatorios o confirmatorios de que
han de valerse, así como han de diligenciarse para la introducción válida de
los elementos probatorios o confirmatorios. Con esto se respeta y garantiza
la segunda etapa (probatoria o confirmatoria).
Finalmente, el tercero es la asistencia técnica; esto es, el derecho de las
partes a la elección de sus propios asistentes letrados. Es fundamental que
las partes puedan contar con asistencia de técnicos elegidos por ellas, ya
que la actividad jurídica —y específicamente la judicial— es una actividad
eminentemente técnica, y las partes son, por regla, legos, pero aun cuando
no lo fueran deben contar con la asistencia de letrados de su confianza que
les aconseje, planifique y guíe en la mejor estrategia para la defensa de sus
respectivas pretensiones.
La disposición constitucional estatuye la igualdad ante la ley. Desde el
punto de vista procesal, esta garantía significa que la norma —valga la re-
dundancia— procesal debe colocar a las partes en un pie de igualdad ju-
rídica, otorgándoles las mismas facultades y cargas, así como las mismas
posibilidades de ejercerlas y cumplirlas. Esto significa que el juez debe velar
por el mantenimiento de esa igualdad, impidiendo —y sancionando— las
maniobras arteras que una u otra parte pudiera intentar realizar, o realiza-
se. Esto es así porque el derecho no ampara el uso abusivo ni del derecho de
defensa ni del proceso, ni las maniobras inéticas que puedan sorprender al
adversario en su buena fe, colocándolo en una situación desigual, o inclinar
engañosamente el criterio del juez al sentenciar.
Correlativamente, esta garantía supone de parte del juez una posición
equidistante de una y otra parte, no pudiendo sustituir la actividad procesal
a cargo de cada una de ellas, lo que significa —en definitiva— que debe
adoptar una conducta imparcial.
La garantía constitucional del juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso significa que la actividad decisoria del juez y su resultado,
que es la sentencia, no están fuera del proceso, sino dentro de él.

Al contener las expresiones “juicio” y “proceso” en la misma frase, la

norma constitucional no las utiliza como sinónimos, sino que con la prime-
ra se refiere a una operación lógica, y con la segunda al proceso, entendido
como el trámite regular y legal transitado para obtener una conclusión. Es
por eso que ese juicio, operación lógica, ha de ser realizado por el juez en
forma previa a obtener una decisión, que debe ser fundada. El juez debe ex-
plicitar las razones —fácticas y jurídicas— en virtud de las cuales resuelve
como lo hace, que deben estar basadas en las constancias obrantes en el
expediente. De esta forma, al hacer conocer los fundamentos en que se basa
su decisión, garantiza el derecho de defensa, porque pone de manifiesto que
su resolución no es fruto de un decisionismo autoritario y arbitrario, sino de
un razonamiento; esto es, de un pensamiento que ha respetado los princi-
pios de la lógica formal, las leyes físicas y las reglas de la experiencia, que,
además, encuentra su correlato objetivo en el contenido de las actuaciones
cumplidas, permitiendo a las partes controlarlo y rebatirlo, si fuera el caso.
En expresión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la sentencia
debe contener una derivación razonada del derecho vigente conforme las
constancias de la causa. Con esta decisión concluye el método racional de
debate y se actúa el derecho vigente en el caso concreto, y es por esto que
ella tiene una proyección extraprocesal, produciendo efectos sustanciales. El
instrumento para la solución pacífica de los conflictos intersubjetivos de in-
tereses ha alcanzado su objetivo dirimiendo definitivamente la controversia
y solucionando jurídicamente el caso concreto.
La garantía del juez natural significa que la cuestión ha de ser conocida,
sustanciada y resuelta por el juez que corresponde de acuerdo con el orde-
namiento jurídico positivo.
En primer lugar, el juez debe haber sido designado de conformidad con
o las exigencias contenidas en las normas constitucionales y legales, para
entender —con carácter de generalidad— un conjunto indeterminado de
causas, de acuerdo con las reglas que rigen la competencia, sin tener en
cuenta a las personas de los litigantes sino a su condición jurídica (cónyuge,
poseedor, contratante, inquilino, imputado, contribuyente, etcétera). Si el
magistrado no ha sido designado reuniendo los requisitos exigidos consti-
tucionalmente y mediante el trámite establecido por la ley, o si resulta ser
incompetente, no es el “juez natural”, sino que ingresa la condición de “co-
misión especial”.
En segundo lugar, el juez, teniendo esta característica, conoce cuál ha de
ser la naturaleza de las causas en las que ha de intervenir, pero ignora quié-
nes han de ser los litigantes, con lo que se garantiza la impartialidad (no parte)
y la imparcialidad del magistrado, entendiendo esta última como la absoluta

falta de interés personal en la causa sometida a su conocimiento. Como ya lo

dijimos: el único interés que ha de guiar al juez es el de resolver la cuestión
conforme a derecho, porque de esa manera cumple con su misión.
En tercer lugar, el litigante conoce de antemano quién es el juez que ha
de resolver su pretensión, y ello le permite —si es del caso— impugnar el
avocamiento y solicitar el apartamiento del juzgador, conforme a las nor-
mas que rigen la materia. De esta manera, se garantiza la impartialidad y la
imparcialidad del juez, ya que posibilita a las partes apartarlo del conocimien-
to de la causa si existe la sospecha fundada de que su criterio sea empañado
por “prejuicios”.
La garantía del tiempo razonable significa que el proceso no se prolon-
gará indefinidamente, y que la decisión que le pone fin resultará útil.
Resulta muy difícil cuantificar el “tiempo razonable”, porque ello resul-
tará de la mayor o menor complejidad de la causa y de la conducta de las
partes, que no obstaculicen innecesariamente el desarrollo del proceso. Sin
embargo, puede afirmarse que queda abarcado en esa razonabilidad que el
proceso sea liberado de trámites innecesarios que conforman un exceso de
rigor formal y que, además, se cumplan los plazos establecidos en la ley,
de manera que no existan “tiempos muertos” en el desarrollo del proceso.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la ley no puede establecer plazos
tan breves que impidan el correcto ejercicio del derecho de defensa, ni tan
amplios que signifiquen una dilación innecesaria. En este sentido, puede
reiterarse la expresión de un procesalista que “el tiempo en el proceso, más
que oro, es justicia”.
Este requisito de la razonabilidad el tiempo está estrechamente ligado
al derecho de acceso a la jurisdicción y al derecho de defensa. Esto significa
que las partes no sólo tienen el derecho a ser atendidas en sus razones por
el órgano jurisdiccional, sino a que éste dicte un pronunciamiento que con-
cluya con el estado de conflicto y de indefinición de los derechos en juego,
en un tiempo prudencial. En definitiva, que la decisión sea oportuna y útil.
Concluimos diciendo que el debido proceso judicial es el que se sustancia
de acuerdo con su estructura lógica, vinculando al juez natural y a dos partes litigantes en-
frentadas entre sí, que ejercen su derecho de defensa colocadas en un pie de absoluta igual-
dad jurídica, y concluye en una sentencia que, fundada en derecho, satisface una pretensión
poniendo fin al conflicto que le dio origen,4 en un tiempo razonable.
4 Alvarado Velloso sostiene que, técnicamente, el debido proceso “es aquél que se ade-
cua plenamente a la idea lógica de proceso: dos sujetos que discuten como antagonistas en
pie de perfecta igualdad ante una autoridad que es un tercero en la relación litigiosa (y, como
tal, impartial, imparcial e independiente)” (op. cit., en notas anteriores).

PROCESO, PROCEDIMIENTO Y DEMANDA

EN EL DERECHO POSITIVO BRASILEÑO
POSMODERNO
Adailson Lima E. Silva
Sumario: I. Introducción. II. Concepto del proceso. III. Naturaleza jurí-

dica del proceso. IV. Procedimiento. V. Demanda. VI. Una introducción al
derecho procesal posmoderno. VII. Estructuración del proceso civil brasileño
en la actualidad. VIII. Consideraciones acerca de proceso y procedimiento en
el derecho brasileño posmoderno. IX. Conclusiones.
I. Introducción
El presente estudio tiene el objetivo de comparar la evolución del derecho

procesal brasileño, en su versión posmoderna, cuya implantación ocurrió
con la mudanza del paradigma constitucional para el Estado democrático
del derecho, que influenció el novel Código del Proceso Civil de la Repúbli-
ca Federativa del Brasil, en comparación con las lecciones del gran maestro
Humberto Briseño Sierra, fundador del Instituto Panamericano del Derecho
Procesal y su visión emblemática de la teoría general del proceso unificada,
con la inclusión del proceso administrativo, como una de sus ramas al lado
del proceso civil, del proceso penal y del proceso del trabajo.
II. Concepto del proceso
El vocablo “proceso” tiene varias acepciones. Las principales son las acep-
ciones sociales y las acepciones jurídicas, con variación de conformidad con
el campo del conocimiento, lo cual es utilizado en el estudio concreto del
caso en examen científico.
109

110 Adailson Lima E. Silva
1. Concepto natural de proceso
La palabra “proceso” en su acepción simple o natural significa la su-

cesión de actos coordinados entre sí que llevan a un acontecimiento final
capaz de promover alguna alteración en el mundo fáctico que lo antecedía.
La alteración fáctica decurrente de la fusión de todos los actos individuales
que en realidad son concatenados entre sí.
De acuerdo con esta visión, podemos hablar de proceso de crecimiento
de los seres humanos, proceso de desenvolvimiento de una sucesión presi-
dencial, en el régimen presidencialista o parlamentarista, como también en
el proceso infeccioso, que se inicia de forma unitaria y se desenvuelve hasta
llevar a la muerte de la persona. Con igual pensamiento de igual monta, el
elogiado Fenech Miguel considera al “proceso como una sucesión de actos
o como un acto con dimensión temporal”.
2. Concepto jurídico de proceso
En la acepción jurídica, “proceso” es la sucesión de actos procesales,

concatenados entre sí, organizados de manera sistemática y producidos por
los sujetos activos y pasivos de la relación jurídica procesal, bien así por los
representantes del Estado-jurisdicción y sus auxiliares, con el propósito de
promover la decisión de la pretensión procesual (pedido) puesta en el juicio
para solución de un litigio que promueve la inquietud social afectando el
normal desenvolvimiento del Estado.
Es de traer a evidencia la doctrina de Eduardo Pallares: “El proceso
jurídico, en general, puede definirse como una serie de actos jurídicos vincu-
lados entre sí por el fin que se quiere obtener mediante ellos y regulados por
las normas legales”.
Con pensamiento bien similar es la doctrina de Chiovenda: “El proceso
civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de
la voluntad concreta de la ley… por parte de los órganos de la jurisdicción
ordinaria”.
3. Otros conceptos del proceso
El concepto del proceso es variado a lo largo del tiempo y con la evo-

lución de los conceptos constitucionales y filosóficos imperantes en la épo-
ca del estudio, como será demostrado con el proseguimiento de nuestro
estudio.

proceso, procedimiento y demanda en el derecho... 111
A. Proceso como procedimiento
Los autores de origen germánico definieron al proceso sólo como proce-

dimiento, según se percibe de las lecciones de Oskar von Bulow:
En lugar de considerar el proceso como una relación de derecho público, que

se desenvuelve de modo progresivo, entre el tribunal y las partes, ha destaca-
do siempre únicamente aquel aspecto de la noción de proceso, que salta a la
vista de la mayoría: su marcha o adelanto gradual, el procedimiento; unila-
teralidad que tiene su origen en la jurisprudencia romana de la Edad Media.
En el mismo sentido, para la conceptualización del proceso jurídico, las

abalizadas lecciones de: Leo Rosemberg: “el procedimiento jurídicamente
regulado para la protección del ordenamiento jurídico”; James Goldschi-
midt: “el proceso es el procedimiento cuyo fin es la constitución de la cosa
juzgada”, y Francesco Carnellutti: “processo per quella sequela di tai, i qua-
li si compiono per la composizione della lite”.
B. Proceso como instrumento jurisdiccional
En Brasil hay una corriente de pensamiento procesal de larga acepta-

ción que tiene al proceso como instrumento de actuación de jurisdicción, a
partir de las lecciones de Enrico Tullio Liebman, con estas consideraciones:
“In particolare processo civile è quello che si fa per lo svolgimento della fun-
zione giurisdizionale”.
Se trata de la “teoría instrumentalista del proceso”, que congrega la
mayoría de los estudiosos del derecho procesal brasileño.
C. Proceso administrativo
Una gama de autores de renombre, dentro de los cuales se destaca

Humberto Briseño Sierra, entienden que existe una teoría general de pro-
ceso unificada, capaz de juntar el concepto de proceso civil, proceso penal,
proceso del trabajo y proceso administrativo. Bajo estas consideraciones,
“una corriente bien identificada por su intención de desterrar definitiva-
mente los términos contencioso administrativo, explica que la terminología
apropiada es la de proceso administrativo”.
El concepto del proceso administrativo pondera esta concepción, es la
reunión de procedimientos para la resolución de problemas envolviendo el
Estado-administración y sus administrados, así como en la apuración de des-

vío de conducta de sus servidores públicos, o para la apuración y fijación de

valores de las obligaciones fiscales y multas administrativas.
Hay que mencionar la existencia de otras variaciones del proceso, aun-
que de menor importancia para la realización del objetivo elegido para el
estudio en desenvolvimiento en esta oportunidad, pero que serán traídas al
estudio en el futuro.
III. Naturaleza jurídica del proceso
La naturaleza jurídica del proceso también es objeto de variación constante

a la facción doctrinaria de seguimiento por el autor objeto de estudio, con
menor peso.
1. Proceso como relación jurídica
Según la visión científica de Chiovenda, la primera identificación del

proceso como relación jurídica, aunque sin mucha nitidez, fue hecha por
Hegel con estas consideraciones: “[la] supuesta la identidad entre el ser y
el ser dado, constituye el aspecto de la existencia, el cual puede intervenir
también en la accidentalidad del capricho y de toda otra particularidad”.
Y en otra obra de su autoría el mismo Chiovenda esclarece: “La re-
lación jurídica —todo derecho subjetivo— presupone, como su fuente o
causa inmediata, una relación entre dos o más personas, regulada por la
voluntad de la ley y creada por la realización de un hecho”.
2. Proceso como situación jurídica
El festejado autor Eduardo Pallares resume la teoría de la situación ju-

rídica con mucha nitidez:
Su autor fue James Goldshmidt y consiste en subrayar las diferencias que

existen entre la situación y la relación jurídicas, y afirmar que el proceso per-
tenece a la categoría de las situaciones y no a la de las relaciones. Son aquéllas
las siguientes: a) la relación es estática mientras que la situación es dinámica,
una permanece igual a través del tiempo, mientras que la otra se modifica.
3. Proceso como institución jurídica
Con otra visión, y en la línea de los enseñamientos de Jaime Guasp,

estudioso español de teoría general del proceso, Humberto Briseño Sierra

selecciona: “El proceso es una manifestación institucional, porque las reglas

públicas trascienden a las relaciones privadas y éstas revierten en aquéllas
indefinidamente a lo largo del desarrollo de la serie”.
La corriente predominante en suelo brasileño, en que pese a las leccio-
nes de Briseño Sierra es la relación jurídica que se adecúa mejor a la actua-
ción del proceso y de la justicia brasileña.
Mientras es importante notar que en una relación jurídica procesal exis-
ten varias relaciones jurídicas procesales desarrolladas entre las partes ti-
tulares de los polos activos y pasivos, sumados a las relaciones procesales
desarrolladas entre aquéllas y el representante del Estado jurisdicción con
sus auxiliares en general.
IV. Procedimiento
A su tiempo, procedimiento es sólo el orden en que serán realizados los ac-

tos personales o jurídicos, conforme la disposición legal o la convención de
las partes envueltas en el evento.
Lecciona Miguel Fenech: “procedimiento como el método o canon para
la realización de una secuencia de actos que se desarrollan en la dimensión
temporal”.
1. Procedimiento extrajudicial
Luego, podemos hablar de procedimiento extrajudicial, como acontece

con la ordenación de una asamblea del condominio edilicio, o en la ins-
tauración de una sindicansia (modalidad del procedimiento administrativo)
con larga utilización para apuración de una falta funcional cometida por el
servidor público en ejercicio de sus atribuciones junto al Estado.
Lecciona Niceto Alcala-Zamora con precisión: “El procedimentalis-
mo, que es una corriente fundamentalmente francesa, aunque en España la
gran figura de Caravantes, representa avance indudable en cuento al méto-
do expositivo”.
2. Procedimiento judicial
En otra versión hay que habla del procedimiento judicial, que es de dos
componentes del proceso judicial, con su organización determinada por la
ley ordinaria, procesal, que disciplina el orden y la forma con la cual los ac-
tos procesuales serán realizados y actuará el sujeto activo, como también el

sujeto pasivo de la relación jurídica procesal (otro componente del proceso)

y el representante del Estado-jurisdicción, desde la petición inicial hasta la
decisión judicial proferida a la pretensión deducida en juicio, con la finali-
dad de atribuir un bien de la vida al vencedor de la demanda.
El procedimiento judicial tiene varios tipos, pudiendo ser escrito, oral o
en tiempos posmodernos, virtual, conforme el grado de desenvolvimiento
del proceso civil, en determinado Estado y en cierta justicia, de verdad hay
predominancia de un procedimiento mixto que mezcla un poco de cada
modalidad, o sea, oral, escrito o virtual, conforme el caso concreto.
3. Fases del procedimiento judicial
El procedimiento judicial tiene fases distintas y bien delineadas, y su

inicio ocurre con la petición inicial que posee la pretensión procesual de
la parte activa de la relación jurídica y tiene fin con la sentencia en primer
grado de jurisdicción.
La fase intermedia tiene la destinación atribuida a la producción de
pruebas electas por las partes componentes de la relación jurídica procesal
para la comprobación de los actos constitutivos de suyo derecho subjetivo.
Acorde a nuestro pensamiento, la lección de Enrico Tullio Liebman:
“Lo schema del procedimento è dato da due tai fondamentali, quello inícia-
le e quello finale: la domanda della parte e il provvedimento del giudice…
Tutti gli tai intermedi non hanno altro scopo che quello di preparare questa
risposta”.
El procedimiento judicial, como es notorio, es componente del proceso
judicial, como un todo mayor, siempre al lado de la relación jurídica proce-
sal y de la jurisdicción estatal contenciosa.
V. Demanda
La demanda es la corporificación de la pretensión procesal (pedido), a través

de la petición inicial deducida en juicio de forma física o virtual, en la cual
existe la concreción existencial del proceso delante el Estado-jurisdicción.
Es de gran importancia para nuestro estudio la percepción de la lección
de Friederich Lent: “La domanda è l’atto di parte con il quale il procedi-
mento ha inizio, indispensabile per portare la lite davanti al giudice, poiché
la tutela giurisdizionale non è concessa d’ufficio, ocorre che l’interesato la
chieda expresamente”.

1. Concepto de acción jurídica
La acción, que es el derecho público constitucional de dirigirse al juicio

para hacer la deducción de una pretensión procesal al Estado-jurisdicción
en la etapa de alguien.
Con un concepto bien próximo a nuestro pensamiento es la lección de
Enrico Tullio Liebman: “azione è amplissima e praticamente ilimitada ed
è prevista dall’ art. 24 della Costituzione... È questa la facoltà spettante a
chiunque, in qualsiasi momento e circostanza, di rivolgersi all’autorità giu-
diziaria e mettere in moto il mecanismo del processo”.
2. Otros conceptos de acción jurídica
Hay gran variación del concepto de acción consonante a la labor doc-

trinaria seguida por el estudioso, como demostraremos adelante:
El festejado Carnellutti lecciona su concepto de acción con estas consi-
deraciones: “L’azione à attivitá squisitamente giuridica, in quanto si resolve
in una serie di tai, che producono conseguenze di diritto”.
En otro talante, pontifica Adolph Wach, su concepto de acción: “la pre-
tensión de protección del derecho, o como suele decirse también, en forma
demasiado limitada, el derecho de accionar judicialmente”.
Otro es el pensamiento de Chiovenda: “L’azione é il potere giuridico di
porre in esser la condizione per l’attuazione della volontà della legge”.
No hay modo de confundirse, la demanda es la expresión física de los
hechos que dieron origen a la pretensión procesal deducido en juicio (pedi-
do), y acción es el derecho constitucional de dirigirse a la sede del juicio y
requerir la solución judicial de una pretensión procesual.
VI. Una introducción al derecho procesal

posmoderno
Pregonan algunos sectarios de la modernidad jurídica que la posmoderni-

dad jurídica todavía no tuvo inicio por falta de marco fáctico que pudiera
establecer un divisor de aguas, entre la primera y la última, olvidándose
que en el intervalo que media el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta
los días de hoy cayó el Muro de Berlín, ocurrió el corte y fin de la Unión
Soviética.
En el mismo nivel ocurrió la expansión del movimiento neoliberal glo-
balizante, advino la creación del bloque económico jurídico de la Unión
Europea. Además, hay una unión de fuerzas para la creación y solidifica-

ción del bloque jurídico y económico llamado Mercosur, lo cual estaría en

tesis justificando el surgimiento de la posmodernidad jurídica.
Compartimos la lección de Jorge W. Peyrano: “En efecto: predicar la
tolerancia, la conciliación de tesis antagónicas, el abandono de empresas
utópicas y su recambio por emprendimientos más modestos pero asequibles
y la desconfianza hacia un ejercicio desmesurado de racionalidad represen-
ta un ideario que, creemos, merece nuestra adscripción”.
En el derecho constitucional se puede hablar en posmodernidad jurí-
dica después del advenimiento del Estado democrático de derecho. Según
pensamos, la posmodernidad procesal es fruto de la implantación de los
principios constitucionales del proceso (la amplia defensa, el debido proce-
so legal, lo contradictorio, el juicio natural, entre otros) en la estructura del
proceso.
El movimiento encima delineado tuvo la condición de cambiar la forma
de visión e interpretación del derecho procesal y sus aplicaciones generales
en el mundo jurídico y por ahora no puede ser alejado de nuestros estudios.
Este movimiento se originó en Italia en 1980, con las lecciones del es-
tudioso peninsular, Ìtalo Andolina: “Le norme ed i principi constituziona-
li riguardanti l’esercizio della funzione giurisdizionale, se considerati nella
loro complessità. Consentono all’interprete di disegnare un vero e próprio
schema generale di proceso”.
Las aplicaciones de los principios generales de las Constituciones del
Estado democrático del derecho en el ámbito del derecho procesal brasileño
representativo constituye, a nuestro juicio, el surgimiento del derecho proce-
sal brasileño posmoderno.
Con el objetivo de obtener la justicia alusiva al caso concreto con el me-
nor dispendio financiero y en contrapartida en el tiempo disminuido, con la
capacidad de llegar a las ciudades más lejanas y a las comunidades con menor
instrucción.
Procurando resolver situaciones conflictivas por medio de la cultura ju-
rídica, con total exclusión de la fuerza bruta, con la manutención del or-
den legal y filosófico dominante, en aquel momento histórico pacificando
conflictos y manteniendo la paz social y por consecuencia la estabilidad del
gobierno.
Creemos que la posmodernidad procesal muestra el camino para la ob-
tención de la paz social dando a cada uno lo que es suyo en la célebre visión
de Ulpiano (neminem laedere, honest vivere suum cuique tribuere), obteniendo los
objetivos constantes del programa constitucional vigente, disminuyendo las
desigualdades sociales y distribuyendo mejor la renta del pueblo.

VII. Estructuración del proceso civil brasileño

en la actualidad
El proceso brasileño es estructurado a partir de la fusión de algunos compo-

nentes diferentes, como se demostrará adelante. En primer plano habrá que
ver una relación jurídica procesal importante: el esclarecimiento que relación
jurídica procesal es el impuesto a las personas titulares activo y pasivo de las
voluntades procesuales antagónicas y resistidas, por la eficacia vinculante
de la ley ordinaria procesal, regularmente promulgada, sin ningún vicio de
constitucionalidad formal o material.
El concepto de inconstitucionalidad es de importante verificación en
este punto de nuestro estudio, y para ello debe consultarse la obra de nues-
tra autoría:
A inconstitucionalidade é a inadequação da lei ordinária ao modo de sua

formação e à competência para sua iniciativa, ou à finalidade determinada
pela lei constitucional. É também inconstitucionalidade a divergência entre o
texto da lei constitucional e o da lei ordinária e ainda a inércia do legislado e
em atuar para produção tempestiva da lei ordinária.
La relación jurídica procesal deberá poseer una parte titular del polo
activo y otra titular del polo pasivo, como también el representante del
Estado jurisdicción en la persona del juez, que a su vez deberá ser investido
regularmente en las funciones y no poseer las máculas de la suspensión o de
la parcialidad.
La relación jurídica procesal será formada con la invitación del titular
de su parte pasiva para comparecer al juicio y participar de la audiencia de
conciliación (no siempre útil, en la mayoría de las veces la conciliación no
acontecerá).
Con la frustración de la conciliación habrá oportunidad de la presenta-
ción de la defensa del titular del polo pasivo de la relación jurídica procesal,
teniendo en cuenta la posibilidad de aplicación de los medios de anticipación
de la tutela querida a través de la pretensión procesal (pedido).
En segundo plano existe la figura del procedimiento judicial, que se ini-
cia con la presentación de la petición inicial poseedora del hecho lamentado
por el titular activo de la relación procesal y su pretensión procesal (pedido)
de solución fundada no en la ley.
Pensamiento igual es sustentado por el estudioso germánico Friedrich,
Lent cuando explica: “Il procedimiento ordinario codicia con la domanda,
davanti al tribunale, invece, quest’ultima forma è obligatoria, ed il rappre-
sentante debe essere un avvocato”.

El tercer componente del proceso judicial brasileño es la existencia de ju-

risdicción estatal, con la misión constitucional de juzgar la pretensión de colo-
car en el juicio. En conclusión, no hay que hablar de proceso judicial brasileño
sin la presencia de la jurisdicción.
El procedimiento judicial en primer grado de jurisdicción finaliza con la
sentencia de juzgamiento de mérito, con la atribución de un bien de la vida al
vencedor de la demanda, titular de uno de los polos de relación jurídica pro-
cesal, como también podrá el procedimiento terminar con una sentencia que
no juzgará la pretensión procesal (pedido), por falta de las condiciones de la
demanda (interés de actuar con legitimidad procesal, no existe la posibilidad
jurídica del pedido, en el nuevo Código del Proceso Civil brasileño) o de los
presupuestos procesales, por tanto, no habrá juzgamiento de mérito.
Pero es necesario enaltecer con sobriedad que el procedimiento del
proceso civil brasileño es sujeto a los principios constitucionales del debi-
do proceso legal, de amplia defensa, de lo contradictorio, de la inexcusa-
ble jurisdicción, del promotor natural y del juez natural.
Hay además varios procedimientos judiciales en el nuevo Código del
Proceso Civil brasileño, cuya finalidad es disciplinar las varias formas en
que tramitará la relación procesal por el campo de la jurisdicción.
Por consecuencia, el proceso judicial brasileño está compuesto por la
unión de la relación jurídica procesal, establecida por lo tanto delante de la ju-
risdicción y el procedimiento judicial, que disciplina la formación de los actos
procesales y de la secuencia con que serán realizados. Uno u otro siempre
fundado en la ley ordinaria procesal regularmente producida, sin vicios de
inconstitucionalidad formal o material.
Existe una edición reciente, todavía en trámite, en el Congreso Nacio-
nal brasileño del nuevo Código del Proceso Civil con algunos avances y
muchos retrocesos, que serán objeto de nuestro comentario en otra oportu-
nidad, siempre con la disciplina jurídica de varios procedimientos para que
se desenvuelva el proceso judicial y sea prestada una justicia de cualidad.
VIII. Consideraciones acerca del proceso y procedimiento

en el derecho brasileño posmoderno
El proceso brasileño es formado por el conjunto que engloba: a) el proce-

dimiento judicial, fijado por la ley procesal, para que haya solución a la
pretensión procesual dirigida al juicio; b) la relación jurídica procesal, que
liga las partes activa y pasiva de la relación jurídica procesal sometiéndola a
la sentencia que finaliza el procedimiento; c) la presencia de la jurisdicción

como representación del poder del Estado para dar soluciones a los conflic-
tos de interés existentes en su territorio con autonomía y soberanía.
1. Distinciones entre proceso judicial y procedimiento judicial
En el derecho germánico son de mucha validez las consideraciones de

Friedrich Lent para la distinción de proceso y procedimiento, no las consi-
deraciones que se siguen:
Il processo civile è soltando uno dei molteplici procedimenti regolati dallo

statu e destinati a svolgersi sotto la guida di un’autorità statuale. È perciò ne-
cesario distinguirlo dagli altri tipi di procedimento e determinare quali punti
possano o debbano essere trattati nel suo ambito.
La norma fondamentale per la distinzione è contenuta nel § 13 della
G.V.G. Rientrano nell”ambito del processo civile le liti di diritto privato che
appartengono alla cognizione dei giudici ordinari.
En el derecho español, Miguel Fenech demuestra la diferenciación de

proceso y procedimiento judiciales, con facilidad: “El proceso jurisdiccional
sólo puede caminar por una vía constituida por un procedimiento jurisdic-
cional. Hay tantos procedimientos como previamente establecidos por la
Ley”.
A nuestro juicio, la gran distinción entre proceso judicial y procedi-
miento judicial es en cuanto al objeto, pues mientras el objeto del proceso
judicial es un bien de la vida (dinero, alimento, inmueble) lamentado y fruto
de beligerancia entre las partes, el objeto del procedimiento es siempre la
pretensión procesal (pedido) constante en la petición inicial que lo inicia.
El procedimiento judicial es establecido por ley procesal, y se trata del
componente obligatorio del proceso judicial, de suerte que no hay como
hablar en proceso judicial sin procedimiento judicial, pero se puede hablar
de procedimiento judicial sin demanda cuando se habla en el inventario
extrajudicial brasileño.
El proceso judicial es característico y exclusivo de la jurisdicción como
facción autónoma del poder estatal de dirimir los conflictos de interés que
afligen a los titulares activos y pasivos de la relación jurídica procesal.
Por la incidencia constitucional del principio del debido proceso legal
antes del inicio del proceso judicial, hay que tener fijado el procedimiento
judicial aplicable a la especie, los medios de defensa con aplicación al caso
concreto y su forma de ejercicio para la aplicación del principio de la am-
plia defensa, con oportunidad del ejercicio del principio de lo contradictorio

entre las partes de la relación jurídica y fijado el juicio natural competente

para juzgamiento de la pretensión procesal.
2. El procedimiento administrativo brasileño posmoderno
En el derecho positivo brasileño posmoderno no hay aplicación de la

“teoría general del proceso unificado”, en los moldes preconizados por el
jurista mexicano Humberto Briseño Sierra, en su elogiada obra El proceso
administrativo en Iberoamérica, con la inclusión del “proceso administrativo”, al
lado del proceso civil, del proceso penal y del proceso del trabajo.
El sistema de control administrativo brasileño no se hace por el método
de lo “contencioso administrativo” (sistema francés), tan pregonado por el
elogiado Briseño Sierra, sino por el método de la jurisdicción única (sistema
inglés), con la posibilidad amplia del acceso al Poder Judicial para discusión
de la materia objeto de controversia.
Hay que mencionar la existencia de órganos estatales, de formación
colegiada, con el propósito de promover el “juzgamiento administrativo” de
las pretensiones fiscales o previdenciarias, de las personas físicas o jurídicas
frente al Estado o sus autarquías o empresas públicas, sin que sus decisiones
tengan el poder de constituir “cosa juzgada material”, luego pueden ser ob-
jeto de cuestionamientos junto a la jurisdicción estatal.
El “proceso administrativo brasileño”, de verdad se trata de un pro-
cedimiento administrativo extrajudicial, disciplinado por la Ley Federal
9.784/99, a través de la cual se apura la responsabilidad de los servidores
públicos por la supuesta tipificación de ilícitos administrativos en general.
En otra versión, el procedimiento administrativo brasileño es utilizado
para la formación de la obligación tributaria, así como de las multas admi-
nistrativas impuestas a las personas físicas y jurídicas brasileñas, que come-
tieron infracciones administrativas o tributarias.
Pero en una u otra versión, la cosa juzgada administrativamente que en
la verdad jurídica se trata de “preclusión administrativa” puede ser objeto
de revisión por la “jurisdicción estatal”, como poder del Estado soberano, en
virtud de la aplicación del principio de supremacía de jurisdicción, con pre-
visión en el artículo 5o., inciso XXXV, de la Constitución Federal brasileña.
Sobre la materia existe nuestra obra Preclusión y cosa juzgada, con estas
consideraciones: “A coisa julgada é o efeito do tempo sobre o julgamento da
pretensão processual (pedido), deduzida pela parte ativa da relação jurídico-
-processual, proferida pela função judiciária em procedimento contencioso,
cujo trâmite não possui invalidades jurídicas”.

El “procedimiento administrativo” brasileño observa el principio cons-

titucional de la amplia defensa, principio de legalidad y principio de oficia-
lidad estatal, en el juzgamiento. Pero el principio del debido proceso legal
no es observado en su totalidad, pues el procedimiento legal de tramitación no
siempre es observado; además, el principio de la inexistencia de suspensión
del juzgador por muchas veces es olvidado, porque la acusación y el juzga-
miento es hecho por la misma autoridad estatal.
El procedimiento administrativo brasileño está dividido en dos especies:
a) el procedimiento administrativo disciplinar con la ruta de apuración

de desvíos funcionales de servidores del Estado;
b) procedimiento administrativo tributario, con recurso de establecer la
obligación tributaria en su totalidad.
Hay decisiones administrativas, recursos administrativos y preclusión

administrativa que no se imponen a la cosa juzgada judicial, en virtud de la
estructura anteriormente mencionada.
La conclusión es que el “proceso administrativo” brasileño al respecto
de la utilización de esta nomenclatura por pequeña parte de la doctrina na-
cional, el rigor de la técnica procesal utilizada en Brasil, no rebasa la defini-
ción científica de “procedimiento administrativo extrajudicial”.
IX. Conclusiones
El vocablo “proceso” tiene varias acepciones. Las principales son las socia-
les y las jurídicas.
La palabra “proceso”, en su acepción simple o natural significa la su-
cesión de actos coordinados entre sí, que llevan a un acontecimiento final
capaz de promover alguna alteración en el mundo fático.
En la acepción jurídica, “proceso” es la sucesión de actos procesales
concatenados entre sí organizados de manera sistemática y producidos con
el propósito de promover la decisión de la pretensión procesal (pedido) pues-
ta en juicio.
Hay otras concepciones del proceso, como el proceso como procedi-
miento, el proceso como instrumento de la jurisdicción y el proceso admi-
nistrativo.
La naturaleza jurídica del proceso es controvertida entre los diversos
autores jurídicos, conforme su preferencia doctrinaria, pero las principales
corrientes son las del proceso como relación jurídica, como situación jurídi-
ca y como institución.

A su tiempo, procedimiento es tan solo el orden en que serán realizados

los actos personal o jurídico, conforme disposición legal o convención de
las partes.
Luego, podemos hablar en procedimiento extrajudicial, como acontece
con la ordenación de una asamblea del condominio edilicio o en la instau-
ración de una modalidad del procedimiento administrativo.
En otra versión, el procedimiento judicial es uno de los componentes
del proceso judicial, con su organización determinada por la ley ordinaria,
procesal, que disciplina el orden y la forma con la cual los actos procesales
serán realizados.
El procedimiento judicial tiene fases distintas y bien delineadas, y su
inicio ocurre con la petición inicial que posee la pretensión procesal de la
parte activa de la relación jurídica y tiene fin con la sentencia en primer
grado de jurisdicción.
La demanda es la corporificación de la pretensión procesal (pedido), a
través de la petición inicial deducida en el juicio de forma física o virtual,
donde existe la concretización existencial del proceso delante del Estado
jurisdicción.
La acción, que es el derecho público constitucional de dirigirse al juicio
para hacer la adecuación de una pretensión procesal al Estado jurisdicción
en forma de alguien.
Hay gran variación del concepto de acción consonante a la labor doc-
trinaria seguida por el estudioso.
Por consecuencia, el proceso judicial brasileño está compuesto por la uni-
ón de la relación jurídica procesal, establecida por lo tanto delante de la ju-
risdicción y el procedimiento judicial, disciplinador de la formación de los
actos procesales y de la secuencia con que serán realizados.

LOS DERECHOS HUMANOS

DE ACCESO A LA JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO
EN EL MARCO DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
MEXICANAS DE 2008
Antonio Salcedo Flores
Sumario: I. Introducción. II. El derecho humano de acceso a la justicia.

III. El derecho humano al debido proceso. IV. La reforma constitucional de
2008 y su Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio. V. Conclusiones.
I. Introducción
Recuerdo al doctor Humberto Briseño sierra como un estudioso del dere-

cho dedicado, profundo, riguroso y, sobre todo, bien documentado. Antes
de opinar, presentar sus descubrimientos o publicar sus libros, analizaba, re-
flexionaba y reconstruía el objeto de sus investigaciones. La improvisación
no se encontraba en su estilo de trabajo. Se dedicó a tareas titánicas que, en
varias ocasiones, le redituaron poco fruto; por ejemplo, cuando comparó los
distintos códigos de procedimientos civiles del país o cuando se hizo cargo de
analizar y fundamentar la posibilidad de que para abatir el rezago del trabajo
judicial se confiaran los procesos a individuos y entidades particulares, a fin
de que auxiliaran a los tribunales en sus funciones jurisdiccionales. Otras ve-
ces, esas mismas empresas titánicas le abrieron las puertas a la trascendencia
nacional e internacional en el campo procesal. De su amplia producción lite-
raria, la Editorial Harla, México, en 1995, publicó una especie de compen-
dio con lo mejor de su obra, bajo el título Derecho procesal,1 del cual el doctor
Briseño aclaraba que debió titularse Teoría general del proceso, porque eso era.
Como presidente del Congreso Panamericano de Derecho Procesal, el
doctor Humberto Briseño Sierra dictó varias conferencias en la Universi-
dad Autónoma Metropolitana. Ahí también, entre 1993 y 2001, participó
1
Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Harla, 1995.
123

124 Antonio salcedo flores
impartiendo diplomados y dirigiendo seminarios; como ejemplo menciono

el que llevó por título “El derecho procesal. Génesis, actualidad y perspec-
tivas en los umbrales del siglo XXI”. En 1999 nos invitó al XIV Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal, que se celebró en la ciudad de Panamá,
en el marco de los festejos por la reversión del Canal, que, efectivamente, se
llevó a cabo un mes después. Siempre fue generoso con nosotros, generosi-
dad a la que no correspondimos suficientemente. Hoy me siento honrado
y agradezco a la doctora Carina Gómez Fröde, directora del Seminario de
Derecho Procesal de la Universidad Nacional Autónoma de México, que
nos haya permitido sumarnos al merecido homenaje que se rinde al doctor
Humberto Briseño Sierra.
Siguiendo las ideas de Briseño Sierra sobre la relación entre el proce-
so y el tiempo, elaboré dos trabajos que en 2012 fueron publicados por la
Universidad Autónoma Metropolitana, el primero en la Revista Alegatos,2 y el
segundo en el libro Temas selectos de derecho procesal civil.3
En dichas publicaciones expongo y analizo el concepto “tiempo” desde
la perspectiva de la filosofía presocrática, aristotélica, kantiana, hegeliana,
nietzscheana, heideggeriana y del antiguo pueblo maya; los postulados de
Isaac Newton, Albert Einstein y Stephen Hawking; los poetas Emil Cioran
y José Emilio Pacheco; la obra del propio Humberto Briseño Sierra, y la ju-
risprudencia del Poder Judicial de la Federación mexicana. Ese análisis me
llevó a la conclusión de que el tiempo no debe usarse de manera irreflexiva
en las actividades procesales, y tampoco debe ser considerado inexorable,
en virtud de que es mucho más que un antes, un durante y un después.
Los plazos, términos y señalamientos, por medio de los cuales se in-
corpora el tiempo al proceso, no están siendo cabalmente comprendidos, y
menos aun debidamente aplicados por los legisladores y jueces mexicanos.
Dichos operadores del derecho sobrevaloran el principio de preclusión, y
ante él, en un exagerado e injustificado celo por la temporalidad hacen su-
cumbir el principio de justicia.
El tiempo, afirmaba don Humberto, debe contribuir al orden, al avance
y a la conclusión de los procesos; yo agregaría no a su complicación ni a su
frustración.
Los derechos humanos se encuentran garantizados por los derechos de
acceso a la justicia y al debido proceso. El primero dispone que toda per-
sona debe contar con los medios necesarios para recibir, perseguir, retener
y proteger lo que le corresponde; el segundo establece las reglas que deben
2
Revista Alegatos 81, México, UAM, 2012.
3
Torres Zárate, Fermín (coord.), México, Editorial Eón y UAM, 2012.

LOS DERECHOS HUMANOS DE ACCESO A LA JUSTICIA... 125
regir el procedimiento que, ante un juez o tribunal, se desarrolle para perse-

guir, retener y proteger lo que a cada persona le corresponde. La Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, en 2008, introdujo un nuevo
sistema penal al país.
Este ensayo intenta demostrar que ese nuevo sistema penal viola los
principios más importantes de los derechos de acceso a la justicia y debido
proceso; si esto es cierto, también se habrá demostrado la vulnerabilidad en
que se encuentra toda persona que sea señalada como probable autora de
un hecho criminal, pues carecería de oportunidad, recursos, información y
medios para defenderse.
Asimismo, orientándome, una vez más, con las enseñanzas del doctor
Humberto Briseño Sierra, me propongo demostrar que el nuevo sistema
procesal penal, es contraria a las más elementales formalidades del proce-
dimiento, a grado tal que parece haber acabado con el concepto mismo de
proceso.
La metodología que emplearé para alcanzar mi propósito consistirá,
primero, en realizar una breve exposición de los temas acceso a la justicia
y al debido proceso; segundo, en analizar la reforma constitucional y el
instrumento por el que se está incorporando a las legislaciones de las enti-
dades federativas, designado Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio;
tercero, en demostrar que la reforma constitucional y su Código Modelo
violan los propios principios de los derechos humanos de acceso a la justicia
y debido proceso.
II. El derecho humano de acceso a la justicia
¿Qué debemos entender por “acceso a la justicia”? Es la posibilidad de recla-

mar, perseguir y proteger lo que nos corresponde.
¿Qué nos corresponde? Eso debe determinarlo el jurista, por medio de
la interpretación y la aplicación del derecho.4
No siempre llega o permanece a y en su titular el derecho, bien o pre-
rrogativa que el derecho asigna.
La posibilidad que el derecho concede al titular de un derecho para re-
cibirlo, reclamarlo, conservarlo y perseguirlo, puede definirse como acceso
a la justicia.
Hay casos y personas en los que y a quienes históricamente se ha nega-
do el acceso a la justicia; como ejemplo podemos mencionar:
4
Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, México, Minos, 1999.

—— El gobernado, cuando es víctima de omisiones o actos guberna-

mentales abusivos.
—— El particular que es víctima de abusos del Ministerio Público (pro-
curadurías generales de justicia).
—— Un país débil frente a los abusos de una nación poderosa.
—— Los migrantes que son víctimas de los abusos de las autoridades
estadounidenses y mexicanas.
—— El trabajador frente al patrón.
—— Las personas con discapacidad.
—— Las mujeres.
—— Los indígenas.
—— Quienes carecen de medios económicos.
—— Las personas procesadas en la materia penal.
¿Cuáles son algunos de los aspectos de la negativa de acceso a la justi-

cia? Para el caso de México, Santiago Oñate Laborde5 responde:
—— Lentitud del procedimiento jurisdiccional.

—— Alto costo económico del procedimiento judicial.
—— Falta de claridad en las reglas procedimentales.
—— Las desigualdades sociales que, ineludiblemente, se exportan al pro-
ceso jurisdiccional y al derecho humano de acceso a la justicia.
—— Los tribunales son del Estado y éste no considera prioritario el ac-
ceso a la justicia.
—— Aunque han existido buenos programas constitucionales para fa-
vorecer el acceso a la justicia, los legisladores y los jueces parecen
haberlos frustrado.
—— Los abogados, colectiva e individualmente, nada han hecho por
mejorar el acceso a la justicia.
—— El acceso a la justicia parece tener un carácter “clasista”.
—— La discriminación está presente en el acceso a la justicia y en la ne-
gativa al acceso a la justicia, no obstante encontrarse prohibida por
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo
1o.), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 7) y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8
y 25).
5
“El acceso a la justicia y los no privilegiados en México”, Revista de Derecho Procesal,
Madrid, núm. 1, 1978, pp. 137-189 (aunque en esta obra el autor se refiere a la justicia civil,
sus observaciones también son aplicables a la justicia penal, laboral, constitucional, etcétera).

¿Qué se ha hecho en los últimos cincuenta años para disminuir la nega-

tiva al acceso a la justicia?
—— Fomentar la educación.
—— Tratar de fortalecer a la defensoría de oficio.
—— Instrumentar políticas públicas (legislativas, judiciales y ejecutivas).
—— Simplificar, esclarecer y agilizar el procedimiento judicial.
—— Crear recursos eficaces.
—— Hacer participar a las universidades y a las organizaciones no gu-
bernamentales.
—— Litigar estratégicamente.
—— Advertir que sin un mejor acceso a la justicia resulta vano ofrecer
e imposible recibir los servicios básicos, así como cumplir con las
metas de democratización en América Latina (BID y BM).
—— Denunciar que si no se mejora el actual estado de acceso a la justi-
cia no habrá oportunidad para la mayoría, y será imposible reducir
la pobreza y la desigualdad en Latinoamérica (BID y BM).
—— Recomendar y procurar un desarrollo con equidad (BID y BM).
—— Un medio esencial para el acceso a la justicia es el debido proce-
so, en el que se requieren: jueces competentes objetiva y subjeti-
vamente; equidad procesal; oportunidad para actuar: información,
audiencia, prueba, sentencia, así como racionalidad.
Los anteriores requerimientos forman parte de las llamadas formalida-

des esenciales del procedimiento o características del debido proceso, como
veremos a continuación.
III. El derecho humano al debido proceso
¿Qué es el debido proceso?
—— Es el conjunto de formalidades esenciales del procedimiento juris-

diccional.
—— El tiempo, la forma, el lugar, el modo en que debe realizarse el acto
procesal.
—— La adecuación del acto procesal.
—— La lógica, la experiencia, la seguridad y la certeza jurídicas.
—— La excelencia en la actuación judicial.
—— El deber ser en la actividad jurisdiccional.

—— La racionalidad del acto procesal; es decir, la característica de la

actuación procesal que es conforme con la necesidad, la gravedad,
la claridad, la temporalidad y los efectos.
—— El debido proceso en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus pro-
piedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante
los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las
formalidades esenciales del procedimiento.
—— La doctrina. José Ovalle Favela identifica cuatro formalidades esen-
ciales del procedimiento, a saber: noticia completa, oportunidad ra-
zonable para aportar pruebas, oportunidad para alegar, resolución
motivada y fundamentada legalmente.6 Como puede verse, Ovalle
ya incluye el aspecto racional en las formalidades, lo refiere a la
oportunidad de probar solamente, cuando debe ser un atributo de
todas las actuaciones, del juez, de las partes y de los terceros.
En la jurisprudencia nacional, la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción señala:
Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garanti-

zan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. La
garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en
otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo
de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto
impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que
se siga “se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento”. Éstas son
las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto
de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requi-
sitos: 1) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) la
oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;
3) la oportunidad de alegar; y 4) el dictado de una resolución que dirima las
cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir
con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afecta-
do. Novena Época. Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciem-
bre de 1995, t. II, p. 133.
—— La Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 10.

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a
ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
6 Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, México, McGraw-Hill, 1997,
pp. 69-73.

e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones

o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia
penal”.
—— El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Artículo 14.
El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales
y cortes de justicia”.7
1. Consideraciones generales
—— Garantía general de igualdad.

—— Audiencia pública, con las debidas garantías y ante un tribunal
competente, independiente e imparcial.
—— Garantías procesales.
—— Derecho sustantivo a indemnización por error judicial (Ejecutivo
y/o Legislativo).
2. Igualdad ante los tribunales y cortes de justicia
—— Igual trato, consideración y oportunidad.

—— Equidad.
3. Una audiencia pública con las debidas garantías ante un tribunal competente,
independiente e imparcial
—— Audiencia pública.
—— Competencia objetiva y subjetiva.
—— Independencia.
—— Imparcialidad.
4. Presunción de inocencia
—— En la consideración.
—— En el trato.
—— Debe prevalecer sobre la probabilidad de responsabilidad.
7 Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación

general núm. 32, 23 de agosto de 2007.

—— Tensión entre los principios pro hommine e in dubio pro reo.

—— Conclusión.
5. Derechos de las personas acusadas de delitos
—— Tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa.

—— A estar presentes durante el juicio.
—— A defenderse personalmente o mediante abogado.
—— A contar con defensor público.
—— A desahogar sus pruebas.
—— A contar con un intérprete gratuito.
—— A no incriminarse.
6. Menores de edad
—— Por lo menos las mismas garantías y protección que los adultos.
7. Revisión por un tribunal superior
—— Debido recurso.
8. Indemnización en caso de error judicial
—— Errores ejecutivo y legislativo.
9. La cosa juzgada
—— Su relatividad.
10. Relación del artículo 14 con otras disposiciones de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos
Artículo 8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribu-
nal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad

por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra

ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
—— La jurisprudencia internacional. Tribunal Penal Internacional para

la Antigua Yugoslavia.
11. Derechos del debido proceso
—— Presunción de inocencia.
—— La fiscalía tiene la carga de la prueba para demostrar la culpabili-
dad más allá de toda duda razonable.
—— La decisión del acusado de testificar no altera la carga de la prueba.
—— El que el acusado no impugne que el crimen no ocurrió no afecta
la carga de la prueba.
—— El que el acusado base su defensa en una coartada no altera la carga
de la prueba.
—— El considerar los factores acordados en la declaración de culpabili-
dad no viola la carga de la prueba.
—— El derecho a permanecer callado/derecho contra la autoinculpación.
—— Existe una prohibición absoluta contra la consideración del silencio
en la determinación de culpabilidad o inocencia.
—— El referirse a la condena como parte de los alegatos finales no viola
el derecho a la no inculpación.
—— Derecho a un juicio público y justo.
—— Tiempo e instalaciones adecuadas para la preparación de la defensa.
—— Recurso eficaz.
—— Opinión (sentencia) razonada por escrito.
—— Derecho a contar con tiempo y facilidades adecuadas para la pre-
paración de la defensa.
—— Principio de “igualdad de armas”.
—— Derecho a la apelación.
—— El derecho de una persona acusada a un juicio justo/denegación
del debido proceso.
—— El derecho a un tribunal independiente e imparcial/audiencia pú-
blica y justa.
—— El derecho a la autorrepresentación.
—— El derecho a ser informado prontamente y en detalle de la naturale-
za y la causa de la acusación (práctica de la acusación).

—— Naturaleza jurídica del debido proceso.

—— Serie correcta de actos para la solución de un litigio.
—— Medio de acceso a la justicia.
—— Derecho humano insuspendible.
—— Garantía para el cumplimiento del derecho.
—— El debido proceso y la prisión preventiva
Recordemos que el debido proceso es el conjunto de formalidades esen-

ciales del procedimiento jurisdiccional: tiempo, forma, espacio, modo; acor-
des con la racionalidad, el deber ser, la justicia, la excelencia.
Algunas de las funciones del debido proceso son:
—— Conocer y resolver los litigios.

—— Posibilitar el acceso a la justicia.
—— Garantizar el cumplimiento del derecho.
—— El debido proceso garantiza el cumplimiento de los derechos hu-
manos.
—— El debido proceso es un juicio racional, equitativo, justo.
La prisión preventiva en el debido proceso es el aprisionamiento de una

persona que probablemente participó en la comisión de un delito.
Esa detención se ha considerado una medida de seguridad, de control
social, cautelar, un acto de molestia, una pena anticipada y una medida irra-
cional, inhumana e ineficaz.
La prisión preventiva se aplica mientras se dicta la sentencia; es decir,
antes que el procesado sea encontrado culpable, por ello es que:
—— Viola la presunción de inocencia.

—— Viola el principio de seguridad jurídica incorporado a nuestro sis-
tema jurídico por el artículo 14 constitucional: “Nadie podrá ser
privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente esta-
blecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del pro-
cedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al
hecho”.
Vulnera las formalidades esenciales del procedimiento y, en consecuen-

cia, el debido proceso, porque:
a) antes aplica la sanción y después juzga;

b) niega al procesado el derecho de audiencia;

c) niega al procesado el derecho de prueba;
d) imposibilita la equidad procesal;
e) empodera al acusador (Ministerio Público);
f) obliga al juez a condenar, y
g) elimina el concepto mismo de debido proceso.
IV. La reforma constitucional de 2008

y su Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio
En 2008 se reformó el sistema penal mexicano. Los cambios se hicieron des-

de el texto constitucional. Los legisladores aseguraron que con su reforma
se transitaba de un caduco sistema mixto con tendencia al inquisitorial, al
acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, con-
centración, continuidad e inmediación; que reconocía y respetaba la presun-
ción de inocencia, la excepcionalidad de la prisión preventiva y los demás
derechos fundamentales, de acuerdo con las recomendaciones que habían
emitido diversos organismos nacionales e internacionales de derechos huma-
nos.8 Esta investigación trata de demostrar que el proceso penal creado por
los constituyentes no es acusatorio, tampoco se rige por los principios anun-
ciados, y menos aun respeta la presunción de inocencia ni la excepcionalidad
de la prisión preventiva.
1. Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México
La Organización de las Naciones Unidas, a través de su Alto Comi-

sionado para los Derechos Humanos, en 2004, después de haber realizado
un diagnóstico sobre la situación que guardaban los derechos humanos en
México, muy particularmente los derechos civiles frente al sistema de jus-
ticia, recomendó al gobierno mexicano que modificara su sistema penal, y
lo instó para que dejara de usar el modelo inquisitorial que venía aplicando
y lo sustituyera por el acusatorio que, a diferencia del inquisitorial, ofrece
ciertas garantías para los derechos humanos, está identificado como propio
de los regímenes democráticos, impide el abuso del poder, se corresponde con
los estándares que exigen los ordenamientos jurídicos internacionales; sin
dejar de sancionar, respeta a la persona humana.
8
Dictámenes de las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados y de la Cámara de
Senadores, diciembre de 2007.

El organismo internacional acusó al gobierno mexicano de cometer

y tolerar graves violaciones contra los derechos humanos, consistentes en
abusar de la prisión, especialmente de la prisión preventiva; no ejercer con-
trol sobre la fuerza de sus cuerpos represivos: policía, ejército y Ministerio
público; ser incapaz de frenar los abusos de las procuradurías generales de
justicia (Ministerio Público); apresar a las personas por motivos políticos,
atribuyéndoles delitos ordinarios; no garantizar el debido proceso; anular
el derecho de defensa; fomentar y practicar la incomunicación, la tortura
y los tratos crueles, inhumanos y degradantes en agravio de las personas
detenidas; no proteger y sí amenazar la libertad personal, “derecho funda-
mental que en México es vulnerado de manera sistemática por diferentes
autoridades”;9 propiciar las detenciones arbitrarias y no ofrecer garantías
procesales; además de no proporcionar a la gente pobre una defensoría de
oficio o pública.10
México, señaló el Alto Comisionado, cuenta con un sistema penal in-
quisitorial profundamente antidemocrático, injusto, inequitativo y muy por
abajo de los estándares mínimos ordenados por los instrumentos jurídicos
internacionales que se comprometió a cumplir. El Estado mexicano —re-
comendó el Comisionado de la ONU— debe adoptar un sistema penal
acusatorio que garantice los derechos humanos, muy particularmente la
libertad de la persona, su presunción de inocencia, su derecho de defensa,
el debido proceso, los derechos de la víctima.11
El país —advirtió— debe abandonar de inmediato el sistema penal in-
quisitorial e incorporar el modelo acusatorio que sí ofrece garantías para los
derechos fundamentales, pero antes debe reducir los supuestos de prisión
preventiva, ya que, de no hacerlo —adelantó la Organización de Naciones
Unidas—, los efectos serán contrarios a los buscados, pues crecerá el núme-
ro de personas encarceladas, además de que la prisión preventiva impedirá
el derecho de defensa, porque quien se encuentra preso no puede buscar y
presentar medios de prueba.
Deben eliminarse las atribuciones que la ley concede al Ministerio Pú-
blico para que actúe como juez; precisarse que el derecho de defensa lo
tienen todas las personas desde el momento de su detención, y a las mismas
debe reconocérseles su presunción de inocencia, y como inocentes deben
9
ONU, Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México, México, 2004, p. 12.
10
El 95% de los casos que atiende la defensoría de oficio es condenado, ONU, Grupo de
Trabajo sobre los Derechos Humanos, informe de 2002.
11 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México, capítulo 2: Derechos
civiles, México, 2004, pp. 11-42.

ser tratadas durante todas las etapas del proceso, mientras no sean declara-
das culpables por una sentencia firme.
Asimismo, deben reducirse sustancialmente los supuestos constitucio-
nales para imponer la prisión preventiva y establecer su improcedencia en
los casos en que el delito de que se trate prevea una pena sustitutiva a la
prisión. Es necesario que se promueva una legislación integral en materia
de penas sustitutivas de la prisión.
La prisión preventiva debe ser totalmente excepcional, y debe desapa-
recer de las leyes y de la práctica el arraigo.
El Estado mexicano —recomendó el Alto Comisionado—, debe garan-
tizar el derecho a defensa de los reclusos y facilitar la labor de los defensores
y de las organizaciones no gubernamentales.
Debe poner freno a las acciones de la policía, quien frecuentemente es
señalada como ineficaz para la investigación de los delitos y para el mante-
nimiento de la seguridad y el orden públicos; pero, por el contrario, muy efi-
caz para la corrupción, las detenciones arbitrarias y las torturas. Junto con
el ejército y el Ministerio Público, la policía, en México, practica de modo
generalizado la detención arbitraria, la tortura y los malos tratos, en los
ámbitos estatal y federal (olvidaron señalar el municipal). Esas prácticas se
perpetúan y recrudecen —apuntó el diagnóstico—, porque las autoridades
no analizan debidamente las acusaciones por torturas y tratos inhumanos
que han provocado la muerte de las personas detenidas, decesos que han
sido muchos, y por ellos, debido a graves deficiencias en las investigaciones,
ningún funcionario público ha sido procesado, no obstante que dichos fun-
cionarios eran garantes de la seguridad de las personas sometidas a deten-
ción y tenían estrictamente prohibido torturarlas e infligirles tratos crueles
e inhumanos, además de que era su obligación oponerse enérgicamente a
que otro u otros se los propinaran y, en su caso, denunciar dichos abusos.12
Por todo lo anterior —demandó el Alto Comisionado—, el Estado
mexicano debe adoptar un sistema penal acusatorio y garantizar:
—— La desaparición del arraigo.

—— La presunción de inocencia.
—— La excepcionalidad de la prisión preventiva.
—— El debido proceso.
—— El derecho de defensa.
—— El respeto y la protección de los derechos humanos de las personas
detenidas.
12 Asamblea General de las Naciones Unidas, Código de Conducta de los Agentes Encargados de
Hacer Cumplir la Ley, 17 de diciembre de 1979, Resolución 34/169.

El gobierno mexicano no hizo el menor caso a las recomendaciones,

y menos aun cumplió las demandas de los organismos internacionales. Al
contrario, recrudeció sus ataques a los derechos humanos, muy especial-
mente en contra de las personas señaladas como sospechosas de alguna
falta penal. El Constituyente Permanente de 2008 simuló adoptar el sistema
penal acusatorio, siendo que en realidad impuso el modelo penal inquisi-
torial radical, menos respetuoso, menos garantista y más vulnerador de los
derechos humanos que su antecesor: el mixto tendente al inquisitorial. El
Estado mexicano no desapareció el arraigo, sino que lo elevó a rango cons-
titucional. Anuló la presunción de inocencia, al hacer prevalecer sobre ella a
la probabilidad de responsabilidad. A la prisión preventiva no la hizo excep-
cional, sino que la generalizó, la convirtió en regla única para los procesos
penales, la ordenó para todos los delitos, incluso para aquellos que merecen
pena no privativa de libertad; le ordenó al juez imponerla oficiosamente en
determinados casos y dejó en manos del Ministerio Público la decisión de su
aplicación. Eliminó el concepto mismo de debido proceso, pues en contra
del indiciado constitucionalizó la alianza del juez y el Ministerio Público,
las actuaciones secretas, la imposibilidad de contradecir los argumentos, las
pruebas y las actuaciones de cargo; desapareció la división entre acusación
y juicio; ambas etapas las convirtió en una, cuyo éxito lo encomendó a la
pareja formada por el juez y el Ministerio Público; todo, repito, en agravio
del procesado. Imposibilitó el derecho de defensa, hizo la justicia inaccesible
para el reo, a quien le ocultó las actuaciones, le negó los derechos de igual-
dad, equidad, audiencia y prueba.
El legislador constitucional reformó el texto fundamental para negar
todos los derechos humanos a las personas sospechosas de haber cometido
un hecho señalado como delito o de haber participado en su comisión, y lo
peor de todo es que en sus discursos públicos y privados asegura que escu-
chó y satisfizo las exigencias de los organismos internacionales supervisores
del respeto y el cumplimiento de los derechos humanos.
El Constituyente Permanente llevó a cabo sus reformas de tal manera
que la norma, en principio, declare y se compromete cumplir los compro-
misos en materia de derechos humanos, y luego incorpore salvedades, re-
servas, antinomias, incongruencias, contradicciones y toda una serie de ar-
tificios, para terminar anulando las garantías que parecía haber establecido.
Este método, por demás engañoso, encubridor y demagógico, es utilizado
por la Constitución y por el Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio
para los estados de la Federación, que es el instrumento que la Comisión
Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos

Mexicanos está utilizando para imponer a las legislaciones estatales las re-
formas constitucionales. Veamos cómo es eso.
2. Contenido de las reformas constitucionales de junio de 2008
Una vez que el Diagnóstico del Alto Comisionado se hizo público, el

Ejecutivo federal, a cargo de Vicente Fox Quezada, envió al Congreso de la
Unión una propuesta de reformas a la Constitución, que no se atendió. El
asunto fue retomado por Felipe Calderón Hinojosa, quien, como presidente
de México, envió otra propuesta de reformas constitucionales. De ellas se
hizo cargo la LX Legislatura Federal, 2006-2009, compuesta por la Cáma-
ra de Diputados y la Cámara de Senadores, legisladores que, junto con las
legislaturas estatales, reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22;
las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115
y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.13
Las reformas, sustancialmente, consistieron en:
—— La autorización del arraigo de las personas, medida que ordena el

juez de control, a petición del Ministerio Público, bastando que éste
señale al investigado como sospechoso de delincuencia organizada
(artículo 16).
—— La creación de la figura del juez de control, que autoriza en forma
inmediata las solicitudes del Ministerio Público relacionadas con la
imposición de medidas cautelares, providencias precautorias y téc-
nicas de investigación que requieren control judicial (artículo 16).
—— La autorización de las comunicaciones entre jueces y Ministerio
Público, durante la investigación, antes de que se notifique al in-
diciado y sin que éste intervenga; sólo se requiere que de esas co-
municaciones entre jueces y Ministerio Público se lleve un registro
(artículo 16).
—— La autorización de la incomunicación en prisión preventiva y en las
penitenciarías, para los procesados y los sentenciados, respectiva-
mente, por delincuencia organizada (artículo 18).
—— La prevalencia de la probabilidad de responsabilidad sobre la pre-
sunción de inocencia (artículo 19 primer párrafo).
13
Decreto del Ejecutivo Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de
junio de 2008.

—— La prisión preventiva en todos los procesos penales a solicitud del

Ministerio Público, y decretada oficiosamente por el juez en casos
determinados (artículo 19, segundo párrafo).
—— La declaración de que el proceso penal será acusatorio y oral, regi-
do por los principios de publicidad, contradicción, concentración,
continuidad e inmediación (artículo 20, encabezado).
—— La declaración de la presunción de inocencia (artículo 20, apar-
tado B).
—— La unión de las fases de investigación y juicio (artículos 16, 17, 19,
20 y 21).
—— La sociedad entre juez y Ministerio Público para condenar al proce-
sado (artículo 20, apartado B, fracción VI, segundo párrafo in fine).
Con esto, afirmaron los constituyentes, se satisfacen las demandas del

exterior, se propicia la transición de un sistema procesal mixto con tenden-
cia al inquisitorial (cuestionado), a otro procesal penal acusatorio y oral,
respetuoso y protector de los derechos humanos, regido por los principios
de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.14
¡Tal afirmación es falsa! Lo que hicieron los constituyentes fue instaurar
un sistema procesal penal inquisitorial radical, más represivo y más violato-
rio de derechos humanos que su antecesor, sólo superado por el que utilizó
el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición, que funcionó en nuestro país
de 1536 a 1810.15
Los legisladores constitucionales aseguraron que el nuevo sistema penal
atendía los reclamos que los organismos internacionales habían hecho al
gobierno mexicano para que dejara de violar los derechos humanos de su
población. De aquí en adelante —festejaron los diputados y senadores—,
contaremos con un procedimiento penal que garantice al reo su libertad
personal,16 su presunción de inocencia, la neutralidad del juez, la igualdad
14
Dictámenes citados con anterioridad.
15
Buelna Serrano, María Elvira, Indígenas en la Inquisición apostólica de fray Juan de Zumárra-
ga, México, Universidad Autónoma Metropolitana, Azcapotzalco, 2009.
16
Eso está muy lejos de la verdad, ya que los constituyentes, en realidad, privaron de su
derecho humano a la libertad, a todos los reos, sin importarles si el delito de que se trate sea
leve, grave o de otra naturaleza ese atentado contra los derechos humanos lo perpetraron los
constituyentes cuando convirtieron a la prisión preventiva en la regla general (prácticamente
única) de los procesos penales. Ignoraron los medios sustitutivos de la prisión preventiva
que proponen destacados doctrinarios; por ejemplo, Luis Rodríguez Manzanera, en su obra
La crisis penitenciaria y los sustitutivos de la prisión, México, 3a. ed., Porrúa, 2004, pp. 133-134,
denuncia la crisis del sistema carcelario y, al tiempo que reclama la excepcionalidad de la pri-
sión, propone, como vías de solución: a) la creación o actualización de leyes de ejecución de
sanciones; b) el desarrollo de cuerpos administrativos (seguramente interdisciplinarios) que

de las partes, la equidad, la publicidad, el principio de contradicción, el

derecho de defensa; en una palabra: el debido proceso. El proceso penal
—celebraron—, ha dejado de ser inquisitorial, para convertirse en acu-
satorio, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentra-
ción, continuidad e inmediación. La presentación de los argumentos y los
elementos probatorios se desarrollarán de manera pública y contradictoria;
las partes tendrán igualdad procesal; ningún juzgador podrá tratar asuntos
que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente
la otra, respetando en todo momento el derecho de contradicción; cualquier
prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y los
principios y bases antes mencionados se observarán también en las audien-
cias preliminares al juicio.
Lo asegurado por los senadores y diputados del Congreso de la Unión
y aceptado por las legislaturas de los estados, desafortunadamente, es men-
tira. El nuevo proceso penal es más inquisitorial que antes de la reforma; de
ninguna manera es acusatorio, y menos aun garantiza la libertad personal,
la presunción de inocencia, la neutralidad del juez, la igualdad de las partes, la
equidad, ni el derecho de defensa. El proceso penal que crearon los legisla-
dores federales viola los principios de publicidad, contradicción, concentra-
ción, continuidad e inmediación. Es contrario a la igualdad procesal, autoriza
al juez a tratar asuntos sujetos a proceso en audiencia privada con el Minis-
terio Público y sin que esté presente el indiciado, a quien ni siquiera se le in-
forma de la existencia de la investigación, menos aun se le da oportunidad de
contradecir, ya no digamos de defenderse, los argumentos que el acusador, en
reunión privada con el juez, formula en contra del indiciado; la reforma con-
valida pruebas obtenidas a través de actos violatorios de derechos humanos.
Debe recordarse que el sistema inquisitorial es identificado con los re-
gímenes dictatoriales, represores, despóticos, debido a que autoriza las de-
laciones anónimas y las actuaciones secretas, el tormento sobre acusados
estudien y propongan las medidas sustitutivas adecuadas; c) el cambio del sistema correccio-
nal tradicional hacia formas más elásticas, y que permitan la aplicación de los sustitutivos,
y d) un mayor acercamiento entre los diversos órganos de administración de justicia. Por su
parte, José Jesús Cázarez Ramírez, en Medidas procesales alternativas a la prisión preventiva en el
estado de Michoacán, México, Porrúa, 2008, pp. 126-131, propone, como medidas alternativas
a la prisión preventiva, 1. La detención domiciliaria, 2. El arresto de fin de semana, 3. La
obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada,
4. La obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o autoridad que se designe,
5. El confinamiento, 6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar
ciertos lugares, 8. El abandono inmediato del domicilio, 9. La prestación de una caución
adecuada o conforme a las posibilidades económicas, 10. La suspensión en el cargo o enco-
mienda, 11. El monitoreo electrónico.

y testigos, la supremacía de la autoridad sobre el ciudadano, la unión del

juez y el acusador para actuar en contra del acusado, la supremacía del in-
terés común sobre el individual; hace uso de la prisión preventiva en forma
generalizada y de la punitiva preferentemente frente a otras sanciones no
privativas de libertad; mientras que el sistema acusatorio se identifica con
el humanitarismo, la democracia, los regímenes liberales, en razón de que
prohíbe las delaciones anónimas y las actuaciones secretas, impone la pu-
blicidad hacia todos, principalmente hacia el acusado, éste debe conocer
siempre el desarrollo del procedimiento; prohíbe estrictamente el tormento
para conseguir la declaración del acusado y los testigos; sobre las institucio-
nes públicas y el derecho a castigar, hace prevalecer el derecho del ciudada-
no, prohíbe la unión del juez y el acusador; concede valor tanto al interés
común como al individual; utiliza la prisión preventiva excepcionalmente y
la punitiva como último recurso.17
De lo anterior deducimos fácilmente por qué al gobierno mexicano le
preocupa convencernos de que su proceso penal es acusatorio y no inqui-
sitorial.
3. El Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio18
El Código Modelo, de la misma forma que los artículos 18 y 19 de la

Constitución federal, hace prevalecer la probabilidad de culpabilidad sobre
la presunción de inocencia; esto es, cuando establece que de existir datos
que hagan probable la intervención del investigado en la comisión de un
delito que merezca pena privativa de libertad, se le aprehenda y se le im-
ponga la prisión preventiva. En el momento en que el Código, basándose
en probabilidades, autoriza la detención del indiciado, a quien aún no se le
ha encontrado culpable en sentencia firme, está desconociendo y violando
el principio de presunción de inocencia, que establece que mientras no haya
sentencia firme que declare responsable al indiciado, éste será considerado
y tratado como inocente. Si esta garantía de inocencia en realidad se respe-
ta, ¿cómo entonces puede explicarse que a un inocente se le prive de su más
preciado derecho: la libertad?
17
Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Víctor P. de
Zavalía-Editor, 1981, t. I, pp. 71-74.
18
El Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio es el instrumento por medio del cual
se están incorporando a las legislaciones de los estados de la Federación las reformas que en
2008, en materia penal, realizó el Constituyente Permanente mexicano.

El código intenta moderar el rigor inquisitorial de la reforma constitu-

cional de junio de 2008. Parece que no lo consigue, y sí, en cambio, viola
más gravemente los derechos humanos, al establecer normas similares a
las que han formado parte de los regímenes inquisitoriales más radicales
de nuestro país, después del Santo Oficio de la Inquisición, que funcionó de
1536 a 1810, como lo iremos demostrando en nuestra exposición.
Al igual que los constituyentes, el Código Modelo pretende ser el medio
de transición de un modelo procesal penal mixto, con tendencia al inqui-
sitorial, que se practica en México —afirmaron—, a otro nuevo proceso
penal, acusatorio, garantista, adversarial, público, equitativo. Al parecer, las
cosas no son así. El nuevo proceso penal no es acusatorio, tampoco público,
adversarial o equitativo, y menos garantista. Veamos por qué.
El Código Modelo, en su declaración de principios, precisamente en el
artículo 2o., proclama:
Nadie podrá ser sentenciado a una pena sino después de una sentencia o reso-
lución firme obtenida en un proceso tramitado en un marco de respeto irres-
tricto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución del estado,19 los tratados
internacionales vigentes y en las leyes.
Esta proclama la deja sin efecto en su propio artículo 179, al establecer

medidas cautelares restrictivas de la libertad personal, entre las que se en-
cuentra la prisión preventiva que, según reconoció la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación,20 es una pena, misma que el Código Modelo autoriza e
impone antes de que exista una sentencia o resolución firme, incluso sin que
se haya tramitado un proceso, situación que actualiza una de las violaciones
más lacerantes contra los derechos humanos, en virtud de que aprisiona a
la persona sin respetar su derecho de defensa. Para lo anterior no obsta que
en su artículo 3o., el Código declare que los principios, derechos y garantías
previstos por él serán observados en todo proceso penal y en todas las etapas
procesales.
19
Dependerá del particular estado de la Federación en el que se esté implantando el
código modelo.
20
“Prisión preventiva. Su no contradicción con la garantía de audiencia deriva de
los fines que persigue y no de su carácter tutelar. Es decir, en esta hipótesis la prisión preven-
tiva pierde su carácter provisional; se reconoce que ésta y la prisión punitiva son idénticas”.
Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Pleno. Amparo en revisión 1028/96. Unani-
midad de diez votos.

En el artículo 4o. declara que el proceso será acusatorio, regido por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad, igual-
dad de las partes e inmediación.
Esta declaración la anula el propio Código Modelo, al crear normas
que mandan la coincidencia o asociación entre el juez y el acusador, que
autorizan actuaciones y resoluciones secretas, que niegan el derecho de de-
fensa, que ordenan la suspensión del proceso a conveniencia del acusador,
que fingen ignorar el vergonzoso desequilibrio que existe entre las par-
tes y que provocan la falta de inmediación judicial integral, entre otras
preocupantes cosas.
El Código Modelo en su artículo 130 establece que el Ministerio Públi-
co llevará a cabo su investigación secretamente sin informar y mucho menos
dar oportunidad de defenderse a la persona contra quien dirige su investi-
gación, y una vez que tenga datos que hagan probable la participación del
investigado en la comisión de un delito, también en secreto irá con el juez de
control y con él, en secreto los dos, elaborarán la orden de aprehensión en
contra del investigado, quien será aprehendido y después de asegurado, ya
en prisión, será informado de que en su contra, secretamente, el Ministerio
Público, con la colaboración de su policía y la autorización del juez de con-
trol, ha llevado a cabo una investigación que lo encuentra probablemente
relacionado con la comisión de un delito, y que en ese momento se le da
oportunidad para que exprese lo que le convenga, mientras que al Ministe-
rio Público se le requiere para que haga formal la imputación que permitirá
al juez de control vincular a proceso al imputado y aplicarle, oficiosamente
o a petición del Ministerio Público, de la víctima del delito o de ambos, la
prisión preventiva, medida restrictiva de la libertad que también puede de-
cretar el juez de control cuando el imputado es puesto a su disposición por
haberlo detenido la policía, siguiendo órdenes del Ministerio Público, en
caso urgente o por haberlo recibido en caso de flagrancia. Lo importante
aquí es que, contra lo que enarbola el Código Modelo como principios de
publicidad, contradicción, igualdad, defensa, neutralidad del juez, en sus
artículos 130 y 187 autoriza las actuaciones secretas entre el Ministerio Pú-
blico y el juez para garantizar la privación de la libertad y el castigo de la
persona investigada.
Con el proceso penal reformado no puede pensarse que se cumplan
los principios de contradicción e igualdad de las partes, en virtud de que
las procuradurías generales de justicia de los estados y de la República son
dependencias directas y esenciales de los poderes ejecutivos respectivos, y
siempre serán más poderosas que el reo, como se vio en la parte introduc-
toria y se irá exponiendo a lo largo de esta investigación. En el proceso

criminal nunca habrá igualdad entre las partes, menos aun cuando el pro-
cesado se encuentre prisionero y el Ministerio Público libre y con el apoyo
voluntario y obligado de todas las personas particulares, así como de todas
las instituciones públicas: municipales, estatales y federales.
El principio de inmediación tampoco lo cumple el Código Modelo, de-
bido a que el juez que juzgará al procesado no es el mismo que ordenó o
ratificó su aprehensión, le escuchó contestar el cargo, le impuso la prisión
preventiva, lo vínculo a proceso, conoció de la acusación, depuró los puntos
del debate, admitió pruebas; ese juez, con el que ha estado relacionado el
procesado, con quien ha tratado, quien ha conocido de las etapas procesales
de investigación, expositiva y probatoria en parte, turnará el expediente a
otro juez, al que se hará cargo de la audiencia oral, que será quien, después
de recibir y valorar las pruebas, dicte la sentencia. Por estas sustituciones de
los órganos jurisdiccionales, es que no puede decirse que el nuevo modelo
procesal cumpla con el principio de inmediación, pues el juez resolutor no
ha tenido conocimiento inmediato del proceso ni ha estado inmediatamente
relacionado con las partes; sólo desahogará las pruebas y dictará la resolu-
ción definitiva. Es así como se reactiva la mecanización que siempre se ha-
bía tratado de evitar en el procedimiento penal.
El principio de continuidad también se ve contrariado por las figuras
de la oportunidad del ejercicio de la acción penal y de la suspensión del
proceso, ambas por decisión y a conveniencia del Ministerio Público, con la
aquiescencia del juez de control, según lo expresamente establecido por los
artículos 98, 99 y del 115 al 121 del Código Modelo.
En el artículo 8o., el Código Modelo reconoce que toda persona se pre-
sume inocente, en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su
responsabilidad en sentencia firme, y que en caso de duda se estará a lo más
favorable para el imputado, así como que en la aplicación de la ley penal
son inadmisibles las presunciones de culpabilidad.
El Código está muy lejos de cumplir los principios de que hace gala. En
realidad, desconoce y viola la presunción de inocencia. Esto lo hace preci-
samente en su artículo 189, en el que admite que a solicitud del Ministerio
Público o del acusador particular, el juez podrá imponer al imputado, des-
pués de escuchar sus razones, la prisión preventiva. Si en verdad presumie-
ra su inocencia no tendría por qué privarlo de su libertad antes de que se
declarara su responsabilidad en sentencia firme. Al procesado se le presume
inocente, y deberá garantizársele la libertad en todas las etapas del proceso,
porque así expresamente lo ordenan la Declaración Universal de Derechos
Humanos: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido ni apresado” (artícu-
lo 9), y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Nadie

podrá ser privado de la libertad, sino mediante juicio seguido ante los tribu-
nales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esen-
ciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad
al hecho” (artículo 14, segundo párrafo). Se le presume inocente y debe ser
tratado como tal mientras no sea juzgado, sentenciado y encontrado culpa-
ble. El Código Modelo, violando la Declaración Universal, la Constitución
federal y su propio artículo 8o., ignora la presunción de inocencia e impone
al procesado la presunción de responsabilidad, al establecer, en sus artículos
186,1,a y 193, que cuando exista probabilidad de que el investigado haya
cometido un delito, se le aprehenda y se le sujete a prisión preventiva.
El Código Modelo, en su artículo 186,1,a; manda que en caso de duda
se esté a lo más perjudicial para el imputado; esto es así, porque dispone que
si hay probabilidad de que el reo haya cometido un delito, se le imponga la
prisión preventiva. Siendo que esa probabilidad, en el peor de los casos, se-
ría equivalente a la presunción de inocencia y si por un lado es probable la
comisión del delito y por el otro existe la presunción de inocencia, se genera
una situación de duda, que debe resolverse en favor del reo, según expresa-
mente lo manda el artículo 8o. del Código Modelo y, en consecuencia, pre-
valecería la presunción de inocencia, haciendo jurídicamente improcedente
la imposición de la prisión preventiva.
La probabilidad de responsabilidad también deviene en jurídicamente
inaceptable, porque expresamente la prohíbe el mismo artículo 8o.: “En la
aplicación de la ley penal son inadmisibles las presunciones de culpabilidad”.
Si tenemos la presunción de inocencia por un lado y la probabilidad de
la responsabilidad por el otro, y sabremos cuál de las dos figuras prevalece
sólo hasta que contemos con una sentencia firme, la cuestión debe resolver-
se en la forma que más favorezca a la persona o que menos le perjudique;
esto, en aplicación estricta de los principios in dubio pro reo y pro homine. En
consecuencia, no puede decretarse la prisión preventiva, debe decretarse la
libertad provisional con la condición o caución que el juez determine y que
el procesado debe aportar.
En el artículo 9 expresa: “Las audiencias serán públicas”.
Eso es inexacto. Las audiencias que celebran el Ministerio Público y el
juez para investigar y detener al denunciado son secretas. En las audiencias
más importantes de la etapa de investigación se guarda reserva y confiden-
cialidad respecto del indiciado y su defensor, a quienes no se les informa de
actuaciones, registros o documentos que obran en el expediente o carpeta
de investigación y mucho menos se les permite intervenir, contradecir ni
ejercer el derecho de defensa. Esto lo autoriza el artículo 242, apartado
3, del Código Modelo, instrumento que fija un plazo de 40 días para ese

secreto procesal, confidencialidad o reserva que podrá ser ampliada por

autorización del juez de garantía, órgano jurisdiccional que estará también
obligado a guardar el secreto procesal, porque así se lo ordena el apartado
7 de ese numeral 242. Tampoco es pública para el procesado la audiencia
en la que el Ministerio Público se entrevista con el juez para que éste libre
la orden de aprehensión o imponga otras medidas cautelares, que sólo se
arreglan entre el juez y el acusador. La orden de aprehensión se resuelve en
audiencia privada entre el juez y el Ministerio Público, según literalmente
lo dispone el artículo 187, apartado 1, del Código Modelo.
Igualmente secretas para el procesado serán las diligencias que practi-
que el Ministerio Público en la fase de investigación, a las que convocará
al procesado sólo si su presencia le resulta útil (artículo 244, apartado 3 del
Código Modelo).
En el artículo 10, el Código establece que las medidas cautelares restric-
tivas de la libertad tienen carácter excepcional.
Contrariamente a lo anterior, en el artículo 193 ordena que la prisión
preventiva, que es la medida más restrictiva de la libertad, se aplique a todos
los procesados y, en el mejor de los casos, a más del 90% de ellos. Ese altísi-
mo porcentaje corresponde a los delitos que tienen señalada pena privativa
de libertad, mientras que el 100% corresponde a los que merecen pena pri-
vativa de libertad, prisión preventiva oficiosa y prisión preventiva a solicitud
de parte: Ministerio Público, acusador particular y acusador popular.
El señalamiento que hace el Código Modelo en su artículo 10, en el
sentido de que la prisión preventiva tiene carácter excepcional, también es
falso. Para constatarlo basta tener presente que el propio Código, en su ar-
tículo 193, establece que la prisión preventiva se impondrá cuando el delito
merezca pena privativa de libertad, y al analizar los delitos en los diversos
códigos penales del país encontramos que más del 90% de ellos tienen se-
ñalada pena privativa de libertad. ¿En dónde entonces quedó el carácter
excepcional que tanto proclaman?
En el artículo 12 declara que la defensa es un derecho en toda etapa del
proceso, y que corresponde al Ministerio Público y a los jueces garantizarla.
Esto es demagogia, ¿cómo puede el acusador garantizar los intereses de su
contrincante que es el reo?, y ¿cómo puede hablarse del derecho de defensa
y su garantía cuando el nuevo sistema procesal penal niega cualquier posi-
bilidad de defensa, pues fomenta la unión del acusador y el juzgador para
actuar secretamente, a espaldas del procesado y en su contra? Esto sucede
en la etapa de investigación, en la que deciden y llevan a cabo el arraigo
del procesado, detención, retención, aprehensión y prisión preventiva, así
como la práctica de otras diligencias que serán utilizadas en su contra; ade-

más de que se le ocultarán actuaciones, registros, documentos, diligencias;

es decir, todo; por decisión del Ministerio Público, con el aval del juez y con
la autorización del Código Procesal Penal Modelo, según disposiciones ex-
presas de sus artículos 242, apartado 3, y 244, apartado también 3.
Al indiciado se le priva de movimiento y de cualquier posibilidad de
preparar su defensa, de buscar sus pruebas, de financiar su proceso, de co-
municarse con sus familiares, mientras que el Ministerio Público tiene el
apoyo de todos los órganos públicos municipales, estatales y federales, en
términos de lo ordenado por su propia ley orgánica, así como de todos los
particulares, a quienes si no colaboran les puede abrir una investigación por
encubrimiento, por no colaborar con la procuración de justicia o por delitos
en contra de la administración de justicia.
En el artículo 19, el Código Modelo dispone que todas las personas son
iguales ante la ley y deberán ser tratadas conforme a las mismas reglas, y
que los jueces deben preservar el principio de igualdad procesal y allanar los
obstáculos que impidan su vigencia o la debiliten.
¿Cómo puede hablarse de igualdad cuando quienes litigan en materia
penal es, por una parte el gobierno, con el auxilio voluntario y forzoso de
todos los particulares, y por la otra, una persona o grupo probablemente
criminal, a quien se le ha privado de su libertad y de casi todos los demás de-
rechos fundamentales? El Ministerio Público, el juez, el acusador particular y
el acusador popular unen fuerzas para investigar, detener, retener, aprisionar,
acusar y castigar al procesado.
El artículo 179 señala que las medidas cautelares (entre ellas la prisión
preventiva) tendrán como finalidad asegurar la presencia del imputado en
juicio y los demás actos en que se requiera su presencia, garantizar la segu-
ridad de la víctima y testigos de los hechos, así como evitar la obstaculiza-
ción del procedimiento; que la resolución judicial que imponga una medida
cautelar o la rechace es modificable en cualquier estado del proceso, y que
en todo caso el juez o tribunal puede proceder de oficio cuando favorezca
la libertad del imputado.
La presencia del procesado en el juicio se encuentra garantizada por su
interés de no resultar condenado y de cualquier modo, si llegara a ausentar-
se del proceso, y el juicio se tramitara en su rebeldía, no se vería más perju-
dicado de como se ve con la prisión preventiva. La seguridad de la víctima
del delito, de los testigos y de los terceros no puede ser a costa de la libertad
personal del procesado; es el Estado y sus fuerzas públicas quienes deben
garantizar la seguridad de todos, y es responsabilidad del órgano jurisdic-
cional el debido desarrollo del procedimiento. En ningún momento del pro-
ceso habrá certeza, dado que el Código autoriza al juzgador para que im-

ponga la prisión preventiva en cualquier estado del juicio, sin importar que
antes la hubiera negado, la amenaza siempre penderá sobre el procesado.
La experiencia nos muestra que la prisión, tanto preventiva como defi-
nitiva, sólo contribuye al aumento de la criminalidad. La víctima no estará
segura, por más que el indiciado se encuentre en prisión, pues quien se pro-
ponga causarle daño lo puede hacer más impunemente desde el interior de
la prisión que desde el exterior. La seguridad de la víctima y los terceros sólo
se garantizará cuando el Estado y sus dependencias cumplan sus respectivas
obligaciones.
El desarrollo del proceso y el éxito de la investigación son responsabili-
dad del juez y del Ministerio Público, respectivamente. No pueden culpar al
indiciado por sus respectivos y públicos fracasos.
La facultad para que el juez actúe de oficio cuando favorezca la libertad
del imputado es una ilusión. Los jueces casi nunca han utilizado sus faculta-
des para beneficiar a los procesados, los han visto como enemigos públicos;
además, se sienten amenazados de ser denunciados por corrupción, por
incompetencia, por actuar contra la administración de justicia, así que pre-
fieren no arriesgarse y actuar como les exige el Poder Ejecutivo, o sea, rete-
niendo al procesado. Como ejemplo podemos mencionar el hecho que tuvo
lugar la segunda semana de julio de 2011, cuando la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, orientada por varias sentencias condenatorias dictadas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del gobierno
mexicano y sus fuerzas represivas, resolvió que los militares acusados de
violar derechos humanos debían ser juzgados por el fuero civil y no por el
fuero militar, que únicamente los encubría. La reacción del Poder Ejecutivo
Federal, en la persona del presidente de la República, no se hizo esperar, y
en esa misma semana advirtió que su procuradora general, galardonada por
el gobierno de los Estados Unidos de América, procedería en contra de los
jueces federales respecto de quienes se consiguieran indicios de corrupción.
Estos arrebatos no son nuevos en nuestro sistema, hoy sólo se invocan para
fundamentar nuestra aseveración de que los jueces, para no arriesgarse a
verse investigados y, en su caso, procesados, justa o injustamente, prefieren
cargarle al sujeto más débil de la relación, es decir, al indiciado. Eso mis-
mo hizo el juez vigésimo quinto de paz penal, dos semanas después de la
amenaza presidencial: condenó al procesado por andar poniendo anuncios
donde no debía, a 1955 años de prisión. Él no corre riesgos.
La facultad que el Código Modelo confía al juez para actuar oficiosa-
mente en favor de la libertad del procesado finge emparejar las cosas con
el mandato expreso que la Constitución federal impuso al juez de decretar
oficiosamente, entiéndase forzosamente o sin solicitud de parte, la prisión

preventiva de los procesados relacionados con delitos especialmente seña-

lados por el Constituyente y con los delitos que establezca la legislatura de
cada uno de los estados que componen la Federación.
El artículo 180 prohíbe las medidas cautelares personales cuando resul-
ten desproporcionadas en relación con la gravedad del delito, las circuns-
tancias de su realización y la sanción probable. En ningún caso —estipula
el Código— la prisión preventiva podrá sobrepasar la pena mínima prevista
para cada delito ni exceder el plazo de dos años si no es para beneficiar la
defensa del procesado.
En todos los casos la prisión preventiva es desproporcionada, porque
mientras que no se tramite un procedimiento judicial que respete las forma-
lidades esenciales, que concluya en sentencia firme que declare responsa-
ble al procesado, todo previamente a la privación de su libertad, la prisión
preventiva siempre será desproporcionada y antijurídica. El indiciado es
inocente y, en consecuencia, no puede verse perjudicado por un delito que
aún no se ha determinado con certeza que haya sido perpetrado, y mucho
menos se ha establecido, con las formalidades legales exigidas, que su reali-
zación sea responsabilidad del procesado.
En la primera parte de su artículo 189, el Código Modelo trata deses-
peradamente de convencernos de que impone al juez una exhaustiva serie
de condiciones para la prisión preventiva, y enfáticamente señala que a so-
licitud del Ministerio Público o del acusador particular, y en la forma, bajo
las condiciones y por el tiempo que se determina en ese Código, después
de escuchar las razones del procesado, le impondrá la prisión preventiva.
Esos aparentes exhaustivos requisitos se reducen a que el delito merezca
pena privativa de libertad, que la merece en más del 90% de los casos. Es-
cuchar las razones del procesado casi está de más, pues el procesado ya se
encuentra detenido, por flagrancia, por caso urgente o por orden judicial.
Ya obran en su contra los elementos que el Ministerio Público reunió en su
contra, que motivaron la orden de aprehensión y la puesta a disposición
del órgano jurisdiccional. La situación del retenido no va a modificarse por
las razones que exponga ante el juez, razones que no pueden ser de mucha
ayuda, pues se deben exponer durante los diez o quince minutos que el juez
brinda al detenido en la audiencia, con la presión, temor, intranquilidad y
desconcentración que afectan a la persona que se encuentra detenida y a
quien apenas unos minutos antes se le informó de la imputación que exis-
te en su contra, de las pruebas que le incriminan, de la oportunidad que
tiene de expresar lo que a su interés convenga. Las situaciones anteriores
impiden considerar como una auténtica oportunidad de defensa la precaria
intervención que tiene el reo, que resulta del todo incapaz para contrarres-

tar o contradecir las actuaciones que en su contra acumularon, en las fases

procesales anteriores, el Ministerio Público, sus auxiliares y el propio juez.
Los mismos elementos que sirvieron al juez para ratificar la detención o
para ordenarla servirán para disponer su continuación, esta vez en forma
de prisión preventiva.
En su segunda parte, el artículo 189 establece que el Ministerio Público
sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando algunas otras me-
didas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del
imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado
se encuentre siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la
comisión de un delito doloso.
El Ministerio Público tiene asegurada la procedencia de su solicitud,
en virtud de que la seguridad de la víctima, los testigos y la comunidad se
encuentran en constante riesgo, claro que no por causas imputables al pro-
cesado, sino por la incapacidad del Estado para brindar la seguridad que
está obligado a proporcionar a toda la población. ¿Cómo puede justamente
castigarse al procesado por el hecho de que la investigación no se desarrolle
exitosamente?, cuando en ella él no interviene; es más, ni siquiera ha sido
notificado de que tal investigación existe, pues la llevan en secreto el Minis-
terio Público y el juez, binomio del poder, que es el único responsable del
desarrollo de dicha fase procesal. El discurso que maneja el Código Modelo
y otros ordenamientos jurídicos, en el sentido de que la prisión preventi-
va tiene como principal objeto garantizar la presencia del procesado en el
juicio, para que así se pueda defender, y de esa manera se le garantice su
derecho de defensa, es insostenible debido a que es precisamente la prisión
preventiva la que priva al prisionero de todos los derechos de defensa, pues
le impide buscar y conseguir pruebas, tener la concentración necesaria para
preparar sus intervenciones ante el juez; le priva de movimiento y de la
libertad de tránsito, entre otras cosas, indispensables para realmente parti-
cipar en el proceso. Quien se encuentra prisionero está imposibilitado para
intervenir debidamente en el proceso; la prisión le arrebata todas las condi-
ciones físicas, anímicas y sociales que requiere cualquier litigante, más aun
en la materia penal, en donde el objeto litigioso o pretensión es la libertad
personal. Miente quien dice que la prisión garantiza el desarrollo del pro-
ceso; en realidad es la negación de la relación procesal. Sobre estos temas
volveremos más adelante.
Bastará al Ministerio Público negar que exista otra medida suficiente
para garantizar todos los bienes que, como condición para el otorgamiento

de la libertad provisional bajo caución, exigen la Constitución federal y el

Código Modelo, para ganar la partida, ya que con el argumento negativo
que le facilitan ambos ordenamientos jurídicos invertirá el deber de pro-
bar, que originalmente le obligaba, pero como la Constitución y el Código
modelo elaboran la hipótesis en sentido negativo, no hay otras medidas, la
carga de la prueba se invierte por el argumento negativo, y la dejan caer
sobre el procesado, quien, para salir de prisión tendrá que probar que sí hay
otras medidas para garantizar el desarrollo del proceso, la seguridad de la
víctima, los testigos, los peritos, los terceros, la sociedad, bienes que ningún
Estado del mundo, tampoco el mexicano, ha podido proteger, y que ahora
pretenden que los garantice el indiciado.
En el diverso artículo 193 del Código Modelo, que va a tratar de impo-
nerse a todos los estados de la Federación, aparece que sólo por delito que
merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva, medi-
da que deberá ser proporcional a la pena que pudiera llegar a imponerse, sin
que pueda ser superior a dos años. El Código Modelo ya consiguió sustituir al
modelo procesal penal anterior en varios estados de la Federación;21 lo logró,
gracias a la labor conjunta de la Comisión Nacional de Tribunales Superio-
res de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos, formada por presidentes,
magistrados y jueces de los tribunales superiores de justicia de todos los es-
tados de la Federación, y a su grupo de trabajo; organizaciones que se han
encargado de cristalizar las reformas que en materia de derecho penal pro-
cesal se hicieron a la Constitución, en 2008.
El artículo 194 del Código Modelo dispone que para decidir si está ga-
rantizada la comparecencia del imputado en el proceso y la protección de
víctimas, testigos y la comunidad, el juez tomará en cuenta, especialmente,
las siguientes circunstancias: a) la existencia de antecedentes penales, b) el
arraigo en el lugar del juicio, c) la magnitud de las penas que podrían impo-
nerse, d) la magnitud del daño que debe ser resarcido, e) el comportamiento
del imputado durante el proceso, f) la inobservancia de medidas cautelares
anteriores, g) el desacato a citaciones, h) la amenaza a medios de prueba,
i) el peligro para la salud, la tranquilidad o la seguridad de la víctima, por
las circunstancias del hecho, j) la posible influencia para que testigos, peritos
o computados declaren falsamente o dejen de declarar, y k) que el procesado
esté siendo juzgado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de
un delito doloso. Este artículo, además de desconocer la presunción de ino-
cencia, incorpora algunos elementos ajenos al proceso actual, como son los
21
ElCódigo Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación
ya está aplicándose en Baja California, Chihuahua, Durango, México, Morelos, Oaxaca y
Zacatecas.

antecedentes penales, los procesos terminados o pendientes distintos a aquel

en el que va a resolverse la cuestión de la prisión preventiva, todos ellos son
extraños a la causa que se juzga y, en consecuencia, no tienen por qué pesar
en el juicio que sobre la prisión preventiva va a emitirse en el procedimiento
actual. Los antecedentes penales, la cosa juzgada y la litispendencia, como
los propone el código modelo, violan el principio ne bis in idem (no dos veces
sobre lo mismo), en virtud de que a los mismos hechos que fueron materia
de otro proceso los utilizarán el Ministerio Público y el juez, por segunda
ocasión, esta vez para decretar la prisión preventiva, ignorando que, en su
caso, la misma falta no puede generar dos castigos. El Código Modelo es
incongruente con lo que preceptúa en su propio artículo 20. El arraigo en
el lugar del juicio, la amenaza a medios de prueba, la tranquilidad de la
víctima, la posible influencia sobre otros sujetos procesales, son cosas tan
subjetivas que el juez puede, a partir de su análisis, llegar a cualquier con-
clusión, y tomando en cuenta la experiencia, junto con el dato de que los
jueces condenan al 95% de los procesados, no queda más que admitir que
la subjetividad de estas circunstancias va a ser aprovechada por los órganos
jurisdiccionales para imponer la prisión preventiva. En lo que se refiere a la
magnitud de las posibles penas y de los daños, si admitimos que sean toma-
dos en cuenta para determinar la prisión preventiva, entonces estaríamos
considerando como acreditada plenamente la responsabilidad del procesa-
do, aun cuando no ha sido juzgado, y su presunción de inocencia tampoco
ha sido jurídicamente quebrantada.
En el artículo 195, señala:
El juez, aun de oficio, impondrá la prisión preventiva si se cumplen los re-

quisitos previstos en los artículos precedentes, en los casos que se investigue
homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violen-
tos como armas y explosivos y delitos contra el libre desarrollo de la perso-
nalidad.
Puntualiza que sólo podrán ser considerados delitos cometidos por me-
dios violentos los siguientes: homicidio doloso, secuestro, desaparición for-
zada de personas, tortura, robo cometido con armas de fuego. Se conside-
rarán delitos contra el libre desarrollo de la personalidad: trata de personas,
pornografía y lenocinio, estos dos últimos en agravio de menores de edad.
Esta cuestión de la oficiosidad de la prisión preventiva que la Constitu-
ción y el Código Modelo le ordenan al juez ha sido considerada por un sec-
tor como una obligación del juez de decretar la prisión preventiva cuando se
investiguen los delitos que se relacionan, mientras que otro sector considera

esa oficiosidad como la posibilidad de que el juez, sin petición, decrete la

prisión preventiva. Ambas consideraciones son igual de violatorias de dere-
chos humanos, así como de las reglas básicas del sistema penal acusatorio.
Veamos por qué.
Si aceptamos la oficiosidad del juez para decretar la prisión preventiva,
estaríamos violando el principio fundamental del sistema acusatorio penal,
consistente en que el juez no puede asumir funciones de parte, en este caso
de la acusadora, porque el rasgo característico del sistema acusatorio es la
neutralidad del juez y la prohibición de que vaya más allá de lo que le pidan
las partes, principios y características esenciales que se verían atropellados
por la decisión oficiosa o forzosa del juez sobre una de las principales ins-
tituciones del proceso penal, que es la prisión preventiva. Si consideramos
que la oficiosidad que la Constitución manda al juez no es forzosa, sino que se
refiere a que el juez prescinda de la solicitud de parte para resolver la prisión
preventiva en los casos que expresamente se señalan, tendremos que acep-
tar que el juez se ha convertido en acusador, estaría ejerciendo funciones
propias y exclusivas del Ministerio Público y de la policía, consistentes en el
aseguramiento de los probables responsables, estaría ordenando y decidien-
do sin instancia de parte, con lo que negaría la esencia del auténtico mo-
delo acusatorio. En ambos casos el juez estaría contrariando instituciones
fundamentales del sistema acusatorio; en el primer caso también perdería
la jurisdicción que le habrían arrebatado el Constituyente y los legislado-
res secundarios, en lo que a la prisión preventiva se refiere. En el segundo
supuesto, consistente en que el juez puede actuar sin instancia de parte,22
estaríamos reconociendo que la reforma constitucional de 2008, en realidad
impuso el sistema inquisitivo penal, de ninguna manera el acusatorio, que
la reforma de 2008 es más violatoria de los derechos humanos de lo que era
el sistema anterior.
El numeral 203 dispone: “El juez de oficio o a petición de parte y en
cualquier estado del proceso, revisará, sustituirá, modificará o cancelará las
medidas cautelares de carácter personal y las circunstancias de su imposición,
cuando hayan variado las condiciones que justificaron su imposición”. El co-
mentario que se vertió para el artículo 195 aplica para este dispositivo 203.
En el artículo 204 establece que la prisión preventiva finalizará cuando
nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la
22
Este segundo criterio lo adoptó el estado de Durango, y el maestro Hesbert Benavente
Chorres lo considera acertado, según puede verse en El amparo en el proceso penal acusatorio y
oral, México, Flores Editor y Distribuidor, 2010, p. 241. Por contrariar los fundamentos del
sistema procesal penal acusatorio, tanto el legislador de Durango como el maestro Hesbert
están equivocados.

fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida; cuando las

condiciones personales del imputado se agraven de tal modo que la prisión
preventiva se traduzca en tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El primer supuesto de este artículo 204 es una ilusión, tan irrealizable
como el desvanecimiento de datos, la libertad que ha de ordenar el carce-
lero cuando en el plazo legal no reciba el auto de formal prisión o el de
vinculación a proceso, o como el de reconocimiento de inocencia. La fa-
cilidad con que se impone la prisión preventiva contrasta con la dificultad
para revocarla.
El segundo supuesto se actualiza en todos los casos, y vemos que para
ninguno de ellos finaliza la prisión preventiva. México es uno de los países
más acusados y condenados internacionalmente por los tratos crueles, in-
humanos y degradantes que propina a los internos en sus centros peniten-
ciarios federales y estatales.
El juez de control sólo legitima las violaciones de derechos fundamenta-
les que llevan a cabo la policía, el ejército, la marina y el Ministerio Público,
en las fases previas al juicio.
En el nuevo proceso penal se intenta responsabilizar y castigar al ciuda-
dano por culpas del Estado. Se le niega la libertad provisional bajo caución,
porque el gobierno, con todo y sus ministerios públicos, jueces, policía y
demás cuerpos represivos, es incapaz de garantizar la eficiencia y la eficacia
del Ministerio Público, de los jueces, de la policía; por eso ordenan que el
indiciado se quede preso mientras no estén garantizados la investigación,
el proceso y la seguridad de la sociedad.
Se utilizará al juez de control para que convalide los actos violatorios
de derechos fundamentales, que perpetran los cuerpos represivos: marinos,
militares, policías y ministerios públicos; quienes escapan al control civil.
V. Conclusiones
El nuevo proceso penal acusatorio creado por el constituyente mexicano en

2008, ¿garantiza el acceso a la justicia o cumple con el debido proceso? Al:
—— Ordenar actuaciones secretas.

—— Ordenar la subordinación del juez al Ministerio Público (acusador).
—— Ordenar la prisión preventiva (oficiosa para algunos casos, para
otros aplicable a los delitos que merezcan pena privativa de libertad
—que son el 93% de los previstos por los códigos penales— y para
el resto de los casos a petición del Ministerio Público, cuando éste

niegue que existan otras medidas para proteger el procedimiento, a

la víctima del delito y a la seguridad pública).
—— Negar el derecho de audiencia.
—— Negar el derecho a probar.
—— Condenar antes de juzgar.
—— Eliminar el concepto mismo de proceso.
La respuesta es un contundente ¡no!

Debido proceso y derecho a la lengua

en México
David Cienfuegos Salgado
Sumario: I. Introducción. II. Política lingüística e igualdad procesal.

III. El español como lengua procesal en México. IV. El español como re-
quisito formal de los actos procesales en materia civil. V. El español como
requisito formal de los actos procesales en materia penal. VI. El español
como requisito formal de los actos procesales agrarios y laborales. VII. Do-
cumentos en lenguas nacionales y extranjeras distintas al español. VIII. La
falta de intérprete como una violación procedimental. IX. Reflexiones finales
sobre la problemática lingüística en el proceso y el acceso a la justicia para
los pueblos indígenas.
I. Introducción
El tema del debido proceso es un asunto que suscita el interés no sólo de los
procesalistas, sino que avanza más allá hasta situarse en una esfera de evi-
dente prevalencia1 y atrae la mirada de juristas de otras especialidades, sobre
todo porque conforme uno avanza en la indagación hay temas relacionados
que resultan incluyentes y se suman al corpus obligado de conocimiento.
1
Fix-Zamudio señalaba al respecto que “a) el concepto del debido proceso, que en su
configuración original en el derecho angloamericano, coincide con el principio del derecho
hispánico del derecho de ser oído y vencido en juicio, tenía una dimensión de carácter ad-
jetivo o instrumental, es decir, comprendía sólo la defensa procesal. Sin embargo, esta idea
primitiva ha evolucionado en la actualidad; el debido proceso comprende un conjunto de
principios que tutelan tanto los derechos de los justiciables, como la independencia judi-
cial, y abarca aspectos del contenido material de las resoluciones judiciales”, además, “b)
Los aspectos esenciales del debido proceso son analizados en la actualidad tanto por los
cultivadores del derecho procesal, como por los estudiosos de los derechos constitucional
e internacional, en virtud de que tales instituciones se han consagrado en los textos de las
Constituciones contemporáneas y también en las declaraciones y tratados internacionales,
como derechos fundamentales de los gobernados”. Fix-Zamudio, Héctor, “El debido proce-
so legal en los derechos constitucional e internacional”, Lex. Difusión y Análisis, México, núm.
9, 15 de septiembre de 1987, pp. 3-7.
155

156 David Cienfuegos Salgado
El debido proceso es una categoría que difícilmente puede definirse de

una vez por todas. Fix-Zamudio señala que
las instituciones relativas al derecho de acción y al debido proceso, este últi-

mo también conocido como garantía de audiencia o derecho de defensa, se
encuentran en la actualidad estrechamente vinculados y forman parte de un
concepto más amplio que la doctrina española califica acertadamente como
“el derecho a la tutela jurisdiccional”, y que a su vez se integra dentro de una
idea todavía más extensa que se conoce como acceso a la justicia.2
De lo anterior, se sigue que no hay posibilidad de un análisis aislado de

ese concepto si no se toma en cuenta el examen de tales instituciones con-
temporáneas.
Dentro de las diversas definiciones que se han ofrecido sobre el acceso
a la justicia conviene traer a colación la opinión de Diego Valadés, quien
afirma que puede entenderse el acceso a la justicia como “la serie de proce-
dimientos que garantizan al individuo mayores y mejores posibilidades de
obtener el esclarecimiento de hechos o la reparación de intereses indebida-
mente afectados, mediante procedimientos simplificados, y con el apoyo de
instituciones especializadas”.3
Podríamos seguir ahondando en la búsqueda teórica de la definición
para el debido proceso o el acceso a la justicia, pero nos interesa, para hacer
patentes ambos conceptos, ubicarlos en una realidad procesal concreta: en
específico el ejercicio del derecho a la lengua en México, país que reciente-
mente ha incorporado en su legislación interna el reconocimiento de una
realidad plurilingüística, cuyo impacto principal en los niveles de gobierno
será el derivado de su aplicación en el sector de la procuración y adminis-
tración de justicia.
Lo primero que tiene que entenderse en relación con esta expresión de
naturaleza procesal es su contexto sociocultural: si bien es cierto que cuando
en ámbitos territoriales coinciden grupos con acervos culturales diversos se
suelen plantear conflictos de diferente tipo. El fenómeno lingüístico es uno
de los factores que con mayor frecuencia representa cierto grado de conflic-
tividad, sobre todo por su influencia en la definición de fuertes desigualdades
entre los grupos culturales. La historia enseña, en el caso mexicano, que con
la asunción del español como idioma dominante se forjaron manifiestas des-
2
Idem.
3 Valadés, Diego, “Un proyecto para garantizar el acceso a la justicia”, Estudios en home-
naje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, México,
UNAM, 1988, t. III, p. 2491.

Debido proceso y derecho a la lengua en México 157
igualdades sociales, en especial entre los pueblos indígenas, que vieron poco a
poco mermada su capacidad de constituirse en actores sociales y económicos
y terminaron por precipitarse en la marginación, analfabetismo y miseria.
Las actuales políticas públicas orientadas a los pueblos indígenas, lejos
de buscar el mejoramiento de tales condiciones, sirvieron durante mucho
tiempo para paliar ciertas carencias y perpetuar desigualdades. Las reformas
constitucionales en 2001 en materia indígena pretenden colmar la ausencia
de políticas públicas eficaces y vienen a constituirse como basamento para
estructurar una sociedad más igualitaria.4 Dentro de este nuevo paradigma,
el artículo 2o. constitucional se ocupa in extenso del tema, y pretende aportar
propuestas y soluciones a las reivindicaciones de los grupos indígenas.
Por ello, creemos conveniente, en esta obra en homenaje al doctor Hum-
berto Briseño Sierra, reflexionar sobre un tema de naturaleza tan compleja
para los procesalistas mexicanos. Sobre todo por el interés que puede repre-
sentar un análisis pormenorizado de la regulación procesal en materia de
lenguas indígenas, dado que la jurisprudencia nacional ha estado orientada
en su mayor parte a la concepción del idioma español versus los idiomas ex-
tranjeros, soslayando las ahora denominadas lenguas nacionales.
De entrada debe decirse que el marco constitucional para el acceso
pleno a la jurisdicción estatal como expresión de la autonomía reconocida,
en el marco de la libre determinación, a los pueblos y comunidades indíge-
nas, resulta prima facie gratificante.5 El lector atento podrá percatarse de que
cuando se señala el derecho que tienen los indígenas a ser asistidos en todo
tiempo por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua
y cultura, se da la circunstancia de que el texto constitucional amplía el ám-
bito de aplicación a todos los juicios y procedimientos en que sean parte; no
tan sólo a los ámbitos penal y agrario, sedes en las que era normal encontrar
tales prevenciones, sino que esta relaboración constitucional obliga incluso
a plantearse la forma en que reaccionará el ordenamiento jurídico mexica-
4 La reforma constitucional publicada el 14 de agosto de 2001 en el Diario Oficial de la Fe-

deración se ubica dentro de tal objetivo. La redacción del vigente artículo 1o. constitucional es
reiterativa del principio de igualdad: al señalarlo expresamente, y al prohibir cualquier tipo
de discriminación que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menos-
cabar los derechos y libertades de las personas: “motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra...”.
5 Cienfuegos Salgado, David, “El acceso a la jurisdicción estatal. La reforma constitu-
cional en materia indígena”, Lex. Difusión y análisis, México, núm. 75, septiembre de 2001,
pp. 45-52.

no, dados los principios procesales fundamentales,6 que son diversos según
se trate de uno u otro campo procesal.
El tema del derecho de acceso a la justicia o, como lo menciona la doc-
trina española, derecho a la tutela judicial efectiva,7 contenido en los artí-
culos constitucionales que consagran derechos fundamentales de naturaleza
procesal, tiene un alcance bastante significativo tratándose de los mexicanos
pertenecientes a minorías lingüísticas.
La Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas
(LGDL), publicada en marzo de 2003, nos ofrece excelente oportunidad
para volver los ojos al tema del ejercicio de los derechos de naturaleza cul-
tural enfrentados con las nuevas tendencias administrativas sobre el recono-
cimiento de la diversidad cultural en el marco de las actividades del Estado.
Y en tal contexto no puede dejarse de lado un tema que, aunque aparece
prima facie vinculado al tema de los derechos lingüísticos, siempre ha sido tra-
tado como un derecho de naturaleza procesal, inmerso en cuanto principio
general de lo que suele denominarse derecho a la tutela judicial efectiva: el
reconocimiento del derecho a utilizar la lengua propia en los procesos ju-
risdiccionales.
En nuestro país, el derecho procesal, civil y penal sufrió modificaciones
para adecuarlo al contenido del artículo 2o. constitucional. En diciembre
de 2002, sendos decretos variaron las reglas procesales por cuanto hace
al aspecto lingüístico, tratándose de los pueblos indígenas.8 Sobre tal tópi-
6 Seguimos aquí lo apuntado por Ovalle Favela, sobre lo que él denomina principios
formativos, indispensables para explicar los tipos de proceso: principio dispositivo, principio
de igualdad por compensación y principio publicístico, que se corresponden con la tipología
propuesta por Fix-Zamudio donde se encuentran los procesos de interés individual o privado
(civil y mercantil) regulados por el derecho procesal dispositivo; los procesos de interés social
(laboral, agrario y de la seguridad social), correspondientes al derecho procesal social, y los
procesos de interés público (penal, administrativo, familiar y del estado civil, constitucional
y electoral), que corresponden al derecho procesal publicístico. Ovalle Favela, José, Teoría
general del proceso, 5a. ed., México, Oxford University Press, 2002, pp. 53 y ss.
7 Para Jesús González Pérez, el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda
persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea
atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas.
El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 2001, p. 33. Ovalle Favela menciona que
este derecho se manifiesta en tres derechos fundamentales: el derecho a acceder a los órganos
jurisdiccionales, el derecho a un proceso justo y razonable, y el derecho a que se ejecute lo
resuelto por el tribunal. Ovalle Favela, Teoría general del proceso, cit., p. 415.
8 Se trata del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Códi-
go Federal de Procedimientos Civiles, y el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, pu-
blicados en el Diario Oficial de la Federación, el 18 de diciembre de 2002, primera sección.

co dedicaremos las líneas que siguen, aunque, como lo hemos advertido,

no únicamente sobre ello, ya que también pretendemos realizar un análisis
pormenorizado de las decisiones judiciales de carácter jurisprudencial dic-
tadas por los tribunales federales y que se ocupan de interpretar el derecho
de los gobernados a expresarse en su lengua en el ámbito de la administra-
ción de justicia.
II. Política lingüística e igualdad

procesal
El legislador mexicano, mediante la aprobación de la LGDL, ha introduci-

do en la legislación el concepto de derechos lingüísticos, y dado que ha regulado
tal ámbito, cabe considerar que estamos en presencia de uno de los aspectos
de lo que podríamos denominar como política lingüística.9 Sin embargo,
habrá que determinar si los alcances que tiene la incorporación de tal figu-
ra rebasa el contenido de los derechos prexistentes, y si puede hablarse, por
El primer decreto reforma la fracción VII, y el segundo párrafo de la fracción VIII del
artículo 24; adiciona una fracción IX al artículo 24; un segundo párrafo al artículo 107;
un segundo párrafo al artículo 180; el artículo 222 bis; los párrafos segundo y tercero del
artículo 271, recorriéndose el actual segundo para pasar a ser el cuarto y último párrafos; y
el artículo 274 bis.
El segundo decreto reforma el párrafo primero del artículo 51 y la fracción V del artículo
52, ambos numerales del Código Penal Federal. Por cuanto hace al Código Federal de Procedi-
mientos Penales, reforma el párrafo segundo del artículo 6o. y la fracción IV del artículo 128,
y adiciona un párrafo segundo al artículo 15, un párrafo tercero al artículo 18, un párrafo
tercero al artículo 124 bis, un párrafo segundo al artículo 154 [recorriéndose en su orden el
vigente segundo y los tres últimos, para quedar como párrafos tercero, cuarto y quinto (sic)],
un párrafo tercero al artículo 159, y un párrafo segundo al 220 bis.
También son de mencionarse las reformas introducidas a la Ley para el Tratamiento de
Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en
materia federal, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 25 de junio
de 2003, pp. 2 y 3.
9 Entendemos por política pública el conjunto de programas, proyectos, acciones y omi-
siones realizados por la administración pública para hacer frente a determinados aspectos
de la dinámica social, política y económica del Estado, y que producen efecto en el ámbito
territorial del mismo Estado. En el caso de la denominación política lingüística, hacemos
referencia a las políticas públicas que ponen énfasis en la lengua o lenguas utilizadas por los
grupos culturales al interior del Estado. Si seguimos a Gregorio Salvador, puede afirmarse
que “el conjunto de actividades y actitudes deliberadas que, o bien acentúan, o bien atenúan
los contrastes implicados por la alteridad, constituyen la política lingüística. La política lin-
güística puede afirmar y promover una alteridad histórica determinada y suele pretender
gobernar, directa o indirectamente, el comportamiento lingüístico de una comunidad desde
una consciente planificación idiomática”. Política lingüística y sentido común, Madrid, Istmo,
1992, pp. 72 y 73.

tanto, de una nueva política lingüística, o simplemente se ha aprovechado la

coyuntura legislativa para dejar las cosas igual. De ahí que una cuestión pre-
via a dilucidar quede ubicada entre los extremos planteados derivados de
la lectura superficial de las disposiciones contenidas en la LGDL: éstas ¿re-
presentan el ejercicio de derechos lingüísticos en el ámbito jurisdiccional o
simplemente son una especificidad del derecho a la tutela judicial efectiva?
Podemos afirmar que las relaciones sociales no se entienden sin la len-
gua, y que la adecuada convivencia en sociedad encuentra en la adminis-
tración de justicia un cauce adecuado para garantizarla. De ahí que con-
sideremos que el binomio entre lengua y administración de justicia sea tan
importante. Sin embargo, este binomio es mucho más relevante tratándose
de sociedades no homogéneas, donde la diversidad cultural conlleva una
diversidad lingüística, como es el caso de la mayoría de Estados modernos.
México no es la excepción, y el articulado constitucional se hace eco de una
realidad en la cual coexisten, en el territorio nacional, al menos 63 grupos
lingüísticos.10
El basamento de la nueva política lingüística en el ámbito jurisdiccio-
nal se encuentra en el artículo 2o., CPEUM, específicamente en la fracción
VIII del apartado A, que contempla el acceso pleno a la jurisdicción estatal
como una expresión de los derechos reconocidos y garantizados a los pue-
blos y comunidades indígenas. Conforme a tal dispositivo constitucional,
“en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o co-
lectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificida-
des culturales respetando los preceptos de esta Constitución”. Además, “los
indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes
y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura”. La LGDL
desarrolla tal mandato constitucional al establecer en su numeral 10, que el
Estado garantizará como derecho de los pueblos y comunidades indígenas,
y por extensión de sus miembros, “el acceso a la jurisdicción del Estado en
la lengua indígena de que sean hablantes”. Sin embargo, resulta un tanto
confusa la redacción legal, puesto que en la parte final del primer párrafo
se señala que “para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedi-
mientos en que sean partes, individual o colectivamente, se deberán tomar
en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los precep-
tos” constitucionales.
10
Debe mencionarse que conforme a los datos ofrecidos por el Censo Nacional de Pobla-
ción 2000, el total de hablantes de lenguas indígenas mayores de cinco años es de 6’044,457
personas, que representan aproximadamente el 6.5% de la población del país. Además, se-
gún el mismo Censo, más del 95% del total de la población habla el español, reconociéndose
como monolingües (de lengua indígena) a 800,000 personas.

Es evidente que la redacción es ambigua y, desafortunadamente, confu-

sa, puesto que la forma en que se pretende garantizar el derecho de acceso
a la jurisdicción en la lengua de la que sean hablantes tiene poco que ver
con disposiciones que reconozcan un carácter de cooficialidad procesal a
las lenguas indígenas. Y tal aserto se ve confirmado con el párrafo segundo
del artículo 10 de la LGDL, que expresamente excluye la eficacia jurídica del
ejercicio de sus derechos lingüísticos, al condicionarla a su traducción en el
proceso:
Las autoridades federales responsables de la procuración y administración de

justicia, incluyendo las agrarias y laborales, proveerán lo necesario a efecto
de que en los juicios que realicen, los indígenas sean asistidos gratuitamente,
en todo tiempo, por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su
lengua indígena y cultura.
A pesar de ello, puede apreciarse que la política lingüística en el ámbito

procesal, y en la mayoría de los usos mencionados en la LGDL, reconoce
amplios derechos a los hablantes de lenguas indígenas. A tenor de tal situa-
ción, puede también afirmarse que la política lingüística plasmada en la
LGDL tiende a modular las desigualdades sociales, derivadas del fenómeno
idiomático, para que éstas no se conviertan en desigualdades procesales.
Es decir, se justifica precisamente en la garantía de igualdad, consagrada
constitucionalmente. Pero tal igualdad no es tajante, sino que aparece con-
figurada con base en dos principios rectores que reiteran, en alguna forma,
el estatus previo de las lenguas nacionales: el predominio de una dominante
sobre las demás minoritarias. La modulación de las desigualdades procesa-
les se configura, pues, entre dos extremos: por un lado aparece el principio
de obligatoriedad de la lengua española en los actos procesales y, por otra
parte, el reconocimiento del derecho al uso procesal de lenguas minori-
tarias. Este reconocimiento es el factor principal que buscan impedir las
desigualdades de las partes, hablantes de lenguas indígenas, en el proceso;
apareciendo como una de las varias expresiones del derecho a la tutela ju-
dicial adecuada.
El derecho a la tutela judicial implica también que las partes durante el
proceso cuenten con la oportunidad de exponer sus pretensiones y excep-
ciones y de probar lo alegado, pero este derecho a la defensa debe darse en
condiciones de igualdad procesal para quienes concurren a juicio. Para ello,
el texto constitucional, vía artículo 13, reconoce igualdad a las partes. La
SCJN ha interpretado tal precepto constitucional señalando que

de la interpretación histórica del artículo 13 constitucional, y particularmen-

te del debate que suscitó el mismo precepto de la Constitución de 1857, se
desprende que la teleología de tal norma es la de consagrar la plena igualdad
ante la ley, eliminando las manifestaciones más evidentes que atentan contra
ella, como son las leyes privativas, los tribunales especiales y los fueros; de lo
que se sigue que la igualdad que consagra el citado precepto se refiere a un
aspecto específico: el de la jurisdicción.11
Esta idea de la igualdad procesal encuentra expresión en el artículo 3o.

del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), que establece que
las relaciones recíprocas de las partes dentro del proceso, con sus respecti-
vas facultades y obligaciones, así como los términos, recursos y toda clase
de medios que este Código concede para hacer valer, los contendientes, sus
pretensiones en litigio, no pueden sufrir modificación en ningún sentido,
por virtud de leyes o estatutos relativos al modo de funcionar o de ser de al-
guna de las partes, sea actora o demandada. En todo caso, debe observarse
la norma tutelar de la igualdad de las partes dentro del proceso, de manera
tal que su curso fuera el mismo aunque se invirtieran los papeles de los liti-
gantes.
De este precepto puede advertirse la ratio decidendi de la resolución de
abril de 2001, en la cual la Segunda Sala de la SCJN señaló que el principio
de igualdad procesal se vulnera “si a una de las partes se le concede lo que
se niega a la otra, por ejemplo, que al actor se le permitiera enjuiciar, pro-
bar o alegar y al demandado no, o viceversa”.12 Señala Ovalle Favela que
este principio de igualdad procesal adopta en algunas legislaciones la forma
de criterio de interpretación, como sucede en el Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Sonora, cuyo numeral 50 establece en su séptima frac-
ción: “Las disposiciones relativas a las partes deberán siempre interpretarse
en el sentido de que todas ellas tengan las mismas oportunidades de acción
y de defensa”. El mismo autor menciona que la crítica a este principio de
11
Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VI, septiembre
1997, p. 204. Tesis: P. CXXXV/97. Amparo directo en revisión 698/96. Emilio Ocejo Gu-
tiérrez y otra. 4 de agosto de 1997. Unanimidad de diez votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz
Mayagoitia. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Ariel Alberto Rojas Caballero. En
la misma tesis, el Pleno argumenta que tal interpretación es correcta atendido el hecho de que
“el artículo 13 constitucional proscribe la aplicación de ‘leyes’ que no sean generales, abstrac-
tas y permanentes; de tribunales distintos a los ordinarios creados por la ley con competencia
genérica y jurisdicción diferente para las personas, en función de su situación social”.
12
Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIII, mayo
de 2001, p. 456. Tesis: 2a. XLVIII/2001. Amparo en revisión 873/2000. Arbomex, S. A.
de C. V. 17 de abril de 2001. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Silvia
Elizabeth Morales Quezada.

igualdad procesal se encuentra en la circunstancia de que no garantiza la

justicia de la solución.13 De ahí que deba entenderse que, en ocasiones, no
basta la consagración del principio de igualdad, sino que, para garantizar
su cumplimiento, la misma legislación debe establecer mecanismos que lo
permitan. Con las recientes reformas legales al CFPC y al Código Federal
de Procedimientos Penales (CFPP) se cumple con tal idea.
El argumento para sostener esta interpretación se encuentra esbozado
en la sentencia de un amparo en revisión, fallado por el Pleno en agosto de
1996, en el cual sostuvo que el principio de igualdad procesal tiene una es-
pecial connotación en el juicio laboral,
porque las partes que intervienen no se hallan en el mismo plano, de modo

que lograr el equilibrio procesal a través de imponer menos cargas procesales
a la parte trabajadora, no implica violación de garantías individuales, porque
ese trato desigual dimana del reconocimiento que hace el artículo 123 de la
Constitución, que consagra derechos mínimos de los trabajadores, que no
pueden afectarse con un trato igual en el proceso donde intervienen partes
desiguales, ya que debe exigirse el cumplimiento de esos derechos mínimos.14
La desigualdad que se aprecia en este ámbito es de carácter econó-

mico, pero ésta puede ser también de carácter cultural, como veremos a
continuación.
Mencionamos supra que el tema lingüístico es uno de los elementos cul-
turales que genera desigualdades en la sociedad. El caso mexicano no es la
excepción. De ahí que las desigualdades sociales se conviertan en desigual-
dades procesales cuando alguna de las partes no habla la lengua dominante
o mayoritaria. Así, la doctrina ha señalado que precisamente son las leyes
procesales el lugar adecuado para mecanismos correctivos, como “el esta-
blecimiento de sistemas eficientes de asistencia jurídica gratuita o de bajo
costo para las personas de ingresos menores”. La reforma legal de 2002 ha
atendido tal sugerencia y ha establecido mecanismos de asistencia proce-
sal gratuita para los pueblos indígenas de México. Tanto el ordenamien-
13
En cita a Vittorio Denti señala: “El principio de la igualdad de las partes en proceso
ha sido criticado porque al limitarse a proclamar una igualdad meramente formal de las
partes dentro de sociedades caracterizadas por graves desigualdades materiales, no garantiza
la justicia de la solución, sino que constituye una ratificación jurídica de privilegios sociales”.
Ovalle Favela, Teoría general del proceso, cit., pp. 194 y 195.
14 Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, noviembre de
1996, p. 139. Tesis: P. CXXXVI/96. Amparo en revisión 6/95. G.S. Comunicaciones, S. A.
de C. V. y otros. 6 de agosto de 1996. Unanimidad de once votos. Ponente: Genaro David
Góngora Pimentel. Secretario: Neófito López Ramos.

to procesal civil como el penal contemplan mecanismos similares a través

del derecho a la asistencia, al intérprete, al uso de la lengua minoritaria, a
la gratuidad de las traducciones, etcétera. Tales mecanismos son llamados
también “acción positiva”,15 “discriminación invertida” o, incluso, “discri-
minación positiva”. Así, más adelante encontraremos que las reformas le-
gales a los ordenamientos procesales mexicanos constituyen un ejemplo de
tales mecanismos.
Esta interpretación sobre la igualdad procesal encuentra contenido en
lo sostenido por el Pleno de la SCJN, el cual consideró, en enero de 2000,
que la ya tantas veces citada igualdad procesal se encuentra “consagrada en
el artículo 1o., en relación con los diversos preceptos 14 y 16, de la Cons-
titución Federal”, según el criterio sostenido por el Pleno de la SCJN, la
aplicación de mecanismos compensatorios es una vía para satisfacer el prin-
cipio de igualdad procesal. Así, es plausible que se dé un trato desigual que
no implique violación de derechos, “pues la desigualdad establecida por el
legislador en determinados supuestos, es la vía de realización del principio
constitucional de igualdad”.16
Debemos recordar que la acción positiva tiene siempre por finalidad
resolver problemas de igualdad de oportunidades, utilizando dos estrategias
principales: igualdad en el acceso e igualdad en el punto de partida. Con la
segunda estrategia se introduce
desde el exterior medidas de igualación de potencialidades entre quienes con-

curren a los beneficios escasos; medidas que van desde las famosas “cuotas” a
favor de grupos tradicionalmente preteridos, hasta mecanismos menos drás-
ticos como dar puntos adicionales a los miembros del grupo a favorecer o
resolver a favor de éstos los empates.17
15
Señala Díez-Picazo que acción positiva es una traducción de affirmative action, “expresión
de origen norteamericano que designa todo trato formalmente desigual cuya finalidad es
avanzar hacia la igualdad sustancial, en especial a favor de personas pertenecientes a gru-
pos tradicionalmente preteridos”. Díez-Picazo, Luis María, “Sobre la igualdad de la ley”,
La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, t. I, Madrid,
Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid,
Fundación Ortega y Gasset-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 480.
16 Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XI, abril 2000, p.
121. Tesis: P. LXV/2000. Amparo en revisión 73/99. José Francisco Zavala Aguilar. 24 de
enero de 2000. Once votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: José Luis González.
17 Díez-Picazo, “Sobre la igualdad de la ley”, cit., pp. 480 y 481. A pesar de lo benéfico
que puedan resultar las asignaciones de medidas de igualación en el ámbito procesal, tratán-
dose de hablantes de lenguas indígenas, convendría detenerse a reflexionar sobre el alcance
de tales decisiones. Díez Picazo señala que “es difícil determinar hasta qué punto la acción
positiva es compatible con el principio de igualdad ante la ley, al menos tal y como éste ha

En el debate suscitado sobre el ejercicio de los derechos lingüísticos la

idea de la acción positiva encuentra precisamente un reflejo en las nuevas
disposiciones que otorgan a los hablantes de lenguas nacionales ciertas me-
didas que tienden a igualar las posiciones procesales.
III. El español como lengua procesal en México
La mayoría de la población mexicana es hablante de un solo idioma: el es-

pañol.18 La administración pública (y en general los órganos del poder pú-
blico) prácticamente hacen uso exclusivo del español en el ejercicio de sus
facultades. Todos las publicaciones oficiales del país (y por ende las normas
constitucionales, legales y reglamentarias) se editan y distribuyen en idioma
español. Sin embargo, no hay ninguna norma que establezca la oficialidad
del idioma español.19 Apenas en la Ley General de Educación se encontra-
venido siendo entendido por el constitucionalismo contemporáneo”. Máxime que, como ad-
vierte este autor, “la introducción de excepciones a la asignación de derechos y deberes sobre
la base de características personales exige una extremada prudencia, pues puede perjudicar
a personas que de ningún modo son responsables de la situación que se trata de paliar”.
18 Según datos del INEGI, menos del 1% de la población mexicana son hablantes mo-
nolingües de una lengua distinta al español. Como mencionamos supra se estima que unos
800,000 indígenas no hablan español.
19 Conforme a la posición de Agirreazkuenaga, la oficialidad de una lengua implica tres
notas características: a) la posibilidad de “ser empleada sin trabas, con plenitud de efectos
jurídicos, en todo tipo de relaciones tanto públicas como privadas”; b) la obligación a cargo
del poder público de “incorporar a sus planes educativos la enseñanza de la lengua, de tal
suerte que se asegure su conocimiento una vez que se haya superado la educación obligato-
ria”; y, c) el reconocimiento de “que no cabe alegar la ignorancia de la lengua oficial en que
la administración se manifiesta, siempre y cuando ésta, de conformidad con el deber cons-
titucional que le corresponde, garantice eficazmente la enseñanza en los centros escolares”.
Agirreazkuenaga, Iñaki, “Reflexiones jurídicas sobre la oficialidad y el deber de conocimien-
to de las lenguas”, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de
Enterría, Madrid, Civitas, 1991, t. II, pp. 682-684. También debe mencionarse la sentencia
82/1986 del Tribunal Constitucional español que, declaró que por oficialidad de una lengua se
debe entender “su utilización como medio de comunicación normal en y entre los poderes
públicos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y eficacia jurídica”. Así,
Leguina Villa considera que la oficialidad es una aptitud jurídica que acompaña a la lengua
para ser vehículo de comunicación normal tanto en ámbitos públicos como privados y en
las relaciones entre sujetos públicos y privados. Aptitud jurídica cuyo fundamento está en la
voluntad del constituyente y del legislador”. Leguina Villa, Jesús, “Principios constitucionales
y estatutarios en materia lingüística: su aplicación en la actividad de los órganos judiciales”,
La administración de justicia en un estado plurilingue, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1999, pp. 263 y 264.

ba el reconocimiento del español como lengua nacional,20 condición que no

cambia con la expedición de la LGDL, pero que ahora comparte con las
lenguas indígenas que se incluyan en el Catálogo de Lenguas Indígenas a
publicar por el Instituto Nacional de Lenguas Indígenas.
Este predominio del idioma español se advierte también en el ámbito
procesal. Diversas disposiciones permiten entrever que este idioma mayo-
ritario es el utilizado por los órganos jurisdiccionales mexicanos, tanto fe-
derales como estatales: los juicios en México (o, si se quiere, en los Estados
Unidos Mexicanos) se siguen en español.
Las diferentes etapas del proceso permiten distinguir entre hechos y
actos procesales. Los primeros, ajenos a la voluntad humana, difícilmente
pueden tener una expresión lingüística; los segundos, en cambio, tienen en
la voluntad su elemento característico. Nos interesan precisamente los se-
gundos. Ovalle Favela, siguiendo a Couture, define al acto procesal como
“el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción y
aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o ex-
tinguir efectos procesales”.21 Al analizarlo, este autor menciona que para ser
válido en el proceso, el acto procesal debe satisfacer ciertas condiciones: for-
ma, tiempo, lugar, sujeto y contenido. A los efectos de este trabajo conviene
destacar las condiciones de forma del acto procesal, puesto que nos va a
permitir confirmar el aserto de que el español es la lengua procesal en México
(por evitar el concepto de lengua oficial del proceso).22
Según Ovalle Favela, entre las condiciones que debe cumplir el acto
procesal para ser válido se encuentra la forma. Para él, forma es la mane-
ra como deben exteriorizarse los actos procesales. Y en tal sentido afirma:
“tanto los actos del juzgador como los actos de las partes y demás partici-
pantes deben expresarse en español”. Como veremos más adelante, al re-
visar los actos procesales en las materias civil y penal, es por disposición
legal que el español se convierte en la lengua procesal. A ello suma, “que
los documentos redactados en idioma extranjero deben acompañarse de
20
Al expedirse la LGDL se reformó el contenido de la fracción IV del artículo 7o. de la
Ley General de Educación, que establecía como uno de los fines de la educación impartida
por el Estado: “Promover, mediante la enseñanza de la lengua nacional —el español—, un
idioma común para todos los mexicanos, sin menoscabo de proteger y promover el desarrollo
de las lenguas indígenas”.
21 Ovalle Favela, Teoría general del proceso, cit., p. 278.
22 Incluso evitaremos la mención que aparece recogida en algunos trabajos, en referencia
a la lengua dominante, como “lengua de los derechos”, usada por Eduardo García de Ente-
rría en su trabajo histórico La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la
revolución francesa, Madrid, Alianza, 1999.

la correspondiente traducción”. Asimismo, en el ámbito de la probanza se

encuentran disposiciones sobre la necesidad de que quienes no hablen el
español cuenten con intérpretes y defensores que conozcan su lengua para
el desahogo de las actuaciones testimoniales.
A continuación revisaremos tales aspectos en las materias civil, penal
y laboral, por considerar que con ellas se cubre la tipología mencionada
por Ovalle Favela. La materia civil se encuadra en los procesos de interés
individual o privado; la materia penal corresponde a los procesos de inte-
rés público y, finalmente, la materia laboral se encuadra en los procesos de
interés social.
Antes de ello debe reconocerse que esta realidad procesal difícilmente
podrá modificarse, pues la tendencia al ejercicio de la lengua dentro del ám-
bito procesal, más allá de su carácter de derecho reconocido, entraña diver-
sas dificultades, en especial los relativos a la expresión escrita de la lengua.
IV. El español como requisito formal

de los actos procesales en materia civil
Dado el principio de forma para los actos procesales, debemos mencionar

cómo el ordenamiento procesal civil regula a la lengua española en tanto
requisito formal de los actos procesales.
El numeral 271 del CFPC, establece en su primer párrafo que “Las
actuaciones judiciales y promociones deben escribirse en lengua española. Lo
que se presente escrito en idioma extranjero se acompañará de la corres-
pondiente traducción al castellano”.23 Esta disposición aparece en el ca-
pítulo primero, denominado “Formalidades judiciales”, del título séptimo:
“Actos procesales en general”, del mencionado CFPC. Esta es la generali-
dad. Es decir, siempre la integración de cualquier expediente estará basada
en el idioma español. La regla general es el uso del español. Sin embargo,
atendiendo al principio de tutela judicial efectiva y a la redacción constitu-
cional en materia de igualdad (artículo 1o.) y derechos indígenas (artículo
2o.), se prevén en el mismo ordenamiento una serie de reglas especiales, ex-
cepcionales, que funcionan como mecanismos para garantizar los derechos
de naturaleza procesal cuando se da una relación entre desiguales. Se trata de
las medidas de igualación a que hicimos referencia en el apartado anterior.
23 Señala García Mouton que el uso del vocablo castellano para designar el español tiene
el problema de que, en términos lingüísticos, la voz español sirve para denominar la lengua, y
castellano, la variedad del español de Castilla (o en su defecto, la primera etapa de formación
y expansión del actual español). García Mouton, Pilar, Lenguas y dialectos de España, 4a. ed.,
Madrid, Arco Libros, 2002, p. 24.

1. Reglas lingüísticas especiales en materia de prueba
En materia de prueba, también aparecen tres referencias sobre la nece-

sidad de utilizar la lengua española: una referencia es la de los documentos
presentados en idioma extranjero, ya mencionados en el artículo 270, CFPC,
y las otras tienen que ver con la presentación de las pruebas de confesión a
cargo de las partes y la de testigos, cuando se trate de hablantes de idioma
distinto al español. En el primer caso, el artículo 132 del CFPC, establece:
“De la traducción de los documentos que se presenten en idioma extranjero,
se mandará dar vista a la parte contraria, para que, dentro de tres días, ma-
nifieste si está conforme. Si lo estuviere o no contestare a vista, se pasará por
la traducción; en caso contrario, el tribunal nombrará traductor”.
Más adelante comentaremos en extenso este tópico. Baste señalar que
esta regla especial opera en forma totalmente distinta según se trate de la
naturaleza personal de las partes y de la lengua en que se presentan los do-
cumentos.
En relación con la prueba confesional, el artículo 107 del CFPC, pre-
viene:
En ningún caso se permitirá que la parte que ha de absolver un interrogatorio

de posiciones esté asistida por su abogado, procurador, ni otra persona; ni
se dará traslado ni copia de las posiciones, ni término para que se aconseje;
pero, si el absolvente no hablare el español, podrá ser asistido por un intér-
prete, si fuere necesario, y, en este caso, el tribunal lo nombrará. Si la parte lo
pide, se asentará también su declaración en su propio idioma, con interven-
ción del intérprete.
Cuando el que haya de absolver posiciones fuere indígena y no hable es-
pañol, o hablándolo no lo sepa leer, deberá asistirle un intérprete con cono-
cimiento de su lengua y cultura, asentándose su declaración en español y en
su propio idioma.24
Por su parte, tratándose de la prueba testimonial, el artículo 180 del

CFPC, señala:
Si el testigo no habla el castellano, rendirá su declaración por medio de in-

térprete, que será nombrado por el tribunal. Cuando el testigo lo pidiere,
además de asentarse su declaración en español, podrá escribirse en su propio
idioma, por él o por el intérprete. Este último deberá, antes de desempeñar su
encargo, protestar hacerlo lealmente, haciéndose constar esta circunstancia.
24
Párrafo adicionado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de
diciembre de 2002, primera sección, p. 2.

Si el testigo fuere indígena y no hable español, o hablándolo no lo supiera

leer, deberá asistirle un intérprete con conocimiento de su lengua y cultura, a
fin de que rinda su testimonio, sea en su propia lengua o en español; pero en
cualquier caso, el mismo deberá asentarse en ambos idiomas. 25
Tanto en la prueba confesional como en la testimonial se advierte que

no hay un tratamiento igual para los probables extranjeros (quienes hablen
un idioma distinto del español e idiomas indígenas), puesto que la posibi-
lidad de asentar sus asertos en su propia lengua es obligatoria (para el tri-
bunal) en el supuesto de los indígenas, pero no para los extranjeros. Igual
ocurre con las disposiciones relativas a las resoluciones judiciales. En rea-
lidad, el derecho es similar en ambos supuestos, sólo que en el caso de los
extranjeros la posibilidad de asentar sus exposiciones ante los tribunales se
limita mediante las frases “si la parte lo pide”, en el caso de las posiciones, y
“cuando el testigo lo pidiere”, para la testimonial. Mientras que en el caso
de partes que tengan el carácter de indígenas, hay una obligación legal para
proceder al asiento bilingüe.
2. Reglas lingüísticas especiales en materia de resoluciones judiciales
De conformidad con el artículo 2o. constitucional, y de acuerdo con

la reforma legal de diciembre de 2002, se establece en el numeral 221 del
CFPC, segundo y tercer párrafos, la obligación de los tribunales de aten-
der la diversidad lingüística presente en el país. Esta obligación se traduce
en dos sentidos: el primero, relacionado con las resoluciones dictadas en el
juicio, que tendrán que ser bilingües y, la segunda, con las promociones pre-
sentadas en lenguas indígenas, que serán traducidas al español ex oficio. Nos
ocuparemos de la primera, puesto que el segundo punto lo abordaremos
en distinto apartado al referirnos a los documentos en lenguas nacionales y
extranjeras distintas al español.
Resoluciones bilingües. El nuevo párrafo segundo del artículo 271 del
CFPC, establece que “las actuaciones dictadas en los juicios en los que una
o ambas partes sean indígenas, que no supieran leer el español, el tribunal
deberá traducirlas a su lengua, dialecto o idioma con cargo a su presupues-
to, por conducto de la persona autorizada para ello”.26
¿Qué debe entenderse por “las actuaciones dictadas en los juicios” del
artículo 271 del CFPC? Siguiendo a Ovalle Favela, el concepto actuaciones
25
Idem.
26
Idem.

judiciales designa en forma genérica “todos los actos procesales del órgano
jurisdiccional”. Quedan comprendidas las resoluciones judiciales, las au-
diencias, los actos de ejecución y las comunicaciones procesales. Sin em-
bargo, por la redacción del citado numeral nos inclinamos por considerar
únicamente a las resoluciones judiciales dentro del concepto “actuaciones
dictadas en los juicios”, por considerar que ni las audiencias ni los actos de
ejecución pueden dictarse, sino celebrarse o tener lugar, y por cuanto hace a
las comunicaciones procesales, éstas se llevan a cabo, no se dictan.27 Ovalle
Favela señala que las resoluciones judiciales, que consideraremos contenido
del artículo 271 del CFPC, “son los actos procesales por medio de los cuales
el órgano jurisdiccional decide sobre las peticiones y los demás actos de las
partes y los otros participantes”.28
Otro de los puntos que suscita interés es el relacionado con la exclusión
a que se someten los extranjeros, pues para ellos la traducción de las resolu-
ciones judiciales se convierten en una carga que no soportan los hablantes
de lenguas indígenas. Habrá que recordar las palabras de Díez-Picazo sobre
la pertinencia de establecer medidas que pueden “perjudicar a personas que
de ningún modo son responsables de la situación que se trata de paliar”.29 El
argumento primero que se relaciona con el principio de oficialidad es que,
dado que el Estado mexicano no ha cumplido con la obligación de estable-
cer un sistema eficaz que permita que todos los habitantes del país conozcan
(entiendan, hablen, lean y escriban) el idioma mayoritario (que pudiera ser
considerado oficial), entonces corresponde al Estado la obligación de hacer
accesibles todas sus actuaciones (las procesales en este caso) a la población
que no conoce el idioma de los órganos públicos. Esta justificación dejaría
fuera la idea de que se actúa de manera discriminatoria contra los extranje-
ros que van a juicio, y tienen que soportar la carga que implica la traducción
de las resoluciones judiciales.
El otro ámbito de regulación procesal privada es el mercantil. Al res-
pecto, debemos señalar que el Código de Comercio señala en su numeral
1055, fracción primera, que “todos los ocursos de las partes y actuaciones
judiciales deberán escribirse en idioma español”, y en la fracción segunda,
que “los documentos redactados en idioma extranjero deben acompañar-
se con la correspondiente traducción al español”.30 Igual ocurre con una
27
Ovalle Favela, Teoría general del proceso, cit., pp. 287-292.
28
Ibidem, p. 288.
29
Díez-Picazo, “Sobre la igualdad ante la ley”, cit., p. 482.
30
Ahora bien, dado que como hemos mencionado el carácter consensual de la relación
lingüística es elemento indispensable en el diálogo intercultural, resulta importante advertir
cómo la jurisprudencia se inclina en considerar que cuando se utilizan términos en idioma

disposición contenida en el artículo 34 de la Ley Federal de Protección al

Consumidor, que consigna:
Los datos que ostenten los productos o sus etiquetas, envases y empaques y la
publicidad respectiva, tanto de manufactura nacional como de procedencia
extranjera, se expresarán en idioma español y su precio en moneda nacional
en términos comprensibles y legibles conforme al sistema general de unidades
de medida, sin perjuicio de que, además, se expresen en otro idioma u otro
sistema de medida.
V. El español como requisito formal de los actos

procesales en materia penal
La materia penal queda comprendida en los procesos de interés público,

junto con los procesos administrativos,31 constitucionales,32 electorales, fa-
miliares y del estado civil.
El ordenamiento procesal penal señala de manera clara la formalidad
relativa al idioma español, aunque empleando, como lo hace en ocasiones
el ordenamiento procesal civil, el vocablo castellano. Señala el artículo 15 del
CFPP, ubicado en el capítulo II, denominado “Formalidades”, del título pri-
mero, sobre las reglas generales para el procedimiento penal:
Las actuaciones se podrán practicar a toda hora y aun en los días inhábiles,
sin necesidad de previa habilitación y en cada una de ellas se expresarán el
lugar, la hora, el día, el mes y el año en que se practiquen; en ella se usará
extranjero y ambas partes convienen en su significado, carece de sentido la intervención

procesal de un traductor. El Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circui-
to ha señalado, tratándose de la ejecutividad de los títulos de crédito en los cuales aparece
la expresión “U.S.D.”, que “por la circunstancia relevante de que el actor y el demandado
convinieron en el sentido y alcance de tal expresión, cuanto más si dichos títulos de crédito,
salvo esa particularidad, aparecen redactados en idioma español, haciendo innecesaria la
pretendida traducción que, por tratarse de una cuestión eminentemente formal y no sus-
tantiva, no afecta la vía ni la acción ejecutiva” [Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. XIV, diciembre 2001, p. 1824. Tesis: IV.1o.C.16 C].
31 Cabe mencionar que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) no esta-
blece ningún criterio sobre el uso del idioma español; sin embargo, el carácter generalizado
del mismo haría innecesaria tal definición. En todo caso es de mencionar el artículo 2o. de
la LFPA, el cual establece: “Esta Ley, salvo por lo que toca al título tercero A, se aplicará
supletoriamente a las diversas leyes administrativas. El Código Federal de Procedimientos Civiles se
aplicará, a su vez, supletoriamente a esta Ley en lo conducente”.
32 El artículo segundo de la Ley de Amparo señala como supletoria la legislación procesal
civil federal “a falta de disposición expresa”, y a ella hay que acudir para encontrar el dispo-
sitivo legal que otorga oficialidad en el plano jurisdiccional al idioma español.

el idioma castellano, salvo las excepciones en que la ley permita el uso de otro,
en cuyo caso se recabará la traducción correspondiente; y en el acta que se
levante se asentará únicamente lo que sea necesario para constancia del desa-
rrollo que haya tenido la diligencia.
Cuando intervengan en las actuaciones personas pertenecientes a los pue-
blos o comunidades indígenas deberán ser asistidos por intérpretes y defen-
sores que tengan conocimiento de su lengua y cultura, debiendo asentarse tal
circunstancia en el acta respectiva.33
El reconocimiento del derecho a utilizar la lengua en el proceso penal

tiene íntima relación con el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada,
sobre todo tratándose del acusado o sujeto a proceso, puesto que la incapa-
cidad de comprender los elementos de la acusación entrañan la puesta en
estado de indefensión34 y, en tal sentido, son varios los instrumentos inter-
nacionales suscritos por México en los cuales aparece detallada tal prohi-
bición. De ahí también se sigue que las medidas adoptadas, con la reforma
legal de 2002, establezcan ciertos mecanismos para evitar la indefensión en
el proceso penal a los monolingües hablantes de lenguas indígenas.
Un ejemplo de ello sería la disposición contenida en el tercer párrafo
del artículo 18 del CFPP, que permite confirmar el aserto de la existencia
de mecanismos tendentes a evitar la indefensión de las personas sujetas a
proceso, especialmente indígenas: “Cuando se trate de personas integrantes
de pueblos o comunidades indígenas, el intérprete, además de tener conoci-
miento de su lengua, deberá conocer sus usos y costumbres”.35
Salvo la extraña ubicación de este precepto en el artículo 18 del CFPP,
referido a las formalidades de la foliación y rúbrica de las hojas de las actua-
ciones y la guarda de los documentos originales, el texto no merece mayor
comentario, puesto que recibirá especial análisis más adelante, al revisar las
figuras del intérprete y del defensor. También se comentarán los contenidos
33
34
Al respecto, debemos recordar que resulta preceptivo procurar en todo momento la
comprensión para las parte del procedimiento en el cual se ponen en juego derechos y liber-
tades. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales, mejor conocido como Convenio de Roma (1950), reconoce en su numeral 6o.,
y en relación con el tema abordado, dentro del derecho a un proceso equitativo, que “Todo
acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a ser informado, en el más breve plazo,
en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación
formuladas contra él... [y] a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no
habla la lengua empleada en la audiencia” [6.2.a) y e)].
35

de los artículos 124 bis del CFPP, relativo al nombramiento de traductor en

la averiguación previa; 128, fracción IV, CFPP, sobre el mismo tema; 154,
segundo párrafo, CFPP, sobre el procedimiento a seguir en la declaración
preparatoria; y el 159, tercer párrafo, CFPP, sobre la designación de defensor.
VI. El español como requisito formal de los actos

procesales agrarios y laborales
Revisados los casos tanto del derecho procesal privado (civil) como del de
carácter público (penal), corresponde al derecho procesal social, del cual he-
mos optado por analizar las disposiciones contenidas en los ordenamientos
tanto en el ámbito agrario como en el laboral. Como ocurre con los otros
ámbitos ya analizados, civil y penal, conviene señalar que el laboral será
abordado nuevamente en el siguiente apartado, referido a la presentación y
traducción de documentos en lenguas extranjeras e indígenas.
Materia agraria. De manera similar a las contenidas en las reformas lega-
les al CFPC y al CFPP, en el ámbito agrario también encontramos disposi-
ciones relacionadas con la igualación procesal de los hablantes de lenguas
indígenas. El artículo 164 de la Ley Agraria (LA) señala:
En la resolución de las controversias que sean puestas bajo su conocimiento,

los tribunales se sujetarán siempre al procedimiento previsto por esta Ley y
quedará constancia de ella por escrito.
En los juicios en que se involucren tierras de los grupos indígenas, los
tribunales deberán considerar las costumbres y usos de cada grupo mientras
no contravengan lo dispuesto por esta Ley ni se afecten derechos de tercero.
Asimismo, cuando se haga necesario, el tribunal se asegurará de que los indígenas
cuenten con traductores.
Los tribunales suplirán la deficiencia de las partes en sus planteamientos
de derecho, cuando se trate de núcleos de población ejidales o comunales, así
como ejidatarios y comuneros.
Puede advertirse que el elemento distintivo (atendiendo a las medidas

de igualación) es precisamente el último párrafo, referido a la suplencia en
la deficiencia de los planteamientos de derecho, en los supuestos mencio-
nados. Sin embargo, con la prevención contenida en el artículo 2o. de la
LA, puede señalarse nuevamente el carácter obligatorio del español en las
actuaciones derivadas de la justicia agraria.36
36
El artículo 2o. de la Ley Agraria señala en su primer párrafo: “En lo no previsto en
esta Ley, se aplicará supletoriamente la legislación civil federal y, en su caso, mercantil, según
la materia de que se trate”. En relación con el contenido del artículo 164, habría que men-

Señala Fix-Zamudio37 que la obligación de los tribunales respectivos

será la de “proporcionar a los indígenas que lo requieran traductores de sus
lenguas y dialectos”. Esta interpretación no considera que solamente deba
ser mediante una petición de los indígenas, sino que será también la apre-
ciación del juzgador la que determine, “cuando se haga necesario”, cuándo
los indígenas requieran traductor, obligándole así a proporcionárselos.
Material laboral. En el ámbito laboral, el artículo 816 de la Ley Federal
del Trabajo (LFT) se ocupa de regular los supuestos en que el desahogo de
la prueba testimonial ocurre con alguien que no es hispanohablante:
Si el testigo no habla el idioma español, rendirá su declaración por medio

de intérprete, que será nombrado por el tribunal, el que protestará su fiel
desempeño. Cuando el testigo lo pidiera, además de asentarse su declaración
en español, deberá escribirse en su propio idioma, por él o por el intérprete.
Conforme al artículo 809, los documentos redactados en un idioma ex-

tranjero deberán presentarse acompañados de su traducción. Sin embargo,
a diferencia de los procedimientos en materia civil y penal, el legislador va-
rió su tratamiento en la materia laboral estableciendo que de oficio la Junta
nombraría “inmediatamente” un traductor oficial, el cual presentará y rati-
ficará, bajo protesta de decir verdad, la traducción que haga.
Dejamos aquí la revisión de las disposiciones que se ocupan de la lengua
como requisito formal de los actos procesales. De lo visto puede afirmarse
que hay un creciente interés en el respeto de estas formalidades, al efecto de
cumplir con el mandato constitucional.
cionar respecto de la medida de igualación tiene como objeto, según criterio del Segundo
Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, “proteger a la parte más débil en los conflictos
agrarios” [Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, t. 68, agosto de 1993, p.
74. Tesis V.2º. J/71]. Este criterio puede ampliarse siguiendo el criterio de la Segunda Sala
de la SCJN, la cual señaló, en contradicción de tesis, que “la finalidad primordial de la tutela
es la de resolver, con conocimiento pleno la controversia, y no únicamente colocarlos en
una situación de igualdad procesal durante la tramitación” [Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Octava Época, t. 80, agosto 1994, p. 18. Tesis 2ª./J 12/94]. Por cuanto hace a
la supletoriedad del ordenamiento procesal civil federal, el Segundo Tribunal Colegiado del
Décimo Primer Circuito señaló que “sólo procede en defecto de las disposiciones agrarias
y no de manera absoluta, amén de que debe ser únicamente respecto de las instituciones
que expresamente aquélla establezca y que no se encuentren reglamentados, o que lo estén
deficientemente, de tal forma que no permitan su aplicación, y todo ello a condición de que
los ordenamientos supletorios no pugnen directa o indirectamente con los postulados de la
ley en cita” [Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. V, junio 1997, p.
785. Tesis: XI.2º.13 A].
37
Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia administrativa en México”, Conferencias magistrales, Mé-
xico, Instituto Federal de Defensoría Pública, 2002, p. 77 y 78.

VII. Documentos en lenguas nacionales

y extranjeras distintas al español
En materia procesal, y como expresión del principio de seguridad jurídica,

se requiere que todos los documentos y medios de prueba aportados pue-
dan ser apreciados por las partes que intervienen en el proceso, pues de otra
forma se desvirtuaría el objeto de la prueba, que es el descubrimiento de la
verdad procesal. Debe recordarse también que el sistema jurídico garantiza
que las partes gocen de las mismas oportunidades procesales, tanto en el
ejercicio de su acción como en la defensa de sus intereses, y ello implica que
puedan aportar los elementos probatorios necesarios para hacer surgir esa
verdad procesal. En todo caso, la generalidad de las disposiciones procesales
en materia documental permite señalar que la presentación de documentos
redactados en idiomas distintos al español, sean lenguas nacionales o ex-
tranjeras, exige su traducción al idioma español.
La revisión de la interpretación de las normas procesales permitirá adver-
tir algunos elementos comunes en materias disímbolas: del derecho adminis-
trativo al civil, del laboral al penal, aunque todas comunes por cuanto hace
al objeto de las mismas.
El Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Segundo Circuito
ha señalado que “todo documento que se encuentre redactado en idioma
extranjero y pretenda utilizarse como medio de prueba en materia admi-
nistrativa”, hay la obligación de la parte oferente de presentar la traducción
al idioma español (castellano, según el mencionado órgano colegiado). La
sanción legal a tal omisión es la pérdida de cualquier valor probatorio.38
Esta interpretación coincide con la del Tribunal Colegiado del Vigésimo
Circuito, que en 1995 había señalado la inexactitud de
que sea obligación del órgano jurisdiccional efectuar las traducciones de los
documentos que en idioma extranjero vengan a juicio, en razón de que, dicha
traducción es una carga procesal que corresponde al interesado en el ofre-
cimiento y desahogo de la documental que obra en idioma extranjero, por
tanto, si el recurrente fue omiso en realizar la traducción en comento, debe
estarse a las consecuencias de esa omisión.39
38 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. VII, febrero 1998, p. 492.
Tesis: II.A.23 A. Véase Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, vols. 97-102, cuarta
parte, 89, rubro: “Documentos redactados en idioma extranjero. Deben exhibirse con la
traducción respectiva”.
39 Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época, t. II, agosto de 1995, p. 509. Tesis: XX.25 K. Amparo en revisión 144/95.

La principal consecuencia será la ineficacia del documento aportado,40

para arribar a la verdad procesal y, colateralmente, la pérdida de confianza
en los juzgadores.
Por su parte, el Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito sostuvo
que
es imprescindible que al exhibir un documento en idioma extranjero, se pre-

sente también su traducción al idioma oficial en nuestro país, que es el español,
porque tal traducción requiere de conocimientos técnicos que la ley no exige
al juzgador. De otra manera se impide a éste la adecuada apreciación de la
documental.41
Fuera de la aceptación que hace el órgano colegiado del español como

idioma oficial en nuestro país, debe entenderse en similar sentido que los
criterios hasta ahora mencionados: el desahogo de la prueba documental
es procesalmente imposible en tanto no exista una traducción al idioma del
proceso,42 en nuestro caso, al español. Además, dado que el proceso es emi-
nentemente dispositivo, por cuanto el juez carece de facultades para actuar
oficiosamente, la falta de traducción al español acarrea consecuencias pro-
cesales que debe soportar el oferente. La legislación procesal civil solamente
otorga facultad al juez para “llamar” de oficio a un traductor cuando existe
oposición entre las versiones ofrecidas por las partes. Así, el Segundo Tribu-
nal Colegiado del Noveno Circuito, en interpretación de la legislación zaca-
tecana, señala que la obligación de exhibir la traducción del documento
ofrecido como prueba es a cargo de la parte oferente, no siendo obligación
del juzgador el ordenarla, puesto que
Fernando de la Fuente España. 16 de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos

Loranca Muñoz. Secretario: Luis Armando Mijangos Robles.
40
En el ámbito civil, valdría la pena consignar la interpretación del Primer Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito relacionada con los contratos de adhesivos.
Conforme al artículo 64 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, son nulos tales con-
tratos cuando “no sean escritos íntegramente en idioma español y con caracteres legibles a
simple vista para una persona de visión normal” [Semanario Judicial de la Federación, Octava
Época, t. XIII, enero de 1994, p. 168. ].
41
Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Oc-
tava Época, t. X, octubre de 1992, p. 324. Amparo en revisión 210/92. Julián Marquina
Betancourt. 12 de agosto de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Torres
Medina de González. Secretaria: Claudia Adriana Vega González.
42
Es interesante la distinción que suele hacerse entre el idioma del proceso y el idio-
ma del tribunal, pues mientras el primero se refiere a la lengua utilizada en el proceso, el
idioma del tribunal se emplea para señalar la lengua empleada por los juzgadores.

éste en su función jurisdiccional no puede constituirse en parte; a menos que

hubiere oposición entre la traducción inicial y la presentada como objeción
por la contraparte, caso que de presentarse, el juez, [...] puede llamar a un
perito traductor en su carácter de tercero; pero salvo este caso, es a cargo de
quien ofrece la prueba de documentos redactados en idioma extranjero, la
obligación de exhibir la correspondiente traducción.43
Esta interpretación, de mayo de 1992, recoge el criterio sostenido por

la Tercera Sala de la SCJN, quien en diciembre de 1987 se pronunció en si-
milar sentido al interpretar los artículos 56 y 350 del ordenamiento procesal
del estado de Puebla.44
El mismo Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito había sos-
tenido en abril de 1990 que para que tuvieran eficacia jurídica los docu-
mentos redactados en idioma extranjero debía cumplirse con la formalidad
establecida en el artículo 271 del Código de Procedimientos Penales del
Estado de Zacatecas; es decir, “deben acompañarse con la correspondiente
traducción al idioma español”, pues de lo contrario, al no cumplirse “dichos
requisitos no son aptos para acreditar el extremo que pretende el oferente
de la prueba”.45 Al respecto, conviene mencionar que el Quinto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Distrito, en enero de 1993, sostuvo
la necesidad de que, además de los documentos presentados en la fase pro-
batoria, los documentos redactados en idioma extranjero, con los cuales se
acredite la personalidad o sean base de la acción, deben ser presentados
también con su correspondiente traducción. El tribunal consideró, en el
caso concreto, que no bastaba que en el expediente obrara “la legalización
hecha por el Servicio Exterior Mexicano, a través del Consulado General
de México en Houston, Texas, de la firma del notario estadounidense ante
quien se otorgó el acta constitutiva de la sociedad actora, junto con la co-
rrespondiente traducción al castellano de dicha acta”, sino que era necesa-
ria una traducción completa, por considerar que la traducción parcial era
43
Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, Semanario Judicial de la Federación,
Octava Época, t. XII, agosto 1993, p. 423. Amparo directo 202/92. Juan Delgado Carlos.
20 de mayo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Pedro Elías Soto Lara. Secretario:
Vladimiro Ambriz López.
44
Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. I, primera parte-1,
enero-junio de 1988, p. 361. Amparo directo 8294/86. Atoyac Textil, S. A. 15 de diciembre
de 1987. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer
Mac Gregor Poisot. Séptima Época, vols. 97-102, cuarta parte, p. 89.
45
Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, Semanario Judicial de la Federación,
Octava Época, t. V, segunda parte-1, enero-junio de 1990, p. 194. Amparo directo 129/90.
Martín Carrillo Martínez. 10 de abril de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Juana María
Meza López. Secretario: Miguel Ángel García Covarrubias.

ineficaz para acreditar lo dicho en la demanda. El órgano colegiado argu-

mentó respecto de tal circunstancia:
no aparece en autos que el interesado haya aportado la traducción al caste-

llano del texto redactado en el idioma inglés, donde figura la firma legalizada
del citado fedatario público, lo cual era indispensable aportar con la demanda
para el efecto de que, el juez del conocimiento estuviera en aptitud de deter-
minar la validez y eficacia plena de la escritura constitutiva de referencia, así
como para resolver con apoyo en tal documento, lo conducente a la perso-
nalidad de quien se dice cuenta con facultades para representar a la sociedad
actora. En consecuencia, es evidente que quien dijo ser presidente de la com-
pañía actora no acreditó tal personalidad, con la cual compareció a juicio,
lo que es suficiente para sostener la legalidad del fallo de segundo grado que
concluyó en ese sentido.46
Puede advertirse que la eficacia de los documentos presentados en

un idioma distinto al español queda condicionada a la presentación de la
traducción correspondiente, pero ésta deberá ser, además, completa, no
parcial.
El tema de la eficacia jurídica de tales documentos fue analizado tam-
bién por el Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, en marzo de
1990, al señalar que
es correcta la determinación del juez de Distrito al negar eficacia jurídica a
las facturas redactadas en inglés, allegadas por la parte quejosa, con las cuales
pretendía demostrar sus derechos reales sobre los bienes materia del embargo,
pues con independencia de que exista una “legal traducción” del contenido de
dichos documentos privados, la simple ejecución hecha por el tercero perjudi-
cado en contra de los mismos, invalida su eficacia jurídica, en términos de los
numerales 133 y 142 y 203, del Código Federal de Procedimientos Civiles, de
aplicación supletoria a la Ley de Amparo, máxime si se toma en cuenta que
la oferente no demostró la veracidad del contenido de las referidas documen-
tales con ningún otro elemento de prueba.47
46
Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de
la Federación, Octava Época, t. XIII, marzo de 1994, p. 423. Amparo directo 3645/93. A.C.
Polymers INC. 20 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa Ochoa.
Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.
47
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Oc-
tava Época, t. VI, segunda parte-2, julio-diciembre de 1990, p. 522. Amparo en revisión
37/90. Myriam del Socorro Pérez Herrera y otros. 28 de marzo de 1990. Unanimidad de
votos. Ponente: José Antonio Hernández Martínez. Secretario: Carlos R. Domínguez Avilán.

En similar sentido debe entenderse la interpretación que se hace sobre

la presentación de prueba documental en idioma extranjero sin traducción
que, como lo señaló el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, no
genera la obligación de dar vista a la parte contraria, dado que nunca se
perfecciona. Por ello se infiere que no es preciso que las partes objeten tal
prueba documental:
si la traducción susodicha no es presentada, o sea, si el ofrecimiento de la

prueba no se perfecciona, ninguna obligación tienen las demás partes de ob-
jetarla, ya que inclusive, la ocasión legalmente establecida para que la pro-
banza de mérito sea refutada, lo es después de que exhibida con su traduc-
ción, pues de la misma debe darse a la contraria, a fin de que precisamente,
manifieste lo que a su interés convenga.48
Ello no obsta para que, si la parte contraria puede obtener algún be-
neficio o considere idóneo su perfeccionamiento para probar alguno de los
extremos alegados, sea precisamente la parte contraria la que presente una
traducción ante el tribunal. Con esta traducción se seguirá similar procedi-
miento al ya mencionado. Y puede darse la paradoja de que la parte que en
un primer momento presentó el documento sea quien objete la traducción
ofrecida.
El procedimiento pertinente queda delineado con el criterio sostenido
por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, en noviembre de
1990, que señaló, en interpretación del artículo 269 del Código de Proce-
dimientos Penales del Estado de Sonora, relativo a la forma en que deben
presentarse en un proceso penal los documentos privados redactados en
idioma extranjero:
se presentarán originales, acompañados de su traducción al castellano y que

si ésta fuere objetada se ordenará que sean traducidos por los peritos que de-
signe el tribunal. En el caso, la traducción al castellano que se acompañó con
el documento extranjero, no fue objetada ni se ordenó su traducción por otros
peritos, de manera que, al no estar objetada, ni existir ninguna otra traduc-
ción que demostrara lo incorrecto de la que obra en autos, no tiene apoyo la
consideración de la responsable, en el sentido de que el referido documento
no fue debidamente traducido, ni es correcto negarle, por ese motivo, el valor
48
Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Oc-
tava Época, t. IX, abril de 1992, p. 582. Amparo en revisión 3537/91. Q. Javier Delgadillo
Flores y coags. 16 de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Baltazar
Alvear. Secretario: Guillermo Salazar Trejo.

presuncional que... debe otorgarse a los documentos privados provenientes

de un tercero.49
Ahora bien, si se diera el supuesto de que la parte oferente presentara el

documento acompañado de su traducción, entonces sí se considera adecua-
do que la contraparte objete, sea por su contenido o procedimiento, y en tal
caso deberá acompañarse a la objeción (cuando se trate de una oposición
al contenido del documento) una traducción del mismo. La Tercera Sala
decidió, en diciembre de 1987, y en interpretación de legislación procesal
civil poblana, que
al actor que ofrece un documento redactado en idioma extranjero correspon-

de anexar su traducción en español... y a la contraparte que se opone... toca
anexar a su objeción, otra traducción realizada por un perito autorizado en
el estado donde se prosigue el juicio, caso que de presentarse, el juez... podrá
llamar a otro perito traductor en su carácter de tercero; pues de no promo-
verlo así la parte demandada, se le tendrá por conforme con la exhibida por
la actora.50
Respecto de la posibilidad de llamar a un tercer traductor del documen-

to, debe señalarse que no se trata de una obligación del juez, sino que se
trata de una facultad. De ahí que, en caso de que el juez omitiera nombrar
un traductor, será la parte que objeta la traducción la encargada de promo-
ver los recursos legales que procedan para lograr el perfeccionamiento de
la prueba. Tal criterio sostiene el Octavo Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Primer Distrito, el cual consideró en enero de 1995, que si bien el
artículo 132 del CFPC,
dispone que a los documentos presentados en idioma extranjero se anexará la

correspondiente traducción, para los fines puntualizados en tal dispositivo, y
que ante la objeción de la contraparte del oferente respecto del contenido de
la traducción el órgano jurisdiccional nombrará un traductor; sin embargo,
no existe duda en cuanto que si el juzgador no hace el nombramiento referi-
do, al oferente del documento le corresponde promover los recursos legales
49
Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, Seminario Judicial de la Federación, Oc-
tava Época, t. VII, enero de 1991, p. 236. Amparo directo 274/90. Gilberto Ayala Botello.
8 de noviembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Pablo Antonio Ibarra Fernández.
Secretario: Secundino López Dueñas.
50
Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t.I, primera parte-1, ene-
ro-junio de 1988, p. 361. Amparo directo 8294/86. Atoyac Textil, S. A. 15 de diciembre de
1987. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac
Gregor Poisot.

procedentes a fin de obtener el perfeccionamiento del instrumento probatorio

con el que pretende beneficiarse, toda vez que el código adjetivo federal posee
un sistema procesal en el que, salvo las excepciones que él mismo consigna
de manera clara, todas las actuaciones deben tramitarse a instancia de parte,
incluidas obviamente el ofrecimiento, admisión y desahogo de las pruebas,
máxime aquellas que se refieren a la comprobación de los hechos y actos en
que apoya su acción.51
En igual sentido se ha manifestado el Tribunal Colegiado en Materia

del Trabajo del Tercer Circuito, al señalar que es correcto el desechamiento
de la prueba documental en idioma extranjero cuando ésta no se acompaña
de su traducción, en cumplimiento del artículo 809 de la Ley Federal del
Trabajo (LFT). El órgano colegiado argumenta la corrección de tal proce-
der procesal por cuanto “al no cumplir el oferente con aquel requisito, exis-
te impedimento para su desahogo”.52 Se trata del mismo criterio sostenido
en los ámbitos civil y laboral.
Ahora bien, debe mencionarse que conforme al contenido del artículo
809 de la LFT, en los casos en que se presente un documento redactado en
un idioma extranjero, la Junta, de oficio, nombrará un traductor oficial, siem-
pre y cuando se haya acompañado traducción del documento al momento
de su ofrecimiento:
Del artículo 809 de la Ley Federal del Trabajo se infiere que los documen-
tos redactados en idioma extranjero deben exhibirse previamente con la tra-
ducción respectiva y posteriormente señala que la Junta de oficio nombrará
al traductor oficial, el cual presentará y ratificará la traducción que haga
dentro del término de cinco días, por lo que al no exhibir la traducción del
documento exhibido en idioma extranjero, la Junta procede correctamente al
desecharlo, ya que era necesario que el oferente acompañara la traducción
respectiva del mismo, pues el precepto analizado primeramente establece la
obligación del oferente de presentar el documento y la traducción y poste-
riormente señala que la Junta de oficio nombrará traductor oficial, de ahí
51
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Semanario Judicial de
la Federación, Octava Época, t. XV-I, febrero del 1995, p. 175. Tesis: I.8o.C.93 C. Amparo di-
recto 701/94. Industrial Perforadora de Campeche, S. A. de C. V. 19 de enero de 1995. Ma-
yoría de votos de los magistrados Guillermo Antonio Muñoz Jiménez y María del Carmen
Sánchez Hidalgo en contra del voto del magistrado José Luis Caballero Cárdenas. Ponente:
Guillermo Antonio Muñoz Jiménez. Secretario: Benito Alva Zenteno.
52
Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III, febrero 1996, p. 468. Tesis: III.T.11 L. Amparo
directo 499/95. Carlos Valle Gil. 31 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Al-
fonsina Berta Navarro Hidalgo. Secretario: Eugenio Isidro Gerardo Partida Sánchez.

que la Junta no tiene obligación de presentar un traductor y menos si no fue

solicitado por el oferente.53
Aquí podemos dejar este tema, en el cual se percibe ya el espíritu que

anima a otra de las medidas de igualación, según la cual lo que para las de-
más partes es una carga, tratándose de partes indígenas se convierte en un
derecho. Estamos hablando de la disposición contenida en el artículo 271
del CFPC, que establece la traducción ex oficio de las promociones presenta-
das en lenguas indígenas.
Traducción ex oficio de las promociones. Una segunda regla especial en ma-
teria de documentos redactados en idioma distinto al español, tratándose de
lenguas nacionales, está contenida en el tercer párrafo del mismo artículo
271 del CFPC, que establece:
Las promociones de los pueblos o comunidades indígenas o los indígenas

en lo individual, asentados en el territorio nacional, hicieren en su lengua,
dialecto o idioma, no necesitarán acompañarse de la traducción al español.
El tribunal la hará de oficio con cargo a su presupuesto, por conducto de la
persona autorizada para ello.54
Un problema que se advierte es la paradoja que puede darse cuan-

do la contraparte objete la traducción, presentando una nueva versión. En
ese momento, el juez ¿solicitará nuevamente al perito traductor una nueva
versión o nombrará un nuevo perito? La cuestión no resulta baladí, dada
la necesidad de que el órgano que juzga se mantenga imparcial. Con esta
nueva regla de conducta, ¿se entiende que el rol del juzgador se modifica?
Cabe señalar, además, que no hay obligación para la contraparte (la
parte no indígena) de presentar sus promociones con traducción, así que
¿deberá el tribunal respectivo realizar ex oficio tal traducción para notificar a
la parte indígena? Ahora bien, si éste fuera el caso, ¿significaría que todo el
expediente será bilingüe?
De lo dicho debe advertirse que estamos nuevamente frente a una me-
dida de igualación, cuyos principales destinatarios son los grupos indígenas,
puesto que no se les impone una carga que sí se impone a los extranjeros, e
incluso a los mexicanos no hablantes de lenguas indígenas cuando presen-
53
Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Oc-
tava Época, t. XV-II, febrero de 1995, p. 316. Tesis: IV.3o.166 L. Amparo directo 76/94.
Rubén Niño de Ramírez. 23 de marzo de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Miguel
García Salazar. Secretaria: Angélica María Torres García.
54

ten documentos en idiomas extranjeros. Sin embargo, esta medida se justifi-

ca en la LGDL al otorgar similar estatus tanto al español como a las lenguas
indígenas, bajo la denominación común de lenguas nacionales.55
Un asunto que queda pendiente es el que se desprende de la última par-
te del artículo 271 CFPC, relativo al “conducto de la persona autorizada
para ello”. ¿Se refiere únicamente a los peritos traductores reconocidos por
el tribunal (lo que plantea serios problemas de disponibilidad según vere-
mos) o a otras opciones en la materia? E igual pregunta debe hacerse para
el caso de promociones hechas mediante comparecencia personal,56 dado
que no hay ninguna referencia en las reformas legales.
VIII. La falta de intérprete como

una violación procedimental
En distintos preceptos de los citados líneas atrás aparece la figura del intér-
prete como elemento de primer orden en el cumplimiento de los derechos
fundamentales de naturaleza procesal. No puede dejar de mencionarse que
ésta ha sido una actitud constante de los ordenamientos penales hacia los
hablantes de idiomas indígenas (y extranjeros), puesto que ello garantiza de
manera adecuada el respeto al derecho de defensa procesal.
No conviene perder de vista que, conforme al artículo 5o., LGDL, hay
una obligación del Estado para reconocer, proteger y promover la preser-
vación, desarrollo y uso de las lenguas nacionales indígenas. Y que, en lo
que interesa a los efectos de este trabajo, tal obligación se reafirma con el
sexto numeral de la LGDL: “Las lenguas indígenas serán válidas, al igual
que el español, para cualquier asunto o trámite de carácter público...”. Esta
validez queda condicionada a la presencia del intérprete en el ámbito ju-
risdiccional, no sólo en el ámbito penal, sino también extendida “en todo
tiempo”, es decir, a “todos los juicios y procedimientos en que sean parte,
individual o colectivamente”.
55
El artículo 4o. de la LGDL, señala: “Las lenguas indígenas que se reconozcan en los
términos de la presente Ley y el español son lenguas nacionales por su origen histórico, y
tienen la misma validez en su territorio, localización y contexto en que se hablen”.
56
La regla apreciable en la Ley de Amparo se encuentra en el artículo 3o.: “En los juicios
de amparo todas las promociones deberán hacerse por escrito, salvo las que se hagan en las
audiencias y notificaciones, así como en las comparecencias a que se refiere el artículo 117
de esta Ley”. Las promociones mencionadas en el artículo117 de la Ley de Amparo son
aquellas por las cuales se solicite amparo contra “actos que importen peligro de privación de
la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación, destierro
o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución federal”.

Conviene recordar que el ejercicio del derecho a la lengua, al menos en

la redacción actual de los CFPC y CFPP, aparece no como un derecho, sino
como una formalidad procesal. Baste recordar al respecto los numerales ya
citados y los que a continuación se mencionan. Esta circunstancia podrá
explicar la razón presente en la prevención legal de que su incumplimiento
provoca la reposición de lo actuado.
En el artículo 124 bis del CFPP del se dispone que tratándose de la
averiguación previa instruida “en contra de personas que no hablen o no
entiendan suficientemente el castellano”, hay la obligación por parte del
Ministerio Público Federal (MPF) de nombrarles un traductor “desde el pri-
mer día de su detención, quien deberá asistirlas en todos los actos procedi-
mentales sucesivos y en la correcta comunicación que haya de tener con su
defensor”. Una vez consignada la averiguación previa, la obligación no se
suspende o cesa, sino que se trasmite, ya que el mismo numeral dispone que
“el juez, en su caso, de oficio, o a petición de parte, verificará que perdure
ese canal de comunicación; y si lo estimare prudente, podrá nombrar el de-
fensor o el traductor que mejoren dicha comunicación”. La prevención final
de este numeral es la del tercer párrafo, que señala: “Tratándose de perso-
nas pertenecientes a los pueblos o comunidades indígenas, tanto el defensor
como el intérprete correspondiente deberán tener pleno conocimiento de
su lengua y cultura”.57
Este proceder se confirma en el artículo 128, fracción IV del CFPP,
al señalarse que para los supuestos en que el inculpado fuera detenido o
se presentara voluntariamente ante el MPF, y “perteneciere a un pueblo o
comunidad indígena o fuere extranjero, que no hable o no entienda sufi-
cientemente el español, se le designará un traductor que le hará saber los
derechos” que le otorga la CPEUM. Para el supuesto específico de que el
inculpado fuera indígena, la parte final de la referida fracción prevé que
tanto el traductor como el defensor que le asistan “deberán tener además
conocimiento de su lengua y cultura”. Y si el inculpado fuera extranjero,
“la detención se comunicará de inmediato a la representación diplomática
o consular que corresponda”.58
Tanto el artículo 124 bis como el 123 del CFPP, se encuentran en el ca-
pítulo II del título segundo, dedicado a las “Reglas especiales para la prácti-
ca de diligencias y levantamiento de actas de averiguación previa”.
57
Párrafoadicionado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de
58
Fracción reformada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 18 de

Por cuanto hace al proceso penal, es el artículo 154 del CFPP, ubica-
do en el capítulo dedicado a la “Declaración preparatoria del inculpado
y nombramiento del defensor”, el que establece las formalidades a cubrir
por el juzgador. Conforme al citado numeral, primer párrafo, la declara-
ción preparatoria comenzará por las generales del inculpado, en las que se
incluirán también los apodos que tuviera, el grupo étnico indígena al que
pertenezca, en su caso, y si habla y entiende suficientemente el idioma caste-
llano y sus demás circunstancias personales. A continuación se le hará saber
el derecho que tiene para defenderse por sí o por persona de su confianza,
advirtiéndole que si no lo hiciera, el juez le nombrará un defensor de oficio.
Si bien aparece prima facie que en el supuesto de hablantes monolingües
de lenguas indígenas no podría establecerse esa comunicación entre el juz-
gador y el inculpado, no menos cierto resulta que, derivado de la obligación
impuesta por los artículos 124 bis y 128 del CFPP, existe la presunción de
que se encuentran asistidos ya de un intérprete y de un defensor, lo cual
posibilitaría tal entendimiento. A pesar de ello, el artículo 154, segundo pá-
rrafo, CFPP, reitera: “Si el inculpado pertenece a un pueblo o comunidad
indígena, se le hará saber el derecho que tiene de ser asistido por un intér-
prete y por un defensor que tengan conocimiento de su lengua y cultura, en
términos del artículo 2o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos”.
Finalmente, en el artículo 159 del CFPP, se regula el supuesto en que
en el lugar de residencia del tribunal o juzgado federales no se cuente con
defensor de oficio (federal) y se tenga que recurrir al nombramiento de uno
de entre los “defensores de oficio del orden común”. En tal hipótesis, se pre-
vé, en el tercer párrafo, que “cuando el inculpado pertenezca a un pueblo
o comunidad indígena, la designación del defensor de oficio recaerá sobre
aquel que tenga conocimiento de su lengua y cultura”.59
La reiteración de esta formalidad es importante. El legislador, compren-
diendo la importancia del derecho a la tutela judicial adecuada, imprime la
exigencia de que el inculpado, en los supuestos de miembros de pueblos y
comunidades indígenas, pueda comprender los alcances que tiene el proce-
so penal. La mejor manera de ello es reconocer como formalidad del pro-
cedimiento el derecho a expresarse en su lengua y a que se consideren, al
momento de dictar sentencia, las peculiaridades culturales del grupo en que
se desenvuelve. Y la única forma de lograrlo es mediante un intérprete,
que conociendo su lengua y cultura le preste asistencia en el desarrollo de
las etapas procesales.
59

Precisamente, la falta de nombramiento de intérprete es una de las causas

de reposición del procedimiento contempladas en el CFPP. Según el artícu-
lo 388, fracción II bis del CFPP, habrá lugar a reponer el proceso cuando se
omita “la designación del traductor al inculpado que no hable o entienda su-
ficientemente el idioma castellano, en los términos que señale la ley”.
Sin embargo, podemos ampliar tal consideración si revisamos algunas
de las causales contempladas en el artículo 388 del CFPP, que podrían resul-
tar precisamente de la omisión de nombrar un intérprete durante el juicio.
Así, si consideramos las primeras fracciones del mencionado numeral, ten-
dremos que se actualizan las siguientes hipótesis : a) “por no haberse hecho
saber al procesado durante la instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo
del procedimiento, o el nombre de las personas que le imputen la comisión
del delito”; b) “por no habérsele permitido nombrar defensor o no nom-
brársele el de oficio en los términos que señala la ley”, y c) “por no habér-
sele ministrado los datos que necesitare para su defensa y que constaren en
el proceso”. La interpretación de los tribunales federales permite confirmar
esta apreciación, puesto que han considerado que esta omisión (o serie de
omisiones, según se vea) constituye una violación procesal en tanto sitúan
al inculpado o procesado en estado de indefensión, cuando éste no habla o
entiende la lengua en que se desarrolla el proceso. Y dado que tal proceder
hace imposible la adecuada defensa, es necesario reponer lo actuado al efec-
to de que se cumplan los extremos consagrados constitucionalmente sobre
las derechos y formalidades esenciales en el proceso.
El Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, en enero de 1994, consi-
deró que la falta de nombramiento de intérprete en la diligencia de careos
dejaba en estado de indefensión a quien desconocía el idioma español (cas-
tellano en la tesis). El texto de la tesis era el siguiente:
Si de las constancias de autos, se advierte que el quejoso al declarar ante el

Ministerio Público y luego en preparatoria ante el juez natural, ambas autori-
dades le nombraron un intérprete que conociera su dialecto, por desconocer
el idioma castellano, sin embargo, al practicarse la diligencia de careos respec-
tiva, el juez instructor omitió designar el perito intérprete correspondiente, tal
circunstancia, evidentemente lo deja en estado de indefensión. Por tanto, debe
concedérsele el amparo y protección de la justicia federal, para el efecto de que
la responsable reponga el procedimiento y subsane esa omisión.60
60
Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, Semanario Judicial de la Federación, Octava
Época, t. XIII, abril de 1994, p. 361. Amparo directo 825/93. Enrique Hernández Ruiz. 20
de enero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Ángel Suárez Torres. Secretario: Ramiro
Joel Ramírez Sánchez.

Fácil es advertir que se pone el énfasis en la puesta en estado de inde-

fensión. Igual consideración tuvo, tratándose de la audiencia de vista en el
proceso penal, el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al considerar, en
interpretación de la legislación procesal de Chiapas, que la omisión del juez
natural para designar un intérprete al inculpado se traducía en una violación
procedimental, cuando de las constancias procesales se advertía que se trata-
ba de un indígena que no hablaba el idioma español. La argumentación sos-
tenida por el órgano colegiado aludía a la posibilidad de que “en esa audien-
cia pudieron verter opiniones a través del intérprete de cómo se encontraba
el proceso de acuerdo a sus intereses, lo que equivaldría a algo así como sus
alegatos”. La decisión del Tribunal, al conceder el amparo, implicaba enton-
ces la reposición del procedimiento, obligando al juez instructor a subsanar
también la omisión en el nombramiento de un intérprete. 61
Por su parte, el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Cir-
cuito consideró, en julio de 1999, que se actualizaba una violación al pro-
cedimiento cuando hay omisión por parte de la autoridad de nombrar un
intérprete que asista al acusado, cuando éste no habla o entiende el idioma
español. Tal interpretación giraba en torno a la noción del derecho de de-
fensa, puesto que la ausencia de un intérprete en la lengua hablada por el acu-
sado, en el caso analizado “un indígena que no habla o no entiende el idioma
español”, impide “que le sea explicado, mediante la traducción respectiva,
el sentido y significado, tanto de lo actuado en el desarrollo de la diligencia,
como de lo resuelto en la misma por parte de la autoridad jurisdiccional”.
El criterio que sostiene el tribunal es que al omitirse la designación de un in-
térprete, la consecuencia que se deriva en el proceso para el acusado es que
“no se le suministran los datos necesarios para su defensa, actualizándose de
ese modo una violación procesal”.62
De lo hasta aquí revisado, para que opere la vulneración procesal en
materia de derecho a la lengua, por falta de intérprete en el proceso, son re-
quisitos indispensables que el acusado sea hablante de una lengua indígena
y que no comprenda o hable el español. Deben concurrir ambas circunstan-
cias personales para que la omisión en el nombramiento de un intérprete
constituya una violación al procedimiento. El argumento adquiere fuerza si
61 Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,

Novena Época, t. II, noviembre de 1995, p. 505. Tesis: XX.47 P. Amparo directo 675/95.
Juan y Sebastián Pérez Pathistán. 5 de octubre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente:
magistrado en funciones Horacio Felipe López Camacho. Secretario: Manuel de Jesús Cruz
Espinosa.
62 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito. Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, Novena Época, t. X, octubre de 1999, p. 1363. Tesis: VI.P.12 P.

consideramos que se suele considerar que la especial posición de desventaja

socioeconómica de los grupos indígenas autoriza a consentir, en una suerte
de graciosa concesión y exceso de paternalismo, que siempre deben ser asis-
tidos por intérpretes u otras personas que le asistan en el juicio.63
IX. Reflexiones finales sobre la problemática

lingüística en el proceso y el acceso a la justicia
para los pueblos indígenas
Un hecho es significativo: tenemos una legislación acorde con las demandas

y reivindicaciones de las comunidades lingüísticas minoritarias en México,
pero ello plantea a renglón seguido problemas serios, que deberán sortear
los tribunales nacionales.
No queremos terminar esta revisión del fenómeno lingüístico en el ám-
bito procesal mexicano sin hacer algunas acotaciones, que consideramos
pertinentes:
En primer lugar, y en relación con la oficialidad procesal del español,
habrá que señalar que la LGDL, al establecer en su numeral 5o. como obli-
gación estatal el reconocimiento, protección y promoción de la preserva-
ción, desarrollo y uso de las lenguas indígenas nacionales, está reconocien-
do implícitamente el carácter dominante del español respecto de aquéllas.
Igual interpretación puede desprenderse del contenido del artículo 4o. de
la LGDL, al señalar el reconocimiento legal como requisito previo para que
una lengua indígena adquiera el carácter de lengua nacional, mientras que el
español tiene tal consideración previa en el texto de la LGDL. Esto implica
que aun cuando se diera el supuesto de una tramitación bilingüe, esto sería
63 Aquí convendría citar el criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Sexto Circuito, quien en interpretación de la legislación del estado de Puebla consideró que
en el aspecto de las probanzas, el hecho de que un testigo no supiera leer y escribir no le
restaba valor a su declaración, toda vez que la circunstancia del analfabetismo no autoriza a
la asistencia por parte de un tercero, lo que sí ocurre, como lo señala el artículo 155 del Có-
digo de Procedimientos en materia de Defensa Social de dicha entidad, cuando los testigos
fueran “ciegos, sordos, mudos o ignoren el idioma castellano”, estableciendo en la primera
hipótesis, “que sean acompañados de otra persona que designe el funcionario que practique
la diligencia y en las demás por un intérprete”. El mencionado órgano colegiado consideró
que “la ley no prevé un trato especial a las personas que no saben leer ni escribir, porque su
declaración la pueden hacer de viva voz en el idioma castellano, lo que se hace constar en
el acta; además de que en las reglas de valoración de la prueba testimonial establecidas en el
diverso 201 del Código en comento, no existe como condición la de que el testigo sepa leer
y escribir, por lo que este particular de ninguna forma tiene por qué restarle valor a dicha
prueba”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIV, diciembre 2001,
p. 1823. Tesis: VI.1o.P.156 P.

consecuencia más de una formalidad procesal que de un verdadero ejercicio

de derechos lingüísticos.
En segundo término, debe mencionarse que en la CPEUM no existe
referencia al tema lingüístico, al menos desde la perspectiva del derecho a
la lengua en el proceso, situación que es regulada tanto por la LGDL como
por los ordenamientos legales específicos. Esta ausencia de normas, de ca-
rácter especial, se ve reflejada también en la escasa jurisprudencia sobre el
tema, de ahí que las decisiones revisadas se refieran, principalmente, a los
supuestos planteados con relación a lenguas extranjeras, dictados antes de
la entrada en vigor de las reformas de 2002 y de la expedición de la misma
LGDL en 2003. Habrá necesidad de esperar para ver cómo reaccionan los
tribunales federales ante el incumplimiento de las nuevas disposiciones le-
gales en materia del reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas
del derecho a utilizar la lengua propia en el proceso.
En tercer lugar, conviene señalar que el acceso a la justicia se ha amplia-
do considerablemente, al reconocer el derecho al ejercicio de la lengua en
el ámbito procesal, sin reducirlo al aspecto penal. A pesar del argumento de
que se beneficia a una minoría, no puede obviarse que precisamente esa es
la minoría que más urgentemente necesita este tipo de medidas para garan-
tizar la igualdad procesal. Ahora deben buscarse mecanismos que permitan
que tal reconocimiento formal se materialice en la labor de los órganos de
procuración y administración de justicia en México.
Por último, y en relación con lo señalado en el párrafo anterior, vale
la pena traer a colación el hecho de que ni la judicatura ni los órganos
encargados de la procuración de justicia cuentan en la actualidad con los
recursos humanos que permitan solventar el expediente del cumplimiento
procesal de los derechos lingüísticos abordados en este trabajo. Ello plantea
un curioso fenómeno, y a la vez una paradoja, puesto que con la expedición
de dichos ordenamientos el Estado mexicano se impone como incumplidor de
los derechos reconocidos (u otorgados, según se vea) en la Constitución y
leyes; en tanto no satisfaga tales mandatos el sistema jurídico seguirá siendo
imperfecto.
Con estas reflexiones se hace evidente que el tema queda abierto al de-
sarrollo legal que realicen las entidades federativas, a las resoluciones de los
tribunales y al análisis doctrinal que se haga desde la academia.

EL DERECHO PROCEDIMENTAL
Marco Ernesto briseño garcía carrillo
El proceso es una manifestación institucio-

nal porque las reglas públicas trascienden a
las relaciones privadas y éstas revierten en
aquéllas indefinidamente a lo largo de la
serie. Por ello, entendemos al proceso como
una serie de actos proyectivos.
Humberto Briseño Sierra
Sumario: I. Introducción. II. Características del procedimiento. III. La

norma sustantiva y adjetiva. IV. Proceso y procedimiento. V. Conclusiones.
I. Introducción
Ya hace algún tiempo se ha venido estudiando al derecho procesal y al dere-

cho procedimental como si fueran figuras ajenas, e inclusive se ha considera-
do al procedimiento como un componente secundario del proceso, el cual se
sirve del mismo para, de manera lógica y sistematizada, significar cada una
de las fases en que se compone el proceso, dando estructura y certeza en su
composición.
Sin embargo, las instituciones conocidas como proceso y procedimien-
to encuentran su distinción desde el momento mismo de su concepción y
creación.
Su estudio se ha realizado de forma aislada, y proviene a partir de que
se ha realizado el análisis de las formas en que debe generarse la restaura-
ción del derecho violado al particular, al gobernado, considerando que es
una función preponderantemente propia del Estado, aunque también se
presenta de forma privada; así, el Estado ha reclamado para sí, en todos los
casos, la ejecución de la resolución o laudo, y con ello se restringe cada vez
191

192 Marco Ernesto BRISEÑO GARCÍA CARRILLO
más la llamada autotutela, o autodefensa, para expresar como método pre-

ponderante la heterocomposición.
Resulta obvio que no es deseable permitir el uso de la fuerza por enci-
ma de la razón, porque con ello se privilegia la sobrevivencia de la vida en
sociedad.
En los albores de la historia del hombre en civilización y hasta el mo-
mento mismo de la aparición del proceso, cuando el Estado no disponía de
fuerza ni de autoridad suficiente para velar por los intereses de sus gober-
nados, imponer su intervención, ni tenía la capacidad para resolver todos y
cada uno de los problemas que surgían en el día a día, el derecho violado,
la propiedad, el honor mancillado, los medios de subsistencia, que eran
escasos, no podían esperar la restitución de esos derechos a través de la in-
tervención de la autoridad, ya fuera por ser incipiente, tardío o ineficiente,
y el interés propio o familiar debía ser satisfecho, defendido ante cualquier
acto arbitrario, aun cuando proviniera de un particular e inclusive de au-
toridades, y es entonces que el uso de la fuerza se volvió necesario, a fin de
evitar un daño mayor o irreparable, o bien, en muchos otros casos, como
la venganza, representó el único medio de regular la convivencia en estas
primitivas relaciones humanas.
Varias son las formas que se conocen a través del tiempo. Los autores y
doctrinarios que refieren el tema las clasifican y documentan de la siguiente
manera:
A) La autodefensa: implicaba el que un individuo que se encontraba
con un derecho violado o suponía una agresión a sus prerrogativas legales,
haciendo uso de su propia fuerza, restituía su derecho. De igual forma, y
no en pocas ocasiones, este tipo de autosatisfacción llegaba a configurar
a su vez conductas ilícitas, siendo con ello que el Estado de derecho no se
restablecía.
De igual forma, este sistema no siempre daba resultado a quien lo em-
pleaba, porque cuando el que tenía que defender sus derechos, intereses,
individuales o familiares, no era lo suficientemente hábil o fuerte, o no con-
taba con la capacidad para lograr la satisfacción de la ofensa buscada, el
Estado de derecho tampoco lograba restituirse.
La victoria la tenía aquí la fuerza bruta, y no la imposición del Estado
de derecho.
No obstante, esta forma no ha sido abandonada, y en la práctica se per-
mite su ejercicio a fin de evitar un mal mayor, y sólo por excepción.
De esta manera, el artículo 837 del Código Civil para el Distrito Federal
autoriza al propietario o al inquilino a realizar o llevar a cabo las acciones
necesarias para evitar o impedir que por el mal uso del predio vecino, la

EL DERECHO PROCEDIMENTAL 193
seguridad, la salud o el sosiego de los habitantes del predio del que es pro-
pietario o inquilino se perjudique.
Artículo 837. El propietario o el inquilino de un predio tienen derecho de

ejercer las acciones que procedan para impedir que por el mal uso de la pro-
piedad del vecino, se perjudiquen la seguridad, el sosiego o la salud de los que
habiten el predio.
Otro ejemplo del uso legal de la legítima defensa se encuentra en la

codificación penal, en la que se declara que la legítima defensa propia o
ajena es una de las causas de exclusión de la responsabilidad penal; se se-
ñala que en presencia de un peligro implícito respecto de aquel que cause
un daño a quien a través de la violencia, del escalamiento o por cualquier
otro medio trate de penetrar sin derecho al hogar o sus dependencias, a los
de la familia, o los de cualquier persona que tenga el mismo deber de de-
fender, o al sitio donde se encuentren bienes jurídicos propios o ajenos de la
que tenga la misma obligación, o bien cuando se cause un daño a quien se
encuentre en alguno de esos lugares, en circunstancias tales que revelen la
posibilidad de una agresión (artículo 29, fracción IV, del Código Penal del
Distrito Federal).
B) La autocomposición. Esta fórmula, generada por la voluntad de las
partes para resolver de forma pacífica y concertada sus conflictos, proble-
mas o diferencias, tiene como base, al igual que la anterior, la necesidad
de combatir toda la intromisión de terceros, autoridades o no, en sus dos
esferas intocables, que son la libertad individual y la pertenencia particular.
La simple idea que genera el concepto de propiedad otorga al que la
ostenta la pertenencia particular sobre un bien, y éste se encuentra defini-
do cuando el Estado impone exclusiones a terceros; es decir, cuando limita,
restringe o condiciona su uso, goce y disfrute a través de reglas o normativa
jurídica.
En cuanto al concepto de la libertad individual, la doctrina y casi todas
las ramas de las ciencias dedicadas al estudio del hombre y de todo lo que a su
alrededor se sucede han pretendido explicar la concepción de lo que es la li-
bertad, sin poder llegar a definir de manera uniforme este concepto, ya que
cada una de las corrientes han tomado formas y postulados, que aceptan, y
que en algunos casos se contraponen con los postulados de otras corrientes.
Lo que debe interesar a nuestro estudio es la conducta del ser, y distin-
guirla en la medida de la normatividad jurídica, si es que su posicionamien-
to es conforme o alejado del mismo.

De manera que debemos considerar, para partir de una base, que la li-
bertad es la conducta no exigida, lo que tampoco significa que la conducta
debida, normada, no es libertad.
La conducta normada es tan libre como la conducta no exigida, pero la
primera tiende a ser una conducta típicamente regulada por la normativa.
Por ello, y al igual que lo mencionamos con la propiedad, sin preten-
der definir la libertad voluntaria o imperativa, lo importante será observar
cómo la norma jurídica va acotando esa libertad, porque el derecho no pue-
de crearla, sino que sólo nos servirá para acotar la conducta y otorgarle un
mayor ámbito o restringir el mismo.
En este sentido, no se puede afirmar que se tiene derecho a pensar,
creer, nacer o vivir; en todo caso, lo que la norma genera es la certeza de
que nadie pueda ser privado de creer, nacer o vivir.
Ejemplos del acotamiento a estos derechos los encontramos de forma
abundante en nuestra legislación. En el Distrito Federal se establece como
normativa positiva el que la mujer decida de forma voluntaria procrear o
no, con la limitante de que sólo podrá hacerlo hasta antes de la decimase-
gunda semana del embarazo (artículo 144, Código Penal para el Distrito
Federal); para contraer matrimonio con personas del mismo sexo, para vivir
en sociedad, o para disolver voluntaria y unilateralmente el vínculo matri-
monial.
El hombre vive entonces en un mundo de amplias libertades reguladas
por el legislador —quien por su parte tiene que actuar de forma libre, pero
que al ser su trabajo la creación de normatividades y disposiciones, esta
libertad está condicionada a la reflexión de su quehacer— y sólo en el mo-
mento en que, como siempre ocurre, esa voluntad se topa, cruza o enfrenta
a otra voluntad (también libre), es que surgirá el problema, o el conflicto, y
será en ese preciso momento en que este choque de voluntades genere una
idea de pretensiones.
Estas pretensiones podrán ser resueltas de forma pacífica, normada por
el legislador, a través de la figura de la autocomposición, y mediante un
acuerdo, un convenio o un contrato, se dará origen a varias formas proce-
dimentales que han sido previstas y reguladas por la norma, para otorgarles
la eficacia que el legislador prevé.
Podrá ser que las partes en conflicto resuelvan sus pretensiones, otor-
gando mutuas concesiones, ya sea que el pretensor conceda parte de sus
pretensiones, ya que el pretendido conceda parte de las suyas, o que ambas
partes resuelvan conceder mutuamente.
Podrán, de igual forma, y como una variante, someter su acuerdo ante
una autoridad para que ésta lo sancione, le otorgue certeza y seguridad jurí-

dica a lo hecho entre las partes; pero también puede suceder que por tradi-
ción, costumbre o hábitos sociales, el acuerdo generado no sea sancionado
por la autoridad o la norma vigente, y aun así procurar su eficacia.
Existen, sin embargo, como lo hemos mencionado, limitaciones a este
derecho de autocomposición, para todas aquellas situaciones en donde la
norma expresamente determine la necesidad de actuar y limitar a los particu-
lares, como ocurre cuando la pretensión atañe a situaciones o circunstancias
restringidas al Estado, como lo son sobre situaciones de orden público.
Autocomposición voluntaria. Interpretación del artículo 8o.,

Fracción I, del Código Federal de Procedimientos Civiles. El ar-
tículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos auto-
riza, frente a la insuficiencia u oscuridad de la letra de la ley, utilizar meca-
nismos de interpretación jurídica. Al desentrañar el sentido y alcance de la
norma deben privilegiarse aquellos que permitan conocer los valores o insti-
tuciones que se quisieron salvaguardar por el legislador. Así, el método gené-
tico-teleológico permite, al analizar la exposición de motivos de determinada
ley, descubrir las causas que generaron la norma. En la exposición de motivos
del Código Federal de Procedimientos Civiles de mil novecientos cuarenta y
tres, se dejó establecido que la intervención de la autoridad judicial para deci-
dir los conflictos de los particulares sería lo excepcional, propiciando que sean
los propios interesados quienes de manera pacífica y espontánea solucionen
sus diferencias y el legislador estableció el acotamiento de que la composi-
ción privada no está permitida en casos tales como el divorcio voluntario, la
rectificación de actas del estado civil y los derechos que de éstos emanen; sin
embargo, no puede decirse que esa prohibición a la autocomposición tam-
bién incluya conflictos del tipo económico, que no están vinculados con los
altos valores que él protegió. Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Civil del Segundo Circuito. Tesis: II.3o.C.36 C. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Novena Época, XV, marzo de 2002, p. 1297.
Sobre este tema, el profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,1 generó

el siguiente esquema que ejemplifica de forma resumida lo antes explicado,
con excepción, claro, de la acción.
A) Unilaterales
Autocomposición Sujeto Autodefensa

a) Desistimiento Atacante Estado de necesidad
b) Allanamiento Atacado Legítima defensa
1
Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1970, p. 15.

B) Bilaterales
c) Transacción Ambos Duelo
C) La heterocomposición. Finalmente, esta fórmula, que atañe nece-

sariamente a la intervención de un tercero, ya sea el Estado o un tercero
particular, cuando la pretensión del pretensor es de tal forma rechazada o
irreconciliable, a través de la razón de la voluntad de las partes, que es nece-
saria la intervención de un tercero para lograr un resultado, que podrá ser
o no el querido por las partes, pero indiscutiblemente será el que tendrán
que aceptar.
Y aquí se observa el imperio de la norma, que necesariamente nos lleva
al desarrollo de la instancia, ya que se vea como se vea, todo proceso oficial
o privado conlleva la aparición de un instar, ese que podrá ser o no comple-
jo, como en el caso del proceso, pero que inevitablemente nos refiere a un
instar, a una pretensión, a un interés.
Dice el maestro Alvarado Velloso: “Al fenómeno de coexistencia de una
pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de la rea-
lidad social se le da la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses”.2
En general, al derecho procesal se le ha definido como “un conjunto
complejo de actos del estado como soberano, de las partes interesadas y
de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la
aplicación de una ley general a un caso concreto controvertido para solu-
cionarlo o dirimirlo”.3
Hay inclusive quienes han llegado a considerar que el proceso es un ins-
trumento de la jurisdicción, explicado en el sentido del autor, “si la potestad
jurisdiccional, a través de los órganos que la poseen tiene como función la
satisfacción de intereses jurídicos, esta función se cumple usando... un ins-
trumento: el proceso”.4 La dicotomía del proceso y la jurisdicción cumple
su función en sus características, el proceso es, a decir de este autor, mera-
mente un instrumento que caracteriza a la jurisdicción, y abundando en el
tema, cita a Prieto-Castro, para quien procedimiento y judicial refiere “el
lado externo de la actividad procesal”, y al decir de Gómez Orbaneja, a
“una consideración meramente formal o externa de la actividad procesal”.5
2
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1989, p. 14).
3 Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, México, UNAM, 1979, p. 121.
4 Montero Aroca, Juan, Introducción al derecho procesal, Madrid, 1976, p. 180.
5 Montero Aroca, Juan, Trabajos de derecho procesal, Barcelona, Librería Bosch, 1988, p. 228.

Para terminar, el profesor Montero Aroca señala, que “Jurisdicción y

proceso son términos correlativos, en cuanto aquélla se realiza únicamen-
te a través del proceso, y en cuanto éste es el instrumento necesario de la
jurisdicción”.6
Compartiendo el pensamiento de Prieto-Castro, el profesor Montero
afirma que el procedimiento, aun cuando comparte con el proceso la misma
raíz etimológica, sus diferencias conceptuales son muy significativas, ya que
el procedimiento es —para este autor— un “aspecto exterior del fenómeno
procesal, el modo cómo deben ser realizados los actos procesales y la mane-
ra de ordenarlos dentro del proceso”.7
1. El proceso como contrato
Históricamente se habló del proceso como un contrato, siguiendo la

tradición, al considerar que las partes estaban vinculadas en una relación
convenida para someterse a la determinación de un tribunal, considerando
al derecho romano, sobre todo cuando se habla del derecho de gentes, las
gens, en donde las normas del derecho público no contenían la potestad de
actuar de forma coercitiva, lo que generó la necesidad de considerar esa su-
jeción a través de las figuras del derecho civil, como lo era el contrato, que
era celebrado ante el pretor en donde la litis se encontraba ya determinada,
y las partes se obligaban a sujetarse a la resolución que finalmente se obtu-
viera por los iudices.
En la era romana, el proceso era contemplado como una institución del
derecho privado. La litis contestatio era, pues, la forma en como el contrato
se perfeccionaba, y al igual que en nuestro actual derecho, para poder de-
sistirse de la acción intentada había que considerar la generación de otro
contrato.
Con el devenir de las instituciones y el fortalecimiento del imperio,
Roma fortaleció también la autoridad estatal, con lo cual los ciudadanos ro-
manos se encontraron sujetos a la potestad del Estado; se abandona la prác-
tica del contrato por la “jurisdicción” emanada de las autoridades, en donde
incluso para los que incumplían con el mandato, las autoridades se hallaban
dotadas de imperio o potestad de hacerlas cumplir a través de la coerción.
La litis contestio continuaba siendo la piedra angular del proceso, pero el
contrato entre particulares dejó de tener efecto y razón de ser, al haberse
absorbido esa potestad por el Estado, sobre todo en la persona de los em-
6
Ibidem, p. 229.
7
Ibidem p. 228.

peradores, quienes conocían de forma personal el proceso, delegando su

“imperio” y su jurisdicción.
2. Proceso como cuasicontrato
Esta tradición se continúo en la Edad Media, en donde el proceso era

dirigido por el señor feudal, y en su tiempo al rey o emperador e inclusive
en la figura del Papa.
3. El proceso como relación jurídica
Para Oskar von Bülow el proceso es una relación jurídica pública, siem-
pre en constante movimiento y se reinventa, o se transforma, en cada una
de las ocasiones que se presenta, dado que la relación jurídica privada que
se muestra entre las partes y que constituye la materia de la litis, en el debate
judicial se presenta como totalmente concluido.
Von Bülow enumera los elementos o “prescripciones” necesarios para la
constitución de un proceso: 1. La competencia, capacidad e insospechabili-
dad del tribunal; la capacidad procesal de las partes y la legitimación de su
representante; 2. Las cualidades propias e imprescindibles de una materia
litigiosa civil; 3. La redacción y comunicación (o notificación) de la deman-
da y la obligación del actor por las cauciones procesales, 4. El orden entre
varios procesos.8
Las llamadas “prescripciones”, a las que finalmente propone el autor se
les bautice como “presupuestos”, son finalmente la suma de los elementos
que permiten la marcha del procedimiento; es decir, sin la concurrencia de
estos elementos el proceso no sería posible.
Lo ha explicado Becerra Bautista,9 cuando señala que en el proceso
se observa una relación jurídica necesaria, que tiene como fundamento la
vinculación de tres sujetos, capaces de intervenir positivamente en un pro-
ceso para resolverlo: el juez, como representante del Estado, imbuido de
derechos y obligaciones, y el ciudadano, también sujeto de derechos y obli-
gaciones. Y como son tres los sujetos de la relación jurídica procesal, actor,
demandado y órgano jurisdiccional, éstos constituyen los sujetos de la rela-
ción jurídica procesal. Representantes de esta corriente lo son Ugo Rocco,
Chiovenda, Calamandrei, Betti, Redenti, Zanzucchi, etcétera.
8 Bülow, Oskar von, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, trad. de
Miguel Ángel Rosas Lichtschein, Buenos Aires, EJEA, 1964, p. 5.
9 Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, 14a. ed., México, Porrúa, 1992, pp. 2 y 3.

Empero, una crítica rápida a esta doctrina conlleva a exhibir que en

ésta los elementos considerados por el autor nos conducen a pensar que la
misma es muy limitada, pero no por lo que señala Goldschmidt, ya que el
mismo la descalifica por factores diversos. Esta doctrina tiene como defecto
olvidar procesos privados, como el arbitraje, y a los que se suscitan al ampa-
ro del derecho internacional.
4. Proceso como situación jurídica
Esta doctrina, expuesta fundamentalmente por Goldschmidt, comienza

por hacer una crítica a la teoría de la relación jurídica, en la que rechaza los
supuestos expuestos por Oskar von Bülow, y señala textualmente lo siguien-
te: “… puesto que la situación procesal no es una situación de la relación
pública abstracta, sino del derecho material o, más precisamente, aquella
situación en que las partes se encuentran con respecto a este derecho a con-
secuencia de que el mismo se ha hecho valer procesalmente”.10
Del análisis de las teorías y doctrinas antes expuestas cabe mencionar
que sus autores, antes que definir el proceso, atienden primordialmente a
sus fines.
Lo cierto es que las doctrinas señaladas tienen su importancia en cuanto
a que las mismas han venido a significar una búsqueda del proceso y veri-
ficar que dentro de las variantes que esgrimen surgen elementos que per-
mitieron esbozar una teoría científica del proceso. Recordemos que antes
de la doctrina de la relación jurídica, al proceso se le veía como una suma de
procedimientos pertenecientes al derecho sustantivo; por lo que a la acción,
la prueba, la cosa juzgada, se les consideró elementos del derecho civil. Al-
gunos otros elementos procesales no eran estudiados.
Es a partir de ese momento cuando el derecho procesal comienza a
reivindicarse como una materia separada, aislada, con autonomía propia,
separada de su causa y sin vinculación a su fin. Es en el proceso donde se
encuentran una serie de instituciones categóricas, y no una exposición de
elementos exteriores considerados ahora normas procedimentales. Estamos
frente a una serie de actos proyectivos, como califica Humberto Briseño Sie-
rra en su obra Categorías institucionales del proceso.11
10
Goldschmidt, James, Teoría general del proceso, 2a. ed., Buenos Aires, EJEA, 1961, p. 61.
11
México, Editorial José M. Cajica Jr., 1956, p. 139.

II. Características del procedimiento
Francisco Carnelutti12 enseña que “Un procedimiento es una serie de actos

vinculados causalmente entre sí, de tal modo que cada uno supone el ante-
rior y el último supone al grupo entero”.
En su obra Derecho procesal, el doctor Briseño Sierra señala, al analizar de
la problemática que implica el alcanzar una homogeneidad de conceptos,
por cuanto hace a su terminología, a las dificultades metódicas que entraña
desde su etimología hasta su definición, de la que nos muestra que ésta se
encuentra en discusión por tantas definiciones como autores existan, y por
la necesidad que existe de encontrar o elegir una de las posibles nociones
de derecho.
Los lógicos se han dedicado a la definición de los conceptos, y sobre
todo del método, y han afirmado expresa o implícitamente cuál es la mane-
ra de llegar a conceptuar:
El método de la ciencia natural es la causalidad. Con esto se quiere decir que

la investigación naturalista descubre sus verdades al fijar la conexión causal
de los fenómenos; su objetivo es averiguar qué hechos determinan otros ne-
cesarios, fatalmente. La estructura de los hechos culturales es diversa. Aquí
los acontecimientos se explican por motivos, por fines. Cuando el historiador
habla de causas de un fenómeno por ejemplo de las causas de la Revolución
Francesa lucha contra los privilegios feudales y el despotismo de los reyes,
etc., no toma la noción de causa en el sentido preciso que lo hace la ciencia
natural; antecedente real y productor de un hecho. Se refieren, más bien, a
los motivos, a las intenciones que impulsaron a los hombres a obrar en cierto
sentido, dada la situación social de aquella época. Sin género de duda, los
franceses de entonces se decidieron a derrocar al régimen político imperante,
por innegables motivos colectivos, quizá, pensando en que otra forma de go-
bierno aliviaría su precaria situación económica; una decisión de la voluntad;
actuaron en atención a ciertos fines por alcanzar.13
Se ha señalado que para identificar cualquier situación dada en la natu-

raleza, o bien entender los motivos y las razones de la ciencia, debe primero
llevarse a cabo un estudio sistematizado y metódico del objeto de estudio, lo
que nos lleva necesariamente a interpretar lo que es un sistema, para luego
ser aplicado el método y en consecuencia a la técnica, cualquiera que ésta
12
Carnelutti,Francisco, Sistemas de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo
y Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1944, p. 102.
13 Larroyo, Francisco y Cevallos, Miguel A., La lógica de la ciencia, México, 1948, pp. 270
y 271.

sea, y dependiendo de la rama o materia en estudio; pero es imperativo

partir de un conocimiento previo, de una noción de elementos existentes y
conocidos, que nos lleven a resolver cuestionamientos planteados con una
respuesta, que podrá ser o no conocida de antemano; es decir, debemos
partir de la existencia del objeto de estudio, lo que parece lógico y evidente,
pero que en la teoría no es así.
En el derecho existe una dicotomía muy específica en cuanto al objeto
de estudio se refiere. En ella, los conceptos de análisis se muestran en dos
sectores, niveles o parámetros, como lo son lo indeterminable y lo determi-
nable.
Algunos pensadores suponen que para poder determinar o definir el
concepto de sistema se debe atender a los principios aplicados en otras disci-
plinas. De esta forma, incluso se ha atribuido paternidad a este concepto, en
diversas disciplinas y a quienes han pretendido definir el concepto, como la
expresada por el biólogo austriaco Ludwig von Bertalanffy, quien pugna por
una nueva forma de pensar basada en los sistemas. Esto ha sido retomado
por diversos juristas, quienes parten de esta idea para presentarnos una de-
finición de lo que para ellos es el sistema y su aplicación de forma prudente
a la norma jurídica, refieren que:
… la palabra sistema tiene diferentes significados, entre ellos el conjunto de

actos y elementos interrelacionados que se destinan al cumplimiento de un
objetivo. Específicamente sobre el sistema normativo indican que es definido
como un conjunto de enunciados que tiene (algunas) consecuencias norma-
tivas (para algún Universo de Casos y algún Universo de Soluciones). La
definición del concepto de sistema en términos de consecuencias normativas
permite dar cuenta de enunciados no normativos que pueden figurar en un
sistema normativo, sin necesidad de tratarlos como normas incompletas o
mutiladas.14
De ahí que parezca simplemente natural separar la pretensión jurídica

de la ajurídica; pero en seguida la categoría lógica a la que pertenezca la
expresión conduce a distinguir entre la pretensión aporética y la apofántica.
En virtud de la primera cabe aludir a la interrogación, la averiguación, la
exploración, la pesquisa, la indagación y cualquiera suerte de interrogante.
Esta pretensión es emitida en busca de un conocimiento.
El vocablo aporética significa lógica de la interrogación; se deriva de
la expresión griega aporía (dificultad, problema) que inicialmente connotó
14
Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, citado por Calvinho Gustavo, El sistema
procesal de la democracia, San Marcos, EIRL, 2008, p. 22.

“callejón sin salida”. Una cuestión científica, en efecto, se presenta a modo

de un obstáculo en la marcha progresiva del saber. En la acepción de la
palabra aquí tomada es preciso buscar sus antecedentes en Kant y Bren-
tano. Aristóteles aun le daba un sentido muy general. En los últimos años
los filósofos que han puesto de relieve la importancia de la teoría de la in-
terrogación en la especulación filosófica son, entre otros J. K. Kreinig y N.
Hartmann…
si todas la ciencias plantean la adquisición de sus conocimientos sus proble-

mas peculiares, es evidente que a la interrogación en cuanto tal, constituye
uno de los caracteres más generales. Así se comprende la razón de que una
teoría del problema en general, una aporética, ocupe su sitio en la sección de
la apofántica analítica… no toda interrogación se encuentra planteada con
legalidad, las hay que involucran un patente absurdo. La historia de la ciencia
hace ver no pocas veces que un equivocado planteamiento de los problemas
ha detenido el progreso del saber… De la noción de materia o incógnita del
juicio (lo determinable —no lo absolutamente indeterminado— en el proceso
del conocimiento), se desprenden las condiciones generales que implica todo
problema o aporía científicos. Dos son, a la verdad, los supuestos lógicos en el
planteamiento de las cuestiones científicas: a) una heterosis del conocimiento:
b) una suerte de datos conocidos o condiciones dadas.15
Briseño Sierra, siguiendo el pensamiento de N. Hartmann y F. Nietz-

che, muestra que a través del camino de la aporética se llega al conocimien-
to del concepto del sistema.16
Respecto a la incompatibilidad de aporía y sistema cabe presentar a
Hartmann esta objeción de principio. Es inconcuso que cualquier conoci-
miento puede concebirse a modo de un planteamiento riguroso de un pro-
blema. En el juicio, por ejemplo, no existen cuerpos en reposo absoluto, que
es la contestación a una cuestión de antemano lanzada en el marco de la fí-
sica. La evolución del saber, pende, sin disputa de un tratamiento aporético
de su materia de investigación; pero no sólo de él. Busquemos el origen de la
pregunta planteada. Supongamos que se haya fijado el interrogante: ¿Exis-
ten cuerpos en reposo? Partiendo del hecho, entre otros, de que el Sol está
animado de movimiento: conocimiento, por cierto, que negaba la idea rela-
tivamente antigua de que esta estrella era fija. De acuerdo con los supuestos
lógicos de la aporía en general, se cumple la primera condición necesaria
de todo interrogante científico. También se verifica el segundo de los su-
15
Larroyo y Cevallos, citados por Briseño Sierra, Humberto, op. cit., pp. 130 y 131.
16
Briseño Sierra, op. cit., p. 131.

puestos precitados. Para lanzar la pregunta se parte, claro está, de las ideas
ya conocidas de reposo absoluto y cuerpo. Sin estas nociones previas que
involucran un conjunto de leyes rigurosas, la pregunta no tendría sentido
alguno, y así en este orden regresivo. En otras palabras, cualquier problema
científico ya adquirido; respuesta a su vez que implica con forzosidad mani-
fiesta una pregunta determinada y así sucesivamente. Pero este orden tota-
lizador de problemas y soluciones en torno a un objeto de conocimiento es,
puntualmente, lo que desde siempre se ha llamado sistema. De este modo la
matemática, la física, la química y en general todas las ciencias se van ela-
borando, perfeccionando; y así la filosofía —la investigación en torno a las
condiciones supremas de la cultura, el estudio, en suma de los valores— no
podrá sustraerse; perdería eo-ipso su necesidad científica, aporía y sistema
no pueden ser conceptos excluyentes, categorías incompatibles en la investi-
gación científica poco importa que se trate de la filosofía. Al contrario, son
instrumentos inseparables en el trabajo auténtico de las ciencias. Orden de
fundamentación (sistema) e interrogantes: he ahí las fases metódicas que se
implican esencialmente en la tarea del pensar científico.17
De manera que cuando en la materia jurídica, se define al procedimien-
to como “una serie de actos vinculados causalmente entre sí, de tal modo
que cada uno supone el anterior y el último supone al grupo entero”, lo per-
tinente será analizar, si en el derecho el procedimiento no es la unidad, sino el
conjunto, los problemas que con ello se refiere irremediablemente.
Briseño Sierra nos explica en su obra El derecho procedimental, la impor-
tancia que reviste el analizar al derecho como un serie de elementos que se
generan en un grupo, como el social, que a diferencia de las ciencias natu-
rales, las ciencias sociales en las que se encuentra incluida el derecho, en
donde a diferencia del primero, las relaciones que vinculan a los elementos
que conforman al conjunto para generar el sistema, no tienen un carácter
preponderantemente causal, sino que su motivación se encuentra en la fina-
lidad que motiva su conjunción.
Acordes con esta corriente, debemos entender que las normas jurídicas
se generan como la finalidad para establecer en el grupo la eficaz convi-
vencia y para prever la resolución de cualquier conflicto o situación que en
ella se genere, siempre pensada a futuro, ya que verlo de forma contraria;
es decir, que la norma se genere por efecto de la causa, es considerar una
situación aberrante jurídicamente hablando.
17
Larroyo y Cevallos, citados por Briseño Sierra, op. cit., pp. 131 y 132.

El tema llega necesariamente a la teoría del hecho jurídico considerado como

una totalidad de acontecimientos que, al realizarse, deben producir la conse-
cuencia de derecho (Schreier, citando a Von Thur, pág. 146). Y aquí se ubica
el llamado principio de causalidad jurídica que establece que no hay conse-
cuencias de derecho sin supuesto jurídico. Podría creerse que, tanto al utili-
zar el término causalidad, como al desarrollar la regularidad mencionada,
bastaría inclusive pensar en un supuesto jurídico para que la consecuencia se
diera y, además, necesariamente. Tal elucubración no sería del todo exacta; si
el legislador es libre para establecer las reglas es porque las consecuencias son
variables y a veces impredecibles.18
Método, en términos generales nos refiere, por tanto, a la forma de tra-

bajar con orden, diversas acciones encaminadas a lograr un fin pretendido,
es decir, a través de eslabonar ideas y acciones concretas podemos conse-
guir un resultado perseguido, y si este esfuerzo particular lo traspolamos a
un grupo de estudio específico podremos obtener un método científico, “Se
dice que un conocimiento es científico (en oposición al conocimiento vul-
gar) cuando un conocimiento ha sido debidamente explicado (o fundado)
conforme al sistema y a los métodos propios de una disciplina científica”.19
Transportándonos al campo del derecho, en donde se ha sostenido que
para la mayoría de los pensadores se ha conocido a la lógica como la ciencia
de la corrección de los pensamientos, y junto a ella a la metodología como
ciencia que investiga los métodos que aplican las otras diversas ciencias en
su desarrollo, y a la epistemología como la ciencia que se ocupa del origen,
de las leyes y de las esencias y límites del conocimiento.
Cuando hablamos de un proceso jurídico, en el cual se apliquen los
elementos antes mencionados, cabría una serie de argumentaciones las más
científicas, puesto que el derecho, como todo conocimiento científico, al-
canza el grado de ciencia, al pretender valorar sus propios principios y tra-
tar de regularlos conforme al campo en el que se proyecta.
De manera que, al hablar del proceso jurídico, se enfoca, la globalidad
del mundo jurídico que comprende el desarrollo de las conductas que con-
dujeron a esas relaciones.
En el procedimiento jurídico, a diferencia de otras disciplinas humanas,
en las que los elementos se presentan como constantes continuas e inamo-
vibles, en el procedimiento jurídico, específicamente en las normas procedi-
mentales, estas conductas observan un sentido, una intención de referencia
18
Briseño Sierra, Humberto, op. cit., p. 135.
19
Villoro Toranzo, Miguel, Metodología del trabajo jurídico, 4a. ed., México, Limusa, 1988,
p. 3.

hacia otras normas, generalmente denominadas sustantivas, que al inte-

grarse con las otras (procedimentales) van forjando una cadena de conduc-
tas con destino y destinatario.
En el mundo jurídico podemos hablar de normas estáticas, cuya vincula-
ción o cumplimiento es de carácter definitivo, y sus significados son conserva-
dos indefinida y atemporalmente con respecto del destinatario de la norma.
Las normas dinámicas y las normas estáticas coinciden en su presentación
concreta (aunque objetivamente se distingan de las llamadas subjetivas por
la carencia de titulares identificables), pero carecen de ese sentido o direc-
ción hacia nuevas estaciones o momentos de reposo.
En estas normas, en el derecho mexicano, la regulación estática aparece
desde la normatividad constitucional, que es la base sobre la que se asienta
la empresa de gobierno de cualquier Estado, y de ahí se continúa a todas
las secciones, como son la civil, mercantil, administrativa, penal, laboral,
agraria etcétera, y las subsecciones, como el derecho de familia, el registro
público y el civil, el derecho bancario, etcétera, normas que requieren de
una agrupación de distintas disposiciones y puntos de partida para elaborar
cuerpos legales especializados, ya de la vida comunal, la vida profesional, la
pública y del ámbito internacional.
A esta normativa se le conoce en el campo del derecho como normati-
vidad sustantiva o material, y sirve para conocer las vinculaciones entre los
individuos.
Frente a ellas se encuentra la normatividad energética, el de las normas
dinámicas que se acoplan a las sustantivas, y por ello reciben el nombre de
“adjetivas”.
Al respecto, es importante mencionar que como ocurre en los fenó-
menos sociales, antes comentados, históricos o simplemente culturales, el
fenómeno de la concatenación de datos aparecidos en sucesividad es algo
común. Lo que no es común es el que los datos sean precisamente conduc-
tas humanas, y no meros sucesos precedentes.
También encontramos que en esa concatenación de nociones, los datos
de referencia no están siempre o en ciertos ámbitos vinculados de antece-
dentes o consecuencia, o incluso de necesaria eficacia, como sí ocurre en el
sector de lo jurídico.
El rasgo determinante se encuentra en ser de un carácter lógico de rela-
ción o de normatividad que campea el rasgo del debe ser.
Las secuencias procedimentales se presentan al observárseles apareja-
das, pero no al azar ni de manera indiscriminada, sino como razones lógicas
de causa a efecto. De pretensión a prestación o de mandato a cumplimiento.

El método puede aparecer en el proceso jurídico como una connota-

ción, que implica un movimiento, ideal y no físico, que toma aspectos diná-
micos sin abandonar el dato estático.
El método —refiere Humberto Briseño Sierra— es sobre todo la definición,

es la unidad del pensamiento que le utiliza como todo punto de apoyo para
avanzar sobre sus significaciones y cuando se le ha captado cabe pasar a otra
idea y buscar los enlaces propios del juicio; pero el método no tiene la pro-
piedad de incitar por sí al desplazamiento, no es él mismo quien impulsa el
discurrir, simplemente concreta, hace claro y preciso un significado, pero no
tiene el dinamismo propio de todo avance.
El método, por tanto no es el dinamismo del pensamiento y hasta cabría
decir que es precisamente lo opuesto, que es la inmovilización de la imagen
o significado para que, una vez conocido el contenido del término, se elu-
cubre a su alrededor. En cambio el procedimiento en sí es una estructura
intelectiva que fuerza a pasar la atención del pensante de un punto a otro y a
varios más que pueden quedarles enlazados. Aunque lo habitual sea confun-
dir método con procedimiento, su campo de conocimiento y de realización,
son diferentes. Ahí quedará el concepto aprendido en la intuición lógica; y el
procedimiento, cuando sea utilizable lo tomará para concatenar nociones y
significados en una sucesividad indeterminada.20
III. La norma sustantiva y adjetiva
De manera que tenemos por un lado un grupo de análisis determinado en

un universo denominado “procedimiento”, que se caracteriza por no más
de cinco o seis elementos, y cuyo ámbito de actuación se genera y presenta
en todas y cada una de las áreas del derecho, cuya nota principal es el ins-
tar, entendido como un requerimiento que se hace a una autoridad, pero
también es factible el hacerla a una persona privada, física o moral (árbitro).
Si le asignamos el valor de una pretensión, lo habremos equiparado a
un derecho subjetivo.
De todo lo anterior tenemos entonces una unidad de análisis (el pro-
cedimiento), una variable (el instar) y otra variable, que será el área de in-
jerencia o competencia; otra variable más se refiere a las partes dentro del
procedimiento; existe una variable identificada autoridad con facultades
sancionadores, y otra variable será la autoridad con facultades coercitivas.
Existen muchas otras variables, pero con las mencionadas creemos que será
suficiente.
20

Al efecto, cada una de ellas tiene un método que le es propio y que em-
plean para fijar conocimientos.
Con respecto a los problemas abordados científicamente, ellos lo son
desde la macro-semiótica de la ciencia, no así de los anteriores por la validez
de sus métodos, universalidad y comprobabilidad. El método empleado es
el de la eficacia.
Con relación a los no científicos, son aquellos donde no se utiliza el
método científico, sino alguno de las macro-semióticas, que preceden a la
ciencia: jurídico-estatal, de lenguajes naturales y del mundo natural. Los
métodos empleados son, respectivamente, reflexión, autoridad y tenacidad.
De manera que al hablar del procedimiento jurídico se enfoca la globa-
lidad del mundo jurídico que comprende el desarrollo de las conductas que
condujeron a esas relaciones.
En el procedimiento jurídico, a diferencia de otras disciplinas humanas,
en las que los elementos se presentan como constantes continuas e inamo-
vibles, en el procedimiento jurídico, específicamente en las normas procedi-
mentales, estas conductas observan un sentido, una intención de referencia
hacia otras normas, normalmente denominadas sustantivas, que al inte-
grarse con las otras (procedimentales) van forjando una cadena de conduc-
tas con destino y destinatario.
También encontramos que en esa concatenación de nociones, los datos
de referencia no están siempre o en ciertos ámbitos vinculados de antece-
dentes o consecuencia o de necesaria eficacia, como sí ocurre en el sector
de lo jurídico.
El rasgo determinante se encuentra en ser de un carácter lógico de rela-
ción o de normatividad que campea el rasgo del debe ser.
Las secuencias procedimentales se presentan al observárseles apareja-
das, pero no al azar ni de manera indiscriminada, sino como razones lógicas
de causa a efecto. De pretensión a prestación o de mandato a cumplimiento.
Como todo fenómeno complejo, las conductas sociales pueden ser ob-
servadas desde distintos ángulos o puntos de vista. En principio, es primor-
dial observar los datos esenciales, que definen al fenómeno. La sustancia
que no altera lo esencial de la secuencia en la conducta de los individuos, que
puede ser modificada, en razón del tiempo y el espacio en que se compor-
tan, y hasta en la forma en la que interactúan.
Cuando estos fenómenos se producen, generan cambios en la normati-
vidad sustantiva a efecto de adecuarla; y en ciertos momentos para adaptar-
la a situaciones económicas, administrativas, de seguridad social imperan-
tes, o bien para garantizar satisfactores sociales.

Es importante entender los fenómenos por sí, desde su esencia y sus

principios, los que al alejar o soslayarse de las manifestaciones sociales dan
pie a configurar legislación parca y en muchos casos, o indebidamente ade-
cuadas al tiempo y espacio para el cual se pretende su aplicación.
IV. Proceso y procedimiento
La aplicación del concepto de “procedimiento” obtenido en el sentido am-

plio, con el conocimiento y la aplicación de los elementos que lo conforman,
su significado y sistematización de las unidades primarias o elementales que
lo conforman, son la materia de estudio.
El procedimiento tiene sus orígenes remotos en los ordenamientos del
derecho romano, en donde las actividades judiciales y administrativas se
confundían, y en donde el elemento más importante era el resultado, la sen-
tencia, que era la generadora de los derechos.
El combate a la sentencia se realizaba a través de la nulidad de la resolu-
ción, y es en ese momento cuando fue considerado como una institución del
derecho privado, con la cual se negaba la existencia del pronunciamiento.
La impugnación era considerada un acto administrativo y guberna-
mental.
De manera que en el régimen jurídico romano, las actividades judiciales
se encontraban entremezcladas con las administrativas, y por eso los pre-
tores conocían más de juzgar, que de lo que ahora se denominan los presu-
puestos o condiciones procesales y del nombramiento de jueces y árbitros.
Fue así que la apelación tuvo su origen, más que en el ámbito procesal,
en el administrativo.
Como lo refiere el tratadista Teodosio Lares, la noción del acto admi-
nistrativo pudo independizarse hasta el siglo XIX, cuando, como lo señala,
los esfuerzos en Francia condujeron a elevarlo a una verdadera teoría cien-
tífica, estableciendo principios positivos, necesarios e incontestables, de que
pudieran deducirse rectas y seguras consecuencia para el bien y mejora en
la administración de los pueblos.
Briseño Sierra señala que en este proceso la noción de procedimiento
quedó entreverada secularmente con los estudios sustantivos, y al igual que
en el ramo civil, en el administrativo se habló durante mucho tiempo de la
justicia administrativa, como lo hiciera Rodolphe Dareste a finales del siglo
XIX.21
21
La
justicia administrativa en France, París, 1898. Briseño Sierra, Humberto, “La enseñanza
del derecho procesal”, ponencia presentada en el XV Encuentro Panamericano de Derecho
Procesal, Rosario, Argentina, 2001.

De igual forma que al estudio del procedimiento se enfocó la doctrina

francesa; por su parte, el proceso fue especialmente atendido por las doctri-
nas alemana, italiana, española y, finalmente, la iberoamericana.
Para la doctrina francesa, el dinamismo se encerró en la actividad fun-
cional de las autoridades administrativas, que inclusive constituyeron tribu-
nales especiales, dedicados primordialmente a la materia fiscal.
Por su parte, la doctrina alemana generó la teoría del proceso, basada
en el dinamismo del derecho civil.
En tanto que el dinamismo era definido en la doctrina alemana, en la
doctrina francesa se incorpora al derecho administrativo.
Para Bulöw, el dinamismo permitió distinguir ambas instancias a partir
de los presupuestos y excepciones, y nos explica Briseño Sierra que lo con-
siderado por este autor sobre la definición de excepción no era semántica-
mente similar a lo que hoy conocemos como excepción, sino que se trataba
de “argumentos relacionados con las condiciones para establecer un proce-
so válido”.
El problema que surge en el divorcio del proceso y el procedimiento
se encuentra tal vez en la semiótica, dado que el lenguaje emplea signos
que tienen un código indispensable para su entendimiento. Lo propio de
un signo es significar, hacer presente un objeto distinto del mismo, como lo
explica John Deely.22 Y sobre esto, Briseño Sierra identifica la necesidad de
significar mediante el intercambio comunicativo, a través de signos codifi-
cados, lo que equivale a metodizar.
Este método permite implantar unilateralmente un significado, en don-
de el lenguaje queda codificado, y el oyente tendrá la posibilidad de enten-
der al hablante descodificando el mensaje que le ha sido enviado.
De esta forma se realizó durante la historia del derecho, permitiendo
distinguir las normas dinámicas de las sustantivas, y de entre ellas las atinen-
tes a la norma procesal y a la procedimental.
Así también ha sido reconocido por diversos autores, quienes ven en el
lenguaje y en el significado de las palabras empleadas de forma cotidiana,
de esta forma se ha tenido la tendencia a confundir los conceptos no jurídi-
cos con los conceptos jurídicos. Un ejemplo de ello lo tenemos en el signifi-
cado usual de la palabra “propiedad”.
Refiere el profesor Jeramiah Smith en el leading case Eaton vs. B.C. & M.
R. Co., citado por W. N. Hohfeld en Conceptos jurídicos fundamentales:
22
Los fundamentos de la semiótica, México, 1996, p. 121.

En un sentido jurídico estricto, la tierra no es “propiedad” sino el objeto de

la propiedad. La palabra “propiedad” aunque en el habla común es aplicada
con frecuencia a una parcela de tierra o a una cosa mueble, en su sentido ju-
rídico “significa únicamente los derechos del propietario en relación a ella”.
“Denota un derecho sobre la cosa determinada”. “La propiedad es el derecho
de una persona a poseer y usar una cosa y a gozar y disponer de ella”.23
El derecho a usar en forma indefinida es una cualidad esencial de la

propiedad absoluta sin el cual ésta no puede tener existencia. Este derecho
de uso incluye necesariamente el derecho y la potestad de excluir a otros de
usar la tierra.24
En las relaciones estáticas también podemos observar una distinción
inherente en la naturaleza misma de las cosas. Los hechos importantes en la
constitución de una relación jurídica determinada pueden ser de dos tipos:
operativos o probatorios.
Los hechos operativos, constitutivos, causales o dispositivos son aquellos
que, con arreglo a las normas jurídicas generales aplicables, bastan para
modificar las relaciones jurídicas; esto es, para generarla, modificarla, extin-
guirla o generar el interés para exigir su cumplimiento.
Sin embargo, aunque existe una relación jurídica ligada a un interés,
ello no es suficiente para ser considerado un elemento que nos permita al-
canzar una jurisdicción. Estos hechos estáticos no alcanzan la definición de
pretensión que existe en la relación dinámica de una instancia.
En principio, buscar la definición del concepto en su sentido amplio,
como la norma implica una función interdependiente de conceptos, y gene-
ralmente uno de ellos alude a un derecho mientras que el otro hace a una
obligación, se tendrá al interés como el resultado de la titularidad, ya sea del
derecho o de la obligación.
La atribución, la conservación o el ejercicio de la posición que se tiene
en la relación de prestaciones porque une un derecho con una obligación, o
de una situación en la relación determinativa porque caracteriza a los obje-
tos o los sujetos, lo que marca la presencia jurídica del interés.
Para la normativa jurídica, ni la decisión ni la situación pueden contener
un interés simple; es decir, ajeno a la influencia o regulación del derecho.
La jurisprudencia mexicana, al considerar el tema y significado del inte-
rés, ha sostenido que para reclamar la aplicación de una ley sin confirmarla,
su sola promulgación no afecta los intereses jurídicos del quejoso.
23
Selden I., en Wynehamer vs. People 13 N. Y. 378, p. 433; Blackstone, Commentaries, t. 1,
p. 138; Austin Jurisprudence, 3a. ed., t. 2, pp. 817 y 818.
24
Véase Austin Jurisprudence, ed. cit., t 2, p. 836; juez Wells, en Walker vs. O. C. W. R. R.
103 Mass. 10, p. 14.

El interés jurídico no sólo aparece en la relación de derecho sustantivo,

sino en la procesal, e incluso se la ha significado como un requisito indispen-
sable y esencial para el ejercicio de la acción, que puede ser estudiado por
el juzgador, ya que tiene el carácter de orden público.25
De esta manera, se distinguen diversas clases de interés, se habla de in-
terés sobrevenido, del coadyuvante, del propio y del distinto, que permite
deducir una pretensión diversa de la principal.
Que en los criterios jurisprudenciales sobre este punto no haya tenido
un avance significativo, se advierte cuando al hablar de agravios en la ape-
lación continúa sosteniendo que el mismo tercero que recurre y que puede
no haber intervenido en el primero proceso lo hace porque el interés es la
medida de la acción, y esto se observa revisando los agravios.
El interés se observa en todas las materias del ámbito jurídico, tanto en
el administrativo como en el agrario, en lo laboral, etcétera, en donde es ne-
cesario que el propio quejoso acredite el interés para promover, incluso en
el supuesto de que se trate de superar la deficiencia de la queja tratándose
de leyes declaradas inconstitucionales.
Por tanto, el problema del interés jurídico, desde el ángulo de vista pro-
cesal, es la constante calificación de condición para la procedencia de la
acción en un procedimiento jurisdiccional.
Este interés en el ámbito sustantivo se ha señalado para la afectación
subjetiva, la que se realiza de forma directa, y que no se limite a un perjuicio
económico derivado de los derechos adquiridos por el causante, pero tam-
bién se habla del interés derivado de un derecho real, y no de uno personal.
El interés se observa también en el proceso impugnativo, no sólo cuan-
do se ejerce la acción, ya que únicamente podrá interponer un recurso la
parte que en ello tenga interés, en virtud de que la resolución atacada le
causa perjuicio.26
En la materia fiscal, el interés reconocido a la Federación se significa en
todas las prestaciones periódicas para atender a su monto anual, tratándose
del aumento de la cuota fijada por la autoridad, para indicar que el interés
fiscal quedaba formado por la diferencia entre la cuota admitida y la recla-
mada.27
25 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, vol. LXXXII, cuarta parte, Tercera
Sala, p. 9, amparo 904/1958.
26 Boletín de Información Judicial, Oficialía Mayor de la Suprema Corte de Justicia, Segunda
Sala, 1958, p. 220, amparo en revisión 3519/1957).
27 Semanario Judicial de la Federación, Informe de la Presidencia de 1958, Segunda Sala, p. 62,
revisión fiscal 404/1957.

En general, se ha venido buscando un vínculo entre la obligación que

pudiera atribuirse a la persona y la relación jurídica objetiva.
Ese hecho de la afectación económica ha dado lugar a varias confu-
siones jurisprudenciales, y por ello la Corte ha llegado a decir que para la
procedencia del amparo debe revisarse de manera directa la afectación de
los intereses jurídicos.
En términos generales, la falta de interés para instar impide que se en-
tre al fondo del debate. La Corte ha optado por sobreseer cuando aparece
que el quejoso, afirmando derechos adquiridos mediante un convenio para
fusionar servicios de transporte, resulta contradicho al confirmarse que la
tercera perjudicada reclamó la validez del convenio en juicio en el que re-
cayó sentencia firme; por ende, al calificarse el acuerdo aprobatorio del
convenio, los actos reclamados dejaron de afectar los intereses del quejoso y
se llegó al sobreseimiento.28
Mientras que el proceso tiende a ser definido a partir de las conductas
para su formación ya conocidas por la doctrina, como son la acción y la
jurisdicción, el procedimiento se desprende de estas nociones elementales.
Para el procedimiento, es importante la presencia del interés, que con-
forme una pretensión que alcance el grado de instancia.
Es innegable que el procedimiento es una serie de conductas vinculadas
y relacionadas entre sí, que dan vida a la sucesión de conexiones y el fenó-
meno de conductas de la instancia.
Pero también tenemos que entender al procedimiento como el instru-
mento que cumple una función de eficacia.
A partir de las reformas constitucionales y legales de 1994-1995, la realidad

en México es otra. Como veremos más adelante, la nueva estructura orgánica
de la Suprema Corte de Justicia se acerca considerablemente a los tribunales
constitucionales… y se les atribuyen competencias exclusivas para conocer de
las acciones de inconstitucionalidad… y de las controversias constitucionales
(conflictos competenciales y de atribuciones entre órganos del Estado).
Asimismo, la Constitución prevé otros instrumentos como son el juicio po-
lítico, la facultad indagatoria de la Suprema Corte de Justicia y los procedimien-
tos ante los organismos autónomos protectores de los derechos humanos…
Estos ocho procesos y procedimientos o garantías constitucionales, constitu-
yen esencialmente el estudio del derecho procesal constitucional.29
28
Boletínde Información Judicial, Oficialía Mayor de la Suprema Corte de Justicia, Segunda
Sala, 1960, p. 726, amparo en revisión 5378/1956.
29 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, México, 2002
pp. 49 y 50.

Lo que la normativa sustantiva eleva al nivel de valores, y que convierte

en paradigmas de la asociación política, se hace realidad perceptible a tra-
vés del procedimiento.
Siendo esto evidente, otro de los factores que conforman el procedi-
miento es el del fenómeno de las conductas que en él se generan y que ha-
cen posible y patente la materialización de la voluntad del pretensor.
En Briseño Sierra, la conducta se ve reflejada a través de la conducta e
intención del sujeto que las materializa.
Seis son los tipos de instancias: a) la petición; b) la denuncia; c) la queja;
d) la querella; e) el reacertamiento, y f) la acción procesal.
Estos procedimientos observan un dinamismo que se vincula en una
relación lineal entre el pretensor y la autoridad, salvo en el caso de la acción
procesal.
Esta conducta dinámica se encuentra prevista por la ley, la que también
prevé su secuencia.
En la teoría general del proceso se encuentran las formas como se ha
vislumbrado al proceso no sólo de manera histórica en que los diferentes
autores nos la han presentado, sino incluso en la forma, en cómo ha evo-
lucionado la teoría del derecho procesal, como un fenómeno constituido y
regulado con base en la acción, la jurisdicción; el procedimiento vincula
pretensiones a través del dinamismo, y este fenómeno no se ausenta, en
modo ni momento alguno, en los elementos que la componen.
De manera que el estudio que se propone no es el del derecho procesal,
como una rama principal, sino como una especie de ciencia, que debería ser
denominada “derecho procedimental”, por ser este concepto más amplio y
contener dentro del mismo a las distintas instancias que conserva el gober-
nado para la satisfacción de su interés subjetivo.
El procedimiento se encuentra definido por sus elementos, los cuales se
significan en el interés y la instancia.
Cada una de las instancias, a su vez, se vincula con las normas sustanti-
vas de que se sirve el derecho dinámico.
De esta manera, los principios se convierten en las premisas inarticula-
das que determinan la validez y la eficacia del silogismo jurídico.
Ejemplo de ello es la tendencia actual de acelerar los procesos judiciales,
aun con el peligro de hacer nugatorias las acciones, al convertirlos en pro-
cedimientos de índole administrativa ventilados ante jueces jurisdiccionales.
Las recientes modificaciones al Código Civil y al adjetivo distrital con-
firman lo dicho, en el sentido de que una instancia procesal puede fácilmen-
te ser confundida por un procedimiento y así considerarlo, convirtiendo un

juicio ordinario en un trámite judicial de características más administrativas

que judiciales.
Divorcio. Aspectos fundamentales del procedimiento, a partir

de las reformas a los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal, publicadas el tres de octubre de dos
mil ocho. De conformidad con las reformas a los códigos Civil y de Procedi-
mientos Civiles, ambos para el Distrito Federal, publicadas el tres de octubre
de dos mil ocho, se destacan los siguientes aspectos del nuevo procedimiento:
1. Desaparece el sistema de causales de divorcio y se privilegia como única
causa la sola voluntad de uno de los cónyuges para disolver el matrimonio.
2. El procedimiento se simplifica y se limita a la presentación de una “solici-
tud”, a la que deberá acompañarse una propuesta de convenio para regular
las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial relativas
a los bienes, los hijos (guarda y custodia, derecho de visitas, alimentos), uso
del domicilio conyugal y del menaje, la administración de los bienes de la
sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, la forma
de liquidación y la compensación en caso de matrimonio celebrado bajo el
régimen de separación de bienes. Emplazado el otro cónyuge, debe manifes-
tar su conformidad con el convenio presentado por el solicitante; y en caso de
inconformidad deberá formular su contrapropuesta de convenio respectiva.
En este punto, conviene establecer, que las partes habrán de ofrecer desde
su escrito de solicitud y de contestación, todas las pruebas que estimen con-
venientes a efecto de acreditar la procedencia de sus respectivos convenios
(fracción X del artículo 255 del Código de Procedimientos Civiles para el Dis-
trito Federal), así como también lo necesario para que se decrete el divorcio.
3. Una vez contestada la solicitud de divorcio o precluido el plazo para ello,
si hay acuerdo en el convenio, se decretará la disolución del vínculo matri-
monial y además el convenio relativo a las demás cuestiones se aprobará de
plano, siempre que no se vulneren disposiciones legales. Cabe destacar que el
momento en que el juez debe decretar la disolución de vínculo matrimonial,
es una vez contestada la solicitud de divorcio o bien cuando hubiera trans-
currido el plazo para hacerlo, con independencia de que exista o no acuerdo
en relación con los convenios, toda vez que tal decisión no puede obstaculi-
zarse, ya que el legislador privilegió la disolución del vínculo matrimonial. 4.
En caso de desacuerdo sobre el citado convenio, al contestarse la solicitud de
divorcio, decretado éste, el juez citará a las partes dentro de los cinco días si-
guientes a ello a efecto de lograr su avenencia en relación con sus respectivos
convenios; y en caso de lograr el consenso se aprobará lo relativo al convenio.
En caso de que no se logre tal acuerdo, se deberán aperturar oficiosamente
los incidentes correspondientes a efecto de dilucidar cómo habrán de que-
dar las cosas materia de los convenios. 5. En los casos de divorcio en que no
se llegue a concluir mediante convenio, las medidas provisionales subsistirán

hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria en los incidentes que resuelvan

la situación jurídica de los hijos o bienes. 6. La sentencia (en sentido amplio)
que recaiga a la disolución del matrimonio es inapelable y sólo son recurri-
bles, mediante apelación, las resoluciones que decidan en vía incidental los
convenios presentados por las partes. Tesis: I.3o.C754 C, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, septiembre de 2009, p. 3124.
Este breve ejemplo nos permite observar que en el derecho procesal, el

desconocimiento de la aplicación y distinción entre la norma procesal y la
procedimental da lugar a situaciones jurídicas híbridas, desnaturalizadas de
la materia a estudiar, que es el derecho procedimental, y que este derecho
procedimental debe abarcar no sólo el estudio de las instancias conocidas
como la petición, la querella, la queja, la denuncia, el reacertamiento y la
acción.
A este concepto deben agregarse los elementos inmutables, como son el
interés y la instancia. Para de esta forma poder considerar a la institución
del procedimiento en su sentido amplio como un continente de instancias,
y en su sentido estricto como una serie de conductas vinculadas y relacio-
nadas entre sí, que dan vida a una sucesión de conexiones y el fenómeno de
conductas de la instancia, que podrán o no ser complejas, como en el caso
de la acción.
V. Conclusiones
1. Inicialmente debemos observar que los fenómenos del proceso y del pro-
cedimiento encuentran su distinción desde el momento mismo de su con-
cepción y creación.
2. En el estudio del procedimiento jurídico, específicamente en las nor-
mas procedimentales, estas conductas observan un sentido, una intención
de referencia hacia otras normas, generalmente denominadas “sustantivas”,
que al integrarse con las otras (procedimentales) van forjando una cadena
de conductas con destino y destinatario.
3. Las secuencias procedimentales se presentan al observárseles apa-
rejadas, pero no al azar ni de manera indiscriminada, sino como razones
lógicas de causa a efecto de pretensión a prestación o de mandato a cum-
plimiento.
4. El procedimiento se encuentra definido por sus elementos, los cuales
se significan en el interés y la instancia, y un elemento que necesariamente

debe resaltar por necesariamente encontrarse ausente, y éste es el de la pro-

yectividad del acto.
5. Para el procedimiento, es importante la presencia del interés, que
conforme una pretensión alcance el grado de instancia.
6. El proceso se encuentra definido como una serie de actos proyectivos.
7. Los actos procesales difieren de los procedimentales, en tanto que los
primeros guardan entre sí una relación de proyectividad, mientras que los ac-
tos procedimentales carecen de la proyectividad que debe necesariamente
agregarse a la serie, para conformar un proceso.
8. Cada una de las instancias, a su vez, se vincula con las normas sustan-
tivas de que se sirve el derecho dinámico.

BREVE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL
Valeriano Pérez Maldonado*
Sumario: I. Introducción. II. Modelo de control difuso o americano.

III. Modelo de control concentrado (austriaco o europeo continental).
IV. Modelo de control político (francés). V. Antecedentes de los instrumen-
tos procesales constitucionales. VI. Nociones generales sobre el tribunal
constitucional. VII. Estudios de derecho procesal constitucional, aporta-
ciones de Héctor Fix-Zamudio. VIII. Domingo García Belaunde y su
crítica. IX. Conclusión.
I. Introducción
Las disciplinas jurídicas que en nuestra época se identifican como científicas

son, a saber, los derechos constitucional, civil, penal, laboral, administrativo,
agrario, etcétera; es sabido que para ello, estudiosos de cada materia hicieron
elevadas aportaciones desde la academia, la legislación y el ejercicio cotidia-
no del derecho, al grado que lograran ubicar las respectivas materias con el
rango de una ciencia autónoma.
En este contexto, para hacer un análisis sistemático del derecho proce-
sal constitucional, es dable partir del procesalismo científico, o sea, de las
bases de la teoría general del proceso o derecho procesal, que evolucionó en
Alemania e Italia, mismas que permitieron la sistematización de los princi-
pios, conceptos e instituciones comunes a todas las ramas de enjuiciamien-
to que venían estudiándose de manera unitaria.1 El procesalismo científico
permitió la separación e independencia entre el derecho procesal y el dere-
* Profesor y conferencista en derecho procesal; miembro del Colegio de Profesores de

Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM y del Colegio Nacional de Profe-
sores de Derecho Procesal.
1 Fix-Zamudio, Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho
procesal constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucio-
nal, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t. I, p. 271. Véase también Gómez Lara, Cipriano, Teoría
general del proceso, 8a. ed., México, Harla, 1992, pp. 72 y 73.
217

218 valeriano pérez maldonado
cho subjetivo, cualidades también que han marcado la exégesis del derecho
procesal constitucional, como una moderna disciplina jurídica, científica y
autónoma.
Lo anterior no se traduce en el sentido de que con antelación no exis-
tía esta materia, sino que su estudio se había hecho a un lado, aun cuando
ya se le identificaba con la terminología de control, justicia o jurisdicción
constitucional.
Con el surgimiento de los tribunales constitucionales, después de la Pri-
mera Guerra Mundial y mayormente en la segunda posguerra, es cuando
el derecho procesal constitucional se fortalece desde los ámbitos de la doc-
trina, la jurisprudencia y la legislación; en tanto que su estudio se orientó
principalmente hacia los mecanismos de resolución de conflictos motivados
por la aplicación de normas constitucionales, y los órganos de decisión res-
pecto de esas controversias.
Alrededor de la disciplina en examen, cabe considerar que existen gran-
des estadios evolutivos que se presentan como referentes fundamentales; el pri-
mero, la Constitución Federal de los Estados Unidos, 1787, mediante el cual
se otorga a los jueces ordinarios la facultad de desaplicar normas generales
ordinarias que estimen contradictorias a la Constitución; y el segundo, el
estudio científico y sistemático que hiciera Hans Kelsen de los instrumentos
procesales y organismos de decisión constitucionales;2 y el tercero, la Cons-
titución de Francia (1958).
Con base en lo anterior, cabe concluir que en torno al derecho procesal
constitucional, desde su exégesis se dieron dos sistemas de control cons-
titucional: el difuso, sustentado básicamente en el modelo americano, y el
concentrado, acorde al diseño austriaco o europeo continental concebido por
Kelsen; aunque para el estudio de esta temática conviene referirse también
al de tipo político, reconocido en la Constitución francesa, ciertamente, de
menor influencia en el mapa de la jurisdicción constitucional.
II. Modelo de control difuso o americano
La sentencia del caso Marbury vs. Madison (1803). Este antecedente impor-
tante, ya que afirma la técnica del control de constitucionalidad de las leyes
e inaugura la judicial review.3 En este sentido, el modelo estadounidense de
2 Fix-Zamudio, Héctor, “Prólogo”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho pro-

cesal constitucional, cit., pp. XXXVII y ss.
3 Eto Cruz, Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs. Madison”, en Derecho proce-
sal constitucional, cit., pp. 37 y 38, supra. Véase Quiroga León, Aníbal, “El proceso transnacional
y el sistema interamericano de protección de derechos humanos: el debido proceso”, ponen-

breve introducción al derecho procesal constitucional 219
control constitucional deviene de la misma Constitución, pues como nor-

ma superior no sólo enuncia derechos formales con la confianza de que
los poderes públicos lo observarán, sino que también prevé un mecanismo
de control judicial, a través de jueces independientes e inamovibles, con
facultades para anular los actos públicos a solicitud del gobernado si consi-
dera que se encuentran violados los derechos fundamentales previstos en la
Constitución.4
En la sentencia clásica de referencia, cuya autoría se debe a John Mar-
shall, se construye una tesis argumentativa lógica y práctica desde la pers-
pectiva de las siguientes premisas, a saber:
1. El deber del Poder Judicial es aplicar la ley; 2. Cuando hay dos leyes
contradictorias, se desecha una y se aplica la otra; 3. La Constitución es ley
suprema, y señala qué otras normas son ley; 4. La supremacía de la Cons-
titución se traduce que cuando entra en conflicto con otra norma expedida
por el Congreso, ésta deja de ser una ley válida; 5. Negar la hipótesis ante-
rior haría admitir que el Congreso puede modificar la Constitución desde
la ley ordinaria; 6. El Congreso se encuentra limitado por la Constitución,
y 7. Si una norma no es una ley válida, no resulta obligatoria. Por lo tanto,
si una ley es contraria a la Constitución no debe ser aplicada por el Poder
Judicial, o sea, los jueces deben abstenerse de aplicar las normas que sean
contrarias a la Constitución, estableciéndose de esta manera el control judi-
cial de constitucionalidad.5
En este orden, Marshall agrega que si el Congreso otorgó atribuciones
al Poder Judicial para dirimir las controversias surgidas con motivo de los
efectos de una ley, así como el determinar la ley aplicable, cabe arribar que
cuando exista un problema entre una ley ordinaria, producto de un poder
constituido y la Constitución, resultado de un poder constituyente, el juz-
cia presentada al XVII Congreso Mexicano de Derecho Procesal y Sexto curso de prepara-
ción y capacitación para profesores de derecho procesal, 19-21 de julio, México, 2004, pp.
10-12; y Quiroga León, Aníbal, Derecho procesal constitucional (materiales de enseñanza), Lima,
julio de 2004, p. 101, y Sagüés, María Sofía, “Perfil actual de la Corte Suprema estadouni-
dense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Proyecciones de la
doctrina de «Lawrence v. Texas»”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso
y Constitución, México, núm. 1, enero-junio, 2004, pp. 200 y 201.
4 Landa Arroyo, César, Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, Palestra Editores,
2003, pp. 28 y ss.; Celotto, Alfonso, “La justicia constitucional en el mundo: formas y mode-
los”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución, México, núm.
1, enero-junio, 2003, pp. 3 y ss.
5 Eto Cruz, op. cit., pp. 54 y 55, citando a Nino, Carlos, “Los fundamentos del control
judicial de constitucionalidad”, Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 100.

gador debe hacer prevalecer la Constitución y debe desaplicar la ley que la

contradice, con base en un proceso concreto (case or controversy).6
Así, el modelo de jurisdicción constitucional americano se constituye
como difuso, en virtud de que el control constitucional no se concentra en
un solo órgano jurisdiccional, sino por cualquier juez, con independencia
de su jerarquía; es incidental, toda vez que el conflicto de constitucionalidad
no es el litigio principal, sino que emerge de un juicio ordinario, a instancia
de parte, y en otros casos, de oficio por la instancia judicial; y, por último, es
especial, porque la sentencia sólo produce efectos para el caso concreto (inter
partes), sin que este último sea óbice para que no produzca una situación del
stare decisis, que implica que la decisión judicial se proyecta hacia el futuro
para producir efectos, en la medida en que resulta este precedente vinculan-
te para los tribunales que conozcan de casos similares o iguales.7
En otro orden, el modelo difuso permite:
l. Al Poder Judicial resolver pacíficamente los conflictos políticos gra-

ves;
2. Como instrumento, equilibrar el sistema político, limitar el poder del
gobierno y tutelar a los gobernados;
3. La evolución del cambio con mayor aceptación dentro de la sociedad;
4. Agilizar o imponer cambios cuando fallan los mecanismos del go-
bierno, y
5. El Poder Judicial se instituye como vaso comunicante entre la socie-
dad y la autoridad.8
III. Modelo de control concentrado

(austriaco o europeo continental)
Hans Kelsen es el máximo representante de este sistema. Él integró la comi-

sión redactora de la Constitución de la República Federal de Austria (1918),
desde la cual elaboró diversos proyectos con el propósito de hacer coincidir
tanto la codificación y la sistematización de los principios políticos con las
garantías efectivas para la operación del Estado, a través de un Tribunal
6
Eto, op. cit., p. 57.
7
Ibidem, pp. 58 y 59.
8 Ibidem, pp. 59 y 60. Véase Quiroga León, Aníbal, “El proceso transnacional y el siste-
ma interamericano de protección de derechos humanos: el debido proceso”, cit., pp. 20-28.

Constitucional (1920) con atribuciones para administrar justicia constitu-

cional.9
El autor en comento dejó sentado el andamiaje científico y sistemático
del derecho procesal constitucional a través de sus obras: La garantía jurisdic-
cional de la Constitución (la justicia constitucional) (1928), ¿Quién debe ser el defensor
de la Constitución? (1930), El control de la constitucionalidad de las leyes y La jurisdic-
ción constitucional y administrativa al servicio del Estado Federal, según la nueva Cons-
titución austriaca del 1o. de octubre de 1920. A través de esta producción intelec-
tual, Kelsen desarrolló un modelo de control constitucional —desvinculado
del sistema político y de la experiencia americana— a través de un tribunal
constitucional, institución sobre la cual enderezó sus estudios, al grado que
sistematizó la jurisdicción constitucional con la cual inauguró el modelo eu-
ropeo de control de la Constitución, caracterizado como concentrado, debido
a que existe un solo órgano que ejerce jurisdicción constitucional; principal,
porque se demanda en vía principal, mediante la acción de inconstitucio-
nalidad de las leyes; y la sentencia, como consecuencia, produce efectos
generales o erga omnes.10
La arquitectura de control constitucional que construyó Kelsen hizo a
un lado el constitucionalismo histórico que entonces venía haciéndose desde
el sistema de control realizado por los órganos judiciales ordinarios (modelo
americano) y el entonces incipiente sistema político (modelo francés). En
todo caso, recogió la experiencia histórica de Austria, que desde épocas de
la monarquía traslucía ya una jurisdicción constitucional a través del Tri-
bunal del Imperio, que tenía competencia para controlar los actos adminis-
trativos por violación de los derechos políticos y para resolver controversias
sobre atribuciones y de procesos relacionados con incidentes patrimoniales.
Este Tribunal del Imperio, al convertirse Austria en una República
(1918-1919), se transformó en Tribunal Constitucional, que funcionó hasta
1934, año en que fue liquidado por el acoso de la extrema derecha, los círcu-
los clericales y la prensa social cristiana con motivo de los conflictos de com-
petencia alrededor de las dispensas matrimoniales.11
Las aportaciones de Kelsen se consideran medulares para el desarrollo
del derecho procesal constitucional, por su vertiente estrictamente procesal,
con lo cual hoy se conoce como jurisdicción constitucional, procesos cons-
titucionales y la magistratura u órganos constitucionales que se ocupan del
9 Eto Cruz, Gerardo, “Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen”, en
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., pp. 85 y 86.
10 Ibidem, pp. 58 y 59 y 88.
11 Ibidem, pp. 92-97.

estudio de las normas de carácter procesal-constitucional existentes en los

sistemas jurídicos.
IV. Modelo de control político (francés)
El constituyente francés (1958) decidió por un mecanismo de control cons-

titucional incidental, de tipo político, a través del Consejo Constitucional,
con vasta experiencia ya de esta institución en Italia y en la República Fede-
ral de Alemania, entonces desde una década atrás.
Conforme la Constitución francesa,12 se integra con nueve consejeros,
sin posibilidad de ser reelegidos duran en su encargo nueve años. Sin em-
bargo, dada la procedencia política de sus miembros, es cuestionada la in-
dependencia del órgano en lo que toca a sus funciones relacionadas con el
control preventivo obligatorio sobre las leyes orgánicas y los reglamentos
parlamentarios y el control facultativo sobre las leyes y los tratados.
Ante este Consejo, inicialmente el control de constitucionalidad sólo
podía ser accionado, de manera limitada, por el presidente de la República,
el primer ministro, o por los presidentes de las dos cámaras del Parlamen-
to. Sin embargo, dada la influencia extranjera, explicable por la expansión
de los sistemas de control constitucional en los años sesenta, en Francia se
reorientó la dirección de la justicia constitucional, concediendo a las mino-
rías parlamentarias la posibilidad de plantear una cuestión de constitucio-
nalidad ante el Consejo Constitucional, en tanto que éste se dotó de instru-
mentos procesales y sustantivos, fortaleciendo el estilo de las sentencias y la
solidez argumentativa.13
V. Antecedentes de los instrumentos

procesales constitucionales
Existen huellas de que los instrumentos procesales de control constitucional

han existido desde antes de su sistematización científica, para proteger a
la persona humana. A estos instrumentos se les identifica como garantías
constitucionales, distintas a las garantías individuales o derechos humanos.
En este orden, durante el devenir de la historia jurídica, los instrumentos
que se localizan son:
12
Constitución de 1958, artículos 56-63.
13
Pegoraro, Lucio, “La circulación, la recepción y la hibridación de los modelos de jus-
ticia constitucional”, separata del Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, trad. de Fran-
cisco Fernández Segado, núm. 6, 2002, p. 395.

En el derecho romano. Existía el interdicto pretoriano de homine libero exhi-

bendo cuyo objeto era la defensa de la libertad de los hombres libres, por lo
que los estudiosos de la materia han dado en señalar que es el antecedente
del habeas corpus inglés, de los procesos aragoneses de la Edad Media y el
amparo-libertad en México, así como la intercessio tribunicia. 14
En el derecho de la Edad Media. En el reino de Aragón existió la figura
del justicia mayor, que como un verdadero “juez constitucional” hacía cum-
plir los diversos fueros, amparando15 a los peticionarios sobre sus bienes,
derechos y personas, haciendo de esta manera respetar los derechos funda-
mentales. Tanto el justicia mayor como sus lugartenientes tenían facultad
para atraer a un sujeto privado de su libertad, mientras se le instruía proce-
so, para que no se ejerciera violencia en su persona en tanto no se le dictara
sentencia.16
En Inglaterra, siglo XVII, surge el instrumento procesal para tutelar el
derecho de libertad a través del habeas corpus, regulado en la Habeas Corpus
Amendment Act (1679), por lo que este hecho se ha considerado que fue la
primera reglamentación de un proceso de carácter constitucional. Por otra
parte, con la fundación de las colonias inglesas en Norteamérica, es sabido
que la tradición jurídica del common law también fue trasladada a tierras
americanas, y con ella el habeas corpus. No pasa desapercibido, y es digno
de hacer mención que la figura del habeas corpus sustancialmente fue reco-
gido con rango constitucional en México en la Constitución de 1857 como
amparo-libertad.17
El amparo novohispano.18 En este periodo aparece la figura del interdicto,
que se presentaba ante los virreyes o capitanes generales para buscar la tu-
tela de los derechos personales. Esta institución podría considerarse como
el antecedente remoto del amparo mexicano, ya que aquellas autoridades
“amparaban” en contra de actos de autoridad de menor rango como de
14
Ibidem, p. 235.
15
Al respecto, Ferrer Mac-Gregor señala que en las resoluciones del justicia mayor de
Aragón y de sus lugartenientes se utilizó la palabra “amparar”, por lo cual se considera que
es a través del ordenamiento castellano la manera en que se introduce dicho vocablo como
sinónimo de protección en la América española.
16 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La acción constitucional de amparo en México y España, estudio
de derecho comparado, México, Porrúa, 2000, pp. 13-18.
17 Ferrer Mac-Gregor (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., pp. 236-237.
18 Ferrer Mac-Gregor, La acción constitucional de amparo en México y España, apunta que usa
la expresión “amparo novohispano”, porque jurídicamente la Colonia no existió en la Nueva
España, aunque de facto lo fue. El régimen político-jurídico de la Nueva España y, en general,
de las Indias, no fue de colonia, sino de “provincias”, incorporadas al reino de Castilla y
León, op. cit., pp. 55-59.

particulares que se encontraban en condiciones desventajosas por moti-

vos sociales, económicos o políticos. También comparten Alfonso Noriega,
Héctor Fix-Zamudio y José Barragán Barragán, estas consideraciones, in-
cluso, Domingo García Belaunde ha señalado la existencia de verdaderos
amparos en el virreinato peruano.19
Posterior al contexto que antecede, se percibe que mientras en la Nueva
España se construía el sistema jurídico, en Estados Unidos de América se
fortalecía el sistema de control constitucional (americano o difuso) a par-
tir de los casos Marbury vs. Madison, 1803 (expuesto en páginas anteriores) y
de Cooper vs. Aaron, 1958, a través del cual la Suprema Corte sostuvo que
se constituía como intérprete final de la Constitución. En tanto que en la
Europa continental también se desarrollaba el sistema europeo (visto en
páginas que anteceden), que pugna por la existencia de un tribunal o corte
constitucional ajeno de los poderes públicos tradicionales, encargado de re-
solver las controversias de naturaleza jurisdiccional.
VI. Nociones generales sobre el tribunal

constitucional
El estudio de la naturaleza de un tribunal constitucional debe realizarse en

dos vertientes: desde una concepción formal y otra material.
Desde el punto de vista formal, es aquel órgano creado ex profeso para
conocer y resolver los conflictos constitucionales fuera del Poder Judicial;
es decir, el órgano no forma parte de los órganos jurisdiccionales ordina-
rios, sino que se presenta independiente de los poderes públicos tradicio-
nales.20
En tanto que, desde la concepción material, es tribunal constitucional
el órgano jurisdiccional de superior jerarquía que tiene la función exclusiva
de hacer la interpretación final de la Constitución.
A manera de concepto, se entiende por tribunal constitucional a los
altos órganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera del Poder
Judicial, independientemente de su denominación, cuya función material
esencialmente consista en la resolución de litigios o conflictos derivados de
la interpretación o aplicación directa de la normativa constitucional.21
19
Idem.
20
Favoreu, Luis, Los tribunales constitucionales, trad. de la 2a. ed. francesa, Les tours cons-
titutionelles, de Vicente Villacampa, Barcelona, Ariel, 1994, citado por Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamericana, México, FUNDAP, 2002, p. 55.
21
Ferrer Mac-Gregor, Los tribunales constitucionales..., cit., p. 59.

En este orden de ideas, cronológicamente la exégesis de los tribunales

constitucionales puede abreviarse en tres etapas:
1. Los que fueron creados al concluir la Primera Guerra Mundial,

como el de Checoslovaquia y la Alta Corte Constitucional de Austria
(1920), así como el Tribunal de Garantías Constitucionales de Espa-
ña (1931);
2. Los que se originaron en la segunda posguerra mundial, que dio a lugar
la legitimación y expansión de los tribunales constitucionales en Euro-
pa occidental, a saber: se reinstala la Corte Constitucional austriaca
(1945 entonces desplazada por un Tribunal Federal en 1934); tam-
bién en esta etapa se creó el Tribunal Constitucional italiano (1948),
Constitucional Federal alemán (1949), Consejo Constitucional francés
(1958), Tribunal Constitucional turco (1961, 1982) y Tribunal Consti-
tucional yugoslavo (1963, 1974), y
3. También, entre los años setenta y noventa, se siguieron creando tri-
bunales constitucionales en Europa occidental como en Europa del
Este.
En Iberoamérica el panorama evolutivo de los tribunales constituciona-

les fue diferente, en razón de que cada Estado adoptó instituciones híbridas
de control constitucional; es decir, tomaron orientaciones tanto del sistema
americano de control judicial de las leyes como del europeo continental.
Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XX se observa que
los Estados de Iberoamérica han ido construyendo las instancias compe-
tentes que funjan como máximos intérpretes de las normas fundamen-
tales. Así, existen: a) cortes o tribunales constitucionales fuera del Poder
Judicial; b) tribunales constitucionales con ubicación dentro del Poder Ju-
dicial; c) salas constitucionales autónomas que forman parte de las cortes
supremas, y d) cortes o supremos tribunales ordinarios que no funcionan
como Tribunal Constitucional especializado, como acontece con la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación de México, destacando que ésta, paula-
tinamente, pero de manera importante a partir de las reformas constitucio-
nales de 1988, 1994, 1996 y 1999, se ha ido fortaleciendo como tribunal
constitucional, al extremo de que a la fecha, a través de las controversias
constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad y los juicios de revi-
sión constitucional en materia electoral, hacen evidente la juridización del
Estado, y por ello los grandes problemas políticos del Estado mexicano han
encontrado cauces de solución en las decisiones jurisdiccionales de la Su-

prema Corte, hechos éstos que le han permitido fortalecerse como tribunal
constitucional.
VII. Estudios de derecho procesal constitucional,

aportaciones de Héctor Fix-Zamudio
Para identificar el perfil intelectual de Fix-Zamudio con relación al dere-

cho procesal constitucional, conviene primeramente aproximarnos hacia las
aportaciones de Calamandrei y Couture.
El constitucionalista Piero Calamandrei, después de la Segunda Gue-
rra Mundial, influyó notablemente en el diseño de la Constitución italiana
promulgada el 1o. de enero de 1948, particularmente en el diseño del Poder
Judicial y de la Corte Constitucional italiana. A él se le deben el asentamien-
to de las bases firmes de una jurisdicción constitucional a partir de su obra
La illegittimità costituzionalle delle leggi nel processo civile (Padova, Cedam) (1950),
traducida al español (1962), gracias a Santiago Sentís Melendo.22
Por su parte, Eduardo J. Couture desarrolló el análisis científico de las
normas constitucionales que regulan las instituciones procesales, particu-
larmente las cuestiones constitucionales en relación con el proceso civil,
situación que motivó en el ánimo de Fix-Zamudio para considerarlo como
fundador de la rama jurídica llamada derecho constitucional procesal.
En este orden, Couture, en su ensayo Estudios de derecho procesal civil, re-
fiere en un apartado sobre los casos del derecho procesal constitucional,
mismo que destaca por su análisis sistemático de los conceptos, categorías
e instituciones procesales previstas en la Constitución.23 Al respecto, señaló:
De la Constitución a la Ley no debe mediar sino un proceso de desenvol-
vimiento sistemático. No sólo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los
principios de la Constitución, sino que su régimen del proceso, y en espe-
cial de la acción, la defensa y la sentencia, sólo pueden ser instituidos por
la ley.24
22 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio al derecho pro-

cesal constitucional”, Derecho procesal constitucional, cit., pp. 204 y 205. Véase también sobre
esta disciplina: Fix-Zamudio, Héctor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos,
México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2001, pp. 351-397; id., Protección
jurídica de los derechos humanos. Estudios comparados, México, Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, 1999, pp. 593-649.
23 Idem.
24 Ibidem, p. 206.

De lo anterior se desprende que tanto Calamandrei como Couture,

fallecidos en 1956, intelectualmente convergieron dos disciplinas jurídicas
que se venían estudiando de manera separada: el derecho procesal y el de-
recho constitucional.
Las semillas que quedaron vertidas de la pluma de Calamandrei, con
oportunidad las recogió y le sirvieron de inspiración creativa a Héctor Fix-
Zamudio, quien en 1956 publicó el artículo “La aportación de Piero Cala-
mandrei al derecho procesal constitucional”. En ese mismo año, este autor
sustentó su tesis de licenciatura intitulada La garantía jurisdiccional de la Cons-
titución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, bajo la tutela de
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.25
Al estudiar las aportaciones de Calamandrei, Fix-Zamudio concluyó
que la obra de aquél resulta de gran trascendencia para el proceso constitu-
cional, lo que para el proceso civil significó la lección de Chiovenda sobre
la acción (1903), como concepto procesal. En este sentido, para el autor en
comento, Italia es la fuente generadora de los estudios del derecho procesal
constitucional iniciados sistemáticamente por Kelsen, de tal manera que con-
sidera la existencia de un paralelismo entre Bülow-Chiovenda (algunos pro-
cesalistas apuntan que la moderna ciencia procesal se desarrolla a partir de
la obra de Bülow, Teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales),
y Kelsen-Calamandrei, por el binomio existente entre las disciplinas de los
procesos civil y constitucional.26
Fix-Zamudio, al estudiar la magistratura y la Corte Constitucional ita-
liana, concluyó que de acuerdo con las aportaciones de Calamandrei, en
Italia existe un sistema intermedio de control constitucional, ya que la ins-
tancia que conoce de la acción constitucional es un órgano autónomo, concen-
trado, principal, general y constitutivo, distinto al recurso judicial, que prevé el
sistema americano o difuso.
1. Sectores que integran la defensa de la Constitución
El derecho procesal constitucional, como una de sus facetas, busca tu-

telar los valores previstos en la norma fundamental. En este sentido, para la
comprensión de esta disciplina, Fix-Zamudio ha desarrollado estudios sobre
la defensa de la Constitución en general y los dos sectores que lo integran
25 Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 24, octubre-diciembre, 1956, t. VI, pp. 191-
211, citado por Ferrer Mac-Gregor, “Aportaciones de Héctor Fix- Zamudio...”, cit., p. 206.
26 Ibidem, p. 207.

que, al contrario de las tesis de Jellinek, Duguit y Rodolfo Reyes, catalogó los
medios de defensa de la Constitución en preventivos, represivos y reparadores.27
2. La defensa de la Constitución
Se refiere a la concreción de los factores políticos, económicos, sociales

y de técnica jurídica que están elevados en los textos constitucionales con el
fin de restringir las acciones del poder y lograr la función equilibrada de los
poderes públicos.
En este contexto, conforme al sistema político-jurídico mexicano, en la
Constitución aparecen como frenos al poder: los principios que marcan la di-
visión de poderes —aun cuando los constitucionalistas discuten la vigencia
de la concepción clásica de Locke y Montesquieu, el mismo Fix-Zamudio
considera que la división clásica no ha perdido vigencia, sino que ha mo-
dificado su sentido con el fin de permitir la racionalidad del Estado—; el
ejercicio del gobierno a través de un régimen federal; la temporalidad del
poder político; la no reelección; la supremacía de la Constitución y el pro-
cedimiento restringido para su reforma.28
3. Las garantías constitucionales
Es la materia de estudio del derecho procesal constitucional. Este ru-

bro comprende los instrumentos procesales que se encuentran previstos
en la Constitución y que sirven como medios para restablecer la normali-
dad constitucional cuando ha sido violada o porque los medios ordinarios
de protección no han sido suficientes para limitar los actos de los órganos de
poder.
Respecto de este rubro, en la Constitución mexicana se encuentran dis-
puestos como garantías constitucionales: el juicio de amparo (artículos 103
y 107); la controversia constitucional (artículo 105, fracción I); la acción de
inconstitucionalidad (artículo 105, fracción II); la facultad de investigación
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículo 97, párrafos segundo
y tercero); el juicio de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción
IV); el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciu-
27
Reyes, Rodolfo, La defensa de la constitucionalidad. Los recursos de inconstitucionalidad y de am-
paro, Madrid, Espasa-Calpe, 1934; Duguit, León, Soberanía y libertad, trad. de José G. Acuña,
Buenos Aires, Tor, 1943; y Jellinek, George, Teoría general del Estado, trad. de Fernando de los
Ríos U., Madrid, 1915, citados por Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 211.
28
Ferrer Mac-Gregor, “Aportaciones Héctor Fix-Zamudio...”, cit., pp. 212 y 213.

dadano (artículo 99, fracción V); el juicio político (artículo 110); el procedi-
miento ante los organismos autónomos protectores de los derechos huma-
nos (artículo 102, apartado B); y más recientemente, la responsabilidad del
Estado (artículo 113, párrafo segundo).29
4. Concepto del derecho procesal constitucional
Alcalá-Zamora30 y Fix-Zamudio han señalado que Kelsen es el padre

fundador del derecho procesal constitucional, pues marcó el estudio siste-
mático de las garantías constitucionales como el surgimiento de una magis-
tratura especializada para resolver de los litigios constitucionales; además,
aquél utilizó indistintamente las expresiones de justicia o jurisdicción constitu-
cional, que a la fecha se siguen usando; aunque la expresión de derecho pro-
cesal constitucional se le ha atribuido a Couture. Sin embargo, a Fix-Zamudio
se le debe la consolidación de su denominación y contenido, por la siste-
matización científica que ha realizado desde 1956, y ha permitido ubicar
a la ciencia del derecho procesal constitucional en el estadio del derecho
procesal, con autonomía del derecho sustantivo constitucional. Al respecto,
concluye:
El derecho procesal constitucional constituye la rama más reciente de la cien-

cia procesal, que se encarga esencialmente del estudio sistemático de las ga-
rantías constitucionales en su sentido contemporáneo, es decir, esta disciplina
comprende el análisis de aquellos instrumentos predominantemente procesa-
les que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el
mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder.31
5. Contenido del derecho procesal constitucional
Tanto Fix-Zamudio como Rey Cantor y Rodríguez Domínguez, han re-

ducido el estudio de esta disciplina a las garantías constitucionales y han he-
cho de lado lo que algunos denominan como derecho constitucional procesal.
29
Ibidem,pp. 213 y 214, y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
Compendio de derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003.
30
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM,
1991, pp. 214 y 215.
31
Ferrer Mac-Gregor, “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio...”, cit., p. 215. Véase tam-
bién, Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1968, pp. 17 y 18.

A partir de las ideas de Mauro Cappelletti, Fix-Zamudio dota de conte-

nido al derecho procesal constitucional, desde tres estadios:
a) Jurisdicción constitucional de la libertad. Comprende el estudio de los ins-
trumentos previstos en la Constitución para proteger los derechos humanos
consagrados en la propia normativa constitucional o en los tratados inter-
nacionales. En este sentido, de acuerdo con las Constituciones del mundo,
Fix-Zamudio los divide en cinco sectores:
1. Habeas corpus y judicial review (Inglaterra y Estados Unidos),

2. Amparo (ordenamientos latinoamericanos),
3. Recurso constitucional cercano al amparo (ordenamientos de Europa
continental),
4. Fiscalía o Procuratura (países socialistas), y
5. Ombudsman (origen escandinavo).32
b) Jurisdiccional constitucional orgánico. Este sector se compone de aque-

llas garantías constitucionales para la protección directa de los principios
constitucionales relacionados con las atribuciones y competencias de los ór-
ganos del poder. Al respecto, el marco normativo constitucional mexicano
prevé las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionali-
dad (control abstracto) recogidos en el artículo 105 de la carta fundamental
mexicana.33
c) Jurisdicción constitucional transnacional. Ya Cappelletti, desde una visión
europea, hizo vasto estudio sobre este tema.34 Es un sector que se ocupa
de las controversias entre la aplicación de las disposiciones internas y las
correspondientes del ámbito internacional y comunitario que guardan re-
lación con los derechos humanos, dirimibles sólo a través de tribunales su-
pranacionales. Efectivamente, en el ámbito latinoamericano se ha creado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdicción y com-
petencia, México reconoció en 1998.35 Esta Corte funge como intérprete
constitucional tomando como norma superior la Convención Americana de
32 Ferrer MacGregor, “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio...”, cit., p. 217. Véase tam-

bién, Fix-Zamudio, Héctor, La jurisdicción constitucional de la libertad y estudio sobre la jurisdicción
constitucional mexicana, México, UNAM, 1961.
33 Ibidem, pp. 217 y 218.
34 Capelletti, Mauro, “Justicia constitucional supranacional. El control judicial de las
leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel internacional”, trad. de Luis Dorantes Tamayo,
Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 10, mayo-agosto, 1978, t. XXVIII, pp. 337-366.
35 Fix-Zamudio, Héctor, México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2a. ed., Méxi-
co, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 1999.

los Derechos Humanos y sus protocolos adicionales. Con motivo del surgi-
miento de esta jurisdicción constitucional transnacional, algunos estudiosos
han señalado que con esto nace una nueva disciplina, que es el derecho pro-
cesal transnacional. Al respecto, Fix-Zamudio señala:
…abarca el estudio y la sistematización de la normatividad adjetiva, no sólo

de las instituciones del derecho internacional clásico, sino también las del
derecho comunitario y de la integración económica, y, por supuesto, el sector
más dinámico que es el que corresponde al campo de los derechos humanos.36
d) Derecho procesal constitucional local. Otro sector, el cual no ha sido del todo
estudiado, pero que conviene tener presente, es el derecho procesal constitucional
local, que se ocupa del estudio de los diversos instrumentos para proteger
los ordenamientos, Constituciones o estatutos de los estados, provincias o
comunidades autónomas. Al respecto, Argentina, Alemania y España han
desarrollado ampliamente esta materia. En este último, el tribunal consti-
tucional tiene competencia para conocer de los conflictos en defensa de la
autonomía local; en Alemania existe una doble jurisdicción constitucional:
la del Tribunal Constitucional Federal y de los tribunales constitucionales
de los Länder, existiendo la posibilidad para que éstos cedan su jurisdicción
al Federal, con el fin de que resuelva conforme a la Constitución del Land.37
Respecto del sistema constitucional local en México, Eduardo Ferrer
Mac-Gregor ha sido su principal impulsor. A la fecha, en la geografía na-
cional se registra al estado de Veracruz, que incluye en su Constitución la
creación de una Sala Constitucional, integrada por tres magistrados dentro
de la estructura del Poder Judicial estatal, con jurisdicción para conocer del
control constitucional local, a saber: el juicio para la protección de los dere-
chos humanos por actos o normas de carácter general, acciones de incons-
titucionalidad (control abstracto), controversias constitucionales (conflictos
de atribuciones y de competencias entre órganos estatales) y las acciones por
omisión legislativa. También la Constitución del Estado de Coahuila esta-
blece la institución de una justicia constitucional local, que tiene por objeto
resolver de manera definitiva e inatacable los conflictos constitucionales a
través del Poder Judicial local, que funge como tribunal constitucional lo-
cal. Sustancialmente han continuado esta tradición los estados de Tlaxcala,
Chiapas, Quintana Roo y, recientemente, el del Estado de México.38
36
Ferrer Mac-Gregor, “Aportaciones de Héctor Fix-Zamudio...”, cit., p. 219.
37
Ibidem, p. 220.
38
Idem.

En este orden, con motivo de una sentencia del Tribunal Superior de

Justicia del Estado de Veracruz como tribunal constitucional local, la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, a través de una controversia consti-
tucional, determinó sustancialmente que el juicio para la protección de los
derechos humanos de cuya competencia goza la Sala Constitucional de ese
Tribunal no invade la competencia de los tribunales de la Federación, ya
que su jurisdicción se constriñe al ámbito de la Constitución local; es decir,
no goza de la facultad para pronunciarse respecto de las garantías indivi-
duales consagradas en la Constitución federal. Lo anterior, con fundamento
en los artículos 39, 40 y 41 y 116, fracción III, párrafo primero, de la carta
fundamental, que regulan las bases de la autonomía local, acorde al régi-
men republicano federal, compuesto por estados libres y soberanos en lo
que toca a su régimen interno, pero unidos con un pacto federal; y los po-
deres de los estados se organizan conforme con la Constitución de cada uno
de ellos, y el Poder Judicial funciona a través de los tribunales con las reglas
que señalen dichos ordenamientos locales.39
VIII. Domingo García Belaunde y su crítica
En torno a la disciplina materia de este trabajo, Belaunde replanteó su ca-

rácter procesal, constitucional o mixto, acorde con su naturaleza jurídica. Al res-
pecto, arribó que era procesal, pero para que sea científica dista mucho de
estar plenamente constituida.40 Además, no comparte con las conclusiones
vertidas por Fix-Zamudio, en el sentido de que además del derecho proce-
sal constitucional coexiste el derecho constitucional procesal, que estudia
las instituciones o categorías procesales consagradas en la Constitución, a
saber: la jurisdicción, las garantías judiciales y las garantías de las partes; al respecto,
Belaunde señala:
Aquello que pretende estudiar el llamado derecho constitucional procesal

puede ser distribuido en dos: los aspectos netamente procesales pueden ir al
derecho procesal constitucional y los netamente constitucionales, pueden de-
sarrollarse en el derecho constitucional. En última instancia, pueden alojarse
en el derecho procesal constitucional, ya que estamos tratando de institu-
ciones netamente procesales. El hecho notorio de que hayan sido paulatina-
39
Ibidem,
p. 221.
40
EtoCruz, Gerardo, “El pensamiento del derecho procesal constitucional en Domingo
García Belaunde”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit.,
p. 123.

mente constitucionalizadas dentro de este fenómeno antes descrito, no nos

autoriza a crear una nueva disciplina que, como decimos, pese a su utilidad
docente, carece de rigor científico.41
Sin embargo, con independencia de la visión personal que presenta este

autor en torno al tema, frecuenta los círculos que lo cultivan, enriqueciendo
así el debate, precisamente, para construir ese rigor científico que apunta le
hace falta al derecho procesal constitucional.
IX. Conclusión
Lo expuesto es este breve trabajo evidencia que el siglo XX marcó el naci-

miento de los tribunales constitucionales, con los cuales se permitió el estu-
dio sistemático y científico de los instrumentos procesales de control consti-
tucional cuando la propia Constitución ha sido violada, en virtud de un acto
del poder público o de una ley.
Si bien el respeto y la tutela de los valores constitucionales, particu-
larmente los relacionados con los derechos fundamentales, no son tópicos
nuevos, la historia jurídica deja testimonio de que en todo momento se pro-
curó establecer los instrumentos ideales de protección en beneficio de los
gobernados.
Por lo que en el contexto de remediar la irregularidad constitucional
con motivo de un acto o ley, bueno es que existan las instancias y los instru-
mentos de control, como un tribunal constitucional, con independencia del
modelo con el que se diseñe, pero que funja como la instancia máxima de
interpretación constitucional. He aquí lo importante del estudio de los me-
dios de control, objeto del derecho procesal constitucional.
41

APRECIACIONES GENERALES SOBRE LA VALIDEZ

DE LOS ACTOS PROCESALES Y EL DEBIDO PROCESO
Miguel Otero Lathrop
Sumario: I. Inexistencia, nulidad e inoponibilidad. II. La jurisdicción.

III. Conflicto de relevancia jurídica. IV. El proceso. V. Requisitos de exis-
tencia del proceso. VI. Naturaleza de las normas de procedimiento. VII. El
debido proceso. VIII. Materialidad del proceso. IX. Diferencia entre proceso,
juicio y litis. X. Existencia de un vicio que cause agravio y que éste sólo sea
reparable declarando la nulidad. XI. Formas para solicitar una nulidad pro-
cesal. XII. Nulidad de oficio. XIII. Efecto extensivo de la nulidad procesal.
XIV. Naturaleza jurídica de la resolución que declara una nulidad. XV. La
nulidad de derecho público en general. XVI. Nulidad procesal de derecho públi-
co. XVII. Nulidad procesal de derecho público y cosa juzgada. XVIII. Ejercicio
de la acción de nulidad procesal de derecho público.
I. Inexistencia, nulidad e inoponibilidad
1. La inexistencia
El acto que adolece de un vicio que afecta su existencia legal es inexistente

y debiera considerarse como no realizado. Existiría una apariencia de acto,
pero no un acto jurídico propiamente tal. Esto es, el acto que adolece de un
vicio que afecta a los requisitos esenciales que la ley exige para su existencia
y que no es subsanable en modo alguno, incluida la ratificación de las partes,
es inexistente y, consecuencialmente, jamás podrá producir efecto jurídico
alguno.
Al respecto, el profesor Couture precisa:
Es, en cierto modo, el problema del ser o no ser del acto. No se refiere a la efi-
cacia, sino a su vida misma. No es posible a su respecto hablar de desviación,
235

236 miguel otero lathrop
ya que se trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud para estar en el

camino. Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino
una no sentencia (Nichturteil). No es un acto sino un simple hecho.
El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece
de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto; un
quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan sólo mediante
proposiciones negativas, ya que el concepto de inexistencia es una idea abso-
lutamente convencional que significa la negación de lo que puede constituir
un objeto jurídico.
Cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa
que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede cons-
truirse: quod non est confirmare nequit. La fórmula que define a esta condición
sería, pues, la de que el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado ni
necesita ser invalidado. No resulta necesario a su respecto un acto posterior
que le prive de validez, ni es posible que actos posteriores lo confirmen u
homologuen, dándole eficacia.1
La gran diferencia entre la inexistencia y la nulidad es que en la pri-

mera el acto simplemente no existe, no produce efecto legal alguno y no se
requiere declaración judicial alguna que así lo determine. Por el contrario,
en la nulidad el acto existe y produce todos sus efectos jurídicos hasta tanto
la nulidad no haya sido declarada.
En torno a la inexistencia, debe precisarse desde que ésta puede afectar
al proceso como un todo, considerado como un acto jurídico complejo, a
uno o más de los actos singulares que lo integran, como también a los equi-
valentes jurisdiccionales.
Ello, no obstante, en el caso de inexistencia del proceso no se requiere
decisión jurisdiccional alguna que así lo establezca, como ser un fallo dic-
tado por quien carece de jurisdicción o por un juez absolutamente incom-
petente o recaído en un conflicto que no es de relevancia jurídica. En estos
casos, simplemente, el proceso carece de todo valor legal y no produce efec-
to legal alguno. A la inversa, tratándose de un vicio que genera la invalidez
del proceso o de un acto jurídico procesal determinado, dicho vicio debe ser
acreditado judicialmente, y la nulidad consiguiente declarada por el respec-
tivo tribunal. En tanto no se declare la nulidad, el proceso o el acto jurídico
afectado es válido.
1 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma,
1993, p. 377.

apreciaciones generales sobre la validez de los actos... 237
2. La nulidad
El Diccionario de la Real Academia Española la define como: “Calidad

de nulo. Vicio que disminuye o anula la estimación o validez de una cosa.
Incapacidad, ineptitud”. Luego define “nulo”: “falto de valor y fuerza para
obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las so-
lemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo”.
En el hecho, la nulidad es una sanción que impone la ley a todo acto
que no cumpla con los requisitos que ésta ha establecido para que éste pro-
duzca plenos efectos legales, cualquiera que sea la materia de que se trate.
Así, Eduardo Couture, señala: “La teoría de la nulidad es de carácter gene-
ral a todo el derecho y no particular de cada una de sus ramas”.2
El profesor Hugo Alsina en su obra, la define como “la sanción por la
cual la ley priva al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecu-
ción no se han observado las formas prescritas para ellos”.3
Ello, no obstante, hay claras diferencias entre las nulidades, en cuanto
a su razón de ser, su finalidad, sus causas, sus efectos, su prescriptibilidad
y su posibilidad de subsanarse mediante la ratificación. Lo mismo ocurre
en el caso de la nulidad procesal, por cuanto hay claras diferencias entre la
nulidad procesal civil, la procesal penal y la procesal de derecho público. Es
más, dentro de cada nulidad procesal hay que distinguir entre la nulidad de
procedimiento (in procedendo) y nulidad en la aplicación de la ley (in judicando).
Entre unas y otras nulidades hay claras diferencias de razón de ser, de requi-
sitos para su interposición y de sus consecuencias.
3. La inoponibilidad
La inoponibilidad es una situación totalmente distinta a la inexistencia

y a la nulidad. En la primera, a diferencia de las otras dos, el acto existe y
es válido, pero no produce efecto legal alguno respecto de un tercero que
no ha sido parte en el acto. En lo procesal, ello es igualmente válido. Puede
existir proceso, juicio y litis, pero si la parte o el tercero contra el cual se pre-
tende hacer valer el acto jurisdiccional no han sido debidamente emplaza-
dos en el juicio, la decisión jurisdiccional les es inoponible, o sea, no puede
hacerse valer a su respecto.
2
Ibidem,
p. 374
3
Alsina,
Hugo, Las nulidades en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1958.

En consecuencia, para que una sentencia o resolución judicial produzca

efectos respecto del demandado o de un tercero se requiere que haya existi-
do debido emplazamiento legal.
II. La jurisdicción
La jurisdicción, se puede definir como aquel atributo de la soberanía en

virtud del cual el Estado tiene el deber y la facultad de prevenir, conocer y
resolver, a través de un debido proceso, los conflictos de relevancia jurídica
que se susciten dentro de su territorio. Se materializa a través de un proceso,
mediante decisiones que se denominan “resoluciones judiciales”, las que, al
quedar ejecutoriadas, producen el efecto de cosa juzgada. Esto es, la cuali-
dad de inamovilidad e irrevocabilidad de lo resuelto en el caso particular en
que recae la resolución.
El profesor Couture en su obra señala:
La actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines

primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Pri-
vados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden
jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado el deber de la
jurisdicción.
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay
una relación de medio a fin. La cosa juzgada se concibe sólo como medio de
despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en
los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.4
A su vez, el profesor Serra Domínguez, establece: “Sólo en la jurisdic-

ción se aprecia la existencia del derecho. Este alcanza en la decisión juris-
diccional su máximo valor en cuanto es resolución de un problema vital
concreto. De ahí que varios autores hayan pretendido centrar en el carácter
jurisdiccional la nota distintiva del proceso”.5
III. Conflicto de relevancia jurídica
Se entiende por conflicto de relevancia jurídica aquel que conlleva la impu-

tación de una conducta antinormativa que, real o aparentemente, afecta la
paz o la convivencia social o el orden público o vulnera, amenaza o desco-
4
Couture, E., op. cit., p. 39.
5
Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969, p. 21.

noce un derecho particular, amparado legalmente. Esto es, real o aparen-

temente, esta conducta imputada debe contravenir, violentar o desconocer
una norma de conducta obligatoria. Es por ello que los conflictos de orden
moral, religioso, ideológico o deportivo no son objeto de la jurisdicción.
Así lo expresa con absoluta claridad el profesor Couture, al decir: “El
precepto ontológico jurídico de identidad permite afirmar que lo no pro-
hibido jurídicamente es lo jurídicamente permitido. No hay actos jurídicos
neutros, como se les ha llamado. Los actos son jurídicamente permitidos o
jurídicamente prohibidos”.6
Juan Colombo trascribe lo expuesto por el profesor español Niceto Al-
calá-Zamora en su obra Proceso, autocomposición y autodefensa:
es evidente, so pena de encerrarnos en un círculo vicioso, que el proceso no

surge del proceso, sino de una situación extra y meta procesal, que él está lla-
mado a canalizar y resolver. Esta situación de conflicto, originadora del pro-
ceso, puede ser denominada litigio, entendida la palabra en la misma direc-
ción que Carnelutti, pero en términos más amplios – o sea – como conflicto
jurídicamente trascendente y susceptible de solución. 7
Es preciso reiterar que lo que caracteriza el conflicto de relevancia ju-

rídica es la imputación de una conducta antinormativa. No se requiere la
existencia de contienda o controversia o disputa jurídica alguna. Ésta sólo se
puede generar al momento del emplazamiento para contestar la demanda,
dado que el demandado puede allanarse a ésta, no decir nada o incurrir en
rebeldía, o bien aceptar los hechos y controvertir el resultado jurídico de és-
tos, o controvertir la existencia de lo hechos que fundamentan la demanda u
oponer la existencia de excepciones que justifican su proceder. Ninguna de
estas circunstancias altera en absoluto la existencia del conflicto de relevan-
cia jurídica, el cual nace, independientemente de la actividad del demanda-
do, por el sólo hecho de entablarse la acción.
Cabe recordar que la acción es el impulso que genera la actividad juris-
diccional, la cual no requiere para ello ni de la intervención ni de la presen-
cia del demandado o del sujeto pasivo de la acción.
IV. El proceso
El proceso es el medio o la forma que la ley establece para el ejercicio de la

jurisdicción, según sea la naturaleza, materia, cuantía y calidad de las partes
6
7
Alcalá-Zamora, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1970, p. 121.

intervinientes en el conflicto de relevancia jurídica sometido a su conoci-

miento y resolución.
Giusseppe Chiovenda lo conceptúa como “el conjunto de actos coordi-
nados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley por
parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria”.8
Eduardo Couture, precisa:
Podemos definir, pues, el proceso judicial, en una primera acepción, como

una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el
objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a
su decisión. Pero esos actos constituyen en sí mismos una unidad. La simple
secuencia, como se verá más adelante, no es proceso, sino procedimiento. La
idea de proceso es teleológica, como se dice reiteradamente en este libro. Lo
que la caracteriza es su fin: la decisión del conflicto mediante un fallo que
adquiere autoridad de cosa juzgada.9
El tratadista italiano Piero Calamandrei, lo define como “una se-

rie de actividades que se deben llevar a cabo para obtener la providencia
jurisdiccional”.10
El profesor Francesco Carnelutti, lo señala como “un conjunto de actos
dirigidos a la formación o a la aplicación de los mandatos jurídicos cuyo
carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas
(partes) con una o más personas desinteresadas (jueces)”.11
El maestro italiano don Giusseppe Chiovenda lo considera “una unidad
no solamente porque los varios actos de que se compone estén coligados
para un fin común… es una unidad jurídica, una organización jurídica, en
otros términos, una relación jurídica”.12
Si bien el proceso es un medio, resulta innegable que el medio o la for-
ma es para alcanzar un fin. Sin fin no hay medio ni forma. Por ello, no debe
confundirse, en modo alguno, la materialidad del proceso con la finalidad
del mismo. La materialidad del proceso está constituida por los actos jurídi-
co-procesales que, dentro de un orden consecutivo legal, realizan el órgano
jurisdiccional y cada una de las partes o intervinientes en el mismo, lo que
da origen a un expediente, que es la expresión física del proceso.
8
Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, 1922, t. II, p. 231.
9
10 Calamandrei, P., Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1943, p. 241.
11 Carnelutti, F., Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, EJEA, 1959, t. I, p. 22.
12 Chiovenda, G., Instituciones del derecho procesal civil, Madrid, Revista de Derecho Privado,
1949, t. 1, p. 57.

La finalidad del proceso es ser el medio idóneo e imparcial para co-

nocer y resolver el conflicto de relevancia jurídica, a través de un “debido
proceso”. Es la ley la que determina las normas de procedimiento para el
conocimiento y solución del caso concreto sometido a la jurisdicción. Estas
normas constituyen la forma en que debe obrar la jurisdicción y conforman
el procedimiento.
V. Requisitos de existencia del proceso
La cátedra y la jurisprudencia reconocen que existen requisitos o presupues-

tos esenciales que deben cumplirse para que exista proceso. Sin que se reúnan
tales requisitos el proceso es inexistente.
En consecuencia, para que exista un debido proceso deben cumplirse
los presupuestos procesales respectivos, los cuales, según Couture, son:
aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica

y validez de forma.
…La inexistencia de un acto opera por sí misma ineficacia... Sin necesidad
de una declaración expresa en tal sentido, el acto, aunque así se pretendie-
ra, no producirá fuerza obligatoria alguna, ni en su caso será susceptible de
ejecución. El juez ante quien se formulara pretensión fundada en dicho acto
deberá limitarse a prescindir de ella por absolutamente irrelevante.13
Francesco Carnelutti reconoce la inexistencia, al decir: “fuera de los

casos de nulidad insubsanable o inexistencia”.14
El profesor Jaime Guasp Delgado expresa: “Puede ocurrir que el requi-
sito que falte en el acto sea de tal importancia que el acto mismo no pueda
concebirse sin él; en este caso se trata solamente de un acto aparente, que en
realidad no existe. La nulidad se convierte aquí en inexistencia….”.15
En doctrina, y de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales chile-
nos, los requisitos ineludibles de existencia del proceso son: la existencia de
un conflicto de relevancia jurídica; la existencia e individualización de las
partes y la existencia de un tribunal absolutamente competente.
13
Couture,
E., op. cit., pp. 376 y 377.
14
Carnelutti,
F., Instituciones del proceso civil, cit., t. I, p. 556.
15
Guasp Delgado, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, t. 1, p. 692.

1. Existencia de un conflicto de relevancia jurídica
Tal como se anotó anteriormente, debe existir, respecto del imputado

o demandado, en sus respectivos casos, la imputación real o presunta de
una conducta antinormativa. Los conflictos éticos, de valores o meramente
subjetivos no son objeto de la jurisdicción, por lo cual tampoco pueden ser
objeto de un proceso.
La acción de nulidad procesal conlleva la imputación que el acto cuya
nulidad se reclama ha infringido una norma legal o no cumple con los re-
quisitos que la ley señala para su procedencia o validez. De aquí que, siem-
pre, la acción de nulidad dará origen a un conflicto de relevancia jurídica
y, en el proceso respectivo, deberán acreditarse los hechos que configuran
tal nulidad.
2. Existencia e individualización de las partes
Esto es, un sujeto activo que deduce la acción que pone en marcha la
actividad jurisdiccional, y un sujeto pasivo, que es aquel en contra de quien
se dirige la acción, sea para sancionarlo, en el caso de un proceso penal, sea
para colocarlo en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa a favor del
demandante, en el caso de un proceso civil.
Es de la esencia de este requisito que las partes estén clara y precisa-
mente identificadas. Esto es, que no haya duda alguna en cuanto a quién o
quiénes son los actores, quién o quiénes son los sujetos pasivos de la acción
y quién o quiénes están afectos a lo que resuelva la sentencia.
En materia civil, se requiere que una persona o personas determinadas
deduzcan la acción que ponga en marcha el accionar jurisdiccional desti-
nado a satisfacer las pretensiones contenidas la acción. Lo mismo ocurre en
materia laboral y en juicios de familia. En materia penal, hay que estarse
a la respectiva legislación. En Chile se requiere que el imputado haya sido
sometido a una audiencia de formalización, y la acusación sólo procede res-
pecto de aquellos delitos por los cuales fue formalizado.
3. Existencia de un tribunal absolutamente competente
Lo primero es determinar si se está en presencia de un tribunal, o sea,

ante quien tiene jurisdicción conforme a lo establecido por la ley. Sin juris-
dicción no hay proceso. Esto es, el o los jueces que conforman el tribunal

deberán haber sido debida y legalmente investidos como tales, cumpliendo

cabalmente todos y cada uno de los requisitos que la Constitución y la ley
establecen para ello. Si falta alguno de estos requisitos, el juez, aunque haya
sido nominado como tal, carecerá de jurisdicción, como ser si el juez no ha
prestado el juramento de rigor o no se cumplen los requisitos para desem-
peñar el cargo.
Establecida la existencia de la jurisdicción, es preciso determinar qué
competencia le ha otorgado la ley y si ésta es absoluta o relativa. La jurisdic-
ción le da poder al tribunal para conocer y resolver conflictos de relevancia
jurídica. La competencia determina qué tribunal en razón de la materia,
cuantía, fuero y territorio puede conocer del determinado conflicto de re-
levancia jurídica que se somete a su conocimiento y decisión. Hay una re-
lación de género a especie. No puede haber competencia sin jurisdicción,
pero puede haber jurisdicción sin competencia.
Dada la importancia de los elementos que configuran la competencia,
ésta se divide entre competencia absoluta y competencia relativa. La com-
petencia absoluta sirve para precisar la jerarquía, clase o categoría del tri-
bunal que va a conocer de un determinado asunto; ha sido establecida por
razones de orden público, y no puede ser renunciada por las partes litigan-
tes; tiene como factores determinantes o puntos de referencia: la materia, la
cuantía y el fuero; en cambio, la competencia relativa mira al interés de las
partes, las cuales pueden prorrogarla o renunciar a ella.
La falta de competencia absoluta puede ser declarada de oficio por el
tribunal o representada por las partes litigantes, en cualquier estado del jui-
cio; en cambio, la falta de competencia relativa sólo puede ser representada
por las partes litigantes, antes de hacer cualquiera gestión que implique
prorrogar competencia.
En consecuencia, la falta de jurisdicción y de competencia absoluta se
equiparan en cuanto a requisitos de existencia del proceso.
VI. Naturaleza de las normas de procedimiento
En general, la Constitución de cada país contiene normas sobre las cuales

debe ejercerse la jurisdicción. Esto es, son imperativas para los tribunales,
cualquiera sea su denominación o competencia y, fundamentalmente, en
cuanto a la forma en que deben ejercerla, para conocer y resolver los conflic-
tos de relevancia jurídica que se sometan a su conocimiento y decisión, aten-
dida la materia, la cuantía y el fuero. Es por ello que existen códigos y leyes
especiales que reglamentan el proceder jurisdiccional a que debe someterse el

juez, según el caso. Estas normas garantizan el debido proceso y la igualdad

en la aplicación de la ley procesal.
Las normas procesales que establece la ley son de orden público, y no
pueden ser trasgredidas ni ignoradas por el órgano jurisdiccional, como
tampoco son renunciables o sustituibles por la voluntad de las partes, ni
siquiera con el asentimiento del tribunal, salvo que la propia ley así lo au-
torice.
La jurisprudencia española, como lo señala Manuel Serra Domínguez,
ha estimado que
las leyes procesales revisten, por su privativa finalidad, el carácter de orden

público, y su estricta observancia se impone por igual a tribunales y litigantes
(Sent. de 2 enero de 1923); [que] las leyes de procedimiento son de interés pú-
blico y de garantía para el ejercicio de los respectivos derechos de los litigan-
tes y por ello vienen obligados al estricto cumplimiento de sus disposiciones
regladas, sujetándose a las formas y términos que establecen para que aque-
llos derechos sean solicitados, acreditados y resueltos (Sent. de 6 de marzo de
1923); sin que sea lícito a las partes comparecientes en juicio, ni tampoco a
los tribunales, prescindir de sus ritualidades (Sent. de 20 de marzo de 1930).16
Si por eficacia de un acto entendemos la producción de los efectos jurí-

dicos previstos para el acto mismo por el ordenamiento jurídico positivo, y
habida cuenta de lo dispuesto en los artículos anteriormente citados, todo
acto procesal sólo es susceptible de producir efectos cuando se realiza en la
forma prevista por la ley; los actos procesales serán ineficaces cuando por
faltarles algunos de los presupuestos, requisitos y condiciones previstos en
la ley procesal correspondiente no sean susceptibles de producir sus efectos
normales.
VII. El debido proceso
El “debido proceso” está constituido por todos aquellos elementos, trámites,

oportunidades, plazos y acciones que permitan a las partes una debida y
adecuada defensa de sus derechos y al tribunal preestablecido por ley, absolu-
tamente competente e imparcial, resolver en derecho con base en los hechos
jurídicamente acreditados en el proceso.
16
Sierra Domínguez, M., Estudios de derecho procesal, cit., p. 459.

Este concepto no nace con la XIV enmienda a la Constitución de los

Estados Unidos de América, sino con mucha anterioridad, en la enmienda
quinta, la que en su parte final establece: “nor be deprived of life, liberty
or property without dueprocess of law” (“no puede ser privado de la vida,
libertad o propiedad sin un debido proceso legal”). Según el profesor chile-
no Juan Colombo, sus raíces son muy anteriores y se retrotraen a la Carta
Magna inglesa de 1215, y para ello se basa en la obra Dueprocess of law in
Magna Carta, del profesor Mac Ilwain.
Hay Constituciones que lo definen íntegramente, y otras sólo hacen re-
ferencia a que debe existir un debido proceso, como lo hace la Constitución
chilena. Sin embargo, ha sido la Corte Suprema y el Tribunal Constitucio-
nal chileno, en sentencias reiteradas, quienes han establecido los elementos
que lo componen. Por otro lado, el Pacto de San José de Costa Rica o Con-
vención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la casi totalidad
de los países latinoamericanos, los señala expresamente en el inciso primero
del artículo octavo:
Artículo 8o. Garantías judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tri-
bunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
VIII. Materialidad del proceso
La materialidad del proceso está constituida por actos jurídicos procesales

consecutivos o concatenados, dentro de una secuencia, plazos y formalida-
des prestablecidas por la ley. De aquí que todo acto jurídico-procesal sea un
eslabón de la cadena que se inicia con la acción que da origen al proceso y
termina con la sentencia judicial ejecutoriada que resuelve el conflicto.
Lo anterior, según la legislación de cada país, puede dar origen a un ex-
pediente escrito, que se inicia con la carátula del tribunal, la acción, y luego
todas las actuaciones procesales que se van agregando por estricto orden
cronológico y en folios numerados; o bien, en sistemas computacionales a
los cuales las partes tienen acceso desde sus respetivas computadoras. Ac-
tualmente, hay países donde el proceso escrito se ha sustituido por el proce-
so oral, en el cual cada acto jurídico procesal debe cumplir con los requisitos

propios de todo acto jurídico y con las normas especiales que la ley procesal
establece para su validez, según su propia finalidad.
Lo anterior determina, como ya se ha señalado, que no hay que con-
fundir el proceso en sí con los actos jurídico-procesales que lo van integran-
do. El proceso, como tal, tiene requisitos de existencia y de validez que son
distintos de la validez del acto jurídico procesal aisladamente considerado.
Ello no obstante, es posible que la nulidad de un determinado acto jurídico
procesal acarree la nulidad de todo lo obrado si la existencia válida de dicho
acto es requisito de validez del proceso.
El profesor Couture expresa:
La irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma deter-
minada en la ley y la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión
de matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de
las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible. En este sentido
se han distinguido siempre tres grados de ineficacia: en un primer grado, de
ineficacia máxima, la inexistencia; en un segundo grado, capaz de producir
determinados efectos en condiciones muy especiales, la nulidad absoluta; en
un tercer grado, con mayores posibilidades de producir efectos jurídicos, la
nulidad relativa.17
IX. Diferencia entre proceso, juicio y litis
Es muy habitual confundir el término “proceso” con “el juicio” y éstos con
“la litis”, en circunstancias que no son la misma cosa. Puede haber proceso
sin haberse formalizado el juicio, pero no puede haber juicio sin proceso; más
aún, puede haber proceso, juicio, y faltar la litis.
El proceso es el modo o la forma que la ley establece para el ejercicio de
la jurisdicción frente a un determinado conflicto de relevancia jurídica. El
juicio es el conjunto de actos jurídico-procesales que se realizan en el proce-
so, una vez nacido éste, conforme lo establece el artículo 39, ya citado. La
litis es la controversia que se suscita entre las partes, y que puede recaer en
la ocurrencia de los hechos y/o en el derecho aplicable a éstos.
Conceptualmente, el juicio nace al perfeccionarse la relación procesal.
Esto es, desde que se notifica válidamente a la parte demandada y ha trascu-
rrido el término de emplazamiento. De aquí que, si se anula la notificación,
no se anula el proceso. Este existe, por cuanto hay una acción válidamente
17

interpuesta, conocida por un tribunal absolutamente competente que ha

ejercido su jurisdicción al dar curso a la acción y decretar la resolución
que permite iniciar el emplazamiento de la demandada. Anulada la noti-
ficación, subsiste la resolución del tribunal que le da curso a la acción, y es
posible efectuar una nueva notificación que sea válida para los efectos del
debido emplazamiento de la demandada.
Es más, el demandante puede retirar su demanda hasta antes de que se
notifique al demandado por cuanto la litis no se ha trabado. Tampoco existe
plazo legal alguno para que el demandante haga notificar la demanda, pero
el proceso existe; de lo contrario, la notificación de la demanda no produci-
ría efecto legal alguno.
La actuación del demandado, una vez legalmente emplazado, no inci-
de en absoluto en la existencia del juicio. El demandado puede aceptar la
demanda, no hacer nada u oponerse, y ello en nada altera la existencia del
juicio y la consiguiente obligación del tribunal de resolver el conflicto. Tan-
to es así, que si el demandado se allana a la demanda, el tribunal de todas
maneras debe dictar sentencia.
La litis es la controversia o conflicto de intereses que se genera entre de-
mandante y demandado una vez que se ha materializado el emplazamiento
legal de este último y éste se opone a la demanda. Si se allana a la demanda,
no hay controversia, no hay litis, y no hay hechos sustanciales pertinentes
y controvertidos. En consecuencia, puede existir proceso, haber juicio y no
existir litis. La única excepción se produce si el demandado no dice nada y
se obra en su rebeldía. En este caso la litis existe, y se genera por la preten-
sión que contiene la acción, y el demandante deberá acreditar los hechos
en que la funda.
X. Existencia de un vicio que cause agravio

y que éste sólo sea reparable declarando la nulidad
En la mayoría de los códigos procesales, para que exista nulidad procesal se

requiere que el vicio y sus efecto sólo puedan ser reparados mediante la de-
claración de nulidad del acto o del proceso, basados en el principio pas nulité
sans grief. Lo dicho no es absoluto, por cuanto puede haber perjuicio y no
haber lugar a la nulidad si el perjuicio causado puede repararse sin necesidad
de anular el acto jurídico procesal que adolece del vicio, o el acto jurídico
procesal cumplió su finalidad, pese a adolecer de un vicio de forma.

Atendido lo expuesto, para que se declare la inexistencia o la nulidad

de un acto jurídico-procesal se requiere que el vicio afecte el debido proceso
conculcando el derecho de cualquiera de las partes o que el acto no haya
cumplido su finalidad y que el vicio no pueda ser subsanado sino declaran-
do la nulidad. Por otro lado, la nulidad que puede afectar a un determinado
acto jurídico-procesal no necesariamente conlleva la nulidad del proceso o
del juicio. Ello hace necesario determinar si existe proceso y, de existir, qué
actos jurídico-procesales nulos pueden conllevar a la nulidad del juicio.
Esta es una materia de hecho que el tribunal debe considerar en cada
caso. ¿El acto nulo es de tal relevancia que afecta el debido proceso? ¿El
incumplimiento de la finalidad de un acto produce su nulidad? ¿La falta
de cumplimiento de los requisitos de la demanda en cuanto a la personería
del demandante o del demandado afecta la relación procesal? ¿La carencia
del derecho a la acción por parte del demandante? ¿La falta de capacidad
civil del demandante o del demandado? ¿La existencia de un juez incom-
petente?
Es imposible hacer una enumeración de las posibles causas que pueden
afectar la validez del juicio, no así en lo que se refiere a la inexistencia del
proceso, cuya única causal es la omisión de uno o más de los tres requisitos de
existencia, ya analizados. En la nulidad del juicio hay circunstancias procesa-
les y civiles que influyen en ella, las que dependen de cada caso particular. Es
el tribunal el llamado a apreciar si está o no en presencia de un juicio nulo.
XI. Formas para solicitar una nulidad procesal
Ello depende de las normas procesales de cada país. En Chile, durante la

vigencia del proceso, sólo hay tres formas directas reconocidas para solicitar
la nulidad procesal: las excepciones dilatorias contempladas en los números
1, 2 y 4 del artículo 303; el incidente de nulidad que contempla el artículo 84,
y el recurso de casación en la forma que establece el artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil.
Terminado el proceso, por sentencia ejecutoriada, puede solicitarse la
nulidad por la vía de los artículos 79, rebeldía por causa de fuerza mayor,
80 por falta de emplazamiento y 810, por causales que justifican un recurso
de revisión. Sin embargo, en opinión del autor, si se ha faltado a la garantía
constitucional del debido proceso, o se han violado las normas de procedi-
miento que establece la ley para conocer de la determinada materia, o se
han violado las normas de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Política

de la República de Chile, siempre es posible interponer una demanda de

nulidad procesal de derecho público, en juicio aparte.
XII. Nulidad de oficio
Un tribunal puede decretar la nulidad de un acto procesal, de oficio, sola-

mente si la ley expresamente lo faculta para ello, salvo que se trate de una
nulidad procesal de derecho público. La nulidad, declarada de oficio o a pe-
tición de parte, es una misma institución jurídica, sin que pueda diferenciar-
se en cuanto a su procedencia o sus efectos atendiendo a si la debe requerir
la parte, o bien, si la debe declarar de oficio el tribunal.
La única diferencia existente entre la petición de parte y el proceder de
oficio tiene relación con los requisitos de ser parte procesal, solicitar la nuli-
dad dentro de plazo, no haber originado el vicio o concurrido a su materia-
lización y no haber convalidado tácita o expresamente el acto. El tribunal
sólo requiere que la ley lo faculte para ello.
Los actos procesales realizados fuera de un plazo fatal son práctica-
mente inexistentes para el tribunal, ya que no producen efecto alguno en
el proceso y no pueden ser considerados por el juez al resolver el conflicto.
El acto procesal de parte ejecutado fuera de plazo legal no es nulo, simple-
mente carece de toda eficacia jurídica por cuanto el derecho de la parte a
realizarlo precluyó, por el sólo ministerio de la ley, al vencer el plazo legal
que ésta tenía para ello. La existencia del vicio debe estar claramente acre-
ditada en el proceso por los medios de prueba legales. En otras palabras, de
los antecedentes existentes en el proceso, antes de la declaración de nulidad
de oficio, debe constar fehacientemente el vicio que ocasiona la nulidad. El
tribunal, en caso alguno, podrá ordenar diligencias de prueba para estable-
cer la nulidad, y menos aun abrir un término probatorio para ello.
XIII. Efecto extensivo de la nulidad procesal
En general, la ley procesal establece los requisitos y la secuencia de cada acto

jurídico procesal, hasta llegar al término del proceso y a la solución definitiva
del conflicto. Es por ello que se dice que el proceso es la concatenación de
actos jurídicos procesales; cada uno constituyen el eslabón inmediato y nece-
sario para la agregación del otro. De aquí que la nulidad de un acto jurídico
procesal, generalmente, implica dejar sin valor procesal a los actos procesales
realizados con posterioridad a él. Cortado el eslabón de la cadena, los eslabo-

nes siguientes dejan de estar unidos a ella y, por tanto, dejan de formar parte
de la misma.
De producirse el efecto extensivo de la nulidad, lo que sucede es que los
actos posteriores se han producido extemporáneamente, con anticipación
a la oportunidad que les fija la ley y, por ende, carecen de valor dentro del
proceso. En otras palabras, carecen de existencia legal y tanto el órgano
jurisdiccional como las partes no pueden considerarlos de manera alguna.
Esto no implica que la nulidad de un determinado acto jurídico proce-
sal conlleve la nulidad de todos los actos jurídicos procesales materializados
con posterioridad a él. Estos actos posteriores son válidos a menos que, en
sí, adolezcan de algún vicio de nulidad o el acto jurídico declarado nulo
—conforme al orden consecutivo legal— sea requisito previo para la mate-
rialización de los posteriores.
Los actos procesales posteriores, que están de manera directa vinculados
a la validez del acto procesal que legalmente debe antecederlo, pasan a ser
procesalmente inexistentes, no pueden ser ratificados, sino que deben mate-
rializarse de nueva cuenta. En consecuencia, son actos procesales conexos con
el acto declarado nulo aquellos que sean una consecuencia directa y necesa-
ria de éste. Conforme a lo expuesto, si el acto procesal es declarado nulo y el
agravio causado no puede ser reparado de otra forma que declarando su nu-
lidad, ésta provoca el rompimiento de la cadena procesal y el orden consecuti-
vo legal, por lo cual todos los actos procesales realizados posteriormente, aun
cuando de forma individual sean válidos, dejan de tener existencia procesal
si consecutivamente estaban ligados de modo directo al acto declarado nulo.
Al efecto, el profesor Serra Domínguez, señala:
Habida cuenta la peculiar naturaleza del proceso, integrado por una sucesión
ordenada de actos, viniendo cada uno de ellos determinado por el anterior y
encaminado hacia el que le sigue normalmente, la nulidad de un acto proce-
sal acarreará la nulidad de los restantes actos procesales que traigan causa de
él. La ineficacia inicial de un acto priva de su eficacia a los actos que le siguen,
pese a haber sido éstos realizados en forma correcta.18
XIV. Naturaleza jurídica de la resolución

que declara una nulidad
En Chile, la resolución que declara una nulidad procesal tiene el carácter

de sentencia interlocutoria, por cuanto no resuelve el conflicto sometido a
18
Serra Domínguez, M., op. cit., p. 465.

la jurisdicción, característica propia y exclusiva de las sentencias definitivas,

conforme lo establece el artículo 158, al señalar: “Es sentencia definitiva la
que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido ob-
jeto del juicio”.
Por otro lado, salvo en el caso de la nulidad de oficio, es una parte la
que solicita la nulidad, lo que da origen a un incidente, por lo cual la reso-
lución que lo resuelve sólo puede tener el carácter de auto o de sentencia
interlocutoria. Obviamente, la nulidad de un acto jurídico procesal influye
directamente en la resolución del conflicto y en la aplicación del debido
proceso, por lo cual afecta directamente el pronunciamiento de cualquier
otra sentencia interlocutoria y de la propia sentencia definitiva, lo que per-
mite concluir, sin lugar a dudas, que se trata de una sentencia interlocutoria,
conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 158 del Código
de Procedimiento Civil chileno.
XV. La nulidad de derecho público en general
Se ha sostenido por distinguidos profesores administrativos y existen fallos

reiterados al respecto, en Chile, en cuanto a que el acto administrativo que
viola la Constitución o la ley o ha sido ejecutado por quien carecía de facul-
tad para hacerlo o excediendo de dicha facultad, adolece de una nulidad de
derecho público que es imprescriptible, irrenunciable e insubsanable, toda
vez que afecta el orden público. Se trata de una nulidad que sólo puede ge-
nerarse por la actividad de un órgano público o de un funcionario público en
el ejercicio de sus funciones.
Las normas constitucionales chilenas que fundamentan la nulidad de
derecho público están establecidas en los artículos 6o. y 7o. de la Constitu-
ción y, en lo que respecta a la nulidad procesal, cabe agregar el numeral 3
del artículo 19, el artículo 5o. y los artículos 8o. y 9o. del Pacto de San José
de Costa Rica, a saber:
Artículo 6o.: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Artículo 7o.: “Los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus in-
tegrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Todo
acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilida-
des y las sanciones que la ley señale”.
Tratándose de la nulidad procesal de derecho público, es preciso agre-
gar las siguientes normas:

Artículo 19, numeral 3 (se trascribe nada más lo que interesa en la nulidad
procesal): Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la
ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o pertur-
bar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerida…
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un procedimiento y de una investigación racionales
y justos.
Artículo 5o., inciso 2: El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación

el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garanti-
zados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratifi-
cados por Chile y que se encuentran vigentes;
Deben sumarse los artículos 8o. y 9o. del Pacto de San José de Costa
Rica.
Declarada la nulidad, el acto en sí no existió nunca, y jamás pudo pro-
vocar efecto jurídico alguno, por lo cual todo lo obrado en razón de éste
pasa a ser nulo, y la situación se retrotrae a la fecha de su ejecución.
Por otro lado, quienes incurrieron en el acto nulo son responsables, per-
sonal, administrativa y civilmente, de las consecuencias que tal acto puede
haber ocasionado. En lo administrativo quedan afectos a la sanción que la
ley establezca para tal proceder y, en lo civil, pasan a ser responsables de los
daños materiales y pecuniarios que su conducta o las consecuencias del acto
nulo hayan causado a terceros.
XVI. Nulidad procesal de derecho público
En materia procesal, además de lo antes señalado, hay dos causales adicio-

nales que producen la nulidad procesal de derecho público, sea respecto del
proceso o del juicio. La primera es la inobservancia de las normas de procedi-
miento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto
de relevancia procesal sometido a la jurisdicción. La segunda es la violación
a las normas del debido proceso.

1. Inobservancia de las normas de procedimiento
En materia civil, penal o cualquiera otra que sea sometida a su cono-

cimiento y resolución, el órgano jurisdiccional debe conocer y resolver el
conflicto de acuerdo con las normas de procedimiento que le establece la
ley. El tribunal o las partes, aun cuando todos estén de acuerdo, no pueden
modificar las normas de procedimiento, a menos que la ley expresamente
otorgue esta facultad. De hacerlo, el o los actos procesales realizados ado-
lecen de nulidad de derecho público, la que el tribunal debe declarar de
oficio, sin que exista forma alguna de saneamiento y aun cuando no exista
perjuicio alguno para las partes.
2. Inobservancia del “debido proceso”
El “debido proceso” es una garantía constitucional y que además está

expresamente establecida en el Pacto de San José de Costa Rica y, como tal,
es permanente e inviolable. En consecuencia, estas normas constituyen re-
glas de procedimiento que, como se ha señalado, son de orden público, y su
trasgresión genera la nulidad procesal de derecho público.
Hoy, a diferencia de lo que ocurría en el pasado, en que se ignoraba
esta realidad, en Chile, el respeto al “debido proceso” y las consecuencias
de su inobservancia no sólo han sido reconocidos por la jurisprudencia y la
cátedra, sino que incluso se han incorporado en el Código Procesal Penal
y en los recursos consagrados en nuevas legislaciones procesales en materia
laboral y de familia.
XVII. Nulidad procesal de derecho público y cosa juzgada
No obstante la claridad de los preceptos constitucionales, hay distinguidos

profesores de derecho procesal y, entre ellos, ministros de Corte, que se opo-
nen a la existencia de esta nulidad en materia procesal, por considerar que
muchos procesos afinados podrían ser declarados nulos, lo que atentaría con-
tra la cosa juzgada creando una incertidumbre inaceptable.
El reparo que se formula carece de sustento jurídico. En realidad, tales
sentencias son inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia
es igualmente nula, y no puede producir efecto legal alguno, por lo cual
jamás se ha materializado la cosa juzgada. Sin proceso válido no hay sen-
tencia ni solución al conflicto. El proceso jurisdiccional que adolece de un

vicio procesal de derecho público es nulo por mandato constitucional y, en

consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la norma
constitucional que establece la nulidad persigue una finalidad muy superior
al interés particular, cual es la protección del Estado de derecho.
Tanto es así, que en Chile, en materia penal, el Código Procesal Penal
establece la revisión de las sentencias firmes en los casos que señala el artícu-
lo 473, todos los cuales implican la falta de un debido proceso, sin establecer
plazo alguno para su interposición. En otras palabras, este recurso viene a
equivaler a una acción de nulidad procesal de derecho público en contra de
una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
XVIII. Ejercicio de la acción de nulidad procesal

de derecho público
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad administrativa de derecho públi-

co, la nulidad se genera en un proceso jurisdiccional, lo que obliga a distin-
guir si la nulidad se solicita antes que la sentencia que se dicte en el proceso
quede ejecutoriada o se hace con posterioridad a ello.
Tratándose de un proceso en actual tramitación, la nulidad de derecho
público da origen a un incidente de nulidad, que puede interponerse en
cualquier estado del juicio y hasta antes de que la sentencia quede aparen-
temente ejecutoriada
En el segundo caso, la acción de nulidad no importa un incidente de
nulidad, sino que corresponde a una acción que, por sí misma, da origen a
un proceso jurisdiccional que debe interponerse ante tribunal competente y
que se tramitará conforme a las reglas procesales pertinentes.

LA UNIDAD DE LA RELACIÓN
JURíDiCo-PROCESAL
Luis Alfredo Brodermann Ferrer*
Sin duda alguna, los dos grandes desarrollos intelectuales que lograron es-
tablecer el parteaguas donde el derecho procesal llegó a su madurez fue el
tratamiento del concepto fundamental de la acción bajo su autonomía res-
pecto del derecho sustantivo, y el establecimiento, por ende, de una nueva
relación jurídica denominada “procesal” (relación jurídico-procesal), diversa
de la material, por lo cual el universo del derecho se dividió en dos mundos:
el material y el procesal, ligándose entre sí por la acción,1 pero distinguidos
por su relación jurídica bajo diversos conceptos, principios e instituciones,
y por lo cual surge a mediados del siglo XIX la corriente del procesalismo
científico,2 cuya principal aportación fue resaltar dicha autonomía y forta-
* Profesor por oposición de Teoría general del proceso de la licenciatura en derecho de

la Universidad Autónoma Meropolitana, Unidad Azcapotzalco, México.
1 Goldschmidt desarrolla la diferencia entre la “acción procesal”, que es la que se dirige
hacia el Estado, de carácter público y la “acción privada”, que es la que actúa frente al sujeto
obligado. Goldschmidt, James Paul, “La acción procesal es un derecho justiciario de carácter
material”, Derecho procesal civil, Berlín, Julius Sringer, 1929, p. 96. Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal, 2002-2003.
2 Se consideran como el nacimiento del procesalismo científico donde el derecho proce-
sal alcanza su madurez, los siguientes eventos relacionados con las obras históricas en cues-
tión: i) La polémica sobre la actio de Bernhard Windscheid y Theodor Muther (1856), donde
bajo el concepto Anspruch (pretensión) se diferenció el derecho a la prestación que se exige
mediante el proceso, estableciendo la “autonomía de la acción”; ii) Excepciones y presupuestos
procesales, de Oskar von Bülow (1868), donde se desarrolla el concepto de relación jurídica
procesal como la naturaleza del proceso, bajo prescripciones jurídicas denominadas por dicho
autor “presupuestos procesales”; iii) Handbuch (Manual del derecho procesal civil alemán) (1885) y,
La pretensión de declaración (1888) de Adolf Wach, donde el maestro demuestra que el plano del
interés (o sea, la violación de un derecho) por el cual se exige la realización de la voluntad
concreta de la ley, no puede ser llevado a cabo más que a través del proceso, siendo un derecho
por sí mismo, autónomo, distinto del derecho del actor que tiende a la prestación del obligado;
iv) por último, la conferencia de Chiovenda, “La acción en el sistema de los derechos”, pro-
nunciada en la Universidad de Bolonia en 1903, donde establece que la acción es un derecho
potestativo o facultativo, autónomo, distinto del derecho subjetivo material, que no opone
255

256 Luis Alfredo BRODERMANN FERRER
lecer el desarrollo del derecho procesal ya como ciencia, volviéndose en tal

sentido necesario su estudio para el conocimiento integral del derecho.
Alemanes3 e italianos4 fueron sus precursores, siguieron los españoles5
quienes por necesidad (guerra civil) y aprovechando su léxico, tuvieron la
oportunidad de exportar hacia el continente americano traducciones de
obras alemanas e italianas, amén de las propias, evolucionando en una nue-
va y creciente ola de procesalistas.6
En general, la mayoría de los investigadores de la corriente del proce-
salismo científico, aunque con sus propias teorías sostuvieron la idea de la
naturaleza del proceso en torno a una relación jurídica denominada proce-
sal, basada en el criterio de unidad,7 y solamente Goldschmidt criticó seve-
ramente la misma, imponiendo su posición sobre la naturaleza del proceso
como una situación jurídica procesal,8 empero, se ha venido considerando
que ambas teorías pueden coexistir entre sí.9
obligación alguna. Es decir, la acción es “un poder jurídico frente al adversario no contra al
adversario, cuyo efecto es la verificación de la condición para la actuación concreta de la ley”.
3 Véase anexo 1.
4 Véase anexo 2.
5 Véase anexo 3.
6 Véase anexo 4.
7 Hegel; Bethmann-Hollweg; Bülow; Kholer; Binding; Wach; Hellwig; Kisch; Stein;
Schonke; Rosenberg; Chiovenda; Calamandrei; Redenti; Liebman; Ugo Rocco; Alsina; Al-
calá Zamora; Couture; Becerra Bautista y Vescovi entre otros grandes procesalistas científi-
cos que defendieron esta posición con sus respectivos puntos de vista.
8 Goldschmidt sostenía que las categorías o nexos procesales (“expectativas” de una
sentencia favorable o “perspectiva” de una desfavorable; “posibilidad u ocasión procesal”

por realización de actos procesales que impliquen una ventaja procesal como el de propo-
ner y producir pruebas; “cargas” como los actos realizados por las partes para prevenir un
perjuicio procesal y en definitiva una sentencia desfavorable, como la carga de contestar la
demanda, de ofrecer pruebas, de alegar; “la dispensa de una carga procesal” determinada
por la ley, como la negativa ficta por no contestar una demanda en los casos del estado civil
de las personas) no se adecuaban al concepto de la relación jurídica en el sentido tradicional,
a decir del autor, “...no son ni sometimientos bajo imperativos ni poderes sobre tales...” sino
que representaban más bien “situaciones jurídicas” que señalaba como “el estado de una
persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con arreglo a las nor-
mas jurídicas”, Goldschmidt, James, Principios generales del proceso, México, Editorial Obregón
y Heredia, 1983, pp. 35-37.
9 Sobre la compatibilidad de las doctrinas de la relación jurídica y de la situación ju-
rídica, véase Alsina, “La teoría de la situación jurídica no se opone, antes bien, integra al
concepto de relación jurídica”, Revista de Derecho Procesal, año X (1952), primera parte, pp. 1
y ss., que fue el trabajo presentado al Congreso Internacional de Juristas, organizado por la
Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, de Lima, en conmemoración
del IV centenario de su fundación, cita 39 expuesta por el procesalista científico español
Santiago Sentís Melendo, en Calamandrei. El hombre y la obra, escrito por el propio Santiago
Sentís Melendo, p. 50, de Instituciones de derecho procesal, según el nuevo Código, de Piero Cala-

LA UNIDAD DE LA RELACIÓN JURíDiCo-PROCESAL 257
A diferencia de la acción, que necesariamente por su contenido nace

del mundo material (no puede existir el derecho de acción más que descan-
sando en un interés jurídico sustantivo), la relación jurídico-procesal nace,
se integra, desarrolla y extingue dentro del proceso jurisdiccional; es decir,
dentro del mundo procesal, siendo esta relación el eje de dicho mundo, a tal
grado que sin su existencia no puede tener cabida el proceso jurisdiccional.
En efecto, se requiere del derecho de acción para promover y activar
la jurisdicción como tutela de los intereses jurídico-materiales protegidos;
empero, el procedimiento por el cual se desarrolla dicha tutela, seguido por
normas procesales y de administración de justicia, debe necesariamente cir-
cundar alrededor de una relación jurídica entre los sujetos procesales (las
partes, terceros y el juez) y entre los mismos funcionarios jurisdiccionales
(juez, secretario y auxiliares), lo que constituye íntegramente la relación ju-
rídica (procesal y judicial) autónoma de la material.10
mandrei (1943), traducción y estudio preliminar por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,
Ediciones Jurídicas Europa-América (1986). También Alcalá Zamora, Niceto, “suponer que
mediante el aprovechamiento de elementos de una y otra doctrina acaso se llegue a la explica-
ción satisfactoria”, cita 195 de Proceso, autocomposición y autodefensa, México, UNAM, 1991.
Igualmente, Prieto Castro (Tratado, t. 1, p. 15), con mayor profundidad expone que las teo-
rías privatistas (contrato y cuasicontrato) y las teorías publicistas (relación jurídica y situación
jurídica) respecto de la naturaleza del proceso no se excluyen sino que se complementan, adu-
ciendo: “...la teoría del contrato veía sólo el aspecto externo... actos orientados hacia la misión
final: la sentencia; la de la relación jurídica procesal es un examen de su contextura interna que
da un sentido ‘unitario’ a los actos del procedimiento; la de la situación jurídica es la fundamen-
tación sociológica del proceso, visto éste no como una unidad jurídica sino como una realidad
de la vida social; aquélla [la de la relación jurídica] explica ‘cómo debe ser’ el proceso cuyo fin
es que quien tenga razón triunfe; éste explica [la de la situación jurídica] ‘cómo es’ el proceso
en la realidad y en el cual triunfa quien mejor defiende su derecho mediante el cumplimiento
de las cargas procesales”. Citado por Alsina, Hugo (12/1) p. 424 de su obra Tratado teórico prác-
tico de derecho procesal civil y comercial, 2a. ed., Buenos Aires, Ediar, t. I, 1963.
Ya se vislumbraba dicha integración desde la escuela moderna alemana de principios del
siglo XX cuando el propio James Goldschmidt en su obra Principios generales del proceso, pp. 40
y 41, ante las críticas de Kohler y Rosenberg por la tesis de estos últimos de que la relación
jurídico-procesal se desenvuelve en situaciones, aduce que “...la situación procesal no es una
situación de la relación pública abstracta, sino del derecho material, o más precisamente
aquella situación en que las partes se encuentran con respecto a este derecho a consecuencia
de que el mismo se ha hecho valer procesalmente...”.
10
Rocco expone: “Una cosa es, pues, la obligación que el órgano o el oficio jurisdiccional
tiene, como tal, de prestar su actividad en orden a los ciudadanos (actor o demandado), a la
cual responde un derecho de los ciudadanos a que se conceda dicha prestación, y otra cosa
es la obligación que el funcionario del orden judicial tiene frente al Estado, de cumplir las
funciones de su oficio. La primera es una relación procesal, puesto que encuentra su fuente
en las leyes procesales y regula las relaciones que nacen del proceso civil y del ejercicio de
la jurisdicción; la segunda es una relación igualmente de derecho público, pero no procesal,
puesto que regula las relaciones entre el Estado y los funcionarios del orden judicial, es decir,

Tan es así, que se ha llegado a determinar que científicamente es más

propio utilizar el concepto de relación jurídico-procesal para calificar el pro-
cedimiento procesal y no el de proceso como comúnmente se le conoce.11
Wach en su Handbuch (1885)12 la distinguió como uno de los principales
pilares de la ciencia procesal, sosteniendo su integración total, a diferencia
de Kohler y Hellwig (el primero establecía que únicamente existía entre las
partes y el segundo entre el juez y las partes). El maestro señalaba que la
relación jurídica procesal circundaba alrededor del juez con las partes y de
las partes entre sí y con el juez, formando una relación total integral, esque-
matizada por una relación triangular.
una relación de servicio público (relación de derecho público judicial)”. Rocco, Ugo, Tratado
de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo y Máximo Ayerra Redín, Buenos
Aires, Depalma, 1983, p. 287.
11
Bülow, en su afamada obra Excepciones y presupuestos procesales, manifiesta respecto del
término proceso”, lo siguiente: “En lugar de considerar al proceso como una relación de de-
recho público, que se desenvuelve de modo progresivo, entre el tribunal y las partes, ha destacado siempre
únicamente aquel aspecto de la noción de proceso que salta a la vista de la mayoría: su mar-
cha o adelanto gradual, el procedimiento, unilateralidad que tiene su origen en la jurisprudencia
romana de la Edad Media y que ha sido favorecida por la concepción germánica del dere-
cho. Se ha hecho, lamentablemente, de la palabra ‘proceso’ un monumento imperecedero y
un punto de apoyo muy difícil de abatir. Quien pretenda extraer la idea de la palabra, será
llevado, desde el principio, por la expresión ‘proceso’ hacia un camino, si no falso, bastante
estrecho. Sin embargo, los juristas romanos no se habían quedado con la idea superficial
del proceso como pura serie de actos del juez y de las partes, sino que habían concebido la
naturaleza de aquél como una relación jurídica unitaria (judicium)”, Oskar von Bülow (1868),
Excepciones y presupuestos procesales, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal,
Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial, 2001, pp. 3 y 4. Igualmen-
te Calamandrei: cuando desarrolla en su obra Instituciones, que doctrinalmente se habla de
relación jurídico-procesal cuando la ley habla de “proceso” o “procedimiento” y la utilidad
doctrinal la considera muy importante en tres fases, a saber: i) la relación jurídico-procesal es
la fórmula mediante la cual se expresa la “unidad” y la “identidad” jurídica del proceso dado
que la serie de actos complejos que constituya el procedimiento procesal circundan alrededor
de una relación jurídica única; ii) la relación procesal permite entender la “continuidad del
proceso”, no importando sus “transformaciones”, dado que la relación jurídico-procesal es
“dinámica” con un fin determinado, que es el de alcanzar la providencia jurisdiccional final
y mientras no se suspenda o se termine por cuestiones determinadas en la ley continuará con
dicha finalidad y por último; iii) la noción relación jurídico-procesal es útil para señalar la
diferencia entre “proceso” y “causa”; entre “derecho procesal” y “derecho sustancial”; entre
la “acción” y la “regularidad del proceso”, esto último cuando se refiere a los “presupuestos
procesales”. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, EJEA, 1986,
pp. 342 y 345.
12
Wach expone: “Los sujetos de las relaciones procesales son por lo menos tres: el actor,
el demandado y el tribunal... Las relaciones de estas personas entre sí sólo muestran las di-
versas facetas de una misma relación jurídica”. Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, t.
I, trad. de Tomás A. Banzhaf; estudio preliminar Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1977, p. 70.

A D
Habría únicamente que puntualizar que dichos autores consideraban a

la RJP respecto de las causas contenciosas, y por lo tanto su relación trila-
teral y compleja por el conflicto de intereses (pretensión-resistencia), lo que
no sucede en la RJP de las causas no contenciosas, por obedecer esta última
a un solo interés (pretensión).
Por lo tanto, dicha relación jurídico-procesal, en su contexto global, del
proceso contencioso (trilateral) y del proceso voluntario (bilateral),13 siguien-
do la doctrina de Wach, se tendría que vislumbrar de la siguiente manera:
Relación
jurídico-procesal
Contenciosa Voluntaria
Juez Juez
Actor Demandado Pretensor
13
El proceso voluntario, también llamado “proceso no contencioso” (véase Alcalá Za-
mora Niceto, Proceso, cit., p. 144) o “jurisdicción voluntaria”, que implica por su naturaleza
una relación jurídico-procesal bilateral, por su trascendencia merece su espacio particular
(al efecto, trabajaremos un ensayo dirigido sobre el tema); empero, no dejemos de advertir
que la naturaleza compleja (transformaciones) de la relación jurídico-procesal que se desa-
rrollaran a lo largo de este ensayo se pueden igualmente dar en un proceso no contencioso
o voluntario (nos estamos refiriendo a las incidencias respecto de presupuestos procesales,
así como impugnaciones de resoluciones y actos de causación llevados a cabo en un juicio
voluntario no contencioso, de orden bilateral).

Predecesor de Wach fue Bülow (1868), quien mediante su célebre obra

desarrolló el concepto, estableciendo sus características, calificándola de au-
tónoma (de la relación jurídica material), pública (dada la presencia del es-
tado jurisdicción y la dirección de la acción) y compleja (dada su caracterís-
tica transformadora), cuyo contenido (derechos y obligaciones) se desarrolla
en movimiento (diversas etapas del proceso) bajo el concepto de “unidad”.14
Al esbozar la problemática, el propio Bülow advierte la necesidad de
nominar las prescripciones o elementos constitutivos para el surgimiento
de dicha relación jurídica, denominándolos “presupuestos procesales”,15 ex-
presión como tal que vino a resolver por el principio de igualdad, los de-
fectos procesales no sólo a través de las excepciones dilatorias que oponía
el demandado, sino también a través de incidentes opuestos por el actor y el
pronunciamiento de los mismos de oficio por parte del juez; es decir, la de-
nominación “presupuesto procesal” venía a ser un concepto más amplio
para establecer el debido contenido de la relación jurídico-procesal, lo cual
necesariamente atañe a los sujetos procesales que la integran.16
14 Bülow escribe: 1) “Desde que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre
los funcionarios del Estado y los ciudadanos… esa relación pertenece, con toda evidencia,
al derecho público y el proceso resulta, por lo tanto, una “relación jurídica pública”; 2) “El
proceso es una relación jurídica que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso”;
3) “...la relación jurídica procesal está en un constante movimiento y transformación”. Oskar
von Bülow, Excepciones y presupuestos procesales, cit., pp. 1-3.
15 “En suma, en esos principios (Bülow se refiere a las prescripciones jurídicas sobre
competencia; capacidad procesal; legitimación de su representante; cualidades propias de
una materia litigiosa civil [integración de la litis]; la redacción y comunicación [emplaza-
miento] de la demanda; y el orden entre varios procesos, es decir, conexidad, prejudicialidad
y prevención) están contenidos los elementos constitutivos de la relación jurídica procesal;
idea tan poco tenida en cuenta hasta hoy, que ni una vez ha sido designada con un nombre
definido. Proponemos, como tal, la expresión presupuestos procesales”. Bülow, Excepciones, cit.,
pp. 5 y 6.
16 Chiovenda llegó a definir el concepto de presupuestos procesales como las condiciones
o elementos necesarios para tener derecho a una sentencia cuando aduce en su magna obra
Principios de derecho procesal civil, cit., p. 129: “Llámense presupuestos procesales, como vimos, las
condiciones por las que se obtiene cualquier resolución favorable o desfavorable sobre la
demanda”. Obra laureada por la R. Academia Dei Lincei con el premio real para ciencias
jurídicas, México, Cárdenas, Editor y Distribuidor, 2001. Discípulo de Chiovenda, Cala-
mandrei, siguiendo a su maestro, expone que los presupuestos procesales son “las condicio-
nes que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable
o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez
de proveer sobre el mérito... los presupuestos procesales se deberían, pues denominar más
exactamente: presupuestos del conocimiento del mérito extremos exigidos para decidir el
mérito; condiciones de la providencia de mérito...”. Calamandrei cita a Redenti (Profili) y a
Betti (Dir. proc. civ.), pp. 351 y 353, Instituciones de derecho procesal civil (1943); Piero Calamandrei,
op. cit.

La doctrina ha venido clasificando a los presupuestos procesales en sub-

jetivos y objetivos; generales y especiales; de la acción, del proceso, de la
pretensión y de la sentencia.17
Tomando en consideración el vínculo existente entre presupuesto pro-
cesal (contenido) y relación jurídico-procesal (continente), y siguiendo las
ideas de Bülow, nos atrevemos a clasificar dichos presupuestos procesales
en: a) los necesarios para hacer surgir la relación jurídico-procesal; b) los ne-
cesarios para integrarla; c) los necesarios para regularizarla y desarrollarla,
y d) los necesarios para extinguirla.18
Como se advierte, el debido conocimiento y desarrollo de los presu-
puestos procesales nos llevará necesariamente al control del proceso como
una relación jurídica. Empero, aparte de su contenido (presupuestos pro-
cesales), cómo entender y estudiar la relación jurídico-procesal. ¿En qué
descansa su unidad? ¿En qué consiste su regulación dada la complejidad de
la misma? En otras palabras, los presupuestos procesales entendemos que
17
El maestro uruguayo Enrique Véscovi nos refiere la clasificación doctrinal: a) subje-
tivos (relativos a los sujetos del proceso, como son la capacidad procesal “legitimación ad
processum”; personalidad de las partes “parte material y parte formal” y la competencia tanto
objetiva respecto del juzgador como subjetiva del juzgador y sus funcionarios secretarios) y
objetivos (al propio proceso como entre otros, el “emplazamiento”, la “conexión”; la “preclu-
sión de la acción”, y la “caducidad de la instancia”); b) generales (comunes a todo proceso,
capacidad, competencia, emplazamiento, etcétera) y especiales (a cierto tipo de juicios como
el ejecutivo donde el título ejecutivo es presupuesto o requisito indispensable); c) presupues-
tos de la acción (capacidad del juez y de las partes y caducidad de la acción (así como la pre-
clusión de la acción); d) presupuestos al proceso, para que se constituya la relación jurídica
procesal válida y se desarrolle la misma (emplazamiento del demandado “caducidad de la
instancia”; la “vía”; otorgamiento de “vistas” por el contradictorio); e) de la pretensión y de
la sentencia (como lo son el interés, posibilidad jurídica y legitimación en la causa) aunque
el autor considera estos dos últimos como presupuestos materiales o condiciones para que la
sentencia sea favorable y no propiamente presupuestos procesales; en otras palabras cuestio-
nes prejudiciales de la acción. Véscovi, Enrique, Teoría general del proceso, 2a. ed., Santa Fe de
Bogotá-Colombia, Temis, 1999, pp. 81-83.
18
El maestro mexicano Ovalle Favela presenta en su obra Derecho procesal civil, Méxi-
co, Harla, 1995, pp. 71-74, una clasificación de los presupuestos procesales en previos a la
demanda y previos a la sentencia. Siguiendo al gran maestro, ahora pretendemos integrar
dicha clasificación, para su mejor entendimiento; es decir, previo a la sentencia como pre-
tendemos ahora, existen situaciones diversas acerca de la relación jurídico-procesal que la
deben distinguir (integración; regularización y desarrollo de la misma); siendo que, por otra
parte, el concepto de extinción de la relación jurídico-procesal se nos hace más apropiado
para analizar la duración de la misma por las diversas situaciones procesales al efecto (ca-
ducidad de la instancia, muerte de las partes, desistimiento de la demanda y/o instancia,
resolución por sentencia interlocutoria de alguna cuestión [como una excepción procesal]
que dé por terminado el juicio con efecto de cosa juzgada formal entre otros), amén de la
propia sentencia definitiva.

son las condiciones para integrarla, desarrollarla y hasta extinguirla, pero su

unidad y complejidad no necesariamente se estudia a través de los mismos.
La respuesta a dichos cuestionamientos la hemos encontrado “en la dia-
léctica procesal”, es decir, el estudio del movimiento procesal a través de su
objeto de litis (por el efecto del contradictorio).19
En efecto, siguiendo la dialéctica procesal, hemos advertido bajo trilo-
gías teóricas20 (principal, accesoria e impugnativa), las diversas relaciones
jurídico-procesales ordinarias y complejas existentes en un proceso jurisdic-
cional, pero siempre bajo el criterio de “unidad”; es decir, de dependencia e
inautonomía, sobre la primera (principal).
Para tales motivos, nos hemos apoyado en una fusión de estructuras o
conceptos fundamentales procesales que devienen de los estudios de Wach
y de Chiovenda, respecto de la acción y de la relación jurídico-procesal (que
son los dos fundamentos en que descansan sus respectivas obras)21 con un
19 Calamandrei expone: “La estructura dialéctica que, como se verá, es propia del proceso,
exige que todos los actos realizados por una parte sean llevados a conocimiento de la parte
contraria, a fin de que ésta pueda reaccionar oportunamente en defensa propia: el principio
el contradictorio es la expresión fundamental de esta exigencia... El carácter dialéctico del proceso: la relación
procesal... Estas personas que colaboran en el proceso (los sujetos del proceso) son, al menos,
tres: el órgano jurisdiccional, que tiene el poder de dictar la providencia jurisdiccional, y las partes:
esto es, la persona que pide la providencia (actor en el proceso de cognición; acreedor en
el proceso de ejecución) y aquella frente a la cual la providencia se pide (demandado, en el
proceso de cognición, deudor en el proceso de ejecución: iudicium est actus trium personarum, ac-
toris, rei, judicis... Es este el carácter que se podría denominar dialéctico [el autor cita que dicha
expresión se le debe a Redenti en su obra “Profili”, p. 59, quien habla de la estructura dialéc-
tica del proceso], del proceso en virtud del cual, el proceso se desarrolla como una lucha de
acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca,
con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un
nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez...”. Calamandrei, Piero, Instituciones, cit.,
pp. 332, 333 y 334.
20 Al maestro Humberto Briseño Sierra le gustaba teorizar alrededor de trilogías, como
lo hizo en el capítulo “Teoría de la impugnación”, pp. 396-7 de su libro Compendio de derecho
procesal, México, Humanitas, Centro de Investigación y Posgrado, 1989, cuando señaló: “tres
son los recursos procedimentales... tres las razones suficientes... tres los resultados...”, y como
discípulo seguimos su escuela en tal sentido.
21 Alcalá-Zamora comenta: “Al alzar su sistema sobre dos pilares, a saber, la acción y la
relación jurídica procesal, Chiovenda sigue la trayectoria de Wach... en el desarrollo de los
dos conceptos, Chiovenda está muy fuertemente influido por Wach...”, Alcalá-Zamora y
Castillo, Niceto, Estudios de teoría general e historia del proceso, México, UNAM, 1992, t. II, p. 557.
Igualmente, Chiovenda, (siguiendo las huellas de Wach) desarrolló su obra más importante
Principios de derecho procesal civil, bajo dos conceptos fundamentales: “La acción” y la “Relación
jurídica procesal”, que según palabras de su autor “...son las dos bases fundamentales de
mi sistema...”. Chiovenda, Giuseppe, Curso de derecho procesal civil, obra compilada y editada,
México, Editorial Pedagógica Iberoamericana, 1995, Introducción.

tercer concepto o estructura fundamental del proceso y base del sistema de

Carnelutti: “la litis”.22
De ahí que podemos concluir que en un proceso contencioso, “la acción
y la relación jurídico-procesal bajo una unidad girarán alrededor de la litis,
sufriendo las respectivas transformaciones”.23
Es decir, todo proceso contencioso comienza por la acción (poder jurí-
dico), que deviene de una transgresión al precepto jurídico material (causa),
naciendo una nueva y diversa relación jurídica entre los sujetos de litis co-
nocida como “procesal”, donde además intervienen otros sujetos, como lo
son el juez y en su caso los terceros, conformándose lo que denominaremos
como la “litis principal o material” (ordinaria o compleja según sea el caso)
y que, una vez resuelta bajo sentencia firme, resultaría en una cosa juzgada
formal material, la cual en su desarrollo integra la relación jurídico-procesal
“principal”.
A su vez, en el desarrollo de dicho proceso también se podrían advertir
“cuestiones litigiosas accesorias” a dicha “litis principal”, que no necesaria-
mente devienen del mundo material, sino que nacen y se desarrollan en el
mundo procesal (proceso), y que son contiendas sobre la relación jurídico-
procesal, ahora denominada “litis accesoria procesal”, que se traducen una
vez resueltas por sentencia en cosa juzgada formal; o, que si bien devienen
del mundo material al ser cuestiones de la acción (como la falta de legiti-
mación ad causam, entre otras); se traducen en cosa juzgada formal, consi-
derando a las cuestiones litigiosas tanto de la acción como de la relación
jurídico-procesal en lo que hoy denominamos “accesorias de la acción y de
la relación jurídico-procesal”, lo que en doctrina se ha venido reconociendo
22
Carnelutti basó toda su magna obra (Sistema y/o principios) alrededor de la “litis”; al
efecto, Calamandrei expone: “...es necesario, a ejemplo de Chiovenda, considerar la ‘acción’
como uno de los conceptos fundamentales del sistema procesal; parece, en efecto, que la
construcción del proceso, hecha por Carnelutti sobre el concepto de ‘litis’, en lugar de hacer-
la sobre la ‘acción’, choca, en un cierto sentido, con la realidad del proceso actual en el que
el juez se halla en contacto, no con la ‘litis’ sino con la ‘acción’, en cuanto es llamado, no a
establecer cuál es la regulación jurídica que corresponde mejor a la realidad social directa-
mente observada, sino simplemente a decidir si merece ser acogida, en relación a un hecho
específico ya encuadrado por el ajuste en un esquema jurídico, la propuesta de providencia
que le es presentada por su necesario colaborador”. Calamandrei, Piero, Instituciones..., cit.,
pp. 236 y 237.
23 Al respecto, el procesalista científico uruguayo, J. Couture considera que “La relación
jurídica procesal consiste en el conjunto de ligámenes [siguiendo al maestro Kisch], de vincu-
laciones, que la ley establece entre las partes y los órganos de la jurisdicción recíprocamente,
y entre las partes entre sí. El hecho de que esos ligámenes y vínculos sean muchos, no obsta a
que el proceso sea en sí mismo una ‘unidad’, una relación jurídica”. Couture, J. Fundamentos
de derecho procesal civil, Uruguay, Editorial Nacional (1942), p. 122.

como la “prejudicialidad en el proceso”,24 conjuntándose en lo que hoy en-

tenderemos como “litis accesoria material o procesal”, conformándose una
relación jurídico-procesal diversa de la principal que ahora entenderemos
como “accesoria” por su naturaleza de dependencia de la relación jurídico-
procesal “principal” antes aludida.25
Por último, existe una diversa litis que se conforma en el proceso, sobre
todo en los de grado biinstancial, cuando se impugnan por los sujetos agra-
viados (partes o terceros) las resoluciones y actos de causación jurisdiccio-
nales, lo cual hemos denominado “litis impugnativa”, que una vez resuelta
por sentencia (de revisión) se traduce en una cosa juzgada formal material si
se revisa la causa, y en una cosa juzgada formal si se revisan las cuestiones;
conformando la tercera y diversa relación jurídico-procesal denominada
“impugnativa”, donde viene a integrarse la figura del juez de revisión frente
al juez de decisión, este último quien emitió la resolución o conformó el acto
de causación jurisdiccional.26
Al efecto, podemos advertir un símil entre la litis y la relación jurídico-
procesal, y la proyección de ambas respecto de la providencia jurisdiccional
(cosa juzgada), lo que se puede esquematizar de la siguiente manera:
24
Alsina, en su obra, nos indica los tres grados de prejudicialidad (sobre la causa, cuestio-
nes y punto); en la primera trata la situación relacionada con otros procesos o en tratándose
de un mismo proceso en litis compleja, como una reconvención; la segunda todo lo relativo
a cuestiones litigiosas sobre la acción y la relación jurídico-procesal que no tienen nada que
ver con la causa, fondo o mérito del asunto; y la última se refiere a dichas cuestiones litigiosas
pero en rebeldía o sea, no controvertidas, pero advertidas de oficio por el juez. Alsina, Hugo,
Las cuestiones prejudiciales en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1952, pp. 45 y 46.
25 Liebman hace una distinción entre las sentencias que juzgan sobre los presupuestos
procesales o en general cualquier proveimiento dictado en el proceso asumiendo que tienen
un efecto meramente interno en el mismo, donde fueron dictadas las sentencias que resuelven la
causa o relación material deducida en juicio, las cuales tienen un efecto no sólo en el proceso,
sino también fuera de él. El primero es un efecto formal de la cosa juzgada según la clasifi-
cación doctrinal por dicho autor retomada cuando se refiere a que la “inmutabilidad” de la
sentencia como acto procesal que únicamente tiene por su contenido [cuestiones] efectos in-
ternos en el proceso se entenderá como cosa juzgada formal, y cuando dicha inmutabilidad
se refiere al contenido material o sustancial [causa] y sus efectos que es el segundo (material), se
entenderá como cosa juzgada formal material. Liebman, Enrico Tullio, Eficacia y autoridad de
la sentencia, México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Dirección General
de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial, 2002, pp. 76, 77 y 78.
26 Los actos de causación jurisdiccional, según la clasificación de Goldschmidt, son los
que están en la periferia del proceso y que no son actos de obtención (estos últimos tratan
de influir la sique del juez como la demanda, reconvención, excepciones, alegatos, etcétera);
como en tratándose de los que interviene el juez: el emplazamiento, citaciones, requerimien-
tos, celebración de vistas; de audiencias; de inspecciones oculares, etcétera, Goldschmidt,
James, Principios generales…, cit., pp. 65-96.

Litis/relación Contenido Efecto

jurídico-procesal
Principal Causa Cosa juzgada
formal material
(Acción)
Accesoria Cuestiones Cosa juzgada formal
(Acción/Relación
jurídico-procesal)
Impugnativa Error de Decisión Cosa juzgada
formal material/
Cosa juzgada formal
Causa/Cuestiones
(Acción) (Acción/Relación
jurídico-procesal)
Imagínese que “X”, en su carácter de arrendatario, que celebró con

“Y”, en su carácter de arrendador, un contrato de arrendamiento (relación
jurídica material), deja de pagar oportunamente la renta violando lo dis-
puesto por el artículo 2425 del CCDF (transgresión del precepto jurídico
material), y por lo tanto, “Y” demanda a “X” ante los tribunales jurisdic-
cionales competentes la rescisión del referido contrato y demás prestacio-
nes conducentes (acción) bajo la motivación de dicho incumplimiento en
el pago de la renta (causa). Emplazado “X” al juicio, contesta la demanda
oponiendo como excepción propia principal o sustantiva la emanada del
artículo 2431 del CCDF, por no disponer de la cosa arrendada, constituyén-
dose e integrándose por ende una litis y relación jurídico-procesal “princi-
pal” de tipo ordinario (que será resuelta por sentencia definitiva que en su
momento constituirá cosa juzgada formal material).
A su vez, también al contestar la demanda, el demandado opone la ex-
cepción procesal de litispendencia (cuestión litigiosa de la relación jurídico-
procesal) aduciendo que “Y” ya lo ha demandado en otro juicio bajo la
misma causa y las mismas prestaciones, constituyéndose e integrándose, por
ende, una litis y relación jurídico-procesal “accesoria procesal” (que será
resuelta en una audiencia de previo por sentencia interlocutoria y que en su
momento constituirá cosa juzgada formal).

Igualmente, al contestar la demanda, “X” opone la excepción impropia

de falta de legitimación ad causam de “Y” (cuestión litigiosa de la acción), dado
que, si bien este último celebró el contrato de arrendamiento referido, poste-
riormente vendió el inmueble materia del arrendamiento a “Z”, por lo que
“Y” ya no tiene vínculo jurídico al respecto con “X”, sino que ahora existe
una legitimación anómala (por causahabiencia de “Z”, que adquirió los dere-
chos y obligaciones de “Y”) que vincula a “X” con dicha parte “Z”, constitu-
yéndose e integrándose por ende una litis y relación jurídico-procesal “acce-
soria material” (lo que en su caso será resuelto en la sentencia definitiva antes
de entrar a estudiar el fondo o causa o mérito del asunto y, si prospera dicha
excepción con firmeza legal ejecutoria, constituirá cosa juzgada formal).
Por último, antes de contestar la demanda, “X” en tiempo y forma
interpuso formal recurso de apelación (pretensión impugnativa) en contra
del acuerdo admisorio de la demanda, dado que de la propia demanda se
deduce (por la narración de los hechos) que “Z” es el nuevo propietario del
bien arrendado y causahabiente por ende del arrendamiento en cuestión,
lo que constituye una diversa litis y relación jurídico-procesal “(impugnativa)”,
que descansa en el error cometido por el juez de decisión al admitir la de-
manda en tales circunstancias, y que hará valer “X” en vía de agravio (cues-
tión que una vez resuelta por sentencia interlocutoria firme que en su caso
revoque o confirme la resolución apelada, constituirá cosa juzgada formal).
Como se analiza, en el ejemplo expuesto en líneas anteriores se pudo
advertir tres litis y, por lo tanto, tres relaciones jurídico-procesales dentro
de un mismo proceso con efectos diversos de cosa juzgada formal o cosa
juzgada formal material según sea el caso, demostrando que la armonía de
estos tres elementos o conceptos fundamentales (acción, relación jurídico-
procesal y litis) bajo la dialéctica procesal, nos advierte la relación de trans-
formación en el proceso, lo que se puede conceptuar de la siguiente manera:
Acción Relación jurídico-procesal Litis

Principal Principal Principal
Accesoria Accesoria Accesoria
Impugnativa Impugnativa Impugnativa
Hay que resaltar que en todo caso las diversas transformaciones de la

relación jurídico-procesal giran alrededor de la causa o litis principal que
dio origen a la misma por su característica de unitaria.27
27
Rocco expone en su obra: “Según lo hemos dicho, Carnelutti ha negado el carácter
de ‘unidad’ y ‘unicidad’ de la relación jurídica procesal, pero nosotros no logramos concebir

La cualidad de “unidad” de la relación jurídico-procesal que los maes-

tros Wach y Chiovenda siempre defendieron en sus estudios28 es el soporte
y base de las demás litis accesorias o impugnativas con sus respectivas rela-
ciones jurídico-procesales.
De ahí que se comprende la postura legal del artículo 705 del CPCDF
en el sentido de mantener subjudice las apelaciones interpuestas en la instruc-
ción donde se resolverán litis impugnativas sobre cuestiones procesales en su
caso, siempre y cuando se apele la sentencia definitiva, que a su vez resuelve
el principal o “litis material”, la cual sostiene la relación jurídico-procesales
“principal”, base de la unidad del proceso y sostén de todas las demás rela-
ción jurídico-procesales existentes en el mismo, dado que, de lo contrario, si
la sentencia definitiva causa estado de firmeza legal alcanzando la cosa juz-
gada formal material, automáticamente deja de tener interés (en virtud del
efecto de cosa juzgada, lo que deviene en la inmutabilidad e irrevocabilidad
de dicha sentencia) las apelaciones pendientes de resolver.29
dicha relación, en sus distintas fases y desarrollos, sino con un carácter de ‘unidad’ y esto
porque, como lo hemos dicho reiteradamente, la prestación de la actividad jurisdiccional,
varía en sus actos, en sus estadios, en sus grados, es siempre ‘una y única’, por lo cual es ‘una
y única’ también la relación jurídica que es el desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional
viene a formarse”. Rocco, Ugo, Tratado, cit., p. 410
28
Wach expone en su obra Handbuch (1885): “Se ha dicho que el proceso civil es una
relación jurídica unitaria que se va desenvolviendo y liquidando paso por paso en el procedi-
miento... lo que interesa es si esas relaciones se articulan, como subordinadas y relativamente
inautónomas, dentro de un amplio conjunto unitario... Pero el hecho de que las personas
sean varias no excluye la suposición de que la relación jurídica sea una... La relación jurídica
procesal es susceptible de transformación y de desarrollo. Al cambiar los sujetos procesales
al suceder una persona a otra en el papel de parte, al pasar una causa del juzgado al tribunal
regional, al cambiar el objeto (modificación de la demanda), al pasar la causa a una instancia
superior, etc.; no se fundamenta una relación jurídica nueva; hay solamente una transforma-
ción”. Wach, Adolf, Manual (Handbuch, 1885), cit., pp. 64, 65, 67, 69 y 70. A su vez, Chioven-
da expone en su afamada obra Principios (1906): “Nos queda por ver qué efectos son los que
produce en el proceso, inmediatamente y por sí misma, la demanda, la que, en cuanto acto
constitutivo de la relación procesal, independientemente de que sea o no fundada (y éstos son
los llamados efectos procesales de la demanda). Estos efectos se traducen en el principio de
la unidad de la relación procesal. Todos los actos del proceso se encuentran unidos entre sí
por un vínculo común, y hay que referirlos todos a la demanda judicial, de la que dependen.
Como la actuación futura de la ley se toma como si ocurriera en el momento de la demanda,
la relación procesal se considera contenida, como en embrión, en el acto y momento de la
demanda”. Chiovenda, Giuseppe, Curso de derecho procesal civil, cit., p. 372.
29
El artículo 705 del CPCDF expone: “Si no se presentara apelación en contra de la
sentencia definitiva, se entenderán consentidas las resoluciones y autos que hubieran sido
apelados en efecto devolutivo de tramitación conjunta con la definitiva, salvo lo dispuesto en
el párrafo tercero del artículo 692 Quáter”.

Con lo anterior podemos concluir siguiendo los lineamientos de la es-

cuela de Carnelutti,30 que:
La litis es el desarrollo del proceso jurisdiccional, y por ende de su re-
lación jurídico-procesal y las transformaciones de la misma, conforme se
vaya integrando una contención que gire sobre la causa (acción) conside-
rada como litis principal, donde puedan existir contiendas accesorias (litis
accesorias) sobre cuestiones (acción o de la relación jurídico-procesal) estas
últimas siempre dependerán de la relación jurídico-procesal principal, lo
que nos hace reiterar su “unidad”.
En el ejemplo, podemos imaginar una contienda de divorcio, donde
además de resolver por el juez de decisión la causal de divorcio (causa) so-
bre la que depende la existencia de la relación jurídico-procesal principal,
también existen diversas contiendas que giran alrededor de dicha relación
jurído-procesal principal, como puede ser la de resolver excepciones proce-
sales planteadas respecto de la demanda; impugnaciones respecto de irre-
gularidades procesales por vicios u omisiones en actos de causación (como
lo son irregularidades cometidas en una audiencia de pruebas y alegatos);
incidentes pendientes de resolver, como el ejemplo de una inhibitoria de in-
competencia planteada ante el juez que se considera competente, etcétera.
Todas ellas (las cuestiones) consideradas “prejudiciales” por su carácter
de previo,31 tienen como efecto de que se resuelvan antes de la sentencia de-
30
En su obra Instituciones, Carnelutti distingue el litigio material del litigio procesal, o
más bien el derecho material del derecho procesal, cuando relaciona el derecho y el proceso.
“El proceso sirve al derecho, para su constitución o para su integración [el autor se refiere al
DSM]; el derecho sirve al proceso garantizado el desenvolvimiento de él [el autor se refiere
al DSP]...”, y, entonces Carnelutti advierte que pueden existir litis dentro del proceso (litis
procesales), que puedan amenazar el desenvolvimiento y el éxito del proceso, refiriéndose
al conflicto de intereses de los sujetos que intervienen en el proceso, estableciendo para ello
que “...no hay otro camino que seguir que el de componer tales conflictos por medio del
derecho...” [el autor se refiere a los conflictos internos dentro del proceso (que el juez no
quiera decidir; que el testigo no quiera declarar, etcétera) y por lo tanto de los poderes y
deberes procesales (facultad, derecho subjetivo, de potestad, de carga, de obligación, de res-
ponsabilidad), en consecuencia no cree en la teoría de que el proceso es una relación jurídica,
sino que los conflictos de intereses dentro del proceso componen lo que él llama relaciones
jurídicas procesales, cuando expone: “...hoy el proceso no es ya una relación jurídica, aunque
para su desenvolvimiento la ley, atribuyendo a las partes, a los defensores, a los oficiales, a los
encargados, a los terceros, poderes y deberes, compone entre ellos relaciones que, puesto que
atañen al proceso, son relaciones jurídicas procesales”. Carnelutti, Francesco, Instituciones del
proceso civil, Buenos Aires, Librería El Foro, 1997, vol. I, pp. 289-291.
31 El artículo 137 bis, fracción X, inciso b), del CPCDF, establece la suspensión del pro-
ceso [se refiere el no dictar la sentencia definitiva] en los casos que sea necesario esperar una
resolución de una cuestión previa o conexa (principio de prejudicialidad). Veáse Alsina, H.,
Las cuestiones prejudiciales..., cit., pp. 45 y 46.

finitiva para evitar que, según hemos venido exponiendo, se termine la rela-
ción jurídico-procesal principal sobre la cual giran en “unidad” dichas con-
tiendas accesorias o incidencias,32 y por lo cual se ha venido denominando
“accesoria” a la relación jurídico-procesal que deviene de las mismas, por
su carácter de dependiente de la relación jurídico-procesal “principal”, al
igual que la relación jurídico-procesal “impugnativa”, que de la misma for-
ma guarda dependencia con la relación jurídico-procesal “principal”:
PRINCIPAL
Accesoria Impugnativa
En efecto, la relación jurídico-procesal principal es la que sostiene al

proceso; sobre ella giran todas las demás contiendas accesorias planteadas
en el mismo, si aquélla termina por alguna razón (desistimiento de la de-
manda, de la instancia o de la acción; muerte de alguna de las partes en
tratándose de acciones personalísimas como la del divorcio; caducidad de
la instancia principal o la propia sentencia definitiva; entre otras), necesa-
riamente por su efecto de dependencia, seguirán la misma suerte las demás
relaciones jurídico-procesales que giran alrededor de la principal, ya sean
accesorias, ya sean impugnativas.
En el siguiente esquema33 pretendemos expresar las diversas transfor-
maciones de la relación jurídico-procesal girando alrededor de la propia
relación jurídico-procesal “principal”:
32
El maestro Briseño Sierra nos enseña que el procedimiento [refiriéndose a la relación
jurídico-procesal], en su totalidad es una complicada red de actuaciones que se unen por la
conversión [suma de unidades], dado que, al terminar todos los procedimientos vuelven a
su unidad teleológica, y por lo tanto, señala, “Ésta viene a homogeneizar las actuaciones, de
manera que lo previo, lo prejudicial, los desplazamientos que entrañan las impugnaciones
intermedias, todo, vuelve a la unidad...”, Briseño, Humberto, Compendio..., cit., p. 357.
33
Agradezco como siempre la colaboración de la actual coordinadora de la revista Ius
Procesal, próxima a editarse en la Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Azcapot-
zalco, la licenciada Yazmín García Salazar por su apoyo en la realización de los cuadros
sinópticos de este ensayo.

LITIS CONTENIDO RELACIóN JURÍDICO-PROCESAL CONTENIDO
PRINCIPAL JD
ORDINARIA PRINCIPAL
(A) (D)
ACCIóN CAUSA
JD
http://www.juridicas.unam.mx
RECONVENCIONAL
http://biblio.juridicas.unam.mx
EXTRAORDINARIA (AP) (DP)

(DR) (AR)
(Compleja)
JD
DE TERCEROS
(AP) (DR) (AR) (DP)
(T)
CUESTIONES
JD
DE PARTES (AI) (DI)
ACCESORIA
ACCIóN RJP
(A) (D) (A) (D)
JD
INCIDENCIAS (AI) (DI)

DE TERCEROS
(A) (T) (D) (A) (T) (D)
FONDO
JR

ERRORES
AGRAVIO FORMA DE PARTES AGRAVIADO (JD)
CAPACIDAD
IMPUGNATIVA VICIOS CONSENTIMIENTO (A) (T) (D) TERCERO
ERRORES DE TERCEROS PERJUDICADO
(LATU FORMALIDAD
SENSU)
OMISIONES (A) (T) (D)
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4250
Libro completo en
Como el lector observará de las actitudes de las partes, sobre todo del
demandado e inclusive de terceros, la relación jurídico-procesal sufrirá
transformaciones.
No es lo mismo que se siga una causa en rebeldía del demandado o
que éste simplemente se defienda negando la demanda (relación jurídico-
procesal principal ordinaria donde existe una relación entre actor, juez y
demandado), que cuando el demandado tome la actitud de pretender “re-
conviniendo” al actor por diversa causa conexa (existiendo con ello una litis
principal compleja constituida por dos causas: una principal y otra recon-
vencional, donde la relación jurídico-procesal se transforma, en virtud de
que el actor de la causa principal se convierte al mismo tiempo en demanda-
do de la reconvención planteada por el demandado principal, advirtiendo
una relación jurídico-procesal principal, pero compleja).
Y más aún, existiendo litisconsorcio activa o pasiva, donde la pluralidad
de partes por el efecto de solidaridad en ciertos casos hace que la relación
jurídico-procesal trascienda a la RJM, como en el ejemplo de una acción
reivindicatoria sobre un predio en copropiedad que intenta uno de los co-
propietarios en contra del poseedor infructuosamente, en virtud de que pros-
peró la excepción propia sustantiva de prescripción positiva o usucapión,
que si bien dicho contraderecho no fue reclamado en reconvención por no
estar presentes en la relación jurídico-procesal los demás copropietarios, el
efecto de la prosperidad de la referida excepción, que constituye una decla-
ración de certeza negativa (sentencia absolutoria) tiene trascendencia sobre
los demás copropietarios, por ser un precedente que afecta a los mismos
(RJM) aunque no hayan litigado, por el efecto solidario de la relación jurí-
dico procesal en relación con el alcance de la acción.34
Los ejemplos son variados, sobre todo en tratándose de cuestiones del
estado civil, que por disposición de la ley (artículo 93 del CPCDF) la rela-
34
“Acción reivindicatoria. Ejercicio de la, por los copropietarios (legislación del estado
de Puebla). Si en un juicio reivindicatorio, el bien materia de la acción, pertenece a diversos
copropietarios, la sentencia que se pronuncie favorece a todos los condueños, a pesar de que
en el juicio no intervengan todos. Y aunque el Código de Procedimientos Civiles del Esta-
do de Puebla no prevé el caso de un comunero que ejercita la acción reivindicatoria sin el
concurso de los demás copropietarios, debe de aplicarse el principio general del derecho que
llena el vacío de la ley de acuerdo con los artículos 14 constitucional y 18 del Código Civil
de Puebla, principio que permite que un comunero pueda deducir las acciones relativas a la
cosa común como dueño. En tal virtud, las acciones ejercitadas por uno de los copropieta-
rios benefician al otro, puesto que mientras se encuentren en la indivisión, cada uno de ellos
participa de su parte alícuota que se extiende a todo el bien y a cada una de sus moléculas”.
Amparo directo 1950/60. Luz y Senorina Tetzicatl. 27 de abril de 1962. Unanimidad de
cuatro votos. Ponente: Gabriel García Rojas.

ción jurídico-procesal existente en el proceso, aunque no integre a terceros

porque no fueron llamados a juicio, les afecta (como si hubieran litigado) la
sentencia por su trascendencia pública (interés público inquisitorial de la ac-
ción sobre cuestiones familiares).35
Asimismo, cuando se integra la relación jurídico-procesal principal por
la denuncia a pleito de un tercero en términos del artículo 22 del CPCDF,
donde en forma tripartita (actor, demandado y tercero) se advierten los in-
tereses litigiosos a resolver por el juez, constituyéndose igualmente una rela-
ción jurídico-procesal “principal y compleja”.
Y qué decir de la “litis accesoria” (cuestiones litigiosas de la acción y de
la relación jurídico-procesal), donde la transformación de las partes y terce-
ros principales se advierte con mayor claridad, en el ejemplo de un inciden-
te de caducidad de la instancia promovido por el demandado en términos
de los artículos 88 y 137 bis del CPCDF, donde el demandado principal se
vuelve actor incidentista, y el actor principal se vuelve demandado inciden-
tista en dicho juicio incidental, o cualquier juicio incidental promovido por
un tercero (tercerías accesorias) como lo puede ser la relativa a la de exclu-
yente de dominio sobre una cosa embargada propiedad de dicho tercero, en
términos del artículo 659 del CPCDF, donde el actor incidentista es el pro-
pio tercero y la parte actora en lo principal demandado incidentista, siendo
tercero interesado en su caso de dicha contienda la propia demandada prin-
cipal. Como se dijo, existen un sin fin de ejemplos donde podemos advertir
la característica de transformación de la relación jurídico-procesal.36
Asimismo, en el esquema aludido se visualiza la tercera relación jurí-
dico-procesal (impugnativa), donde, como se ha venido sosteniendo, a di-
ferencia de la principal y de la accesoria la relación jurídico-procesal sufre
una transformación el juez.
En efecto, se integra a dicha relación jurídico-procesal “impugnativa”
una nueva figura: “el juez de revisión”, que vendrá a sustituir al “juez de
35
Liebman expone: “Se puede presentar la eficacia erga omnes de las sentencia en las
cuestiones de estado como una consecuencia de su naturaleza especialísima, que justificaría
en estos casos la desviación de la regla general de la eficacia inter partes de la cosa juz-
gada... este es el resultado, más o menos confesado, al que llegan la doctrina francesa [el
autor cita entre otros autores franceses a Merlin; Aubry; Josserand; Planiol y Ripert; Colín
y Capitant y Sovatier, entre otros]; y la alemana [el autor cita entre otros autores alemanes
a Rosenberg y a Goldschmidt]. Liebman, Enrico Tullio, Eficacia y autoridad de la sentencia,
México, TSJSF, 2002, pp. 228 y 229.
36
Para mayor profundidad en el tema de los incidentes (litis accesoria) sugiero que se
analice el ensayo del suscrito editado en la revista Alegatos, núm. 59, enero-abril, 2005, de la
UAM Atzcapotzalco denominado: “Los incidentes en el proceso civil”.

decisión” que ha venido actuando en la relación jurídico-procesal principal

y accesoria, para que ahora el juez de revisión se pueda avocar a resolver la
“litis impugnativa”, y dicho juez de decisión que ahora será revisado en sus
actuaciones se ubicará en la relación jurídico-procesal “impugnativa” como
si fuera la parte a quien se dirige la acción impugnativa de cualquier parte o
tercero de la relación jurídico-procesalprincipal o accesoria.
Por ejemplo, en un recurso de queja por desechamiento de la demanda
en términos de los artículos 723-727 del CPCDF, el actor principal, quien
interpondrá el recurso, será el pretensor de la instancia impugnativa dirigi-
da a su vez al juez de revisión, que viene a ser una sala superior del TSJDF
por ser un recurso de naturaleza vertical y el juez de decisión de la relación
jurídico-procesal “principal”, que es el juzgador de primera instancia, será
transformado a su vez en la parte reclamada de dicho recurso y quien ten-
drá en tal carácter que rendir su informe justificado, defendiendo los intere-
ses de la resolución dictada por él (artículo 725, CPCDF).
Inclusive, hay ocasiones en que el juez de revisión es el propio juez de
decisión, y esto se entiende en virtud de la naturaleza de los jueces de deci-
sión, quienes actúan en estricta aplicación del derecho, como lo sostienen
nuestros artículos 14 y 16 constitucionales, y de ahí que ellos no tengan in-
terés alguno en las contiendas de las partes y terceros.
A tal evento, tenemos los recursos horizontales (artículos 684-687 del
CPCDF), como la revocación (primera instancia) y la reposición (segunda
instancia), donde el propio juez de decisión que en dicha “litis impugnativa”
se convierte en juez de revisión, y al resolver sobre la impugnación plantea-
da puede revocar o modificar su decisión jurisdiccional advirtiendo el error
por el agravio esgrimido.
Y más aún, en los incidentes impugnativos de nulidad de actuaciones
por vicios procesales en términos de los artículos 74, 78 y 88 del CPCDF,
donde el propio juez de decisión, ahora actuando como juez de revisión,
advirtiendo los vicios procesales conducentes, determina bajo resolución
jurisdiccional la anulación respectiva dirimiendo la “litis impugnativa” co-
rrespondiente.37
La “unidad” de la relación jurídico-procesal existe, ya lo demostramos,
por la necesidad de la causa principal frente a cualquier cuestión, enten-
diendo que: “Si no hay causa principal no pueden existir las cuestiones,
porque estas últimas giran alrededor de la primera”.
37
Igualmente, para mayor comprensión del tema tratado véase mi ensayo denominado
“La instancia procesal impugnativa civil” (teoría de la impugnación), a editarse por la revista
Alegatos, de la UAM Azcapotzalco.

Por lo tanto, de igual manera se puede concluir que: “Si no hay relación
jurídico-procesal principal no pueden existir las demás relaciones jurídico-
procesales (accesorias e impugnativas), porque estas últimas giran alrededor
de la primera”.
Conociendo a través de la dialéctica procesal la relación jurídico-pro-
cesal y su efecto de transformación con relación a la acción y la litis, pero
siempre bajo un reconocimiento de “unidad” y dependencia en razón de la
causa principal, como se ha venido esbozando a lo largo de este ensayo, se
podrá profundizar acerca de la complejidad del proceso.
En efecto, como lo hemos venido sosteniendo, el procedimiento com-
plejo del proceso contencioso dentro de su concepción unitaria gira alre-
dedor de tres fases: una principal, que sostiene la “unidad” de la relación
jurídico-procesal, y las otras dos (accesoria e impugnativa), dependientes de
la primera, que hacen advertir su efecto de transformación.
Por lo tanto podemos ya visualizar al proceso contencioso por cuanto
a su procedimiento y atento a la dialéctica procesal de la relación jurídico-
procesal, de la siguiente manera:
LITIS IMPUGNATIVA
(RELACIóN JURÍDICO-PROCESAL IMPUGNATIVA)
(RELACIóN JURÍDICO-PROCESAL PRINCIPAL
DEMANDA
PRELIMINAR INSTRUCCIóN JUICIO PRINCIPAL

LITIS PRINCIPAL
EJECUCIóN
POSTULATORIA
PROBATORIA
PRECONCLUSIVA
SENTENCIA
DEFINITIVA
LITIS INCIDENTAL
(RELACIóN JURÍDICO-PROCESAL INCIDENTAL)
En efecto, el proceso contencioso gira en torno a la litis principal, de ahí

la relación jurídico-procesal (principal).
El recorrido del mismo en sus diferentes etapas indicadas en el esquema
anterior: preliminar (a que se refiere el título quinto: “Actos prejudiciales”
del CPCDF); instrucción (tomando como ejemplo cualquier procedimien-
to de juicio, como el relativo al juicio ordinario, título sexto del CPCDF);

juicio (el capítulo correspondiente a la sentencia y cosa juzgada a que se

refieren los artículos 426 y relativos del CPCDF), y ejecución (fase referida
en el capítulo de la vía de apremio regulada por los artículos 500 y relativos
del CPCDF), constituyen lo que en la dialéctica procesal se reconoce como el
procedimiento principal o juicio principal, donde se plantea, integra, prue-
ba, juzga y ejecuta la causa, fondo o mérito del asunto (litis principal).
Asimismo, las cuestiones accesorias al principal debatidas en el desa-
rrollo del proceso se resolverán a través de incidentes, los cuales se desa-
rrollarán desde la fase preliminar de providencia precautoria (artículos 237
del CPCDF), pasando por la instrucción (entre otros, el incidente de sus-
tanciación de incompetencias por declinatoria e inhibitoria (artículos 163
y relativos del CPCDF); el relativo a la audiencia previa, de conciliación y
excepciones procesales (artículo 272-A y siguientes del CPCDF); los reser-
vados para que se resuelvan en la sentencia definitiva (como, entre otros, el
relativo a excepciones supervenientes a que se refiere el artículo 273, y el in-
cidente de tachas de testigos referido en el artículo 371, ambos del CPCDF),
y los incidentes que se tramiten después de la sentencia definitiva, en la fase
de ejecución (como en el caso del incidente de liquidación de cantidades
ilíquidas señalando en el artículo 515 del CPCDF).
Por último, la fase o instancia impugnativa (medios de impugnación),
como entre muchos ejemplos, los recursos verticales, como el de apelación
ordinaria (artículo 688, y relativos del CPCDF); apelación extraordinaria
(derogada en el CPCDF); el de queja (723, CPCDF); los recursos horizon-
tales, como el de revocación (primera instancia) o reposición (segunda ins-
tancia) a que se refieren los artículos 684 y 686 y relativos del CPCDF; los
incidentes impugnativos, como, entre otros, los de nulidad de actuaciones
a que se refieren los artículos 74, 77 y 78 del CPCDF; el de revocación del
auto declaratorio de concurso (artículo 740 del CPCDF), y el de nulidad de
confesión a que se refiere el artículo 320 del CPCDF, entre otros.
Principal, accesoria e impugnativa, fases que componen junto con sus
respectivas litis y relación jurídico-procesal el sistema de dialéctica procesal
sobre el cual circunda la complejidad del proceso contencioso.
De ahí que de manera conclusiva, a través de trilogías conceptuales
(como lo diría nuestro querido maestro Humberto Briseño Sierra), véase
cita 20, relacionando la litis con la acción y la relación jurídico-procesal po-
demos advertir el efecto de transformación (complejidad) del proceso con-
tencioso, pero siempre bajo un esquema de “unidad”.
Por lo tanto, nos atrevemos a establecer bajo el sistema de la dialéctica
procesal que:

Tres, son las clases de acciones que se pueden desarrollar en un proce-

so contencioso dependiendo del interés que persigan (principal, accesoria,
impugnativa).
Tres, son las fases o recorridos del procedimiento de un proceso con-
tencioso (principal, accesoria, impugnativa).
Tres, son las clases de excepciones que se pueden oponer (siguiendo
el contradictorio), atento a dichas fases (principal, accesoria impugnativa).
Tres, son las clases de incidencias que pueden ocurrir en el desarrollo
del proceso contencioso (principal, accesoria, impugnativa).
Tres situaciones de litis pueden existir dentro de las incidencias (la
cuestión a dilucidar de dicha incidencia; los incidentes dentro de dicha inci-
dencia; y las impugnaciones dentro de dicha incidencia).
Tres, son los tipos de litis que puede desarrollarse en su caso en un pro-
ceso contencioso (principal, accesoria, impugnativa).
Tres, son las motivaciones en que descansan respectivamente las tres
litis en su caso, en un proceso contencioso. Causa (litis principal) cuestiones
(litis accesoria) y agravio/error (litis impugnativa).
Tres, son las clases de relación jurídico-procesal que pueden existir de
manera ordinaria o compleja en el proceso contencioso (principal, acceso-
ria, impugnativa).
Tres, son los tipos de prueba que se desarrollan en su caso en dicho
proceso contencioso (principal, accesoria, impugnativa).
Tres, son los tipos de sentencias que pueden por su naturaleza dictarse
en un proceso contencioso (principal, accesoria, impugnativa).
Bajo dicha dialéctica, en este ensayo nos hemos permitido desarrollar
la relación jurídico-procesal en su alcance total, sosteniendo la importan-
cia del conocimiento y control pleno de la misma, no sólo como concepto
fundamental de nuestra ciencia procesal (aspecto científico), sino también
como uno de los elementos indispensables para la debida estructura del pro-
ceso (aspecto técnico), que nos permitirá acceder simplemente al derecho de
que se nos otorgue una sentencia, no importando su sentido.
Estudiando científica y técnicamente la relación jurídico-procesal po-
dremos saber más sobre la complejidad del proceso bajo su concepción
unitaria, responsabilidad que como estudiosos del derecho y abogados
postulantes debemos de asumir para el debido control del procedimiento
procesal, evitando con ello en caer en trampas, dilaciones o accidentes pro-
cesales, que nos lleven a un caos procesal que nos impida llegar a la decla-
ración de certeza del derecho justicial material.
Ya lo decía el maestro Wach cuando replicó a Zitelman:

El derecho, ciertamente —afirmó—, es un orden de vida, y quien desee com-

prenderlo y manejarlo, ha de conocer la vida; pero todo el derecho es crea-
ción del espíritu, es un pensamiento, que no cabe ver ni aprehender. Por eso,
por mucho que el estudiante mire y remire durante su aprendizaje práctico
los fenómenos que ante él se desarrollan, si carece de conocimientos procesa-
les no llegará a comprenderlos.
La contemplación aislada no da respuesta alguna; sólo quien conozca el
derecho procesal, conocerá el proceso.38
Anexos
Anexo 1
De los alemanes podemos mencionar de los más importantes del procesa-

lismo científico, entre otros: i) Hegel (1831), quien vislumbra la concepción
del proceso como una relación jurídica autónoma, ii) Bethmann-Hollweg
(1840), quien sustenta la concepción de Hegel del proceso como relación
jurídica; iii) Klein (1854-1926), en Austria, encabeza la escuela de los pro-
cesalistas legisladores, además de ser considerado el transformador de la
justicia civil austriaca, culminada en 1895, ideando la audiencia prelimi-
nar para dirimir todas las “cuestiones procesales respecto de la relación Ju-
rídico-procesal”; iv) Windscheid (1856), quien concibe a la acción como
la pretensión (Anspruch) perseguible en juicio; v) Muther (1857), quien le
otorga el carácter público a la acción, al afirmar su dirección hacia el Esta-
do; vi) Bülow (1868) define y desarrolla el concepto de la relación jurídica
como naturaleza del proceso que se compone por lo que él mismo denomi-
nó “presupuestos procesales”; vii) Degenkolb “Einlas sungzwang und Ur-
teilsnorm”. Leipzig (1877) y Plosz “Beitrage zur theorie des Klagerechts”;
Leipzig (1880), precursores de la teoría abstracta de la acción, como un de-
recho a una sentencia; viii) Wach (1885) considera que la relación jurídico-
procesal es de las partes entre sí, así como de las partes hacia el juez. Misma
relación jurídico-procesal que a través del desarrollo del proceso (por su dia-
38
Cuando en 1920 Zitelman sostuvo en el congreso de estudiantes de Götingen que
“emprender el estudio del derecho procesal sin conocer previamente el proceso de un modo
práctico, es tan inconcebible como pretender nadar en terreno seco, mediante fórmulas teó-
ricas”, tal temeraria tesis hizo que se elevara la réplica contundente de Wach que ahora se
cita en lo conducente, extraído del prólogo dedicado por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo
a su obra Handbuch traducida al español. Wach, Adolf, Manual de derecho procesal civil, cit., pp.
XXVIII-XXIX.

léctica) se transforma, pero siempre manteniendo una “unidad”. Considera

a la acción como un derecho autónomo, público, dirigido hacia el Estado,
para exigir la tutela concreta (protección de exigencia jurídica); sus obras
Handbuch (1885) y La pretensión de declaración (1888) influyen a Chiovenda por
el tratamiento de la acción y de relación jurídico-procesal, como los dos
pilares del sistema procesal civil; ix) Kholer (1891) afirma que la relación
jurídico-procesal es sólo entre las partes ya que considera a la acción de ca-
rácter privado; x) Hellwig (1901), sostiene que la relación jurídico-procesal
se dirige de las partes hacia el juez; xi) Kisch (1909) establece que la relación
jurídico-procesal no se compone de derechos y obligaciones, sino que entre
las partes sólo existen estados de ligámenes; xii) Goldschmidt (1925) concibe
al proceso como una “situación jurídica” de la que se advierten “nuevas”
categorías procesales, entre ellas “la carga”; xiii) Rosenberg (1927), reco-
nocido por sus estudios sobre la carga de la prueba en el proceso civil y la
sistematización de derecho procesal civil alemán. Respecto de la relación
jurídico-procesal en su Tratado de derecho procesal civil (1929) la considera sigu-
lar y unitaria, porque nace y termina con el proceso; se mantiene desde el
comienzo hasta el final a pesar de todas las modificaciones (por cambio del
tribunal o de parte); y a su vez se desarrolla mediante las actuaciones proce-
sales (situaciones jurídicas de las partes) que carecen de significado y efecto
si no se llega a resolución en el fondo del proceso.
Anexo 2
De los italianos, de los más importantes del procesalismo científico, se

consideran: 1) Chiovenda (1903); su conferencia dictada en Bolonia (“La
acción en el sistema de los derechos”) posteriormente fue considerada
como la trilogía estructural de proceso (acción, jurisdicción y proceso), ubi-
caba a la acción dentro de la categoría de los derechos potestativos. Su obra
Principios (1906), afamada y laureada, se basa en el proceso de conocimiento
bajo dos pilares (la acción y la relación jurídico-procesal) Principii di diritto
processuale civile transformada más tarde en Diritto processuale civile traducido
en 1957 al español por Sentís Melendo y Ayerra Redín, trasladó la doctrina
alemana a la italiana por la influencia de Wach y Klein; ii) Alfredo Rocco
(1906), entre sus obras más destacadas la Sentenza civile, donde advierte la
esencia de la declaración de certeza jurisdiccional; iii) Marco Tullio Zan-
zuchi (1916) “Nuove demande, nuove eccezioni e nuove prove in apello; iv) Paulo
d’Onofrio (1931) “Breves consideraciones acerca del estado actual de los
estudios de derecho procesal en Italia (traducción Pablo Macedo); v) Lie-
bman (1935) establece la diferencia entre la cosa juzgada formal y la cosa

juzgada material. Defiende a la separación entre el proceso de cognición y

el de ejecución; fundador por su exilio de la escuela procesal de Sao Pau-
lo (Brasil); vi) Carnelutti (1936-1939) crea todo un sistema procesal en el
que los principios e instituciones procesales giran alrededor del “litigio”.
A diferencia de Chiovenda, no sólo trata el proceso de conocimiento, sino
que entra al proceso de ejecución; defensor de la escuela abstracta de la
acción, como el medio para la justa composición de la litis; romántico, ni
una sola nota bibliográfica en su obra Sistema. Postula la existencia de una
“teoría general del proceso”; considera que el proceso se integra por un con-
junto de relaciones jurídicas, o sea, no considera la tesis unitaria de la relación
jurídico-procesal; vii) Emilio Betti (1936); Diritto procésale civile italiano; viii)
Tito Caraacini (1937), discípulo de Redenti Il liticonsorzio nelle fasi dei gravame;
ix) Redenti (1938), advirtió los elementos constructivos de la acción a los
que denominó “presupuestos” del examen de mérito así como el carácter
dialéctico del proceso en su famosa obra Profeli practici del diritto processuale
civile; x) discípulos de Carnelutti: Cristofolini (1938), colaborador en la que
construye siguiendo las huellas de Carnelutti un “sistema del diritto procé-
sale”, Revista de Derecho Procesal que dirigía Carnelutti; Prime Auzenti (1949)
analiza los cambios realizados en treinta años respecto de la prueba bajo
el pensamiento de Carnelutti; Vittorio Denti (1957) el más seguidor de la
técnica de Carnelutti, La verificazione delle prove documentali; Foschini (1956),
que construye siguiendo las huellas de Carnelluti un sistema del diritto procé-
sale penale; considerando al proceso como una “entidad jurídica compleja”
resultante de una combinación de una pluralidad (actos, relaciones y situa-
ciones) bajo una unidad normativa, estática y dinámica; xi) Calamandrei
(1943), desarrolla con amplitud los tres conceptos fundamentales de la teoría
general del proceso (acción, jurisdicción y proceso), siguiendo los lineamien-
tos de la escuela de Chiovenda; junto con Carnelutti y Redenti forman el
triunvirato para forjar el nuevo Código de Procedimientos Civiles Italiano
(1940); siguiendo a Chiovenda considera la teoría de relación jurídica la
más adecuada al proceso, indicando que es una relación de colaboración
entre las partes y el juez para el fin común de llegar a la (cosa juzgada); xii)
Mauro Cappelletti (1947), que siguiendo las enseñanzas de Calamandrei,
su maestro, incursionó en el análisis de la justicia constitucional, y que des-
pués serían la influencia (maestro y discípulo) de uno de los más afamados
procesalistas constitucionalistas de nuestro país, el mexicano Héctor Fix-
Zamudio; xiii) Allorio (1955), su principal aportación es su concepción de
la acción, no como un derecho, sino como un poder que impone el deber
del juez de decidir sobre la pretensión; xiv) Ugo Rocco (1951) en cuya obra
Teoría general del proceso civil (traducida en castellano por el mexicano Felipe de

J. Tena), defiende su teoría de la acción como un derecho a la jurisdicción

como única; por lo mismo, enciende una severa crítica a las demás teorías
alemanas e italianas existentes; igualmente critica a Carnelutti, porque este
último no cree en el concepto unitario de la relación jurídico-procesal, sino
en su propia teoría de pluralidad de relaciones; xv) Gian Antonio Miche-
lli; discípulo de Calamandrei; renovador del tema jurisdicción voluntaria;
xvi) Carlo Furno (1948), discípulo de Calamandrei Accertamento convenzionale
e confessione strajudiziale; xvii) Satta (1948), Derecho procesal Civil, Instituciones de
derecho de quiebra.
Anexo 3
De los españoles, se reconocen dentro de la corriente del procesalismo

científico surgida a partir de 1920 a: Leonardo Prieto Castro (1941) expo-
ne en su Tratado, que las teorías privatistas (contrato y cusicontrato) y las
teorías publicistas (la de la relación jurídica y la de la situación jurídica)
no se excluyen, sino antes bien se complementan, José R. Xirau (1928)
discípulo de Chiovenda, prologó la edición castellana de La condena en cos-
tas del propio Chiovenda. Reconocido como uno de los precursores del
procesalismo científico español como investigador, historiador y traduc-
tor. José Casais Santaló (1922 y 25) traduce los Principios de Chiovenda; i)
Rafael de Pina (1940) realiza diversos estudios acerca de la naturaleza del
proceso, conjuntando la concepción de Chiovenda sobre la RJP y la teoría
de la situación jurídica de Goldschmidt; ii) Guasp (1942) traduce la obra de
Carnelutti Instituciones del nuevo proceso civil italiano; precursor de la escuela
institucionalista, que concibe al proceso como una institución integrante
del sistema jurídico positivo de cada nación; iii) Alcalá Zamora (1945),
reconocido por sus estudios sobre historia del derecho procesal, además
de sus vastas traducciones a la lengua española de las grandes obras de
procesalistas de Europa; fue un gran investigador procesal; entre otros, su
libro Proceso, autocomposición y autodefensa, 1947, es considerado una de las
mejores obras de la ciencia procesal contemporánea. Radicó sus últimos
años en México, seguidor de Carnelutti y de la escuela de la abstracción
de la acción, dejó profunda huella e influencia en nuestros procesalistas
mexicanos, como, entre otros, Héctor Fix-Zamudio, Santiago Oñate La-
borde y Cipriano Gómez Lara; iv) Víctor Fairén Guillén (1949) establece
lo que llamó la transformación de la demanda, en donde la alegación de
los hechos por las partes hace que se altere el objeto fáctico del proceso;
menciona como requisito para el ejercicio de la pretensión la relación de
los hechos aducidos por las partes con alguna figura jurídica; v) Sentís Me-

lendo (1959) trae a la lengua española los mejores trabajos de procesalistas

europeos, principalmente de Calamandrei y Chiovenda, y realiza los me-
jores prólogos a dichas obras. Aunado a ello, su trabajo como investigador,
historiador y traductor de la mejor literatura de nuestra ciencia procesal.
Anexo 4
En Latinoamérica podemos ubicar entre los más renombrados procesalis-

tas científicos a: i) Podetti (Argentina 1942 y 1944), enunció y desarrolló
la Trilogía estructural del proceso, respecto de la conferencia de Chiovenda en
Bolonia; en su “Teoría y técnica del proceso civil y Trilogía estructural de
la ciencia del proceso civil” (Revista de Derecho Procesal Argentina); ii) Couture
(Uruguay 1931), discípulo de Carnelutti, desarrollando el concepto proce-
so sin litigio en su obra El divorcio por voluntad de la mujer y, posteriormente
seguidor de Chiovenda; considerado como el padre del derecho procesal
latinoamericano; enuncia el traspaso de las teorías concreta y abstracta de
la acción a las excepciones sustantivas; además de su clasificación mixta,
respecto de las excepciones procesales, siendo éstas, aquellas que teniendo
forma de dilatorias poseen un contenido perentorio; su obra Fundamentos de
derecho procesal civil considerada el clásico latinoamericano sobre el proce-
salismo científico civil (1942); iii) Alsina (Argentina 1943), su obra Tratado
teórico práctico de derecho procesal civil y comercial mereció el primer premio de la
Comisión Nacional de Cultura a la Producción Jurídica, realiza grandes es-
tudios sobre la prejudicialidad de la acción. Establece que la teoría de la “si-
tuación jurídica” no se opone sino que se integra a la teoría de la “relación
jurídica procesal” (1952); iv) Buzaid (Brazil, 1943) realiza estudios sobre la
acción en cuanto al mérito, y advierte la noción de cuestiones, establecien-
do la diferencia entre el interés sustancial y el interés procesal. Aunado a
ello, propone la implementación de la “audiencia preliminar” en el código
brasileño siguiendo la influencia de Klein de la codificación austriaca; v)
Alberto Vázquez del Mercado, México (1944), cuya biblioteca procesal se
consideraba la más amplia de derecho procesal en México. Investigador y
traductor de obras y artículos de procesalistas afamados (Chiovenda: Sobre
la cosa juzgada; Cosa juzgada y competencia; Relación jurídica procesal y litispenden-
cia) (Carnelutti: Exceso de poder; contra el proceso fraudulento”); vi) Eduardo Pa-
llares (1946), reconocido por su Diccionario de derecho procesal civil, además de
su Tratado de las acciones, en donde hace un desarrollo teórico-práctico de las
acciones más reconocidas en el sistema jurídico mexicano; respecto de la re-
lación jurídico-procesal, escribió en la Revista de Escuela Nacional de Jurispru-
dencia de México (julio-septiembre 1946) su artículo: “Críticas de la doctrina

sobre la relación jurídica procesal”; vii) Becerra Bautista (México, 1950)

su afamada obra derecho procesal civil sigue siendo el texto más completo
de la materia para México, por la profundidad en que el maestro trataba
los diversos temas del derecho procesal; viii) Héctor Fix-Zamudio, México
(1960), investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, quien ha compenetrado el procesalismo científico (bajo la influen-
cia de Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture, Mauro Capelletti y Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo) al derecho procesal constitucional logrando su
plena autonomía. Como lo señala uno de sus discípulos, el procesalista
científico mexicano contemporáneo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor: “...su
vocación inmensurable por el estudio de la defensa de la Constitución, de
los derechos humanos y de las instituciones procesales, lo convierte en uno
de los grandes pensadores de la segunda mitad del siglo XX, continuando
sus frutos y su incansable labor en los albores del nuevo milenio...”; ix)
Briseño Sierra (México, 1969), considerado el único procesalista mexicano
que aporta una teoría sobre la naturaleza de la acción La acción como instan-
cia proyectiva. Como parte de la escuela abstracta concibe a la acción como
una instancia que se proyecta a lo largo del proceso; a su vez, respaldando
la teoría del proceso como institución (siguiendo las huellas del español
Guasp), considera al proceso en su estructura y elementos como una “serie
de actos proyectivos institucionales”, considerado uno de los mejores inves-
tigadores contemporáneos en Latinoamérica, respecto de la ciencia proce-
sal; x) Hernando Devis Echandía, Colombia (1984), su obra Teoría general
del proceso considerada como de las más completas en la actualidad; xi) Jorge
A. Clariá Olmedo, Argentina (1989), procesalista moderno cuyos plantea-
mientos tratados en su libro Derecho procesal son de suma trascendencia,
sobre todo el de “teoría de la norma procesal” y la “excepción procesal”;
xii) Véscovi, Uruguay (1999), reconocido por sus estudios acerca de figuras
de derecho procesal moderno que benefician el acceso a la administración
de justicia, tales como las acciones de clase o de grupo, además de sus re-
flexiones acerca de la jurisdicción en América Latina.

NATURALEZA TRANSDISCIPLINARIA DE LA NOCIÓN

DE “PROCEDIMIENTO”. SUS FUNDAMENTOS LÓGICOS,
SEMIÓTICOS Y COGNITIVOS
Emilas Darlene Carmen Lebus*
Sumario: I. Introducción. II. El procedimiento: su naturaleza. III. El

“procedimiento” a la luz del “proceso”. IV. La semiosis del procedimiento.
V. La dimensión cognitiva del procedimiento. VI. Conclusiones.
I. Introducción
¡Ensancha el espacio de tu carpa, despliega

tus lonas sin mezquinar, alarga tus cuerdas,
afirma tus estacas!, porque te expandirás a
derecha y a izquierda…
Isaías, 54:2-3
Nada resulta más difícil e inabarcable en palabras, como la tarea de referir-

nos a una persona. En esta aventura que significa homenajear a alguien sub-
yace el enorme compromiso que el escritor asume respecto al sujeto home-
najeado, compromiso que no se ciñe al individuo como tal, sino, más bien,
al imperativo ético de aludir a su hacer y su pensar, pues no cabe duda que la
acción y el pensamiento constituyen la veta más palpable de la identidad de
un sujeto. Y al emprender este cometido, querámoslo o no, quedamos cir-
cunscritos a la posibilidad que nos brindan las palabras, y la conjunción de
palabras en oraciones, las que, vertebradas unas a otras, conforman eso que
llamamos discurso o “texto”.
* Magíster en epistemología y metodología de la investigación científica; doctoranda en
ciencias cognitivas de la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina); ex docente en la
Universidad Nacional de Rosario; maestría en derecho procesal (Argentina); docente e inves-
tigadora en la Universidad Nacional del Nordeste (Argentina). E-mail: emilaslebus@arnet.com.
ar; emilaslebus@gmail.com.
283

284 emilas darlene carmen lebus
Pero es preciso asumir, de entrada, que todo aquello que podemos escri-
bir sobre un autor constituye siempre una interpretación de su vida y obra, y
como tal implica el inevitable condicionamiento que impone la significación
que sobre ese hacer y pensar realiza quien homenajea.
En este caso en particular, y tal como se desprende de lo antedicho,
no escapamos a ese límite que impone la semiosis (o significación) que
engendra todo discurso. Y, sin embargo, en éste subyace la enorme riqueza
que implica transitar la aventura del re-conocimiento hacia ese “alguien”,
pues, como la palabra lo indica, re-conocer entraña un doble proceso de
conocimiento: un conocer como esfuerzo de intelección de las ideas de un
autor (en tanto aprehensión) y, a partir de ello, un re-conocer la relevancia
de las nociones basales que definen su pensamiento, lo que conlleva un vol-
ver a significar lo significado por el autor; esto es, un proceso de “resignifica-
ción” como paso previo a la trascendencia de las ideas. En este sentido, el
discurso, aunque siempre limitado a la perspectiva desde la cual intentamos
penetrar en el objeto de análisis, es la vía más expedita para posibilitar esa
doble faceta del conocer que supone todo reconocimiento. Esto quiere decir
que el discurso desde el cual significamos el legado de un autor constituye
el único material concreto de que disponemos los seres humanos para hacer
público ese re-conocimiento. La razón es fácilmente comprensible: el texto
no sólo es el proferir de quien escribe sobre alguien, sino también, y por
excelencia, la semiosis que se construye en un contexto intersubjetivo. En efecto, no
hay re-conocimiento sin la fuerza inmanente que instala el texto en un con-
texto; esto es, un compartir la mirada de uno en el cruce de las miradas de
los demás sujetos. De ahí que todo discurso conlleva una dimensión prag-
mática, ya que el texto como tal crea, por fuerza misma de la semiosis que
comporta, la validación de los significados en el seno de una comunidad.
Por lo tanto, este proceso de escribir un texto homenaje a un autor cons-
tituye una aventura “apasionante”, dado que en él se conjuga la realidad y
la imaginación —pues no podría ser de otra manera—, por las razones ex-
presadas. Esto no implica que uno incurra en un deslizamiento subjetivo al
hablar de la trascendencia de un intelectual en un campo de conocimiento
determinado. Todo lo contrario. Un trabajo riguroso es aquel que es capaz
de soterrar las impresiones subjetivas en el proceso del conocer para hacer emer-
ger aquello que trasciende al propio autor y sus obras, y lo que trasciende es,
en este caso, su pensamiento en la ciencia del derecho. Vale aquí la máxima
bíblica que reza: “Por sus obras los conoceréis”.
Por ello, esta tarea exige, a mi entender, focalizarnos en el legado de un
autor, o sea, en sus producciones académicas, porque constituye la forma
más fidedigna de captar esa esencia que trasciende al propio sujeto y que

naturaleza transdisciplinaria de la noción de “procedimiento”... 285
perdura en tanto las obras humanas tengan algún sentido para la comuni-
dad afín.
Por otra parte, hay dos formas de llegar a inteligir esa sustancia que
hace al sujeto homenajeado. Una, quizá la más percatable y aprehensible en
términos valorativos, es referirnos a alguien por medio del contacto directo
con esa persona, lo que supone partir de la vivencia o de la estrechez que
crean las experiencias cotidianas (sean provenientes de relaciones familiares,
amistosas o laborales). La otra sutil y difícil de realizar, porque constituye
una vía de entrada indirecta; implica re-construir el pensamiento de un autor, e
incluso, poder inferir las experiencias de vida que le han llevado a generar
esas ideas. Y para esto es necesario partir del producto final, o sea, de la es-
tructura acabada de su proceso investigativo o de su desarrollo académico;
esto es, posicionándonos en sus obras concretas a fin de descubrir las nocio-
nes claves que sostienen su pensamiento. La primera vía corre el riesgo de
un apego mayor al autor; la segunda encuentra su limitación en la lejanía
de la vivencia. Así, mientras al discípulo le cuesta despegarse de su maestro,
la segunda vía tiene la ventaja de permitir el vuelo propio en el proceso del
conocimiento. Y llegados a este punto es preciso hacer la siguiente aclaración.
En mi caso, no he tenido la oportunidad de conocer en persona a Hum-
berto Briseño Sierra, no sólo por una razón de distancia geográfica (dada
mi nacionalidad argentina), sino además porque no pertenezco al campo
jurídico. No obstante, considero que esto no es un impedimento para escri-
bir este artículo, pues, a mi modo de ver, el conocimiento no tiene barreras
disciplinarias. Más aún, pienso que un autor se vuelve fecundo y alcanza
el mérito de perdurabilidad cuando sus ideas pueden ser valiosas en otros
campos del conocimiento. Es decir, cuando es capaz de plantear nociones
que tienen potencial heurístico para hacer avanzar el proceso del conocer más
allá de las fronteras de origen. Y este es el caso de Briseño Sierra.
Debo confesar, con total honestidad, que cuando su hijo Marco me invitó
a participar de esta aventura de escribir un texto homenaje a su padre, no úni-
camente lo asumí porque conocía a Marco, quien fue mi alumno en la maes-
tría en derecho procesal en Rosario, sino también por otra razón de peso, que
seguidamente comentaré. Permítame el lector narrar la siguiente anécdota.
Cuando aquella cohorte de maestrandos, a la que pertenecía el hijo de
Briseño Sierra, terminó su cursado, Marco me obsequió un libro que acaba-
ba de escribir su padre, titulado El derecho procedimental. —Nunca indagué en
las razones que habría tenido Marco y que lo llevaron a tener ese gesto con-
migo; me conformé con pensar que un libro es un muy buen obsequio para
alguien que se dedica de lleno a la labor académica—. Y como casi siempre
sucede por falta de tiempo, ese libro estaba allí, en mi biblioteca, esperando
ser leído. Avancé lentamente en su lectura, y debo admitir que aún no he

acabado, al menos en forma exigua, como me complace hacerlo con obras

que tienen el cariz de un profundo pensamiento. Empero, precisamente en
este tiempo, y con motivo de esta invitación especial que me hiciera su hijo,
comencé a realizar una lectura más atenta, procurando referenciarla a par-
tir de mis aprendizajes previos.
Claro está que esta mirada mía sobre ese libro es un tanto extraña, dado
que, por mi propia formación, transita de una frontera a otra sin detenerse
en ningún campo específico en particular. Ahora bien, el lector quizá esté
pensando que esto constituye una gran desventaja. Si bien mi formación de
base ha sido la geografía, una ciencia muchas veces mal entendida y hasta
desacreditada (creo yo, por ignorancia), mi formación de posgrado me ha
llevado por horizontes insondables, desde la maestría, en el campo de la
metodología y la epistemología, hasta arribar a la formación doctoral en las
ciencias cognitivas. ¿Qué se puede sacar en limpio de todo esto? Muy sen-
cillo: una mirada “transdisciplinaria”. Por ello, este recorrido de aprendizaje
me ha posibilitado abrir la indagación para captar aquello que realmente
trasciende a una ciencia en particular. Para un académico bien formado en
una determinada disciplina, esta apertura hacia los espacios “trans” suena ex-
traña y, a veces, hasta sospechosa (por el riesgo de pecar de banalidad en el
tratamiento del contenido o por falta de rigor epistémico, como sucede, mu-
chas veces, en los deslices posmodernos). Sin embargo, a mí casi siempre me
ha sucedido lo contrario, pues entiendo que estar bien formado en una disci-
plina no restringe la posibilidad de acceso al conocimiento en otros campos;
más aún, un sujeto bien formado debe estar alerta consigo mismo, a fin de
no quedar prisionero de su propio pensamiento. Recordemos la advertencia
de Bachelard: “la cabeza bien hecha debe ser rehecha. Cambia de especie.
Se opone a la especie precedente por una función decisiva”.1 Por eso hay
muchos profesionales que luego de transitar por la experiencia de realizar un
posgrado suelen afirmar que tal maestría o doctorado les cambió la forma de
pensar y ver el mundo. En mi caso, dada esa tendencia de fuga fuera de mi cam-
po, muchas veces me he sentido ajena en mi propia casa, como alguien que
siempre buscó ser ciudadano del mundo y no sólo del lugar donde uno nació.
Pero esto no se debe confundir con eclecticismo. Por el contrario. La
mirada “trans” exige, en primer lugar, tener bien firme cierto cúmulo de sa-
beres, que son, por así decirlo, la piedra angular sobre la que uno construye
su propio pensamiento. Y recién entonces aventurarnos a descubrir otras
categorías de análisis en disciplinas que pueden ser afines o lejanas, más o
menos distantes de aquella que nos vio nacer.
1 Bachelard, Gastón, La formación del espíritu científico. Contribución a un psicoanálisis del cono-
cimiento objetivo, 19a. ed., México, Siglo XXI Editores, 1993, p. 18.

Por ello, y retomando el comentario hecho más arriba, cuando señalé

que el contacto con esa obra de Briseño Sierra me resultó “extraña” en un
primer momento, y habiendo transitado luego por esa búsqueda de aquello
que “desborda” el campo de pertenencia de un autor —en este caso el de-
recho—, descubrí la riqueza y profundidad de su pensamiento. Es decir,
comencé a abducir2 las categorías planteadas por el autor como nociones
“transdisciplinarias”, esto quiere decir, en tanto conceptos e ideas que pue-
den resultar útiles para el estudio y la investigación en otros campos del
conocimiento.
En consecuencia, el propósito central de este trabajo en homenaje a
Briseño Sierra apunta a analizar, discutir y resignificar algunas nociones
claves de su obra que, a mi entender, son valiosas por la perspectiva trans-
disciplinaria que conllevan. Y sostengo esta conjetura aun cuando, quizá en
el estado de debate actual en torno a la revisión de las obras del autor, no se
tenga plena conciencia de estar descubriendo este horizonte. Espero pues
que este escrito contribuya en esa dirección.
II. El procedimiento: su naturaleza
Se ha llegado a decir que el procedimiento

no está en las leyes de procedimiento, para-
doja que sólo se entiende y descifra cuando
ya se tiene el conocimiento de la esencia del
objeto de conocimiento, que en este caso es
el dicho procedimiento.3
Considerando el abordaje analítico que hace Briseño Sierra a fin de captar y

comprender qué es el procedimiento jurídico como tal, cabe señalar algunas
de sus características esenciales. Pero para esto es preciso responder, primera-
mente, a una cuestión de fondo.
La búsqueda que se adentra a determinar lo que hace que algo sea lo
que es implica, en primer lugar, una indagación ontológica del problema. Como
sabemos, la ontología es la parte de la filosofía que se encarga del estudio del
ente. Entendemos por ente todo lo que es. Pero esta idea que parece simple
no sólo resulta extremadamente vaga, sino que tampoco permite definir en
qué consiste el problema del “ser”.
2
Tipo de razonamiento que conduce a inferir que algo es un caso de cierto tipo.
3
Briseño Sierra, Humberto, El derecho procedimental, México, Cárdenas Editor Distribui-
dor, 2002, p. 3.

La pregunta que desveló a los filósofos desde muy antiguo es ésta: ¿qué
es el ser? Pero este planteo no resuelve el problema, ya que nos instala en
otro mayor, pues, en el intento por responder o querer especificar los atri-
butos que hacen al ser se cae, inevitablemente, en la necesidad de tener que
definir su opuesto: la nada. Este asunto, harto complejo, fue advertido y
tratado por Hegel,4 quien postuló que es imposible definir el ser in abstracto,
es decir, el ser en tanto ser, por volverse inabarcable e imposible de inteligir.
Concluyó entonces que el ser es lo mismo que la nada, y esto significa, para el
análisis filosófico, un callejón sin salida, ya que nos instala en un círculo vi-
cioso, inaccesible para el conocimiento.
En consecuencia, Hegel considera que el problema principal consiste
en un posicionamiento erróneo frente al asunto que se pretende conocer.
Para él, partir del ser in abstracto no tiene solución. Todo lo que puede hacer
la filosofía es partir de un algo concreto; es decir, de un “ser determinado”,
lo cual es ya un paso cognitivo importante en el proceso intelectivo por el
cual el ser tiende a degradar su plenitud hasta devenir en la “nada”. Partir
del ser determinado —como se verá más adelante— significa admitir la di-
mensión de génesis en el advenimiento de aquello que es, lo que nos sitúa en la
dinámica del conocimiento, pues, para Hegel, lo pensado y lo real se funden
en una única perspectiva que constituye el desarrollo del conocimiento como tal.
Para comprender esta idea que, debo reconocer, resulta difícil de captar,
es conveniente considerar primero por qué el problema del ser (in abstracto)
se torna irresoluble.
Nótese que en cuanto queremos encontrar una respuesta al problema
del ser, éste nos desliza el pensamiento hacia la existencia y la consistencia, pero
he aquí que esto, a su vez, nos abre cuatro preguntas. La existencia nos
plantea: 1 ¿Qué existe”, y 2 ¿Quién existe?, mientras que la consistencia nos
conduce a las preguntas: 3 ¿En qué consiste?, y 4 ¿Quién consiste? Veamos
qué se deriva de estos planteos.
Es evidente que la primera pregunta no tiene respuesta, pues nos re-
torna al problema de partida (¿qué es el ser?). La segunda pregunta (¿quién
existe?), en cambio, sí tiene respuesta, dado que nos lleva a un señalamiento:
existe esto o aquello… pero, he aquí el inconveniente: no podemos explicar
la existencia sin aludir a la consistencia; es decir, sin decir en qué consiste
eso que existe. Así entonces, la tercera pregunta (¿en qué consiste?) prima
facie sí tiene solución, ya que podemos decir, consiste en esto o en aquello;
en cambio, directamente, la cuarta pregunta (¿quién consiste?) no tiene res-
puesta, porque no sabemos quién hace consistir a eso que consiste.
4
Hegel, G. W. F., Fenomenología del espíritu, México, Fondo de Cultura Económica, 2002.

Repasando entonces, sólo nos quedan en pie las respuestas 2 y 3, o sea,

respecto a quién existe y en qué consiste, pero como éstas no se pueden expli-
car porque nos refieren siempre a algo limitado, nunca al ser en tanto ser, el
cual reclama aún explicación, significa que en cuanto queremos hallarles una
respuesta caemos, inevitablemente, en el deslizamiento hacia el polo opuesto,
la nada, pues al intentar una respuesta nos conduce a la infinitud del ser y,
por ello, de regreso al punto de partida, lo cual es “nada”. Pero veamos por
qué la introducción de la perspectiva genética (que retoma la pregunta por el
origen y el desarrollo) resulta la salida del problema y, a su vez, la posibilidad
de explicación de los niveles ontológicos más integrados y, con ello, de las ca-
tegorías del pensamiento que permiten hacer comprensible el tema.
Llevando este planteo del problema al análisis del procedimiento jurí-
dico, es factible entender por qué Briseño Sierra encaró su estudio desde
un punto de vista lógico. La idea habitual que tenemos de la lógica nos lleva
a entenderla como la ciencia que nos enseña acerca del razonamiento hu-
mano. En sus comienzos se asoció con la razón, con la argumentación y
con el discurso, procurando establecer la manera de derivar correctamente
una idea a partir de otra; más aún, nos da las pautas y orientaciones para
construir un razonamiento válido desde ciertas premisas de partida. Nacida
en el seno de la filosofía, se entendió como el análisis orientado a modelar
los razonamientos. Se identificó entonces con el campo de estudio que ver-
sa sobre la construcción de razonamientos válidos, mediante determinados
principios a respetar. Desde muy antiguo se asoció a la lógica con la demos-
tración de un argumento obtenido a partir de otro; es decir, con el principio
activo del pensamiento o de la acción de razonar. De ahí que la cuestión
central de la lógica fueran las inferencias, tratando de establecer cómo se
logra una inferencia válida, es decir, cómo se hilvanan los distintos argu-
mentos para llegar a una conclusión que se derive correctamente del punto
de partida; por ello, el estudio del método de razonamiento es clave. Es así como
ese campo del saber se fue ocupando de trazar la distinción entre las formas
válidas e inválidas en la construcción de un razonamiento, denominándose
lógica a la disciplina que aborda estas cuestiones.
Pero esta disciplina, que en antaño formaba parte de la filosofía, so-
bre todo por la impronta que en el contexto griego le imprimió Aristóteles
con su aportación de los silogismos, tendencia que se mantuvo durante la
Edad Media, pasó a constituirse, poco a poco, en una ciencia autónoma,
muy ligada a la matemática, ya que compartía con ésta la búsqueda de un
lenguaje universal del pensamiento. Así pasó a ser entendida como lógica
matemática y, ya en el siglo XX, se constituyó al fin como ciencia formal al
definirse como lógica simbólica.

Aunque también existe otra forma de concebir el término “lógica” que,

si bien es menos conocida y casi marginada, no por ello resulta menos im-
portante.
En Hegel el término “lógica” adquiere un significado distinto, más am-
plio y profundo. Para éste designa el desenvolvimiento del absoluto, o más
precisamente, del espíritu absoluto, que puede ser concebido como la diná-
mica misma del pensamiento; es decir, el devenir de la cognición, en la que
sujeto y objeto se condicionan e implican mutuamente en el movimiento
dialéctico de realización del conocimiento, en el cual van surgiendo cate-
gorías de análisis cada vez más integradoras. De ahí que para Hegel la ló-
gica, la epistemología y la ontología son inseparables, ya que constituyen la
esencia y la transformación de una en otra en la dinámica constructiva de
la idea, que para Hegel, por otra parte, constituye un “sistema”. La lógica
representa, en esta concepción, la dimensión del razonamiento que hace na-
cer unas categorías a partir de otras, engendrándolas en el desarrollo con-
tradictorio que conlleva el conocimiento. De ahí que para Hegel la lógica
constituye, antes que nada, una acción o una operación, en tanto implica
esa dimensión de génesis a la que hacíamos referencia anteriormente. No
hay conocimiento sin un devenir, y éste implica una transformación, que, a
su vez, supone, un principio activo en el desarrollo de la idea. El siguiente
esquema constituye una representación de este movimiento.
SER DETERMINADO
(algo concreto)
Eje de los opuestos

SER NADA
Eje de los Ejes de las
complementarios
contradicciones
No-nada No-ser
(aparecer) Eje de los subalternos (desaparecer)
DEVENIR

Algo nuevo

Este gráfico, inspirado en una de las clases de Juan Samaja,5 quien se ha

basado en la idea del cuadrado semiótico de Greimas,6 pone en evidencia
que sólo si se parte de un ser determinado, de un algo concreto (no del ser
abstracto) se puede abordar la dialéctica como proceso de desarrollo (re-
presentado en los ejes cruzados), los cuales conducen a la síntesis, y ésta es
posible mediante el desplazamiento del pensamiento que va haciendo nacer
las distintas categorías de análisis. Este desarrollo queda expresado en las
flechas cruzadas que aparecen en el centro del gráfico, ya que las contra-
dicciones (o dialéctica) que surgen de la negación del par opuesto conduce
a nuevas categorías, que, en sí, ya implican la génesis, y esta dialéctica que
surge entre los momentos del “aparecer” y “desaparecer” son sintetizadas por
la noción de devenir, y ésta, a su vez, es la piedra basal del proceso formativo
de nuevas categorías, y así sucesivamente. En concreto, el gráfico expresa los
distintos momentos del método dialéctico, tesis, antítesis y síntesis, como motor del
pensamiento y de la aprehensión de la realidad sensible.
La epistemología resulta, en la perspectiva dialéctica, una fuerza ex-
plicativa necesaria para comprender la lógica como condición intrínseca
al conocimiento y no como un corolario acoplado al pensamiento desde
afuera, pues, para Hegel, ser y conocer son dos facetas de una misma realidad:
una realidad existencial o fenoménica y una realidad del pensamiento; am-
bas se presuponen mutuamente: no es posible captar la realidad sin que esa
realidad sea, al mismo tiempo, pensada, inteligida, como tampoco es posi-
ble el pensamiento abstraído de toda determinación sensible. De ahí que si
conocer conlleva una dimensión lógica, por la cual —y como se dijo— el
conocimiento se expresa como acción u operación de inteligibilidad (pues,
en el fondo, es lo mismo), el conocer en tanto lógica del pensamiento supone, a
la par, una concepción del conocimiento mismo. Y esto ya es epistemología.
Por otra parte, y mal le pese a quienes banalizan la explicación hegelia-
na ubicándola —a mi criterio, erróneamente— en la lista de las filosofías
“idealistas”,7 cabe admitir que la ontología está en la base de dicha propues-
5 Quien ha sido mi maestro en la maestría en epistemología y metodología de la inves-
tigación científica y en el doctorado en ciencias cognitivas, en la UNNE.
6 Conocido semiólogo europeo, autor de varias obras.
7 En tal sentido, esta conjetura resulta paradójica, infundada e insostenible, pues cuan-
do se examinan en profundidad las dos obras fundamentales de Hegel, esto es, Fenomenología
del espíritu y La ciencia de la lógica, es dable comprender que la idea, en su realización, o sea, en
tanto concepto que adviene y va completándose al ir pasando por los distintos momentos del
ser (particular, singular, universal), mediante los cuales se constituye en lo que es, vale decir,
en una idea que expresa el ápice del pensamiento en tanto constructo “universal”, no puede
ser una entidad separada del mundo fenoménico o existencial; es decir, de la experiencia
sensible, sino el punto final o culminante al que arriba la empiricidad, vía el movimiento

ta, dado que, para Hegel, objeto y sujeto son parte de una misma entidad;
esto es, el desarrollo del conocimiento que opera tanto sobre una dimensión
del ser como sobre la condición cognitiva (o de sujeto) que esa porción del
ser alberga o reclama para sí. En sus palabras: “Según mi modo de ver,
que deberá justificarse solamente mediante la exposición del sistema mis-
mo, todo depende de que lo verdadero no se aprehenda y se exprese como
sustancia, sino también y en la misma medida como sujeto”8 (las palabras
destacadas son del autor). La imagen de cara y cruz de una moneda puede
constituir una buena metáfora para comprender el fenómeno de la mutua
dependencia entre la cosa (o hecho) a conocer y la actividad (operatoria del
pensamiento) de quien conoce.
Tan relevante es esta frase, que Juan Samaja la ha hecho la idea princi-
palísima de su propuesta epistemológica al fundar el doctorado en ciencias
cognitivas en la Universidad Nacional del Nordeste,9 ya que lo cognitivo “in-
tegra” tanto los trazos de la realidad existencial concreta (sobre la que opera
nuestro pensamiento y todo proceso de semiosis mediante el cual podemos
que engendra el pensamiento. Mediante este recorrido (que para Hegel es un “movimiento”
y no un proceso secuencial), el concepto puede “elevarse”, y, por esta vía, “suprimir” las
determinaciones empíricas con que se muestra en el plano de lo fáctico o —parafraseando a
Kuhn (1980)— trascendiendo las diversas “realizaciones ejemplares” de la idea. Sólo así se
puede alcanzar el concepto en su máxima indeterminación, que es, aunque suene extraño,
el momento de su mayor “concreticidad” en tanto idea. Por lo tanto, no hay en esta pers-
pectiva expresión de “idealismo” (si por este término se entiende un estado deseado de algo,
cualquiera que sea su naturaleza), sino todo lo contrario, constituye una concepción sobre la
actividad del pensamiento que no tiene sentido por sí misma, ni puede ser plasmada a priori,
ya que el pensamiento, para ser tal, reclama la referencia al dominio de lo empírico, única
forma que el concepto pueda describir algo; es decir, remitir a un significado. Esta fuerza de
desborde hacia la universalidad, intrínseca a todo concepto, no condice, de ningún modo, con la
conjetura que postula un idealismo, porque esto último privilegia el desempeño de la razón
por sobre (y fuera de) la realidad misma. No está de más señalar, como se verá seguidamente,
que para Hegel, “pensamiento” y “realidad” no constituyen dos planos separados, sino parte
esencial de un mismo movimiento que los incluye, contradictoriamente. Dicho movimiento no
es otra cosa que la dinámica del conocer, fenómeno (y producto) éste que no existe indepen-
dientemente de estas dos dimensiones constitutivas y constituyentes de eso que llamamos, en
su forma resultante, “conocimiento”. En explicar el desarrollo del conocer a partir de estas
facetas que entran en contradicción consiste toda la propuesta hegeliana. La dialéctica no es
más que eso.
8 Hegel, G. W. F., op. cit., p. 15.
9 Fundado por Juan Samaja seis meses antes de su muerte. Cabe señalar que, cuando
comenzó su dictado, a mediados de 2006, constituyó el primer y único doctorado en su tipo
en Argentina, y quizá en América Latina, sustentado en un enfoque sui generis de la cogni-
ción, pues, no solo ancló en el pensamiento dialéctico, sino también en el constructivismo y
en ideas de la biología teórica, la inteligencia artificial, la sicología cognitiva, la cibernética,
la semiótica y la metodología, entre otros aportes.

señalar, evocar, referirnos al mundo…, como las huellas de nuestra subjetividad

que nos permite significar (inteligir y explicar) ese fragmento de mundanidad.
Esta concepción de la lógica que entiende al conocimiento como una
“acción” es una lógica distinta, pero exige entenderse bien: no nos pone en
camisa de once varas como una disyuntiva de tener que elegir por un siste-
ma “opuesto” a la lógica clásica. Si existe una diferencia sustancial radica, a
mi criterio, en que es una perspectiva más integradora para explicar los procesos
constructivos y los criterios de validación del conocimiento. Éste, entendido
como movimiento, no descarta la lógica clásica, fundada principalmente en
el tercero excluido, sino que ésta es resignificada a la luz de la lógica dialéctica.
Recordemos que Hegel entendió a la lógica como el desarrollo de una “se-
mántica pura” de las categorías científicas, pues operando dialécticamente
es posible engendrarlas (hacerlas nacer) y explicarlas (validarlas) derivándo-
las unas a partir de otras. El propio concepto es entendido por Hegel como un
movimiento que participa de ese devenir y de los saltos de reconfiguración
lógico-semántica de las distintas categorías que participan en su desarrollo
constructivo.
Esta introducción a la lógica dialéctica permite, según creo, entender,
abordar la concepción que Briseño Sierra tiene del procedimiento cuando
lo postula como una lógica. Viene al caso recordar la necesidad de situar la
indagación en este plano de análisis. Así lo señalaba al referirse al mundo
de las normas dinámicas que se acoplan a las sustantivas: “Ese conjunto co-
nocido de siempre, no ha sido definido ni aislado in vitro para poder hablar
de él sin importar su manifestación específica”.10
Vayamos pues, en esta dirección, a retomar la pregunta esbozada al co-
mienzo de este tópico: ¿cuál es la naturaleza del procedimiento?
Sin entrar aún a mayor grado de especificidad del procedimiento en el
plano jurídico, cabe puntualizar algunos de los atributos básicos “identifica-
dos” por Briseño Sierra, a saber:
—— La noción de movimiento que supone todo procedimiento.

—— La conectividad de las conductas que son enlazadas.
—— La secuencia o sucesión de dichas conductas.
—— La causalidad u orden lógico que supone dicha sucesión.
En el desarrollo siguiente retomaré cada uno de estos atributos, que ha-

cen a la sustancia o esencia del procedimiento, a fin de examinarlos desde
categorías generales y enfoques que pueden calificarse de “transdisciplina-
10 Briseño Sierra, H., op. cit., p. 3.

rios”. Desde esta perspectiva de indagación podemos “aprehender” el pro-

cedimiento como una entidad despojada de toda otra connotación que no
sea su naturaleza misma, a la par que también nos permite extraer su valor
cognitivo, en tanto noción con potencia transdisciplinaria. Partir de constructos
más integradores al objeto que se examina tiene la ventaja de posibilitar
conclusiones imposibles de obtener operando en un plano de análisis de
menor nivel de integración, como ocurre frecuentemente si se aborda un
objeto recurriendo a categorías que pertenecen al mismo plano en que se
mueve el pensamiento de las ciencias particulares afines, donde puede ubi-
carse el derecho. Exploremos pues esta otra dimensión metacognitiva que
puede arrojar luz sobre este asunto.
III. El “procedimiento” a la luz del “proceso”
La mayoría de las veces que enfrentamos la tarea de definir algo se suele partir
de la noción a definir. Otras veces, en cambio, se define algo estableciendo lo
que no es, como sucede con el “debido proceso”, como lo remarca Alvarado
Velloso.11
La primera de estas tendencias conduce a un método analítico; la se-
gunda, a una tarea que no busca una definición conceptual del ser-en-sí,
sino la eliminación de atributos no pertinentes al objeto examinado. Esto
último es lo que se conoce como definición “negativa”. Empero, esta fase
puede ser comprendida desde la lógica dialéctica, ya que tal tarea no es
otra cosa que la exaltación del momento de la negatividad del pensamiento,
pero, claro está, si la tarea del pensar muere allí, no existe avance concep-
tual; es decir, no hay posibilidad de alcanzar la esencia de una idea y, por
ende, no hay definición desde la positividad.
Sin desmerecer ambos métodos, existe otra manera de encarar el pro-
blema de la aprehensión conceptual. Podemos concebir un objeto de cono-
11
Adolfo Alvarado Velloso nos advierte que el “debido proceso” casi siempre fue defini-
do en función de aquello que no es; es decir, de manera negativa. En sus palabras: “…y así,
se dice que no es debido proceso legal aquel por el que —por ejemplo— se ha restringido
el derecho de defensa o por tal o cual otra causa”, Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso
versus pruebas de oficio, Asunción, Paraguay, Juris-Intercontinental, 2005, t. I, p. 300. Agrega
que esta adjetivación ha entrañado, desde hace mucho tiempo, un misterio, pues, “se sabe
exactamente dónde está pero no qué es”, ibidem, p. 301. Por ello, y a efectos de conseguir
una definición positiva, se adentra luego a enlistar los atributos que hacen al debido proceso,
partiendo de las frases de uso frecuente acuñadas por la jurisprudencia, a fin de derivar los
aspectos comunes que permiten ir configurando de qué se trata esta noción. Cfr., ibidem, pp. 301
y ss.

cimiento como una entidad compleja, donde los significados no existen per
se. Para esto, asumimos que una parcela de la realidad se torna cognoscible
sólo mediante la indagación que respecto a ella “realiza” un sujeto cognos-
cente. Destaco esta expresión —“realizar”— porque el acto cognitivo tam-
bién es creador de realidad, o más bien, co-creador en un proceso complejo,
donde, siguiendo la perspectiva dialéctica, el mundo fenoménico sobre el que
hablamos, pensamos, estudiamos… y el pensamiento como acción cognitiva
que hace posible decir algo sobre él, se condicionan y recrean mutuamente
en el devenir mismo del conocimiento.12
Este enfoque nos permite concebir el procedimiento como parte de una
totalidad más integradora, sin por ello afectar su esencia como entidad,
que puede ser “aislada” para su análisis. Se trata, más bien, de un posicio-
namiento diferente desde el punto de vista ontológico. En efecto, podemos
entender la realidad como un escenario de entes atomizados, o bien como
un complejo de entes relacionados e integrados en sistemas más integrado-
res. Estos últimos pueden estudiarse, por tanto, como sistemas complejos,
en la medida en que un ente cualquiera que es examinado “en-sí” puede ser
abordado, asimismo, desde otro nivel de análisis, como formando parte de
una realidad que, en este último nivel, se presenta como un todo con sentido, y
para la cual aquel fragmento de realidad no es otra cosa que una parte (un
destello) de esa totalidad de sentido.
Enfocando el procedimiento desde este ángulo, es factible considerarlo
con relación a un contexto. Esta tarea conlleva necesariamente la compara-
ción, pues para aprehender su naturaleza es preciso “diferenciarlo” de otras
entidades con las que mantiene un parecido de familia. En principio, una cua-
lidad puede “aparentar” ser una semejanza,13 pero si se mira en detalle, es
decir, a nivel analítico, alberga una diferencia fundamental. Y en el proceso
del conocer no podemos eludir esta exigencia a la que se ve compulsado el
pensamiento si se pretende descubrir lo verdadero.14
12 No es casual que Hegel haya estudiado primero el fenómeno, cuya obra síntesis es Fe-
nomenología del espíritu, y luego de haber descubierto las categorías en el plano del ser se aden-
tró al estudio de las categorías con que opera el pensamiento, cuya expresión culminante es
su obra La ciencia de la lógica, aparecida en segundo término.
13 En el sentido matemático del término, donde semejante puede definirse así: “Dicho de
una figura: Que es distinta a otra sólo por el tamaño y cuyas partes guardan todas respecti-
vamente la misma proporción”. Como puede apreciarse, este significado es cercano a otras
expresiones, cuando se dice: semejanza o imitación, o bien como locuciones adverbiales, se
usa “semejantemente” como sinónimo de “igualmente”, Real Academia Española, Dicciona-
rio de la lengua española, 22a. ed., versión electrónica.
14 Aun siendo conscientes de que la verdad no existe per se, y sin entrar a filosofar sobre
esta álgida cuestión, no obstante es preciso admitir que el conocimiento aspira a elaborar

Lo dicho precedentemente tiene como propósito establecer la diferen-

cia que el procedimiento guarda respecto a una noción que, por tradición e
insuficiente desarrollo reflexivo, se ha venido manteniendo cercana a la idea
de “proceso”. A este cometido se dirige la obra de Briseño, cuando para
poder cualificar el procedimiento y atraparlo cognitivamente desde una di-
mensión lógica —tarea a la que aboca todo su esfuerzo, como ya hemos
dicho— comienza por diferenciarlo del proceso judicial.
Por otro lado, y como trataré más adelante, esa otra manera de inquirir
la cuestión objeto de estudio consiste en enfocar la tarea de definición desde
una perspectiva distinta de lo que habitualmente entendemos por la pro-
pia noción de “concepto”. En este caso, no se trata de indicar qué concepto
da cuenta de la idea de “procedimiento” en este caso, sino de dilucidar qué
concepto tenemos del concepto. Sin duda que este planteo nos lleva a un posicio-
namiento epistemológico, y para hallar una respuesta a la pregunta “¿qué
es un concepto?” requiere que anclemos en otra concepción de la lógica, si
por “lógica” entendemos no sólo la conocida disciplina de los razonamien-
tos válidos; esto es, de las inferencias deductivas, sino el modo mismo de operar
del pensamiento. Esto último nos exigirá retomar la noción de lógica dialéctica
elaborada por Hegel, la que se presta cabalmente a la comprensión del de-
sarrollo del concepto como una actividad del pensamiento y no sólo como su
producto final: la definición en sí.
Dicho esto, retomemos pues algunas nociones transdisciplinarias que
permitirán arrojar luz sobre este punto.
Ya en la Introducción a su obra, El derecho procedimental, Briseño puntua-
liza la diferencia entre “procedimiento” y “proceso”; diferencia que, a su
entender, estriba en la proyectividad. Así lo expresa:
explicaciones válidas y confiables sobre el objeto de análisis. La cuestión de la verdad ha sido

la gran preocupación de la filosofía desde tiempos muy remotos, pero la indagación sobre la
“validez” y la “confiabilidad” es una conquista bastante reciente; digamos que emanó de
la reflexión sobre la ciencia; esto es, la epistemología, que como metaciencia está llamada a
dar cuenta del pensamiento científico, como así también —y de un lado más empírico del
problema—, vino de la mano de la propia metodología, ya en el siglo XX. Lo dicho tampoco
pretende polemizar con quienes se adhieren a posturas relativistas, de cariz posmoderno,
pues lo que estoy sosteniendo es que no existe una concepción unívoca del concepto de ver-
dad, ni ésta puede hallarse en algún repositorio del mundo, ni tampoco en el punto de vista
particular de quien examina la realidad. Hacia la verdad tiende el conocimiento, y más que
un ente localizable puede ser concebida sólo en la medida en que el acercamiento hacia ella
se defina desde la “intersubjetividad” como tamiz o filtro que permite arribar a conclusiones
análogas (mas no idénticas) en una dirección convergente.

La instancia del procedimiento puede ser calificada de simple o sencilla por

ser bilateral, porque parte de quien ejerce la pretensión y termina en quien
expresa el proveído correspondiente. En cambio, la instancia proyectiva co-
rresponde al accionar porque las pretensiones que refiere son: una hacia la
autoridad y otra hacia la parte adversaria.15
En consecuencia, mientras la proyectividad es inherente al proceso, el

procedimiento se agota en el polo del destinatario a quien va dirigida la
pretensión. Es decir, falta la parte adversarial, y aun cuando —como su-
cede en la indagación que acaece en lo penal— el Ministerio Público da a
conocer la conducta reprochable a quien se le atribuye la eventual autoría
de un delito, no implica nada más. No por el simple hecho de que el pre-
sunto responsable de un delito se anoticie de la conducta que se le reprocha,
a través del procedimiento correspondiente, se hace “parte” de la relación
conflictiva. Asimismo, el Ministerio Público, que encarna la autoridad del
Estado, en nombre de los preceptos constitucionales para estos casos, no se
constituye, por ello, en un tercero en discordia. A este respecto, Alvarado
Velloso16 sostiene que la acción procesal es el concepto clave o punto de par-
tida de la ciencia del derecho procesal, por ser una instancia diferenciada
de todas las demás. En consecuencia, es importante, en este punto, traer a
colación el pensamiento del citado procesalista argentino, cuando, tratando
de “rodear” el significado de la acción procesal, se refiere al procedimiento en
estos términos:
Entre el primer instar y la resolución que recae finalmente sobre él existe ne-
cesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que, ya
se verá, recibe el nombre de procedimiento.
De tal forma, el objeto (lo que desea lograr) de la instancia es siempre un procedi-
miento, en tanto que el objeto de éste es una resolución de la autoridad.17
Luego, al considerar las posibles instancias en que se expresa la relación

entre un particular (gobernado) y la autoridad (gobernante), nos recuerda
que las determinaciones lógicas de dicha relación sólo pueden ser cinco
—dicho sea de paso, ampliamente referidas por Briseño Sierra en la obra
que vengo mencionando—, a saber: petición, reacertamiento, queja, de-
nuncia y acción procesal. Y de estas cinco, señala Alvarado, las cuatro pri-
meras son unilaterales, y sólo la última asume “necesario contenido bilateral
15
Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. XXIII.
16 Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, cit., p. 238.
17 Ibidem, p. 239; las partes destacadas son del autor.

pues tiene como objeto unir siempre a tres sujetos: quien insta, la autoridad
que recibe el instar y aquel contra quien se insta o pretende”.18 Y termina
diciendo: “… la acción procesal tiene como objeto la formación de un pro-
ceso y éste se presenta, así, como un fenómeno inconfundible por ser irrepetible
en el mundo jurídico”.19
En definitiva, para que exista un tercero en discordia es preciso —siguiendo
el ejemplo de más arriba— que el procedimiento que está presente en la in-
dagación que acaece en asuntos penales sea inserto en la “relación jurídica”
que adviene del accionar procesal. Para ser más explícito: hace falta que exista
“proceso”, y para esto es necesario que tanto la parte acusadora como la
parte adversaria sean las que definan esa relación, cuya dinámica devendrá
de la contradicción que establecen las partes, y para cuya resolución se pre-
cisa de ese “tercero” que viene representado por el juez o quien ha de re-
solver el litigio manteniendo una actitud imparcial (o, como enseña Alvarado
Velloso, imparcial, impartial e independiente).20
Cuando digo que el lugar del juez es el de un “tercero en discordia”,
esto no quiere decir que es otro elemento más o, para ser más preciso, mera-
mente acoplado a la relación jurídica constituida del modo antedicho, sino
que por el hecho de estar en discordia, su función se define por el alejamien-
to respecto de las partes en conflicto y por su total independencia del accionar
de ellas. Solo así podrá decidir y, en definitiva, resolver imparcialmente sobre
el litigio en cuestión.
Se podrá apreciar que en este punto es clara la diferencia entre proce-
dimiento y proceso. Aplicado a los asuntos penales, Briseño puntualiza en
qué consiste la tarea del Ministerio Público, cuando éste da a conocer al
presunto culpable de qué se lo acusa y quién lo acusa. Y dice que debe hacerlo
porque así lo dispone la Constitución, y agrega: “… pero la respuesta que
dé el indiciado no sirve para que el Ministerio Público decida el conflicto,
sino para que precise si existe la presunta responsabilidad que haga perse-
guible el castigo del indiciado”.21 Y cierra esta idea afirmando de modo ta-
jante: “En el procedimiento de averiguación se puede encontrar el triángulo
subjetivo, pero no se presentan las relaciones jurídicas que son propias del
proceso judicial”.22
18 Ibidem,
pp. 239 y 240.
19
Ibidem,p. 240; los destacados son del autor.
20
Idea basal que reaparece en varias de sus obras y que definen la plataforma de su
postura de “garantismo procesal”.
21
Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. XXIII.
22
Ibidem, pp. XXIII-XXIV.

Aquí aparecen otros componentes. La autoridad ya no es simple desti-

natario a quien se dirige la pretensión, sino que se constituye en ese tercero
en discordia (desprendido de las partes intervinientes) y sobre quien recae la
decisión que ha de poner fin al conflicto. La nota distintiva aquí no estriba
en la cantidad de sujetos que aparecen, tal como se indica en la cita, sino en
la relación contradictoria entre dos partes en litigio, por un lado, y la figura
del juzgador por fuera de esa relación, por otro lado, que por su condición
de “independencia” ha de ser quien decida sobre el objeto del debate. Y he
aquí el aspecto definitorio de la relación jurídica: que hace intervenir dos
partes, en pie de igualdad, quienes entablan un diálogo en torno al objeto
en que queda trabada la litis. Para ello, además, se requiere que la dinámica
propia del “proceso” se desarrolle siguiendo etapas predeterminadas, a las
que las partes han de ceñir sus conductas. Finalmente, a partir de las prue-
bas aportadas por éstas, el juez deberá resolver el asunto de fondo, man-
teniéndose independiente, no siendo parte y sin tener ningún interés por
alguna de ellas durante el debate.
Siguiendo las distinciones que hace Briseño Sierra entre las nociones de
procedimiento y proceso, remarca que en el “proceso” se hace hincapié en
la imparcialidad del juzgador, y por eso se establecen instancias “proyecti-
vas”, lo que implica que cada acción de una parte tiene consecuencias (se
proyecta) en la otra, habida cuenta que ambas definen la relación dinámi-
ca que sostiene el proceso. No obstante, es preciso decirlo: para que haya
“proceso” es necesario que se constituya la función del juzgador, quien,
mediante el celoso resguardo de su independencia, debe garantizar que el
impulso procesal recaiga sólo en las partes que dialogan. Estas condiciones
están ausentes en el procedimiento.
De ahí la importancia —señalada por Briseño— del énfasis que en el
proceso se ponen sobre las instancias proyectivas —etapas de la serie según
Alvarado—23 “en lugar de una simple secuencia de conexiones”24 como su-
pone el procedimiento. Sin embargo, la distinción no siempre resulta sen-
cilla, pues como el propio Briseño lo recuerda, durante mucho tiempo el
proceso penal se confundió con el procedimiento inquisitorial, y esto por-
que se malentendió otra cuestión más básica aún, que él lo resume así: “…
el acto decisorio no es precisamente el acto jurisdiccional…”.25 Una cosa
23 Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni Editores,1995, e id., Debido proceso versus pruebas de oficio, cit.
24 Briseño Sierra, H., op. cit., p. XXIV.
25 Idem.

es la decisión y otra cosa es la relación jurídica antes comentada que debe

preservarse para que exista proceso.26
En mi opinión, el proceso es dialéctico; supone una concepción triádica
en la definición de su naturaleza (su ser), pero en el sentido antes señalado:
de debate entre dos partes en pie de igualdad, y de un tercero en discordia
independiente de éstas como único modo de garantizar la función del juz-
gador, ya que, como el mismo Briseño lo aclara, el acto de decisión no es,
per se, lo fundamental, sino la relación jurídica que sostiene la dinámica del
proceso, pues “en definitiva cualquiera puede encargarse de sentenciar, des-
de el sujeto que en algún momento efectuó dictámenes hasta el funcionario
que se encargó de resolver simples problemas”.27
Retomando lo dicho unos párrafos atrás, aunque en el procedimiento
también puede darse el triángulo subjetivo, como lo apunta Briseño, la na-
turaleza triádica del proceso sólo se puede definir a partir de la relación que
las partes en litigio engendran, motor del proceso, en la cual el juez debe
resguardar su condición de tercero en discordia; es decir, su imparcialidad e
independencia como garantía de resolución del litigio como lo exigen los
preceptos constitucionales, o sea, con total observancia de las garantías de
las partes en el proceso de juzgamiento, pues como reza un conocido dicho
de la sabiduría popular, “no se puede ser juez y parte”.
Si llevamos el análisis comparativo un poco más allá, podríamos decir
que el proceso reposa en la concepción triádica de la relación jurídica “en-
trañada”; esto es, inherente a su naturaleza constitutiva, ya que si faltara al-
gún componente no habría proceso (en el sentido ontológico genuino, de su
razón de ser). Por ejemplo, ello sucedería si sólo habría partes debatiendo
en solitario, en cuyo caso “nadie” sería interlocutor de las pruebas aporta-
das28 por las partes; o bien, si sólo existiera una de las partes que presentara
pruebas ante un juez y la otra parte estuviera ausente (inactiva), en tal caso
26 Briseño destaca que en las interpretaciones doctrinarias, con frecuencia, se dio prima-
cía a la función de sentenciar, entonces “el nombre de acto jurisdiccional se hacía sinónimo de
esa resolución, de manera que cuando se quiso clasificar el acto jurisdiccional, se encontró
que había que separarlo del acto administrativo, y el problema que se suscitó fue el de la
circunstancia de que ambos actos coincidían en determinados casos contenciosos”, ibidem,
pp. XXV-XXVI. Resulta evidente pues que esta interpretación esconde la incomprensión
de la verdadera naturaleza del proceso, es decir, su esencia: la relación jurídica “entrañada”.
Briseño considera que “llamar a todas las resoluciones actos jurisdiccionales era efectuar
ampliaciones discutibles...”, ibidem, p. XXVI.
27 Ibidem, p. XXIV.
28 En lenguaje metodológico, dichas pruebas pueden entenderse como los datos emergen-
tes del debate.

el proceso se denigraría, dejaría de ser —como nos lo recuerda Alvarado29

al decir que el proceso es, simplemente, “proceso”—. Cualificarlo (como
cuando se alude al “debido proceso”) implica oponerlo a un proceso “inde-
bido”, y si las circunstancias del estado actual sobre el tema obligan a estos
artilugios discursivos es porque falta alguna condición, cognitivamente ha-
blando, que hace que un proceso sea un proceso. En suma, cabe referirnos
a él simplemente bajo la categoría unívoca de “proceso”. Un proceso de ca-
racterísticas netamente inquisitoriales (como acaece cuando el juez se con-
vierte en investigador en algún momento del juicio, o cuando se inclina a
favor de una de las partes en perjuicio de la otra), lo que tenemos, lisamente,
no es un proceso, sino una degradación de su naturaleza constitutiva en el
plano de la facticidad, y a pesar de ello, este “vicio” de la práctica jurídica
no le resta valor a los atributos esencial es que hacen a la categoría antedi-
cha, ni desde un punto de vista ontológico ni epistémico.
Teniendo presente la naturaleza triádica del proceso, cabe traer a co-
lación una idea de Briseño cuando se refiere a la confusión que reinó du-
rante mucho tiempo sobre el acto jurisdiccional, al considerar que se tienen
dos opciones al respecto: o se resume su esencia en “la actividad que realizan
los terceros imparciales cuando están sustanciando un procedimiento”;30 o
bien, se entiende que el acto jurisdiccional “es lo mismo que dictar una
sentencia”.31
Es preciso entonces distinguir entre la sentencia como la materializa-
ción de la actividad que realiza el juzgador y la actividad misma de juzgar,
para la cual es preciso resguardar las condiciones antes mencionadas: inde-
pendencia, impartialidad e imparcialidad. Y esto es así porque en el proce-
so, la actividad que llevan a cabo las partes que entablan el diálogo sobre el
asunto objeto de discusión (objeto de la pretensión) constituye el rasgo saliente
del litigio, para cuya resolución se precisa de la actividad de juzgar. Briseño
lo destaca diciendo que es importante “deslindar la actuación del que pro-
vee a las instancias, de la actuación de quien decide sobre las pretensiones
relativas a derechos y obligaciones, a facultades y a deberes”.32 Por lo tanto,
29 Me consta que esta idea es una prédica constante en sus clases de teoría general del
proceso; idea ésta que me llega del diálogo que mantengo con mis alumnos y de lo que éstos
expresan en sus proyectos de tesis de maestría. No obstante, el mismo Alvarado retomó esa
adjetivación en una de sus obras. Entiendo que la decisión de titular a uno de sus libros con
la denominación Debido proceso versus pruebas de oficio ha tenido la finalidad pedagógica de
resaltar el genuino significado del término proceso, oponiéndolo a la actuación de carácter
inquisitorial.
30 Ibidem, p. XXVII.
31 Idem.
32 Ibidem, p. XVII.

la confusión en torno al acto jurisdiccional, que la doctrina ha hecho recaer

frecuentemente en la función del juzgador, ha ofuscado el papel clave que
en el proceso asumen las partes por la dimensión “proyectiva” que su accio-
nar introduce, condición sine qua non de la dinámica del proceso como tal.
Debe quedar claro entonces que en el proceso hay un problema “sometido
a la autoridad”,33 mientras que en el otro caso hablamos del “desenvolvi-
miento procedimental”.34 Ello conduce a diferenciar entre el modo de reso-
lución de ese problema, en el primer caso, y el desarrollo de las conexiones
inherentes al procedimiento, en el segundo.
Finalmente, resta ubicar el procedimiento por referencia al proceso si-
guiendo la perspectiva de los sistemas complejos, o sea, por ubicación en el
contexto al que puede inscribirse.
El abordaje que Briseño hace en su obra permite concluir que puede
haber procedimiento sin proceso, aunque el proceso incluye el procedimien-
to. Desde esta óptica, en el último caso el proceso actúa como contexto del
desenvolvimiento procedimental, ya que si hay proceso éste deberá ajustar-
se al desarrollo de la acción y, por ende, de la dimensión proyectiva en el
debate entre las partes. El litigio transita, en consecuencia, por las distintas
etapas de la serie que resultan metódicamente prescritas de antemano. Si
el proceso tiene un punto de comparación con el método de la ciencia con-
siste en esa “progresividad” en el abordaje del problema, que refiriéndose
al método científico Peirce35 denominó “eficacia”; esto es, el avance de la
investigación, pero, por otro lado, la diferencia entre el método científico y
el método de debate que enmarca el proceso radica en que mientras en el
primero se puede volver para retomar cuestiones que quedaron pendientes,
o para revisar lo actuado, en el segundo se transita por etapas inamovibles,
de tal modo que —siguiendo a Alvarado—36 si una de ellas se altera o no se
da, todo el proceso se degrada.
Dicho esto, resulta evidente por qué en un proceso el procedimiento
interviene como un elemento coadyuvante, pero no determinante, ya que,
a diferencia de un trámite administrativo al que conduce una pretensión
(donde sólo existe procedimiento), en el proceso la condición necesaria viene
dada por el punto de arranque del impulso procesal (que recae en las par-
tes), quienes son además las que lideran la dinámica del litigio, y donde su
término viene establecido por un juzgador imparcial (que ha permanecido
33
Ibidem, p. XXIV.
34
Idem.
35
Peirce, Charles, El hombre, un signo, Barcelona, Crítica Grijalbo, 1988.
36
Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, cit.

al margen del debate y que, por esta condición, puede erigirse en un tercero
imparcial e independiente en quien radica la potestad de juzgar. En consecuen-
cia, el acto de sentenciar es el ápice del desarrollo de la relación jurídica
mencionada, y no el centro de interés principal, de tal modo que si el pro-
ceso no se dio acorde a las garantías constitucionales (como que la carga de
la prueba esté previamente establecida, o que ninguna parte que intervino
en el proceso haya sido privada del derecho a su defensa), entonces queda
claro que la sentencia es un desprendimiento lógico de la dialéctica que
las partes han entablado entre sí y no del acto de sentenciar en sí. Para-
fraseando a Hegel, podríamos concluir diciendo que es preciso que el acto
de sentenciar devenga como momento del “ser-para-sí”, lo que tiene lugar
cuando después de haber transitado el proceso por sus etapas correspon-
dientes y habiéndose resguardado, en todo momento, libertad de las partes
para fundar sus respectivas posturas mediante pruebas fehacientes, válidas
y confiables, y habiéndose el juzgador mantenido imparcial en todo el de-
bate, entonces, la sentencia que, prima facie, se presenta como un ser-en-sí,
habrá recapitulado la reconstrucción de las premisas fácticas que, vía de
las pruebas, ingresan al proceso. Entonces el juez, tras haber configurado
el caso en cuestión (mediante una inferencia abductiva), habrá hecho el re-
corrido cognitivo; esto es, el movimiento del pensamiento, hacia el ser-para-
otro (el desplazamiento de sentido que produce, inevitablemente, las pruebas
que le llegan desde las partes en litigio), para arribar, finalmente, a la fija-
ción de la norma de derecho que permite adscribir el caso, subsumiendo
las premisas fácticas que establecen los caracteres particulares del caso en
cuestión. En esta última operación, el movimiento cognitivo habrá aban-
donado ya el momento de la negatividad para re-situarse en la superación de
la “contradicción” que surge, de manera indefectible, del examen crítico
de las pruebas aportadas (y que estuvo latente en todo el debate). Éste es el
momento en que la sentencia expresa el ser-para-sí, es decir, una resolución
que revela el desarrollo del proceso y “recrea”37 en la decisión del juzgador
37
En el sentido dialéctico del término, esto es, como un momento que “suprime, conser-
va y supera” la contradicción que fue el motor mismo del proceso, o sea, del debate entabla-
do por las partes. En consecuencia, el acto de sentenciar, como expresión de la función del
juzgador que ha de dirimir el conflicto y poner fin al litigio, constituye, sin duda, lo que He-
gel llamó Aufhebung; esto es, un movimiento que “recupera” los momentos que precedieron a
su formación y la “eleva” a un plano de mayor nivel de integración. Debe ser evidente, pues,
que ese acto de “elevación” que supone la sentencia es una recreación semiótica (en términos
de significados para el juzgador) del acontecer mismo del proceso, al que éste llega solo por
vía indirecta mediante las pruebas que le son aportadas. Esta afirmación tiene un alcance
estrictamente cognitivo y epistemológico y no tiene nada que ver con la postura del activismo
judicial.

la esencia del objeto del debate, finalizando así el conflicto. Es decir, una
sentencia coherente con el devenir del proceso, en donde se han resguar-
dado las garantías constitucionales y respecto al cual el juez ha sido mero
regulador del debate. En ese momento, el acto de sentenciar recapitula la
esencia del proceso que le dio origen y su devenir a través de la concreción
de las instancias proyectivas por las que ha transitado el proceso. Así, sólo si
se respetan esas condiciones dicho acto se constituye en ser-para-sí, es decir,
en un “momento auténtico”, de plena significación jurídica para las partes
que han dinamizado el proceso.
Por esta razón, cuando el procedimiento interviene en el proceso lo hace
a título de condición coadyuvante, pues su razón de ser radica en “operati-
vizar” las instancias proyectivas, razón por la cual el proceso se constituye
en contexto de aquél. Visto gráficamente esto se vería así:
Nivel contextual PROCESO
Nivel focal Actividad de las partes

Nivel más desagregado Procedimientos que enmarcan las acciones
El sentido de las flechas indica que lo más integrador es el proceso, ra-

zón de ser del accionar de las partes y de los procedimientos que se llevan
a cabo en su desarrollo. Desde el punto de vista del avance del proceso, ad-
viértase que lo menos integrador (plano inferior o nivel más desagregado) es
un aspecto “operatorio” que viabiliza las acciones que llevan a cabo las par-
tes, y por ello la actividad de éstas se convierte en central en este esquema,
en la medida en que sobre ellas recae el control del proceso. Las flechas más
gruesas que provienen de arriba hacia abajo denotan el efecto del contexto
sobre los niveles menos integradores, mientras que las flechas más delgadas
que van de abajo hacia arriba significan los movimientos de ascenso o cons-
titución del ser que se realizan en el sistema (entramado de signos y signifi-
cados que acaecen en el proceso).

Nótese, en consecuencia, que la actividad que llevan a cabo las partes

es, a su vez, “contexto” de los procedimientos requeridos para la dinámica
del proceso. Asimismo, estos últimos se constituyen en dimensiones lógico-
pragmáticas que se requieren llevar a cabo para que el debate entre las
partes se dé (ejemplo, en lo inherente a la aportación de pruebas: hay deter-
minados procedimientos a cumplir en la producción de pruebas, pues no es
lícito obtener una prueba de cualquier modo, alterar la prueba, etcétera). A
su vez, si la dinámica del proceso se da acorde a las garantías constituciona-
les, como ser el derecho a la defensa y el respeto irrestricto de lo prefijado
por la ley sobre en quién recae la obligación de probar, así como la posi-
bilidad de fundar la postura de cada parte en el litigio, entonces se habrá
“constituido” un proceso que responde, a todas luces, a su naturaleza, es
decir, un proceso que “realmente” es un proceso (un debate genuino entre
partes frente a un tercero imparcial).
El esquema desarrollado ubica el proceso y el procedimiento siguiendo
el enfoque del sistema de matrices de datos que Samaja38 ha desarrollado
para explicar la dinámica de la producción, tratamiento e interpretación
de los datos que intervienen en una investigación científica. Más allá de lo
dicho previamente en este trabajo sobre las diferencias entre el proceso ju-
dicial y el proceso de investigación científica, las que son sustanciales; esto
es, de “esencia” y, por consiguiente, respecto sus fines (teleología), conside-
ro que es dable explorar dónde se ubica el procedimiento por referencia al
proceso siguiendo la estratificación ontológica de los sistemas complejos.
Éstos son siempre sistemas “jerárquicos”, es decir, partes que se insertan a
sistemas más integrados, en virtud de cuyo ensamble “dialéctico” es posible
hallar el sentido que cada componente asume en el marco de la totalidad
dinámica que crea esta lógica relacional. Pero debe quedar claro que la re-
lación no opera en el mismo plano de igualdad, como sucede con los con-
juntos que son, por definición, “planos” en el sentido ontológico, ya que la
reunión de elementos en un conjunto es a partir de una característica com-
partida y sólo eso. Pero los conjuntos no explican la “trabazón” dialéctica; es
decir, contradictoria, que se establece entre los componentes de un sistema y,
por esa misma razón, tampoco da cuenta de su dinámica ni de la trayectoria
que sigue el sistema. En cambio, desde la constitución de jerarquías, cada
entidad puede ser aislada para su análisis (como lo hace Briseño Sierra, que
aparta el procedimiento para su estudio), pero también puede ser concebida
38
Samaja, Juan, Epistemología y metodología. Elementos para una teoría de la investigación científica,
Buenos Aires, Eudeba, 1995)

desde su “integración” (subsunción) a otra totalidad más integradora (más

plena de sentido).
La clave cognitiva, para comprender esta lógica, radica en que este en-
foque supone abandonar la idea de elemento incluido en un conjunto, don-
de éste adviene, en definitiva como “sumatoria” de todos los elementos,
para pasar a concebirse cada componente en cuanto totalidad con sentido
en sí mismo (según lo consigue Briseño en su obra al hacer pivotear su in-
dagación en torno a lo que “es” el procedimiento), pero al mismo tiempo
nos permite concebir esa totalidad en tanto “parte” cuando se inserta a otra
totalidad más integradora (por ejemplo el procedimiento en el proceso),
donde su significancia se define en función de esta última, que, por ser más
integradora, se constituye en una entidad “totalizadora” y “totalizante” a
la vez, lo cual significa que abandonamos lo estático que conlleva la idea de
conjunto para asumir la dinámica que supone un sistema complejo.
Es claro que así como el procedimiento tiene un significado para-sí
(como entidad que es) desde un punto de vista lógico-ontológico, su signi-
ficancia es re-definida en cuanto es comparado con el proceso, y así como
cada uno mantiene su independencia conceptual, también “conservan” un
vínculo entre sí cuando se examinan no en forma atomizada (en sí), sino
como parte-de una totalidad más integradora. Esta inserción en un contexto
es la que permite descubrir el “sentido” del procedimiento en función del
proceso por referencia a la juridicidad en general. Y esta última dimensión
nos permite la salida de la cuestión estrictamente lógica al hacer intervenir
la lectura en un contexto, o sea, permite el descubrimiento de lo que el procedi-
miento significa en el plano pragmático.
IV. La semiosis del procedimiento
Para explicar la dimensión semiótica que conlleva el tratamiento que Briseño

Sierra hace del procedimiento, cuando lo plantea como un objeto de análisis
y sostiene que éste puede ser captado en su constitución lógica, es preciso
retomar algunas de las notas distintivas que definen al procedimiento como
tal. Recordemos, se caracteriza por:
—— La linealidad del movimiento jurídico que crea.

—— El carácter social del comportamiento al que remite el procedi-
miento, por ser conexión de conductas.
—— La condición de ordenamiento lógico que supone el movimiento de
las conductas.

A partir de estos atributos Briseño conceptualiza esta noción del si-

guiente modo: “… el procedimiento queda caracterizado como la secuencia
de conexiones de conductas de diferentes sujetos”.39 Los términos destacados por él
autorresaltan los aspectos que definen la esencia del procedimiento. Nó-
tese que aquí las nociones claves son la “secuencia” y las “conexiones de
conductas”. Ambas cuestiones hacen a la dimensión lógica, que puede ser
examinada —como se dijo oportunamente— tanto en el sentido tradicional
del término (lógica clásica) como en el sentido hegeliano de la expresión
(lógica dialéctica).
Por otra parte, no se trata de cualquier conexión, como las que se dan
en el mundo natural y son objeto de interés de la física, la astronomía o la
química (por citas algunas ciencias que abordan la conexión y apuntan a
descubrir el vínculo causal que la determina). Se trata, en cambio, de co-
nexiones de conductas. En este sentido, la ciencia del derecho define allí su
campo de estudio, pues toda conducta aislada que no comporte una res-
puesta o genere una interferencia en el plano social no genera interés para
esta disciplina… Más aún, podríamos afirmar que tampoco allí estriba la
“especificidad” del objeto del derecho, porque también la psicología con-
verge en lo social (incluso en su rama más recalcitrante que pareciera ahon-
dar en las cuestiones patológicas como un capítulo aparte del comporta-
miento humano, como es el caso del sicoanálisis); con mayor razón todavía,
la antropología o la sociología no podrían dar cuenta de sus problemas de
estudio si no consideraran toda manifestación subjetiva en el plano de la
intersubjetividad.
En efecto, alguien puede reflexionar sobre sus conductas y decirse, a sí
mismo: “Voy a mejorar esto para que resulte esto otro; ‘voy a actuar de tal
modo para ver cómo me siento’, etcétera”. Pero no es este tipo de conexio-
nes de conductas lo que interesa en el derecho —aunque pueden serlo para
la sicología; por ejemplo, cuando se trata de una terapia que el paciente está
realizando donde importa la modificación de las conductas de uno mismo,
e incluso en otros órdenes de la vida, como en el plano de la espirituali-
dad— sino aquellas conexiones que suponen la relación de la conducta de
un sujeto respecto a la de otro sujeto. En realidad, por lo general —por no
decir siempre— una conducta implica un efecto en el otro, dado que toda
conducta se da en un contexto determinado, el cual es “intersubjetividad”.40
39 Briseño
Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. 5.
40
Esta característica puede considerarse una condición humana, pues los estudios cogniti-
vos demuestran que en ausencia de otro (como se da en situaciones de aislamiento total en la
selva, por ejemplo), el individuo se denigra en su naturaleza humana, asumiendo pautas de
comportamiento que lo asemejan al ser animal; en tal caso pierde su condición de “sujeto”.

Es necesario aclarar este punto, ya que en torno a ello aparece la dimen-

sión semiótica.
El signo tiene una naturaleza especial, pues, por un lado y en tanto signo,
refiere a un objeto (sea éste natural o cultural), pero por otro lado hay una
dimensión subjetiva en toda semiosis, pues para que el signo sea “leído” se
precisa alguien que infiera un significado a partir de él. Es decir, toda se-
miosis implica su comunidad de producción. Así entonces, por ejemplo, el
discurso jurídico (como lo es una sentencia) constituye un signo que tiene re-
levancia para la comunidad de sujetos que participan de esa semiosis, llámense
abogados, fiscales, jueces…
Además, el signo participa de su inserción en un sistema de signos, lo
que hace posible que la semiosis exista, y a esto llamamos función sígnica.
Parret la define diciendo: “La función sígnica… no es el signo sino el sis-
tema abierto de signos productivos; todos los signos son co-signos en un sis-
tema caracterizado en su totalidad, su transformabilidad y su dinamismo
autorregulador”.41
Esta idea permite comprender los tres aspectos intrínsecos a la natura-
leza del signo, dado que es factible postular que todo signo puede ser referido
al plano de los co-objetos, ser significado por su oposición a otros signos, en su
sintaxis inmanente, en el plano de los co-signos, y ser interpretado en el plano
de los co-sujetos.42
Resulta evidente pues que si consideramos el procedimiento como fun-
ción semiótica, es factible examinar la conexión a la que alude Briseño Sie-
rra desde los tres aspectos antedichos. Pero en este momento cabe subrayar
la importancia que reviste el plano de los co-sujetos, dado que, al implicar esta
dimensión, que corresponde a lo intersubjetivo, se torna más visible (se hace
palpable) el carácter semiótico que alberga la propia noción de procedimiento.
Veamos por qué.
Las conexiones, que posibilitan la secuencia y, por ende, la dinámica, el
movimiento, indican que lo destacable en el procedimiento no son ni siquie-
ra las conductas, sino —como lo señala Briseño— el alineamiento. Esto queda
sintetizado en la siguiente afirmación:
41
Parret, Herman, Semiótica y pragmática, Buenos Aires, Edicial, 1983, p. 40; el destacado
es mío: E. L.
42
Este desarrollo que el lector puede examinar con mucho interés en Parret halla un
paralelismo con ciertas tesis de Samaja, en especial del proceso de producción de semiosis
en el contexto de cierta comunidad, pero también en su concepción sobre el dato científico,
cuando aborda la gramática y producción de significancia de un dato en un sistema de ma-
trices de datos, por citar sólo algunas de sus ideas claves.

Claro está que el material se halla en la realidad, pero todo ello viene a ser lo
significado y la definición se queda en lo conceptual, en el significante, de manera que el
procedimiento depende principalmente de las conexiones, distintas a los con-
tactos materiales porque en éstos no se contemplan intenciones, direcciones
o sentidos, en la conexión está el destino, una sigue a la otra, no meramente en el
tiempo sino en la línea.43
Analicemos por partes esta idea.

En la perspectiva semiótica, signo es todo aquello que evoca algo para al-
guien. Esta sencilla definición entraña, no obstante, cierto nivel de comple-
jidad. En la cita anterior, el autor diferencia entre la realidad material, por
un lado, y el concepto, por otro lado. Pero si retomamos lo señalado en
su momento, desde la lógica dialéctica, el concepto mismo se constituye
en un movimiento que transita por distintos niveles de determinación, cuyo
grado de empiricidad y de idealidad depende —parafraseando a Marx—44
desde dónde miremos dicho movimiento. Así, todo concepto puede describirse
como un movimiento de ascenso desde lo abstracto a lo concreto.
Pero el significado habitual que tenemos incorporado del concepto nos
compulsa a concebirlo como si éste fuera lo opuesto a la realidad material;
de ahí la expresión de Briseño en la cita. La captación intelectiva que él
pretende lograr apunta al plano conceptual, no meramente a la descripción
de los procedimientos en sus formas de expresión fáctica; por ello, como
lo apuntamos al comienzo, su preocupación central consiste en explicar la
conocida paradoja, subrayada tantas veces por la doctrina, de que el pro-
cedimiento no se encuentra en el procedimiento. Empero, si enfocamos la
idea de “concepto” desde la lógica dialéctica, esta frase podría reformularse
así: la naturaleza del procedimiento en tanto concepto no radica en las de-
terminaciones empíricas con que adviene o se materializa, pues esto último
es su manera peculiar de concretizarse. En cambio, el procedimiento puede
reconocerse en esa dimensión de fuga del concepto que busca trascender el
plano de sus connotaciones “particulares”, expresadas en un procedimiento
“singular” determinado, para alcanzar su razón de ser “universal”. Esto últi-
mo sí es analogable a lo que Briseño pretende expresar en la cita, a fin de
que el concepto devenga en la idea que resume y da cuenta de la esencia de la
categoría de análisis: el procedimiento en su “ser”.
43
Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., pp. 5 y 6; el destacado es mío: E. L.
44
No se consigna fecha de esta idea, pues esto constituye un supuesto fuerte que recorre
todo el pensamiento de Marx, y que el lector podrá constatar examinando sus producciones.

Dicho esto, resulta evidente que el paso por el particular, empotrado

en un singular dado, hasta alcanzar la forma de lo universal, implica, desde
otro ángulo, una dimensión semiótica.
Si el signo está en el lugar de la cosa ausente, entonces todo signo im-
plica la articulación entre un significante y un significado. De ahí que todo
signo es signo para alguien. No existe signo desde una concepción solipsista
de la mente humana. En tal sentido, nuevamente vemos reaparecer aquí la
cuestión de la subjetividad, entendida como intersubjetividad; esto es, como
condición de posibilidad del conocimiento mismo.
En el concepto que introduce Briseño, el procedimiento se sitúa, de
lleno, en el plano de la intersubjetividad, y esta “condición” que le es in-
trínseca es resaltada por el autor cuando termina su definición diciendo
que tal conexión de conductas implica diferentes sujetos. Pareciera redundante tal
aclaración; sin embargo, el propósito —a mi criterio— que se ha buscado es
destacar el aspecto de normatividad que reviste tal conexión de conductas.
De ahí el énfasis que Briseño pone en la alteridad, que supone (y engendra)
la normatividad. Esta dimensión permite concebir al procedimiento como
un signo y, a su vez, como un signo que se inserta a sistemas de signos, o sea,
nos lleva a la función sígnica. La imbricación entre procedimiento y proceso
indica, asimismo, este último rasgo de la semiosis, que había sido advertida
por Peirce45 cuando habló de una semiosis infinita. Más allá de que la idea
de “infinitud” de la semiosis puede ser criticable, sí debemos admitir, sin lu-
gar a duda, que el signo tiende a ligarse a sistemas de signos. Esta idea que
Samaja46 desarrolla a través de la noción de “estratos semióticos” no sólo
pone de relieve que los diversos dominios de la realidad existencial humana
pueden ser concebidos como sistemas semióticos, toda vez que hay algo que
está ocupando el lugar de la cosa ausente y, como signo que es, remite a un
significado, sino que, por otra parte, nos permite analizar el derecho mismo
como un vasto campo semiótico, el de los sistemas sígnicos que derivan del
Estado y de los más diversos mecanismos burocrático-administrativos de los
que éste se vale. En esta dirección podemos agregar, de paso, que el proceso
judicial constituye un sistema de signos, pues el intercambio de discursos y
la aportación de pruebas durante el debate no es otra cosa que signos inser-
tos en signos más integradores y, por otro lado, podemos concebir al proce-
dimiento mismo como un signo que, por su naturaleza, tiende a insertarse
en otros sistemas de signos.
45
Idea central del pensamiento peirceano; tan relevante, que lo llevó a sintetizar su con-
cepción de la semiótica en el siguiente corolario: ¡El hombre es un signo!
46
Samaja, Juan, Semiótica de la ciencia. Parte I, Buenos Aires, inédito, manuscritos facilita-
dos por el autor, 2004.

Pero retomemos ahora la relación significante-significado, que es donde

Briseño hace hincapié. El plano de la realidad material es lo significado; es
decir, lo que el procedimiento quiere decir, el contenido de lo que el signo
comunica. Y como todo significado es remitido por un significante, Briseño
encuentra que tal componente sígnico radica en las conexiones, y agrega
que “por su índole de secuencia, se percibe intelectivamente la intención o
causalidad”.47 Esto quiere decir que en la secuencia, generada por las conexio-
nes que son intrínsecas a la naturaleza del procedimiento, puede ubicarse el sig-
nificante, lo que en términos de Peirce sería el “signo-en-sí”. Peirce, también
llamó “primeridad”48 a tal componente del signo (o signo en sí).
Ahora bien, para Peirce el signo asume una concepción triádica. La
semiología estructuralista de la línea de Saussure, en cambio, privilegió la
concepción diádica (significante-significado). Es evidente que el signo no
puede describirse sólo a partir de su ser-en-sí (lo que en términos saussurea-
nos sería el “significante” y que Hjelmslev llamó “plano de la expresión”).
El segundo componente —que fue trabajado por la tradición continental
(o europea, en la línea de Saussure)—, es entonces lo que estos semiólogos
llamaron “significado” (“plano del contenido” siguiendo a Hjelmslev).
Sin embargo, esta concepción resulta todavía incompleta, pues lo que la
semiología estructural no puede explicar es cómo se conecta significante con
significado, es decir, el signo como expresión con el signo como contenido.
La importante contribución de Peirce consiste en haber identificado el
tercer componente del signo (que en sí mismo también es un signo), al cual
llamó “interpretante”. Este componente no debe confundirse con la noción
de intérprete, aun cuando en algún sentido la emergencia del interpretante
(en tanto regla de producción de significancia y comunicabilidad) reposa
en su propia historia formativa, y remite, en última instancia, al acervo de
signos generados en el pasado, metamorfoseados, en la rica historia de las
comunidades biosicosociales.49 La función mental surge toda vez que reco-
47
Briseño Sierra, Humberto, El derecho procedimental, cit., p. 6.
48
Para Peirce, la noción de “primeridad” alude al signo tal como aparece, desprendido
de toda otra referencia que no sea a sí mismo. En este caso, es evidente que si abordamos
el procedimiento en su naturaleza sígnica, lo que denota su aspecto de primeridad es la
condición de “conexión” que supone. Las diferencias entre las nociones de primeridad, se-
gundidad y terceridad fueron introducidas por Peirce en una conocida carta que el pensador
escribiera a Lady Welby, en 1904.
49
Empleo esta expresión para señalar que esa historia es inherente a todo ser con mente,
asumiendo, eso sí, que la mente es una función que se construye en un contexto de comuni-
dad; por lo cual no hay mente solipsista (al estilo cartesiano), sino que allí donde aparecen las
más primitivas formas gregarias (de individuos incluso no humanos) surgen las funciones de
lo mental. Estudios recientes están señalando que es posible intuir la existencia de funciones

nocemos que en un ser aparece la capacidad de “leer” en cierto contexto. La tan

básica “sensibilidad” (capacidad de detectar) de que hay una modificación
en la condición ácida o alcalina en un medio, o de reconocer el cambio de
tiempo que se avecina (como lo hace una colonia de hormigas), o intuir un
clima de inestabilidad social que puede conducir a una guerra (como lo pue-
de intuir un gobernante), constituyen expresiones de esta capacidad, cuyos
modos operandi difieren según los estratos del ser que consideremos, desde lo
más simple a las formas organizadas más complejas. Incluso lo que parece más
simple (como ocurre a nivel de la célula) supone ya un principio de orga-
nización; así, la noción de “autopoiesis” que plantean Maturana y Varela50
constituyen expresión de lo complejo y organizado que es el medio celular.
Retomando nuevamente la naturaleza sígnica, el interpretante hace del
signo una entidad triádica que engendra la dinámica de la semiosis. Y, a mi
criterio, esta característica la vuelve dialéctica. Su propuesta deja atrás la con-
cepción plana y estática de la semiótica estructural. De ahí que se sostenga
que la perspectiva de Peirce permite entender al signo como una lógica.
Si comparamos esta propuesta con la concepción que Briseño asume
sobre el procedimiento, éste, sin duda, puede ser examinado desde la pers-
pectiva semiótica y, en este sentido, como una lógica o una acción sígnica.
De ahí que Briseño reitera, una y otra vez, que el procedimiento estriba
en la conexión de conductas y, de ahí también, en la secuencia como aspecto de-
finitorio de esta categoría.51
Ahora bien, si el procedimiento es conexión, uno puede preguntarse
qué es lo que se conecta. En palabras de Briseño, lo que se articulan son
conductas. Pero también es lícito llevar el planteo más allá y preguntarnos
qué son las conductas, sin entrar, por ello, en disquisiciones propias de la
sicología. Maturana y Varela conceptúan el término, de manera general,
diciendo: “Se llama conducta a los cambios de postura o posición de un ser
vivo, que un observador describe como movimientos o acciones en relación
con un ambiente determinado”.52
mentales incluso en los niveles más básicos de la materia y de la vida. Una idea que los que
adhieren a posturas abortistas no soportan ni un instante y, claro está, quedan mudos a la
hora de refutar esta idea elemental.
50
Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El árbol del conocimiento. Las bases biológicas del
entendimiento humano, Buenos Aires, Lumen, 2003. El concepto de autopoiesis también puede
hallarse desarrollado en otras obras de dichos autores.
51
En un pasaje remarca: “El procedimiento se encuentra en la secuencia aunque no siga
un orden riguroso como se ve en la práctica”, Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit.,
p. 7.
52
Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El árbol del conocimiento. Las bases biológicas del
entendimiento humano, cit., p. 92; el destacado es de los autores.

Siguiendo este nivel general, y desde un punto de vista metodológico,53

cabe admitir que una conducta no es otra cosa que la acción expresiva de
un sujeto en un contexto, en un medio. Pero si queremos llevarlo a un nivel
más lógico, y por ende abstracto que permita anclar en el ser de la conducta,
cabe afirmar que ésta constituye una operación.
En la idea de operación subyacen todos los subcomponentes partícipes
en toda conducta: un operador (alguien que la ejecuta), un efecto o modifi-
cación en el entorno donde tiene lugar, un medio o contexto donde aparece
y, por cierto, un artefacto técnico que la hace posible (desde la simple ope-
ración de vocalizar, o de extender la mano para saludar, o la acción del ave
que con su pico construye su nido).
Siguiendo este planteo, el epistemólogo Ladrière54 señala que toda ope-
ración tiende a integrarse en una red operatoria, y le asigna un conjunto de
atributos, que permiten entender esta noción, a saber:
—— Toda operación es una acción de transformación.

—— Toda operación es formal.
—— Toda operación es tematizable.
—— Toda operación es susceptible de integrarse en redes operatorias.
—— Toda operación puede ser descrita, por las condiciones antedichas,
como una función lógica.
Es evidente que estos atributos son aplicables a la concepción que Brise-

ño tiene del procedimiento, cuyos pilares podemos sintetizar en el siguiente
esquema.
Plano lógico PROCEDIMIENTO NORMAS (JURIDICIDAD)
CONEXIÓN de conductas DINAMISMO JURÍDICO
Plano de la
facticidad Materialidad/realidad MOVIMIENTO FÍSICO
53
Lo metodológico nos enfrenta a la idea de método en tanto hacer, y éste conlleva un
camino que conduce a un fin (lo que es lo mismo que decir que alberga cierta teleología).
54
Ladrière, Jean, El reto de la racionalidad, Salamanca, Sígueme-UNESCO, 1978.

El plano central del esquema destaca lo esencial de la noción de proce-

dimiento. Como tal, no está desligado del plano de la facticidad, de los con-
textos reales y concretos donde el procedimiento se manifiesta, ni tampoco
de las normas jurídicas que, como momento culminante de expresión de
cierta regla, da sentido a las conductas, subsumiéndolas en la forma genéri-
ca de una categoría universal, por lo que hace a su razón de ser. Y esto es así
porque toda conexión de conductas tiene relevancia, en el campo del dere-
cho, cuando se la interpreta a la luz de una norma que instala la juridicidad.
Tengamos presente que el esquema describe un objeto de naturaleza
“ideal”, como lo llama Briseño, en el sentido de que se constituye en un
objeto de “conocimiento ideal”,55 lo cual equivale a decir que estamos ha-
blando del procedimiento como objeto de análisis, buscando inteligirlo exa-
minando lo que “es”. Por lo tanto, el término ideal aquí no tiene nada que
ver con la postura idealista, dado que, en cambio, indica un objeto cognoscible.
Como objeto semiótico, el procedimiento cabalga entre dos dominios
diferentes (entre el aspecto empírico de aquello a lo que remite y el aspec-
to lógico-inferencial que conlleva el plano subjetivo). Pero examinemos un
poco más de cerca esto último.
El procedimiento, en tanto signo, tiende a la idealidad, ya que puede ser
analizado como forma lógica; esto es, en el plano de las ideas o aspecto uni-
versal inmanente a todo concepto, aunque, por la función semiótica que al
mismo tiempo es, requiere de su materialidad concreta. De ahí que Brise-
ño critica la definición propuesta por Carnelutti, que la siguiente cita deja
traslucir, donde el procedimiento se identifica con “… una serie de actos
vinculados causalmente entre sí”.56 Esta definición olvida el hecho de que lo
esencial no surge de los actos, ni tampoco de su encadenamiento a modo de
una serie (en el sentido preciso del término), sino que su esencia radica en la
secuencia. El pensamiento de Briseño es inflexible en este punto, reiterando
que no debe confundirse la idea de secuencia con la de serie.
En efecto, toda pretensión lleva a una prestación, pues, como él lo seña-
la, resulta irónico que alguien pretenda algo sin comprometer una respuesta
del otro, que es el destinatario de la conducta de pretensión. Esto implica
que no hay procedimiento que pueda ser concebido —como ya se dijo— sin
la noción de alteridad. Pero como esa alteridad es “presentificada”57 en el
55
Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. 6.
56
Idea que retoma Jesús González Pérez, citado por Briseño Sierra, H., ibidem, p. 6.
57 Empleo el significado que Parret le da a esta noción a propósito del efecto que produce
un signo; éste, al darse como tal, trae a la existencia aquello que es “representado” en la semio-
sis, op. cit.

derecho, esto es, elevada58 por una “norma” que regula esa relación, resulta
que ésta pasa a ser una relación derecho-obligación. En este sentido, ¿qué es la
norma sino una conducta que puede darse en forma “iterativa”?,59 esto es,
de repetición indefinida en su forma y, por esta razón, puede constituirse en
una categoría universal,60 lo que implica que ella vale por sí, más allá de las
circunstancias fácticas de los casos que subsume. Mediante la elevación on-
tológica que produce la existencia de la norma, aquella relación es redefini-
da como un vínculo de tipo lógico, haciendo de ella una estructura apodíc-
tica que re-conceptualiza los términos que participan de la relación, ahora
bajo otro estatus: el de la semiosis jurídica. Y está claro que la norma, por la
fuerza de la juridicidad con que se reviste, conduce a ser cumplida. La rela-
ción que antecede en el plano social (pretensión-prestación) se reviste, paso
siguiente, de un halo de juridicidad, apareciendo en otra esfera de semiosis
más integradora (jurídico-estatal) bajo la forma de “derecho-obligación”.
Veamos qué dice Briseño al respecto: “La relación ha sido entendida como
norma para significar su reiteración indefinida. La percepción apriorística
supone la abstracción de las conexiones, al tiempo que predica la apodic-
ticidad entre los conceptos relativos”.61 Esto significa que convierte a los
términos de la relación en componentes “necesariamente” válidos. Briseño
destaca que la pretensión y la prestación pasan a constituir los “miembros
debidos de una normatividad.62
Por lo tanto, esa relación solo es posible porque ella presupone que am-
bos componentes pueden ser “intercomunicados”, dada la juridicidad con
que se revisten ambos términos. Esto hace que el procedimiento partici-
58 En el sentido hegeliano, como momento que re-crea un estado precedente, vía el mo-
vimiento que engendra la dialéctica.
59 Es decir, que responde a una forma de “repetición”. El concepto de iteración es usado
para explicar los mecanismos reiterativos que se dan en sistemas complejos, dinámicos, ale-
jados del equilibrio, y a pesar de que éstos siguen una trayectoria dinámica, conservan su
“pauta” de desarrollo. Estas pautas muchas veces responden a formas iterativas. Este tipo de
análisis es relevante, por ejemplo, en el estudio de formas fractales, un concepto útil en las
matemáticas de la complejidad. En el campo del derecho ha sido poco empleado, pero ello
no quiere decir que tal categoría no tenga valor epistémico e incluso investigativo.
60 Lebus, Emilas, “El imperio de la Ley —y su inevitable eticidad—”, Garantismo proce-
sal V, Medellín, Instituto de Estudios Jurídicos del Consumo y la Competencia, EGACAL,
Escuela de Altos Estudios Jurídicos, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, 2012, pp.
128-149. Allí puede encontrarse un desarrollo ontológico y cognitivo sobre este tema desde
un enfoque dialéctico, donde la “ley” puede ser concebida como “regla” del pensamiento y,
de este modo, devenir en una categoría de valor lógico-ontológico (además de jurídico).
61 Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. XXIX.
62 Idem; el destacado es mío: E. L.

pe de la condición de “significancia/comunicabilidad” que caracteriza a

todo fenómeno semiótico. Herman Parret63 explica cuál es la importancia
de estas nociones complementarias y mutuamente sostenibles. Con harta
frecuencia los estudios semióticos, al referirse al signo, han distinguido entre
forma y función. Sin embargo, a su criterio es un tema mal planteado, pues
para él “la semiosis es un “grado de combinación” de significancia y comunicabi-
lidad antes que el dominio de lo formal o de lo funcional separadamente…”.64
El par significancia/comunicabilidad constituye, según el autor, la vía de escape
a los dos peligros latentes que entrañan corrientemente los desarrollos teó-
ricos en el campo de la semiótica, a saber: suponer que el signo es sólo el
significado comunicativo (significado captado en el contexto del discurso), o
bien, nada más significado formal (en términos puramente sintácticos). Por
eso Parret considera que es preciso remplazar las nociones “significado” y
“comunicación” por los conceptos de significancia y comunicabilidad, los cuales
son, a su entender, “el objeto empírico de la semiótica”.65 Esta característica
los vuelve términos complementarios (como si fueran cara y cruz del signo)
y, además, permite —a mi criterio— abordar la dinámica del signo; es decir,
el proceso formativo de la semiosis. Esto último es lo que pretende transmi-
tir cuando dice: “La semiótica como una lógica reconstruye la semiosis como
significancia/comunicabilidad”.66
Nótese pues que este enfoque teórico es compatible con la concepción
de Briseño sobre el procedimiento, ya que al examinarlo desde un punto de
vista lógico no quiere decir que se mire tal objeto desde lo estático, sino que,
si tenemos en cuenta la perspectiva desarrollada por Peirce, cuando para
éste la semiótica se vuelve una lógica, pretende así reivindicar un objeto de
indagación determinado por lo que es en tanto signo y lo que el signo puede ha-
cer, vale decir, el signo como acción o actividad lógica. Repárese también que este
enfoque es totalmente solidario con las ideas trabajadas por Hegel cuando
aborda las categorías del pensamiento y explica cómo unas son engendradas a
partir de otras mediante la operatoria del método dialéctico.
Para sintetizar este punto, la relación lógica (o de dependencia o co-
nexión apodíctica) entre el par “derecho-obligación” eleva esta relación a
la categoría de unión necesaria, no sólo en el plano ontológico (del ser), sino
también en la dimensión semiótica, pues en la medida en que ningún com-
63 Parret, Herman, Semiótica y pragmática, cit., pp. 69-71.

64 Ibidem, p. 70; los destacados son del autor.
65 Idem.
66
Ibidem, p. 71; el destacado es del autor.

ponente de la relación se concibe sin la presencia del otro, aun cuando ésta
sea virtual o imaginada, nos instala, indefectiblemente, en el plano de la
significancia y de la comunicabilidad en el sentido antes señalado.
V. La dimensión cognitiva del procedimiento
De lo dicho anteriormente se infiere que el procedimiento aparece como

una necesidad de la convivencia social. Recordando el pensamiento de Fritz
Schreier a propósito de la norma, Briseño señala que “la norma jurídica
no se crea realmente sino que el ser inteligente la aprehende, la percibe en sus
vivencias intelectivas…”.67 Hace ya bastante tiempo que Kant había descu-
bierto que la norma no puede derivarse sino de la experiencia social, que
es, por su naturaleza, intersubjetiva. Esto quiere decir, tal como lo enseña
Samaja (2004), que la necesidad de regulación de la actuación en el seno de
un grupo es tan antigua como la existencia humana misma; por eso, previo
al nacimiento de los Estados —hecho que es concomitante al surgimiento de
las sociedades sedentarias, escriturales— cada comunidad tenía sus propias
normas particulares. La aparición del Estado implicó un paso más: la posi-
bilidad de examinar, por medio de la razón, la naturaleza y alcance de tales
normas, de tal manera que cada parte (cada comunidad) fuera capaz de ce-
der su autogobierno a favor de un tercero que actúe en “representación” de los
diversos intereses particulares. Pero ese tercero no es, claro está, una persona
individual, sino un nuevo estatus de la realidad social que, al preponderar los
intereses “comunes”, posibilitó el surgimiento de normas de validez univer-
sal, fundantes del Estado y de los órganos encargados de hacerlas cumplir.68
De ahí que Briseño diga que las normas se “aprehenden”, esto es, el ser
humano es capaz de percibir su necesidad para poder llevar a cabo la vida
social. “Aprehender” significa hacerlo propio, encarnarlo. En este sentido,
la juridicidad, que desemboca en un sistema normativo, constituye un proce-
so de formación, en cuyo desarrollo debieron superarse las luchas tribales, los
conflictos particulares, para “asimilar”, en el saber intersubjetivo, aquello
que vale para todos en cualquier circunstancia. El autogobierno dio lugar
al gobierno de las reglas. Briseño es muy oportuno cuando señala que aun
67
Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. 31; el destacado es mío: E. L.
68
Para una ampliación del tema: cfr: Lebus, Emilas, “De la comunidad al Estado”, Ga-
rantismo procesal IV, Medellín, Instituto de Estudios Jurídicos del Consumo y la Competencia,
EGACAL, Escuela de Altos Estudios Jurídicos. Instituto Panamericano de Derecho Procesal,
2012, pp. 8-19.

cuando frente a determinada situación no se tiene la norma precisa a apli-

car, eso no significa que se carezca de reglas; aun cuando el procedimiento
tenga que ser improvisado frente a tales circunstancias, eso no significa falta
de previsión; es decir, la “condición” de lo normativo es innegable, porque es
consustancial a la existencia humana misma. Y esta aprehensión hace de lo
normativo asimismo una conquista cognitiva, ya que la percepción de la norma
se “asimila” (incorpora) a la naturaleza social.
Como se trató en el apartado precedente, si el procedimiento implica
conexión de conductas de diferentes sujetos, está claro que la consecuencia
que se desprende de ese atributo es que el procedimiento puede volverse, a
la vez, una noción de alcances semióticos. Y aquí queda reflejado lo dicho
en su momento. Desde este punto de vista, no sólo importa (para quien lo
estudia) que el procedimiento asuma una entidad de tipo lógico (por el en-
cadenamiento necesario de conductas que conlleva), sino que esta dimen-
sión del significado que podríamos llamar de carácter “sintáctico” sólo se
completa o realiza en plenitud en la medida en que lo examinemos desde
su lado pragmático; es decir, no únicamente en su aspecto de significancia,
sino también de comunicabilidad. Ambos aspectos son, como dijimos, ex-
presión de una misma cosa, pero cuando se consideran estas facetas en su
interacción dialéctica, el procedimiento se constituye en una entidad que puede
ser analizada desde la semiótica en cuanto acción. Esto quiere decir que
ya no estaríamos ceñidos a concebirlo como un encadenamiento lógico de
conductas, sino de conductas que tienen sentido. Como sabemos, el sentido apa-
rece cuando adviene el contexto; esto es, cuando se realiza como signo en su
aspecto pragmático que entraña —en este caso— la linealidad del proce-
dimiento. Y este carácter intrínseco al procedimiento, es decir, su devenir
como signo o como entidad lógica con sentido, se preserva aun cuando en el
plano fáctico no se consigan siempre los resultados previstos. Así lo expresa
Briseño: “Es claro que la secuencia no es un discurrir de conductas sin sentido, sin
programa y sin objetivo específico; pero la secuencia no llega forzosamente a su
destino. Multitud de incidencias y accidentes, de interrupciones y de desvia-
ciones concurren a apartar la línea prefijada...”.69
Y tras dar ejemplos, agrega que estas eventualidades imprevistas “rom-
pen el rimo, la marcha y hasta la meta del procedimiento”.70
Por un lado, dado su cariz de encadenamiento apodíctico, todo proce-
dimiento conlleva un sentido en la dirección lógica que alberga (como su-
69 Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., pp. 34 y 35; las partes destacadas son
mías: E. L.
70 Ibidem, p. 35.

cesión de conductas), dado que éstas no son azarosas, sino que siguen una
meta, una dirección y una intencionalidad. Pero, por otro lado, es evidente
que este aspecto lógico no se realiza sin “chocar” con las diversas determi-
naciones empíricas por las que transita el procedimiento al buscar “efectivi-
zarse”. En consecuencia, éste conlleva esa dimensión pragmática, a la que
hacíamos referencia, la cual, por así decirlo, le da pleno sentido. Digo “ple-
no” porque, de alguna manera, en la secuencia hay un sentido que deviene
intrínseco a la conexión de conductas, pues no tendría ningún sentido conectar
conductas que no respondieran a un grado de racionalidad, a no ser que
estemos frente a una patología.71 Pero dicho sentido sólo se realiza en la
medida en que se contextualiza, en un plano social donde hay juridicidad.
Al tener lugar la dimensión pragmática que el procedimiento en tanto signo
alcanza, se realiza la condición del sentido, y esto es lo que Parret llama la
comunicabilidad del signo: ¡dice algo para alguien!
Ahora bien, si nos remitimos al término procedimental, que pertenece a
la misma familia de palabras que el sustantivo “procedimiento”, Briseño
repasa, a propósito de ello, los diversos significados que da el Diccionario de
la Academia, señalando algunas de estas acepciones: “método para ejecu-
tar alguna cosa”; mientras en derecho se alude a la “actuación por trámites
judiciales o administrativos”.72 Sin entrar en este momento a las diferencias
de significado entre lo procedimental y el método, sí cabe coincidir con el
autor en que lo procedimental implica un recorrido o desplazamiento. Cabe di-
sentir, empero, con la aproximación que el autor tiene del método, al menos
de lo que por método de investigación73 puede asumirse, ya que desde una con-
cepción dialéctica y constructivista del conocimiento, muy diferente de la
idea que el positivismo decimonónico, el neopositivismo y el falsacionismo
tienen del modus operandi de la ciencia, cabe admitir que el proceso de inves-
tigación implica un devenir del conocimiento; un proceso del conocer, donde el
producto final (el conocimiento) va haciéndose. De ahí que desde esta óptica,
el método de investigación pueda ser definido también como un desarrollo
o un recorrido. No obstante, no cabe en este trabajo entrar a analizar las
71 Incluso en patologías tan dramáticas como la esquizofrenia, por ejemplo, el grupo de

investigadores de Palo Alto (California), entre ellos los destacados aportes de Bateson en esta
dirección, han demostrado que en las conductas y el lenguaje aparentemente sin sentido, de
los episodios de crisis de un esquizofrénico, hay un sentido.
72 Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. 39.
73 Que no es lo mismo que el “método científico”. Para un análisis más exhaustivo de
estas diferencias y, a la vez, descubrimiento de sus vínculos, puede consultarse Lebus, Emilas.
Cómo generar un proyecto de tesis, Rosario, AVI para la Fundación para el Desarrollo de las Cien-
cias Jurídicas, 2012, 508 pp.

diferencias sutiles que, amén de lo dicho, existen entre ambas nociones: lo

procedimental y el método. Con lo dicho alcanza y sobra para proseguir
con el propósito buscado en este escrito.
Retomando pues la noción de la actuación procedimental, baste com-
partir la idea de Briseño que, con gran claridad, traduce lo que la gente
comúnmente entiende por ello, desde el sentido común, a saber: un “actuar
por trámites”.74 Y ese actuar, si bien se caracteriza por la interconexión de
conductas, y por este motivo se asemeja a las conexiones que existen en
otros dominios (como la composición de las notas musicales), lo procedi-
mental tiene un significado especial en derecho, pues se trata de una co-
nexión que asume el carácter normativo; al decir de Briseño, de una “regula-
ridad imperativa y no meramente descriptiva”.75
Este componente de juridicidad que reviste el procedimiento en este
campo recapitula, como se ve, la condición intersubjetiva. Y la intersubjeti-
vidad subyacente es lo que le otorga legitimidad ontológica (en el plano del
ser) y la eleva a la jerarquía epistemológica (en el plano del conocimiento),
ya que aun cuando el programa implícito en el procedimiento se desvíe o
la secuencia no llegue a su destino, esto no significa que no podamos seguir
pensando en el procedimiento.
Esta facultad de poder ser concebido como una entidad susceptible de ser
estudiada otorga al procedimiento un valor cognitivo trascendente. Si su
aparición obedece a la inmanencia de lo imperativo que entraña la rela-
ción pretensión-prestación, elevándola a la categoría de una “unión” entre
derecho-obligación, este estatus se preserva aun cuando una norma se vuel-
va ineficaz. Esa unión indisoluble, por su condición de ligazón apodíctica
entre ambos términos, hace aparecer (surgir) el interpretante (o tercer término
de la relación triádica que el procedimiento implica como signo); dicho in-
terpretante es, a mi criterio, el componente del signo (y signo a la vez) que
hace posible inteligirla. De ahí el carácter de signo que conlleva la noción de
procedimiento, y por este motivo inaugura una semiosis, que se puede ras-
trear en la obra de Briseño en varios pasajes, cuando, por ejemplo, recalca
que la esencia de una norma trasciende la multiplicidad de circunstancias
fácticas que puedan volverla ineficaz. Pero esto no invalida el acto cogniti-
vo que permite que se pueda volver sobre ella para pensarla; es decir, para
concebir dicha entidad como un objeto de análisis. En sus palabras: “Nadie
puede decir que un pensamiento olvidado, no pueda ya ser repensado”.76
74 Briseño Sierra, H., El derecho procedimental, cit., p. 40.

75 Ibidem, p. 37.
76 Ibidem, p. XXXI.

Así pues, mientras su eficacia puede perderse, su esencia nunca desapa-

rece. Esto puede comprenderse mejor con algunos ejemplos que podemos
tomar a modo de análogos, como la relación padre-hijo. Este vínculo es
aprehensible en situaciones concretas de la vida, por ejemplo, cuando se
tiene al hijo en brazos, se lo acompaña a la escuela, o cuando el hijo recu-
rre al padre cuando necesita una enseñanza de vida… Sin embargo, aun
cuando uno de los componentes de esta relación esté ausente, eso no quita
que se pueda seguir pensando en él; de hecho, se sigue siendo hijo a pesar
del paso del tiempo; se sigue siendo padre a pesar de la distancia y, hasta me
atrevería a decir, se sigue siendo padre o madre aun después de la muerte,
pues la desaparición física no significa extinción de la unión que, en algún
momento, se forjó para siempre.
Una situación idéntica se tiene con el matrimonio religioso, muy dis-
tinto, por cierto, del vínculo civil. En efecto, mientras para éste se trata de
una relación contractual, y así como aparece puede desaparecer (divorcio
mediante), el matrimonio religioso supone una unión indisoluble, tal como lo
señala insistentemente la Biblia en varios pasajes del Antiguo y del Nuevo
Testamento, a saber: “Por eso el hombre deja a su padre y a su madre y se
une a su mujer, y los dos llegan a ser una sola carne”;77 “… y los dos no se-
rán sino una sola carne…”;78 “De manera que ya no son dos, sino una sola
carne. Que el hombre no separe lo que Dios ha unido”.79
El juramento hecho ante Dios engendra una unión indisoluble80 y, por eso,
estable y duradera, o sea, perenne. Incluso cuando esa unión se rompe, por
alguna razón “de hecho”, eso no quita que la unión no se preserve (en su
significancia religiosa), en el sentido en que fue originalmente concebida,
pues, aun extinta, se puede seguir pensando en ella, recapitulando la viven-
cia o simplemente añorando lo que fue y ya no es. Por ello, de algún modo
(como cognición y semiosis) se preserva inevitablemente. En este ejemplo es
dable hallar un paralelismo en la función delinterpretante; esto es, en el tercer
componente del signo (y signo también) que “eleva” la semiosis a la categoría de
una unión: mientras en el procedimiento radica en la juridicidad entrañada
en el par “derecho-obligación”, en el matrimonio religioso la indisolubili-
77
Génesis, 2:24.
78
Marcos, 10:8.
79
Mateo, 19:6.
80
Sobra decir que el calificativo “indisoluble” es redundante, pues la idea de unidad en-
gendra un vínculo entrañado que hace a la esencia misma de la relación en sí, asumiéndola
en su indisolubilidad; sin embargo, la expresión usada en este pasaje tiene por fin diferenciar
este tipo de vínculo de aquel que sólo constituye una relación contractual de tipo civil. La
diferencia es significativa, no únicamente circunstancial, sino también “sustancial”.

dad deviene del “sello (y signo) sagrado” que representa el juramento ante
Dios, quien (en tanto interpretante = regla semiótica) “eleva” la relación
hombre-mujer a la categoría de esposos unidos en matrimonio. En los pa-
sajes bíblicos, el hecho de ser una sola carne quiere decir que se constituye
una unión indisoluble que tiene un significado mucho más profundo que
la carne misma. Es ser, precisamente, una unidad en el sentido más pleno de la
palabra.
Puede concluirse entonces que la relación elevada al estatus de unión
subsiste más allá de su manifestación fenoménica. Por ello, este carácter no
tiene sólo un alcance semiótico, sino también cognitivo. El hecho de que
algo pueda seguir siendo pensado sería, parafraseando a Hegel, concebirlo
en alguna forma de realidad, no como lo real concreto, sino como una “po-
sibilidad” real, y esto es precisamente la cualidad de la operatoria del pen-
samiento. Para que dicha entidad pueda ser significada y, por ende, cono-
cida, es preciso concebirla en su esencia; es decir, como “conexión o unión
indisoluble”. Y esto implica la aventura de conocer un objeto más allá de su
existencia concreta; es decir, reconocerlo como un objeto cuyos rasgos sólo
advienen posicionándonos en el plano de lo metacognitivo, lo que supone un
punto de vista más integrador y de mayor abstracción en el análisis (pero no
por ello menos real) para captarlo en la plenitud de su ser.
VI. Conclusiones
Este trabajo ha apuntado a rescatar el profundo sentido cognitivo y epistemo-

lógico que asume la obra de Humberto Briseño Sierra. Esta aproximación a
la naturaleza del procedimiento busca aprehenderlo en su plenitud ontológi-
ca, la cual, como hemos visto a lo largo de este escrito, implica la referencia
a la posibilidad de ser pensado como una categoría de valor lógico (tarea a la
que Briseño ha dedicado prácticamente toda su labor intelectual).
Los alcances semióticos que reviste la noción de procedimiento reco-
rren, asimismo, toda su obra. Es notorio su esfuerzo por alcanzar la pre-
cisión conceptual mediante un examen riguroso orientado a deslindar su
significado por comparación (y diferenciación) con otros términos cercanos.
Destaca también su preocupación por establecer sus atributos distinti-
vos, haciéndolos emanar de un análisis riguroso centrado en un plano estric-
tamente lógico, cuestión ésta que no es habitual hallar en trabajos teóricos
en el campo del derecho. Esta tarea por aprehender la especificidad de la
noción estudiada lo lleva a descubrir ideas que tienen gran relevancia en
otros campos, como en la semiótica, las ciencias cognitivas, la metodología

y la epistemología. Más allá de que uno coincida o no con sus conclusiones,

las ideas-fuerza que trabaja son, sin duda, muy fecundas para abrir la inda-
gación en estos otros dominios, o sea, más allá del derecho. De ahí que el
procedimiento observado con detenimiento desde las gafas con que lo hace
el autor, esto es, con un estilo riguroso y metódico, le da a su obra la impron-
ta de un estudio que contiene el germen de conclusiones transdisciplinarias.
En el contexto actual del pensamiento, atravesado por los dilemas que
plantea un mundo globalizado, donde el cambio tecnológico está hacien-
do mutar las formas habituales del conocimiento, un estudio de este tipo
no puede pasar desapercibido para aquellos estudiosos preocupados por
develar el entramado del mundo asumiendo un pensamiento complejo. Y
tal como lo han destacado numerosos pensadores contemporáneos,81 no es
posible captar lo complejo a partir de un pensamiento simple. Los objetos
complejos exigen ser examinados desde el pensamiento complejo. Tal es el
caso con que Briseño se adentra a dilucidar qué es eso que llamamos procedimien-
to. Una tarea que puede parecer, en principio, muy simple, pero que a poco
de andar se revela como un rompecabezas que exige ser descifrado. Tarea
que es el propósito del autor. Su obra de más de 900 páginas lo habla por sí.
En este sentido, este trabajo no ha pretendido agotar el análisis de las
diversas ideas volcadas en esta obra, y menos aún revisar y retomar la pro-
ducción del académico en toda su extensión. Pero sí cabe decir que el abor-
daje aquí realizado, humilde y limitado, fundado en fragmentos extraídos
del libro citado, constituye una muestra que nos habla del universo abordado.
La validez metodológica de esta muestra se sustenta en un criterio intencio-
nal, ya que los textos seleccionados se han escogido en función de aquellos
que son reveladores de componentes sígnicos, cognitivos, lógico-ontológicos y epistemo-
lógicos. Está en el lector proseguir la exploración en esta dirección, a fin de
ponderar si los señalamientos efectuados son de utilidad para abonar el sue-
lo de un pensamiento transdisciplinario. Y, en este sentido, ningún dato, ninguna
conclusión, se justifican sin mediar un contexto de validación intersubjetiva.
Sólo resta decir que he descubierto, detrás de la obra examinada, una
actitud de profunda humildad, respeto y “alegría” en el estudio que Briseño
Sierra ha emprendido. Estos atributos evidencian las cualidades de la perso-
na, en tanto hablan de talento, dedicación, constricción a la labor intelectual
y un profundo espíritu de investigador, propio de quien ha logrado intuir, en
su propia autoconciencia, de que ningún conocimiento es cabal, definitivo y
verdadero, sino que lo que hace trascendente al conocimiento es esa actitud
de búsqueda, esa apertura mental y esa voluntad de estar dispuesto a revisar
81
Entre ellos Morín, Edgar, Introducción al pensamiento complejo, Barcelona, Gedisa, 2007.

permanentemente sus propias conclusiones. En este sentido, considero que

la corazonada que me ha guiado en este trabajo, explicitada al comienzo,
cuando haciéndome eco de un pasaje bíblico que reza “Por sus obras los
conoceréis”, puedo afirmar, sin temor a equivocarme, que estamos frente a
un gran hombre de ciencia. Y la ciencia no es más que aquello que hacen y
logran vislumbrar quienes la cultivan.
Muchas gracias a su familia, en especial a su hijo Marco, mi alumno,
por darme la posibilidad de participar en esta obra de reconocimiento a un
grande del pensamiento; grande porque supo cultivarlo permanentemente
en el desafío que implica el conocer, rompiendo con esa terrible tentación
de quedar apegado al saber ya establecido. Agradezco también al lector por
su infinita paciencia en dedicar su tiempo para seguir este escrito, el cual, tal
vez por mi gran ignorancia en el campo del derecho, ha buscado caminar
más por el lado de la cornisa, allí donde terminan los límites disciplinarios
y donde comienzan, de manera tortuosa, escarpada y peligrosa, las barreras
transdisciplinarias.82 Pero así como la cornisa también tiene sus atractivos —la
adrenalina que implica transitarla— también aquí se ha buscado despertar
en el lector la avidez de seguir el camino hasta el final. Si el lector fue capaz
de llegar hasta aquí, la meta ha sido cumplida, aun cuando siempre la al-
cancemos en forma parcial.
82 Agradezco, asimismo, al Ab. Aníbal Federico Leonardo Pérez Hegi, ex alumno mío de
la maestría en derecho procesal, a quien he pedido que haga la lectura de este escrito antes
de enviarlo a publicación, consciente de mis exiguos conocimientos en el campo del derecho.
Resumo aquí su apreciación emergente de su lectura: “Me ha encantado leerlo, me parece de
escritura clara, de lectura amena pero sin sacrificar profundidad. Quede usted tranquila que
no hay errores jurídicos ni procesales de ningún tipo”. Gracias nuevamente, porque yo he aprendido
mucho de mis alumnos, y sigo aprendiendo todos los días.

HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: REPERCUSIONES

DE SU DOCTRINA SOBRE LA ACCIÓN PROCESAL,
LA ACCIÓN PENAL Y EL DERECHO
DE DEFENSA DEL ACUSADO
Claudio Puccinelli
Sumario: I. Introducción. II. La legislación penal y procesal penal en

diversos países latinoamericanos. III. Humberto Briseño Sierra: conceptos de
acción procesal y pretensión procesal. IV. La acción penal, la doctrina y la
legislación vigente. V. Nuestra opinión desde la doctrina de Humberto Briseño
Sierra. VI. La víctima y su pretensión punitiva. VII. Derecho del imputado
a una defensa efectiva. VIII. Las posibles soluciones desde la teoría general
del proceso de Humberto Briseño Sierra. IX. Conclusiones.
I. Introducción
1.1. El objetivo de este trabajo se centra en analizar desde la doctrina elabo-

rada por Humberto Briseño Sierra, los conceptos de acción procesal y acción
penal, verificar su real sentido, la exactitud y corrección de los vocablos, así
como proponer desde allí una debida conceptualización a los efectos de su
aplicación uniforme en las diversas legislaciones latinoamericanas.
La inquietud nació desde hace años a partir de las enseñanzas de Brise-
ño Sierra y su teoría general del proceso, porque los diversos códigos pena-
les y procesales penales de la región, además de los doctrinarios en la mate-
ria, utilizaban aquellos términos en forma multívoca, generando confusión
en los conceptos.
Por ello, desde una visión sistemática de la ciencia procesal, y preten-
diendo describir el fenómeno a partir de lo que realmente ocurre en la rea-
lidad, resulta necesario clarificar los términos y unificarlos en la legislación
procesal y penal latinoamericana.
En ese camino fue trascendente asistir a estos encuentros, integrar el
Instituto Panamericano de Derecho Procesal y mi paso por la maestría en
325

326 claudio puccinelli
derecho procesal, dirigida por Adolfo Alvarado Velloso en la Universidad

Nacional de Rosario, Argentina, me permitieron sentar las bases desde don-
de abordar el presente análisis.
1.2. Sentado ello, pasaré a analizar las problemáticas que genera la ac-
tuación de dos o más acusadores penales (actor penal público y las víctimas
u ofendidos), en un mismo proceso penal, pero también en determinar los
mecanismos procedimentales para el control de la acusación y con referen-
cia a la garantía del imputado a enfrentar una acusación penal única.
Ante tal evento, las tensiones provocadas por esa múltiple actuación po-
nen en riesgo esa garantía cuando las pretensiones de los acusadores no son
idénticas en su causa (hecho causal y su imputación jurídica).
La falta de identidad de pretensiones exige su unificación a través del
consenso de los actores penales o por otras vías procedimentales. Lograda
aquella identidad, los acusadores conformarán un litisconsorcio activo ne-
cesario, que determinará su comunidad de suerte en el resultado que dis-
ponga la sentencia.
Pero la multiplicidad de acusadores (público y privados) puede generar
que por cuestiones de conveniencia y celeridad se disponga la unificación
de su personería.
Todo ello tiene como objetivo principal hacer efectiva la garantía del
imputado a enfrentar una única acusación.
II. La legislación penal y procesal penal

en diversos países latinoamericanos
A los efectos de poner orden en el análisis y obtener una adecuada siste-

matización de los conceptos, como paso previo, resulta relevante verificar el
estado actual de la legislación.
Para ello, tomaré arbitrariamente algunos códigos de procedimientos y
códigos penales latinoamericanos que servirán de ejemplos de la variedad
de términos y la confusión generalizada.
En Chile, el Código Procesal Penal regula la “acción penal” “para la per-
secución de todo delito”, clasificándola en “pública”, legitimando al “Mi-
nisterio Público y a la víctima” para su “persecución”; y “privada” en las
que solo la “víctima” está legitimada para la persecución.
Por su parte, el Código Penal chileno regula sólo sobre la extinción de
la acción penal y de la penal.
En Perú, el Código Procesal Penal regula la “acción penal”, estable-
ciendo que “es pública”, y “su ejercicio en delitos de persecución pública

HUMBERTO BRISEÑO SIERRA: REPERCUSIONES DE SU DOCTRINA... 327
corresponde al Ministerio Público”, y “en los de persecución privada”, es

ejercida por el “ofendido” (artículo 1o., libro primero). Además, al regular
al Ministerio Público establece entre sus funciones que “es el titular del
ejercicio de la acción penal (artículo 60, inciso 1). El Código Penal regula la
“extinción de la responsabilidad criminal” (artículo 130) por un lado, y la “extinción
de los delitos y faltas” (artículo 131), por el otro, aunque se refieren a la acción
penal regulada en el artículo 60.
En México, el Código Federal de Procedimientos Penales dispone en su
artículo 2o. que “compete al Ministerio Público Federal… ejercer, en su caso,
la acción penal ante los tribunales”, debiendo proceder de oficio (artículo
113). Además, establece que en los casos que determine el Código Penal
u otra ley, sólo se podrá proceder por querella del ofendido (artículo 114).
Una vez que se haya acreditado el cuerpo del delito y la probable responsa-
bilidad del indiciado, el Ministerio Público “ejercitará la acción penal ante
los tribunales” (artículo 134). A su vez, regula la “acción penal”, disponien-
do que “corresponde al Ministerio Público: I.- Promover la incoación del
proceso penal” (artículo 136).
El Código Penal Federal de México establece en el título quinto la “ex-
tinción de la responsabilidad penal”, pero su articulado refiere a la extin-
ción de la acción penal (artículo 91 a 107), utilizando tales términos como
sinónimos.
Por su parte, el Código de Procedimientos para el Estado de México
pone a cargo del Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, estable-
ciendo las facultades para ello en el artículo 157.
El Código Penal del Estado de México, a diferencia del Código Penal
Federal, utiliza diferentes términos, al referir a la “extinción de la pretensión
punitiva”, aunque eventualmente se refiere a la “extinción de la acción pe-
nal”, como efecto del cumplimiento de un acuerdo reparatorio.
En Colombia, el Código Procesal Penal pone en cabeza de la Fiscalía
General de la Nación la titularidad de la acción penal y la obligatoriedad de
la persecución penal en delitos de acción pública (artículo 66), y el Código
Penal regula la extinción de la acción penal (artículo 82).
En Argentina, el Código Procesal Penal de la Nación regula el ejercicio
de la acción penal a cargo del Fiscal y del querellante en los delitos de ac-
ción pública, y por el ofendido en los de acción privada. El Nuevo Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe —Argentina— (Ley 12.734) es-
tablece que el Ministerio Público ejerza la acción penal pública, pudiendo
también ejercerla el ofendido mediante su constitución como querellante.
El Código Penal argentino regula la “acción penal”, como de ejercicio
público y perseguible de oficio, o privado.

Estos términos se tornan más conflictivos al momento de precisarlos,

si se los pretende —su conceptualización— integrados con algunos pro-
venientes del derecho procesal que pueden generar multivocidades (v. gr.,
acción procesal), u otros que resultan necesarios para una comprensión sis-
temática (v. gr., legitimación, litisconsorcio, etcétera).
III. Humberto Briseño Sierra: conceptos

de acción procesal y pretensión procesal
1. La acción procesal
En primer lugar, es necesario realizar una correcta conceptualización del

término “acción procesal”, pues ha sido motivo de numerosas discusiones
doctrinarias que, lejos de traer claridad, han llevado a una gran confusión.
Siguiendo el enfoque sistemático utilizado por el profesor mexicano
Humberto Briseño Sierra y continuados expansivamente por Adolfo Al-
varado Velloso, para comprender el “ser” del vocablo debe analizarse cómo
ocurren las cosas en la realidad, evitando así definiciones altamente enunciati-
vas y descriptivas, que sólo sirven a los memoristas y no llegan al fondo del
concepto.
La discusión se ha dado dentro del seno de los autores “procesalistas”,
“civilistas” y “publicistas”, habiéndose anclado en los conceptos de su área,
pero sin lograr poner claridad en las ideas que lleven a que la sola mención
del término “acción procesal” implique un conocimiento universal inme-
diato y a modo de fotografía sobre de qué estamos hablando sin necesidad
de adjetivaciones y explicaciones accesorias.
Para ello, es necesario advertir que los códigos penales y de procedi-
mientos penales de Latinoamérica utilizan de modo indistinto los términos
de “acción penal”, “pretensión punitiva”, “responsabilidad penal”, “res-
ponsabilidad criminal”, delito, etcétera, provocando una confusión, que
desde lo científico merece ser aclarada en toda su extensión.
Para ello, la doctrina de Humberto Briseño Sierra permite comprender
el fenómeno y clarificar los conceptos, en pos de unificar aquellos términos.
El profesor Briseño Sierra sostiene que cuando un sujeto requiere al Es-
tado una determinada conducta está instando, y esas instancias pueden ser
diversas: petición, denuncia, reacertamiento, queja y acción procesal.
Para la conceptualización de la acción procesal se introduce en la con-
cepción dinámica del derecho, porque dinamismo hace referencia al mo-
vimiento, de manera que el derecho dinámico es una expresión del movi-

miento conceptual. La conducta de los sujetos que intervienen en la acción

procesal no puede adelantarse ni ser simultánea. La demanda ante el juez
(relación A) genera la relación de traslado y emplazamiento (relación B),
que acto seguido provoca la situación C como reacción del demandado.
En la normatividad dinámica, la relación B no puede darse si antes no ha sido

cumplida la A; y las tres (A, B y C) forman la unidad de la regla atinente a
la instancia llamada acción procesal, en la inteligencia de que la sucesividad
coloca a los sujetos en posiciones distintas. En A el juez es provocado, en B el
juez provoca; en A el actor insta, en C lo hace el demandado...1
Y ese dinamismo no es material sino conceptual. El dinamismo jurídico atañe

a toda norma procedimental, de manera que basta que la ley regule una
secuencia de conexiones de actos provenientes de personas diferentes, para
que construya un tránsito relacional, pero uno de esos procedimientos el
que se configura progresivamente a partir de la acción, que es el proceso.
Entonces, “la acción es proyectiva porque su ciclo no termina con la
asunción del juzgador sino con la recepción de la contraparte”, y en la etapa
probatoria este fenómeno se presenta paralelamente, pues mientras acciona el actor con sus
pruebas, también lo hace el demandado con las suyas.
Por ello,
en la acción procesal, el ciclo une tres sujetos por una sola y la misma instan-
cia. El proyectarse de la acción es propio de la hipótesis normativa que regula
el proceso, porque el autor de la norma ha querido que tres sujetos colaboren
en la graduación de una serie dinámica que progresa gradualmente desde la
demanda hasta el auto que cita para oír sentencia.2
En ese mismo sendero, Alvarado Velloso también sostiene que
la acción procesal es la única instancia que necesariamente debe presentarse

para unir tres sujetos en una relación dinámica; trata simplemente de trasla-
dar la pretensión desde el plano de la realidad al plano jurídico, pues como
consecuencia de su deducción se logrará de inmediato el objeto de formar
un proceso;
y que
es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante la autoridad para
presentar una pretensión que no puede ser satisfecha directamente por ésta
1 Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Cárdenas Editor, 1969, t. II, p. 206.
2
Idem.

sino por una tercera persona que, por tanto, deberá integrar necesariamente
la relación dinámica que se origine con tal motivo... Y así se llega a la for-
mulación de un concepto lógico que no puede ser más elemental y simple: la
acción procesal es la instancia proyectiva y necesariamente bilateral.3
Ese derecho de instar ante la autoridad es diferente del derecho de fon-

do ejercido a través de ella, toda vez que en la sentencia se puede rechazar
la pretensión del actor declarando que no existía tal derecho, pero el ejerci-
cio de la acción procesal es aquello que permitió el desarrollo del proceso o
procedimiento previo al dictado de la sentencia y, por tanto, es distinto del
derecho esgrimido.
2. La pretensión procesal
Inicialmente debe establecerse que una pretensión jurídica es opinión,

es afirmación de poseer un derecho subjetivo; en concreto, es requerimiento
al órgano del Estado, de proveer el acertamiento o satisfacción del derecho
afirmado mediante la aplicación de la norma de derecho objetivo. Esa vo-
luntad declarada, que se expresa en la forma y por medio de la demanda,
corresponde, en los órganos del Estado, al deber de proveer sobre la preten-
sión jurídica.
Los sujetos de la pretensión se distinguen en activo y pasivo. El prime-
ro es el que hace la declaración de voluntad, pero el pasivo puede hacer
la relativa a la contraprestación, y ninguno se identifica con el sujeto del
interés jurídicamente protegido, lo que lleva a sostener a Angelotti que el
Ministerio Público no es el sujeto de la pretensión punitiva, porque el sujeto
del derecho lesionado o desconocido es el Estado, aunque la legislación más
reciente también ha reconocido en el ofendido o víctima a otro sujeto titular
de aquella pretensión punitiva.
Entonces, como contenido de la acción procesal, la pretensión procesal
será “la declaración de voluntad hecho en una demanda —o acusación— (plano jurí-
dico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita —después de un
proceso— una sentencia que resuelva efectiva y favorablemente el litigio que se le presenta
a su conocimiento”.4
3
AlvaradoVelloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, 1989.
4
AlvaradoVelloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, la aclaración —o acu-
sación— me pertenece.

IV. La acción penal, la doctrina y la legislación vigente
En contraste con la claridad de tales conceptos, aparecen múltiples teorías

sobre la acción penal, que se forjaron a la luz de las teorías de la acción.
Respecto de esta última, en el derecho romano se concibió a la acción
como un aspecto o elemento del derecho subjetivo, frente a lo que reaccio-
nó la doctrina alemana e italiana, reivindicando la autonomía de la acción,
sosteniendo que era una pretensión a la tutela jurídica del Estado, respecto
de la que Chiovenda puso su original teoría de la acción como derecho po-
testativo; es decir, el derecho de poder influir con la propia manifestación
de voluntad sobre la condición jurídica de otro sujeto, sin el concurso de la
voluntad de él (ejemplo poder del cónyuge de pedir el divorcio, poder del
mandante de revocar el mandato otorgado, etcétera), seguido por Lanza,
Massari, entre otros.
Con relación al contenido de la acción, se la ha considerado en senti-
do abstracto, definido como un derecho subjetivo público que compete a
quienquiera que de buena fe crea tener razón para ser oído en juicio y cons-
treñir al adversario a entrar en él.
En contraposición aparecieron autores que configuraron la acción como
un derecho que compete a quien tiene razón contra quien no la tiene, que
en el decir de Sabatini, el “titular de la acción no es ya quien tenga razón
ni, menos todavía, quien no la tenga, o bien uno cualquiera, sino solamente
aquel que tenga interés en la eficiencia del mandato jurídico”.
Ello influyó en las teorías sobre la acción penal, que sistematiza Giovan-
ni Leone, en un primera visión empírica “como la actividad de un órgano
del Estado encaminada a obtener una decisión del juez penal en relación a
un hecho que constituye delito y que se supone cometido por alguien”. Pero
partiendo de una configuración jurídica de dicha actividad, refiere a:
a) la acción penal como derecho subjetivo frente al juez (derecho a la presta-
ción jurisdiccional, derecho a la decisión);
b) la acción penal como derecho potestativo en el sentido arriba aclarado
de Lanza y de Massari;
c) la acción penal como manifestación de voluntad a la cual está condicio-
nado el ejercicio de la jurisdicción penal.5
Por su parte, Sabatini sostiene que la acción penal es un “poder jurídi-

co” de provocar la intervención y la decisión del juez acerca de una impu-
5 Leone, Giovanni, Tratado de derecho procesal penal, trad. de Santiago Sentís Melendo,
Buenos Aires, 1963, t. I.

tación de delito, y de todas las demás situaciones que se determinan en el

proceso, oponiéndose a la configuración como derecho potestativo o como
un derecho subjetivo.
Para Manzini, la “acción penal es la actividad procesal del Ministerio
Público dirigida a obtener del juez una decisión en mérito a la pretensión
punitiva del Estado, proveniente de un delito”, enmarcándose dentro de las
teorías que la conciben como un derecho subjetivo.
En cambio, enrolándose en las teorías como derecho potestativo se en-
cuentran De Notaristefani, Degenkolb, Plösz, entre otros, que conciben a la
acción penal como “una coacción a la controversia judicial, que está dirigi-
da a provocar la actividad jurisdiccional contra el adversario”.
Por su parte, Giovanni Leone concibe a la acción penal como un de-
recho subjetivo público con relación al juez (requiriéndole una decisión) y
un derecho potestativo en relación con el imputado (quien queda sometido
al desarrollo del proceso y a la aplicación de la ley penal), contrariando así
a las teorías que sostenían que la acción es una manifestación del derecho
sustantivo.
En Argentina, las enseñanzas de Sebastián Soler, Jorge Clariá Olmedo
y Alfredo Vélez Mariconde, seguidas por gran parte de la doctrina nacio-
nal y regional, le otorgaban a la acción penal dos acepciones, definiendo a
una de ellas como la pretensión punitiva de carácter sustantivo y, la otra,
como “derecho al proceso”, de carácter procesal, sosteniendo que son dos
momentos distintos del mismo fenómeno. Por ello, las clasifican según su
ejercicio público y privado.
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, en su tratado, admite la naturaleza
“estrictamente procesal” de la acción penal al referirla como una “condi-
ción procesal de operatividad de la coerción penal” dentro del régimen de
ejercicio y extinción de la misma, y en su nueva versión, Zaffaroni, Alagia
y Slokar la tratan como “obstáculos procesales a la respuesta punitiva”, que
sólo justifica su ubicación en el código penal argentino con base en el prin-
cipio de igualdad ante la ley que se vería vulnerado si esta materia fuera
tratada de manera diferente por las diversas provincias.
Entonces, como cuestión procesal, cabe preguntarse si en los códigos
penales, cuando se dispone que “Deberán iniciarse de oficio todas las ac-
ciones penales, con excepción de las siguientes: 1o. Las que dependieren
de instancia privada; 2o. Las acciones privadas” (artículo 71, Código Penal
Argentino, y de manera similar los demás códigos penales de la región),
refieren a la acción procesal o si se está regulando quién es el titular de la
pretensión punitiva (por perseguir la aplicación de una pena establecida en
la ley penal).

V. Nuestra opinión desde la doctrina

de Humberto Briseño Sierra
Si tal como vimos, la acción procesal es una instancia necesariamente bila-

teral y proyectiva, y su ejercicio es independiente de la pretensión ejercida
(y distinta a ella); y que frente a delitos o hechos perseguibles de oficio los
códigos penales imponen al Estado la obligación de promover su persecución
a través de sus órganos (Ministerio Fiscal), no quedan dudas que cuándo
aquéllos regulan la acción penal se están refiriendo “a quién tiene la aptitud y
actitud de pretender el castigo estatal (pretensión punitiva) por el derecho de
fondo violado (conducta que encuadra en la tipicidad penal), y no al ejercicio
de la acción procesal”.
Así, se refiere entonces a la pretensión punitiva, que será pública cuando
se trate de delitos en los que el Estado decidió perseguir oficiosamente por
haber confiscado el derecho que pertenecía a la víctima, aun cuando los có-
digos de procedimientos autoricen a los sujetos pasivos del delito, ofendidos
o víctimas, a perseguir penalmente junto al fiscal (sea en forma conjunta,
subsidiaria, adhesiva, etcétera).
En cambio, en los supuestos donde solamente los particulares pueden
pretender su castigo, nos estaremos refiriendo a la exclusiva pretensión punitiva
privada; es decir, los casos donde el Estado carece de aptitud y actitud para
perseguirlos.
VI. La víctima y su pretensión punitiva
1. La víctima
Cuando se produce un hecho con apariencia de delito se afecta a la comuni-

dad, porque altera la paz social y produce una fuerte sensación de inseguri-
dad (más allá de que ésta sea real o no), y esencialmente afecta a la víctima,
que es quien sufre en su persona y en sus derechos los efectos de la conducta
delictiva.
Frente a ello, el Estado se encuentra obligado a asistirla, acompañarla,
asesorarla, protegerla; en definitiva, debe darle atención para sobrellevar
esa difícil situación.
Los sistemas procesales penales históricamente se olvidaron de la vícti-
ma, a punto tal que luego de padecido el hecho delictivo aquella también
debió seguir sufriendo las consecuencias propias de la ineficaz actuación del
Estado en la persecución penal.

Esto se conoce como “revictimización”, pues ese sujeto deberá declarar

como testigo, participar de careos con su victimario, reconocer personas y
cosas, enfrentarse al imputado durante las audiencias del procedimiento
preparatorio y del juicio y en todo otro acto que el Estado estime necesario
durante el trámite, e incluso que al constituirse como querellante desde los
funcionarios estatales se lo estigmatice con un pensamiento recriminatorio
de una supuesta búsqueda de venganza.
Si bien estos actos son indispensables en toda investigación y constitu-
yen una carga pública para la víctima, la experiencia indica que se gene-
raron sufrimientos o padecimientos más allá de lo razonable, se le hicieron
perder horas y horas en los tribunales, se presentaron graves problemas de
seguridad (a veces la víctima realiza un acto heroico de colaborar con la in-
vestigación en contra de amenazas actuales o futuras), y en general no se le
proveyó de la información mínima sobre el estado, avance y resultado de la
causa, y mucho menos asistencia legal, sicológica o humana.
A partir de ello, las legislaciones comenzaron a incorporar normas so-
bre los derechos de las víctimas y testigos (nota al pie con normas de los
códigos) que, si bien son loables en su intención, evidenciaron el destrato o
maltrato que se les infligía por parte del Estado.
Al respecto, debe destacarse que algunas normas procesales exigen que
se le dé “un trato digno y respetuoso”, lo que podría entenderse innecesario
de ser incluido en ese articulado, ya que todo sujeto por ser “persona” mere-
ce esa consideración. En realidad, como ello no se cumplía, en una cultura
jurídico-tribunalicia altamente exegética se le obligó a través de una norma
expresa (que tampoco lo garantizó en su totalidad).
Al mismo tiempo, comenzaron a aparecer organismos estatales para la
defensa de sus derechos, su asistencia, acompañamiento interdisciplinario y
asesoramiento letrado a través de algunos “vigías de la ley”, como son los
ombudsman o “defensores del pueblo” con relación a las víctimas de la actua-
ción de la administración pública y los “centros de asistencia a las víctimas”
frente a la comisión de delitos.
Desde otro punto de vista, los sistemas procesales inquisitivos heredados
del derecho continental europeo contenían ese “desprecio” por la situación
de la víctima y mantenían al Estado (a través del juez de instrucción y del
Ministerio Público Fiscal) como único sujeto con roles de persecución penal,
a partir de haberle confiscado el conflicto a aquélla, haciéndolo propio con
exclusividad.
Ello contradecía la realidad, porque si bien el delito afecta a toda la co-
munidad, ofende más a la víctima. Por ello, con el tiempo, y siguiendo los
lineamientos de las Constituciones libertarias y los tratados internacionales

en la materia, se comenzó a constitucionalizar el proceso penal incorporan-

do la ideología del paradigma acusatorio.
En ese camino, el Estado comenzó a asistir a la víctima para disminuir
los perjuicios padecidos, revalorizar su participación y la reparación del
daño sufrido, tratando de evitar, como bien lo ha definido Héctor Superti,
que “la víctima del delito sea también víctima del proceso”.
2. Su pretensión punitiva
Siguiendo esa ideología, las legislaciones comenzaron a otorgarle una

mayor participación a la víctima en el proceso donde se ventila “el hecho
por él sufrido”, incluso reconociéndole el derecho a intervenir como que-
rellante.
Así, se le ha reconocido la posibilidad de pretender como tal “a toda
persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de ac-
ción pública” (artículo 82 del CPPN Argentino), o a “quien pretendiera
ser ofendido penalmente por un delito de acción pública…” (artículo 93,
CPPSFe, Argentina, según Ley 12.734).
En el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires se legitimó
a “Toda persona particularmente ofendida por un delito de los que dan lu-
gar a acción pública tendrá derecho a constituirse en calidad de particular
damnificado”.
El Código de Procedimientos Penales de Chile le otorga el derecho de
querellar a la víctima, y respecto de ésta establece que
Artículo 108.- Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima
al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del
ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este
Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a
los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adop-
tante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración
precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención
de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las compren-
didas en las categorías siguientes.
De la lectura de los diferentes digestos procesales surgen diferencias en

cuanto a las facultades, derechos y obligaciones del ofendido por el delito,
que han determinado mayor o menor amplitud en la actuación dentro del

procedimiento penal (dando lugar a distintos tipos de querellantes), pero su

análisis excede el marco pretendido para este trabajo.
La pretensión punitiva pública se caracteriza porque el Estado hace
suyo el poder de perseguirlos, por cuanto se ejerce para defender las ofen-
sas inferidas a toda la sociedad, es decir, causadas con daño inmediato, si el
delito ha agredido a la autoridad o cosas tocantes a los derechos generales,
o con daño mediato si la ofensa causada al individuo ha consternado y ate-
morizado por la repercusión a todos los ciudadanos.
Las principales notas distintivas de esa pretensión punitiva pública son:
a) la oficialidad, por la cual el Estado se la reserva para sí y la ejerce a

través de un órgano creado al efecto;
b) la oficiosidad, por la que el Estado debe actuar sin necesidad de im-
pulso o excitación externa (actuación de oficio). Dentro del marco
de un proceso acusatorio, el Ministerio Público Fiscal es quien debe
ejercitarla a través de la acción procesal para ponerla en movimiento,
evitando así que se proceda de oficio por el juez.
c) la legalidad sustancial (sólo pueden perseguirse las conductas prohibidas
por la ley penal), y
d) la legalidad procesal (cuando se establece la necesaria persecución de
todos los delitos de acción pública); en oposición a la oportunidad
(discrecional como reglada, que permite al Ministerio Fiscal decidir
no ejercer la pretensión punitiva).
Por otra parte, luego de siglos de exclusión de la víctima dentro del

procedimiento penal, los códigos procesales comenzaron a otorgarle a ésta
el carácter de parte mediante su intervención facultativa como querellante.
Ahora bien, se ha discutido si el querellante sólo tiene derecho a colabo-
rar con el fiscal, o si en cambio se le reconoce el derecho a la jurisdicción; esto
es, se lo faculta a acusar, probar, alegar y obtener una sentencia que resuel-
va el conflicto, más el derecho al doble conforme, aun contra la pretensión
absolutoria del fiscal.
Por un lado, la conveniencia de su intervención es casi innegable en
cuanto favorece la “individualidad del caso” al sacarlo de la “generalidad”,
ya que su actuación permite que no se trate sólo de un caso de “robo” o
“estafa”, sino de un hecho de sustracción o defraudación con característi-
cas particulares que padeció esa persona con nombre y apellido, y que fue
causado por otra persona individual y, respecto de ambas partes, que se
profundice y preste más atención a sus circunstancias culturales, sociales,

personales, como también a las consecuencias posteriores y derivadas del

hecho en sí mismo.
En tal sentido, en Argentina, una corriente jurisprudencial generalizada
permitió un cambio radical en la participación del ofendido que, habiendo
sido concebido en el Código Procesal Penal de la Nación Argentina como
querellante conjunto —con facultades limitadas—, llevó a que se le admita
como querellante autónomo.
Asimismo, esta misma corriente fue acompañada por la doctrinaria,
y llevó a admitir de modo amplio la participación de varios querellantes,
provocando una inflación del concepto de ofendido, a punto tal que se han
admitido numerosos querellantes en una misma causa.
Así, además del “ofendido” que sufrió personalmente el hecho, también
se admitieron a los herederos forzosos en su lugar —en caso de muerte de
aquél—, y a las organizaciones no gubernamentales que protegen intereses
difusos o colectivos (autorizado expresamente en el artículo 93, C.P.P.S.Fe,
ley 12.734, el C.P.P.Nación de Argentina), cuestión que se agrava cuando
son múltiples las víctimas del delito; por ejemplo, en la causa Cromagnon en
Buenos Aires, donde cientos de querellantes actuaron acusando a cada uno
de los involucrados con relatos de hechos y atribuciones jurídicas dispares
(aun cuando se hayan agrupado sus representaciones en una menor canti-
dad de acusaciones, pero que igualmente resultaron muy numerosas).
A su vez, en otras causas también se autorizó al propio Estado a in-
tervenir como querellante a través de la Oficina Anticorrupción, Fiscalía
de Investigaciones Administrativas, AFIP, Aduana, Secretaría de Derechos
Humanos, etcétera, haciendo más profundo el cuestionamiento que provo-
ca esta inflación, en virtud que ya se hallaba representado el interés estatal
a través del Ministerio Público Fiscal.
Todos estos cuestionamientos o interrogantes se deben analizar en el
marco de las garantías constitucionales de los Estados, los pactos interna-
cionales en la materia, más la jurisprudencia de la Corte IDH que, sintéti-
camente, ha sostenido que “existe un derecho de las víctimas a un debido
proceso y a la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus derechos”, que
emanan de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (el Pacto), al garantizar la “protección judicial y el derecho a un
recurso rápido y sencillo”, lo que ha llevado a preguntarse si tales normas
garantizan un derecho constitucional de las víctimas a querellar.
Sin perjuicio de ello, y entre numerosas causas, puede mencionarse el
caso Bulacio, donde la Corte IDH sostuvo que el Estado argentino debe
garantizar a la víctima el acceso a la justicia; del mismo modo, en la causa
Barrios Altos (2001) reconoció el derecho a la verdad, y en el Informe 28/92

de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH), es-

tableció que el derecho a querellar en Argentina es un derecho fundamental
del ciudadano.
Pero he de advertir que cuando los códigos de procedimientos recono-
cen el derecho a intervenir como querellante al ofendido por el delito, re-
sulta abstracta la discusión sobre su obligación constitucional de imponerlo
o no en la legislación de forma, toda vez que cuando la legislación interna
lo regula, lejos está de ser posible su declaración de inconstitucionalidad.
Por ello, si bien debe reconocerse la postura que sostiene que los pactos
solamente establecen estándares mínimos para los derechos de los inculpados,
no caben dudas de que el derecho a la verdad, a querellar, la tutela judicial
efectiva y el acceso a la justicia son derechos de las víctimas que deben ser
reconocidos y protegidos por los Estados parte.
De todos modos, resulta necesario debatir si la multiplicidad de querellan-
tes en un mismo proceso que derive de la aplicación de esas normas y criterios
jurisprudenciales afecta el derecho del imputado a enfrentar una acusación
única —lo que se verá infra—, además si el catálogo de pretensos querellantes
que los códigos establecen o establezcan no se enuncian en un orden de pre-
lación por el que los primeros excluyen a los segundos, postura que estimo la
correcta, armonizando los derechos de las víctimas y de los imputados, y que
ya establece el artículo 108 del Código de Procedimientos Penales de Chile.
En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia han derivado en la
legitimación activa de la víctima para obtener una condena con el fiscal o
sin él en los delitos de persecución penal pública, lo que merece especial
atención en virtud de las interacciones que éstos producen entre sí y con re-
lación al derecho del imputado a enfrentarse a una acusación única durante
el proceso como manifestación de la defensa efectiva, tal como se tratará
seguidamente.
VII. Derecho del imputado a una defensa efectiva
1. En la ideología constitucional y de los pactos internacionales, todo ciuda-

dano sospechado de la comisión de un hecho presuntamente delictivo se en-
cuentra en situación de inferioridad, al tener que enfrentarse al poder puniti-
vo ejercido por el Fiscal, que cuenta con todo el poder y la fuerza del Estado.
Siendo entonces la parte más débil de la relación procesal, el imputado
debe contar con las herramientas necesarias para enfrentar la acusación
en situación de igualdad, a los fines de satisfacer el principio procesal de la
igualdad de partes.

En tal sentido, el proceso penal ya no se considera un instrumento al

servicio de la persecución penal estatal, sino que es una coraza que permite
al acusado enfrentarlo de manera igualitaria, equiparando fuerzas, por lo
que se constituye en una garantía a favor del imputado, que le pone límites
al poder punitivo del Estado.
Dentro de este proceso penal acusatorio, toda persona inculpada de un
delito es un sujeto incoercible que tiene el derecho a ser oído, a contradecir
la imputación, a ser tratado como inocente, a probar y controlar la prueba,
alegar y recurrir, que podrán hacerse efectivos sólo si puede contar con un
defensor técnico (público o de confianza), que permita lograr la mentada
igualdad de armas jurídicas entre el imputado y su acusador o acusadores.
Es por ello que se ha considerado que la defensa técnica llega a confi-
gurar un presupuesto de la validez del procedimiento y de la sentencia, y que se erige
en un derecho irrenunciable para el inculpado (artículo 8, e, Convención
Americana de Derechos Humanos).
En esa línea de pensamiento, esta garantía de la inviolabilidad de la de-
fensa en juicio, para hacerse realidad, debe asegurarle al imputado poder gozar de
las oportunidades suficientes para una defensa efectiva.
La mera existencia de un defensor técnico puede resultar insuficiente
para alcanzar esa igualdad de armas, pues si su presencia es sólo formal, la
garantía también se vería afectada. Del mismo modo, la existencia de múl-
tiples acusadores puede romper la referida igualdad.
Precisamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha
resaltado tal necesidad, al resolver en reiteradas oportunidades la concesión
de un recurso a pesar de haber sido interpuesto por su abogado con defectos
formales “por carecer de una asistencia efectiva de la defensa”.
2. Del mismo modo se encuentra en crisis el derecho a una defensa efec-
tiva cuando el imputado enfrenta a varios acusadores.
Por un lado, puede tener que contradecir una acusación formulada sólo
por el fiscal, donde no se presentarían inconvenientes, pero por el otro pue-
de suceder que a aquélla se le agregue la que realice el querellante o los
querellantes.
En los supuestos de actor penal plural (público y privados), puede suce-
der que todos ellos formulen una acusación idéntica, en cuyo caso no habría
afectación alguna a los derechos del imputado.
Sin embargo, puede acontecer que contengan diferencias en cuanto al
objeto y/o la causa, lo que determinaría que no se estaría enfrentando a
una acusación única, sino a acusaciones diferentes, lo que afectaría sustan-
cialmente el derecho a una contar con una defensa efectiva y no meramente
formal.

Veamos. Si el fiscal acusa haciendo una relación clara, precisa y cir-

cunstanciada que difiere de la que realiza al menos un querellante, o bien
se establecen imputaciones jurídicas diferentes entre sí, se estaría poniendo
al imputado y su defensor en la compleja situación de tener que presentar
tantas “teorías del caso” como acusaciones se presenten.
Si el acusador público debe presentar su “caso” de cómo sucedieron los
hechos, racional y naturalmente no puede diferir de cómo sucedieron los he-
chos del “caso del querellante” (el acusado fue autor para uno e instigador
para el otro, fue homicida para uno y encubridor para el otro, robó para
uno y encubrió para otro, actuó con dolo para uno y con culpa para el otro
en un homicidio en accidente de tránsito, etcétera), porque esos hechos his-
tóricos acontecieron de una sola manera.
Esa contradicción ontológica significará para el imputado tener que
contradecir y resistir dos historias que se presentan como ocurridas de dis-
tintas maneras, pero también lo será para el juzgador, quien, en la oportu-
nidad de realizarse los alegatos de apertura del juicio por los acusadores,
tampoco podrá saber cuáles son los hechos vistos desde la acusación, pues
tendrán contradicciones internas, que provocarán una fuerte pérdida de
credibilidad y afectarían también la congruencia.
Por ello, esa situación de bifurcación en la que se pone al imputado
debe someterse al control de la garantía de la defensa efectiva, la que natu-
ralmente no admite que los hechos sean afirmados desde la misma posición
procesal (actores) de modo heterogéneo. Para dar solución a esta problemá-
tica que de modo permanente se produce en los juicios, debemos analizar
las soluciones procesales que permitan asegurar ese derecho a través de una
acusación única.
3. Similar problemática se plantea con relación al derecho del actor
penal público y privado a formular una acusación alternativa (artículo 295,
último párrafo, Código Procesal Penal de Santa Fe, Argentina).
El nuevo código prevé que el contenido de la acusación fiscal —y por
añadidura del querellante—, puede contener como acusación alternativa
“circunstancias del hecho que puedan llevar a una figura penal distinta,
para el caso que no resultaren demostrados los elementos de la calificación
jurídica principal”.
Esto lleva a reiterar el planteo antes indicado que si la alternatividad
implica afirmar conductas incompatibles entre sí, como podrían ser acusar
por homicidio y alternativamente por encubrimiento —por ejemplo borrar
u ocultar los rastros del delito cometido por otro— en realidad se están atri-
buyendo al acusado conductas opuestas e incompatibles, que lo colocan en
situación de tener que estructurar defensas diferentes para cada atribución,

y que provocan “limitaciones para defenderse, enfrentándolo a una encru-

cijada, pues al ejercer la defensa respecto de un relato del hecho puede pro-
vocar su autoincriminación o ponerse en situación perjudicial con respecto
al otro”.
Indudablemente, esto genera una restricción a la defensa efectiva y,
como tal, debe ser advertida y resuelta por la ley procesal, para evitar la
afectación al derecho fundamental de defensa en juicio.
Cabe aclarar que la jurisprudencia y la doctrina imperantes en Argen-
tina han admitido la acusación alternativa en la medida que sea anunciada
en la acusación inicial y no sea sorpresiva, porque así se asegura el con-
tradictorio y el derecho de defensa, pero a mi criterio no han advertido la
problemática de las conductas incompatibles, aun cuando sean atribuidas
desde el inicio, como indicara precedentemente.
VIII. Las posibles soluciones desde la teoría

general del proceso de Humberto Briseño Sierra
1. De las consideraciones realizadas previamente, resulta evidente que la in-

tervención de la víctima como parte dentro del proceso penal provoca una
necesaria interacción con el actor penal público que nace de la pretensión
común (al menos inicial) de condena del acusado.
En realidad, esas interacciones nacen desde antes de la intervención del
ofendido como querellante, y existen aun cuando no se haya constituido
como tal, pues las normas procesales y supranacionales le exigen al fiscal
darle atención a la víctima.
Para el análisis se estima necesario verificar cuáles son las atribuciones
y forma de actuación del fiscal que, en líneas generales, tiene como misión
el ejercicio de la persecución penal pública, debe respetar como principios
la actuación con objetividad, procurar satisfacer los intereses de las víctimas
conciliándolos con los de la sociedad y trabajar para garantizar la tutela ju-
dicial efectiva de aquéllas, y en la función de persecución penal debe orien-
tarlas en forma coordinada con instituciones públicas y privadas, en pos de
asegurar sus derechos.
En los hechos, estas líneas directrices de actuación generan que el fiscal
deba atender a las víctimas, entrevistarlas, conocer su situación anterior y
posterior al hecho investigado, buscando satisfacer sus derechos amparados
en los pactos internacionales, lo que lo lleva a transformarse al mismo tiem-
po en abogado de la sociedad/Estado y abogado de la víctima.

Esas interacciones pueden resultar pacíficas en la medida en que los

intereses sociales confluyan en un mismo objetivo persecutorio con los del
ofendido, pero pueden generarse tensiones cuando emerjan diferencias en
cuanto a las condiciones de persecución (por ejemplo, ambos tienen una
pretensión incriminante, pero difieren en cuanto al hecho y/o su imputa-
ción jurídica), o bien cuando como abogado de la sociedad/Estado decida
no ejercer la persecución penal o inste que llegue a su fin (v. gr., inste el so-
breseimiento o archivo, o incluso su absolución).
Estas tensiones pueden darse con una víctima constituida como parte
querellante o no. En el último caso, la pretensión fiscal no encontrará es-
collos ni oposiciones de aquella dentro del proceso penal, pero si ésta actúa
como querellante, se podrán dar las más variadas posibilidades y soluciones.
Ahora bien, a partir de estas tensiones puede afectarse el derecho del
imputado a una única acusación, lo que deberá analizarse teniendo en
cuenta la seguridad jurídica y, eventualmente, reglas como la celeridad y la
economía procesal.
Por ello, resulta necesario analizar si el fiscal y el o los querellantes de-
berían unificar sus pretensiones punitivas, y si las acusaciones alternativas
afectan aquel derecho constitucional.
2. La pluralidad de actores penales que formulan su acusación lleva al
estudio de la relación litisconsorcial y a la acumulación de pretensiones, en
la que seguiremos el método utilizado por el Briseño Sierra y seguido por
Adolfo Alvarado Velloso.
En líneas generales, la realidad indica que puede haber pluralidad de
sujetos en las dos posiciones procesales —actor y accionado—; esto es, dos o
más actores y dos o más acusados. Esta pluralidad de partes funciona como
género y el litisconsorcio como especie, ya que el litisconsorcio (litigio con
comunidad de suerte) provoca una decisión judicial uniforme para todos,
pues todo litisconsorcio supone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo
propio a la inversa.
A su vez, puede hablarse de litisconsorcio como género cuando la re-
lación jurídica existente entre varios es escindible, y de litisconsorcio ne-
cesario como especie cuando esa relación es inescindible, que se produce
cuando es idéntico el hecho causal de sus respectivas pretensiones (causa de
la pretensión).
La pretensión está conformada por tres elementos: el sujeto, el objeto
y la causa.
Los sujetos: son los actores y los acusados, que pueden ser uno o varios. El
ejercicio de la pretensión punitiva en delitos de persecución pública siempre
tendrá como sujeto activo al fiscal, y eventualmente a la víctima frente al

victimario, pudiendo incluso ser múltiples ambas partes (fiscal y una o va-
rias víctimas y varios acusados —autores, partícipes, instigadores—).
En lo que es tema de este trabajo, abordaremos el supuesto de la actua-
ción fiscal con uno o más actores penales privados que provocan la existen-
cia de dos o más sujetos en una idéntica posición activa frente al conflicto.
b) El objeto de la pretensión es obtener de la autoridad (tribunal penal), una
resolución de contenido favorable a la acusación. Cuando hay más de un
actor penal, pueden darse tres supuestos: 1. Si es idéntico el objeto de sus
acusaciones, nada impide —y ello sería lo normal y habitual— que el fiscal y
el o los querellantes actúen coordinadamente. 2. Si la pretensión del fiscal es
desincriminante y la del querellante persigue la condena, estaremos ante
pretensiones con objetos diferentes, respecto de las que puede ser que este
último quede actuando solitariamente sin el fiscal siguiendo el juicio oral
común, o bien a través del procedimiento de querella privada cuando es
de aplicación la conversión de la persecución pública (por ejemplo, artícu-
lo 22 del nuevo CPPSFe, Argentina, Ley 12.734). 3. Si ambos tienen una
pretensión condenatoria, pero difieren en el monto de la pena a aplicar,
tendrán el mismo objeto, porque ese quantum no altera su esencia idéntica
al encontrarse dentro de la escala prevista por el tipo penal y, en definitiva,
sólo dependerá de la aplicación de las pautas de graduación de la pena que
haga el juez al sentenciar.
La causa de la pretensión: tiene carácter dual, pues frente a la relación
clara, precisa y circunstanciada del hecho por el que se acusa, también debe
haber una idéntica imputación jurídica.
En materia penal no caben dudas de que en la realidad histórica hay
una identidad en el hecho que origina el ejercicio de la pretensión punitiva
por parte del fiscal y del querellante. En la realidad aconteció un solo hecho
—lo que es indiscutible— y la participación de los autores, partícipes y/o
instigadores se produjo de un único modo desde el punto de vista histórico.
La problemática se presenta cuando el fiscal y el o los querellantes —o
éstos entre sí— difieren en su afirmación respecto de cómo, cuándo, quié-
nes y con qué grado de intervención produjeron el hecho con apariencia de
delito.
Esto debe confrontarse a la inviolabilidad de la defensa en juicio del
imputado, que pone límite a la actuación de la persecución penal, como
acontece con el derecho a una imputación concreta del hecho atribuido, que
debe ser congruente con el que se describa en la acusación, que necesaria-
mente deberá ser única para hacer realidad el derecho de defensa efectiva.
De acuerdo con lo expuesto, cuando existan dos o más sujetos que ejer-
zan la función de acusadores (fiscal y querellante o fiscal y más de un que-

rellante), que tengan como objeto el dictado de una sentencia de condena

contra una o más personas (acusados), respecto de un mismo hecho atra-
pado por un tipo penal, habrá identidad de pretensiones punitivas que pro-
vocan la necesaria intervención de todos ellos a través de un litisconsorcio
activo necesario.
En este supuesto, los actores penales (público y privados) están unidos
por un hecho común, que genera una relación jurídica inescindible, y que
requiere un pronunciamiento judicial único a fin de asegurar a todos los li-
tisconsortes (activos y, en su caso, pasivos) uniformidad en la decisión.
Esto significa que actuarán desde la misma posición procesal, incluso
pudiendo actuar cada acusador con sus letrados, pero cuando las preten-
siones tengan como objeto la obtención de una condena, pero la causa de
cada una de ellas tenga diferencias esenciales, deberán aplicarse correctivos
procesales que determinen la suerte común de la acusación.
Ello no impide que a pesar de la existencia del litisconsorcio activo pue-
da rechazarse la pretensión respecto del actor penal privado (por ejemplo,
por resolverse que carece de legitimación activa o aptitud para pretender
—caso de la concubina constituida como querellante cuando la ley no la
admite y se opone como defensa de fondo su carencia de legitimación—).
Del mismo modo, tampoco impide que el resultado de culpabilidad o
inocencia sea diferente respecto de unos y otros acusados por circunstancias
personales (v. gr., absolución por inimputabilidad).
Reitero: frente a un hecho delictivo determinado, a los fines de garanti-
zar la seguridad jurídica, es necesario un pronunciamiento común frente a
idéntica pretensión punitiva del actor penal público y la del o los privados,
que es requerida para garantizar la defensa eficaz del acusado.
3. Aclarado entonces que entre fiscal y querellante o querellantes existe
un litisconsorcio activo necesario cuando todos tienen una pretensión incri-
minante, cabe preguntarse si cada uno de ellos puede formular en forma
independiente su propia acusación.
Si cada acusador realiza “su propia acusación” con características pro-
pias en cuanto a la “causa de la pretensión”, ello implica que es “diferente”
de las demás.
Recordemos que si tienen igual objeto incriminante, las garantías del
imputado (a una imputación y acusación únicas, por ejemplo), exigen que
sea idéntico el hecho (relación clara, específica y circunstanciada) por el
que se acusa, y también debe haber una idéntica imputación jurídica,
entendida como la captación de la conducta por uno o más tipos penales
—que tienen precisos aspectos objetivos y subjetivos— y su producción en

diversos grados por más de un sujeto, en su caso (autores materiales, partí-

cipes primarios y secundarios o instigadores).
En definitiva, el derecho del imputado a una acusación única requie-
re que los actores penales tengan identidad de pretensiones, determinando
que deban actuar mediante una relación litisconsorcial necesaria por la que
todos correrán la misma suerte.
Cabe aclarar que litisconsorcio necesario no implica tener que actuar
con un mismo letrado, porque el fiscal y el querellante o los querellantes
pueden realizar cada uno su acusación de modo independiente, pero en la
medida en que garanticen la identidad en sujetos, objeto y causa de su pre-
tensión, manteniendo así el litisconsorcio activo necesario. Por el contrario,
si esto no sucede, la ley procesal debe prever el modo de asegurarlo.
Los artículos 287, primer párrafo in fine, y 288, del Código Procesal Pe-
nal de Santa Fe —Ley 12.734—, establecen que el fiscal debe comunicar al
querellante “los extremos que habrá de contener su acusación”, y que, en
caso de disenso respecto de los hechos o imputación jurídica entre la acusa-
ción fiscal y la postura de los querellantes, el conflicto lo resuelve el fiscal de
grado superior (fiscal regional) sin lugar a recurso alguno.
Por otra parte, luego de formulada la acusación fiscal y la del querellan-
te —adentrándonos en el procedimiento intermedio—, el tribunal a cargo
de la audiencia preliminar notificará a la defensa para que, entre otras co-
sas, señale los vicios de la acusación (artículos 296 y 297, inciso a), lo que será
materia de debate en la audiencia preliminar (artículo 302). En dicha au-
diencia se podrán acuerdos respecto a los hechos que se consideren proba-
dos, y luego dictará una resolución donde:
—— admitirá o rechazará, total o parcialmente la acusación del fiscal y

del querellante, si fuera el caso, y ordenará, en su caso, la apertura del
juicio;
—— ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación;
—— luego dictará el auto de apertura del juicio (artículo 304), donde
precisará “…2) cuál es el o los hechos por los cuales se autoriza la
apertura del juicio, describiéndolos con precisión, como así tam-
bién indicándose su calificación jurídica…”.
Además, podrá ordenar, en su caso, la unificación de personería de los

querellantes cuando fuera necesario; esto es, que la acusación se formule
por todos a través de un solo abogado.
Es así como mediante la identidad de pretensiones de los acusadores
por una espontánea igualdad de criterio al momento de acusar o generada

a través del consenso entre ellos, o por imposición de la autoridad (fiscal su-
perior o tribunal del procedimiento intermedio o audiencia preliminar), o
bien a partir de la unificación de la personería que lleve a aquélla, podrá ga-
rantizarse de modo efectivo el derecho del imputado a una acusación única.
IX. Conclusiones
1. La víctima ha reivindicado su lugar dentro del proceso penal al recono-

cérsele en los ordenamientos procesales la posibilidad de actuar como parte
querellante. El bloque de constitucionalidad federal le ha otorgado una pro-
tección especial, al establecer como obligación del Estado el perseguir los
delitos, garantizando el derecho a conocer la verdad histórica, pero también
al reconocer el derecho a querellar como un derecho fundamental del ciuda-
dano en Argentina, aun cuando las resoluciones de los organismos interna-
cionales se hayan referido a delitos por violaciones a los derechos humanos.
2. La doctrina de Humberto Briseño Sierra ha tenido repercusiones que
permiten establecer con precisión los términos “acción procesal”, “preten-
sión punitiva”, “litisconsorcio necesario”, “unificación de representación” y
“acción penal”.
Por ello, es necesario aclarar que el término “acción penal” prevista en
los códigos procesales y penales latinoamericanos es inexacto, pues estas
normas regulan la pretensión punitiva pública por parte de los organismos
predispuestos por el Estado y, en algunos casos, por parte de las víctimas u
ofendidos por el delito.
3. La víctima puede constituirse como querellante —si está previsto
en la código procesal respectivo—, existiendo variaciones conceptuales en
doctrina si sólo tiene derecho a colaborar con el fiscal o si en cambio se le
reconoce el derecho a la jurisdicción; esto es, se lo faculta a acusar, probar,
alegar y obtener una sentencia que resuelva el conflicto, más el derecho al
doble conforme.
4. La jurisprudencia nacional de Argentina le ha reconocido al quere-
llante la facultad de actuar de modo autónomo, aun contra la pretensión
desincriminante del fiscal.
5. La jurisprudencia nacional de Argentina y diversas legislaciones pro-
cesales de provincia (como Santa Fe) admiten la coexistencia de varios que-
rellantes en una misma causa contra uno o más imputados, provocando lo
que se conoce como inflación del concepto de ofendido, salvo la de Chile, que
establece un orden de prelación entre aquellos sujetos que tienen aptitud para
constituirse como tales.

6. Los pactos internacionales garantizan la inviolabilidad de la defensa

en juicio que se expresa, entre otros, en el derecho a ser oído, a contrade-
cir la acusación, a probar, alegar y recurrir, a ser tratado como inocente, a
contar con un abogado defensor de confianza o público, que permitan una
defensa técnica eficaz y no meramente formal.
7. Para asegurar la defensa eficaz es necesario que el imputado enfrente
una acusación única, que sólo existirá si, cuando actúan varios actores pe-
nales, sus pretensiones punitivas son idénticas.
8. La actuación de varios querellantes que expresen una relación de he-
chos e imputación jurídica diferente entre sí y/o respecto del fiscal, afecta el
derecho del imputado a una acusación única.
9. Para evitar esa afectación a los derechos del imputado, pero también
por razones de seguridad jurídica, resultará indispensable que actúen a tra-
vés de un litisconsorcio activo necesario motivada en que la relación entre
las partes acusadoras es inescindible, lo que ocurre por ser idéntico el hecho
causal que origina las respectivas pretensiones.
10. La identidad se da en los sujetos, en el objeto pretendido y en la causa
(hecho y su imputación jurídica).
11. Sólo se podrá asegurar el derecho del imputado a una defensa eficaz
(artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 14 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos), cuando el actor penal público y/o los
privados actúen con identidad de pretensiones punitivas a través de un litis-
consorcio activo necesario y formulen así una única acusación.
12. En la provincia de Santa Fe, Argentina, el nuevo Código Procesal
Penal, Ley 12734, establece un mecanismo de control de las acusaciones en
sus artículos 287, 288 y 295, 296, 297 y 304, que permite asegurar que las
acusaciones tengan identidad en los sujetos, en el objeto pretendido y en la
causa (hecho y su imputación jurídica).
13. La acusación alternativa que implique afirmación de hechos contra-
dictorios e incompatibles entre sí afecta el derecho a una defensa efectiva en
el aspecto de enfrentar una acusación única.

Parte III
El poder judicial

EL PODER DISCRECIONAL DE LOS JUECES
Mario Masciotra
Sumario: I. Introducción. II. Conceptualización de la discrecionalidad

judicial. III. Debate Hart-Dworkin. Distinción entre casos fáciles y difíciles.
IV. Opinión de Lorenzetti. Distinción entre casos fáciles y casos difíciles. V. El
criterio consecuencialista y la discreción judicial. VI. Conclusiones.
I. Introducción
A partir de las enseñanzas de Hans Kelsen, que recepcionó y condensó el

pensamiento positivista del siglo XIX, se percibe con claridad que el dere-
cho está siempre y necesariamente indeterminado. El sistema jurídico se es-
tructura, según el insigne jurista austriaco, en forma piramidal, en escalones
o niveles, cada uno de los cuales es concreción del anterior, del que extrae
su validez y en una u otra medida también su contenido. Esa concreción o
determinación no es nunca, sin embargo, completa, bien porque conscien-
temente se pretenda dejar a los órganos inferiores un margen de decisión, o
bien puede ser la consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma
jurídica que debe ser aplicada mediante el acto en cuestión, y así surge en
opinión del refulgente pensamiento kelseniano la indeterminación intencio-
nal o no intencional del acto de aplicación de derecho.1
Será intencional la indeterminación cuando emerge de la voluntad del
órgano que instauró la norma que ha de aplicarse. Así, la promulgación de
una norma meramente general se efectúa siempre, conforme a su naturale-
za, bajo el supuesto de que la norma individual que surgirá de su aplicación
1 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo, México, UNAM,
1979, pp. 350 y 351.
351

352 mario masciotra
continuará el proceso de determinación que configura el sentido mismo de

la secuencia graduada de normas jurídicas.2
Pero la indeterminación puede ser la consecuencia no buscada de la
forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante el acto
en cuestión. Es sabido que el lenguaje del derecho se caracteriza por su va-
guedad, ambigüedad y textura abierta, que admite una interpretación tanto
restrictiva como extensiva,3 lo que genera zonas de certeza y de incertidum-
bre, e influye en la complejidad del proceso de interpretación, que conduce
a que los magistrados tengan que crear la norma concreta aplicable al caso.
A ello se suma la imposibilidad que tiene el legislador para predeter-
minar todas las conductas humanas posibles, por cuanto la ley escrita es
incapaz de resolver todos los problemas suscitados en las relaciones sociales.
Las necesidades de la comunidad son tan variadas, el comercio entre los
hombres es tan activo, los intereses son tan múltiples, sus vinculaciones son
tan extensas, que es imposible al legislador preverlo todo. Esta situación
provoca un ancho cauce para que la discrecionalidad se manifieste tanto
frente a las presencia de normas incompletas como a los vacíos normativos.
La indeterminación del acto jurídico que haya de efectuarse puede re-
sultar, asimismo, como consecuencia de la vigencia de dos normas —con-
tenidas o no en la misma regulación legal— que se contradicen total o par-
cialmente.
Sin lugar a dudas, entonces, esta indeterminación del derecho conduce
inevitablemente a la discrecionalidad del magistrado en el dictado de su
pronunciamiento de aplicación del derecho.
Por otra parte, la fragmentación del principio de legalidad, que ahora
comienza a reconocerse en el derecho europeo, presente en la estructura
del derecho comunitario, ha provocado la ruptura del monopolio de la ley
por el Legislativo, y aun cuando la ley sigue conservando una jerarquía su-
perior a los reglamentos y otras fuentes, debe convivir en el plano interno
con los principios generales del derecho, que vienen a limitar los poderes del
legislador y con las fuentes del derecho comunitario o de la integración en
América del Sur, que tipifican un derecho supranacional4 (por imperio del
artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional de la República Argentina
ciertos tratados revisten raigambre constitucional).
2
Idem.
3
Carrió, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1979, p. 27.
4 Cassagne, Juan C., “La discrecionalidad administrativa y el control judicial”, La Ley,
Buenos Aires, t. 2008-E, p. 1056.

el poder discrecional de los jueces 353
Cabe destacar que en la actualidad, la doctrina ha tratado de superar el

tradicional esquema dualista circunscrito a la interpretación y creación del
derecho poniendo el acento en la función de integración,5 que lleva a cabo
el juez al cubrir los vacíos legislativos o lagunas.6
Esto tiene trascendencia —afirma Cassagne7— en materia de discrecio-
nalidad, ya que las dificultades que provocaron la abstención de los jueces
para entender en su juzgamiento obedecieron, en gran medida, a los dog-
mas del positivismo legalista de Kelsen,8 particularmente al dogma de pleni-
tud o hermeticidad del ordenamiento normativo, que es algo muy diferente
al orden jurídico compuesto sólo por normas, sino que más bien correspon-
de al autointegrado con los principios generales del derecho emanados del
ordenamiento o de la justicia material (heterointegración).9
II. Conceptualización de la discrecionalidad judicial
El tema —como es lógico suponer— ha generado desde antaño profundos

debates y serias controversias; incluso se sostiene la inexistencia de toda dis-
crecionalidad judicial, por cuanto el juez, conocedor del derecho, al adoptar
una decisión dentro de los márgenes que le confieren las normas jurídicas,
ella no surge de su propia voluntad, sino que es la imposición del derecho
mismo que sirve de sustento a aquélla.
En mi opinión, en la medida en que las disposiciones legales otorgan
márgenes de libertad al juez para adoptar un pronunciamiento, estamos
frente a un poder discrecional del magistrado, la discrecionalidad está dada
5 Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos
Aires, Ediar 1989, t. I, p. 69.
6 Vigo, Rodolfo L., De la ley al derecho, México, Porrúa, 2005, pp. 102 y 103.
7 Cassagne, Juan C., op. cit.
8 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel, 1992,
p. 83.
9 Afirma Bidart Campos que la concepción dogmática y absoluta de la plenitud del or-
denamiento positivo resulta imposible de sostener frente a la realidad que exhibe el mundo
normativo frecuentemente indeterminado o incompleto, con innumerables vacíos o lagunas.
Si en tales casos hay que acudir a los principios generales del derecho, ello demuestra que el
ordenamiento positivo no es hermético. Con todo, la idea de plenitud del ordenamiento puede
aceptarse a condición de que no se la asocie al positivismo legalista, ya que las lagunas jurídicas
resultan cubiertas con la integración de principios de justicia que están fuera del ordenamien-
to positivo (heterointegración) o principios generales del derecho que están dentro de dicho
ordenamiento y que se aplican por analogía (autointegración). El salto a la justicia material
sólo es posible cuando no se puede llevar a cabo este último proceso de integración dentro del
ordenamiento positivo. Bidart Campos, Germán J., Tratado…, cit., pp. 69 y 70.

354 mario masciotra
por la capacidad de discernir la solución justa entre diferentes parámetros;

en definitiva, es el poder de decidir libre y prudencialmente en el marco de
la ley.
La trascendencia del tema en cuestión mereció un amplio análisis y
desarrollo en el Coloquio Internacional desarrollado durante los días 25 a
28 de abril de 2000 en Gante (Bélgica), organizado por la Asociación Inter-
nacional de Derecho Procesal, y habida cuenta de la diversidad de ópticas y
criterios que se sustentan en distintas y variadas latitudes, es digno sintetizar
algunas de las exposiciones brindadas por los eximios procesalistas intervi-
nientes al aludido evento académico. 10
Tal el caso de Burkard Hess (Alemania), quien sostuvo que el concepto
de discrecionalidad judicial es inherente a todo sistema jurídico, que existen
divergencias de criterios, pero en general rige una tendencia hacia la ampli-
tud de la misma. No cabe duda que el concepto “discrecionalidad judicial”
sea un término impreciso, que implica libertad de elección y de selección,
que forma parte de los deberes y de los poderes inherentes al juez y conlleva
inexorablemente a la independencia del magistrado. Jamás se lleva a cabo
en forma absoluta e ilimitada, siempre es en forma guiada, conforme a las
pautas de la razonabilidad y el respeto del principio de la proporcionalidad;
el control de la discrecionalidad es ejercido por las partes a través de la fa-
cultad recursiva.
Ignacio Díez-Picazo (España) puntualizó que en la doctrina ibérica se
presentan dos posturas: para unos, la discrecionalidad jurídica es un fenó-
meno inexistente, pues se la identifica con la facultad de interpretar la ley, la
que es inherente a la actividad jurisdiccional; la misma sólo puede ser enten-
dida como mayor libertad en la interpretación de las normas, en los casos en
que ellas contienen conceptos amplios e imprecisos, pero no como facultad
de opción entre varias soluciones jurídicamente correctas. Para otros, existe
un amplio número de potestades discrecionales de los jueces en la dirección
del proceso, mientras que en la apreciación de los hechos y en la decisión de
fondo la discrecionalidad debe considerarse un fenómeno residual.
En Brasil —expuso Ada Pellegrini Grinnover—, el poder discrecional
del juez es amplio, inserto en la concepción del activismo judicial que im-
pera en la doctrina y en la legislación brasileña, aunque la misma siempre
debe ser motivada, fundada y revisada por la alzada; el control se efectiviza
mediante el criterio de justicia, de la finalidad social y el principio de pro-
porcionalidad o razonabilidad.
10
Para mayor ilustración, véase Masciotra, Mario, “Un derecho procesal para todos
los tiempos... Desde Carlos V al tercer milenio”, Revista de Derecho Procesal, núm. 5, Santa Fe,
2000, p. 517.

Resultó interesante la visión china sobre el tema que expuso Ji Wie-

dong: la mayor parte de los pronunciamientos judiciales que se dictan en di-
cho país se fundamentan en la interpretación abierta de la ley fundada en
la subjetividad; no hay determinismo, sino una gran flexibilidad. En aten-
ción a ello, la capacidad sicológica del juez tiene un rol protagónico. Señaló
que a partir de 1993 se ha implementado una serie de garantías tendentes a
evitar la arbitrariedad que genera el subjetivismo de los magistrados, y con-
cluyó afirmando que el poder discrecional judicial se manifiesta en la libre
evaluación de las pruebas y en la libre decisión de los conflictos, teniendo en
cuenta los intereses de las partes y las normas legales vigentes.
El profesor Neil Andrews anunció que en 1999 se sancionaron en In-
glaterra normas de procedimientos civil que otorgan una mayor discrecio-
nalidad judicial,11 y acotó que estas reformas han variado el estilo de los
jueces, y no pocos poseen la suficiente capacidad para ejercer plenamente
las atribuciones otorgadas y, por otra parte, las decisiones judiciales en ejer-
cicio de esa mayor discrecionalidad han tomado de sorpresa a los litigantes
acostumbrados a una pasividad conservadora de los magistrados ingleses.
A modo de colofón, el enjundioso procesalista inglés señaló los peligros
y las ventajas de la discrecionalidad judicial. Entre los primeros mencionó:
1) subjetividad: es injusto que dependa del temperamento del juez; 2) incoheren-
cia: es inadmisible que se apliquen criterios disímiles para casos iguales, pues
se deteriora la seguridad jurídica, y 3) vergüenza judicial: no puede atentarse
contra el criterio de la comunidad, los pronunciamientos deben asentarse
en el sentido común (como la lógica y la experiencia), habida cuenta que
el juez no puede incurrir en el absurdo; es decir, dictar pronunciamientos
ilógicos o disparatados. La discrecionalidad judicial irrestricta e ilimitada
puede configurar “la tiranía judicial”. A continuación esbozó sus ventajas,
que consisten en: 1) impedir que el tribunal se encuentre limitado a ritos
formales; 2) implica que la ley sea interpretada; 3) simplifica los procedi-
mientos al reducir la complejidad de las normas procesales, y 4) entraña
ejercicio de la soberanía.
En definitiva, diferentes ópticas y distintos criterios que con sumo rigor
científico enriquecen nuestra visión de la discrecionalidad judicial.
11
Entre los poderes conferidos a los jueces, aludió a: 1) aplazar la vista de causa, suspen-
der la misma, determinar el orden de los temas a tratarse; 2) adoptar medidas sin instancia
de parte y dictar resoluciones tendentes a hacer progresar eficazmente la causa; 3) suprimir
puntos de defensa fundado en que carecen de fundamentación, incurren en abuso de proce-
dimientos, obstaculizan la justicia o por violación de normas u órdenes procesales, y 4) sugerir
a las partes la adopción de métodos alternativos de solución de conflictos. Idem.

356 mario masciotra
III. Debate Hart-Dworkin. Distinción

entre casos fáciles y difíciles
El célebre debate entre los profesores Herbert Lionel Adolphus Hart y Ro-
nald Dworkin nos proporciona interesantes elementos para dilucidar los al-
cances de la materia en cuestión, puesto que uno de los temas de mayor en-
frentamiento entre ambos fue el de la “discrecionalidad judicial” en los casos
difíciles. Siguiendo el estudio preliminar de César Rodríguez12 afirmamos
que en términos generales un caso es difícil cuando los hechos y las normas
relevantes permiten, por lo menos a primera vista, más de una solución. El
tipo de caso difícil más frecuente es aquel en el que la norma aplicable es de
textura abierta; es decir, contiene una o más expresiones lingüísticas vagas.
Al formular su teoría sobre la discrecionalidad judicial, Hart tuvo en mente
este tipo de caso, como lo muestra el ejemplo en el que se discute si la regla
“está prohibida la circulación de vehículos en el parque” se aplica tanto a los
automóviles como a las bicicletas.
Dworkin le adiciona al caso aludido cuatro alternativas: a) es factible
que exista más de una norma aplicable al caso, como sucede cuando dos
principios colisionan; b) cuando no existe ninguna norma aplicable; es de-
cir, hay una laguna en el sistema jurídico, en cuyo caso se resuelve por me-
dio de mecanismos de integración, como la analogía; c) aunque exista una
sola norma pertinente y su texto sea claro, su aplicación puede ser injusta o
socialmente perjudicial en el caso concreto, lo que explica la autorización
excepcional al juez para acudir a la equidad como criterio de decisión, y d) es
posible que el juez o tribunal haya establecido un precedente que a la luz de
un nuevo caso considere necesario modificar; el cambio de jurisprudencia
implica una carga argumentativa superior a la de los casos rutinarios.13
Dos teorías jurídicas radicales y opuestas se han disputado a lo largo del
siglo pasado la preminencia en la explicación del razonamiento jurídico.
Por un lado, el formalismo, que sostiene que la división entre casos fáciles y
difíciles es artificiosa, pues los jueces en todas las circunstancias deciden de
acuerdo con el derecho. Por otro lado, el realismo jurídico defiende una posi-
ción escéptica frente a las normas jurídicas, éstas sólo juegan un papel mar-
ginal en las decisiones judiciales, es la voluntad de los jueces, no las normas,
la que se impone en las sentencias.
12
Rodríguez, César, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Universidad de los
Andes, Siglo del Hombre, 1997, pp. 66 y ss.
13
Dworkin, Roland, “Judicial Discretion”, The Journal of Philosophy, núm. 60 (1963), pp.
624-638, citado por Rodríguez, César, op. cit., p. 68.

Hart critica tanto la versión formalista como la realista del razonamien-

to jurídico,14 y afirma que la verdad se encuentra en el medio del formalis-
mo y el realismo, pues en los casos fáciles la descripción formalista es más
acertada (basta un silogismo para conectar la norma con la solución), mien-
tras que en los casos difíciles la posición realista es la más adecuada, dado
que el juez no cuenta con normas precisas, debe elegir entre alternativas
razonables: la sentencia, en estas circunstancias, es esencialmente lo que el
juez quiera que ella sea, aunque dentro de límites que los realistas pasan por
alto. La existencia de estos casos provoca que el derecho cumpla su segunda
función: dejar un margen de flexibilidad a la regulación de las relaciones
sociales, que permita considerar las circunstancias del caso concreto.15
Para Hart, cuando existe más de una posibilidad de solución, el juez
tiene “discrecionalidad” para escoger una de ellas, pues define ex post facto
los derechos y deberes que tienen las partes involucradas en el litigio.16 El
interrogante que se impone es si los jueces tienen algún límite en estos ca-
sos de legislaciones excepcionales —“intersticiales”, en términos de Hart—;
al que Dworkin afirma que según la teoría hartiana de los casos difíciles
da una respuesta negativa radical.17 Sin embargo, es posible deducir de las
afirmaciones del primero dos límites al poder creativo de los jueces. En pri-
mer lugar, por cuanto éstos no pueden dictar cualquier solución en un caso
difícil, debe estar circunscrita por el texto de las normas aplicables, si éstas
existen, o por el de las normas y precedentes judiciales que tratan temas
similares, en el caso contrario, o criterios “extrajurídicos”, como los princi-
pios morales;18 están descartadas las soluciones que impliquen violaciones
de principios procesales del sistema jurídico. Y en segundo lugar, un límite de
otra naturaleza, consistente en la existencia de virtudes judiciales, que son la
imparcialidad y la neutralidad al examinar las alternativas, consideración
de los intereses de todos los afectados y una preocupación por desarrollar
14
Contra el formalismo señala la existencia de casos difíciles, en los que es insostenible
la tesis según la cual las normas determinan claramente un resultado. Contra el realismo,
muestra que la práctica cotidiana del derecho consiste en la solución de casos fáciles, en que
los jueces no dudan en aplicar de manera rutinaria una norma prevista específicamente para
un cierto hecho. Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 161-176.
15
Ibidem, p. 183. Para Hart, el derecho concilia dos necesidades sociales: por un lado, la
necesidad de que existan reglas ciertas que regulen la conducta de los individuos, y por otro,
la necesidad de dejar abiertos asuntos que se pueden definir adecuadamente sólo en cada
caso concreto. El derecho se mueve, así, entre la seguridad y la equidad. Ibidem, p. 162.
16
Ibidem, p. 164.
17
Rodríguez, César, La decisión judicial…, cit., p. 71.
18
Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, cit., pp. 190 y 191.

358 mario masciotra
algún principio general aceptable como base razonada para la decisión. En

todo esto aparece la “ponderación” y el “balance”, característicos del es-
fuerzo por hacer justicia en medio de intereses en conflicto.19
La teoría hartiana sobre los casos difíciles, para Dowrkin es insatisfacto-
ria tanto desde el punto de vista descriptivo como del punto de vista justifi-
cativo.20 En cuanto a lo primero, la idea de discrecionalidad judicial supone
que cuando los jueces afirman en sus sentencias que la interpretación que
defienden es la correcta de acuerdo con el derecho vigente, están utilizando
una figura retórica para encubrir lo que realmente es una decisión discre-
cional. Por otra parte, el ejercicio de potestades legislativas por parte de los
jueces, funcionarios designados por vías diferentes a la elección popular,
desvirtúa el principio democrático, y significa una ocupación del ámbito
de competencia de otros poderes públicos. Asimismo, se viola el principio de
legalidad, pues según la descripción de los casos difíciles ofrecido por Hart,
dado que no hay normas claras, ninguna de las partes involucradas tiene de-
rechos ni deberes antes de que el juez los establezca ex post facto en la senten-
cia, lo cual constituye una aplicación retroactiva del derecho, que contraría
el principio aludido.21
El rechazo de la tesis de la discrecionalidad judicial, según Dworkin,
abre el camino para la formulación de un modelo descriptivo-justificativo
adecuado a la solución de casos difíciles en el contexto de un Estado demo-
crático de derecho. El primer elemento del modelo ya se encuentra en la
distinción entre principios y reglas; es posible que no exista una regla previs-
ta para los hechos de un caso difícil; siempre se podrán aplicar, sin embargo,
reglas análogas o principios generales del ordenamiento. Si bien un sistema
conformado por reglas tiene lagunas, la inclusión de los principios garantiza
la completud del mismo.22
El segundo elemento del modelo es introducido por Dworkin para re-
solver los casos en que la dificultad proviene de la colisión de dos o más
principios relevantes. La tesis de la discrecionalidad de los jueces puede ser
refutada sólo si se propone algún orden jerárquico entre diferentes tipos de
principios; si el juez está obligado a preferir cierta clase de principios sobre
otra, su poder discrecional desaparece. La distinción dworkiana entre “po-
líticas” —estándares que buscan proteger un “objetivo colectivo”, como la
seguridad nacional o el crecimiento de la economía— y “principios” —es-
19
Ibidem,p. 253.
20
Dworkin, Roland, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvad University Press, 1977,
pp. 31-39, citado por Rodriguez, César, op. cit., p. 75.
21
Ibidem, p. 86.
22
Ibidem, p. 116.

tándares que defienden un “derecho individual”, como el libre desarrollo de

la personalidad; su justificación es de tipo moral, y no depende del provecho
que la comunidad obtenga de su existencia—23 busca establecer las líneas
generales de ese orden jerárquico. En función de dicha distinción, sostiene
Dworkin que los jueces fundan y deben fundar sus decisiones en argumen-
tos de principio; sus razones no son de conveniencia social, sino de consis-
tencia jurídica y moral.
La diferenciación entre principios y políticas ha generado numerosas
críticas, por dos motivos importantes. Por un lado, los dos conceptos no son
opuestos, porque es posible en muchas ocasiones traducir una política en
términos de derechos. Por otro lado, los derechos de segunda generación
consagrados en las Constituciones del Estado social son el resultado de una
mezcla de principios y políticas. De hecho, es posible concebir estos dere-
chos como una juridización de estándares que en el Estado liberal funciona-
ban como políticas dependientes del buen funcionamiento de la economía.
La juridización implica la posibilidad de que los individuos puedan exigir
por vía judicial las prestaciones estatales previstas en las normas que con-
sagran estos derechos; el juez, en estas circunstancias, debe tener en cuenta
necesariamente argumentos de políticas, como los efectos de la protección
de un derecho en la marcha de la economía.
El modelo de decisiones judiciales basado en principios, para Dworkin,
explica y justifica adecuadamente el papel de los jueces en un Estado demo-
crático de derecho, pues, por una parte, las sentencias no son retroactivas,
porque los principios que las fundan hacen parte del ordenamiento jurídico
antes de ser citados en ellas y, por otra parte, el hecho de que los jueces no
sean elegidos popularmente no les impide sino que los “autoriza” a decidir
los casos difíciles con argumentos de principio.24
La teoría del derecho como integridad sustentada por Dworkin25 diluye
dos dilemas derivados del positivismo. En primer lugar, deja sin fundamen-
to la dicotomía entre descubrimiento y creación judicial del derecho: el juez
hace las dos cosas y no hace ninguna al decidir un caso. En segundo lugar,
23
Ibidem,pp. 22-28 y 82-84.
24
Dworkin, Ronald, Taking Right Serioously, p. 85, citado Por Rodríguez, César, op. cit., p. 80.
25
Dworkin ha defendido la idea de la integridad bajo la forma de un derecho de todos
los ciudadanos a ser tratados con “igual consideración y respeto”. Este derecho es la piedra
angular del sistema constitucional de los EEUU, al afirmar que “las autoridades públicas de-
ben tratar a todos los gobernados como titulares de un estatus moral y político igual; deben
intentar, de buena fe, tratarlos con igual consideración; y deben respetar todas las libertades
individuales que sean indispensables para esos fines…”, Dworkin, Ronald, Fredom’s Law. The
Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Harvad University Press, 1996, pp. 7 y
8, citado por Rodríguez, César, op. cit., p. 65, nota 137.

360 mario masciotra
destruye la distinción entre casos fáciles y difíciles; para decidir “cualquier”

caso el juez debe examinar las reglas, principios y antecedentes relevantes y
decidir cuál es la solución que mejor encaja en esas prácticas jurídicas y está
mejor justificada por los valores supuestos por ellas. El método es el mismo
en todos los casos; la facilidad o dificultad no aparece al comienzo, sino al
final del análisis de un problema jurídico. No existe, en definitiva, ninguna
distinción sustancial entre casos rutinarios y casos difíciles que dé lugar a
que el derecho opere en aquéllos y la discrecionalidad en éstos.26
Sostiene César Rodríguez que las últimas versiones del debate entre
Hart-Dworkin muestran una cercanía mayor entre las dos posiciones, por
cuanto el primero reitera que el poder discrecional no es arbitrario y el se-
gundo sostiene que para interpretar las convicciones subyacentes a la prác-
tica jurídica de la comunidad, el juez no puede evitar acudir a sus propias
convicciones, aunque no para imponerlas sobre las de la comunidad, sino
para llegar a éstas.27
Y concluye exhibiendo un rasgo común a toda la discusión entre las
teorías de Hart y Dworkin:
La tesis escéptica de Hart parece describir de manera más adecuada la prác-

tica jurídica, que muestra a los jueces y abogados más inciertos sobre lo que
“realmente dice” el derecho de lo que sugiere la descripción de Dworkin…
La descripción normativa de la teoría dworkiniana, inexistente en la obra de
Hart, es un instrumento poderoso de evaluación y crítica de lo que hacen los
jueces en los casos difíciles. Sin duda, el valor de la consistencia reivindicado
por el derecho como integridad es una exigencia que debe hacerse a los jue-
ces en un Estado democrático de derecho. Allí donde Hart provee los elemen-
tos descriptivos, Dworkin proporciona los instrumentos para la justificación
y la crítica.28
IV. Opinión de Lorenzetti. Distinción

entre casos fáciles y casos difíciles
El actual presidente del más alto tribunal de justicia de la Argentina ha

tratado rigurosa y lúcidamente el tema de la discrecionalidad judicial, en
26
Dworkin, Ronald, Law’ Empire, Cambridge, Harvad University Press, 1986, p. 354,
citado por Rodríguez, César, op. cit., pp. 81 y 82.
27
Rodríguez, César, op. cit., p. 84, nota 175.
28
Ibidem, p. 88.

uno de los trabajos más sólidos que se hayan elaborado en materia de “teo-
ría de la decisión judicial”. 29
A los fines de diagramar un esquema de razonamiento judicial, distin-
gue los casos fáciles de los difíciles. En los primeros supuestos existe una su-
cesión argumentativa en el razonamiento legal, integrado por dos pasos: en
el primero se aplica el método deductivo, que comprende: 1) delimitar los
hechos; 2) identificar la norma y 3) deducir la solución el caso. El segundo
consiste en el control de la solución deductiva, que implica: 1) mirar hacia
atrás, es decir, hacia los precedentes judiciales que establecieron reglas jurí-
dicas para casos con elementos de hecho similares;30 2) mirar hacia arriba,
ser coherente con el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas, y 3)
mirar hacia adelante, teniendo en cuenta en el análisis las consecuencias
que puede producir la decisión en el futuro. Dichas consecuencias pueden
ser generales (exceden el ámbito de las partes intervinientes en el litigio
y repercuten sobre la sociedad), jurídicas (la decisión adoptada es un in-
centivo para conductas futuras de partes no involucradas en el conflicto) y
económico-sociales.
Con relación a los casos difíciles, cuyo distingo no es sencillo, ocurre, se-
gún Lorenzetti,31 en dos tipos de situaciones: a) cuando no se puede deducir
la solución de modo simple de la ley, por cuanto hay dificultades en la de-
terminación de la norma aplicable o en su interpretación, o b) es necesario
apartarse de la ley, porque es inconstitucional; en estos supuestos el método
deductivo es insuficiente, los pasos señalados precedentemente basados en
la deducción de reglas no arrojan una solución o sugieren varias alternati-
vas que obligan al juez a ejercer su discreción basada en criterios de validez
material.
En tales supuestos, postula la argumentación jurídica basada en princi-
pios, justificando la decisión en términos de corrección, según los siguientes
criterios:
La colisión entre reglas produce el efecto de excluir una, porque el re-
sultado de aplicar las dos es incompatible; se desenvuelve en el plano de la
validez formal, al que se aplican los razonamientos señalados para la solu-
29
Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamento de derecho, Santa Fe, Ru-
binzal-Culzoni, 2006, cap. I, p. 183.
30
La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha sostenido que la regla es que
sus decisiones se adecuen a sus precedentes por cuanto es indudable la conveniencia de ase-
gurar la estabilidad de su jurisprudencia en tanto no medien razones que hagan ineludible
su modificación. Fallos, t. 183, p. 409; t. 209, p. 431; t. 323, p. 555.
31
Lorenzetti, Ricardo L., op. cit., p. 189.

362 mario masciotra
ción tradicional de las antinomias; es decir, cronológico (la norma posterior

prevalece sobre la anterior, exceptuando los supuestos de irretroactividad);
jerárquico (la norma superior desplaza a la de rango inferior) y especialidad
(la norma general es desplazada por la especial). La antinomia puede resol-
verse eliminando a una de las normas, porque la aplicación de una de ellas
es excluyente; también puede arribarse a una solución que conserve las dos,
pero fijando el sentido de una. La decisión consiste en una opción: una o la
otra (las reglas son como las vías del tren: se siguen o no, no hay una tercera
alternativa).32
La colisión entre principios y valores no produce un efecto de exclusión,
ya que la aplicación de un principio no desplaza al otro, sino que lo precede
en el caso concreto. Los principios tienen diferente peso en el caso concreto,
pero no son inválidos. La contradicción no puede resolverse señalando que
uno de los principios carece de validez eliminándolo del sistema, ni consa-
grando una excepción de validez permanente para el futuro. El conflicto
entre principios se soluciona mediante un juicio de ponderación de intereses
opuestos; se trata de cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango,
tiene mayor peso en el caso concreto; la decisión no consiste en una opción,
sino en una ponderación.33
A modo de conclusión, Lorenzetti sostiene:
La decisión basada en estos procedimientos, cualquiera sea la solución final,

tiene la ventaja de ser explicable en términos razonables y por lo tanto es sus-
ceptible de ser debatida en el campo de la discusión democrática o judicial.
Este objetivo puede verse oscurecido con la utilización de paradigmas, por-
que la interpretación de las mismas reglas y principios puede llevar a conclu-
siones diferentes por la “ideología” de quien toma la decisión. Estamos aquí
en un caso de “discreción fuerte”, que en nuestra opinión debería ser por lo
menos expuesta para su conocimiento y debate. Asimismo, entendemos que
la decisión en estos casos es armonizar paradigmas que son, en cierto modo,
competitivos entre sí o bien presentan límites conflictivos o situaciones que
hay que contemplar.34
32
Ibidem, pp. 249-251.
33
Cuando existe un conflicto entre principios, la dimensión “peso” significa que el prin-
cipio con mayor peso desplaza al menos importante, pues no hay un orden jerárquico vincu-
lante dado con anterioridad que muestre cómo debería resolverse el conflicto; entre los prin-
cipios existe el llamado orden de preferencia débil, determinado por el orden de preferencia
de los valores y fines subyacentes. Idem.
34 Ibidem, p. 457.

V. El Criterio consecuencialista y la discreción judicial
Merece un apartado especial el análisis consecuencialista que ha adoptado

la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, como una forma de
ejercer una función de control en cuanto a la justeza de la decisión a dictarse,
y que pone de manifiesto una clara aplicación del poder discrecional.
Sin lugar a dudas las secuelas de los pronunciamientos judiciales deben
ser analizadas debidamente y tenidas en cuenta a tenor del contexto social,
político y económico que plasma la realidad en oportunidad de dictarse los
mismos. Debe tenerse presente la realidad sociológica, los destinatarios, sus
necesidades y las soluciones que mejor pudieran resolver los conflictos de
convivencia, evitando que las consecuencias de las disposiciones legales, su
espíritu o los estándares interpretativos produzcan resultados complicantes
o negativos para la paz social con justicia.
El tribunal cimero argentino ha acuñado desde antigua data la pauta de
la interpretación previsora o consecuencialista como método válido de despejar el
camino justo a seguir tanto en la interpretación de la ley como de la Consti-
tución, al sostener —en fallo de 1956— que éstas “deben ser interpretadas
en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el
eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cum-
plimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los
individuos que la forman (Fallos, t. 183, p. 343; t. 186, p. 170; t. 169, p. 483
y otros)”.35
Décadas después,36 resolvió que la norma específica —artículo 13, Ley
de Trasplantes 21.541—
ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordena-

miento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para
obtener un resultado adecuado, atento a las excepciones particularidades de
esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta
compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial…
no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un
fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que
está engarzada la norma” (considerando 2o. del voto de los doctores A. R.
Gabrielli y A. F. Rossi).
35
CSJN, 23.4.1956, “Grisolía, Francisco M.”, La Ley, Buenos Aires, t. 82, p. 690.
36
CSJN, 6.11.1980, “Saguir y Dib, Claudia G.”, Fallos, t. 302, p. 1284; La Ley, Buenos
Aires, t. 1981-A, p. 401, con nota de Julio R. Méndez.

364 mario masciotra
En dicho pronunciamiento, el tribunal también expresó que
debe evitar que la aplicación mecánica e indiscriminada de la norma conduz-

ca a vulnerar derechos fundamentales y a prescindir de la preocupación por
arribar a una decisión objetivamente justa en el caso concreto lo cual iría en
desmedro del propósito de “afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo
de la Constitución Nacional.37
No se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar pre-

minencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento
jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía
en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de
un precepto basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos con-
duzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos
enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reñidas con las circuns-
tancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disva-
liosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica
incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica
de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en
la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento
de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia.38
Este criterio fue ratificado en Baliarda S. A. y otros c. Pcia. de Bs. As. c,39
en los siguientes términos: “…uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el
resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus conse-
cuencias…”.
Posteriormente, expresó:
Cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literali-

dad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen
con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produz-
ca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preminencia
al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurí-
dico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en
que éstos son valorados por el ordenamiento normativo.40
Considerando
37 7 del voto de los doctores Gabrielli y Rossi.
Considerando
38 12 del voto de los doctores Gabrielli y Rossi.
39
Fallos, t. 303, p. 917, La Ley, Buenos Aires, t. 2004-A, p. 127.
40
CSJN, “Bramajo, Hernán”, Fallos, t. 319, p. 1840.

En los últimos tiempos en numerosos otros casos, la Corte ha invocado

el recurso de la evaluación de las consecuencias para despejar la interpre-
tación justa de la norma en juego (constitucional o legal), y en tal sentido
merece destacarse Filcrosa S. A. de 200341 sobre la aplicación de las normas
del Código Civil en cuestiones aparentemente regidas por el derecho local
y el voto del doctor Lorenzetti en Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro A.,42 en el
que se descalificó el criterio de algunas salas de la Cámara Nacional en
lo Civil —luego devenido en plenario—43 acerca de la inoponibilidad de
la franquicia de seguro a las víctimas de accidentes de tránsito por cuanto
“desnaturalizó la normativa aplicable al asignarle un significado que excede
inaceptablemente sus fines y que por eso debe ser descartado” (Cons. 8o.).
Asimismo, en el importante fallo Massa, Juan J. c. PEN. del 27 de diciem-
bre de 200644 sobre la constitucionalidad de las normas de “pesificación” de
los depósitos financieros reforzó la argumentación desarrollada acudiendo a
la interpretación constitucional previsora de las consecuencias.
Para finalizar el segmento, y en orden al criterio consecuencialista abor-
dado, debo citar la Acordada 36/2009 dictada el 9 de septiembre de 2009
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en virtud de la
cual se crea la Unidad de Análisis Económico,45 que ha generado controver-
tidas opiniones doctrinarias.46
41
Fallos, t. 326, p. 3899.
42
CSJN, 7 de agosto de 2007, Fallos, t. 330, p. 3483; La Ley, Buenos Aires, t. 2007-E, p. 398.
43
Cám. Nac. Civ., en pleno, 13 de diciebre de 2006, Obarrio, María P. c. Microómnibus Norte
SA. y otro, La Ley, Buenos Aires, t. 2007-A, p. 168.
44 Fallos, t. 329, p. 5913.
45 Su finalidad es “Realizar, por indicación de la Presidencia, los estudios de índole
económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los
efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las deci-
siones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Tribunal”.
En sus considerandos se sostiene “la necesidad… de solicitar una opinión fundada acerca
de los efectos macroeconómicos, que derivarían de decisiones que eventualmente puedan
adoptarse en expedientes en trámite ante el Tribunal” y efectúa una amplia enunciación de
distintos y variados contenidos directamente referidos a cuestiones de naturaleza económica,
como temas fiscales, derechos sociales, cuestiones vinculadas al desarrollo humano, intereses
económicos, la competencia, el control de los monopolios, el funcionamiento de los servicios
públicos, el desarrollo, la calidad de vida, la igualdad de oportunidades, la justicia social,
la productividad, el empleo, el valor de la moneda, etc., en síntesis, todo tema vinculado al
trabajo, la seguridad social, la salud, el medio ambiente configuran “casos concretos” que
serán sometidos a “un razonable juicio de ponderación”.
46 Ha merecido serias objeciones de Rodolfo Capón Filas en “Equipo Federal del Traba-
jo, n. 53 del 4 de octubre de 2009, www.eft.org.ar; y tachada de inconstitucional por Keselman,
Pedro J., “La Acordada 36/2009 y la jurisprudencia de la Corte sobre derechos humanos
sociales”, La Ley, Buenos Aires, t. 2010-D, p. 916, y por Constante, Liliana B., “La abogacía

366 mario masciotra
VI. Conclusiones
Ineludible consecuencia del poder-deber de decidir, surge el deber de fundar

toda sentencia definitiva o interlocutoria que dicten los magistrados, e ínsito
en el mismo se encuentra la “discrecionalidad judicial”, definida como la
zona de posibilidad entre alternativas legítimas en oportunidad del dictado
de un pronunciamiento.47
Una de las facetas que asume la “discrecionalidad judicial” es el apar-
tamiento al texto expreso de las normas legales. El recorrido del vasto y
complejo historial de la Corte Suprema argentina nos demuestra que en
ejercicio de legítimos poderes discrecionales ha dictado fallos sin atenerse
a las normativas vigentes, sea cuando su interpretación sistemática así lo
impone,48 o que el espíritu que nutre las mismas es lo que debe rastrearse
en procura de una aplicación racional que corra el riesgo de un formalismo
paralizante,49 cuando ellas conducen a resultados “tan irrazonables que no
organizada se pronunció en contra de la Acordada 36 CSJN del 09/9/09, La Ley, suplemen-

to Actualidad, Buenos Aires, 22 de julio de 2010; asimismo la reprobación de la XVI Con-
ferencia Nacional de Abogados en el tema “La economía y el derecho de interdependencias,
supremacías y consecuencias” (Comisión III) organizada por la Federación Argentina de
Colegios de Abogados, 7 a 10 de abril 2010. Por su parte, la Comisión de Derecho Procesal
Constitucional del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo del 8 al 10
de junio de 2011, en Santa Fe, Argentina, en una de sus conclusiones afirmó: “La Acordada
N. 36/2009 de la CSJN ha facilitado el aterrizaje formal de la metodología del Análisis Eco-
nómico del Derecho (AED) en el seno del Tribunal, introduciendo la ponderación económi-
ca en un contexto de razonabilidad. Ese análisis permite a la Corte tener un conocimiento
adecuado de la realidad jurídica subyacente, contar con una adecuada consistencia técnica
en el uso de los conceptos económicos y evaluar técnicamente la idoneidad de una herra-
mienta jurídica para la consecución de su fin, respetando el principio de proporcionalidad.
El AED, empleado prudentemente, puede resultar útil para ponderar la potencial incidencia
económica de las sentencias judiciales”, La Ley, suplemento Actualidad, Buenos Aires, 9 de
agosto de 2011.
47
Barak, Aharon, La discrecionalità del giudice, Milán, Giuffrè, 1995, p. 33.
48
Fallos 283: 239; 301: 489.
49
Fallos 302: 1284; 316: 1025; 316: 3043; 318: 371, entre otros. Andruet denomina “ar-
gumento apagógico” el que utiliza “el juez cuando debe efectuar una interpretación norma-
tiva en donde la aplicación de dicha regla de derecho importa la generación de una notoria
injusticia o inequidad, motivo por el cual, a los efectos de resolver dicha situación, mediante
este recurso otorga una voluntad al legislador por la cual lo hace presuponer que no ha que-
rido prever el nombrado situaciones inicuas o irrazonables, por lo cual su gestión le impone
orientarse a ello y en tal criterio adecuar la ley al caso concreto y dictar una sentencia razo-
nable y justa”, Andruet, Armando, Teoría general de la argumentación forense, Córdoba, Alveroni,
2001, p. 270.

sería justo atribuirlos a la intención del Congreso”,50 o cuando la expresión

literal presenta imperfecciones técnicas, que se contradicen con el espíritu
de la ley vinculada con preceptos constitucionales que deben prevalecer.51
Otro escenario que exhibe la “discrecionalidad judicial” es indudable-
mente el activismo judicial —especialmente de los tribunales superiores— a
través del gran protagonismo asumido desde principios del siglo pasado,
marcando rumbos decisivos en temas trascendentales52 y un ejercicio más
acentuado al control de constitucionalidad,53 que ponen de manifiesto un
poder creciente de los magistrados —denominado politización de los jue-
ces—,54 máxime que tales interpretaciones judiciales por parte de nuestro
alto tribunal, al decir del maestro Bidart Campos, adquieren el mismo ran-
go de la Constitución interpretada y compone con ella una unidad.55
Tampoco podemos desconocer que la judicialización de los más variados
problemas que se presentan en la sociedad56 les impone a los jueces —que son
imparciales pero no indiferentes— llenar un espacio que no ocupan el resto
de los poderes institucionales.57
A ello se le suman numerosas disposiciones de fondo que otorgan a
aquellos un claro y expreso poder discrecional en el dictado de sus pronun-
ciamientos, sin perjuicio de las que confieren las normas contenidas en los
códigos procesales.
50 CSJN, Fallos 323: 3139, dictamen del procurador general compartido por la Corte,
con cita de Fallos 321: 1434.
51 CSJN, Fallos 322: 1699.
52 Consagrando pretorianamente el recurso extraordinario por sentencia arbitraria (Rey
c. Rocha, 1909) y el amparo (Siri y Kot, 1957); otorgando facultades judiciales en materia
probatoria en procesos civiles (Colalillo, 1957, Coll de García, 1968, Oihler, 1980); definiendo
el derecho a la intimidad y a la privacidad (Ponzetti de Balbín, 1984); confiriendo el derecho
de réplica (Ekmekdjian, 1992), entre otros, a lo que debe agregarse los trascendentales pro-
nunciamientos de la actual CSJN en materias como competencia originaria, delitos de lesa
humanidad y terrorismo, control de convencionalidad, legitimación activa en derechos de
incidencia colectiva, tutela de derechos laborales y sociales, etcétera.
53 Casos: “Mill de Pereyra”, 2001; “Banco Comercial de Finanzas”, 2004.
54 Morello, Augusto M., El derecho y nosotros, La Plata, Lib. Ed. Platense, 2000, p. 17.
55 Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Buenos Aires, Ediar,
1996, t. I, p. 276.
56 La explosión de la conflictividad colectiva se presenta en sectores muy diversos, como
los que se relacionan con la defensa del medio ambiente, el patrimonio común histórico o
artístico y paisajístico, la salud pública y las relaciones de consumo en general; asimismo,
en procesos de jurisdicción voluntaria, verbigracia, autorizaciones judiciales para actos per-
sonalísimos, como trasplantes de órganos, internaciones y tratamientos médicos, abortos,
coberturas de prepagas, etcétera.
57 Omiten ejercer indelegables facultades: el Ejecutivo que no gobierna, a veces ni siquie-
ra administra, sumado a la parálisis o excesiva morosidad del Legislativo.

368 mario masciotra
Y, por otra parte, debemos mencionar una caótica y endiablada legisla-

ción que se va elaborando sin ajustarse a las pautas de la técnica parlamen-
taria y que la torna incontrolable, incoherente, penetrante, fragmentaria y
variable,58 que impone imprescindible y necesariamente un aumento del
poder discrecional de los magistrados. En tal sentido, se ha destacado que la
creciente “esfumación” de la ley, por la recurrencia a preceptos “abiertos”,
flexibles, conceptos indeterminados, sus contrastes y “lagunas”, tanto como
el inmovilismo del legislador, terminan trasladando a los jueces funciones
que son más propias de aquél, debiendo asumir tareas integrativas y de “su-
plencia judiciaria”.59
En ese contexto, estimo que la presencia de genuinas potestades dis-
crecionales, de manera alguna los exime del deber de proporcionar las ar-
gumentaciones que convenzan que sus pronunciamientos se ajustan a de-
recho, es decir, fundados en principios y valores que deben ser explicados
clara y suficientemente.
Y ello es así por varias razones: primero, por el deber de motivar sus
decisiones; segundo, por cuanto los pronunciamientos judiciales, y funda-
mentalmente los que emanan de la Corte Suprema, deben transmitir un
mensaje persuasivo mediante argumentos y razones sustantivas que lleven
intrínseca fuerza de convicción, y tercero, ya que el ejercicio de todo poder
debe justificarse.
Asimismo, debe destacarse que los legítimos poderes discrecionales de
los jueces de primera instancia no excluyen su debido contralor por parte
de los tribunales de alzada, en la medida en que se excedan sus límites o
incurran en violación (relevante, grave y de modo disfuncional, en equiva-
lencia al absurdo o arbitrariedad en la evaluación de lo fáctico o prueba)
de los contenedores y el principio de razonabilidad, el sólido cimiento del
edificio jurídico.
No hay sistema legal civilizado, marcaba Cappelletti, que no haya in-
tentado diseñar y promulgar algunos límites a la libertad judicial, en ambas
formas, sustanciales y de procedimiento.
58
Morello, Augusto M., “Motivación adecuada de la sentencia. Matices”, El Derecho,
Buenos Aires, Universitas SRL, t. 224, p. 660.
59
Picardi, N., “I mutanti del ruolo del giudice nei nostri tempi”, en Arazi, Roland
(coord.), Derecho procesal en vísperas del siglo XXI. Temas actuales en memoria de los Profs. I. Eisner y
J.A. Salgado, Buenos Aires, Ediar, 1997, p. 398, citado por Berizonce, Roberto O., “Activismo
judicial y participación en la construcción de las políticas públicas”, Revista de Derecho Procesal,
núm. extraordinario conmemorativo del Bicentenario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010,
p. 169.

Los primeros varían de época a época y de sociedad en sociedad mediante el

juego de varios mecanismos: precedentes, opiniones, teorías, códigos, medios
masivos, la presión de opinión pública, el cambio de las valoraciones, la in-
tuición y sentimiento de la justicia, cualidades innatas en el político juez de la
Corte. En cuanto a los límites procesales son consustanciales al proceso judi-
cial de la misma naturaleza y lo integran. Aquí la reafirmación en concreto de
las garantías es una conquista diaria de los fallos del alto tribunal.60
Bien se verificó —señaló Morello— cuán lejos están los jueces de ser
“libres y privativos”, personalísimos y subjetivos, en el uso de lo discrecio-
nal. Por huidizos o confundidos que fueren las palabras o los conceptos de
los legisladores, el magistrado, en la labor hermenéutica, debe llegar a una
certeza razonada, avalada por argumentación —controlable— exenta de
caprichos o quiebras lógicas”. Para concluir: “No hacer revisable el poder
discrecional de los jueces sería “preocupante” para los fines de la mejor pro-
tección de la jurisdicción y los derechos del litigante.61
La esfera de la justicia es, al cabo, la que siempre señala los límites y
confiere el examen final, por cuanto la ratio legis —la razón formal de la
norma jurídica— puede oponerse a la ratio iuris; es decir, la razón de ser del
derecho, y ésta es la que debe privar.
En dicha inteligencia, es forzoso convenir que no puede tenerse por ra-
cionalmente fundada una decisión que desconozca o contradiga la realidad
de los hechos acreditada en la sustanciación del proceso; como tampoco
puede considerarse fundada de modo racional una decisión adoptada sin
evaluar todos los factores jurídicamente relevantes, ni la que haya introdu-
cido algún otro factor al que el ordenamiento no confiera relevancia alguna
a esos concretos efectos. En atención a ello, puntualiza de manera riguro-
sa el catedrático madrileño Tomás-Ramón Fernández: “Una decisión no
puede ser tenida como razonable, aunque supere el test de racionalidad, si es
claramente desproporcionada. De este doble test, de racionalidad y razona-
bilidad, depende, pues, en último término, la distinción entre la discrecio-
nalidad legítima y la arbitrariedad prohibida”.62
60
Cappelletti, Mauro, El juez ¿elaborador de la ley o intérprete?, Informe General de la Segun-
da Conferencia Internacional de Jueces de Apelación, Sydney y Camberra, Australia, 1980,
citado por Morello, Augusto M., “La Corte Suprema. El aumento de su poder a través de
nuevos e imprescindibles roles”, El Derecho, Buenos Aires, Universitas, t. 112, p. 972.
61
Morello, Augusto M., “La discrecionalidad judicial, límites y control en casación”, El
Derecho, Buenos Aires, Universitas, t. 189, p. 571.
62
Fernández, Tomás-Ramón, “El derecho y el quehacer de los juristas”, La Ley, Buenos
Aires, 13 de abril de 2012.

370 mario masciotra
Colofón: Si bien la tendencia mundial es ampliar el poder discrecional

del juez,63 el mismo jamás es absoluto, pues en caso contrario aumenta la
imprevisión y la incertidumbre jurídica; siempre debe ser debidamente fun-
dada y sujeta a control, y sus límites son las garantías constitucionales: la
igualdad de las partes, el derecho a ser oído y el proceso justo, que implica
el respeto a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, en la bús-
queda de un equilibrio entre la seguridad y la equidad.
Es que en el juego de avance y contención de los poderes atribuidos a los
magistrados, al derecho siempre lo definen los límites, y en materia de dis-
crecionalidad judicial el ejercicio de aquéllos no debe entenderse como fa-
cultades y prerrogativas, sino en términos de responsabilidad jurisdiccional.
63
“La técnica jurídica ha ido abandonando el acatamiento de las normas escritas por
el legislador y presta mayor atención que antes a la interpretación judicial, ya que pocos
vestigios quedan de la antigua ideología de la exégesis. Los jueces se consideran —y sobre
todos son considerados— libres de aplicar la ley, como les parezca justo, hasta tal punto que
se los critica públicamente si obedecen el estricto texto de la ley de un modo que algunos
grupos juzguen ofensivo para su expectativas, deseos o intereses”; “si antes los jueces eran
una especie de pequeños legisladores subordinados, encargados de una tarea interpretativa
más o menos tímida respecto de los códigos y las leyes, ahora se encuentran por encima del
legislador; y solo su prudencia, su acuerdo político o moral con esa reglas o su deseo de evitar
reacciones airadas sirven para morigerar el ejercicio de aquella potestad que la sociedad les
encomienda sin decirlo expresamente”. Guibourg, Ricardo A., “Las tablas de la ley”, Co-
lumna de opinión, La Ley, Buenos Aires, 15 de febrero de 2011.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE OFICIO EN ARGENTINA
Mariano Morahan*
Sumario: I. El control de constitucionalidad ex officio en un reciente fallo

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina. II. El control de
constitucionalidad de oficio en la Argentina. Origen y evolución hasta nuestros
días. III. El comentario al fallo Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra
c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios.
I. El control de constitucionalidad ex officio

en un reciente fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación argentina
Habiendo aceptado con gran satisfacción la invitación que se me formulara a

fin de participar en este seminario en homenaje al ilustre y recordado profesor
mexicano, doctor Humberto Briseño Sierra, nos pareció oportuno destacar
para la oportunidad concedida un reciente fallo dictado por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación argentina (CSJN), el cual, y en razón de la materia en
que tocó resolver al máximo tribunal federal, resulta propio del derecho proce-
sal constitucional, y ello así en razón de haberse —nuevamente— pronunciado
el más alto tribunal sobre la potestad judicial de efectuar el control de constitu-
cionalidad ex officio de las normas infraconstitucional y relativas al caso puntual
en cual debe decidir el derecho aplicable un juez argentino.
* Abogado especialista en derecho procesal civil y en derecho de daños. Miembro titu-

lar de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP). Vicedirector del Instituto de
Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos (Argentina).
Miembro fundador del Ateneo Entrerriano de Estudios del Derecho Procesal. Miembro del
comité editorial por Argentina de la revista Derecho sin Frontera. Colaborador para las cáte-
dras de Derecho procesal I (derecho procesal civil) y Derecho procesal III (derecho procesal
constitucional) de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del
Litoral (Argentina) (e-mail: arianomorahan@hotmail.com).
371

372 mariano morahan
Lo significativo del precedente en cuestión radica en la circunstancia

de que, transcurrida casi una década a la fecha a contar desde el último
pronunciamiento que efectuara la CSJN sobre la materia, se vuelve en la
hora actual a reiterar —y ratificar— expresamente, lo que constituye su
doctrina legal en la materia, pero conformándose en esta oportunidad la
mayoría del alto cuerpo con los votos que integran su actual composición,
develándose así el criterio que para el caso exhiben los ministros que resta-
ban expedirse sobre el tema, reiterándose la explícita potestad que detentan
los jueces argentinos de formular el test de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales relativas al caso traído a su conocimiento y ulterior
resolución, sin necesidad de que ello fuera peticionado en forma alguna por
las partes intervinientes en juicio, agregándose ahora un nuevo fundamento
—ocurriendo de esta manera a reforzar en gran medida aquellos que desde
antaño se venían propiciando sobre el particular— y que tiene anclaje en la
actual doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
en orden al control de convencionalidad ex officio como deber a cargo de los
jueces internos de los países americanos ratificantes del Pacto de San José
de Costa Rica.
Ahora bien, en forma previa a ingresar al análisis del reciente preceden-
te que hemos decidido traer a consideración de nuestro lector, y para una
mayor y mejor comprensión del mismo, consideramos oportuno repasar la
evolución que la doctrina legal del control de constitucionalidad de oficio
registra en la Argentina.
II. El control de constitucionalidad

de oficio en la Argentina. Origen y evolución
hasta nuestros días
El denominado “control de constitucionalidad de oficio” refiere a la posibi-

lidad (en términos de potestad) de que el órgano jurisdiccional encargado de
intervenir y resolver en el marco de una causa judicial efectúe el examen de la
constitucionalidad de uno o más preceptos normativos aplicables al caso, sin
que ninguna de las partes lo haya solicitado; vale decir, sin que las partes ha-
yan peticionado la declaración de inconstitucionalidad de la norma o normas
que entran en juego en el conflicto traído a juzgamiento.
Resulta necesario remarcar que el tema, lejos de merecer tratamiento
pacífico en la Argentina, ha sido profusamente debatido, y que uno de los
principales argumentos centrales por los cuales fue resistida —o bien se re-
siste— la herramienta en estudio, encuentra andamiaje en el principio de
división de poderes, el cual se entiende resultaría violentado si para el caso

la corte de justicia de la nación y el control... 373
el Poder Judicial, vía declaración de oficio de la inconstitucionalidad de las

normas, pasara a revistar una faena que excedería su labor propia como
órgano jurisdiccional encomendada por la carta fundamental, actuando en
consecuencia a modo de “legislador negativo”.
Sin embargo, y en opinión de quien escribe estas líneas, no existe ar-
gumento de peso suficiente que pueda resistirse a la viabilidad del control
jurisdiccional de oficio de la constitucionalidad de las normas, ello así por
cuanto suponer lo contrario implicaría —y sólo merced a una lectura sen-
siblemente desvirtuada del artículo 31 C.N.— acuñar como premisa válida
la circunstancia de que el respeto al principio de supremacía constitucional
sería materia disponible y de señorío exclusivo de las partes, estándole ve-
dado en consecuencia al juez cumplir con su deber de órgano de control
constitucional de las normas en aquellos supuestos en que las partes no han
solicitado la tacha constitucional, lo que inclusive y en tal sentido ha llevado
a que autorizada doctrina autoral argentina califique de “absurda” dicha
posición, al indicar que sostener que no pueda existir control de constitu-
cionalidad de oficio “es equivalente a sostener que no pueda existir la apli-
cación de oficio del derecho en un proceso”.1
En resumidas cuentas —y conforme seguidamente veremos así lo sos-
tiene el máximo tribunal federal argentino en la actualidad— la posibilidad
y el deber de efectuar el control de constitucionalidad de oficio se explica en
la vigencia del principio conocido como iura novit curia, y en cuya virtud el
juez es soberano en la aplicación del derecho al caso traído a juzgamiento,
no quedando en dicho punto limitado a las postulaciones de las partes, re-
sultando por tanto también una “cuestión de derecho” la eventual inconsti-
tucionalidad de las normas que resultaren de aplicación al caso.
Para tener una idea de la efectiva proyección que sobre las provincias
argentinas ha tenido la figura en estudio, basta con advertir que el actual
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde ini-
cios de la década pasada en pos de admitir el control de constitucionalidad
de oficio de las leyes por partes de los jueces fue expresamente receptado en
la última reforma operada a la Constitución de la Provincia de Entre Ríos
en 2008,2 ello, al modificarse su artículo 60, el cual, en su actual redacción,
dispone:
1
Trionfetti, Víctor, “El sistema de control de constitucionalidad en Argentina”, Tratado
de derecho procesal constitucional, t. I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 539.
2 El autor es oriundo de la provincia de Entre Ríos, donde ejerce actualmente la profe-
sión letrada.

374 mariano morahan
Es de ningún valor toda ley de la provincia que viole o menoscabe las pres-
cripciones establecidas por la ley suprema de la nación y por esta Constitu-
ción, así como todo acto, contrato, decreto u ordenanza que contravenga a
las mismas o las leyes dictadas en su consecuencia, pudiendo los interesados
demandar o invocar su constitucionalidad o invalidez ante los tribunales com-
petentes. Sin perjuicio de ello, los jueces al advertir la inconstitucionalidad
de una norma, de oficio podrán declararla. La sentencia que pronuncie la
inconstitucionalidad será declarativa y de condena pudiendo ser ejecutada.
En el proceso respectivo podrán admitirse medidas cautelares. La declaración
de inconstitucionalidad por tres veces y, por sentencia firme del Superior Tri-
bunal de Justicia de una norma general provincial, produce su derogación en
la parte afectada por el vicio.
Formuladas las aclaraciones del caso, consideramos propicio repasar la

evolución que en el tiempo registra la doctrina legal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, la que podemos focalizar en tres instancias claramente
diferenciadas, signadas por un primer estadio de negativa hacia dicho tipo
de control, atravesando luego una segunda etapa marcada por las disiden-
cias de criterios en el seno del alto cuerpo, para arribar finalmente a lo que
viene a constituirse en la actual doctrina legal y por la cual se concluye ad-
mitiendo expresamente el control de constitucionalidad ex officio.
1. Primera etapa. La causa Ganadera Los Lagos S.A. C/ Nación Argentina
Esta primera etapa que informó el criterio del máximo tribunal argenti-
no durante varias décadas y a partir de 1941 se caracterizó por una postura
signada por una cerrada negativa hacia la posibilidad de que los jueces pu-
dieran analizar de oficio la constitucionalidad de las normas, y en general
resulta conteste la doctrina autoral argentina en que arranca propiamente
dicho periodo con el fallo recaído en la causa Ganadera Los Lagos S.A. c/ Na-
ción Argentina.3
En dicha ocasión sostuvo la Corte que
es condición esencial en la organización de la justicia con la categoría de po-

der, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos
legislativos o los decretos de la administración. Para mantener la supremacía
de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres po-
deres, es indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a
los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de
3
Fallos: 190:142, 30 de junio de 1941, La Ley, 23-251.

alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los

principios y garantías de la Constitución Nacional. Como ha dicho Cooley,
es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos perso-
nales se encuentren realmente afectados. Sólo entonces la potestad legislativa
y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegítima. Sin este
freno el equilibrio de los tres poderes, condición esencial del gobierno orga-
nizado por la Constitución, se habría roto por la absorción del Poder Judicial
en desmedro de los otros dos.
Como bien hace notar Masciotra, en aporte de su autoría, y al reflexio-

nar sobre aquel primer periodo que ilustraba el criterio del alto cuerpo:
La postura adoptada —por el máximo tribunal federal—4 se fundamenta en

la presunción de validez de los actos estatales y la necesaria limitación de la
facultad judicial de invalidarlos en los supuestos de la existencia de un con-
flicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente
afectados.5
Este criterio —y salvo las voces en divergencia provenientes de los votos

de dos ministros de la Corte promediando la década de los ochenta, y que
seguidamente pasaremos a detallar—, es el que sostendría por voto mayo-
ritario el cimero tribunal por espacio ininterrumpido de 60 años; esto es,
hasta inicios de la década pasada —2001—, época en la cual se daría un
giro copernicano sobre la materia, criterio que prevalece hasta la fecha, y
que fuera recientemente ratificado por la actual composición del alto tri-
bunal argentino con fundamento en el acatamiento interno a la normativa
supranacional; ello en el fallo que traemos a consideración de nuestro lector.
2. Segunda etapa. La causa Inhibitoria planteada por el juzgado de instruc-

ción militar nro. 50 de rosario, en sumario nro. 6/84
Hubo que esperar hasta 1984, vale decir, 43 años, para que dos minis-
tros del máximo tribunal, los doctores Fayt y Belluscio, en sendos votos de
su pluma recaídos en la causa Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción
Militar Nro. 50 de Rosario, en sumario Nro. 6/84,6 marcaran un distingo funda-
4
El texto resaltado me pertenece.
5
Masciotra, Mario “El activismo de la Corte Suprema de Justicia (Argentina)”, ¿El papel
de los tribunales superiores?, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 99.
6 Fallos: 306:303.

376 mariano morahan
mental que luego vendría a ser adoptado a modo de base fundacional de lo

que resulta el actual criterio en la especie sostenido por la Corte.
En efecto, el mérito que se le atribuye —merecidamente— a ambos vo-
tos, radica en haberse logrado diferenciar lo que viene a ser en propiedad
la actuación en abstracto de la justicia (circunstancia vedada tanto por el
texto constitucional como por la norma infraconstitucional, ello conforme
ya hemos analizado), de lo que viene a ser en sí “la declaración de oficio
de inconstitucionalidad” decretada en el marco de un proceso judicial, cir-
cunscribiendo esta última actividad dentro del conocido principio del iura
novit curia, y en tanto dicha faena recae sobre las normas, siendo por tanto
una cuestión de derecho que va más allá del planteo de las partes y la con-
secuente eventual introducción en el pleito —o no— de una cuestión cons-
titucional.
Indicaron los magistrados votantes en dicha oportunidad:
Es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de

inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa…
mas de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte intere-
sada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión
de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que
las partes invocan erradamente —trasuntado en el antiguo adagio iura novit
curia— incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución Na-
cional (artículo 31, carta magna), aplicando en caso de colisión de normas,
la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango
inferior. De dicha disposición constitucional deriva la facultad de los jueces
de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía de examinar las leyes en los casos
concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto de la
Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de
aplicarlas si las encuentran en oposición, facultad que por estar involucrada
en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al reque-
rimiento de las partes.
A los fines de replicar el argumento central por el cual se sostenía que

dicho control implicaría una vulneración al principio de división de pode-
res, indican que “no puede verse en la admisión de esa facultad la creación
de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y una mengua de los
otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia
sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media
petición de parte y sí cuando no la hay”, y luego, con la finalidad de refutar
el argumento que predicaba la presunta vulneración del derecho de defen-
sa en juicio de las partes, indican que “ni por último puede verse en ella

menoscabo en el derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería

también descalificarse la aplicación de oficio de cualquier norma legal no
invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse
sobre su aplicación en el caso”.
En síntesis, y en nuestra opinión, el argumento central de ambos votos,
y que luego y en lo sustancial serían tomados y reiterados en Mill de Pereyra...,
y por el cual se concluye validando la figura en estudio —lo que considera-
mos acertado— es el siguiente: hablar de control de constitucionalidad de
oficio de las leyes por parte de los jueces supone hablar en definitiva de la
aplicación de oficio del derecho por parte de los mismos, lo que en rigor es
una tarea exclusiva y excluyente del órgano Judicial, y sobre la cual no tiene
injerencia alguna la voluntad de las partes, todo lo cual se circunscribe en
definitiva dentro de la órbita propia del iura novit curia.
Luego, la tarea de confrontar una norma infraconstitucional con la nor-
ma fundamental a la hora de resolver (artículo 31 C.N.), integra natural-
mente la actividad que le viene asignada por el artículo 116 de la carta
fundamental al juez, consistente en decidir el derecho al caso concreto y en
el marco de los casos traídos a su conocimiento; por tanto, resulta soberana
de aquél y al margen de las postulaciones de las partes.
Con posterioridad, dicho criterio —sostenido en minoría por aquel en-
tonces— fue insinuado en sucesivos precedentes7 recaídos en el transcurso
de los años ochenta y noventa, cada cual con sus propias aristas, hasta que
arribamos finalmente al año 2001, fecha a partir de la cual la Corte —en
anterior composición— y por mayoría de sus votos, pasaría a admitir expre-
samente la potestad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes;
ello conforme veremos en seguida.
3. Tercera etapa. Los fallos Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia
de Corrientes y Banco Comercial de Finanzas S. A.
(en liquidación B.C.R.A.) s/quiebra
Será finalmente en el marco de la causa Mill de Pereyra..., donde la CSJN

—en su anterior composición—, y mediante voto mayoritario, admitió ex-
7 Así, encontramos los votos pronunciados en Pérez, Fallos: 310:1090, Peyrou, Fallos:
310:1401, Banco Buenos Aires Building Society s/Quiebra, Fallos: 321:993, Ricci, Oscar F. A. c/
Autolatina Argentina S.A. y otro s/Accidente ley 9688, Fallos 321:1058, Fernández Valdez, Manuel G.s/
Contencioso Administrativo de plena jurisdicción c/Decreto 1376 del Poder Ejecutivo Provincial, El Derecho,
130-461, y el caso Dahlgren, La Ley, 1998-A-44.

378 mariano morahan
presamente la potestad de los jueces de controlar de oficio la constituciona-

lidad de las leyes.
Fueron seis los votos que integraron la mayoría en dicha oportunidad
(Fayt, Belusscio, Vázquez, Boggiano, Bossert y López).
Los primeros dos magistrados reiteraron el criterio que venían propi-
ciando desde 1984, si bien agregando ahora el carácter restrictivo del con-
trol de oficio, y al señalar que “sólo puede considerarse autorizado en situa-
ciones muy precisas”.
También cabe destacar del voto del doctor Vázquez, que integra la ma-
yoría que comentamos, un argumento sumamente significativo a favor del
control de oficio de constitucionalidad, y por el cual se afirma la inexis-
tencia de violación al principio de división de poderes, ello en razón del
efecto relativo —inter partes— de la declaración de inconstitucionalidad de
oficio de la norma, por lo que esta última sigue teniendo plena validez fuera
del caso resuelto, a diferencia de los efectos más drásticos que se derivan del
modelo americano del control de constitucionalidad, y que por aplicación
del stare decisis, que ya hemos comentado, en la práctica comporta la abroga-
ción de la norma tachada de inconstitucional; ello, dado el efecto expansivo
que conlleva la doctrina del precedente en dicho país. En función de ello,
concluye el ministro Vázquez indicando que “no resulta posible concebir
racionalmente ninguna posibilidad de absorción del Poder Judicial sobre
los otros poderes del Estado, ni entender como jurídicamente necesario el
establecimiento de la prohibición del control de oficio”. Se suman a ellos
los votos de los ministros Boggiano, quien en lo sustancial se suma a los
argumentos propiciados por los votos de Fayt y Beluscio, y los de López y
Bossert, siendo estos dos últimos votos los que generaron mayor discusión,
en tanto se consideró que de la lectura de los mismos no se desprendía una
aceptación expresa del control de constitucionalidad de oficio.
Luego la Corte ratificaría su actual criterio en 2004, y en el precedente
Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación B.C.R.A.) s/Quiebra,8 y por el
cual el máximo tribunal, ya con una nueva integración, y con el voto de seis
de sus ministros, despejaría toda duda que podría haberse suscitado de la
lectura del precedente Mill de Pereyra... (en particular originada en los votos
de los ministros López y Bossert), reiterando así en líneas generales los ar-
gumentos centrales de los antiguos votos de los ministros Fayt y Belluscio,
sumándose ahora los votos afirmativos de los ministros Zaffaroni y Highton,
concluyendo en definitiva por admitir la posibilidad de efectivizar el con-
trol de constitucionalidad de oficio por parte de los jueces, siempre —claro
está— en el marco de las causas traídas a su conocimiento.
8
Fallos: El Derecho, 209-130.

III. El comentario al fallo Rodríguez Pereyra,

Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino
s/ daños y perjuicios
Los argentinos deberíamos esperar por espacio de ocho años contados a par-
tir del dictado del precedente Banco Comercial de Finanzas S.A., para que la
CSJN a fines de 2012 volviera a ratificar en la causa Rodríguez Pereyra, Jorge
Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios,9 lo que viene a constituir-
se claramente en la actual doctrina legal del alto cuerpo en pos de admitir
expresamente la posibilidad de efectuar un control de oficio por parte de
cualquier juez argentino sobre la constitucionalidad de las normas inferiores
relacionadas con el caso concreto en que le toca resolver (leyes nacionales,
provinciales, decretos, ordenanzas, etcétera), concebido en términos de po-
testad jurisdiccional, fortaleciendo así en gran medida la independencia del
Poder Judicial argentino sobre los otros dos poderes del Estado.
La causa en que tocó expedirse al máximo tribunal argentino se originó
en la demanda por daños y perjuicios promovida por el señor Jorge Luis
Pereyra contra el Estado nacional; ello en virtud de las lesiones que aquél
sufriera en oportunidad de encontrarse prestando el servicio militar obliga-
torio en su calidad de conscripto, habiéndosele producido a raíz del infor-
tunio padecido una incapacidad parcial y permanente del orden del 30% de
la total obrera.
Encontrándose vigente y aplicable al caso una indemnización tarifada
especial expresamente contemplada por una ley militar (Ley 19.101, tex-
to según Ley 22.511), la víctima accionó reclamando judicialmente que se
condene al Estado argentino al pago de una indemnización que honrara la
reparación integral de aquélla, todo con arreglo a las normas del derecho
común, y ello en razón de los exiguos montos indemnizatorios que preveía
el sistema tarifario que en definitiva se le pretendía aplicar, pero sin cues-
tionar la constitucionalidad de la norma que regulaba dicho microsistema
reparatorio.
La sentencia de grado admitió la demanda promovida por el ex cons-
cripto, lo cual luego resultó en lo esencial confirmado por el tribunal ad quem,
modificándose solamente el quantum de la condena al aumentar el mismo.
Para así resolver, la alzada interviniente —y entre otros fundamentos—
se hizo eco de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
9
CSJN, Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y Perjuicios, Fallos, R
401, XL.III, 27 de noviembre de 2012. Se puede consultar el fallo a texto completo en http://
www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=697165.

380 mariano morahan
el fallo “Aquino”, en cuanto a que en dichos actuados el máximo tribunal

había declarado en 2004 la inconstitucionalidad del artículo 39 inc. 1 de la
Ley 24.557, el cual establecía un tope indemnizatorio para los infortunios
laborales, circunstancia decididamente reñida con el principio de la repara-
ción integral civil, contando esta última con anclaje constitucional (artículo
19, C.N.).
Dicho decisorio fue objeto del recurso extraordinario federal interpues-
to por el Estado nacional, el cual fue declarado formalmente admisible,
quedando en consecuencia en estado de ser resuelto por la CSJN.
El procurador general, en su dictamen, propició estimar el recurso ex-
traordinario interpuesto, revocando en definitiva lo decidido por la senten-
cia recurrida, haciéndose eco de lo resuelto con anterioridad por la CSJN
para el caso, en cuanto sostuvo en situación análoga que
no correspondía otorgar a un conscripto que hubiera sufrido lesiones como consecuencia de la

realización de actos de servicio, una indemnización del derecho común cuando dichas lesio-
nes le hubiesen causado una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo
en la vida civil, por cuanto la ley militar —art. 76 inc 3, apartado c, de la Ley 19.101—,
texto según la Ley 22.511 no prevé un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio espe-
cífico que desplaza al sistema resarcitorio del derecho común.10
Sin embargo, la Corte, y no obstante lo dictaminado por el procura-

dor general, se iría a apartar de su anterior criterio que sostuviera para el
caso, declarando en esta oportunidad la inconstitucionalidad de oficio de la
norma que preveía el sistema indemnizatorio especial, confirmando el de-
cisorio de alzada recurrido y contando para ello con el voto mayoritario de
los ministros Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos S.
Fayt, Juan Carlos Maqueda y Eugenio Raúl Zaffaroni, en tanto la minoría
se integró con el voto del doctor Enrique S. Petracchi, quien declaró pro-
cedente el recurso extraordinario federal haciendo propio los fundamentos
del procurador general.
Para así resolver, la Corte principió advirtiendo que si bien el régimen
especial indemnizatorio vigente otorgaba a la actora un resarcimiento sus-
tancialmente inferior a aquel que surgía de la aplicación del derecho co-
mún, no se había cuestionado en momento alguno en la causa la validez
constitucional del precepto normativo que lo contemplaba (artículo 76, inc
3, apartado c, de la Ley 19.101, texto según la Ley 22.511).
10
Conforme lo resuelto por la CSJN in re: Bertinotti, Fiarosky, Picard, Soubie y Morelli (Fallos:
315:2207; 318:1621, 319:2620; 324;488 y 326:407).

Aclarado ello, efectuó un repaso de la evolución histórica que registra la

doctrina del control de constitucionalidad en la Argentina, con base en el
principio de supremacía constitucional (artículo 31, CN), aclarando que
“el requisito de que dicho control fuere efectuado a petición de parte resulta
un aditamento pretoriano que estableció formalmente este tribunal en 1941
en la causa Ganadera Los Lagos con asiento en el riesgo que en el orden de la
gobernabilidad implicaría la posibilidad de que los jueces pudieran fiscali-
zar “por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la adminis-
tración”, afectando así el equilibrio de poderes, pero aclarando a renglón
seguido que no es menos cierto que con posterioridad a dicho precedente
se afirmó también (haciendo referencia a los votos de los ministros Fayt y
Belluscio en la causa Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar Nro.
50 de Rosario, en sumario Nro. 6/84) que si se acepta la atribución judicial de
control constitucional, “carece de consistencia sostener que el avance sobre
los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando me-
dia petición de parte y sí cuando no la hay”, reiterando asimismo el argu-
mento —y en orden a la eventual fractura que el control de constituciona-
lidad de oficio pudiere provocar en la garantía constitucional de defensa en
juicio— de que “no puede verse en ella menoscabo al derecho de defensa de
las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación
de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso”.
Hasta allí la Corte Argentina en el fallo que comentamos reiteró en lo
esencial los argumentos que sucesivamente y en el tiempo fuera delineando
en pos de admitir la potestad jurisdiccional de efectuar el control oficioso de
constitucionalidad, pero en esta oportunidad añadirá un fundamento que,
en nuestra opinión, concluye de cimentar definitivamente su actual doctrina
legal en la materia, recabando el mismo en la vinculatoriedad de las directi-
vas propias dimanadas del derecho internacional de los derechos humanos,
y más concretamente en los lineamientos fijados por la CIDH a partir del
precedente Almonacid,11 y en lo sucesivo12 y en lo referente al control de con-
vencionalidad ex officio a cargo de los jueces americanos que ejercen la judi-
catura en los países signatarios de la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
11
CIDH, Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006.
12
En igual sentido en Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (24 de
noviembre de 2006), Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia (1 de septiembre de 2010), Gómes
Lund y otros (Guerrilha do Raguaia) vs. Brasil (24 de noviembre de 2010) y Cabrera Garca y Montiel
Flores vs. México (26 de noviembre de 2010) y Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina (29 de noviem-
bre de 2011).

382 mariano morahan
A tal fin, señaló puntualmente que en el precedente Mazzeo, se enfatizó

que
la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (C.I.D.H) que importa una insoslayable pauta de interpretación
para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los
efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos...
Añadiendo a renglón seguido que en el precedente Mazzeo también se

indicó en clara alusión a lo resuelto en la causa Almonacid, que
la C.I.D.H. ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales inter-

nos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
Luego de efectuar un exhaustivo repaso sobre los principales preceden-

tes de la CIDH sobre el control de convencionalidad, indicó que “La ju-
risprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales
de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionali-
dad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado”,
y agregó seguidamente lo que viene a constituirse sin duda alguna en el ar-
gumento central del reciente decisorio, en pos de convalidar la potestad del
control de constitucionalidad de oficio jurisdiccional, indicando que
resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que,

por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art.
75 inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente,
habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete
único, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga
a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,
e impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor
rango.

Sin embargo, al mismo tiempo dejó en claro la Corte —lo que no había
ocurrido en los anteriores precedentes sobre la materia— que este control
de constitucionalidad de oficio resulta en definitiva una doctrina de excep-
ción, campeando siempre un criterio restrictivo a la hora de recurrir a su
empleo; ello, claro está, en razón de la evidente gravedad que reporta sin
excepción alguna el tener que recurrir al dictado de un acto jurisdiccional
invalidante de una norma emanada de otro poder del Estado, constituyendo
en palabras textuales de la Corte, en un “remedio de ultima ratio que debe
evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego
compatible con la ley fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la
validez de las normas”, debiendo asimismo verificarse en el caso concreto
la existencia de un “perjuicio” en términos de una clara afectación a alguna
garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución, cen-
surando así toda eventual declaración de inconstitucionalidad de oficio en
abstracto.
Ratificada en consecuencia claramente la doctrina del control de cons-
titucionalidad de oficio, y precisando sus límites y alcances, procedió el
máximo tribunal a efectuar oficiosamente el test de constitucionalidad sobre
la norma inferior aplicable al caso (artículo 76, inc 3, apartado c, de la Ley
19.101, texto según la Ley 22.511) concluyendo en que la misma resultaba
en definitiva reñida con el principio conocido como alterum non laedere —de-
ber de no dañar— receptado en el artículo 19 de la carta fundamental,13
del cual se deriva el principio de reparación integral de la víctima, en tanto
dispone que la indemnización de los daños provocados a aquélla debe ser
plena, circunstancia que no resultaba honrada por la indemnización que
establecía la norma especial de rango inferior, la cual en sus normas re-
glamentarias sólo preveía el resarcimiento parcial de “daños materiales”,
por lo que concluye la Corte declarando formalmente admisible el recurso
extraordinario y al mismo tiempo la inconstitucionalidad para el caso del
artículo 76 inc. 3, apartado c, de la Ley 19.101 —según texto Ley 22.511—,
confirmando en lo restante la sentencia de alzada recurrida en la especie.
De esta manera, la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina
ha ratificado nuevamente y en su actual composición, lo que viene a cons-
tituirse en su doctrina legal en orden a la potestad jurisdiccional del control
13
Dispone el artículo 19 de la Constitución de la Nación argentina: “Las acciones priva-
das de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudi-
quen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la nación está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe” (el resaltado nos pertenece).

384 mariano morahan
de constitucionalidad ex officio, pero en esta oportunidad el enfoque ha sido

otro, sintonizando dicho contralor interno con aquel que deviene impuesto
al calor del derecho supranacional vinculante para el Estado argentino, en
una clara y bienvenida muestra del activismo judicial, que desde siempre ha
caracterizado al máximo tribunal argentino.

FUNCIÓN DE UNA CORTE SUPREMA

EN LOS PAÍSES DE DERECHO CONTINENTAL.
EL CASO DE CHILE
Francisco Pinochet Cantwell
Sumario: I. Introducción. II. La introducción del recurso extraordinario

y del certiorari en Chile. III. La tensión en el proceso civil chileno entre
el método y la meta. IV. Concepto de Corte Suprema de Justicia. V. La
casación como fin fundamental de las cortes supremas en los países del civil
law. VI. Rasgos fundamentales de las cortes supremas en los países del
common law. VII. El uso del certiorari en Argentina. VIII. Estruc-
tura de los tribunales en Estados Unidos. IX. Intentos anteriores por intro-
ducir un writ of certiorari en Chile. X. La necesidad de explicitar a la
Constitución política como ley objeto del recurso. XI. La jurisprudencia de
la Corte Suprema como fuente formal del derecho. XII. Las labores juris-
diccionales y de gobierno judicial de la Corte Suprema. XIII. Conclusiones.
I. Introducción
El 15 de marzo de 2012, el Poder Ejecutivo de Chile ha enviado al Congreso

un proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil —en adelante el Pro-
yecto—, que modifica la justicia civil y comercial. Se trata de una reforma
esperada y necesaria.
Los ejes en los que se estructura el nuevo proceso civil son los adecua-
dos: oralidad, inmediación, concentración y publicidad.
Sin embargo, el proyecto contiene algunos problemas serios, que vulne-
rarían la garantía constitucional al debido proceso si no son enmendados.
Sin duda, uno de los problemas más graves es la eliminación del recurso
de casación ante la Corte Suprema. Éste ha sido sustituido por el denomina-
do “recurso extraordinario”, contemplado en los artículos 405 y siguientes
del proyecto, el cual procede en contra de las sentencias definitivas e inter-
385

386 francisco pinochet cantwell
locutorias, inapelables, que pongan término al juicio o hagan imposible su

continuación; es decir, de aquellas dictadas por cortes de apelaciones.
II. La introducción del recurso extraordinario

y del certiorari en Chile
A este nuevo medio de impugnación, que pretende remplazar al centenario

recurso de casación, se le ha denominado “recurso extraordinario”, porque
tiene por objeto que la Corte Suprema se avoque al conocimiento del mis-
mo sólo cuando se estime afectado un “interés general”.
De conformidad con el artículo 409 del Proyecto, se entiende que existe
“interés general” cuando se hubiera infringido, en forma esencial, en la sen-
tencia o en el procedimiento del cual ella emanara, un derecho o garantía
fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigen-
tes. Además, se entiende que existe “interés general” en todos aquellos casos
en que la Corte considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar
una doctrina jurisprudencial.
Esta causal de procedencia no se debe confundir con el objeto del re-
curso proyectado. Es decir, cada vez que se haya infringido en la sentencia,
o en el procedimiento del cual ella emanara, un derecho o garantía funda-
mental contemplada en la Constitución, se entiende que existe el interés
general. A su vez, existiendo dicho interés, el recurso tendrá por objeto
la modificación, revocación o invalidación de la sentencia recurrida y del
procedimiento del cual emanare, en su caso. El proyecto también dice la
“confirmación”, de la sentencia, en caso de acogerse el recurso, pero esto
no resulta lógico, y consideramos, por tanto, que se trata de un error del
texto proyectado.1
Es decir, se pretende sustituir el control de legalidad, realizado hasta
ahora, a través de la anulación de la sentencia, cuando ésta ha sido dictada
con infracción de ley con influencia en lo dispositivo de la sentencia —y que
tiene la Corte Suprema sobre las resoluciones de todas las cortes de apela-
ciones del país—, limitando dicho control sólo al caso de infracción de un
derecho o garantía fundamental contemplada en la Constitución.
1
Agreguemos que la resolución que falle un recurso extraordinario no será susceptible de
recurso alguno, salvo su aclaración, rectificación o enmienda. Con todo, excepcionalmente, si se
demostrara que la sentencia que se ha dictado contradice otra pronunciada por la misma Sala
especializada, pero sin que en el fallo se hubiera dejado constancia de haberse modificado
la doctrina anterior, se contempla la posibilidad para las partes de solicitar al Pleno que
anule la sentencia y se proceda a una nueva audiencia por una sala no inhabilitada.

función de una corte suprema en los países de derecho... 387
Esta función es propia de un tribunal constitucional. Es muy similar al

del Tribunal Constitucional de España que conoce de infracciones al debi-
do proceso a través de la acción de amparo, equivalente a nuestro recurso
de protección.
Sobra decir que no siempre que exista una infracción de ley con in-
fluencia en lo dispositivo de la sentencia se vulnera2 un derecho o garantía
fundamental contemplado en la Constitución Política.
Pero si se recurre en contra de una vulneración al derecho o garantía
fundamental del debido proceso, se puede originar un desborde mayor al
actualmente existente, porque si no se respeta la ley procesal —como las
leyes reguladoras de la prueba— podemos sostener que se ha infringido la
garantía del debido proceso.
Pero lo grave es que se pierde el control de legalidad —o más bien de
la juridicidad— de la casación en el sentido del ius constitutionis en un país
como Chile, que al estar constituido políticamente como un país unitario
no tiene el mismo número de grados o controles jurisdiccionales de impug-
nación, que sí existen, mayoritariamente, en las provincias o estados que
conforman un país federal.
Pero además de la pérdida del control de legalidad, el conocimiento del
recurso es discrecional, porque el artículo 409 del proyecto señala que la Cor-
te Suprema podrá avocarse el conocimiento del asunto sólo cuando la ma-
yoría de los miembros de la sala respectiva estimen que concurre un interés
general que haga necesaria su intervención.
Se introduce así un elemento discrecional, ya que los criterios para tal
decisión tampoco son definidos sólo cuando la mayoría de los miembros de la
sala respectiva lo decida podrá ser conocido el recurso.
Se sigue en esto el modelo anglosajón propio de la Corte Suprema en Es-
tados Unidos o de su equivalente en Inglaterra, la House of Lords.
Es también el modelo de la República Argentina, cuyo texto constitu-
cional fue inspirado en la Constitución de los Estados Unidos de América, y
se trata, además, de un país federal, pero cuyo derecho común no proviene
mayoritariamente del common law, sino del civil law.
Se pretende terminar, de esta forma, con una función centenaria, que
escasamente había sido controvertida, como lo es la necesidad de control
de legalidad de la Corte Suprema, respecto de las resoluciones de las cortes de
apelaciones a nivel nacional; es decir, su función de tribunal de casación,3 la cual
2
El proyecto dice “infringir”, pero es más preciso usar la expresión “vulnerar”.
3
Un ejemplo clásico de país no federal y de civil law se encuentra en Colombia. En el caso
de la Corte Suprema de este país, además de la función esencial de ser tribunal de casación, se
le entregan importantes facultades de juzgamiento, tales como:

significa además velar por la uniformidad de la jurisprudencia, requisito

indispensable para la consecución de la igualdad ante la ley y, por tanto, la
plena vigencia del Estado de derecho, función que es la más esencial a toda
corte suprema de cualquier país en el mundo.
III. La tensión en el proceso civil chileno

entre el método y la meta
Cabe preguntarse, entonces, por qué se busca sustituir este tradicional méto-
do de unificación de la jurisprudencia.
A nuestro entender, siendo el proceso un método dialéctico de debate
pacífico entre dos antagonistas, con objeto de descartar el uso de la fuerza
ilegítima entre éstos, ante un tercero que heterocompondrá el litigio,4 la res-
puesta puede encontrarse en la tradicional tensión entre los dos principales
paradigmas que, en el ámbito del derecho procesal, pugnan por imponer
sus ideas.
Estas corrientes de pensamiento que Andrea A. Meroi y Mario E.
Chaumet denominan “paradigmas metodológicos” referidos al proceso,
para enfatizar que un paradigma confiesa no poder conocer la meta y, con-
secuencialmente, ensalza el método, en tanto que el otro declara conocer la
meta y, consecuencialmente, menosprecia el método,5 siendo éstos el siste-
ma dispositivo y el sistema inquisitivo, respectivamente.
Estos dos sistemas antagónicos de procesar pueden ser denominados, a
la luz de la consideración metodológica que proponen los autores, como un
1. Juzgar al presidente de la República o a quien haga sus veces y a los magistrados de la

Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros
del Consejo Superior de la Judicatura y el fiscal general de la nación, por cualquier hecho
punible que se les impute (artículo 174 y 175, núm. 2 y 3).
2. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
3. Juzgar, previa acusación del fiscal general de la nación, a los ministros del despacho,
al procurador general de la nación, al defensor del pueblo, a los agentes del Ministerio Pú-
blico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los
departamentos administrativos, al contralor general de la República, a los embajadores y jefes
de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los
generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.
4. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados
ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional.
4 Alvarado Velloso, Adolfo, “El debido proceso”, Gaceta Jurídica, núm. 110, Santiago de
Chile, 1989, p. 25.
5 Meroi, Andrea A. y Chaumet, Mario E., “Paradigmas metodológicos del proceso en la
Argentina”, Boletín de Jurisprudencia, Argentina, 3 de octubre de 2001, p. 2.

paradigma autodenominado garantista, uno de cuyos principales exponen-

tes es Adolfo Alvarado Velloso, además de la casi totalidad del procesalismo
penal argentino,6 y un paradigma activista, cuyos principales cultores se
encuentran en la llamada Escuela de La Plata con Augusto Mario Morello
a la cabeza, seguido muy preponderantemente por el procesalismo civil, de
entre quienes se destaca Jorge W. Peyrano.7
Resulta útil aquí recordar que el método es el camino para alcanzar
algo que quiere obtenerse; esto es, una meta. De allí que, existiendo fuertes
tensiones entre método y meta, no sorprende que lo propio ocurra con las
maneras de concebir el proceso: ¿qué importa más? ¿El objeto —esto es, la
solución del conflicto— o el camino para encontrarlo?8
Si se cree firmemente en la posibilidad de saber acerca del objeto, el
método se relativiza. Si se descree de la posibilidad de conocer el objeto o,
inclusive, de poder transmitir lo conocido, el método adquiere mayor signi-
ficado. Así, se ha dicho que “en el marco jurídico, en las épocas en que las
metas fueron más fuertes y dominaron a los métodos, fue más fácil legitimar
la búsqueda de la verdad mediante la tortura; cuando los métodos adquirie-
ron más importancia propia, las formas y las garantías procesales tuvieron
mayor significación”.
En consecuencia, la relación entre método y meta —más aún: la signifi-
cación que demos a cada uno de ellos— es un presupuesto de muchas áreas
de la cultura a la que no escapa el derecho y, por supuesto, a la que tampoco
escapa una importante categoría jurídica: el proceso.9
Si analizamos el arsenal de instituciones publicistas y activistas que con-
tiene el nuevo Código Procesal Civil de Chile, veremos que está casi com-
pleto. Facultades probatorias de oficio de los jueces, cargas probatorias di-
námicas, ejecución provisional de la sentencia sin necesidad de caución, rol
del juez como director del proceso —en su dimensión material— búsqueda
de la verdad material o extraprocesal, procedimientos monitorios de plazos
excesivamente breves, etcétera. Se echa de menos a la tutela anticipada y a
las medidas autosatisfactivas, pero lo demás está casi completo.
Entonces cabe preguntarse por esta otra gran novedad que trae el pro-
yecto de nuevo código: la introducción del mecanismo del certiorari en una
Corte Suprema de carácter netamente continental.
6
Se debe mencionar aquí a autores como Enrique Bacigalupo, José Caferrata Norres, Luis
Darrichton, Julio Maier, Héctor Superti y Jorge Vázquez Rossi.
7 Meroi, Andrea A. y Chaumet, Mario E., op. cit., p. 2.
8 Ibidem, p. 1.
9 Ibidem, p. 2.

La respuesta está, creemos, en las diferencias que tradicionalmente han

existido entre los dos sistemas jurídicos que existen en occidente, como son el
sistema jurídico continental (civil law) y el sistema anglosajón del common law.
Dentro de las diferencias que presentan ambos sistemas, una de las fun-
damentales es la gran importancia que tiene en el último la decisión judicial.
Como bien recuerdan Meroi y Chaumet:
en nuestros días, al hilo de la globalización y la expansión del mercado, el

derecho continental recibe cada día más la influencia jurídica anglosajona:
muchos de los partidarios del activismo procesal abrevan en las fuentes del
common law en búsqueda de mecanismos que satisfagan los requerimientos de
eficacia, utilidad, pragmatismo.10
Sin embargo, es preciso alertar que la traspolación de respuestas jurídi-

cas de una cultura a otra no siempre produce los mismos resultados.
Y es que no puede olvidarse que el activismo judicial encontrará una
nueva fuente de alimentación si logra convertir a nuestra Corte Suprema
en un tribunal de precedentes, lo que, por cierto, abrirá una ancha puerta
al decisionismo, en un país que se ha caracterizado por marcado sistema ju-
rídico continental, en el cual prima su afán de limitar la fuerza creadora de
los jueces, radicalizando la importancia de someter el funcionamiento del
sistema al papel de los poderes legislativos.
IV. Concepto de Corte Suprema de Justicia
Según Miguel Ángel Ciuro Caldani, la designación “Corte Suprema de Justi-

cia” identifica al órgano respectivo por su responsabilidad última de realizar
ese valor, diferenciándose, por ejemplo, de lo que sería una corte suprema de
derecho o de legalidad. La Corte Suprema de Justicia se diferencia asimismo
de una corte de casación, con la cual puede coincidir en parte, pero se distin-
gue por las respectivas finalidades de valor y de control de sentencias que se
expresan en las denominaciones pertinentes. Hacer justicia es diverso a casar
sentencias, aunque para hacer justicia resulte a veces necesaria la casación.
La noción de Corte Suprema de Justicia corresponde en mucho al desarrollo
de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, establecida en 1787,
pero desarrollada, en muy significativos aspectos, gracias a la obra de jueces
ilustres como John Marshall, quien ocupó su ministerio desde 1801 a 1835.11
10
Meroi,Andrea A. y Chaumet, Mario E., op. cit., pp. 10 y 11.
11
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, “Comprensión jusfilosófica de la tareade una corte su-
prema de justicia”, Boletín del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, núm. 15,
Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1992, p. 16.

La designación “Corte Suprema de Justicia” ayuda también, agrega

Ciuro Caldani, a reconocer su ubicación en el régimen del Poder Judicial de
un país. La Corte Suprema tiene “tribunales inferiores y es el nivel más alto
de la administración de justicia. En la división de poderes que se ha hecho
más tradicional, paralelos al Poder Judicial, que ella encabeza, deben com-
prenderse el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo”.12
Señalados estos conceptos básicos, resulta preciso mencionar que las
funciones específicas de una corte suprema, o suprema corte o tribunal su-
premo, órgano máximo de administración de justicia en cualquier país, y
que puedan permitir alcanzar el valor justicia, son fundamentalmente dos,
según —entre otros factores— si el país donde funciona es un Estado uni-
tario o federal.
En efecto, para saber qué modelo de Corte Suprema tiene cada país, se
suele distinguir si su derecho proviene del common law o del civil law.
Creemos que si bien este criterio es muy útil, el factor que origina los
distintos modelos de supremos tribunales es su Estado unitario o federal.
Habitualmente en los países que tienen un Estado unitario, la Corte Su-
prema actúa como corte de casación o tribunal de casación; es decir, como
un encargado de conocer y resolver los recursos de casación,13 función que
habitualmente corresponde al tribunal de más alta jerarquía de un país. La
casación tiene como objeto dos cuestiones fundamentales: ejercer el control
de la legalidad y mantener la uniformidad de la jurisprudencia. La denomi-
nación “corte de casación” es habitual en los países de influencia francesa,
así como en los de influencia española.
Por otro lado, en los países que tienen un Estado federal, la Corte Su-
prema es un órgano que ejerce las funciones de un tribunal de última instan-
cia o grado, ejerciendo el control máximo de constitucionalidad de las leyes,
interpretando la Constitución y otras normas de rango infralegal, velando
además por la uniformidad de la jurisprudencia de los tribunales inferiores,
en el control de la constitucionalidad que estas mismas efectúan.
12
Ibidem,
p. 17.
13
Elrecurso de casación se lo define tradicionalmente como un recurso extraordinario
que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpreta-
ción o aplicación de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido
las solemnidades legales; es decir, por un error in iudicando, o bien, error in procedendo, respec-
tivamente. Su fallo le corresponde a la corte de casación de un país, habitualmente al de
mayor jerarquía, como el Tribunal Supremo o Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en
ocasiones también puede encargarse del recurso un órgano jurisdiccional jerárquicamente
superior o en su caso uno específico.

Como ya dijimos, es el caso de Argentina, Estados Unidos, Inglaterra,

entre otros.
Algunos países siguen el modelo estadounidense de su Corte Suprema,
mientras que otros siguen el modelo austriaco de un tribunal constitucional
separado. Además, en algunos países no se utiliza la expresión Corte Supre-
ma para designar a sus tribunales de más alta jerarquía. En otros países se
utiliza la expresión tribunal o corte de casación para nombrar los tribunales
superiores encargados de esta función.
También resulta frecuente que en ciertos países, el control de constitu-
cionalidad se encuentre compartido entre el Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema. Esto ocurre frecuentemente en España y Latinoamérica.
V. La casación como fin fundamental

de las cortes suprema en los países del civil law
En su evolución histórica, la casación se ha estructurado en función de pro-

curar, con distintos énfasis, la satisfacción de dos fines distintos: uno público y
otro privado. Por una parte, el ius constitutionis, es decir, un fin público de nomo-
filaquia o protección del ordenamiento jurídico y por el otro el ius litigatoris,
relativo a la tutela del derecho de la parte recurrente o composición del caso
concreto.
Una manifestación de la vocación pública del recurso —de la que se
sirve toda sociedad— es la de generar la uniformidad de la doctrina juris-
prudencial, en tanto la última palabra la expresa un órgano jurisdiccional
único, en este caso el más alto tribunal de la República. Esa uniformidad
actúa en beneficio de cautelar un bien preciado por el derecho, como la
certeza y la seguridad jurídicas derivadas de la aplicación coherente y sis-
temática de una misma interpretación jurídica para comparables hipótesis
fácticas, y hacer realidad a favor del justiciable la garantía constitucional de
igualdad ante la ley.
VI. Rasgos fundamentales de las cortes supremas

en los países del common law
En estos países, todas las cortes supremas desarrollan una función de control
de la legalidad constitucional. Ciertamente, esta función es desarrollada con
modalidades y técnicas muy diversas, pero esa es su función más importante.
Otro de los rasgos más comunes en las cortes supremas de los países del
common law o de Estados federales es la utilización del certiorari; esto es, una

presentación directa a la Suprema Corte para que ésta requiera a un tribu-

nal inferior el envío de la causa para su posterior examen. La competencia
de la Corte en estos casos no es obligatoria, como en el writ of appeal, debi-
do que el Tribunal Superior posee facultades discrecionales para acceder o
denegar la petición.
Sin embargo, además de estos países, el certiorari ha comenzado a apare-
cer en algunos países de derecho continental, como Alemania y Argentina.
Estos dos ejemplos poseen las características comunes de ser países federales,
los cuales tienen a nivel provincial o estatal al menos tres grados o niveles
jurisdiccionales antes de la Corte Suprema de Justicia de cada país, aunque
en Alemania el equivalente a este órgano es su Tribunal Constitucional.
Resulta necesario, entonces, revisar cómo funciona el recurso del certio-
rari en los países que lo utilizan, para poder determinar si resulta convenien-
te su aplicación en Chile.
Utilizaremos dos casos para este análisis. En primer lugar el de Argenti-
na, país en el cual el certiorari es de creación relativamente reciente. Atendida
la cercanía de esta nación con nuestro país y similitud de su derecho, resulta
necesario referirse al mismo. En segundo lugar, revisaremos el caso de Es-
tados Unidos de América, por tratarse, sin duda, del más representativo de
los países del common law.
VII. El uso del certiorari en Argentina
Resulta conveniente, como ya dijimos, por su cercanía con nuestro país, ana-
lizar brevemente al caso de Argentina, nación cuyo derecho proviene del civil
law, pero que está organizado políticamente como un país federal.
En esta nación el uso del certiorari es relativamente nuevo. Sólo en 1989,
con la publicación de la Ley 23.774 que modificó los artículos 280 y 285 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN), se
introdujo una modificación al recurso extraordinario.
No cabe duda que su incorporación se debió a la necesidad de poder
dotar de eficiencia a la Corte Suprema que no lograba conocer adecuada-
mente las miles de causas que anualmente la saturaban.
El artículo 280 del CPCCN señala que “…La Corte, según su sana dis-
creción, y con la sola innovación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia…”. El ar-
tículo 285, por su parte, establece que “…Si la queja fuere por denegación
del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los su-

puestos y forma previstos en el artículo 280, párrafo segundo… desestimar

la queja sin más trámite”.
Según señala Eduardo Oteiza, la Ley 23.744 hizo prever un cambio en el
rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El único motivo fundante
de tal transformación consistía en dejar un mayor margen de maniobra a los

efectos de desechar las cuestiones que por su falta de repercusión general no
se hicieran merecedoras del Trabajo del Tribunal. La propia Corte en la disi-
dencia del caso “Ekmekdjian”, luego reafirmada por la mayoría en el prece-
dente “Serra”, permiten encontrar fallos en los cuales no es posible inferir en
qué medida la cuestión debatida reviste gravedad en términos institucionales
o supera el interés de las partes en conflicto. Al mismo tiempo se advierte que
cuando la mayoría decide aplicar el artículo 280 y la minoría entra al examen
de la procedencia del recurso, ni una ni otra se preocupan de decir qué pautas
permiten sustentar el interés en el caso.14
Agrega que la “falta de definiciones ha ido deslegitimando el uso de la

herramienta ya que la Corte no ha ido fijando reglas claras sobre qué cues-
tiones son dignas de su atención”.15
En este sentido, la sana discreción debe ser tratada con sumo cuidado
para no dejar margen a la inseguridad que hoy pareciera estar presente.
No obstante esta crítica, no se opone la utilización de esta institución, al
igual que otra doctrina señala, optimista, que ha llegado al derecho argen-
tino para quedarse. Entre estos autores debe señalarse a Augusto Morello.16
Con lo dicho, creemos haber demostrado la complejidad que reviste
implementar el certiorari en cualquier país, especialmente si su derecho no
proviene del common law.
Pero, a nuestro juicio, no es este el principal problema, porque bien
podría ocurrir que el sistema estuviera funcionando correctamente y los
operadores se encontraran satisfechos con el mismo.
La gran diferencia de la justicia en Argentina con Chile es que éste es
un país federal y, en consecuencia, cada provincia presenta al menos tres
grados o instancias de control jurisdiccional, donde además juega un papel
muy importante la justicia federal, que actúa con la competencia propia en
forma paralela a la provincial.
14
Oteiza, Eduardo, “El certiorari o el uso de la Corte Suprema de Justicia, sin un rumbo
preciso”, Revista de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina, año 3, núm. 1, abril de 1998,
p. 84.
15
Ibidem, p. 85.
16
Morello, Augusto, Admisibilidad del recurso extraordinario. El certiorari según la Corte Suprema,
Buenos Aires, Editora Platense, 1997.

Veamos brevemente cómo está organizado este doble sistema.

De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, corresponde a la
Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Cons-
titución, las leyes nacionales, salvo los casos que corresponden a la justicia
provincial, y los tratados internacionales; de las causas concernientes a em-
bajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almi-
rantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la nación argentina
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Dichas causas deben resolverse únicamente ante el fuero federal. Ac-
tuando, en tal situación, la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
apelación, si fuera el caso.
1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
Esta es el máximo tribunal de justicia del país. La Corte tiene compe-

tencia originaria sobre determinadas materias que se encuentran reguladas
en el artículo 117 de la Constitución, entre ellas las referentes a embajado-
res, ministros y cónsules extranjeros, y también los juicios entre provincias
argentinas. Con la competencia originaria se alude a que cualquier caso ju-
dicial que contenga esos elementos deberá ocurrir directamente a la Corte
Suprema como órgano judicial decisor.
Es la última instancia decisoria por vía de apelación (a través de un re-
curso extraordinario federal), si el caso suscitara una cuestión federal, que
traiga aparejada la necesidad de decidir en un conflicto suscitado entre dos
leyes de igual o diferente rango o respecto de tratados internacionales.
Además, es importante decir que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, atendidas sus facultades, actúa también como tribunal constitucional.
El territorio del país se encuentra dividido en 17 jurisdicciones federa-
les, que intervienen en los asuntos sobre materia federal que ocurran en sus
jurisdicciones.
2. Justicia provincial
Cada una de las provincias de Argentina, basándose en la autonomía

reconocida por la Constitución nacional en su artículo 5, establece la ad-
ministración y organización de la justicia ordinaria dentro de su territorio.

Es por ello que en Argentina hay una organización judicial distinta en cada
una de las provincias. Dicha organización es creada de acuerdo con cada una
de las Constituciones provinciales.
Cada provincia regula su sistema procesal, dictando sus propios códigos
de procedimiento, aunque aplican —con diferencias de criterio adecuadas
a las condiciones sociales, económicas o culturales locales— el mismo de-
recho de fondo o material. Así, con 24 diferentes normativas procesales,
siempre se aplica el mismo código civil, comercial, penal, derecho suprana-
cional, tratados internacionales, etcétera.
La Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) posee un régimen es-
pecial. Hasta la reforma constitucional de 1994, la justicia en la entonces
llamada Capital Federal era administrada directamente por la nación. Lue-
go de la reforma, que otorgó autonomía a la CABA, y de la sanción de la
Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nación comenzó la transfe-
rencia de los fueros nacionales a la justicia local. A partir de 2009, el Poder
Judicial de la CABA está dividido en: 1) Justicia en lo Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario, y 2) Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
Ambos fueros dictan sus propios códigos procesales, pero aún restan varios
fueros por transferir, entre ellos Civil, Comercial y del Trabajo.
Algunas provincias siguen líneas de organización más cercanas a la ju-
risdicción federal, otras siguen líneas que suelen calificarse de “más progre-
sistas”, como ser: proceso penal bilateral, investigación a cargo de la fiscalía,
jurados mixtos y populares —según la gravedad del delito—. Mayor inme-
diación y simplificación de las formas para hacer una justicia más accesible
al público. El procedimiento puede ser oral o escrito, ya que se trata sólo de
una regla procesal y no de un principio.
La mayoría de las justicias provinciales están divididas en:
—— juzgados de primera instancia y juzgados de paz;

—— cámaras de apelaciones, y
—— corte suprema de cada provincia.
Esta última es el máximo tribunal provincial, y su nombre varía según la

jurisdicción. A modo de ejemplo, encontramos la Corte Suprema de Justicia
de Tucumán, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires o el Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ríos.
Veamos ahora cómo funcionan los tribunales estadounidenses.

3. Características de los tribunales de Estados Unidos de América
A. Existencia de múltiples sistemas de tribunales, cada uno independiente de los

demás.
Lo primero que debe señalarse
es que los tribunales estadounidenses no constituyen una sola estructura judi-

cial o gubernamental. De hecho, no existe un sistema judicial estadounidense
único. Hay, en cambio, múltiples sistemas, cada uno independiente de los
demás. También existen múltiples fuentes del derecho estadounidense. Los
tribunales de un sistema con frecuencia deben aplicar e interpretar la juris-
prudencia generada en otro sistema. Además, frecuentemente en un mismo
caso hay jurisdicción concurrente de dos o más sistemas judiciales. Estas y
otras circunstancias se combinan de modo tal que el orden jurídico de los
Estados Unidos es extraordinariamente complicado.17
La gran frontera divisoria en el sistema judicial de los Estados Unidos
es la línea que divide lo estatal de lo federal. Esta división deriva de la Cons-

titución de los Estados Unidos, conforme la cual el gobierno federal que fue
creado en 1789 con el fin de “formar una Unión más perfecta” entre los esta-
dos existentes. El gobierno federal y los gobiernos estatales coexisten, con una
amplia gama de facultades delegadas al primero y todas las demás reservadas
para los segundos. Cada uno de estos niveles de gobierno tiene su propio sis-
tema de tribunales, autónomo y autosuficiente.18
B. El conjunto de tribunales federales y estatales
Los tribunales federales y estatales operan como un poder gubernamen-

tal separado, independiente de los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Al igual que la mayor parte de los países occidentales, la división doc-
trinal de poderes —en virtud de la cual toda la autoridad gubernamental
debe estar dividida en tres poderes: el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el
Judicial— está presente en todas las estructuras gubernamentales de los Es-
17
Meador, Daniel John, Los tribunales de los Estados Unidos, México, Pereznieto Editores,
1995, p. 2.
18
Ibidem, p. 3.

tados Unidos. En consecuencia, el conjunto de tribunales federales y esta-

tales opera como un poder gubernamental separado, independiente de los
poderes Legislativo y Ejecutivo.
C. La doctrina de revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes

o judicial review
Otra característica distintiva de los tribunales estadounidenses es la

doctrina de revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes o judicial
review. Según ésta, un tribunal tiene facultad para decidir si una ley o cuer-
po legal es contrario a la Constitución —ya sea la federal, es decir, la de la
nación o bien, a la Constitución de un estado dentro del país— estatal y, en
consecuencia, inaplicable. Del mismo modo, los tribunales también tienen
poder para decidir si los actos de autoridad del Poder Ejecutivo son incons-
titucionales.19
D. Inexistencia de tribunales constitucionales especiales: control difuso

de constitucionalidad
La facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede

ser realizada por cualquier tribunal, sea civil o penal. Por esto, se dice que
en Estados Unidos no existen tribunales constitucionales. De esta forma,
“cualquier tribunal, estatal o federal, puede pronunciarse sobre la constitu-
cionalidad de una ley o de un acto del Ejecutivo, estatal o federal, siempre
y cuando esto sea necesario para la resolución del caso que se trate. Los
19 La judicial review, o revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes, surge en los

Estados Unidos, concretamente en 1803, con la célebre sentencia del Supremo Tribunal
Federal bajo la presidencia y ponencia de John Marshall, Chief of Justice, en el leading case
Marbury vs. Madison, pronunciada en un writ of mandemus, cuando se dejó sentando el prin-
cipio de que el Poder Judicial podía y debía controlar la aplicación concreta de una ley a un
caso concreto cuando esta ley, a criterio del juez del caso, sea contraria a la Constitución.
Este es el sistema de control constitucional, también conocido como “sistema americano de
control de la constitucionalidad”, y en donde se “descubre” —pues el texto de la Constitu-
ción estadounidense no lo contemplaba, ni lo contempla, expresamente— que los jueces
del Poder Judicial tienen el poder de declarar, en un caso o controversia concreta sometida
a su juzgamiento, si una ley del Congreso, la misma que resulte de necesaria aplicación en
dicho caso, es o no constitucional, de esto significa que tal facultad nace sólo dentro del Poder
Judicial, es una consecuencia del accionar del Poder Judicial y únicamente es aplicable en una
controversia específica, real y concreta, donde los márgenes de la declaración judicial de
inconstitucionalidad no van más allá del caso de que se trate.

tribunales estatales tienen que aplicar tanto la Constitución estatal como

la Constitución federal; si existe un conflicto entre ambas, la Constitución
federal prevalecerá”.20
E. El aumento de las apelaciones y la creación de asistentes para los jueces
Otro fenómeno, que desde luego es común a cualquier sistema judicial,

ha sido el elevado incremento de apelaciones, lo cual ha hecho necesario
implementar dos tipos de soluciones.
La primera, ha sido el empleo de abogados de oficio, que son abogados
al servicio del tribunal como entidad para examinar las apelaciones con
anticipación, preparar informes sobre los casos y, ocasionalmente, para ela-
borar borradores de las opiniones propuestas.
Estos abogados de oficio no son los mismos que los asistentes legales, los
que trabajan directamente con jueces individuales. Los abogados de oficio
se sitúan en un nivel intermedio, que permite procesar y preparar las apela-
ciones que deberán ser conocidas por los jueces.
Una segunda solución ha sido la introducción de procedimientos abre-
viados. Se le ha dado esta tramitación a las apelaciones consideradas rela-
tivamente simples. Sus características son la posibilidad de prescindir de
argumentos orales, e incluso de la reunión formal de los jueces. De esta
forma, el tribunal se basa principalmente en los alegatos escritos por los
abogados o informes preparados por los equipos correspondientes. En este
tipo de casos la opinión acerca del razonamiento de los jueces será sucinta
y sin mayores debates.
Los casos más difíciles y complicados, por otro lado, se encaminan por
el proceso tradicional de apelación; es decir, argumentos orales, con con-
tradicción de parte, concurrencia de jueces colegiados, opinión plenamente
fundada, etcétera.
Sin embargo, en general, en muchos tribunales de apelación, más de la
mitad de las apelaciones se deciden sin alegato oral, y un número impor-
tante se decide a través de una breve declaración por escrito que da poca o
ninguna explicación sobre la decisión. La mayoría de estas decisiones no se
publican en los informes, porque no se trata de decisiones constitutivas de
precedentes.
20
Meador, Daniel John, op. cit., p. 16.

VIII. Estructura de los tribunales en Estados Unidos
1. Tribunales estatales
A. Tribunales de primera instancia a nivel estatal
En primer lugar, existen los tribunales de primera instancia, denominados

tribunales de juicio (trial courts). Estos son los tribunales de menor nivel en
todos los sistemas estatales, y forman la base de la pirámide judicial. Son
los tribunales más numerosos, y en conjunto son los que tienen más jueces y
casos. Están distribuidos a través de las ciudades y condados de los estados.
Estos tribunales tienen competencia para conocer de asuntos de natura-
leza civil, además de las causas penales que inicia el Estado. Son tribunales
de primera instancia.
B. Tribunales intermedios de apelación
En los inicios de la nación, cuando se había independizado de Gran

Bretaña, en cada estado existía un tribunal superior denominado Corte Su-
prema, el cual era el único tribunal de apelación a nivel estatal. Esta Corte
tenía la jurisdicción sobre todas las apelaciones de los tribunales de juicio al
interior de cada estado. Sin embargo,
a finales del siglo XIX, en algunos estados la creciente afluencia de litigios

empezó a exceder la capacidad de su única Corte Suprema. En respuesta,
las legislaturas empezaron a crear tribunales intermedios de apelación. Estos
tribunales fueron insertados como un nuevo nivel judicial entre los tribunales
de juicio de jurisdicción general y la Corte Suprema. Aunque el nombre que
se dio a estos tribunales varía, el título más común es tribunal de apelaciones.
Habiendo transcurrido buena parte del siglo XX, sólo una minoría de esta-
dos había establecido tales tribunales. El movimiento para crearlos se aceleró
después de la Segunda Guerra Mundial. Hoy en día 38 estados tienen tribu-
nales intermedios de apelación.21
El objetivo principal al establecer este nuevo nivel judicial era incre-

mentar la capacidad de apelaciones del sistema judicial. En la mayoría de
los estados, los tribunales intermedios han sido diseñados para enfrentar la
21
Ibidem, p. 9.

gran cantidad de apelaciones, es decir, para actuar como mecanismos de

filtrado o selección del sistema de apelaciones. La Corte Suprema estatal
se restringe, de esta manera, para tomar únicamente las decisiones de los
casos más importantes, que suelen ser aquellos de importancia para la ley y
la administración de justicia, y no solamente de interés para los litigantes.
Los estados han establecido el nivel intermedio de apelaciones en varias
formas. Algunos tienen un solo tribunal de jurisdicción en todo el estado,
donde se determinan las apelaciones, tanto civiles como penales, de los tri-
bunales de juicio del estado.
En otros estados existen múltiples tribunales intermedios, organizados
en distritos geográficos, cada uno con jurisdicción sobre las apelaciones den-
tro de sus respectivos distritos. En unos cuantos estados, el nivel intermedio
está dividido por materias, más que por límites territoriales. Alabama, por
ejemplo, tiene su Tribunal de Apelaciones para los casos civiles y otro para
los casos penales. Pennsylvania tiene Tribunal de Apelaciones para casos
que involucran agencias administrativas y entidades del gobierno local, y
otro para las apelaciones de todos los demás casos.22
C. La Corte Suprema de cada estado, Tribunal Superior de Justicia

o de último recurso
En el vértice de la pirámide judicial de cada estado se encuentra el

Tribunal Superior de Justicia o de último recurso, generalmente denomina-
do Corte Suprema. Prácticamente no existen excepciones en el empleo de
esta terminología. En Nueva York y Maryland, el tribunal superior se llama
Tribunal de Apelaciones, y en Massachusetts y Maine se conoce como Su-
prema Corte Judicial. En Texas y Oklahoma hay dos tribunales de último
recurso: la Corte Suprema (para los casos civiles) y la Corte de Apelaciones
Penales (para los casos en esta materia). La mayoría de los tribunales esta-
tales de último recurso tienen siete jueces, normalmente llamados “magis-
trados”. El tribunal más pequeño tiene tres, y el más grande, nueve magis-
trados. En algunos estados estos tribunales funcionan de forma colegiada,
sin que necesariamente participen todos sus miembros. Sin embargo, en la
mayoría de los estados el tribunal funciona como una unidad cuando está
en proceso o cuando analiza las apelaciones.
22
Ibidem, p. 15.

2. Tribunales federales
A. Tribunales de distrito
Con el fin de distribuir territorialmente el Poder Judicial federal, el Con-

greso ha dividido a los Estados Unidos y sus territorios en 94 distritos judi-
ciales federales. Cada estado tiene por lo menos uno de estos distritos. En los
estados más grandes y densamente poblados existen varios distritos, que son
identificados geográficamente, por ejemplo: el distrito sur de Nueva York. Sal-
vo contadas excepciones, ningún distrito judicial rebasa los límites estatales.
En cada distrito hay un juzgado o tribunal de distrito de los Estados
Unidos. Estos 94 juzgados o tribunales son los más importantes del Poder
Judicial federal. Cada uno de éstos tiene por lo menos dos jueces, y muchos
tienen varios. En los distritos más poblados el tribunal tiene más de 24 jue-
ces. Puesto que cada distrito cubre a un estado entero, o gran parte de éste,
el tribunal celebra sesiones normalmente en varias ciudades del distrito.
Sólo por poner un ejemplo: el Tribunal de Distrito de los Estados Uni-
dos para el distrito oriente de Virginia, que abarca la mitad oriental del es-
tado, reside en Richmond, Norfolk y Alexandria.
B. Tribunales de apelaciones federales o circuitos judiciales
Además de haber creado los 94 distritos como unidades de organización

de tribunales de primera instancia o tribunales de juicio, el Congreso tam-
bién ha establecido trece circuitos judiciales federales como una base para
la estructura de los tribunales federales intermedios. En cada circuito hay
un tribunal de apelaciones, oficialmente llamado tribunal de apelaciones de
los Estados Unidos para ese circuito. Once de los circuitos están enumerados
y organizados en una base territorial, cada uno de los cuales abarca varios
estados. El cuarto circuito, por ejemplo, incluye a los estados de Maryland,
Virginia, Virginia del Oeste, Carolina del Norte y Carolina del Sur.
El Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del
Distrito de Columbia únicamente comprende al distrito de Columbia. El
tribunal de apelaciones en cada circuito geográfico tiene jurisdicción sobre
apelaciones de los tribunales de distrito dentro de su circuito, tanto en los
casos civiles como en los penales. Estos tribunales también tienen jurisdic-
ción para revisar órdenes de las principales dependencias administrativas
federales, aunque en la práctica la mayoría de la revisión de órdenes de estas
dependencias está concentrada en el circuito del distrito de Columbia.

3. La Corte Suprema de los Estados Unidos
Como hemos explicado, en esta nación, que además es federal, existen

numerosos tribunales intermedios entre la Corte Suprema y el tribunal de
primer grado, que permiten cumplir la función del control de la ley. Éstos
van desde los tribunales de primera instancia, pasando por cortes de ape-
laciones y terminando en cortes suprema en cada estado, sin considerar
tribunales federales y otros.
Esto permite que la Corte de Estados Unidos se componga sólo de un
juez presidente (chief justice), y de ocho jueces asociados (associate justices).
La Corte posee la facultad de revisión judicial y la facultad de declarar
inconstitucionales leyes federales o estatales y actos de los poderes ejecutivos
federales y estatales.
Atendidas estas funciones, la Corte Suprema de este país se ha caracte-
rizado por actuar como un garante de la Constitución, ejerciendo un con-
trol de constitucionalidad propia de un tribunal constitucional. Tema aparte
es que se le critica por tener un rol casi de colegislador, al ir más allá de la
labor de interpretación creando nuevas normas jurídicas.
Tan clara es esta función, que la doctrina en Estados Unidos considera
que el papel de máximo tribunal lo cumple en otros países, como Alemania,
el Tribunal Constitucional, y no la Corte Suprema, que conoce la jurisdic-
ción ordinaria, comúnmente civil y penal.
4. Fundamentos para la introducción del certiorari en Chile
En la vasta existencia de tribunales existente en países como Estados

Unidos, a nivel estatal y federal, puede comprenderse como tribunal de con-
trol de legalidad y entregarle únicamente el control de uniformidad de la ju-
risprudencia a través del mecanismo del writ of certiorari.
Si se analiza la amplia variedad de tribunales existentes en otros países
federales o del common law, podrá llegarse a idéntica conclusión.
Quizá una excepción a esta regla sea la de Alemania, país en el cual el
Código Procesal Civil Alemán (ZPO, por sus siglas en alemán) contempla
un certiorari tanto a nivel de tribunales apelaciones “cuando la materia de de-
recho no tiene ningún significado fundamental”, como en el Oberlandesgericht
cuando conoce del recurso de revisión, equivalente al recurso de casación
del civil law o el judicial review del common law.
Sin embargo, en estos países no parece haber otra opción, atendido el
alto volumen de varios miles de causas que se les solicita conocer anualmente.

Esta razón se ha dado también en Chile. El desbordamiento de causas

de que debe conocer nuestra Corte Suprema hace lógico y comprensible,
pero no totalmente justificado, que se quiera introducir este mecanismo
en Chile.
Quienes postulan la introducción del certiorari señalan que se debe optar
entre una justicia de menor calidad —porque la gran cantidad de recursos
no permite otro resultado superior— o una justicia que satisfaga plenamen-
te el objetivo de uniformidad en la jurisprudencia.
5. Conclusión
Hemos destinado un número extenso de páginas en este trabajo para

demostrar la complejidad de los distintos grados y sistemas existentes al in-
terior del Poder Judicial dentro de un país federal, que permiten darle a las
cortes supremas o tribunales máximos de estos países una función centrada,
casi exclusivamente, en el ius constitutionis; es decir, en su finalidad pública de
uniformar la jurisprudencia.
Creemos, entonces, que en países como Chile no es posible prescindir
del ius litigatoris como función de la Corte Suprema, la cual debe ser combi-
nada con el ius constitutionis, labor que sin duda es ardua, razón por la cual
resulta necesario introducir cambios legislativos, que analizaremos en este
trabajo.
IX. Intentos anteriores por introducir

un writ of certiorari en Chile
No es una idea nueva. En 1995, al discutirse una serie de modificaciones

al CPC, que afectaron especialmente al recurso de casación, surgió en el
Congreso la idea de que cada Sala de la Corte, por la unanimidad de sus
integrantes, pudiera desechar los recursos de casación en el fondo cuando
éstos carecieran de relevancia jurídica (expresión análoga, como puede verse, a
interés público).
Varios parlamentarios, entre otros José Antonio Viera Gallo, y especial-
mente Olga Feliú, se opusieron a este cambio, argumentando que implicaba
entregar buena parte del “derecho a la acción” al arbitrio de una Sala de
la Corte. En ese contexto, Feliú propuso que se remplazara esa poco feliz
expresión por la de “manifiesta falta de fundamento”, tomada del profesor

Piero Calamandrei. La idea era que las salas de la Corte pudieran filtrar
los recursos infundados y con defectos graves; no que pudiera decidir arbi-
trariamente qué conocer y qué no, según un criterio tan abstracto como la
“relevancia jurídica”.
El Congreso introdujo en el texto del artículo 782 ambas expresio-
nes. Suscitada cuestión de constitucionalidad sobre este punto, el Tribunal
Constitucional falló que efectivamente la posibilidad de que una Sala de la
Corte rechazara arbitrariamente y sin oír a las partes el recurso de casación,
por carecer de relevancia jurídica, era inconstitucional.
Al artículo 359 del proyecto pueden formulársele los mismos reparos:
entregar a tres ministros de la Corte Suprema la facultad de denegar el
derecho a la acción, cuando una de las partes considera que una sentencia
se ha dictado con infracción de ley es ir demasiado lejos en la búsqueda de
economía procesal.
Razonable es establecer exámenes de admisibilidad de los recursos,
como es en la actualidad la facultad de rechazar la casación por manifiesta
falta de fundamentos —aun sin oír primero al recurrente—. Cierto es que
en numerosas oportunidades la Corte ha abusado de éstos, razón por la cual
debe ser perfeccionada.
Pero la facultad establecida en el artículo 359, como certiorari, se parece
demasiado a la denegación de justicia. Creemos que en este debate debe
primar el derecho a la acción —el ius litigatoris— por sobre criterios de efi-
ciencia.
Sólo de esta forma quedará resguardado el control de legalidad de las
sentencias de todas las cortes de apelaciones del país, en aspectos tan sen-
sibles como la infracción de las normas de procedimiento o los errores de
derecho en que hayan incurrido tales fallos.
De la misma forma, si se establece un mecanismo selectivo adecuado,
perfeccionando el trámite de admisibilidad del recurso de casación y funda-
mentalmente, dando valor obligatorio a la jurisprudencia de las sentencias
que pronuncia la Corte Suprema, en pleno, se asegurará el ius constitutionis.
Al tema del valor obligatorio que debe tener la jurisprudencia del máxi-
mo tribunal nos referiremos en otro apartado de este trabajo.
Tales son las finalidades esenciales del recurso de casación que se pre-
tenden suprimir, razón por la cual nos oponemos completamente a su elimi-
nación y remplazo por el llamado recurso extraordinario.

X. La necesidad de explicitar a la Constitución Política

como ley objeto del recurso
Importa destacar que
en nuestro actual ordenamiento constitucional se ha partido por consagrar,

de manera explícita y sin ambigüedad, el reconocimiento de la naturaleza
humana como base de los derechos más fundamentales. Por lo mismo, puede
con certeza afirmarse que los principios que derivan de esta fuente se han
“positivizado” o “tipificado” en el sistema jurídico nacional. Una clara evi-
dencia de ello —además esencial en razón de su contenido y proyección—
nos la suministra el texto del artículo 5o. de la Constitución Política, el cual,
directamente y sin eufemismos, prescribe que “El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana”; derechos éstos a partir de los cuales es posible colegir,
a su vez, un conjunto de principios que concretizan una efectiva protección
de la persona.23
A este respecto, se ha fallado por el Tribunal Constitucional que “los

derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores
al Estado y a la Constitución, razón por la cual ésta no los crea sino que los
reconoce y asegura”.
Por otro lado, atendidos los antecedentes que forman parte de la génesis
del texto superior, se puede deducir que el reconocimiento, y consecuente
primacía, de tales derechos esenciales se extiende tanto a aquellos que se
han consagrado explícitamente en su texto —o en los tratados internacio-
nales ratificados por Chile— como a aquellos otros que no obstante carecer
de tal manifestación son igualmente inherentes a la condición de persona.
En este contexto, otro antecedente importante de destacar se refiere al com-
plemento posterior de esta misma norma, en cuya virtud se agregó el inciso
conforme al cual “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
De esta manera, es evidente que el artículo 5o., en su actual configura-
ción, deja de manifiesto la unidad del ordenamiento jurídico, en el sentido
de que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana son
parte del ordenamiento como un todo y, por ende, se encuentran garanti-
23
Alcalde Rodríguez, Enrique, “Creación judicial de derecho y garantías constituciona-
les”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, núm. 2, vol. 28, 2001, pp. 459-465.

zados por las normas jurídicas de creación estatal, sea cual fuera su origen
o la potestad de quien las dicte, incluido, naturalmente, el Poder Judicial.
Y ello sin esperar, a diferencia de lo que se estimó en el pasado, que
las normas jurídicas inferiores desarrollen el contenido de este tipo de “de-
claraciones”. Tal conclusión no sólo resulta de lo dispuesto por el segundo
inciso del artículo 6o. de la carta política, sino que ha sido también recono-
cida explícitamente por nuestro Tribunal Constitucional en diversas opor-
tunidades. Con todo, lo esencial del precepto se refiere al hecho de que la
circunstancia de atribuir a los jueces la facultad de aplicar directamente los
principios de que da cuenta el texto constitucional (y entre ellos la piedra
angular que representa su artículo 5o.) implica que en nuestro ordenamien-
to jurídico se haya abierto un cauce para la creación judicial del derecho.
En efecto, desde el momento en que nuestra Constitución rompió las
cadenas que la mantenían estoicamente atada a la teoría política, la posi-
ción que ha pasado a tener entre las fuentes del derecho la sitúa en un lugar
de privilegio; y ello no sólo por la obvia supremacía que ocupa dentro de
la jerarquía de las normas, sino que en razón de haber “positivizado” una
determinada concepción del hombre y de la sociedad, la cual ha permitido
a los tribunales interpretar la legislación a la luz de tal concepción.
De aquí, entonces, que sea más apropiado hablar de la casación como
un control de la juricidad más que de la legalidad, puesto que los preceptos
constitucionales señalados han permitido dejar atrás la exégesis judicial que
por mucho tiempo existió en el mundo del civil law.
XI. La jurisprudencia de la Corte Suprema

como fuente formal del derecho
Sin duda, el writ of certiorari aparece como un mecanismo atractivo para so-
lucionar el desbordamiento de recursos que debe conocer la Corte Suprema
en nuestro país.
Ya hemos dado las razones para oponernos a este mecanismo. Por lo
que nuestra propuesta apunta a hacer obligatoria la jurisprudencia de la
Corte Suprema, cumpliéndose para esto ciertos requisitos.
En efecto, mientras no se modifique el artículo 3o. del Código Civil,24
el cual dispone que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un
modo generalmente obligatorio, y que las sentencias judiciales no tienen
24
Algunos afirman que resulta imposible obtener una unificación de las sentencias, salvo en
el derecho laboral, porque ahí hay texto expreso que lo permite, olvidando que en la casación
civil también se contempla un recurso de unificación de jurisprudencia.

fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pro-

nuncie.
En virtud de esta norma, no se puede obligar a ningún juez a que falle
conforme a lo que decide la Corte Suprema en una causa distinta. Esto que
muchos llaman independencia interna de los jueces es lo que ha impedido
que se produzca uniformidad en la jurisprudencia, ya que los magistrados
de primera instancia y los jueces —ministros— de las cortes de apelaciones
del país no están obligados a seguir la jurisprudencia del máximo tribunal,
razón por la cual el carácter de fuente del derecho que se le atribuye a esta
jurisprudencia resulta bastante ficticio.
Incluso dentro de la propia Corte Suprema se produce este problema,
ya que las salas cambian de criterio muchas veces debido a un cambio de
conformación de las mismas al integrarse con otros jueces, proceso que —por
razones de las más diversas índole— se va produciendo en forma permanen-
te. Estos jueces —ministros— pueden, naturalmente, ver de otra manera un
mismo caso y, en consecuencia, aplicar otro criterio distinto.
Ello no obstante que existe un recurso de unificación de la jurispruden-
cia en materia de casación civil, el cual está contemplado en el artículo 780
del Código de Procedimiento Civil.
En virtud de esta norma, interpuesto el recurso de casación en el fondo,
cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para hacerse parte
en el Tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y fallado por el pleno del
Tribunal. La petición sólo podrá fundarse en el hecho de que la Corte Supre-
ma, en diversos fallos, ha sostenido distintas interpretaciones sobre la materia
de derecho que ha sido objeto del recurso.
No obstante el carácter obligatorio de esta norma, la aplicación prácti-

ca de la misma de manera generalizada ha sido declarar inadmisibles tales
solicitudes, razón por la cual ha sido imposible contar con una jurispruden-
cia unificada.
De esta manera, parece que no queda otro camino que darle carácter
obligatorio a la jurisprudencia de la Corte Suprema.
XII. Las labores jurisdiccionales y de gobierno

judicial de la Corte Suprema
Finalmente, junto a la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Su-

prema se hace necesario dotar de mayor eficiencia sus labores de gobierno
judicial.

En efecto, no obstante la labor titánica que realiza la Corte Suprema

en su función de jurisdicción, por una parte, y de gobierno judicial, por la
otra, no cabe duda que esta última produce un detrimento de la segunda.
Es por ello que existe una corriente de opinión para la cual, con objeto
de buscar el máximo de eficacia de la Corte Suprema, ésta debe desenten-
derse de las otras funciones que la distraen, como los asuntos administrati-
vos y disciplinarios, y concentrarse en el trabajo jurisdiccional.
Sin embargo, esta idea ya no resulta atractiva a juicio de otros, porque
en la legislación comparada no ha dado los resultados que se esperaban. En
particular,
el tema del Consejo Nacional de la Magistratura, es decir, dejar a los jueces

haciendo los fallos, dedicados a la función jurisdiccional, y entregarle el go-
bierno judicial a un ente distinto —también integrado por algunos jueces,
pero con elementos extraños—, no parece conveniente, porque en la legisla-
ción comparada el riesgo más grande que han tenido estos organismos es la
politización, la politización partidista, sobre todo en países latinoamericanos,
y ello porque tienen personal, en su mayoría, del gobierno o del Parlamento,
que son entes eminentemente políticos.25
Sin que predomine la parte técnica, que es lo ideal, particularmente en

la parte del gobierno judicial que se refiere los ascensos y nombramientos.
Resulta necesario racionalizar el trabajo de la Corte Suprema. Hay mu-
chos temas que el pleno de la Corte no tendría que conocer, porque no
resulta necesario. Si se analizan las pautas del pleno, “un 60 o 70% de los
puntos son traslados de jueces, peticiones de títulos de abogados, temas que
son de índole secundaria y que perfectamente podrían delegarse y ser re-
sueltos por comisiones o comités”.26
Además, resulta necesario darle más atribuciones ejecutivas al presi-
dente de la Corte, porque los entes gobernantes colectivos con demasiados
integrantes pierden agilidad. En Chile, el número es de 21 ministros, y este
amplio número permite perfectamente comprender por qué se producen
dificultades en las materias que venimos señalando, ya que resulta muy difí-
cil ponerlos de acuerdo a todos.
25
Rodríguez, Jaime, Declaraciones en entrevista con El Mercurio Legal, en su calidad de
ministro de la Corte Suprema saliente, reproducidos en www.magistradosdechile.cl/index, Santiago
de Chile, p. 3.
26
Idem.

XIII. Conclusiones
1. Chile es un país unitario, y tiene su propio Tribunal Constitucional. El

único órgano jurisdiccional intermedio entre la Corte Suprema y los tribu-
nales de primera instancia lo constituyen las cortes de apelaciones.
2. La Corte Suprema no cumple las funciones propias de un tribunal
constitucional. En Chile estos órganos son completamente independientes.
3. El proyecto de ley que analizamos pretende transformar absoluta-
mente la función de la Corte Suprema como tribunal de casación, es decir,
de control de la legalidad de todas las cortes de apelaciones del país, para
introducir en nuestro sistema de derecho continental o romanista una ins-
titución propia de la Corte Suprema de países del common law o federales,27
como lo es el control de constitucionalidad a través de sus fallos, utilizando
además el mecanismo del writ of certiorari.
4. Si se elimina el recurso de casación, como lo hace el proyecto, no
existirá ningún tribunal que sea garante de la recta aplicación e interpreta-
ción de la juridicidad por sobre lo que decidan los jueces del fondo, esto es,
la de primer grado y de corte de apelaciones.
5. Como el recurso extraordinario procede sólo si concurre un interés
general, y éste existe si se ha infringido un derecho o garantía fundamental
consagrado en la Constitución o tratados internacionales, se transformaría
a la Corte Suprema en un tribunal constitucional, en circunstancias que en
los países de derecho continental el control de la constitucionalidad se rea-
liza de manera concentrada, principalmente a través de un órgano jurisdic-
cional especializado, como es el caso de Chile.
Este intento puede originar un desborde mayor al actualmente existen-
te, porque si no se respeta la ley procesal —como las leyes reguladoras de
la prueba— podemos sostener que se ha infringido la garantía del debido
proceso e interponer un recurso con aún menos requisitos que nuestra ac-
tual casación.
6. Por otra parte, la función de fijar y uniformar a la jurisprudencia
por parte del máximo tribunal no puede verse limitada sólo a las sentencias
emanadas de las cortes de apelaciones del país.
Además, aquellas sentencias emanadas de la propia Corte Suprema de-
bieran unificarse, si a través del tiempo surge contradicción o cambio de
posturas, fenómeno que, necesariamente, debiera producirse si se está in-
27
El mismo ministro Rodríguez señalaba que a veces se discutía —hasta mayo de 2012,
periodo en que cesó en sus funciones por cumplir el límite de edad— gran parte de una maña-
na… un traslado de jueces, siendo, en su opinión, un tema que ni siquiera debería ser materia
del pleno.

terpretando la legislación vigente en el país de acuerdo con los preceptos

constitucionales, de tal forma que pueda ir perfeccionando su propia anti-
gua jurisprudencia.
7. Las labores propias de un tribunal constitucional no son efectuadas
por la Corte Suprema en estos países. Es el caso de Francia, Italia, Alema-
nia, España, así como de otros países sudamericanos del civil law, por regla
general.
8. La complejidad de los distintos grados y sistemas existentes al inte-
rior del Poder Judicial dentro de un país federal es lo que permite darle a las
cortes supremas o tribunales máximos de estos países una función centrada,
casi exclusivamente, en el ius constitutionis, es decir, en su finalidad pública de
uniformar la jurisprudencia.
9. En países como Chile no es posible prescindir del ius litigatoris como
función de la Corte Suprema, la cual debe ser combinada con el ius constitu-
tionis, labor que sin duda es ardua, razón por la cual resulta necesario intro-
ducir cambios legislativos, que analizaremos en un próximo trabajo.
10. El intento de introducir el writ of certiorari en Chile se debe explicar,
entonces, en un simple afán de poder introducir la decisión judicial como
precedente.
11. Muchos partidarios del activismo procesal, en su búsqueda de me-
canismos del common law, para satisfacer los requerimientos de eficacia, uti-
lidad, pragmatismo, consideran al writ of certiorari como una herramienta
adecuada para tal objeto. El activismo judicial encontrará una nueva fuente
de alimentación si logra convertir a nuestra Corte Suprema en un tribunal de
precedentes, lo que, por cierto, abrirá una ancha puerta al decisionismo, en
un país que se ha caracterizado por su sistema jurídico continental, en el
cual prima su afán de limitar la fuerza creadora de los jueces, priorizando,
por tanto, la importancia de someter el funcionamiento del sistema al papel
de los poderes legislativos y constituyente, a través de lo que hemos denomi-
nado el control de la juridicidad de las sentencias.

EL AMPARO CONTRA ACTOS U OMISIONES

DEL PODER JUDICIAL
Gladis E. De Midón*
Sumario: I. Introducción. II. Los fundamentos de la tesis negatoria del

amparo contra actos u omisiones judiciales. III. Nuestra opinión. IV. Pa-
labras finales.
I. Introducción
El título de esta contribución es en puridad muy ambicioso, porque mucho

quedaría por añadir de penetrarse exhaustivamente en el tema. Aquí nos
circunscribiremos al propósito de responder dos preguntas centrales: en un
Estado de derecho, ¿es válido impedir a ultranza, para todo caso y en cual-
quier circunstancia, la viabilidad del amparo contra actos u omisiones juris-
diccionales?, y, en caso negativo, ¿cuáles serían los límites razonables a su
operatividad?
El amparo reconoce numerosas fuentes, entre ellas las normológicas del
orden interno de cada país. Empero, no haremos foco en textos constitucio-
nales ni legales específicos. Las normas de origen interno de la multiplicidad
de los países que enfocan la problemática la resuelven de diferentes modos,1

* Doctora en ciencias jurídicas. Especialista en derecho procesal. Profesora titular de de-
recho procesal civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Nacional del Nordeste (Argentina). Directora y docente estable de las carreras de especializa-
ción en derecho procesal y en derecho procesal constitucional de la misma facultad. Miembro
fundador y ex directora del Departamento de Derecho Procesal de la citada casa de altos es-
tudios. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ex integrante del Comité
Ejecutivo y ex secretaria académica de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Actual
miembro titular y delegada regional de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.
1
En tal sentido, se detectan dos grupos de países: a) aquellos en los que amparo contra
los actos u omisiones del Poder Judicial aparece explícitamente admitido por su normativa
interna, bien que dentro de ciertos límites, y b) los que contrariamente, mediante previsión
normativa expresa excluyen a los actos u omisiones jurisdiccionales como área impugnable
413

414 Gladis e. de midón
mientras que nosotros pretendemos que este nuestro aporte sea general, al
servicio de cualquier Estado que se precie de ser de derecho.
Por lo mismo, el método a emplear para las respuestas será en buena
medida el de la escuela trialista, que con su comprensión de un orden jurí-
dico integrado tanto por normas como por valores y realidades nos permite
una visión más ajustada y sincera.
II. Los fundamentos de la tesis negatoria

del amparo contra actos u omisiones judiciales
Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

argentina, podemos extraer algunas pautas con las que se abona la postura
de no admitir el amparo contra actos u omisiones de autoridades judiciales.
A saber:
La Corte Suprema considera —y creemos que hace muy bien en con-
siderar— que respecto de sus decisiones, sean de orden jurisdiccional o ad-
ministrativas de superintendencia, no cabe la posibilidad de amparo, pues
por vía de amparo. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España
recepta la vía del amparo contra actos u omisiones judiciales, en su artículo 44.
Lo propio sucede en países de América, con México, Perú y Venezuela.
Véase artículo 107, inciso III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-
nos. Contra actos que afecten a personas extrañas al juicio”.
Asimismo, la ley de Habeas Corpus y Amparo del Perú, bajo el epígrafe “Procedencia de
la acción contra resoluciones judiciales”, del artículo 5.
Lo mismo que en el Perú, la República de Venezuela dispone en el artículo 4 de la Ley
Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Dejando expresamente
a salvo que “no se admite la acción de amparo cuando se trate de decisiones emanadas de la
Corte Suprema de Justicia” (artículo 6, inc. 6).
Mientras que países del segundo grupo son, a título de ejemplo, Argentina, Costa Rica,
Ecuador y República Dominicana.
Argentina, en el artículo 2, inciso b de la Ley Nacional de Amparo en vigor —Na.16.986—
declara inadmisible el amparo si el acto impugnado emana “de un órgano del Poder Judi-
cial”. Y en general, esta tesis negativa también se reitera en su derecho público provincial,
excepto en la legislación de las provincias de Entre Ríos (Ley 8369, artículo 1o.) y La Rioja
(Código de Procedimientos Civiles, ley 3372, artículo 380, apartado 2).
En Costa Rica, el artículo 30, inciso b de la Ley de Jurisdicción Constitucional —Núm.
7135— no admite el amparo “contra resoluciones y decisiones jurisdiccionales del Poder
Judicial”.
Y en Ecuador surge de la propia carta magna que “no serán susceptibles de amparo las
decisiones judiciales adoptadas en un proceso” (artículo 95, 2o. párrafo).
Asimismo, en la Ley Reglamentaria núm. 437- 06 de la República Dominicana prescribe
el artículo 3, inc. a que “la acción de amparo no será admisible cuando se trate de actos
jurisdiccionales emanados de cualquier tribunal de los que conforman el Poder Judicial”.

EL AMPARO CONTRA ACTOS U OMISIONES DEL PODER JUDICIAL 415
tienen el mismo carácter de supremas, y no pueden quedar entonces sujetas

a revisión de un juez de rango inferior.2 Se ha negado, por ello, a contestar
el pedido de informes de un juez de primera instancia ante el cual transitaba
un amparo, que tendía a abrir una instancia de revisión del pronunciamien-
to que había dictado el más alto tribunal. También rechazó un pedido de
integración del tribunal por conjueces en un recurso por retardo y dene-
gación de justicia promovido ante sus estrados, ante la demora en resolver
actuaciones de superintendencia.3
Respecto de las demandas de amparo contra actos u omisiones jurisdic-
cionales de otras autoridades judiciales, las entendió inadmisibles, por con-
siderar que “la acción de amparo no autoriza la sustracción de las causas a
los jueces competentes”.4 Con la aplicación de esta doctrina no se hizo lugar
al amparo radicado ante el Juzgado Federal de Ushuaia en favor de un de-
tenido a disposición de un juez federal de la Capital Federal, a raíz de un
traslado que se tachaba de ilegal. Tampoco admitió el amparo promovido
reclamándose la restitución de una propiedad y la internación de un hijo,
por mediar el proceso de divorcio del amparista en otro tribunal.5 En otros
pronunciamientos opuso como valladar el instituto de los recursos. Lo hizo
exponiendo que “el amparo no es la vía para la decisión de conflictos de
derecho para cuya decisión existen los pertinentes procedimientos legales
ni autoriza a subvertir las instancias y a prescindir de los recursos que la ley
prevé”.6 Asimismo, juzgó que “mucho menos la petición de amparo autori-
za a declarar nulidades de procedimiento”.7
Finalmente, con fundamento implícito en la cosa juzgada, rechazó el
amparo contra resoluciones jurisdiccionales firmes.8
Paralelamente, en la literatura procesal constitucional escasean los abor-
dajes sobre la específica temática. Las pocas —pero autorizadas— opinio-
nes autorales que encontramos acerca de ella acompañan —si no nos llama-
mos a engaño, sin disidencias— la doctrina de considerar inadmisibles los
procesos de amparo contra decisiones, jurisdiccionales o administrativas de
superintendencia, del tribunal supremo de un estado, y en contra de senten-
cias ya cubiertas por la cosa juzgada. Son disímiles, en cambio, a la hora de
2
Fallos: 307: 1571.
3
Fallos: 307: 1256.
4
Fallos: 247: 718; 249: 670, entre otros.
5
Fallos: 242:112; 245: 388.
6
Fallos: 245: 41 y 269, entre otros.
7
Fallos: 251: 338.
8
Fallos: 245: 8; 248: 528; 250: 252.

evaluar la viabilidad del concreto instrumento por decisiones u omisiones

jurisdiccionales de un tribunal inferior al Supremo en una causa pendiente.
Un sector doctrinario sostiene la admisibilidad del amparo contra actos
u omisiones jurisdiccionales, bien que con razonables límites.9 Empero, el
otro sector acompañó —y algunos continúan acompañando (tras el trans-
curso de más de un cuarto de siglo desde la entrada en vigor del sistema su-
pranacional de protección de los derechos humanos) — la veda absoluta del
amparo cada vez que se lo promueva, en cualquier caso, en contra de una
resolución jurisdiccional proveniente de autoridades judiciales.10
Ese segundo grupo de opinión excluye la posibilidad del amparo, dada
la existencia de una herramienta procesal específica para la impugnación
de las decisiones jurisdiccionales agraviantes, el recurso. Argumentan que
el valor seguridad jurídica podría verse afectado si un tribunal interfiriera
en los actos de otros; que nadie puede sustraerse al juez de la causa; que un
magistrado no debe irrumpir en el pleito dirigido por un colega; que una
resolución judicial no puede ser impugnada por otras vías que no sea la del
recurso y ante las instancias propias de cada proceso; que las eventuales
arbitrariedades que puedan cometerse en el transcurso del proceso hallan
su ámbito de revisión en una vía específica: el recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, y por ello, el admitir el amparo contra las decisiones ju-
risdiccionales no sólo se superpondría con el objeto del recurso extraordina-
rio, sino que también posibilitaría una irrazonable extensión temporal del
proceso (Salgado-Verdaguer). Asimismo, se dice que admitir demandas de
amparo contra sentencias judiciales importará extender al instituto a límites
insospechables (Gozaíni), se llegaría al caos (Ibáñez Frocham) y se atacaría
una de las bases fundamentales del Estado de derecho (Grau). En suma, se
trata de una postura interpretativa rígida, que se apontoca en el instituto
9
Bielsa, Rafael, Los recursos judiciales y los actos de autoridad, garantías constitucionales y su protec-
ción legal, La Ley 94-845; Bidart Campos, Germán J., Derecho de amparo, Buenos Aires, Ediar,
1961, p. 225; Carrió, Genaro R., Recurso de amparo y técnica judicial, Abeledo-Perrot, 1959, p. 201;
Linares Quintana; Segundo V., Acción de amparo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argen-
tina, 1960, p. 69; Romero, César Enrique, “Acción de amparo de los derechos y garantías con-
stitucionales”, Revista Jurídica de Buenos Aires, II-1959, p. 92; Sagüés, Néstor P., Acción de amparo,
Astrea, 1995, pp. 220-222; Sánchez Viamonte, Carlos, en Omeba, t. XII, p. 198.
10 Grau, Armando E., “Improcedencia del amparo contra actos judiciales y políticos”,
Jurisprudencia Argentina, 1961-V, 97; Ibáñez Frocham, Tratado de los recursos, 4a. ed., La Ley, p.
556; Gozaíni, Osvaldo A., Tratado de derecho procesal civil, La Ley, 2009, t. III, p. 198; Salgado,
Alí Joaquín-Verdaguer, Alejandro César, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Buenos
Aires, Astrea, 2005, p. 138.

procesal de los recursos para privar de toda posibilidad a una persona de

acudir a los tribunales vía amparo en contra de una decisión jurisdiccional.
III. Nuestra opinión
1. Fuentes que la inspiran
A. La tutela judicial efectiva como principio general del derecho
Un correcto abordaje de la cuestión relativa a la viabilidad o inviabilidad del

amparo contra actos u omisiones del Poder Judicial exige tener en cuenta
una pauta señera. Nos referimos a la protección judicial efectiva, que opera
antes que nada como principio general del derecho, al servicio de la dignidad
de las personas.
Los principios generales del derecho no son en sí normas jurídicas —más
allá que ocasionalmente puedan ser normativizados, cuando una carta mag-
na, un tratado o una ley los incorpora en su articulado—, sino que se confun-
den con valores. Por esta razón, sirven como idea-fuerza o idea directiva, en
cuanto son orientativos de la labor del constituyente, del legislador y de todo
operador jurídico (jefe de Estado, juez, abogado, etcétera), como asimismo
del doctrinario, en tanto es vital que en sus correspondientes cometidos no
desentonen con los principios generales del derecho ni con los principios
específicos, propios de cada disciplina, pero derivados de aquellos genera-
les. Cuando un ingeniero es puesto en la tarea de levantar un edificio, es
elemental que parta de ciertas ideas fundamentales, que no puede soslayar,
como las que le indican que el edificio debe contar con agua y luz. A esas
ideas fundamentales del ingeniero podríamos así denominar “principios ge-
nerales de la ingeniería”. Del mismo modo, cuando un operador jurídico
precisa crear o interpretar una norma, es básico que no desatienda ni erra-
dique los principios basales del orden jurídico.
Obviamente que, nacidos de concretas circunstancias históricas y bási-
camente ideológicas, los principios generales del derecho no pueden quedar
petrificados en un mundo en permanente evolución, por lo que deben inter-
pretarse evolutivamente. Entre los principios generales del derecho, algunos
estudiosos incluyen la noción de orden público, en el entendimiento de que
orden público es el conjunto de los principios del ordenamiento jurídico de
un país en un momento determinado. Por lo que para ejemplificar sobre
la relatividad en el tiempo de los principios generales del derecho podría

recordarse que las leyes de policía utilizaban hace un siglo el concepto de

orden público para fustigar el fumar en público, mientras que no considera-
ban incorrecto que el ciudadano tirara basura en la calle.
En el orden de ideas expuesto, estamos certísimos acerca de que en un
Estado de derecho es factible hablar del principio de justicia y de su derivado,
el principio de la tutela judicial efectiva, en tanto existen como valores inherentes o
consustanciales a aquél, independientemente del hecho de estar o no previs-
tos en una normativa expresa. Y bueno es resaltar que en este pensamiento
no estamos solos, sino muy bien acompañados. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha señalado, en reiteradas oportunidades, “que la
garantía de efectividad de la tutela judicial constituye uno de los pilares bá-
sicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de dere-
cho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.11 Antes,
el Tribunal Constitucional Federal alemán había dicho —en la señera sen-
tencia del caso Luth, dictada en 1958— que “la garantía constitucional de
los derechos individuales no se agota en la de clásicos derechos de defensa
frente al Estado, sino que encarna un orden objetivo de valores”. Y un maestro
del derecho constitucional, Germán Bidart Campos, partiendo de la misma
naturaleza humana, que intrínsecamente es digna, definía a la democracia
como un régimen que se asienta en la dignidad de la persona y de sus dere-
chos, no en la mera normatividad de las Constituciones escritas. Por lo que
es indudable que asegurar y defender la vigencia real de los derechos del
hombre es finalidad prioritaria de un Estado democrático.
Reafirmamos entonces, como derecho humano y exigencia básica del
Estado de derecho, la vigencia de la tutela judicial efectiva, que implica los
concretos deberes estatales de remover todos los obstáculos irrazonables en
el acceso de las personas a la justicia, junto con la posibilidad cierta de que
la justa definición jurisdiccional de sus conflictos arribará en tiempo propio,
y no cuando la tutela judicial ya resulte ilusoria.
Y si esto es así para cualquier proceso judicial, no sorprenderá el pensar
que más patente debe serlo en el continente de un amparo, ámbito en que
por la intensidad de los derechos sustanciales en juego y la urgencia de pro-
tegerlos contra la arbitrariedad de los actos u omisiones que los amenazan o
lesionan, tanto más campea la exigencia de que la tutela jurisdiccional no se
frustre por razones formales ni con aserciones meramente dogmáticas. Tan-
11 Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párr. 163; caso Durand y
Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, párr. 101; caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros), sentencia del 19 de noviembre de 1999, párr. 234; caso Cantos, sentencia del
28 de noviembre de 2002, párr. 52, entre otros.

to más aún si el derecho en juego es de los que merecen la delicada tutela

de la justicia de protección.
En este contexto, bien puede decirse —como reiteradamente ha dicho
la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina— que
si bien el amparo no está destinado a remplazar medios ordinarios, su exclu-

sión por la existencia de otros recursos no puede válidamente fundarse en
apreciaciones meramente rituales e insuficientes, toda vez que la institución
tiene por objeto proteger en forma efectiva los derechos más que ordenar o
resguardar competencias.12
B. La fuerza de la Constitución
Desde los albores del constitucionalismo moderno hemos aprendido

que la Constitución de un país es suprema, precisamente porque desde la
cúspide donde está situada proyecta su vigencia y exige acatamiento pleno.
Es claro que la Constitución no constituye meramente un documento,
que se agota en la letra de su articulado, en lo que podemos leer en su texto,
sino que tiene un contenido material, que también acumula un orden sus-
tancial de valores, con los que alimenta a todo el texto y su contexto. Por ser
así, se vuelve sencillo acompañar la aseveración de que su fuerza arranca
desde el plexo axiológico y, por consiguiente, que el sistema de derechos
de su contenido material tiene mayor valiosidad que la parte orgánica o
derecho constitucional del poder, porque sin dejar de compartir ambos la
supremacía y la fuerza normativa de la Constitución toda, la ley magna está
pensada, diagramada y estructurada en un sentido servicial para la persona
humana, el bienestar social o bien común público.13
De ahí que cuando se asevera que en cualquier caso de apertura del
amparo contra actos u omisiones jurisdiccionales habrá de corroerse las ba-
ses del Estado de derecho, porque un juez no puede revisar sino por vía de
recurso las decisiones de otro magistrado, ello suena como extravagante a
nuestros oídos. Porque ese alegato, meramente dogmático y ritual, equivale
a suponer que en un Estado de derecho la Constitución es un instrumento
solo de organización del poder estatal, sin ningún agregado referente a las
personas. Advertimos en él mucha preocupación autoral por resguardar la
12
CSJN;Fallos: 320: 1339, 2711; 321: 2823, 335, 794, entre muchos otros.
13
BidartCampos, Germán J., El amparo constitucional, perspectivas y modalidades, Buenos
Aires, Depalma, 1999, p. 2.

competencia de los órganos del Poder Judicial, y ninguna contemplación de

la persona justiciable. Y ello es soslayar el sistema de valores que nutre a la
carta magna, y descenderlos a un plexo de inferior jerarquía.
Más todavía; otro aspecto nuclear se nos coloca ahora por delante: la
fuerza de la fuente internacional de los derechos humanos.
C. Los tratados sobre derechos humanos y la jurisprudencia

vinculante de los tribunales del sistema de protección
supranacional de los derechos humanos
Se ha dicho con absoluto realismo, que a la altura del tiempo histórico

que nos toca vivir el Estado de derecho en una sociedad democrática debe
necesariamente, para ser completo, admitir dos fuentes que lo nutran: la
interna y la internacional de los derechos humanos.
Por eso, el principio de la tutela judicial efectiva ha logrado un reasegu-
ro cuando fue concebido normativamente en las convenciones Europea y
Americana sobre Derechos Humanos. Encontrándose reconocido así, por
la comunidad internacional, como derecho humano y exigencia básica del
Estado de derecho.
La atinente regla de derecho internacional, incorporada a los ordena-
mientos jurídicos de los países de nuestra América en tanto Estados parte
de la Convención Interamericana, está consagrada en el artículo 25 del lla-
mado Pacto de San José de Costa Rica,14 y con relación a los países Estados
parte de la Convención Europea de Derechos Humanos en el artículo 13 de
éste, con el refinamiento proveniente de la interpretación que le han dado
los órganos del sistema supranacional de protección.
La Corte Interamericana ha declarado al respecto que el artículo 25 de
la Convención incorpora el principio, reconocido en el derecho internacio-
14 El artículo 25 de la Convención establece que:
1. “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales.
2. Los Estados se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado de-
cidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de un recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso”.

nal de los derechos humanos, de la efectividad de los instrumentos o medios

procesales destinados a garantizar tales derechos. Y al analizar la citada
noma ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que ésta establece “la
obligación positiva de los Estados parte de conceder a todas las personas
bajo su jurisdicción un recurso efectivo contra actos violatorios de sus dere-
chos fundamentales”, observando, además, que “la garantía allí consagrada
se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención,
sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por
la ley”.15
Recurso efectivo significa vía realmente apta para amparar o tutelar. Por
eso, insiste la Corte Interamericana en subrayar que para que tal recurso
exista no basta con que esté previsto por la Constitución o en la ley, sino que
sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a
los derechos humanos y proveer lo indispensable para remediarla. Dice has-
ta el hartazgo la Corte: no basta para satisfacerlo
la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir,
deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos. No pudiendo
considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales
del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resultan
ilusorios.
Señaló, específicamente, que
ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demos-
trada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la indepen-
dencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios
para ejecutar sus decisiones; o por cualquier otra situación que configure un
cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo
injustificado en la decisión.16
Por eso, la verdadera garantía de los derechos sustanciales consiste pre-

cisamente en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos.
15 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni, sentencia del 31 de agosto de 2001,
párr. 111; caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, párr. 89; caso
Cantos, sentencia del 28 de noviembre de 2002, párr. 52, entre muchos otros.
16 Caso Las Palmeras, sentencia del 6 diciembre de 2001, párr. 58; caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra, párrs. 111-113; caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de fe-
brero de 2001, párrs. 136 y 137; caso del Tribunal Constitucional, supra, párrs. 89, 90 y 93; caso
Cinco Pensionistas, sentencia del 28 de febrero de 2003, párrs. 126 y 136, entre muchos otros.

Nos restaría recordar que en el derecho internacional, tanto el de gentes

como el convencional, rige como principio básico el de su primacía sobre el
derecho interno. Por lo tanto, no nos parece conducente el análisis acerca
de si un Estado parte de una convención sobre derechos humanos la recep-
cionó en su derecho interno por encima, en la misma jerarquía, o en grado
inferior a la Constitución estatal. Ello, pues compartimos la opinión de que
cuando un Estado da ingreso y recepción en su derecho interno al derecho
internacional, no es coherente jurídicamente que lo recepte negándole o
desconociéndole aquél su principio básico, el de su primacía sobre el dere-
cho interno.
2. Respuesta al primer interrogante
De todas las disquisiciones anteriores, nos resulta sencilla esta conclu-

sión: también en cuanto Estados parte en una convención sobre derechos
humanos, los países se encuentran en el deber de no incumplir lo que las
reglas internacionales atinentes a la tutela judicial efectiva, e iluminadas por
la interpretación de los órganos supranacionales de protección, les mandan
hacer. Deber positivo que dista muchísimo de coincidir con aquellas nor-
mas del orden interno o con hermenéuticas que cancelen de antemano la
admisibilidad del amparo contra resoluciones jurisdiccionales de tribuna-
les inferiores al supremo de la organización judicial, con la mera aserción
dogmática de que existen otras vías específicas —los recursos, ordinarios
y extraordinarios— para impugnar las decisiones de la jurisdicción. A tal
punto que no creemos que puedan gozar de validez bajo un test de conven-
cionalidad, y sí que exponen al Estado incumplidor al riesgo de las graves
responsabilidades que se le devienen cuando la Corte Interamericana o el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos declara que él violó un derecho
humano consagrado por la Convención.
Porque es cierto que en la teoría procesal los recursos son las vías es-
pecíficas de impugnación de las resoluciones jurisdiccionales, sea que ado-
lezcan de un vicio in procedendo o in iudicando. Mas, en la realidad de la vida,
ello no conduce a sostener como verdad apodíctica que siempre y en cual-
quier caso serán remedios efectivos para la tutela judicial urgente que pueda
requerir un justiciable afectado en un derecho sensible por una resolución
jurisdiccional manifiestamente irrazonable o arbitraria. Por de pronto, no
todos los recursos se prevén con efecto suspensivo, como tampoco todos
aparecen acordados al solo efecto devolutivo. Por lo demás, la urgencia que
por razones circunstanciales de hecho pueda demandar la reparación de la

lesión causada a un justiciable por una resolución jurisdiccional irrazonable

del primer grado o de un tribunal de alzada ordinario, provincial o federal,
puede determinar que la tutela judicial a su derecho dañado resulte tardía si
es puesto en la obligación de aguardar la sentencia que resuelva su recurso
extraordinario.
De manera que no siempre y en cualquier caso la herramienta procesal
del recurso será lo que interesa: vía efectiva para realmente tutelar derechos de
una persona ante la agresión que sufre por una decisión jurisdiccional arbitra-
ria o irrazonable. Seamos humildes y realistas: ningún mortal puede avizo-
rar en abstracto que nunca, en ningún caso, un justiciable puede precisar
de una protección a tal punto urgente, que si no se la otorga en el hoy, la de
mañana será tarde. Por eso, aquella tesis denegatoria pétrea, que no se refleja
en la realidad de la vida de los hombres, tropieza con un óbice convencional
insalvable.
Queremos insistir al respecto, sin hipocresías, que de acuerdo con las
altísimas fuentes expuestas, lo debido al órgano judicial competente es exa-
minar caso por caso, y con máxima prudencia los reclamos de amparo que se le
requieran en contra de decisiones jurisdiccionales. Y si en algún caso concreto
aparezca manifiesta la irrazonabilidad o arbitrariedad de una resolución ju-
risdiccional que no emana del tribunal supremo en la organización estatal,
así como la urgencia clara por el daño irreparable o grave que se causaría a
la persona perjudicada por dicho acto si se la remitiera para su impugnación
al recurso pertinente, en un Estado de derecho no existe motivo razonable
para declarar inadmisible el proceso de amparo. Existen, en efecto, recursos
contra las resoluciones jurisdiccionales, pero si por circunstanciales razones
serán inservibles para brindar protección efectiva al derecho de amparista
de un concreto caso, no bastarán —como repite la Corte Interamericana—
para el cumplimiento debido de lo que mandan los artículos 25 y 13 de las
convenciones Americana y Europea de Derechos Humanos.
Repárese que el orden internacional de los derechos humanos se sus-
tenta en valores que destacan la supremacía y dignidad del ser humano,
organizando la vida social, el poder político y la normativa jurídica con
sentido egocéntrico.17 De lo que deriva la regla pro homine18 para la elaboración,
17 Haberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 115.
18 García Ramírez, Sergio, Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana, Méxi-
co, UNAM, 2002, p. 118, e id., “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre
derechos humanos en el derecho interno”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Konrad Adenauer Stiftung, 2008, p. 355.

interpretación y aplicación del derecho. Su objeto es, en efecto, la protec-

ción y promoción de las libertades fundamentales del hombre.19
Lo que significa que así como en la interpretación de las normas proce-
sales no puede prevalecer el rito sobre la verdad, tampoco nuestros institu-
tos procesales pueden ser endiosados como becerros dorados hasta el punto
que sean ellos los que autoricen a tornar ilusoria la protección judicial de
los derechos fundamentales de las personas. Entender lo contrario significa
negar la mismísima instrumentalidad del derecho procesal.
3. Respuesta a la segunda pregunta (los límites razonables a la operatividad del amparo

contra actos u omisiones jurisdiccionales)
Por supuesto que los derechos que la Convención reconoce —entre

ellos el de la protección judicial efectiva— no son absolutos, sino relativos,
en el sentido de que pueden ser limitados o restringidos, pero siempre a con-
dición de que la limitación o restricción resulte razonable.
Esa noción abecedaria del derecho constitucional, trasladada al área
del derecho internacional de los derechos humanos, se traduce en que cual-
quier norma o medida de orden interno del Estado parte que dificulte de
cualquier manera el acceso de las personas a los tribunales en búsqueda
de que sus derechos sean determinados o protegidos, debe entenderse con-
traria a la Convención, siempre que no esté justificada por las razonables
necesidades de la propia administración de justicia.20
Surgen así las interrogaciones acerca de cuáles son las necesidades de la
propia administración de justicia que justificarían la restricción de la acción
de amparo contra actos u omisiones jurisdiccionales y concretamente en
qué consisten los límites a su viabilidad.
El primero de todos deviene de su núcleo o naturaleza de acción de
amparo. Requiere, obviamente, de la existencia de situación de amparo: arbi-
trariedad o irrazonabilidad en la conducta jurisdiccional lesiva actual. De
carecer de esos vicios jurídicos, el acto u omisión jurisdiccional, o de haber
ya cesado la inconducta, cae toda posibilidad amparista.
Los restantes límites provienen de otros valores y principios jurídico-
políticos que tornan razonable una mayor severidad en los requisitos para
su viabilidad. Ellos, que denominamos propios del amparo contra actos u
omisiones jurisdiccionales, son:
19
Hitters, Juan Carlos y Fapiano, Óscar, Derecho internacional de los derechos humanos, Ediar,
2007, t. I, vol. 1, p. 404.
20
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cantos, cit., párr. 50.

El factor urgencia; esto es, daño irreparable y grave que se produciría al

justiciable como consecuencia de la demora resultante de la remisión a la
vía recursiva. Este requisito, al que no condicionamos la admisión de otros
amparos, se impone por la necesidad de no subvertir, en desmedro del servi-
cio de justicia, las reglas comunes establecidas para las diversas estructuras
litigiosas.
El valladar de la cosa juzgada; cuando un pronunciamiento adquirió au-
toridad de cosa juzgada, no puede haber acción de amparo. Principiemos
por decir que la autoridad de que gozan las sentencias jurisdiccionales no se
funda ciertamente en una ficción, sino en valores.
Además, está la necesidad imperiosa de poner fin a los pleitos, dando
certidumbre y estabilidad a los derechos básicos del litigio a través de la
tutela del Estado, ejercida por medio de los jueces. Asimismo, la trascen-
dencia de la cosa juzgada que importa la inmutabilidad de lo decidido está
asimismo íntimamente ligada al valor seguridad jurídica, exigencia vital del
orden público.
El énfasis que damos al soporte axiológico de la cosa juzgada puede
recibir objeciones si se nos interpreta equivocadamente. Por eso, agrega-
mos lo siguiente: por supuesto que lo anterior no significa de modo alguno
sostener que la inmutabilidad de la cosa juzgada sea un concepto absoluto.
La firmeza de la res judicata debe estar —y está— condicionada por otros va-
lores preferentes, y por la inexistencia de vicios (sustanciales) en la voluntad
tanto de las partes como del juzgador. Es así que cabe su revocación cuando
ha sido producto del delito, del abuso del derecho o cuando circunstancias
sobrevinientes verifican que es intolerablemente injusta. Mas es claro que
para ello resulta preciso invocar y probar la ocurrencia de algunas de esas
causales excepcionales por las que una cosa juzgada se desmorona.
Es por todo lo anterior que no existe factibilidad de acción de amparo
para impugnar sentencias cubiertas por la cosa juzgada. Éstas son inmu-
tables, a menos que se invoque y compruebe la concurrencia de algunos
de los vicios sustanciales que autorizan su revocación. Con lo cual, si para
destronar la cosa juzgada es menester probar, a todo intento amparista en
contra de una sentencia ya inmutable le faltará un presupuesto de la situa-
ción de amparo: el derecho líquido del accionante, o sea, la existencia de
un derecho que pueda ser verificado por el juez libre de toda controversia
acerca de su realidad.
A su turno, razones de seguridad jurídica —y de la realidad latinoame-
ricana—21 justifican que debe ser un tribunal competente para conocer del reclamo de
21 Porque no somos ingenuos, transcribimos —y hacemos nuestros— los dichos de Nés-

tor P. Sagüés: “la problemática constitucional latinoamericana… padece de epidemias co-

amparo el de grado superior al del juez o el tribunal que dictó el pronunciamiento cuestio-
nado. Con este límite se evita el “caos” en el funcionamiento del servicio de
justicia, al que refiere la tesis denegatoria.
Por último, es razonable —y recomendable— que las decisiones de un tri-
bunal supremo no admitan ser cuestionadas por vía de amparo. Este límite es inhe-
rente a la lógica misma del sistema de tutela jurisdiccional de Estado. Si es
supremo, cabeza del Poder Judicial del Estado, anidaría una contradicción
insalvable con esa supremacía postular que un producto del más alto tribu-
nal pueda ser revisado por un órgano de rango inferior. Equivaldría a pre-
gonar que la Constitución de un Estado es suprema, pero susceptible de ser
invalidada por una ley. Y no se purga el defecto si se acude al subterfugio de
admitir la acción ante conjueces del tribunal supremo. Porque de lo que se
trata es que el pronunciamiento del tribunal supremo sea inequívocamente
definitivo, final en el orden nacional.
IV. Palabras finales
Hemos llegado al punto de cerrar nuestras reflexiones. Creemos que con sus
razonables límites, el amparo contra los actos jurisdiccionales sale airoso, sin
desnaturalizar valores ni principios basales de la organización de un Estado.
“Ni tanto ni tan poco, para el juego del amparo”.22 Por supuesto que en nues-
tra realidad latinoamericana, con las patologías comunes que padecen sus
sociedades, lo que resta es bregar hasta lograr que el orden jurídico penetre y
logre eficacia y efectividad en su dimensión sociológica, en las conductas de
todas las personas, integrantes y no integrantes de la estructura de los poderes
constituidos del Estado. Mientras no se consiga ese resultado, los procesalis-
tas y constitucionalistas estaremos en el deber de seguir dando catequesis de
tutela jurisdiccional efectiva, para que toda la apertura del acceso a la justi-
cia, todas las vías procesales y todos los productos de los órganos judiciales
exhiban efectividad para la protección y la realización de los derechos de las
personas justiciables.
munes: inestabilidad sistémica, utopismo, gatopardismo y aplicación parcial de la Consti-

tución, con enormes brechas entre el texto declamatorio y la realidad; desnaturalizaciones y
perversiones constitucionales a granel, crisis de representatividad y del sistema de partidos,
degradación del Poder Judicial y discutida eficacia del régimen de control de constitucional.
La lista de estas frecuentes perversiones, lamentablemente, no está agotada” (en el Prólogo
del libro del jurista citado, Teoría de la Constitución, Buenos Aires, Astrea, 2001).
22 La expresión pertenece a Morello, Augusto Mario y Vallefín, Carlos A., El amparo,
Buenos Aires, Librería Editora Platense, 1992, p. 186.

EL DEBER DE CONGRUENCIA
EN MATERIA DE LOS HeCHOS
Jorge L. Kielmanovich
Sabido es que el carácter dispositivo del proceso civil no es un rito caprichoso,

sino que necesario y funcional reflejo de la disponibilidad del derecho mate-
rial1 que constituye su objeto, el cual se manifiesta por un conjunto de reglas,
entre las cuales cobran esencial importancia las de la demanda privada y la
de disposición de los hechos.
La regla de la demanda privada2 implica que el juez no puede disponer
de oficio la iniciación del proceso civil, sino que sólo puede hacerlo a ins-
tancia de parte debidamente legitimada para ello (artículo 2, Ley Argentina
27), deber que de manera tradicional se expresa bajo el brocardo del nemo
iudex sine actore, sin duda, porque nada más el titular del derecho afectado
es quien puede decidir si ante su inobservancia habrá de requerir la inter-
vención de un tribunal judicial y, en su caso, la concreta medida en que la
solicitará.
Es exacto, entonces que, como enseña Calamandrei, “el hacer valer un
derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo, y, por con-
siguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado
es una lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particu-
lar sobre la propia esfera jurídica”.3
1 Piénsese que si ante la falta de pago de uno o dos arrendamientos el juez (o el Mi-
nisterio Público) pudiera ordenar la iniciación de un proceso, y definir si el mismo tendrá
por objeto una pretensión de desalojo o una de cobro ejecutivo del alquiler, el Estado sería
entonces quien vendría a ser el verdadero titular de ese derecho material.
2 Decimos, siguiendo en esto a Cappelletti, que se trata del principio de la demanda
privada, pues en tanto la misma pudiera ser interpuesta por una parte pública en lugar de por
el particular titular del derecho subjetivo discutido o afectado, la disponibilidad del derecho
material se vería sustancial y críticamente alterada hasta el extremo que el mismo, en tal
contexto, se habría convertido en público, y el proceso, por ende, en inquisitivo (El proceso civil
en el derecho comparado, Buenos Aires, Ejea, p. 24).
3 Calamandrei, P., Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ejea, t. I, p. 397.
427

428 jorge L. kielmanovich
En cambio, la regla de la disposición de los hechos supone que el aporte

y la delimitación del material fáctico que habrá de conformar el objeto de
la prueba (thema probandum) y, por tanto, el fundamento de la decisión (thema
decidendum),4 se habrá de atener a los hechos alegados y controvertidos por
las partes (artículos 34, inciso 4; 163, incisos 5 y 6; y 364, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación), pues el hecho no afirmado no existe para el
proceso,5 del mismo modo que el hecho expresamente admitido se encuen-
tra, por lo general, exento ya de demostración o prueba.6
Es claro que el enunciado anterior se refiere a los hechos que constitu-
yen los presupuestos de la norma jurídica cuya actuación se pretende en el
proceso —o la que bajo un distinto nomen iuris, en definitiva, corresponde—,
pues, como advierte Carnelutti,
toda norma jurídica representa un mandato hipotético: supone determinada

situación (precisamente, determinado conflicto de intereses) y manda respec-
to de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica
a la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto a ella; el mandato
hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación de la identidad
(o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación su-
puesta en el pleito (“causa”) es el fin del proceso y el objeto del juicio.7
Por otra parte, lo establece el artículo 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación cuando señala que cada parte deberá probar el pre-
supuesto de hecho de la norma o normas que invocara como fundamento
de su pretensión, defensa o excepción.
La mentada regla no se extiende, en cambio, a la alegación de hechos sim-
ples, secundarios o motivos comprendidos genéricamente en los principales
a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos, los que en
tales condiciones pueden ser objeto de la prueba y fundamento de la deci-
sión del juez aun cuando no hubieran sido afirmados explícitamente por las
4
“Iudex debet judicare secundum allegata partium”: el juez debe resolver de acuerdo
con lo alegado por las partes.
5
Carnelutti, F., La prueba civil, Buenos Aires, Depalma, p. 13.
6
No así el tácitamente admitido, pues a la luz de lo que dispone el artículo 356 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el silencio, las respuestas evasivas o a la
negativa meramente general autorizan al juez a tenerlos por ciertos, a diferencia de lo que
acontece con los documentos, que, sobre iguales bases, sujetan al juez al deber de tenerlos
por auténticos o recibidos, según fuese el caso; ni por supuesto cuando se trata de una re-
lación jurídica indisponible, así, v.gr. la admisión del adulterio no le quita a dicho hecho el
carácter de controvertido bajo la óptica del derecho civil argentino (art. 232, Código Civil
argentino).
7
Op. cit., p. 4.

el deBER de congruencia en materia de los derechos 429
partes en sus escritos constitutivos del proceso; así, por ejemplo, la negativa
de una o ambas partes a someterse a una pericia genética, como tal hecho
simple que debidamente probado permitiría presumir la filiación articulada
naturalmente como hecho principal en la acción de reclamación de la filia-
ción, puede y debe ser objeto de la prueba en tanto se pretenda construir a
partir de esa negativa un indicio en contra del renuente.
Es así que los hechos para tornarse en objeto de la prueba y en ulterior
fundamento de la sentencia han debido ser introducidos por las partes en
el proceso a través de sus escritos de demanda, reconvención, excepciones
y sus contestaciones y al alegarse hechos nuevos en primera y segunda ins-
tancia, aunque excepcionalmente se admite que el juez pueda “hacer mé-
rito” de hechos no alegados cuando se refieran a hechos “superveniens”,
constitutivos, modificativos o extintivos del mismo derecho que se discute
en la litis acaecidos durante la sustanciación del juicio,8 según lo establece el
artículo 163, inciso 6) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,9
agregamos que con ello no se violente el derecho de defensa en juicio de
alguna de las partes en el caso de que se trate.10
8 El vencimiento del término contractual en el juicio de desalojo tramitado por la causal

de falta de pago. Si bien la norma establece el llamado ius superviniens con base en la doctrina
procesal moderna, autoriza al sentenciante a meritar los hechos constitutivos, modificativos
o extintivos, acreditados durante el devenir del proceso aunque tales hechos no hubieran sido
oportunamente invocados como fundamento de la pretensión, para que tal incorporación
sea posible, resulta indispensable que el hecho sea sobreviniente, ya que de lo contrario se
vulneraría el principio de congruencia (Comisión Nacional de Apelaciones, sala B, 29 de
diciembre de 1992, Caledonia Argentina Cía. de Seguros S. A. v. Aráoz Norte Srl).
9 Nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, 5a. ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 2011, t. I, pp. 264 y 265.
10 La admisión oficiosa de la causal objetiva de la interrupción de la vida en común veri-
ficada en un juicio de divorcio o separación personal tramitado por causales subjetivas, acae-
cida durante el transcurso del proceso, vedaría a una y otra parte la alegación y prueba de la
inocencia que autoriza el artículo 214 del Código Civil con la virtualidad que ella apareja,
extremo que por fuerza debe excluir, bajo nuestra óptica, la ponderación de la interrupción
de la vida en común como un “hecho sobreviniente”. Agrégase a lo dicho que no porque se
hubiera rechazado la demanda de divorcio o reconvención por causales subjetivas, las partes
se hallarían privadas de su derecho a alegar y probar su inocencia en la interrupción de la
vida en común en un juicio ulterior sobre la base de la conjetural autoridad de una “cosa
juzgada” que, en rigor, no aprehendería a tales hechos, más allá que, incluso si no hubiera
de compartirse esta reflexión, la decisión oficiosa del juez o de la alzada supondría cancelar
para siempre su derecho a plantear su divorcio por causales subjetivas sobrevinientes a la
promoción de la demanda o reconvención, para no hablar de su derecho a plantear ulterior-
mente su divorcio o separación personal por la causal objetiva dejando a salvo sus derechos
de cónyuge inocente.

Sobre estas bases, entonces, el deber de congruencia de íntima vincula-

ción con los principios precedentemente vistos11 representa para el juez el
deber de someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticio-
nes, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (artículos. 34, inciso 4
y 163, inciso 6 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), no otor-
gando ni más ni menos, ni otra cosa, que lo pedido (ne eat judex ultra —infra
o extra— petita partium) ni pudiendo considerar para ello hechos principales
no invocados por las partes como fundamento de ellas —salvo en el supues-
to de los hechos sobrevinientes ya vistos y en tanto no se violente el derecho
de defensa en juicio de las partes—, pues en su defecto el juez estaría deci-
diendo sin demanda o, lo que es lo mismo, sin actor.12
En este orden de ideas cabe destacar, como hemos dicho con ante-
rioridad,13 que el principio iura novit curia autoriza al juez a calificar autóno-
mamente la acción o pretensión a la luz de los hechos articulados por las
partes como fundamento de sus pretensiones o defensas, pero en absoluto lo
habilita a considerar hechos principales no alegados,14 hipótesis en la cual
contrariamente la selección de una norma que supone una alteración de
los hechos constitutivos de la pretensión aparejaría una modificación antes
11
Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la
pretensión y la defensa, de modo entonces que se exige una rigurosa adecuación de la sen-
tencia a los sujetos, al objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición
(Nuestro Código, cit., t. I, pp. 264 y 265).
12
Así acontecería, v. gr. si reclamado el divorcio con causa en la interrupción de la vida
en común (artículo 214, inciso 2, Código Civil), se lo dispusiera por la causal de adulterio
no invocada. El juez tiene la facultad y el deber de interpretar la demanda y adecuarla a su
saber y entender, siempre y cuando no altere sus hechos constitutivos y su causa petendi en
franca violación al principio de congruencia y al derecho de defensa en juicio (artículos 34
inc. 4 y 163 inc. 6 Código Procesal Civil y Comercial y artículo 18 Constitución Nacional y
15 Constitución de la Provincia de Buenos Aires) (Cámara de Apelaciones Civil y Comercial
Morón, sala 2a., 9 de marzo de 1995, Miranda, Pedro A. v. Transportes Automotores La
Plata, Jurisprudencia Argentina, 1999-I-síntesis).
13
Kielmanovich, Jorge L., “Divorcio por la causal objetiva no invocada por las partes”,
Compendio de Juris., doct. y legislación, Errepar, núm. 6, abril de 2007, p. 209; Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación cit., t I, p. 286; Derecho procesal de familia, p. 342, Lexis
Nexis; “La causal objetiva no invocada en el divorcio”, La Ley, 20 de julio de 2007, p. 1.
14
Los jueces deben aplicar los preceptos pertinentes con base en los hechos expuestos
por los litigantes, pero no están autorizados a cambiar la acción interpuesta ni a modificar
los términos en que ha quedado trabada la litis; lo contrario implicaría conculcar lisa y lla-
namente la garantía de la defensa en juicio faltando a las reglas del debido proceso, que tiene
raigambre constitucional, lo mismo que el principio de igualdad ante la ley, asegurado por el
Código de Procedimientos al tratar sobre los deberes de los jueces (Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial, sala H, 22 de octubre de 1992, Nicosiano, Salvador v. Municipalidad de
Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1993-IV-100).

el deBER de congruencia en materia de los derechos 431
que una calificación de la pretensión,15 en clara violación del deber de con-

gruencia ya visto (artículo 34, inciso 4, Código Procesal Civil y Comercial),
más allá de que hubiera de admitirse o no que para la comprobación de los
hechos alegados el juez pudiera suplir la negligencia de las partes o pudiera
ordenar prueba de oficio, cuestión que para nosotros, anticipamos, violen-
taría en el primer caso el derecho de defensa en juicio y la garantía de la
igualdad de la parte contraria a la que fue declarada negligente.
Agregase a lo dicho que aun cuando se interpretara que el artícu-
lo 36, inciso 4) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lue-
go de la reforma introducida por la Ley 25.488 que establece el deber de
“ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos”,16 lo cierto es que en el mejor caso la norma se refiere a los
hechos “controvertidos”; esto es, a los hechos que fueron articulados por las
partes en sus escritos constitutivos y no admitidos expresamente —o admiti-
dos pero indisponibles—, y no a hechos no articulados que sobre tales bases
jamás podrían ser así “controvertidos” —con las únicas salvedades anterior-
mente indicadas—, más allá que, para nosotros, tampoco la atribución o, si
se prefiere deber de “esclarecer”, equivale a “probarlos”.17
En resumidas cuentas, entendemos que el principio dispositivo procesal
obliga al juez a resolver de acuerdo con lo pedido y con los hechos princi-
pales que sirven como causa de la pretensión o defensa, límite que, de ser
traspasado, implicaría la cancelación de la categoría de los derechos priva-
15
Nuestro Código…, cit., t. I, p. 110. El principio iura novit curia debe aplicarse a los pre-
ceptos pertinentes con base en los hechos expuestos por los litigantes, mas ello no autoriza
a cambiar la acción interpuesta, pues en caso contrario se conculcaría lisa y llanamente la
garantía de defensa en juicio e igualdad entre las partes, principios éstos de reconocida rai-
gambre constitucional, asegurados por el Código Procesal al tratar los deberes de los jueces
(Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, sala 6a., 30 de junio de 1988, Fucito Beatriz
vs. Alemani Ernesto Ricardo).
16
A cuyos efectos “podrán”: a) disponer, en cualquier momento, la comparecencia per-
sonal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;
b) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que
dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que cre-
yeren necesario; c) mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos
387 a 389.
17
El artículo 36, inciso 4, del Código Procesal habla de “ordenar las diligencias necesa-
rias para esclarecer la verdad”, y el Diccionario de la Real Academia Española nos dirá que
esclarecer (del latín ex y clarescĕre) significa “Iluminar, poner claro”, “ilustrar, hacer claro”
“ilustrar el entendimiento”, “poner en claro, dilucidar un asunto o doctrina”, lo que no sig-
nificar ni equivale a probar: las partes siguen sujetas a la carga de probar, mas si a pesar de
la prueba el juez no ha logrado formar su convicción, para “iluminar”, “poner en claro” o
“dilucidar” los hechos, podrá echar mano de las medidas para mejor proveer.

dos, por lo menos como los conocemos, sin que, otra parte, la “eficacia” de
la función jurisdiccional pueda esgrimirse como un valor que permita sos-
layar, no sólo la naturaleza de aquellos derechos, sino también la garantía
del debido proceso legal que nuestra Constitución Nacional asegura, aun
cuando para ello se invoque la conjetural “justicia” de un pronunciamiento
alcanzado sobre tales bases.

RECURSO COMO GARANTÍA DE JUZGAMIENTO
Ángela Ester Ledesma*
Sumario: I. Introducción. II. Desafíos que plantea la garantía de acceso al

recurso o doble conformidad judicial frente a una decisión adversa. III. Regu-
lación normativa existente al momento de la incorporación del derecho al
recurso. IV. ¿Cuáles son los estándares mínimos para acceder a un recurso
eficaz? V. Estándares de admisibilidad de la vía. VI. Reglas mínimas que
habrá de respetar el segundo juicio que se realice. VII. A modo de reflexión
final.
I. Introducción
Estas breves reflexiones intentan focalizar la interpretación normativa que

con ribetes novedosos regula el derecho al recurso.1 Desde la antigua y ori-
ginaria concepción de los recursos como mecanismo de control del órgano
superior, que había delegado funciones en el inferior, al reconocimiento del
derecho al recurso como garantía de juzgamiento que integra el concepto
de debido proceso, se ha recorrido un largo camino. Sin embargo, a pesar

* Profesora regular de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la UBA jueza
de la Cámara Federal de Casación Penal, exsecretaria general del Instituto Panamericano de
Derecho Procesal.
1 Nuestras reflexiones no constituyen un desarrollo teórico de la casación, ni siquiera de
lo que tradicionalmente se concibió como vías de impugnación, pero recuerdo que la prime-
ra vez que analicé el tema del “derecho al recurso” fue a pedido de insigne maestro Hum-
berto Briseño Sierra, con motivo de la ponencia que a su pedido elaboré para el Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal que se realizó en la Ciudad de México, en la sede de la
Universidad Panamericana en 2001. Razones vinculadas a la extensión de los trabajos que
los compiladores de este libro establecieron y esencialmente mi limitación intelectual hacen
que sea sólo un modestísimo aporte a tan merecido homenaje. Sin dejar de expresar la grati-
tud por las enseñanzas con las que fui privilegiada por aquel eminente doctrinario, profundo,
creativo, trabajador incansable y cálido compañero de tantas jornadas dedicadas a la ciencia
procesal como herramienta útil para una sociedad más justa.
433

434 Ángela ester ledesma
de los avances aún no podemos afirmar que se haya arribado a destino, pues
todavía hay una gran variedad de cuestiones por definir.2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos “…considera que el
derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en
el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa
pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto”.3
Esta cuestión está vinculada con la idea que subyace de la legislación y de
la jurisprudencia internacionales y del juicio oral como elemento central del
debido proceso en cualquier sistema procesal moderno. Ello se proyecta en la
propia dinámica de los recursos que a la par habrá que compatibilizar con el
derecho del condenado a recurrir la sentencia condenatoria y las decisiones
importantes del proceso (artículos 8.2 inciso h, de la Convención Americana
de Derechos Humanos, 14.5 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y
Políticos, y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional Argentina).4
Esto significa que, al menos en el contexto cultural moderno en el que
esas garantías se han desarrollado, resulta imposible imaginar cada uno de
los derechos específicos consagrados en los instrumentos internaciones, sin
referirlos a la idea de una audiencia oral y pública.5 No cualquier forma de de-
cidir en el proceso penal se va a corresponder con el “juicio” que satisfaga
las exigencias del debido proceso, sino que debe cumplir con ciertos están-
dares mínimos que si no están presentes ponen en cuestionamiento su vi-
gencia. “Por lo mismo, un sistema recursivo debe ser consistente con estas
exigencias”,6 y éste es un elemento central en la nueva concepción de vías
de impugnación.
Así, un sistema de doble instancia que respete el debido proceso está
obligado a que en la segunda instancia existan iguales garantías que la pri-
mera. La Corte Interamericana considera que “…en la regulación que los
Estados desarrollen en sus respectivos regímenes recursivos, deben asegurar
que dicho recurso contra la sentencia condenatoria respete las garantías
2
Prueba de ello lo constituye la reciente condena a la República Argentina, dispuesta
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mohamed, emitida el 23 de
noviembre de 2012.
3 Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, lo resaltado nos perte-
nece.
4 Cada vez que se consigne CN arg., nos estaremos refiriendo a la Constitución de la
nación argentina.
5 Riego, Cristián et al., “Los regímenes recursivos en los sistemas procesales penales
acusatorios en las Américas”, Resumen Ejecutivo, Informe CEJA, www.sistemasjudiciales.org./
nota.mfw/71.
6 Idem.

recurso como garantía de juzgamiento 435
procesales mínimas que, bajo el artículo 8 de la Convención, resulten relevan-

tes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente…”.7
La moderna normativa que se viene sancionando en los códigos proce-
sales más avanzados de los estados provinciales argentinos intenta enrolarse
en esta doctrina al regular el recurso contra la sentencia condenatoria y las
decisiones importantes del proceso de modo innominado,8 ampliando los
clásicos y restringidos supuestos de procedencia o simplemente asignándo-
le el rótulo de apelación,9 y en ambos casos autorizando la producción de
prueba e informes en audiencia.
A ello se suma la regulación de una valiosa herramienta en términos
de admisibilidad de la vía al autorizar la subsanación de errores en la inter-
posición del recurso.10 Sobre este tema, la CSJN11 ha desarrollado una im-
portante línea jurisprudencial para resguardar el derecho al recurso, evitar
excesos de rituales y violación del principio pro homine. A ello nos referimos
más adelante.
La normativa sancionada en los últimos años y la propia jurisprudencia
regional y nacional12 representan sin lugar a dudas un punto de inflexión en
lo que hace a las vías de impugnación con la incorporación de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, en particular del artículo 8.2 h), a
nuestra legislación.
La “impugnabilidad” de la sentencia y de otros fallos importantes se
vinculan a las garantías judiciales mínimas, al tiempo que un proceso penal
garantizador debe establecer el derecho o la facultad de recurrir del fallo.13
A los alcances de este moderno derecho nos referiremos seguidamente.
7
Corte IDH, caso Mohamed vs. Argentina, párrafo 101.
8
Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut, Ley 5478; Código Procesal Penal de
La Pampa, Ley 2287 y Ley de impugnación 2297.
9
Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 2303; Código
Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, Ley 12.734.
10
Así, los artículos 400 y 401 del nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe, Ley 12.734.
11
Corte Suprema de Justicia de Argentina, en adelante CSJN.
12
Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004; CSJN, Casal, Matías
Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa —causa nro 1681—. Resuelta el 20 de septiembre
de 2005 (Fallos: 328:3399); Corte IDH, caso Mohamed vs. Argentina, 23 de noviembre de 2012.
13
Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2a. ed., Buenos Aires, Ad Hoc, 1999,
p. 286.

II. Desafíos que plantea la garantía de acceso

al recurso o doble conformidad judicial
frente a una decisión adversa
Hoy no dudamos en afirmar que el derecho al recurso integra el derecho a

la tutela judicial efectiva, que está vinculado directamente con el derecho de
acción y con el derecho de acceso a la justicia, circunstancias que impiden
minimizar sus alcances. El reconocimiento de un nuevo derecho sustancial
que rige a lo largo y a lo ancho de nuestro continente para más de trescientos
millones de habitantes así lo pregona,14 toda vez que prevé al recurso del
condenado como una garantía de justicia, según la normativa supranacional
antes citada que conforma el bloque de constitucionalidad del artículo 75 inc.
22 de la carta magna argentina.15
Las resoluciones judiciales, como todas las decisiones humanas, espe-
cialmente las que se toman desde el poder público, son susceptibles de todo
tipo de equivocaciones, pero “el error judicial que conduce a una condena
penal, cualquiera que sea la naturaleza de ese error, es de mínima tolerancia
en razón de las graves consecuencias que conlleva”.16 De ahí la necesidad de
garantizar la revisión amplia de la sentencia.
Por esta vía se “evita que quede firme una decisión que fue adoptada
con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a
los intereses de una persona”.17
Esta garantía, como todo derecho humano, tal lo explicita Pedro
Nikken18 —ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos—, avanza progresivamente en su reconocimiento.
Ese carácter expansivo se ha puesto de manifiesto con la evolución pro-
ducida a nivel interamericano, en particular después del caso Herrera Ulloa19
14 Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y convenciona-
lidad”, La Ley, 2008-E, 1169.
15 El artículo 75 inc. 22 de la Constitución de la República Argentina, incorpora con
jerarquía constitucional diversos pactos, declaraciones y convenciones, a los que adhirió el

país, entre ellos la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos.
16 Dictamen del Procurador Esteban Righi en caso Casal, CSJN, Fallos: 328:3399
17 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, párrafo 158; caso
Barreto Leiva vs. Venezuela, párrafo 88 y caso Mohamed vs. Argentina, párrafo 98.
18 Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos, su desarrollo progresivo, Ma-
drid, Civitas, 1987, p. 84.

19 Sin dejar de reconocer la riqueza del Informe 24/92 de la Comisión Interamericana,
que cita expresamente el caso Herrera Ulloa y los Informes 22/97 y 55/55, entre otros tantos.

y en Argentina post Casal,20 decisorio de la CSJN, al que referiremos más

adelante, con su extensión al ámbito provincial.21 Es interesante recordar
que en el momento en que la Corte nacional se expidió (septiembre de
2005) existían alrededor de 22 denuncias contra el país ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos por violación al derecho al recurso,
ya sea por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal, hoy federal,
como de tribunales superiores de provincia que cumplen función revisora
de las sentencias penales.
La misma evolución se advierte en otros ámbitos a partir de las decisio-
nes del Comité de la ONU,22 citadas por la Corte Interamericana en Herrera
Ulloa, y que motivaron la reforma de la legislación española. En todas ellas
se expresó
…que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena

del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sen-
tencia de casación… limitándose dicha revisión a los aspectos formales o le-
gales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5,
artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a
la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del
artículo 14 del Pacto.
A pesar de todo, las decisiones adoptadas, a cuyos objetivos centrales nos

referiremos seguidamente, no resultan suficientes, ya que hay varios temas
que requieren aun de una adecuada regulación; de ello dan cuenta las presen-
taciones efectuadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
requiriendo la sanción de una ley uniforme que respete estándares mínimos para
garantizar eficazmente este derecho. Así, la defensora general de la nación, doctora
Stella Maris Martínez, en el Informe anual correspondiente a 2007,23 refiere
que en el ámbito del Programa para la Aplicación de Tratados Internaciona-
les de Derechos Humanos se han realizado nuevas presentaciones ante la Co-
misión con motivo de serias afectaciones a derechos fundamentales, y se han
reactivado los procesos de solución amistosa. Por este motivo, “durante el
segundo semestre de 2007, se han mantenido diversas reuniones de trabajo y
audiencias especiales con miembros de la Comisión y del Estado argentino,
y se ha logrado consensuar una agenda de trabajo cuyos objetivos deberían
20 Fallos:
328:3399.
21
Fallos:329:530, caso Rufino Salto.
22
ONU, Comité de Derechos Humanos, M. S ineiro Fernández c. España (1007/2001), dic-
tamen de 7 de agosto de 2003, párrs. 7 y 8; y ONU, Comité de Derechos Humanos, C. Gómez
Vásquez c. España (701/1996), dictamen de 20 de julio de 2000, párr. 11.1).
23
Defensoría General de la Nación Argentina, Informe del 1o. marzo de 2008.

plasmarse en el presente año. Esta agenda prevé, entre otros puntos, presenta-
ción de un proyecto de ley marco estableciendo reglas mínimas para la regu-
lación del derecho al recurso en el ámbito federal y en todas las provincias del
país”.24 Lamentablemente, dicho proyecto no se sancionó; sin embargo, hubo
señeras decisiones a nivel jurisprudencial y legislativo.
Esta problemática fue advertida por la CSJN a través de distintos pronun-
ciamientos, en los que claramente abrió camino para hacer efectivo el acceso,
ello mediante una laboriosa tarea, que se ha puesto de manifiesto desde 2004
en adelante, mediante la cual define los alcances del modelo de enjuiciamien-
to acusatorio que manda la Constitución Nacional argentina.25 En esa línea se
ocupó de diferentes aspectos vinculados con el alcance del derecho al recurso,
siempre con un marcado criterio a favor de la accesibilidad de la vía.
III. Regulación normativa existente

al momento de la incorporación
del derecho al recurso
Con carácter preliminar corresponde hacer una aclaración, y es que en el

modelo de enjuiciamiento penal mixto, que aún impera en el orden nacional
argentino y en las provincias que no han reformado sus códigos procesales, el
único recurso que procede contra las sentencias condenatorias de los tribuna-
les de juicio es el de casación. Este modelo era el vigente en América Latina
como consecuencia de la herencia colonial. Dicho recurso, como es sabido,
fue instituido para tutelar o custodiar la ley, preservando su cumplimiento.
Sin entrar a discutir cuánto recogió la casación francesa, regulada en
nuestras tierras, de la evolución histórica anterior, no podemos olvidar que
las ideas de la Ilustración inspiradas por Montesquieu y Rousseau elevaron el
concepto de ley a la máxima jerarquía de los valores filosóficos de ese tiempo,
de ahí la función que originariamente se confirió al tribunal de casación bajo
el influjo de las nuevas ideologías revolucionarias sustentadas en la omnipo-
tencia de la ley y la igualdad de todos los ciudadanos ante ella.26
24 Informe del 1o. de marzo de 2008. En este sentido, tuvimos acceso a peticiones formula-
das por organizaciones no gubernamentales en el caso Posadas ante la Comisión Interamericana.
25 CSJN, Quiroga, Edgardo Oscar s/causa 4302, resuelta el 23 de diciembre de 2004 (Fallos:
327:5863) y Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones —artículos 104 y 89 del Código Penal—
causa nro 3221, resuelta el 17 de mayo de 2005 (Fallos: 328:1491), entre otros; en todos ellos
acentúa la vigencia del modelo acusatorio, la imparcialidad del tribunal, el derecho defensa
en juicio a partir de la necesaria separación entre acusador y juzgador.
26 Ilustra al respecto Salvatore Satta: “…es cierto que, como resulta de los documentos
de las discusiones, operaba en los legisladores revolucionarios, el recuerdo de las antiguas

El instituto fue concebido como un órgano de control, puesto al lado del

Poder Legislativo para vigilar la actividad de los jueces. En 1837 se estableció
la eficacia de la interpretación de la Corte de Casación, pasando a cumplir
una nueva función: la de unificar la jurisprudencia. Pero su función esencial
seguía siendo la de ejercer un control sobre los órganos inferiores del Poder
Judicial. Para cumplir tal cometido fue regulada con excesivas cargas for-
males.
Lo dicho permite advertir que esa concepción no se corresponde con el
fin político que exige hoy la Convención Americana de Derechos Humanos
ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.27
La CSJN, en el fallo Casal,28 ha señalado con toda claridad la diferencia
entre la función de la casación, típico recurso propio de un Estado legal de
derecho, y la vigencia de un Estado constitucional de derecho, donde la más
fuerte preocupación que revela el texto constitucional “es la de cuidar que
por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional”.29
IV. ¿Cuáles son los estándares mínimos para acceder

a un recurso eficaz?
1. Los lineamientos generales dados por la CSJN en Casal30
A nuestro entender, el fallo en análisis ha marcado un antes y un después en

lo que hace a la regulación e interpretación del derecho al recurso en la Re-
pública Argentina. En este sentido, reseñaremos los ejes esenciales delineados
por el máximo tribunal, toda vez que la valía de este precedente se cimenta
en una clara interpretación del alcance de la garantía en análisis.
luchas entre el soberano y los parlamentos, la preocupación de la rebelión del Poder Judicial
al Legislativo: pero el factor político era poco actual y, por consiguiente, poco determinante.
Como quiera que sea el problema de la casación a instituir se presentó inmediatamente
como una alternativa entre órgano legislativo y órgano judicial, y los hombres de la revolu-
ción no vacilaron en resolverlo en el primer sentido. Se siente en los discursos que nos han
sido transmitidos una especie de horror del juicio, el concurrente temor de crear un nuevo
juez, hasta el punto de querer evitar que los miembros de esta futura casación tomasen el
nombre mismo de jueces. De lo que se tenía necesidad era de la custodia de la ley, y por
consiguiente «el custodio debía vigilar al Poder Judicial», «anular la sentencia, no juzgar»”,
Manual de derecho procesal civil, vol. I, EJEA, 1972, pp. 454 y 455.
27
Artículo 8.2 h) de la CADH y artículo 14.5 del PIDCyP.
28
Fallos: 328:3399.
29
Ibidem, considerandos 11 y 13.
30
Fallos: 328:3399.

Pero antes de entrar en lo que hace específicamente al alcance del dere-

cho al recurso y volviendo a nuestra afirmación inicial en cuanto la oralidad
juega un rol fundamental en la moderna regulación de las vías de impugna-
ción, es relevante advertir que en las primeras consideraciones del fallo se
explicita que “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un
proceso penal acusatorio y con participación popular”.31 En tanto no pode-
mos hablar de juicio público ni con participación popular, sin reconocer la
necesaria vigencia del método oral.32
En primer lugar, cabe destacar un eje referido a la amplitud del recurso
“de casación”; así, el considerando 23 establece que “…el tribunal de casa-
ción debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea por agotar
la revisión de lo revisable”. De tal suerte, y a partir de esta premisa, indica que
En virtud de ello, para cumplir con una verdadera revisión, no debe aten-
derse a una distinción meramente formal en el nomen iuris de las cuestiones
expresadas en los agravios, como así tampoco de los incisos del artículo 456
invocados para la procedencia del recurso. Por el contrario, se deben contem-
plar y analizar los motivos de manera complementaria, con independencia de
su clasificación (considerando 27).
Es decir, habrá que superar el rigor formal para admitir cuestiones, al

interpretar la letra del CPPN o en su caso de los códigos provinciales.33
Sobre el particular, distingue su labor de la de los tribunales del recurso
—mayoritariamente de casación—, conforme la exigencia constitucional.
Ello, con motivo de la consolidada doctrina de los tribunales superiores,
mediante la cual admitían un recurso sólo cuando el máximo tribunal lo
hubiera hecho en una cuestión equivalente, sin advertir el rol que debían
31
Ibidem, considerandos 7), 8) y 15) en los que se insiste al destacar que se optó por un
proceso penal abiertamente acusatorio.
32
Lo que hoy según Alberto Binder, podría denominarse una lectura fuerte del caso Casal,
es decir que va más allá de un análisis del alcance interpretativo del recurso de casación para
anclar el tema en la esencia misma del modelo de enjuiciamiento. Véase “Veinte años de la
Cámara Federal de Casación: Balance y Perspectiva”, disertación del día 28 de septiembre
de 2012, con motivo de los 20 años de la Cámara Federal de Casación Penal, que forma
parte de una recopilación de la jornada celebrada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
hoy en prensa.
33
En tanto el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación, establece que el re-
curso de casación procede por los siguientes motivos: “1) Inobservancia o errónea aplicación
de la ley sustantiva. 2) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad
absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era
posible, o hecho protesta de recurrir en casación”.

cumplir —de no existir otro órgano competente— a fin de hacer efectiva la

instancia recursiva. En tal sentido, expresa:
En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de

prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha
aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que
incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directa-
mente no se haya aplicado la sana crítica. No es la Convención Americana la que
exige el recurso del que conoce esta Corte, sino la propia Constitución Na-
cional. Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la arbitrariedad
por parte de esta Corte es una garantía supletoria que refuerza la garantía de revisión,
más allá de la exigencia del propio texto de la Convención (considerando 28).
Deja de este modo claramente esclarecido que el derecho al recurso

debe tutelarse y no es discrecional, a diferencia del recurso extraordinario
federal, que como bien explicita conforma una garantía supletoria.34
En el mismo considerando 28 se acentúa:
Que en función de lo enunciado y debido a la inteligencia que corresponde

asignar al art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación por imperio de
su propia letra y de la Constitución Nacional (arts. 8.2.h de la Convención
Americana y 14.5 del Pacto Internacional en función del art. 75 inc., 22 de
la Constitución Nacional), resulta claro que no pueden aplicarse al recurso
de casación los criterios que esta Corte establece en materia de arbitrariedad,
pues más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios
y extraordinarios —que en definitiva no tiene mayor relevancia—, es claro
que, satisfecho el requisito de la revisión por un tribunal de instancia superior
mediante el recurso de casación entendido en sentido amplio, esta Corte se
reserva sólo la función de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad
intolerable al principio republicano de gobierno...
34
Para mayor ilustración hay que señalar que el recurso extraordinario federal que tra-
mita ante la CSJN, conforme la previsión del artículo 14 de la Ley 48, tutela estrictamente
la interpretación y aplicación de la Constitución Nacional. Ello en razón de que el régimen
federal de gobierno de la República Argentina y su relación con los gobiernos provinciales
está previsto en la CN, que establece un orden de prelación en la aplicación de las leyes
consagrando el principio de la primacía constitucional, artículo 31. A ello se suma que todo
juicio tramitado en jurisdicción local (provincial o nacional), una vez agotados todos los re-
cursos ordinarios, como lo sería el propio recurso de casación en cualquier materia, puede
llegar a la CSJN por la vía de este recurso extraordinario mediante el cual se busca mantener
la supremacía de los preceptos constitucionales y asegurar una uniforme interpretación de
ellos, así la Corte tiene la última y única interpretación final de la carta magna.

Es decir, que lo insoslayable es el acceso a la segunda instancia o ins-

tancia de revisión para garantizar la doble conformidad judicial frente a
una decisión adversa, y para ello habrá que superar dogmatismos como la
tradicional clasificación de recursos, que ubicaba a la casación entre los de-
nominados extraordinarios. Entiéndase en tanto se siga regulando con ese
rótulo a la única vía que permita el acceso al recurso contra una decisión
trascendente contra el imputado.
Más aún, reforzando los lineamientos marcados en el considerando 32,
manda a superar la clásica distinción entre cuestiones de hecho y de dere-
cho, cuando expresa:
…exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su ca-

pacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso,
revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable dis-
tinción entre cuestiones de hecho y de derecho… tiene por resultado un en-
tendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la
Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurispruden-
cia internacional…
En definitiva, resulta contundente el corolario final:
Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la
Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de
la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión
de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada
caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación,
solo inevitables por imperio de la oralidad conforme la naturaleza de las co-
sas… (considerando 34).
Lo importante, entonces, pasa por distinguir qué cuestiones pueden ser

revisables sin afectar el principio de inmediación de que goza el tribunal del
juicio. La doctrina señala que
la cuestión no pasa tanto hoy por distinguir entre cuestiones de hecho y de

derecho, o de valoración de las pruebas y de derecho, sino por distinguir qué
es lo que depende necesariamente del conocimiento exclusivo de los jueces
del juicio y qué es lo que no, para establecer hasta dónde puede —y debe—
avanzar la inspección casacional. Aquí es donde corresponde distinguir dos
situaciones: la de los vicios de juicio y la de los vicios de actividad.
Y a ello se responde que

en lo que atañe a los vicios de juicio, no tiene demasiado sentido establecer

distinciones en punto a “cuestión de hecho” o “cuestión de derecho”, pues
todas las cuestiones son, en definitiva, cuestiones de derecho, sea porque la
ley haya sido violada directamente (error de interpretación del texto legal o
de subsunción del hecho en la norma) o indirectamente (la errónea determi-
nación del hecho impide su correcta subsunción legal).35
Por lo demás, cuando se dice “sin magnificar las cuestiones reservadas

a la inmediación”, el mandato parece ser doble: por un lado no escudarse
en ella para dejar de revisar la motivación, y por el otro, motivar adecuada-
mente la interpretación de la percepción en lo que hace a la infraestructura
racional de la formación de la convicción y lo que puede ser examinado en
casación.
En este sentido, la Comisión Interamericana fue clara en el Informe
172, al señalar que oralidad e inmediación no implican exclusiones o limi-
taciones, ni la revisión significa desnaturalizar su vigencia.36
2. Estándares generales sentados en el sistema interamericano
Los criterios desarrollados por la CSJN tuvieron como principal ante-

cedente el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.37 En aquella oportunidad se interpretó que
De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz

protección de los derechos humanos,38 se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario
eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de
las decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho.
Idea central de eficacia de la vía impugnativa, que se reitera de diver-

sos párrafos al igual que en los casos Barreto Leiva vs. Venezuela39 y Mohamed vs.
Argentina.40
35
Días Cantón, Fernando, La casación penal en la provincia de Buenos Aires, La Ley 2000, pp.
967 y 968.
36
Informe 712/10, caso Mendoza vs. Argentina, párrs. 190/1.
37
Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004.
38
Con cita de precedentes del propio tribunal, caso Baena Ricardo y otros; caso Cantos y
caso Constantine y otros, caso Herrera Ulloa párrafos 161, 164, 165 y 167.
39
Corte IDH, caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia del 17 de noviembre de 2009.
40
Corte IDH, caso Mohamed vs. Argentina, sentencia del 23 de noviembre de 2012.

Esta idea de recurso ordinario eficaz subyace desde la primera interpre-

tación hecha sobre el alcance de la garantía en análisis. Y en Herrera Ulloa,
la Corte se encarga de hacer propios los conceptos vertidos con anterioridad
por la Comisión. Así, en el Informe 24/92, de la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos en la primera consulta hecha por la República
de Costa Rica, insistió en la necesidad de garantizar un recurso que per-
mitiera la revisión del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la
legalidad de la producción de la prueba. Para lo cual considero idóneo el recurso
de casación,41 siempre que “…no se regule, interprete o aplique con rigor
formalista”, exigencia contrariada en forma sistemática por la mayoría de
los tribunales que tradicionalmente cumplieron la función revisora de las
sentencias dictadas como consecuencia de juicios orales.
A su vez, los informes 172/10 y 173/10 destacan la irrelevancia del
nombre del recuso en tanto sea eficaz y accesible42 y la necesidad de no
limitar a priori la procedencia del recurso a determinados extremos de la
actuación de la autoridad judicial.43
Las expresiones vertidas parecen elocuentes; sin embargo, aún no han
sido debidamente internalizadas en los operadores del sistema. Como se
dijo antes, es un camino progresivo, y como tal registra un avance paso a
paso.
Veremos seguidamente qué se exige para hacer eficaz el derecho en
cuestión.
3. Regulación del derecho al recurso
Los códigos procesales para adecuarse a la Convención tienen amplitud

de criterio, con el único límite de no restringir el acceso a la instancia de
revisión.
Así, en algunos estados argentinos se reguló la apelación para los ca-
sos en que los denominados códigos mixtos con debate oral instituían la
casación. Ello implicó una clara decisión política por superar ese lastre y
consagrar un recurso amplio. Este giro copernicano parece adecuado al
menos simbólicamente, para dejar en claro que ahora la doble conformidad
judicial frente a una decisión adversa debe ser real y no meramente formal.
Toda vez que la apelación es un recurso que habilita una vía amplia de revi-
41
Vía de impugnación que había motivado la consulta por parte de Costa Rica.
42
Inf. 172/10 párr. 185, Inf. 173/10 párr. 75.
43
Inf. 172/10 párrs. 185 y 189, Inf. 173/10 párrs. 75 y 80.

sión por otra instancia, de ese modo se compatibilizan “las particularidades

del sistema procesal penal con las obligaciones internacionales en materia
de derechos humanos y, especialmente con las garantías mínimas del debido
proceso”.44 En este punto, cuando se dice “simbólicamente” nos referimos
a la necesidad de garantizar la revisión integral, sin que ello signifique que
debamos denominar de determinado modo al recurso, pues lo importante
es que sea eficaz a los fines constitucionales y convencionales. En este senti-
do, la opción por la apelación fue hecha en el Código Procesal Penal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Santa Fe, en tanto
que resulta innominada la vía en los códigos de Chubut y de La Pampa.45
La Corte Interamericana, en el caso Herrera Ulloa, señaló con claridad que
Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio

de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la
esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha esta-
blecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos
deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el
cual fueron concebidos.46
En diversos precedentes se insistió en la necesidad de organizar el re-

curso que proceda contra decisiones que perjudiquen al imputado, no sólo
definitivas, sino también en otras de trascendencia para la definición de su
situación procesal. La CSJN fue muy clara en el fallo Casal al minimizar la
distinción de la clásica clasificación entre recursos extraordinarios y ordina-
rios.47 Allí dejó sentado el criterio de “conversión en ordinario” del recurso
de casación, más aún de hacerlo con cualquier recurso que constituya la
única vía de impugnación posible contra la sentencia definitiva; claro está,
garantizando siempre la doble conformidad judicial; esto es, si se dictara
una nueva condena en el segundo juicio que exista la posibilidad de ser revi-
sada por otro tribunal, cuestión que claramente aborda la Corte Interameri-
cana en el caso Mohamed.48 Tal como señaló el profesor Maier al intervenir
44
En términos similares se expidió la Comisión Interamericana en el Informe 172/10,
Mendoza, caso de prisión perpetua a menores en Argentina, al referirse a la necesidad de
respetar las garantías establecidas por la convención en materia de derecho al recurso.
45
Todos ellos antes citados.
46
Con cita de fallos del mismo tribunal: caso Baena Ricardo y otros; caso Maritza Urrutia y
caso Juan Humberto Sánchez.
47
Cuando expresó que “más allá de la relatividad de la clasificación de los recursos en
ordinarios y extraordinarios”, considerando 28, Fallos: 328:3399.
48
Corte IDH, Caso Mohamed, antes citado, condena a Argentina país por violar la doble
conformidad judicial.

como perito en el proceso de dicho caso, garantizar al menos que el último

recurso sea del imputado.49
El reconocimiento expreso al carácter amplio del recurso en la nueva le-
gislación provincial también resulta superador de la antigua distinción entre
cuestiones de hecho y de derecho, como lo reconoció el máximo tribunal de
la nación, al expresar: “la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones
de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a
la propia ley procesal”.50
Probablemente el corolario de la amplitud necesaria de la vía para ga-
rantizar la revisión integral y la máxima capacidad de rendimiento que
exige el precedente Casal (extensivo a las provincias, como se explicitara
antes)51 lo sea lo expresado por la Comisión Interamricana de Derechos
Humanos en la condena a Argentina en el caso Mohamed, al reiterar, entre
otros precedentes, que
La Corte ha sostenido que el artículo 8.2h de la Convención se refiere a un

recurso ordinario accesible y eficaz.52 Ello supone que debe ser garantizado
antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada.53 La eficacia
del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el
cual fue concebido.54
V. Estándares de admisibilidad de la vía
Cabe aclarar que siempre que hablamos del derecho al recurso nos estamos
refiriendo al imputado, pues el recurso contra la sentencia ya no puede ser
concebido como una facultad de todos los intervinientes, ya que se ha trans-
formado “en un derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformi-
dad con la condena, condición de la ejecución de una pena estatal”.55
49
Véase sitio web, video del desarrollo de la audiencia ante la Corte IDH.
50
CSJN, Fallos: 328:3399, considerando 22.
51 Extensión del precedente Casal, Fallos: 328:3390, a las provincias conforme Fallos:
329:530, Rufino Salto de la CSJN, antes citado.
52 Corte IDH, caso Mohamed, párrafo 99 con cita de caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica y caso
Barreto Leiva vs. Venezuela.
53 Corte IDH, caso Mohamed, con cita de Herrara Ulloa y Barreto, casos antes referidos.
54 Idem.
55 Maier, Julio B., Derecho procesal penal. Tomo I: Fundamentos, Buenos Aires, Editores del
Puerto, 1996, p. 709.

La interpretación de los fallos citados no puede entenderse de otro modo.

La jurisprudencia de la CSJN ha sido concordante en tal sentido a partir
del caso Giroldi,56 al declarar la inconstitucionalidad del impedimento para
recurrir la condena en los casos que lo vedaba el artículo 459, incisos 1 y 2,
por el quantum de la pena del CPPN; ello aconteció cuando además admitió
la validez de límites legales para el acusador penal público en Arce,57 doc-
trina que luego extendió al acusador particular en Juri,58 aunque esta última
cuestión no se puede dar aún por definitivamente resuelta, discusión que
excede el límite de páginas impuesto para esta presentación.
En lo que hace a los estándares de admisibilidad, los informes 172/10
y 173/10 de la Comisión Interamericana fijan criterios que corresponde
compatibilizar con las particularidades de cada sistema procesal penal a fin
de cumplir con las obligaciones internacionales en materia de derechos hu-
manos, especialmente con las garantías mínimas del debido proceso.
Frente a una sentencia condenatoria, el texto del artículo 8.2 h) no es-
tablece una distinción expresa entre etapas procesales para el ejercicio del
derecho a recurrir del fallo.59
1. Necesidad de superar el rito
Para ser coherentes con los alcances de la garantía, si de reglamentar el

artículo 8. 2 h) se trata, el primer estándar a considerar es la necesidad de
reducir las exigencias formales que hacen a la admisibilidad de la impugnación y
condicionan su interposición con mengua del derecho al recurso.
Los considerandos del precedente Casal, antes reseñados, debieran ser
suficientes a la hora de interpretar el plexo normativo; sin embargo, el rigor
formal sigue siendo lo que prevalece en muchos tribunales argentinos. Pare-
ciera que a los jueces nos cuesta abandonar el rito aun ante la contunden-
cia del artículo 31, CN arg., en cuanto establece la supremacía de la carta
magna y la jerarquía constitucional que hoy tiene “el derecho al recurso”,
artículo 75, inciso 22.
En este aspecto hay una objeción básica: las exigencias formales que
rodean al recurso del imputado contra decisiones que puedan provocarle un
56
CSJN, Fallos: 318:514.
57
58
59
Informe 173/10, párr. 70, con cita ONU, Observación General 32/07. Criterio con-
solidado por la propia Corte IDH en el caso Mohamed vs. Argentina.

gravamen irreparable o de tardía reparación posterior, sentencia definitiva

y decisiones equiparables.
El recurso debe ser accesible; esto quiere decir que no debe requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.60
En tal sentido, la Corte Interamericana “…estima que las formalidades
requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben
constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar
y resolver los agravios sustentados por el recurrente”.61
A continuación analizaremos algunos aspectos interesantes que pueden
echar luz al momento de interpretar el alcance de preceptos legales que
autorizan al tribunal competente a declarar inadmisible la vía cuando no
cumpliere ciertos requisitos formales.
El cimero tribunal argentino, en diversos precedentes, señaló que a la
hora de resolver sobre la admisibilidad de un recurso deducido por el impu-
tado, hay que flexibilizar el rito e interpretar la normativa procesal con pleno
respeto del principio pro homine.
Así, el Código de Santa Fe (antes citado) tiene una norma ejemplar: el
artículo 400: “Cuando se adviertan defectos formales en el escrito de inter-
posición del recurso, el Tribunal deberá intimar al impugnante para que en
el plazo de cinco días sean subsanados, bajo sanción de inadmisibilidad”.
Los fallos a que haremos seguidamente referencia se enmarcan en esta línea
de subsanación, no siempre con intervención de parte, sino también oficio-
sa, cuando se trate de abrir la vía para la revisión de la condena o decisión
importante del proceso.
El máximo tribunal de la nación,62 frente a un recurso contra la conde-
na, denegado por el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires
por extemporáneo, que a su vez corrió la misma suerte al deducirse recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte provincial,
por interpretar esta última que el Código Procesal Penal local no contem-
pla cuestiones de orden procesal en el ámbito material de esa vía recursiva,
expresó que se
omitió —al amparo de un excesivo rigor formal— el control sobre la cuestión

federal comprometida en la decisión del Tribunal de Casación Penal local al
evitar un pronunciamiento acerca de si, frente a una situación no reglada ex-
presamente por el ordenamiento procesal penal local —el cómputo del plazo
para recurrir en casación en supuestos como el de autos— el juzgador optó
60
Corte IDH, caso Mohamed, con cita de Herrara Ulloa y Barreto, casos antes referidos.
61
Corte IDH, caso Mohamed, párrafo 99.
62
C: 1787. XL. Cardoso, Gustavo Fabián s/ recurso de casación, del 20 de junio de 2006.

por aquella interpretación que fuera más respetuosa del principio pro homine.
Ello en el marco del “deber de garantizar” el derecho al recurso que asiste a
toda persona inculpada de delito…
2. Notificación personal al imputado
Entre otras cuestiones, la CSJN argentina ha insistido en la necesidad

de notificar personalmente al encausado de la decisión que acarrea la firme-
za de la condena. Los criterios sentados interesan a la hora de interpretar y
aplicar la normativa prevista por nuestros códigos procesales.
En el caso Cofré,63 la Cámara Nacional de Casación había rechazado
los recursos extraordinarios federales deducidos in forma pauperis, por con-
siderar que desde la notificación al señor defensor oficial del rechazo del
recurso hasta dichas presentaciones había transcurrido el plazo establecido
en el artículo 257 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.64
Allí se interpretó que “…si en esa oportunidad la persona privada de su
libertad manifiesta su voluntad de interponer los recursos de ley, ese recla-
mo debe recibir la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa
sustancial”.65 Que
sin embargo el a quo rechazó en forma liminar las apelaciones extraordina-

rias sin haber dado cumplimiento previamente con la notificación personal
a los imputados de la decisión que rechazó el recurso de casación y la provisión
de fundamento jurídico a esas presentaciones. Por ello, se deja sin efecto el auto
denegatorio… debiéndose dictar nuevo pronunciamiento después de que se
dé efectiva intervención a la defensa respecto de las apelaciones interpuestas.66
De tal guisa se desprende claramente que si el derecho a recurrir le per-

tenece al imputado, es éste quien debe expresar la voluntad de no ejercerlo;
por lo tanto, no se puede presumir su desistimiento sin expresa manifesta-
63 C. 605. XXXIX Recurso de hecho, Cofré, Raúl Armando y otros s/ causa 3933, 23 de
diciembre de 2004. Con cita de Fallos 319:192.
64 “El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a
lo establecido en el art. 15 de ley 48, ante el juez, tribunal u organismo administrativo que
dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días constados a partir de la noti-
ficación”, artículo 257, CPCCN, apartado primero.
65 C. 605. XXXIX Recurso de hecho, Cofré, Raúl Armando y otros s/ causa 3933, 23 de
diciembre de 2004. Con cita de Fallos: 319:192.
66 Idem.

ción cuando la inactividad procesal sea del defensor técnico. Así adquiere
relevancia que se le provea suficiente asistencia técnica a tal fin.
Los fallos reseñados citan el precedente Dubra,67 donde expresamente
se dijo que
carece de relevancia que dicha defensa hubiera sido notificada un mes antes
del rechazo del recurso extraordinario… puesto que lo que debe tenerse en
cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de la queja es la notifica-
ción personal al encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la conde-
na —dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial
a través de los recursos procesales constituye una facultad del imputado y no
una potestad técnica del defensor— y el eventual cumplimiento de recaudos
que garanticen plenamente el derecho de defensa…68
De este modo, la forma exigida como garantía de juzgamiento radica

en la efectiva notificación al imputado, y no en el vencimiento del plazo de em-
plazamiento incumplido por el defensor técnico.
3. Plazos para la interposición del recurso
Otra cuestión trascendente es que la CSJN ha flexibilizado los plazos para

la interposición del recurso con fundamento en la falta de diligencia del aboga-
do defensor. En el caso Garay,69 conforme los antecedentes examinados, el
imputado condenado por un tribunal oral se presentó in pauperis ante la Cá-
mara Nacional de Casación y manifestó que en el momento del dictado de
la sentencia definitiva su abogado particular había interpuesto un recurso
erróneamente; el defensor oficial sustentó la vía. Cuando el tribunal revisó
las actuaciones, advirtió que el imputado se había notificado en el momento
de la audiencia de debate, que había estado presente en el acto de la lectu-
ra, no sólo del veredicto, sino también de los fundamentos de la sentencia,
y que no se había interpuesto ningún recurso, habiendo excedido todos
los plazos legales aun aplicando el precedente Dubrá, razón por la que se
declaró inadmisible el recurso deducido. Allí, la Corte se remitió al caso
67
CSJN, Dubra, David Daniel y otros/causa nro 348, resuelta el 21 de septiembre de 2004
(Fallos, 327:3802).
68 Con cita de Fallos 311:2502 y 322:1343, voto del juez Petracchi. Este criterio fue sos-
tenido nuevamente para revocar el decisorio que declaró desierto el recurso por falta de
mantenimiento en el caso Compudata, C.432.XLV, del 15 de junio de 2010.
69 Fallos G.198.XLV Garay, Daniel Alejandro s/ recurso de revisión, resuelta el 15 de diciembre
de 2009.

Schenonne,70 revocó la decisión y mandó abrir el recurso —de casación for-

malmente extemporáneo— y seguir adelante con su trámite. Ello permite
deducir que la falta de interposición de la impugnación contra una senten-
cia de condena fue valorada por el máximo tribunal como un supuesto de
indefensión, ya que quien evaluó la posibilidad de recurrir o no fue sólo el
abogado defensor.
Interesa recordar que en el precedente Schenonne la defensa técnica
no sustentó adecuadamente la presentación in pauperis, toda vez que lo hizo,
“…sin cumplir con los requisitos mínimos y formales del recurso de queja,
puesto que no hace mención ni a los hechos, ni al trámite de la causa, no
justifica los requisitos del recurso, no dice nada en cuanto a la resolución
que declaró inadmisible el recurso extraordinario, etc…”.71 Destaca:
Que la garantía de la defensa en juicio posee como una de sus manifestacio-

nes más importantes el aseguramiento de una defensa técnica a todo justi-
ciable, manifestación ésta que, para no desvirtuar el alcance de la garantía
y transformarla en un elemento simbólico, no puede quedar resumida a un
requisito puramente formal, pues no es suficiente en este aspecto con que se
asegure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento legal,
sino que este asesoramiento debe ser efectivo.72
También se valoró que el imputado se encontraba privado de su libertad.

Corresponde señalar que en el considerando 10 expresa
Que si bien como principio no compete a los jueces subsanar deficiencias

técnicas de los abogados en sus presentaciones, las irregularidades descriptas
precedentemente motivan que este Tribunal tome los recaudos necesarios al
respecto a los efectos de salvaguardar, en esta instancia, la integridad del derecho de
defensa y la voluntad recursiva del imputado, máxime cuando en el sub judice se trata
de una codena de doce años de prisión.73
Es un llamado de atención importante en orden a la apertura del recur-

so, aun cuando ha sido presentado extemporáneamente, ya que tal actitud
debería interpretarse como indefensión, al menos cuando exista una conde-
na privativa de la libertad, ya que habrá que evaluar la equidad del proceso
70 CSJN, Schenone, Carlos s/causa nro 1423, resuelta el 3 de octubre de 2006 (Fallos:
329:4248)
71 Ibidem, considerando 5). En éste sentido también cabe citar el fallo N.19. XXXIX
PVA, Núñez, Ricardo Alberto s/ sus recursos de queja y casación y extraordinario, del 16 de noviembre
de 2004.
72 Ibidem, considerando 6), CSJN, Núñez (Fallos 327:5095).
73 Ibidem, Schenone, considerando 10), el destacado nos pertenece.

sin perder de vista ninguno de los presupuestos mínimos de regularidad

exigidos por el artículo 8 de la Convención Americana.
En definitiva, los principios aplicables74 son los que iluminan cualquier
decisión respetuosa de las garantías mínimas de juzgamiento.
4. Ampliación de agravios
Entre los estándares, que parecen exigibles para garantizar el derecho

en cuestión, está la posibilidad del imputado y su defensa de ampliar los
agravios o motivos de casación desarrollados al interponer el recurso.
Los códigos clásicos fueron rígidos a la hora de definir el momento en
que se introducen o expresan agravios. Pero la posibilidad de ampliar agra-
vios reviste importancia en la medida en que se ejerce el derecho a la dis-
cusión en la audiencia; es decir, en forma oral y pública. Entonces ¿por
qué limitarlos a los introducidos al momento de manifestar la voluntad de
recurrir? Ello no impide resguardar el contradictorio, pues siempre podrá
disponerse de un plazo para que la contraparte refute a los nuevos motivos,
pero no restringir esta posibilidad.
En tal sentido, la CSJN, en el caso Catrilaf,75 entre otros, admitió el tra-
tamiento de los nuevos agravios introducidos en audiencia. Ello como con-
secuencia de la pretensión deducida como nuevo agravio en la audiencia de
informes prevista por los artículos 465 y 468 del CPPN,76 por parte de la
defensora oficial. Es bastante común que en la instancia anterior se omita,
por ejemplo, impugnar la declaración de reincidencia con fundamento en
su inconstitucionalidad o introducir la prohibición de doble juzgamiento
como consecuencia de haberse admitido un recurso fiscal.77
La posibilidad de mejorar los argumentos dados al interponer el recurso
se complementa, a nuestro entender, con la introducción de otros, más aun
cuando haya distintos defensores en las instancias, toda vez que pudo haber
una omisión errónea inicial.
74
Conforme la CSJN, pro homine y superación del rigor formal, entre otros.
75
FallosC.2979.XLII Catrilaf, Ricardo o Fernández, Luis Miguel s/causa 6799, resuelta el
26 de junio de 2007 y C.1223.XLIII Concha, Alejandro Daniel s/ causa 7585, resuelta el 20 de
agosto de 2008.
76
Pretensión impugnativa ampliada en aquella oportunidad, como en tantas otras por la
defensora oficial ante la Cámara Nacional de Casación Penal, doctora Eleonora Devoto.
77
Es importante señalar que quien lea Catrilaf no encontrará los antecedentes del caso,
pues en el fallo sólo se revoca el decisorio y cita Casal, pero lo cierto es que el agravio federal
que motiva la apertura del recurso extraordinario federal es la falta de tratamiento de una
cuestión introducida en audiencia. Hubo otras decisiones posteriores en igual sentido.

Además, también puede haber incidido el escaso tiempo que se dispone

cuando se trata de casos con cierta complejidad. No hay que olvidar que
está en juego el derecho de defensa en juicio del imputado.
Interpretar lo contrario también implicaría desoír lo expresado por la
Corte Interamericana, cuando al referirse a la competencia del tribunal
expresa que es ordinaria para conocer con amplitud los planteamientos del
recurrente.78 En igual sentido, cuando dicho organismo se refiere a la fisca-
lización exhaustiva y no limitada de “todas las cuestiones debatidas y anali-
zadas en el tribunal inferior”.79
A. Ingreso de oficio a cuestiones no planteadas
Otra posibilidad es el conocimiento oficioso de cuestiones no plantea-

das, siempre a favor del imputado, para posibilitar la revisión integral de la
decisión conforme lo establece el fallo Herrera Ulloa de la Corte IDH, antes
citado. Sin que ello implique superar el principio dispositivo que impera en
materia de recursos, sino conforme las reglas que rigen el instituto de la in-
validación de los actos procesales, y esencialmente la necesidad de resguar-
dar el debido proceso.
En este punto es del caso recordar lo expresado por la Comisión Inte-
ramericana en el Informe 24/92, que fuera también receptado en Herrera
Ulloa, cuando señala que el recurso debe permitir “…la revisión legal por
un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, in-
cluso de la legalidad de la producción de la prueba… examinar la validez de
la sentencia recurrida en general y el respeto a los derechos fundamentales
en especial los de defensa y debido proceso”.
De esas expresiones deducimos que el mandato de revisión integral de
la legalidad del fallo incluye el de la regularidad del trámite o reglas míni-
mas de un proceso regular y legal. Sobre esta base es que ingresamos mu-
chas veces a revisar considerandos de la sentencia condenatoria que la con-
vierten en arbitraria en algún punto; como sucede con la motivación de la
pena,80 vicio muy común en los fallos que revisamos, y que se produce de
78
Véase Corte IDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 159.
79
Ibidem,párr. 167.
80
Es del caso recordar las lúcidas expresiones de Sergio García Ramírez en su voto con-
cordante en el caso Herrera Ulloa, párr. 31: “…ese recurso… debe ser uno que efectivamente
permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las
defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la
aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida
(que abarca la sustitución pertinente), como resulte justo en consideración de la gravedad del

algún modo también por la falta de una adecuada discusión ante la ausencia
de cesura del juicio, en algunos códigos como el nacional. Así, entendemos
que es posible expedirse de oficio sobre la arbitrariedad en la motivación de
la pena sin que haya habido planteos en sentido concreto.
Esto mismo sucede cuando se advierten vicios absolutos del trámite que
dan lugar a violación de las garantías mínimas del debido proceso.81
B. Producción de prueba ante el tribunal del recurso
Otro estándar trascendente que fue receptado por algunos códigos de

provincia es el de la producción de prueba en la instancia recursiva. Su des-
tino no parece ser otro que demostrar la existencia de alguna irregularidad
durante el juicio que no haya sido registrada ni se derive del soporte digital
o papel.
En este punto conviene aclarar que el derecho al recurso tiene que ver
con un juicio sobre el juicio; es decir, un juicio sobre la sentencia y la regu-
laridad de los actos procesales mínimos que se deben cumplir para llegar a
una decisión válida. No se trata de realizar un segundo juicio sobre el fondo;
es decir, no se revaloran los hechos para llegar a una conclusión distinta.
La revisión integral de la decisión no implica “…una modificación pro-
hibida de la base fáctica”. En este sentido se manifestó nuestra Corte en el
caso Tarditi.82 Allí tampoco se pudo fundar la nueva decisión en “un juicio
diferente acerca del modo en que sucedió el hecho”. En otras palabras, en
el mismo caso se dijo que es imposible modificar “…la base fáctica bajo la
forma del tratamiento de un vicio en la calificación legal de los hechos y de
la necesidad de realizar un nuevo juicio si se reconocen vicios en la aprecia-
ción de las reglas de la sana crítica ante lo límites que impone el principio
de inmediación”.83
hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al
ejercicio de la individualización (atenuante y agravantes o elementos de referencia que guían
el razonado arbitrio judicial)”.
81
Es probable que eminentes procesalistas rosarinos interpreten lo contrario a partir de
una férrea posición “anti actuación oficiosa”, que con excepción de estos casos compartimos,
desde su posición ésta es violatoria del principio acusatorio, a pesar de ello insistimos dado
que la experiencia diaria nos persuade para obrar de ese modo frente a la debilidad de algu-
nas defensas y la necesidad de expedirnos dentro de un plazo razonable.
82
CSJN, Tarditi, Matías Esteban s/homicidio agravado por haber sido cometido abusando de su
función o cargo como integrante de la fuerza policial causa 1822, resuelta el 16 de septiembre de
2008 (Fallos: 331:2077). Conforme al dictamen del procurador a cuyos argumentos remite la
Corte.
83
CSJN, Fallos, 331:2077.

VI. Reglas mínimas que habrá de respetar

el segundo juicio que se realice
La realización de un segundo juicio puede ser analizada desde dos perspec-

tivas: una, el propio juicio —del recurso— que habilita la impugnación ante
el tribunal competente, y otra, el de renvío como consecuencia de la vía ejer-
cida.
La primera cuestión que advierte la doctrina es que lo único que no pue-
de hacer el tribunal del recurso es una renovación total del juicio desde la
acusación, pues en ese caso sí se estaría ante la tan temida segunda primera
instancia de la que habla Bilding, a la cual, por cierto, hasta podrían compa-
recer otras pruebas distintas de las discutidas en la “primera” instancia. No
se trata tampoco, rescatando otro temor del mismo autor, de hacer prevalecer
al juez peor informado sobre el mejor informado, sino de hacer prevalecer,
en definitiva, al poder del juez de segunda instancia sobre el poder del de
primera, pero en tanto ambos contribuyen en parte a la decisión y en cuan-
to ambos, acerca de sus apreciaciones y convicciones sobre los hechos y la
prueba relevante para lo discutido en cada instancia, han recibido una in-
formación producida en condiciones de idéntica calidad.84 De ahí que la de-
cisión en el fallo Tarditi parece haber tenido en mira que la modificación de
la base fáctica por parte de los jueces de casación lo fue sin estar en paridad
de condiciones con los que intervinieron en el debate oral.85
Cabe destacar, también, que en los casos que procede un segundo jui-
cio, solicitado por el mismo imputado, lo primero que habrá que cuidar es
el debido respeto de la prohibición de reformatio in pejus.
Otra cuestión es la vinculada al juicio de renvío, tema que presenta se-
rios problemas prácticos aún no resueltos, cuyo abordaje excede el límite de
carillas que se ha fijado a este modesto aporte, y se vincula tanto al derecho
al recurso del imputado como a la posibilidad del ejercicio de la vía recur-
siva por los acusadores.
No obstante, cabe recordar que siempre habrá que respetar todos los
presupuestos del debido proceso. Así, por ejemplo, cuando se discuta me-
diante el juicio de renvío el quantum de la pena o la modalidad de cumpli-
84
Pastor,Daniel, La nueva imagen de la casación penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2001, p. 161.
85
La profundización de los alcances y límites del juicio ante el tribunal del recurso, sea
de casación, apelación o innominado, es una temática que todavía no ha sido claramente de-
velada, máxime cuando del propio fallo Herrera Ulloa se desprende la procedencia de prueba
en esa instancia. ¿Cuál es la prueba a producir?, es un desafío más que plantea el derecho al
recurso, más allá del criterio que sentamos en el punto anterior en orden al objeto del recurso
como limitado al “juicio” o decisión.

miento, habrá que garantizar la intervención de un tribunal diferente al que

hubiera conocido con anterioridad. Esta medida es respetuosa del principio
de imparcialidad consagrado expresamente por los artículos 8.1 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, 10 de la Declaración Universal de Derechos
del Hombre y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre.
VII. A modo de reflexión final
Resta aún en nuestro ámbito definir otras cuestiones sumamente complejas,

como el recurso del acusador,86 y en particular si la víctima tiene derecho al
recurso,87 en su caso la posibilidad de un doble juzgamiento como conse-
cuencia del renvío de las actuaciones para la realización de un nuevo juicio.
Ello nos enfrenta con otro desafío: la prohibición del ne bis in idem. El profesor
Maier88 es entre nosotros quien más trabajó el tema, y llega a la conclusión de
que el único que puede provocar esta persecución penal múltiple es el propio
perseguido penalmente.
En esta dirección, las decisiones en los precedentes Kang,89 Lagos
Rodas,90 Gilio91 y Sandoval,92 han convertido en unánime la posición del
máximo tribunal al prohibir la realización de un segundo juicio como con-
secuencia de la impugnación de una sentencia absolutoria. Éstas son cues-
tiones en las que se está trabajando, y la última palabra no está dicha frente
a la posibilidad del acusador de recurrir la sentencia absolutoria.
El caso Mohamed coloca a nuestro país en una encrucijada a la hora de
dar cumplimiento a dicha sentencia. En el sistema nacional y federal no
existe norma legal que prevea cómo recurrir de modo amplio la condena
86
La Corte en el precedente Arce, explicitó que el acusador penal público no tenía dere-
cho al recurso en los términos de la CADH, Fallos 3202145.
87
El derecho al recurso de la víctima es un tema con escaso desarrollo, sin embargo, el
máximo Tribunal en el caso Juri, dijo que se cercenaba “…el derecho a recurrir de la víctima
del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantías y pro-
tección judicial previstas en los artículos 8, ap. 1o. y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.
88
Maier, Julio B., Derecho procesal penal, cit., pp. 632 ss.
89
CSJN, Fallos: 330:2265. En este supuesto, la decisión receptó el voto en disidencia de
los jueces Petracci y Bossert en Alvarado (Fallos 321:1173).
90
91
CSJN, G.931.XLII, Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.
92
CSJN, S.219.XLV, Sandoval, David Andrés.

motivada por el recurso del acusador. En cambio, en la Ciudad Autónoma

de Buenos Aires se estableció expresamente que la sentencia que revoque
una absolución de primera instancia podrá ser recurrida por la defensa ante
la Sala de la misma Cámara que siga en orden de turno.93
Quizá uno de los aspectos más trascendentes de las regulaciones nor-
mativas recientes sea el límite al recurso del acusador, toda vez que cuando
el imputado obtiene una segunda absolución no procede recurso en su con-
tra, el último recurso es entonces el del imputado es decir, que se impide el
juzgamiento ad infinitum.94
Muchas son las preguntas que aún quedan flotando sobre esta garantía
que concurre a integrar el debido proceso legal; sólo hemos pretendido con
la relación que antecede, mostrar los avances que en materia de reconoci-
miento de la garantía “derecho al recurso” ha significado la jurisprudencia
interamericana y su recepción en la República Argentina.
En todos los casos lo trascendente es el tránsito tutelar ensanchado que
se advierte tanto en la legislación como en la propia doctrina de la CSJN.
Hacemos votos para que esta amplitud siga el mismo curso en el futuro con-
forme con pleno respeto del principio pro homine.
En definitiva, aquella instancia progresiva que pregona la obra del
maestro Humberto Briseño Sierra hoy claramente alcanza al derecho de
acceso al recurso en el marco de la tutela judicial efectiva.
93
Artículo 290 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Ley 2303.
94
Código Procesal Penal de Neuquén, Ley 2784.

EL ROL DEL JUEZ AMBIENTAL DESDE

EL GARANTISMO PROCESAL
Pedro Javier Arancibia
El objeto de estos comentarios pretende brindar algunas reflexiones de lo

que implica en el ámbito del derecho procesal la efectivización de una de las
especies de los derechos de incidencia colectiva, como resulta en determina-
dos casos el acogimiento de un amparo ambiental, a la luz de los principios
generales del proceso, en especial de aquellos que propugna la escuela del
garantismo procesal.1 En particular, lo que intentaremos reflexionar es acer-
ca de si el proceso por el que se tramitan cuestiones vinculadas al ambiente,
1 Podemos referir y es importante que sea desde un principio, a lo que en un lúcido y

esclarecedor resumen se ha conceptualizado como garantismo procesal, el que defendemos
como paradigma procesal. La escuela garantista concibe al proceso (cualquier tipo de proceso o
mejor dicho el proceso entendido unitariamente, puesto que así surge del mandato constitucional) —el énfasis
me pertenece— como derivación de la garantía de peticionar a las autoridades, constituyendo
la única instancia bilateral, lo estamos alineando con los derechos fundamentales a la vez que
lo direccionamos hacia el ser humano, que convive en una sociedad necesitada de paz y que
crea al Estado en su beneficio. Por lo tanto, el proceso jurisdiccional debe ser considerado
un método ―no una meta― que permite al hombre mantener la paz social, ya que es el
instrumento idóneo para hacer respetar su libertad y efectivizar sus derechos ante cualquier
limitación, conculcación, impedimento o interferencia que emane de otras personas, cual-
quiera que sea su naturaleza, incluido el Estado. De tal suerte, destacamos tres parámetros
o aspectos principales para concebir un proceso con la orientación apuntada: 1) que sus
reglas de juego sean conocidas con anterioridad por los sujetos, 2) que las partes actúen en
igualdad de condiciones y tengan a su cargo el impulso, y 3) que se desarrolle ante un tercero
imparcial que obedezca el orden jurídico. Con lo expuesto podemos esbozar un concepto de
proceso jurisdiccional: es un método de debate pacífico que sigue reglas prestablecidas y se desa-
rrolla entre partes antagónicas que actúan en condición de perfecta igualdad ante un tercero
imparcial con el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio (Calvinho, Gustavo,
La imparcialidad del juzgador, piedra angular para edificar un concepto de proceso respetuoso de los derechos
fundamentales, ponencia presentada al XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
Cali, Colombia, 2008. Este autor evoca las ideas de los maestros más representativos de la
escuela del garantismo procesal y cita sus obras; Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal,
México, Cárdenas, 1969, y Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992).
459

460 pedro javier arancibia
que son de interés público, general y común, puede estar exento por alguna
razón de los principios que promueve y defiende el garantismo procesal, y si
en contrapartida de alguna manera resulta justificado el activismo judicial
que tanto se reclama desde una parte de la tribuna jurídica.
Quisiera señalar, desde un primer momento, que algunos problemas
conceptuales e interpretativos que sin duda trascienden a la actuación ju-
dicial parecieran surgir porque forzadamente se intenta hacerle decir a las
leyes algo que no quisieron nunca y forzar un sentido determinado al signi-
ficante normativo.2 Seguramente el debate consiste en ver quién pega pri-
mero en el combate ideológico y de esa manera lograr imponer el criterio o
la falta de criterio, dependiendo de dónde se lo mire.
Pero lejos de ese debate, que no es tan solo ideológico y doctrinario,
sino que tiene sus serias implicancias funcionales, aparece algo que resulta
intolerable, lo cual consiste en confundir y camuflar los conceptos, construir
falacias, como sostener que para lograr una justicia rápida, eficiente y cer-
cana a la verdad de los hechos deberá otorgarse a los jueces un rol prota-
gónico sobre el proceso en aras del descubrimiento de la verdad y del bien
común. Sobre ello, que para mis convicciones constituye el eje del análisis y
de la crítica hacia los jueces publicista, iré explayándome en el transcurso de
mi análisis, pero quería dejarlo sentado desde un principio, puesto que esta
molestia aparece agradablemente como motivadora en mi discurso y resulta
recurrente cada vez que analizo un texto en el que se elogian y fomentan
actitudes inquisitivas por parte de un juez a la altura de la complejidad de
los casos.
Me interesa particularmente analizar uno de los procesos más para-
digmáticos, que opera como matriz por encontrarse reconocido constitu-
cionalmente, y que es el amparo ambiental, incorporado en la reforma de la
Constitución de la Nación Argentina, como concreción de la garantía a un
ambiente sano y equilibrado, apto para el desarrollo humano, previsto par-
ticularmente en los artículos 41 y 43.3
2 Para Lacan, no sólo las palabras, sino también los objetos, las relaciones y los síntomas
pueden ser vistos como significantes. Un significante es tal cosa cuando ha sido inscrito en
el orden de lo simbólico. Es en este orden donde el significante puede adquirir un sentido,
un significado que se va estableciendo a través de la relación con otros significantes y del
contraste de sus diferencias y similitudes. Lacan quiere decir que el pensar está constituido
básicamente por significantes que cambian continuamente de significado. Por ello creo que
la lucha ideológica se trata de qué sector doctrinario impone sus ideas respecto a lo que debe
ser el proceso judicial con todas sus circunstancias.
3 También las provincias argentinas, en el marco de un sistema federal, han adoptado
en sus Constituciones la acción de amparo, las cuales se conciben como una acción popular,
puesto que no se le requiere al accionante, “toda o cualquier persona”, que titularice un

el rol del juez ambiental desde el garantismo procesal 461
Resulta ineludible efectuar el tratamiento de cómo se institucionaliza

este proceso reconocido constitucionalmente, al tratarse de un presupuesto
necesario a partir del cual deberán sujetarse cualquier otra norma procesal
que se dicte, en cuanto de menor jerarquía, conforme lo dispone el artículo
31 del la Constitución Nacional argentina.4 Siendo además la garantía del
amparo, complementaria de otras garantías constitucionalmente recono-
cidas, relacionadas con ella y más antiguas, como las vinculadas al debido
proceso, imparcialidad e inviolabilidad de defensa en juicio (artículo 18),
a las cuales se complementa y compatibiliza, por lo menos desde mi pun-
to de vista. Lo que ocurre es que a través de la reforma constitucional de
1994 se incorpora una garantía de carácter procesal, un derecho plenamen-
te operativo.5 Pero hasta donde sabemos, el precepto legal fija presupuestos
de legitimación activa, delimita las circunstancias del caso y el objeto de
controversia, pero en ningún momento se arenga una actuación judicial
derecho subjetivo o interés legítimo, sino que excita la jurisdicción en defensa de los intereses
difusos.
En México no se regula este instituto, a pesar de ser donde por primera vez se receptó el
amparo en la Constitución de 1857 y donde mayor desarrollo adquirió, bajo el influjo de los
writs estadounidenses y la Constitución española de 1812, tiene finalidades diversas a las que
prevé el ordenamiento legal argentino, por ejemplo: a) el amparo como defensa de los dere-
chos de libertad (similar a nuestro hábeas corpus); b) el amparo contra leyes; c) el amparo en
materia judicial como medio impugnativo de sentencias que contengan errores in procedendo o
in iudicando (a diferencia de nuestro amparo, que no procede contra medidas judiciales), con
un alcance similar al que tiene el recurso de casación italiano, y d) el amparo administrativo
(Fix-Zamudio, Héctor, Juicio de amparo, México, 1964, pp. 110-114). Otra diferencia que me-
rece destacarse es que el amparo mexicano nunca procede contra actos de particulares (Fix-
Zamudio, Héctor, “Mandato de seguridad y juicio de amparo”, Boletín de Instituto de Derecho
Comparado de México, enero-abril de 1963.
4 De la misma manera que como ocurre en México, el citado precepto de la Constitu-
ción argentina contempla el principio de supremacía constitucional, señalando el siguiente
orden de prioridad: 1) Constitución y tratados internacionales con jerarquía constitucional
(sobre derechos humanos); 2) tratados internacionales en otras materias; 3) leyes nacionales;
4) Constituciones y leyes provinciales. Respecto de la supremacía constitucional, ello está
fuera de debate, pues, como se dijera, el principio supone no sólo la existencia de la ley fun-
damental por encima de cualquier tipo de norma, sino la subordinación a su texto de las que
se encuentran por debajo de ella. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado
que pese a la literalidad de la disposición constitucional, no hay duda que después de las
normas constitucionales los tratados tienen rango superior a las leyes nacionales.
5 Significó una clara adhesión al modelo del “acceso a la justicia”, al reconocer la di-
recta operatividad de las garantías procesales y reforzar las mismas mediante —entre otras
cosas— la constitucionalización del amparo en todas sus variantes, incluyendo el colectivo.
Morello, Augusto M., “El impacto de las reformas constitucionales en el sistema de justicia”,
El Derecho, 176-909.

determinada, y menos aun contraria a los mandatos constitucionales, como

creemos lo postula el activismo judicial.
Cuando hablamos de juez ambiental, queremos en realidad hacer re-
ferencia a aquel que asume el tratamiento de un proceso judicial que tiene
por objeto dilucidar un conflicto relacionado con el medio ambiente. En
cierta manera, también expresamos un anhelo, puesto que al día de hoy en
Argentina no existe una justicia ambiental propiamente dicha; es decir, con
juzgados especializados en lo ambiental, con fiscalías ambientales y una sis-
tematización adecuada de normas operativas para todos los conflictos que
tengan por objeto al ambiente. Creo que con ello, sin duda se comenzarían
a solucionar muchos inconvenientes, empezando por la especialización en
el derecho sustentable, en su concepción holística de la materia objeto del
proceso, que merece concebirse como un sistema complejo, cuyo análisis
debería ser interdisciplinario, y contemplar a la par de lo jurídico lo social,
económico y cultural, para luego terminar con una correcta y coherente
aplicación del derecho de fondo y procesal, como se pide tan frecuentemen-
te, de manera expedita, funcional y eficiente. Más adelante abundaré en
consideraciones respecto a la importancia que tiene desde mi opinión la in-
tervención “necesaria” en el proceso, del Ministerio Público principalmente
y de otros actores legitimados, como el ombudsman, las Ong reconocidas y
la ciudadanía en general, impulsándolo o participando activamente en el
debate como parte interesada en la controversia.
Hoy, en nuestro ordenamiento jurídico cualquier juez es competente, al
menos hasta la fecha en que escribo estas reflexiones, puesto que se encuen-
tra debatiendo esta cuestión como parte de un paquete de reformas judicia-
les a nivel país, para recibir una acción de amparo y tramitarlo conforme a
las normas correspondientes a su jurisdicción. Interpretando que el amparo
ambiental funciona como un subsistema o especie del amparo común,6 es
que decidimos iniciar el tratamiento de aquel proceso, porque en el mismo
sentido podemos decir que cualquier juez podría avocarse en un proceso
ambiental que se plantee para tutelar la garantía prevista por el artículo 41
y proceder conforme al artículo 43, ambos de la Constitución de la Nación
argentina.
Para mayor ilustración, procederé a transcribir las normas referidas an-
teriormente, sobre las que efectuaremos nuestro análisis, y que, como se
6 Se ha sostenido que el amparo colectivo es una modalidad del amparo tradicional que
exige el cumplimiento de sus mismos presupuestos de procedencia (XXIV Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal, Mar del Plata, 2007). Para un análisis profundo y apropiado del
Amparo colectivo en Argentina se recomienda Falcón, Enrique M., Tratado de derecho procesal
constitucional, Rubinzal-Culzoni, t. II, pp. 205-383.

dijo, constituyen los presupuestos sobre los que, junto con garantías cons-
titucionales concordantes, se evaluará la legalidad de las normas inferiores
con las que se pretendieron reglamentar el amparo colectivo ambiental.
El artículo 41 de la Constitución de la Nación argentina expresa:
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación am-
bientales.
Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementar-
las, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial-
mente peligrosos, y de los radiactivos.
El artículo 43 viene a complementar la garantía constitucional, con una

garantía al proceso de intereses colectivos expresando:
Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre

que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación
y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan
a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.
Es ineludible transcribir estas referencias normativas, a las que recurri-

remos constantemente para que no se nos escape ni más ni menos que el
espíritu recogido por la carta magna. Lo resalto aunque parezca una ob-
viedad, ya que al leer autores publicistas me asombra la ductilidad con que
transfiguran la ley fundamental, buscando alegar e imponer sus posiciones

ideológicas, que falsamente podrían considerarse progresistas, sino que son

todo lo contrario, más bien neoconservadoras.
Por ello es que sin pretender un obsesivo ánimo exegético, reitero acer-
ca de la importancia de guiarse siempre por las normas fundamentales en
la construcción del sistema jurídico, y más particularmente del que nos in-
teresa: el sistema procesal, el cual siempre deberá cuidar celosamente los
mandatos constitucionales, creemos nosotros conforme a los principios del
garantismo que entiende al proceso como una
instancia necesariamente bilateral en el cual dos sujetos naturalmente des-

iguales discuten en situación de igualdad jurídica, asegurada por un tercero
que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate
para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida, raíz de ello, el juez
es sólo un funcionario –muy importante, por cierto– que el Estado coloca al
servicio de los particulares con la magnífica misión de evitar que se hagan
justicia por mano propia. ¡Que no es poca cosa!, no preocupa ni interesa al
juez la búsqueda denodada y a todo trance de la verdad real sino que, mucho
más modesta pero realistamente, procura lograr el mantenimiento de la paz
social fijando hechos para adecuar a ellos una norma jurídica, tutelando así
el cumplimiento del mandato de la ley.7
Reitero lo antedicho. Como se verá, de ninguna parte de la norma cons-

titucional surge, como pretende confundir una parte destacada de la doctri-
na jurídica, que el juez deba intervenir en el amparo ambiental, debiendo
proteger los intereses difusos en juego con armas más poderosas.8 Todavía
más: no se observa de la literatura jurídica que ninguno reconozca expresa-
mente, puesto que nada más lo plantean en abstracto, que la Constitución
nacional mande a los jueces a intervenir en el amparo ambiental de otra
manera que no sea respetando la inviolabilidad de defensa en juicio, la im-
parcialidad, es decir, el debido proceso.
Lo que ocurre es que luego ha devenido una normativa, que a mi cri-
terio comienza generando el descalabro procesal con el cual se pretende
confundir y teñir de activista hasta la misma Constitución. Se trata de la
denominada Ley General del Ambiente, de orden nacional, destinada a
7
Alvarado Velloso, Adolfo, “El garantismo procesal”, La Ley, 15 de diciembre de 2010.
8
González Zavala, Rodolfo, “Nuestro incipiente proceso ambiental”, Revista de Derecho
de Daños, núm. 2011–1, Rubinzal Culzoni, p. 194; “Los jueces debemos abandonar el papel
pasivo y tomar una actitud activa, con amplias facultades, flexibilizando las rígidas estruc-
turas clásicas del procedimiento civil. Debemos disponer de medidas preventivas, eficaces,
en orden a proteger el bien común. Y hay que hacerlo incluso, sin petición de parte. Müller,
Enrique Carlos, “El perfil del juez ambiental”, Revista de Derecho de Daños, cit., p. 168.

establecer los presupuestos mínimos, previstos en el artículo 41 de la Cons-

titución Nacional.9
Me animo a decir que allí es donde se introduce y se celebra10 el triunfo
del germen inquisitivo, cuya cepa viene reforzada y con un nuevo ropaje,
con un discurso ideológico y político persuasivo aunque incoherente, por el
que se llama a los jueces a que actúen “con particular energía”, que a mí
no se me ocurriría de otra manera que no sea con profunda contracción al
trabajo en sus despachos, para hacer efectivos los mandatos constitucionales
destinados a garantizar el dinamismo del ambiente, que por cierto resulta
existencial. Digo esto porque con un claro decisionismo la Ley General del
Ambiente (LGA) incorpora un precepto que nos interesa en particular. El
artículo 32 expresa:
La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordi-

narias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambien-
tales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente
podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar
los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés
general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica,
el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su
consideración por las partes.
En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria,
podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contra-
ria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran produ-
cirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte.
Como se observa, este solo artículo en su soledad vino a introducir una

batería de transgresiones a la garantía de la inviolabilidad de defensa en
juicio, promoviendo que el juez pueda en un proceso cuya instancia es ne-
cesariamente bilateral, actuar a su gusto y placer. Lo único que falta es que
también pueda denunciar o demandar la pretensión. A partir de allí podrá
9 Ley núm. 25.675, artículo 6o.: Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el
artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental
uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones
necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condicio-
nes necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad
de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable.
10 “Las normas procesales del proceso ambiental diseñado por la Ley 25.675 son algo
así como el sueño de un procesalista, casi todas las ideas modernas que se postulan respecto
del proceso civil están incorporadas al proceso ambiental diseñado por la Ley General del
Ambiente”, Peyrano, Jorge W., “Comentarios procesales sobre la ley 25.675”, en Cossari y
Luna (coords.), Cuestiones actuales de derecho ambiental, UCA, El Derecho, 2007, p. 121.

impulsarlo ordenando medidas precautorias autoconsideradas aunque na-

die lo haya solicitado, conducirlo como prefiera probando de la manera que
considere más deseable, sentenciando hasta los extremos que crea posible.
Todo en aras de “proteger efectivamente el interés general”.11
En mi cuota de inocencia destaco que por lo menos el artículo 32 de la
LGA, establece estas atribuciones como una facultad del juzgador; por ello
se destaca el “podrá”, lo que en cierta manera me alivia, puesto que al no
ser una exigencia o mandato legal, sino más bien una sugerencia, le deja
la posibilidad a un juez prudente y respetuoso de las garantías constitucio-
nales, a modo de libre espacio de coherencia, para omitir lo que insinúa
temerariamente la norma, que a mi criterio resulta inconstitucional, por ser
incompatible con lo que establecen las garantías constitucionales que hasta
aquí nombramos y también los tratados internacionales con jerarquía cons-
titucional.12 Pero no será mi misión en este ensayo académico, tratar este
último aspecto atinente a las notas de carencia de constitucionalidad, puesto
que no lo creo ahora ni práctico ni útil, ya que me parece que existen ele-
mentos disponibles para resolver esta cuestión, con la lógica y los principios
elementales del derecho y a sabiendas de cómo influye la pugna ideológica
que mencionábamos en la introducción.
Además de sostener que este artículo 32 contraría las garantías previs-
tas constitucionalmente, en especial la relativa a la inviolabilidad de defensa
en juicio, aparece como otra grave objeción a la Ley General del Ambiente
el hecho de que haya avanzado legislando con normas procesales o, mejor
dicho, procedimentales, lo cual desde mi punto de vista también deviene
en una falencia de constitucionalidad, porque en nuestro ordenamiento ju-
11
El juez no es ni debe ser parte en el litigio. Obvia y lógica consecuencia de ello es que
el juez no ha de hacer en el proceso lo que es tarea propia y específica de las partes litigantes:
afirmar e introducir hechos y, llegado el caso, probarlos. Por eso es, precisamente, que en el
sistema inquisitivo no se puede hablar con propiedad de una imparcialidad judicial en razón
de que el juez es, al mismo tiempo, el acusador o el impulsor oficioso de la llamada acción
penal, es decir: juez y parte. Idéntica reflexión cabe hacer respecto del juez de lo civil dentro
del sistema, que le permite subrogar a la parte procesal en la tarea de probar hechos con-
trovertidos y no probados adecuadamente por el interesado a quien le incumbía la carga de
hacerlo. Véase Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit. Propiamente se puede aplicar lo expresado
por el maestro, a lo concerniente en el proceso colectivo ambiental.
12 Principalmente, artículo 18 Constitución de la Nación argentina y artículo 8.1 del
Pacto San José de Costa Rica, el cual dispone, entre las garantías judiciales de los derechos
fundamentales, que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
carácter.

rídico las provincias del Estado federal se han reservado expresa e inten-
cionadamente, conforme lo prevén los artículos 5 y 121 de la Constitución
Nacional, los derechos de dictarse sus códigos procesales por los que aplican
el derecho sustancial que dicta el Congreso de la Nación.13 En definitiva,
estoy convencido de que al arrogarse atribuciones, legislando sobre cuestio-
nes procesales, se apropian progresivamente de las potestades de los estados
provinciales, que gozan de autonomía para dictarse sus propios reglamentos
en la aplicación de la legislación sustancial, con lo cual, sin lugar a dudas,
desde mi punto de vista, y sin desconocer que existe doctrina que opina en
contrario, a mi juicio con argumentos no muy solventes, que con ello se ha
quebrado el sistema republicano y federal de gobierno.14 Sin embargo, el
debate constitucional sobre poderes residuales de las provincias o implícitos
de la nación requiere de un extenso tratamiento que aquí sería inapropiado,
pero no por ello trasunta su consideración sintética en un elemento esencial
en el cuestionamiento que vengo efectuando al precepto de la ley nacional.
13 Artículo 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema represen-
tativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitu-
ción Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la edu-
cación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garantizará a cada provincia
el goce y ejercicio de sus instituciones”.
“Artículo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución
al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiem-
po de su incorporación”.
14 El establecimiento de la forma republicana refiere básicamente a un sistema político
de división y control de poder. De acuerdo con la Constitución Nacional, la separación de
poderes se expresa en función de tres modalidades: a) según la clásica división tripartita
entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; b) la división federal, que establece dos
órbitas territoriales de poder, una representada por el central, federal o nacional, y otra por
los poderes locales o provinciales; c) la división entre el poder constituyente y los poderes
constituidos. La finalidad perseguida por este fraccionamiento de poder —que implica atri-
buciones propias y cooperación compartida— es la de sortear los riesgos de una excesiva
centralización en la toma de decisiones públicas, y se plasma en un sistema de relaciones de
“frenos y contrapesos” entre poderes. En tercer término, el concepto de federalismo remite a
la existencia de un Estado integrado por más de un centro territorial con capacidad norma-
tiva, y en el que se equilibran la unidad de un solo Estado con la pluralidad y autonomía de
muchos otros. En la Constitución argentina este sistema posee perfiles propios que lo diferen-
cian del modelo estadounidense en que se inspira, y establece tres categorías de relaciones en
la estructura federal: a) relaciones de subordinación de los estados locales —provincias— al
Estado federal; b) relaciones de participación, cuyo ejemplo más preciso está dado por el
desempeño del Senado en el gobierno legislativo de la nación (donde se equilibra la inter-
vención de los estados pequeños y grandes); c) relaciones de coordinación, vinculadas a la
distribución de competencias exclusivas, delegadas, reservadas y concurrentes. Secretaría de
Coordinación Institucional de la Procuración General de la Nación, Apuntes sobre el sistema
judicial y el Ministerio Público Fiscal de la República Argentina, 2004.

Recordemos, en el mismo sentido, que el artículo 43, párrafo tercero,

manda a la nación a que dicte normas de presupuestos mínimos, pero “sin
que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”. Y me parece que ello no ha
sido respetado o resguardado. La Ley General del Ambiente resulta útil y
válida respecto de todo lo que regula, y eso debo remarcarlo con ahínco, sal-
vo la norma atacada, que es particularmente la única que introduce normas
de carácter procedimental.
En síntesis, todo lo que se refiere al derecho sustancial de la Ley mencio-
nada es válido y acertado, puesto que obedece a un mandato constitucional,
pero el artículo 32 es el que no se ajusta a lo ordenado por el artículo 43
de la Constitución, porque sin lugar a dudas altera las jurisdicciones locales
avanzando sobre los “poderes residuales”,15 ni al espíritu de una garantía
más antigua, como lo es el artículo 18, porque las atribuciones que se le
ofrecen al juez ambiental son totalmente violatorias de la inviolabilidad de
defensa en juicio.
Debe concederse que la Ley General del Ambiente sin embargo resulta
aplicable, aunque no nos agrade mucho, en aquellos procesos en los que por
competencia originaria intervengan los jueces federales, es decir, aquellos
que por el objeto, causa o sujeto determine la intervención de la magistra-
tura nacional. Y por ende resulta aplicable aún el precepto controvertido
(artículo 32), aunque manteniéndose como una facultad del juez, como una
posibilidad de que actúe en el sentido insinuado. Todavía más, el paradigma
desde el que se promueve el activismo judicial se encuentra y se hace gala en
la jurisprudencia, en los fallos de la misma Corte Suprema de Justicia de la
Nación, especialmente en los casos Mendoza, Halabi, Salas y otros.16
Quienes todavía tendrían oportunidad de no caer en el activismo judi-
cial son los estados provinciales, pero por lo general todos vienen adhiriendo
15 La expresión “presupuestos complementarios”, vinculada a presupuestos mínimos, no
puede sino ser entendida como presupuestos mayores, de modo que el debate jurídico en
torno al ejercicio de facultades normativas de las provincias para ampliar el nivel de protec-
ción medioambiental no es un debate sobre “competencia”, sino eventualmente un debate
sobre “razonabilidad”, concomitante a todo ejercicio o función legislativa o reglamentaria.
Rossatti, Horacio D., Derecho ambiental constitucional, Rubinzal-Culzoni 2007, p. 116.
16 Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados
de la contaminación ambiental del Río Matanza -Riachuelo). CSJN-Competencia originaria. Daño
Ambiental. Riachuelo. Derecho al goce de un ambiente sano. Alcance. Competencia Federal
según Ley 25.675. Procedencia de la competencia originaria en las pretensiones de preven-
ción, recomposición y resarcimiento del daño colectivo. Medidas instructorias. Declaración
de incompetencia para conocer en instancia originaria en la demanda por el resarcimiento
de los daños y perjuicios individuales. Precedentes Barreto y Zulema Galfetti, 20 de junio de
2006; Halabi Ernesto C/ Pen - Ley 25873 Dto1563/04 - S/ Amparo Ley 16.986; Salas, Dino y otros
c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/Amparo. Juicio Originario S.C., S.1144, L.Xliv.

íntegramente a la Ley General del Ambiente, con lo cual introducen a su

ordenamiento local, consciente o inconscientemente el germen neoinquisi-
torial, por el que la judicatura comienza a viciar el sistema republicano de
gobierno.
De todas maneras, parece posible que de advertir estas inconsistencias,
las provincias que vayan desarrollando proyectos para incorporar en sus
códigos procesales locales un espacio para los procesos colectivos, dentro
de los cuales se encuentran los procesos ambientales, puedan legislar con
razonabilidad y apego a los mandatos constitucionales respetando el de-
bido proceso. Los mandatos fundamentales de hoy al parecer no nacen de
lo que establece la Constitución, sino de aquellos lineamientos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que hoy promueve el activismo judicial
en los procesos ambientales anhelando una imagen más política, buscando
relegitimarse con discursos jurídico-políticos que impacten en la ciudadanía
anómica.
Debo reconocer con sinceridad que alguna vez me sedujo la posibilidad
de que los jueces podían ser los encargados de jerarquizar la justicia si se les
brindaba más herramientas para poder actuar con eficacia. Pero el sentido
común no tarda en advertir dónde se encuentra la primera inconsisten-
cia, sobre todo cuando a tal alternativa, que parecía justa, se le contrapone
la pregunta de cuáles son las herramientas en cuestión. ¿Resulta necesario
bastardear la misma Constitución para el logro de la pretendida eficacia
judicial? ¿Vulnerar los derechos y garantías individuales que nos fueron tan
caros en nuestra historia democrática? ¿Retornar a la concepción cuasipro-
videncial de que una persona puede conocer toda la verdad y nada más que
la verdad?
El presidente de la Corte Suprema, el doctor Lorenzetti, a mi parecer
manteniendo su postura activista, aunque atajándose de fundadas críticas,
se ha manifestado de la siguiente manera: “se hace necesario un nuevo ac-
tivismo en defensa de los derechos fundamentales, cuyo contenido mínimo
debe ser afianzado, reconociendo siempre que ello no implique de ningún
modo establecer el gobierno de los jueces”.17 Esta idea que pretende impo-
nerse verticalmente, reclamando jueces comprometidos socialmente, equi-
voca la idea de eficacia judicial, y pasaré a explicar desde mi punto de vista
las razones de esa falacia.18
17 Véase también en Carnota, Walter, “Definiciones sobre el activismo de los jueces”, La
Ley, suplemento de Actualidad, 16 de agosto de 2007.
18 Una falacia (del latín fallacĭa) significa, conforme al Diccionario de la Real Academia
Española, un engaño, fraude o mentira con el que se intenta afectar a alguien. Dentro de la
lógica, dícese de razonamientos falaces en un argumento refiriéndose a la argumentación de

Por un lado, muchos estamos de acuerdo con que debemos trabajar por
una democracia más igualitaria, en el sentido de que todos los ciudadanos
cuenten con servicios públicos esenciales, y que en consecuencia tengan las
mismas oportunidades, también coincidimos con cuidar al medio ambien-
te, nuestra casa, tanto para el presente como para las generaciones futuras,
pero nadie dijo que ello implique desplazar a las autoridades legislativas y
ejecutivas elegidas democráticamente, por una judicatura que se aleja de
sus funciones originarias y rompe severamente el sistema democrático y re-
publicano en cuanto se arroga funciones políticas que no le son inherentes.19
De tal manera que del único activismo que se puede hablar es del la-
boral, de la contracción intensa al trabajo. La única tarea ardua debiera
ser aquella destinada a no demorar causas importantes. Para ello deviene
necesario asignar partidas importantes de recursos económicos y humanos
al ámbito judicial, y también a los auxiliares de la justicia, como ya se dijo
también la especialización de la justicia con jueces idóneos y el fortaleci-
miento del Ministerio Público. Allí es donde debe aparecer el pretendido
dinamismo judicial, la energía que se les reclama, y no en pretender que un
juez garantice encontrar a la verdad “real” de los hechos ¿Para qué servi-
rían, por ejemplo, las medidas denominadas “autosatisfactivas”, aun siendo
inconstitucionales, si el juzgado tarda más de una semana en despachar
cualquier escrito? No se necesitan más leyes ni creaciones pretorianas, sim-
plemente respetar y actuar conforme al mandato constitucional, la voluntad
y responsabilidad del juez en resolver el conflicto.
Una cuestión que se me presentaba, aun efectuando el análisis anterior,
era la posibilidad de que se admitiera cierta excepcionalidad y, por ende, un
margen, aunque sea mínimo, de activismo en el proceso ambiental, por te-
ner éste por objeto intereses con incidencia colectiva. Pero inmediatamente
advertí que no resultaba necesario, porque la circunstancia de que el am-
paro ambiental sea un proceso de incidencia colectiva no incluye al juez
como parte afectada, puesto que actúa como poder jurisdiccional, imparcial
naturaleza inválida. Su uso no implica que la conclusión a la que se llega sea falsa. Lo que lo
hace falaz es la incorrección del razonamiento en sí. Todo razonamiento falaz es inválido; es
decir, que sus premisas no garantizan la verdad de su conclusión, pero en ocasiones pueden
ser muy sutiles y persuasivas, y puede hacer falta mucha atención para detectarlas.
19 Ser solidario es mostrar o prestar adhesión o apoyo a una causa ajena, idea de la cual
surge el solidarismo, considerado una corriente destinada a ayudar altruistamente a los demás.
Reconozco que la idea y la bandera que ellos despliegan son realmente fascinantes: se
trata ―nada menos― que de ayudar al débil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido,
etcétera. Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso no advierte que, automáti-
camente, deja de lado lo que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de su propio deber
de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal, Alvarado Velloso, Adolfo,
op. cit.

e impartial, y no como ciudadano común. Pero al mismo tiempo, tampoco

le otorga un rol protagónico diferenciado, puesto que las características del
proceso colectivo, en realidad atienden a condiciones particulares de legiti-
mación tanto activa como pasiva, en tanto titulares para enervar la acción
y en cuanto al bien tutelado, aquel cuya incidencia es difusa o colectiva por
condiciones de indivisibilidad. Pero no le agrega nada en particular a los
presupuestos constitucionales procesales que deben observarse para que se
configure un debido proceso. Siguiendo los lineamientos que traza el garan-
tismo procesal, la idea constitucional de debido proceso sólo puede conce-
birse dentro de un sistema acusatorio o dispositivo, por la clara concepción
que allí se hace del principio de imparcialidad.20
El argumento de que la cuestión ambiental necesita romper los moldes
tradicionales del proceso21 es infundado y no explica plenamente por qué
razones se sostiene tal apreciación.
20
Si se trata de procesar, el poder primariamente debe recaer en las partes, porque de
lo contrario se desmorona su igualdad y la imparcialidad del juzgador. Por tal razón no
aceptamos el ofrecimiento y producción de prueba de oficio ni el impulso de oficio, pues esa
actividad la deben llevar a cabo solamente los litigantes ―nunca la autoridad, quien en el
desarrollo del proceso debe limitarse a conectar instancias y resolver los incidentes o inci-
dencias procedimentales que se susciten—. Esta visión del proceso como el medio de debate
por excelencia para el resguardo pleno de los derechos fundamentales debe aplicarse siempre
que éstos estén en litigio ―alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o ter-
cera generación― porque es el método que necesariamente se debe respetar a fin de lograr
una decisión que no desarticule el macrosistema. Por ello, no nos parece apropiado que se
deje de lado la imparcialidad o la igualdad de las partes aduciendo casos especiales basados
en la clase de derecho que se trate o en la debilidad de un contendiente frente a otro,
porque en definitiva o no se estará discutiendo y oyendo adecuadamente o se terminará
privilegiando la aplicación del criterio personal de justicia de quien resuelve, más allá de lo
que mande el ordenamiento jurídico, Calvinho, Gustavo, op. cit.
Se ha advertido sobre dos deformaciones comunes de la idea de independencia que son el
resultado de ignorar que la posición del juzgador en el Estado de derecho viene dada tanto
por sus poderes como por sus deberes. La primera, que tiende a asimilar la independencia
a la autonomía, olvida la posición de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que
tiende a asimilar la independencia a la soberanía, define la posición del juez dentro del orden
jurídico a partir exclusivamente de sus poderes, ignorando sus deberes. Así, el deber de inde-
pendencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados des-
de el derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños
al derecho. El principio de independencia protege no sólo la aplicación del derecho, sino que
además exige al juez que falle por las razones que el derecho le suministra, Aguiló Regla,
Josep, “Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica”, Isonomía,
Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm. 6, abril de 1997, pp. 75-77, consultable en
http://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=125296.
21
Los moldes procesales clásicos no resultan suficientes para contener estas nuevas mo-
dalidades de litigio que debe enfrentar la judicatura… Y ello nos permite comprender que
acaso el exorbitante crecimiento del proceso, que parece andar en busca de cierta racionali-

Si la cuestión tiene que ver con la complejidad del objeto, en razón de

que el medioambiente constituye un sistema complejo, lo que se requiere
por parte del proceso es un análisis holístico, interdisciplinario, especializa-
do y profesionalizado. De ello se trata la racionalidad adecuada que tanto
se pretende; de lo contrario, lo que conseguiremos con un juez metido a
discreción por doquier será una subjetividad judicial concomitante, puesto
que será él con todas sus circunstancias procesales y extraprocesales, íntimas
y externas.
Encuentro útil pensarlo de la siguiente manera: lo complejo es el ob-
jeto, el sistema ambiental, con diversos sectores involucrados, humanos y
naturales, con intereses diversos y a veces contrapuestos, no sólo entre par-
ticulares sino también entre éstos y el Estado, con conocimientos científicos
fehacientes y otros dubitados, también por la complejidad de los hechos, las
consecuencias y las responsabilidades o atribuciones en el plano jurídico,
pero ello no implica de ninguna manera que debamos surtir de la suma del
poder a un juez en honor a la complejidad señalada, no significa que deba-
mos complejizar la actuación del juez más allá de lo que tiene previsto para
él la Constitución nacional en el Estado democrático de derecho.
Como lo dije anteriormente, e insisto, ¿no parece más lógico y acertado
acomodarse al objeto complejo, pero respetando las garantías constitucio-
nales? Es decir, ¿profesionalizando a los actores con legitimación recono-
cida, promoviendo el acceso a la información pública, especializando los
juzgados ambientales, con importantes partidas presupuestarias?
De existir alguna particularidad diferente en la conducta que debe asu-
mir un juez atento a la complejidad del objeto, puede interpretarse en todo
caso, en cuanto a la fijación de los plazos del proceso adecuándolo al caso,
lo cual está permitido por la misma Constitución, al decir que le otorgará
trámite de juicio sumarísimo y en la modalidad en que se realice la con-
vocatoria de audiencia de partes y terceros requeridos, pero siempre res-
guardando la imparcialidad e inviolabilidad de defensa en juicio; es decir,
el debate antagónico ante su persona como tercero imparcial. Se entiende
en consecuencia que mi propuesta no admite en ningún momento que el
juez pueda proponer y menos aún producir prueba de oficio. Para ello te-
nemos reservado especialmente el papel que debe desempeñar el Ministerio
Público Fiscal, quien debe velar por el interés general de la sociedad, y en
definitiva promover acciones en defensa del ambiente, impulsar el proceso,
dad que lo ordene, responda a la tan mentada inutilidad de los moldes clásicos, Ucín, María
Carlota, “Procesos colectivos, ¿por qué el Ministerio Público?”, Revista de Derecho Procesal,
Rubinzal-Culzoni, 2012, número extraordinario, pp. 221 y 222.

ofrecer y producir prueba, alegar y exigir el cumplimiento de la sentencia.22

Reiteramos sobre la necesidad imperiosa que sea éste el órgano que se vuel-
va especializado y eficiente para la eficacia del proceso ambiental. Lo mis-
mo debe aplicarse a la educación a información para el ciudadano respecto
a su legitimación para actuar, la idoneidad del Defensor del Pueblo y de las
asociaciones civiles reconocidas.
Aparece en mí como algo muy interesante la posibilidad de que el juez
intente dar una dinámica oral y escrita a las audiencias, salvaguardando
siempre el contradictorio, que es sólo de las partes. Que se nutra de toda la
información posible respecto al caso ambiental, escuchando a quienes tie-
nen intereses legítimos, que en el proceso colectivo ambiental generalmente
son difusos y/o indivisibles. La figura del amicus curiae propuesta por las par-
tes también será un instrumento útil en dilucidar el conflicto. Y luego que
el juez, en el marco de la congruencia, traduzca en un lenguaje sencillo y
técnico jurídico en caso de ser necesario, para que la sociedad comprenda
los extremos de la sentencia que dicta.
Otro punto escabroso, que siempre aparece en debates, por cierto in-
teresantes, trata sobre las medidas cautelares que se presentan en el proce-
so ambiental. Pero particularmente aquellas que invocan el denominado
“principio precautorio”,23 que pretende ser característico en la materia.
El artículo 4 de la Ley núm. 25.675 (Ley General del Ambiente), lo ha
receptado de la siguiente manera: “Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá utili-
zarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en fun-
ción de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.
Coincido plenamente con la receptividad legal que merece el principio
precautorio y además con que éste se constituye en un garante de la susten-
tabilidad.24 En realidad lo que interesa de modo prioritario en el proceso
22 Toda esta actividad está tipificada por el debate, y éste es la consecuencia natural de un
comportamiento bilateral, que surgiendo en una serie graduada exige un dinamismo que sólo
puede lograrse con la proyectividad del instar de una parte hasta el reaccionar de la otra. El de-
bate es imposible ahí donde no hay instancia que excite la respuesta ajena. Un procedimiento
sin debate podrá ser averiguación o ejecución, jurisdicción voluntaria o providencia cautelar
pero no proceso, Briseño Sierra, Humberto, El principio acusatorio en el proceso penal, México, p. 74.
23 El principio precautorio es el nuevo paradigma de la responsabilidad ambiental, en
función de que el campo de derecho ambiental es propicio para las soluciones anticipatorias
(ex ante y no ex post). Ello, por cuanto las agresiones al medioambiente son por regla de imposi-
ble, improbable o difícil reparación, Martínez, María Paulina, Protección ambiental. El principio
precautorio, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, p. 98.
24 Sabsay, Daniel A., “El desarrollo sustentable en un fallo de la justicia federal”, Diario de
Jurisprudencia y Doctrina El Derecho, año XXXV, núm. 9355, 1997, p. 1.

ambiental no es ya la prueba del daño en sí, sino el riesgo de que el daño se

produzca; por ello no es tan importante quien tiene la carga de la prueba
como lograr la evitación de un daño muchas veces grave e irreversible.25 En
consecuencia, considero plausible aceptar el principio precautorio, al no ser
incompatible con el respeto del debido proceso, puesto que el objeto a flexi-
bilizar es la certidumbre del peligro y no la carga de la prueba. Es decir, se
amolda el criterio que normalmente se tiene para evaluar ciertos perjuicios
a sujetos particulares que aunque graves no serían irreversibles.
Lo que ocurre es que se admite lo que nuevamente resulta intolerable,
que sea el juez quien actúe de oficio disponiendo medidas precautorias y fun-
damentándolas conforme al principio precautorio. Es decir, para que quede
claro, el problema no es el principio, que en virtud de una especial pondera-
ción del objeto que tutela flexibiliza la verosimilitud del derecho exigible para
las medidas preventivas, generalmente llamadas cautelares, para evitar daños
irreversibles a bienes colectivos, sino la forma o el modo en que ello tendría
lugar, en una clara afectación al debido proceso.
De nueva cuenta es el artículo 32 de la Ley General del Ambiente,26 el
que vuelve a introducir la cepa inquisitorial, autorizando al juez, si es que
quiere, porque también aquí dice “podrá”, a disponer medidas de urgencia,
aun sin petición de las partes del proceso, con lo cual negamos totalmente
la constitucionalidad de la medida.
Insistimos en el papel protagónico que deben tener los legitimados para
accionar en procesos colectivos, especialmente por parte del Ministerio Pú-
blico Fiscal, que debe velar por el interés social, constituyéndose “necesaria
y esencialmente” como el órgano especializado que impulse el proceso de
manera continua y responsable.27 También se habilita a un ombudsman o De-
25
De esta forma observamos cómo el principio precautorio avanza aún más que el pre-
ventivo, ya que considera la necesidad de evitar el daño aun cuando no existe certeza respec-
to de su acaecimiento futuro, y se plantea frente al peligro que se produzca un daño grave o
irreversible (fallo: Salas, Dino y Otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo).
Véase también Esaín, José, “De la prevención ambiental. Los estudios de impacto am-
biental y las medidas autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial, la suspensión cau-
telar de proyectos por carencia de trámites preventivo ambientales en la Provincia de Buenos
Aires”, La Ley, Buenos Aires, año 10, núm. 2, marzo de 2003, pp. 148; o Esaín, José, “El prin-
cipio de prevención en la nueva Ley General del Ambiente 25.675”, suplemento de derecho
administrativo de la revista jurídica Lexis Nexis, del 1 de septiembre de 2004.
26
Ley núm. 25.675, artículo 32, párrafo segundo: “En cualquier estado del proceso, aun
con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audien-
cia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran
producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”.
27
Con la reforma constitucional de 1994 se lo ubica como un órgano extrapoder, y
consecuentemente independiente del Poder Judicial o del Ejecutivo. “Hay cuestiones que

fensor del Pueblo y la ciudadanía en general, así como la participación de

los amicus curiae, que siendo ajenos a la disputa judicial, en el caso podrían
brindar una rápida información o elementos para lograr una mayor certeza
científica respecto al acaecimiento de un daño ambiental.
Por último, como si fuera poco, el precepto antes cuestionado expresa:
“el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a
su consideración por las partes”. De alguna manera, esta facultad discrecio-
nal viene a coronar el perfil neoinquisitivo que se promociona en la actua-
ción procesal desde el inicio al final por parte del juez ambiental.28
Se vienen aplastando derechos y garantías constitucionales por aplicar-
se principios que pretenden ser novedosos cuando en realizad esconden un
intento de recuperar protagonismo político por parte de la judicatura, de
allí el planteo de la falacia que efectuábamos.
Aparece como motivación a escribir estas reflexiones el haber compren-
dido que ante la exigencia actual y demanda real que se le presenta a la
justicia de que cumpla con plazos razonables29 en la administración de justi-
cia por parte de toda la sociedad, se aprovecha la conjetura para recuperar
justificarían la participación de un legitimado estatal que resguarde el interés general, frente

a la preponderancia de intereses que de otro modo serían sólo parciales, por sectoriales.
Es evidente que el artículo 43 de la Constitución Nacional —al enumerar los legitima-
dos activos para la tutela de los derechos de incidencia colectiva— no incluye al Ministerio
Público entre ellos. Sin embargo si repasamos el artículo 120, veremos que se lo institucio-
naliza como un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, cuya
función es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses
generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”, Ucín,
María Carlota, “Procesos colectivos, ¿por qué el Ministerio Público?”, cit., p. 225).
28 El derecho ambiental requiere justamente de una participación activa de la judicatura,
la que si bien de alguna manera puede afectar el principio de congruencia, en definitiva se tradu-
ce en un obrar preventivo, acorde con la naturaleza de los derechos afectados, caso Copetro,
voto del doctor Hitters.
29 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, dada en San José de Costa Rica
en 1968 y en vigor desde 1978, en el artículo 7.5 se establece que “toda persona detenida o
retenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable”. A su vez, y con más
precisión, el artículo 8.1 dispone, entre las garantías judiciales de los derechos fundamen-
tales, que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada con-
tra ella”.
Para esto, lo más conveniente es asimilar que el derecho a un juicio dentro de un plazo
razonable, a pesar de que constituye una derivación evidente e innegable del principio del
Estado de derecho, se ha consolidado en el ámbito de los derechos fundamentales de las
personas después de la Segunda Guerra Mundial, y que a partir de entonces lo encontramos
expresamente contemplado en distintos catálogos del género. Sin duda fue así como esta
garantía cobró un estatus de derecho fuerte: los procesos deben terminar lo más rápidamente

mayor poder político, cuando resulta indudable que bajo el ropaje discur-
sivo de mayor celeridad, eficiencia y compromiso se reinstala un activismo
judicial que pareciera cumplir la función del ombudsman, un gatopardismo
que pretende imponer un neoinquisitivismo procesal.30
Por razones de lógica jurídica y de apego a los mandatos constitucio-
nales, sostengo que el proceso jurisdiccional, cualquiera que sea,31 inclusive
el proceso ambiental, por ser también consustancial, sólo puede entenderse
bajo los principios que propugna el garantismo procesal;32 es decir, como
proceso dispositivo o acusatorio, pues es el único que contiene la estructura
triangular (actor o acusador, demandado o acusado y autoridad o juez) que
surge del artículo 18 de la Constitución Nacional, con una definida distri-
bución funcional respetuosa de la igualdad de las partes e imparcialidad
del juzgador o lo que sería la síntesis de ello, la inviolabilidad de defensa en
juicio.33
que sea posible en interés de todos, pero ante todo en resguardo de la dignidad de la persona
Pastor, Daniel, El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, Ad Hoc, 2002, p. 104.
30
Los juicios ambientales están destinados a funcionar como “laboratorio” para testear
novedades atípicas, que luego se irán trasladando a los procedimientos tradicionales (Gon-
zález Zavala, Rodolfo, “Nuestro incipiente proceso ambiental”, Revista de Derecho de Daños,
2011–1, Rubinzal-Culzoni, p. 191.
Por supuesto, el fenómeno excede la problemática ambiental. Los sistemas procesales
civiles están mutando de manera generalizada: “nadie duda de que el proceso civil está en
el tiempo presente en busca de su propia identidad y de la construcción de un modelo fiel a
las nuevas realidades de la sociedad actual”, Dinamarco, Cándido Rangel, Nova era do proceso
civil, 3a. ed., Sao Paulo Malheiros, 2009, p. 11.
31
El artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos sirve de sustento
para fundamentar que las garantías procesales del derecho internacional de los derechos hu-
manos alcanzan a todos los procesos, con prescindencia de la materia en debate, al establecer
que “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente
y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones”.
32
Como movimiento filosófico que en definitiva es, lo que el garantismo pretende es el
irrestricto respeto de la Constitución y de los pactos internacionales que se encuentran en
su mismo rango jurídico. Los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con
persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer
respetar a todo trance las garantías constitucionales, Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit.
33
Dice Alexy que el discurso jurídico es una especie del discurso práctico, del discurso
para la acción. En el proceso de toma de decisiones jurídicas se concretan opciones que, para
ser racionales, deben justificarse. Una de las reglas para garantizar la racionalidad del dis-
curso es, precisamente, la de permitir la participación de todos los interesados. Las reglas de
la simetría y de la libertad implican que todos puedan tomar parte en el discurso, que todos
puedan problematizar cualquier aserción, que todos puedan expresar sus opiniones, y que a
nadie se impida el ejercicio de estos derechos mediante coacción interna o externa.

Por el contrario, el sistema inquisitivo o inquisitorial no responde al

modelo diseñado constitucionalmente, desde que la autoridad tiene pode-
res para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar, y a ve-
ces, como se pretende en el proceso ambiental, omnímoda, donde nunca se
comprenderá al proceso como método de debate pacífico que sigue reglas
prestablecidas y se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en condi-
ción de perfecta igualdad ante un tercero imparcial con el objetivo de resol-
ver heterocompositivamente un litigio.
Ya me expresé, haciendo notar las razones por las que no es de ninguna
manera necesario y justificable romper el sistema republicano y violar ga-
rantías constitucionales para lograr cumplir con las entendibles demandas
de justicia expedita y eficaz. El compromiso social, claro que debe estar,
pero en todo caso no en la tribuna política, sino en el despacho del juez,
administrando justicia conforme al mandato constitucional, buscando coti-
dianamente la especialización y profesionalización del Poder Judicial, quien
debe en primera instancia demostrar con el ejemplo el significado de insti-
tucionalidad respetuosa del sistema democrático y republicano de gobier-
no. En ello también les cabe responsabilidad a los otros poderes del Estado,
quienes en vez de auspiciar el publicismo o decisionismo judicial deberán
delimitarlo conforme a los principios constitucionales y asignar recursos
económicos y humanos importantes para poder reconducir el Poder Judicial
hacia un óptimo funcionamiento.34 Sepan con ello los jueces y operadores
jurídicos que sin perjuicio de que se hayan instalado ex profeso vestigios in-
quisitoriales, nunca estarán perdidos, si en el andar siguen a la estrella que
tanto costó encontrar; ella es sabia, sintetiza nuestras luchas, nuestra histo-
ria, el sentir de una nación y la dignidad de la persona.
La prédica por una aproximación progresiva a ese ideal nunca alcanzable de modo per-
fecto que es la imparcialidad, no obedece a una desviación ideológica de cierto procesalismo
ni a un sueño atávico de racionalistas nostálgicos. Como diría Ciuro Caldani, “siempre, en
alguna medida, la jurisdicción racionaliza... En la medida que los pronunciamientos juris-
diccionales tienen razonabilidad y consecuente fuerza de convicción para los interesados y
para el resto de la comunidad poseen más posibilidades de hacerse efectivos. Uno de los pro-
blemas graves en países como el nuestro es la pérdida de razonabilidad social de los pronun-
ciamientos jurisdiccionales”. La vigencia de la garantía de un juez imparcial —tan imparcial
como sea posible— es un buen comienzo, Meroi, Andrea, La imparcialidad judicial. Activismo y
garantismo procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
34
Es indudable que la justicia de América se encuentra en gravísima crisis: el número de
jueces y de funcionarios existentes en las plantas de personal de los diversos poderes judicia-
les no se corresponde con la magnitud del trabajo que deben cumplir diariamente; la crisis
es persistente por coexistencia de un cúmulo enorme de causales que nadie quiere enfrentar
y, en su caso, revertir; ha crecido desmesuradamente el índice de litigiosidad, tanto en lo civil
como en lo penal, Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit.

EL “JUEZ” DESDE EL PENSAMIENTO

DEL DOCTOR BRISEÑO SIERRA Y LOS PROBLEMAS
EN LA ACTUALIDAD
Ana Cecilia Calderón Sumarriva*
Sumario: I. Introducción. II. La constitucionalización del proceso y del rol

del juez. III. A manera de conclusión.
I. Introducción
El proceso no ha dejado de ser el medio a través del cual se pueden solucionar

controversias, pese a la existencia de otros mecanismos para ese fin. Sigue
siendo la vía más concurrida y segura para el ciudadano, porque está reves-
tida de la decisión por autoridad. Además, la justicia es un servicio público
que el Estado tiene la obligación de optimizar en términos de acceso y plazos,
pero también de calidad. En los avances que se han producido en nuestra
cultura jurídica se han ido incorporando una serie conceptos que deben ha-
cernos pensar en una revisión en términos sustantivos y procedimentales.
Desde nuestro punto de vista, esa incorporación se debe al desarrollo del de-
recho constitucional e internacional de los derechos humanos, así como a la
globalización. Se advierte así una suerte de conceptos universales que rondan
en las decisiones de los tribunales y que sirven como un estándar mínimo en
cada Estado.
Consideramos que el maestro Briseño, al definir la razón de ser del
proceso, también define la razón de ser del juez. Al respecto dice: “entre los
hombres se presentan disputas jurídicas requeridas de solución imperiosa,
es algo que no puede negarse”. Y añade: “la fijación de estos derechos no
puede hacerse por el mismo que está interesado en ellos, por la sencilla ra-
zón de que entonces los juicios serían parciales, y de que cada resolución
* E-mail: acs@egacal.com
479

480 ana cecilia calderón sumarriva
provocaría nuevas disputas”.1 De aquí que el juez es el poder constituido

esencialmente para resolver estas controversias con el derecho prestableci-
do, que puede tener, dependiendo de la naturaleza de la controversia, diver-
sas fuentes. En esencia, el juez es un pacificador o componedor de conflictos
particulares, y eventualmente, a través de su actuación, pueden establecerse
reglas generales, sobre todo por razones de previsibilidad y resguardo de
la igualdad en la aplicación de la ley (un mecanismo para ello es el uso del
precedente judicial).
La resolución de conflictos por parte del juez congrega tres aspectos
fundamentales: el poder de que sus decisiones resuelvan el asunto de modo
definitivo (poder que es delegado) y la legitimidad de ese poder a partir del
respeto de condiciones básicas como la imparcialidad; el respeto al método
para la resolución del conflicto con sus propias reglas (debido proceso) y la
justificación debida de su decisión que la dota de racionalidad y proscribe
la arbitrariedad.
Sin embargo, pese a que se han podido fijar algunos rasgos, la realidad
es que existen importantes desafíos tanto para el derecho procesal como
para definir el rol del juez, puesto que los paradigmas han ido modificándo-
se, de manera que ya no se tiene un juez oculto “mero aplicador de la ley”,
sino un juez protagonista y deliberativo, pues no sólo trabaja con reglas, sino
también con principios.
En Latinoamérica estamos tomando conciencia de ciertos cambios, que
ya han ido operando en la realidad, cambios a los que se ha denominado
“la constitucionalización del ordenamiento jurídico”,2 lo cual lleva a la idea
de la “constitucionalización del proceso” y a la “constitucionalización de la
labor del juez”.
Podemos extraer del pensamiento del maestro Briseño ideas fundamen-
tales, como el de que las disputas requieren una solución imperiosa, lo que
perfila el derecho a una tutela judicial efectiva como una obligación del Es-
tado, lo cual no sólo significa el acceso a la justicia, sino también que el pro-
ceso se realice dentro de un marco de garantías y que la decisión adoptada
pueda ejecutarse completa y oportunamente. Otra de sus ideas importantes
1
Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Cárdenas Editor, 1969, vol. II, p. 18.
2 “Un proceso de transformación del ordenamiento jurídico al término del cual el or-
denamiento jurídico en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucio-
nales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la
jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones
sociales”, Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico. El caso
italiano”, en Carbonel, Miguel, Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2005, p. 49.

el “juez” desde el pensamiento del doctor briseño sierra... 481
es aquella que hace referencia al juez como un tercero que no es parte de la

controversia y sin ningún interés particular en ella, lo que perfila la garantía
de la imparcialidad que conlleva el deber del juez de mantenerse férrea-
mente en su labor de resolver con el derecho vigente y sin consideración
de factores ajenos.3 El maestro no desconoce la importancia de la Constitu-
ción y de los derechos fundamentales, porque afirma: “No se niega que la
Constitución siente normas de principio, y aun existen Constituciones que,
como la mexicana, se encarguen de establecer ciertas y determinadas nor-
mas procesales, es decir, que eleven al plano de la Constitución alguna norma
procesal concreta”.4
Uno de los desafíos actuales es limitar el poder de los jueces, que parece
desbordarse a partir del propósito de dar eficacia a los derechos fundamen-
tales (principalmente cuando nos referimos a los de carácter social). Se su-
man a esto sus facultades de controlar los actos públicos (no existe ninguna
zona exenta de control) y de tener la última palabra en la interpretación de
la Constitución, lo que lleva a distorsiones importantes, como asumir el rol
de legisladores (desafío que no sólo es para los jueces propiamente constitu-
cionales, sino también para los ordinarios, que en el Perú tienen no sólo el
control difuso de constitucionalidad, sino también el de convencionalidad).
Refiriéndose al punto anterior, Briseño indicaba:
pero nada de ello viene a fundar la teoría de que el juez deba desentenderse
de la Ley. Por el contrario, cuando el legislador quiere que el juez legisle, lo
determina a través de la norma positiva. Si desea que invoque el precedente,
hará obligatoria la jurisprudencia, y si prefiere que el conglomerado establez-
ca el derecho, estipulará el valor de la costumbre.5
3
“El ideal del juez independiente e imparcial designa al juez que no tiene más motivos
para decidir que el cumplimiento de su deber. El cumplimiento del deber son tanto la ex-
plicación como la justificación de las decisiones del juez independiente e imparcial, o dicho
de otra forma, los motivos por los que el juez decide (la explicación de la decisión) coincide
con la motivación (la justificación de la decisión. Así pues, la independencia (deber de in-
dependencia) y la imparcialidad (el deber de la imparcialidad) responden al mismo tipo de
exigencias: trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho (le-
galidad de la decisión) y tratan de preservar la credibilidad de las decisiones y de las razones
jurídicas. Y para ello pretender controlar los móviles (motivos) por los cuales el juez decide”.
Aguiló Regla, Josep, “Los deberes inherentes a la práctica de la jurisdicción: aplicación del
derecho”, RIJB Estudis, 10, ponencia con algunas modificaciones presentada en el IV Con-
greso Nacional de Jueces del Perú, “Desafíos de la Justicia del Siglo XXI”, Cusco, 24 al 27
de agosto de 2010.
4 Briseño Sierra, Humberto, op cit., p. 93.
5 Ibidem, p. 28.

Sin embargo, si bien el parámetro no ha dejado de ser legal, existe otra

fuente normativa que sustenta su intervención, que es la Constitución, y
que dentro del marco del control constitucional permite no sólo que haga
de legislador negativo, sino también positivo. Parecería que los jueces tienen
licencia para todo, pues pueden ordenar la construcción de una carretera,
impedir la ejecución de un proyecto de inversión, la autorización para llevar
adelante una medida de política criminal, etcétera.
Otro planteamiento que implica un desafío actual se encuentra en la
necesidad de mantener como fuente del proceso a la ley, y con ello mantener
la idea de seguridad jurídica como aquello que está determinado y, por lo
tanto, es previsible; además, tener como fuente normativa última a la Cons-
titución ya no hace posible considerar dicho valor. Se piensa que partiendo
de la naturaleza abierta de las normas constitucionales se estaría ingresando
a una zona de inseguridad o penumbra6 por la errónea consideración de
que al tratarse de una norma de esa naturaleza es imprecisa, lo que da la
espalda a la posibilidad de derivar determinados contenidos sobre los cuales
incluso existe consenso.
Al llegar a la primera conclusión, se afirma que estaríamos sujetos a un
alto grado de discrecionalidad de los jueces. Queremos pensar lo contrario,
pensar que la invocación de principios o garantías constitucionales de apli-
cación directa en el proceso establece más bien una garantía de seguridad,
y que se mantienen como límites infranqueables incluso frente a los cambios
coyunturales que puedan operar en la ley, ello si su contenido es racional-
mente definido.
La razón fundamental del cambio de paradigmas se encuentra en que
las Constituciones comienzan a tener valor normativo, y el catálogo de de-
rechos que reconocen ya no es una mera declaración de aspiraciones, sino
que tienen una eficacia frente al Estado y los particulares (eficacia vertical y
horizontal), de modo que su observancia es exigible y judicializable, y cuan-
6 En este punto tomamos, para referirnos a este riesgo, que el juez constitucional esté
autorizado en pro de la eficacia de los derechos fundamentales y el reguardo de la Constitu-
ción a variar o modular las reglas de juego en el proceso. Muestra de ello es que en el Perú
se ha definido “la autonomía procesal” en materia constitucional, y es la propia definición
que otorga el Tribunal Constitucional peruano la que permite observar la relativización que
afecta la seguridad jurídica. Así, el Tribunal ha señalado: “Según el principio de autonomía
procesal, el Tribunal Constitucional detenta en la resolución de cada caso concreto la potes-
tad de establecer, a través de su jurisprudencia, normas que regulen el proceso constitucio-
nal, a través del precedente vinculante del artículo VII del Código Procesal Constitucional,
en aquellos aspectos donde la regulación procesal constitucional presenta vacíos normativos
o donde ella debe ser perfeccionada o adecuada a los fines del proceso constitucional” (STC
0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC).

do todas las normas del sistema deben guardar coherencia con los paráme-
tros que establece la Constitución, se comienza a producir un cambio en la
concepción del derecho: las Constituciones dejan el mundo de la política
y se introducen como una fuerza invasiva en todas las áreas del derecho.7
Este cambio se comienza a dar a partir de las Constituciones posteriores a
la Segunda Guerra Mundial, las cuales consagraron el principio de consti-
tucionalidad.8
Gambino sostiene que este cambio es consecuencia de la situación en
la que se encontraban la mayor parte de Estados en donde los derechos y
libertades no eran debidamente protegidos por la democracia parlamenta-
ria, ya que se había dejado al ciudadano solo frente a las arbitrariedades del
Poder Legislativo.9
La Constitución es una norma de textura abierta que es invocada en
controversias particulares y tomada en consideración por cualquier funcio-
nario o servidor del Estado para la justificación de decisiones y desarrollo
de sus actividades, por lo que es indispensable que alguien tenga la respon-
sabilidad de darle contenido y fijar sus alcances.
Esta nueva concepción del derecho tiene como uno de sus rasgos funda-
mentales la “garantía jurisdiccional”. Los jueces son los custodios de la efi-
cacia normativa de la Constitución y también llamados a ser sus intérpretes
legítimos, por lo que la voluntad del constituyente queda de lado. Se cumple
aquí lo señalado por Hamilton en El Federalista:
7 “Y es precisamente la imposición de este nuevo concepto de Constitución lo que com-

porta la reducción consiguiente de la ley, la cual consiste en el paso de la posición absoluta-
mente privilegiada, que en el sistema anterior tenía, a una posición que continúa siendo pre-
minente, es cierto, pero que queda subordinada a la Constitución y controlada en su ajuste
o al menos susceptible de serlo, por un órgano específico, especialmente diseñado para ello,
que es el Tribunal Constitucional”, Pérez Royo, Javier, Las fuentes del derecho, Madrid, Tecnos,
1984.
8 “El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales
que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial y sobre todo a partir de los
años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer com-
petencias o separar poderes públicos, sino que contiene altos niveles de normas (materiales)
o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de fines
y objetivos. Además, estas Constituciones contienen amplios catálogos de derechos funda-
mentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucio-
nales que recogen tales derechos”, Carbonell, Miguel y García Jaramillo, Leonardo, El canon
neoconstitucional, Universidad de Externado de Colombia, 2010, p. 162.
9 Gambino, Silvio, “La jurisdicción constitucional de las leyes. La experiencia italiana
desde la óptica comparada”, en Ruiz-Rico, Gerardo (ed.), La aplicación jurisdiccional de la Cons-
titución, Cgpj-Valencia, Universidad de Jaén-Tirant lo Blanch, 1997, p. 254.

Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada
por los jueces. A ellos les pertenece, por lo tanto, determinar su significado,
así como ante una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella
que posee fuerza obligatoria y validez ordinaria, la intención del pueblo a la
intención de sus mandatarios.10
En el sistema centroeuropeo se vislumbró al Poder Judicial con menor

fuerza que los poderes Legislativo y Ejecutivo. Sin embargo, no se dejó de
reconocer el rol fundamental del límite del poder y la defensa de los derechos
fundamentales. Tan es así que Hamilton, refiriéndose a la obra de Montes-
quieu, El espíritu de las leyes, indicó lo siguiente:
Demuestra incontestablemente que el departamento judicial es, sin compa-

ración, el más débil de los tres departamentos del poder; que nunca podrá
atacar con éxito a ninguno de los otros dos, y que son precisas toda suerte
de precauciones para capacitarlo a fin de que pueda defenderse de los ata-
ques de aquéllos. Prueba igualmente que aun cuando en ocasiones sean los
tribunales de justicia los que oprimen a los individuos, la libertad general del
pueblo no ha de temer amenazas de esa dirección; quiero decir, mientras el
departamento judicial se mantenga realmente aislado tanto de la legislatura
como del Ejecutivo… La independencia completa de los tribunales de justicia
es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por Constitución
limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables
a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos que
impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras
semejantes. Las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la
práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar
nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin
esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o
privilegios serán letra muerta.11
En algún momento la discusión estuvo enfocada en quién debía ser el

intérprete “oficial” o vocero del constituyente, siendo la posición predo-
minante aquella que se encomienda a los jueces dicha labor. Como señala
Haberle, se compara la Constitución con una carta de navegación, y con el
constitucionalismo se pretende que la lectura que se haga de la Constitu-
ción esté en manos de expertos. Valiéndose de la autoridad judicial, se sitúa
a ésta como un intérprete privilegiado del texto constitucional, cerrando las
10
Hamilton, Alexander, El Federalista, núm. 78.
11
Idem.

posibilidades de intelección o interpretación por una “sociedad abierta de

intérpretes constitucionales”.12
El momento en que vivimos parece plantearnos un modelo de confian-
za en el juez y desconfianza en el legislador, por el descrédito del debate
político. Se sostiene que son los jueces los que tienen la mayor capacitación
para concretizar el proyecto constitucional y racionalizar el derecho vigente
en clave constitucional.
El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que no existe ámbito
que no esté sujeto al control constitucional,13 de modo que se revisan los
actos públicos y privados, los cuales no deben afectar ningún derecho fun-
damental ni parámetro de contenido o de procedimiento que establezca la
Constitución. Los llamados a ejercer este control no sólo son los tribunales
o cortes constitucionales, sino también los jueces en general, en virtud del
denominado control difuso, abriéndose aún más el marco para el ejercicio
de este control cuando se considera que los compromisos asumidos por el
Estado en materia de derechos humanos y, en el caso nuestro, los fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también son un parámetro
a considerar, lo cual genera el denominado “control de convencionalidad”.
Desde nuestro punto de vista, están operando cambios fundamentales a
partir de esta nueva concepción del derecho. Los jueces de la Constitución
trabajan con principios más que con reglas, con una facultad reforzada de
control de todas las actividades públicas y privadas que permite la inaplica-
ción de normas y la generación de medidas de carácter general a partir de
casos concretos frente a la inactividad del legislador o del Ejecutivo, y tienen
como fuente de legitimación a la argumentación.
El modelo del juez que parece imponerse es el de un juez activista que
invade competencias, expide en más de una ocasión decisiones inejecuta-
bles, quiebra la igualdad procesal en aras de la “justicia”14 y genera distor-
siones en el sistema jurídico al relativizar las reglas de juego y modificar
instituciones con una tradición jurídica importante. Se ataca el subjetivismo
que puede existir para la resolución de casos atendiendo a valores, razón
12
Häberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM,
2003, p. 150.
13
STC 05854-2005-AA/TC.
14
Los derechos fundamentales son propiamente lo justo, aquello reconocido y/o atribui-
do a cada ciudadano mediante normas de rango constitucional, mientras que la dignidad es
el título en que se funda dicho reconocimiento y/o atribución. Los derechos fundamentales
se convierten en el criterio básico de justicia: aquellas acciones —tanto particulares como de
poderes públicos— y normas que lo lesionan podrán calificarse de injustas, Domingo Pérez,
Tomás de, “La teoría de la justicia del neoconstitucionalismo”, Los derechos fundamentales en el
sistema constitucional. Teoría general e implicancias prácticas, Lima, Editorial Palestra, 2010, p. 18.

por la cual Briseño anotó: “Ir a un proceso esperando que el juez dé la ra-
zón porque se tiene el sentimiento de poseerla, sería tan contrario al Estado
de derecho, como pretender que el juez cambie la ley”.15
II. La constitucionalización del proceso y del rol del juez
Es innegable la existencia de principios que guían la actividad procesal, como

la bilateralidad, la inmediación en obtención de la prueba, la motivación de-
bida de las medidas que restringen derechos, entre otros. El profesor Briseño
Sierra le reconocía a aquéllos una labor orientadora.16 En estos tiempos se
hace el esfuerzo de dotarlos de un contenido, sea por los tribunales internos
(ordinarios o constitucionales) o por los órganos supranacionales de protec-
ción de los derechos humanos, lo que tiene directa incidencia en el acontecer
del proceso y son pasibles de ser exigidos en casos concretos.
La importancia de los principios y garantías fundamentales se advierte
en el pensamiento de Briseño, quien señala que
los principios dan el sentido, la finalidad a la que deben adecuarse las leyes. Si
por tal fenómeno se entiende una prelación normativa se habrá confundido
contenido con valor. La ley común no puede establecer una norma que valga
más que la constitucional, pero si hubiera de expresar lo mismo o simplemen-
te desenvolver una orden, los preceptos constitucionales se convertirían en
rubros de las leyes. Pero desde la perspectiva del valor, realmente un código
procesal no puede implantar una categoría que contraríe otra constitucional,
no puede la ley procesal regular un proceso en que no se deba oír al deman-
dado o indiciado, porque se trata de un principio constitucional, un valor
categorial que tiene preferencia.17
Consideramos que es pacífico aceptar la idea de constitucionalización

del proceso ante la innegable existencia de principios de justicia consagra-
15
16
“Pero se ha hablado de principios y garantías constitucionales. Sin ahondar sobre
nociones que son comunes a todo el derecho, y que más tarde tendrán que ampliarse, puede
dejarse establecido que entre los principios y las reglamentaciones hay la misma diferencia
que va de la orientación legislativa a la concreta normación de una situación”, Briseño Sie-
rra, Humberto, op. cit., p. 94.
17 Ibidem, p. 95.

dos en los instrumentos internacionales18 de los que son parte los Estados,19
en sus Constituciones y títulos preliminares de sus códigos procesales. Como
advertimos en líneas anteriores, el desafío estará en definir los contenidos y
alcances de cada uno de ellos y el rol del juez del constitucionalismo.
Como en el Estado constitucional de derecho existe una suerte de in-
corporación de lo moral (o cierta parte de ella) al derecho, y no como bus-
caba Kelsen en su Teoría pura, al proponer que sea un fenómeno meramente
jurídico-normativo. De aquí que la justicia ya no es meramente aplicativa,
sino deliberativa,20 puesto que se tienen que efectuar juicios de valor para
determinar ciertos contenidos. García Figueroa sostiene que no es posible
hacer una estricta separación entre derecho y moral debido a la inserción
de principios de contenido moral en el sistema jurídico y al hecho de que
tanto el razonamiento moral como el jurídico pueden verse como partes de
un mismo tipo de discurso práctico general.21
En este modelo nos apartamos de la misión acuñada por el autor de El
espíritu de las leyes, que sostenía que el juez era “la boca muda que pronuncia
las palabras de la ley”, en donde el Estado legislativo de derecho sucumbe
ante el Estado constitucional de derecho.
También tiene que observarse la sociedad de nuestros días, a diferencia
de la del siglo XIX, que era “monista”, presidida por los valores de la bur-
18
Se establece en el artículo 8o. de la Convención Americana las denominadas “garan-
tías judiciales” y en el artículo 14o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
19
En el Perú, las garantías y principios de justicia se encuentran el artículo 139 de la
Constitución, pero también se regulan principios y garantías en los títulos preliminares del
Código Procesal Civil, Código Procesal Penal y Ley Procesal del Trabajo. Muchos de estos
contenidos han sido incorporados, además, como derechos implícitos en el marco del debido
proceso, como sucede con la prohibición de la reforma en peor, la congruencia procesal, la
imputación necesaria, entre otros.
20
A propósito de ello: “es mientras que no se demuestre que los jueces ostentan el mono-
polio de la racionalidad, la participación del Poder Ejecutivo, pero sobre todo del Legislativo,
resulta indispensable. De lo contrario, hacemos del diálogo un monólogo en que los jueces
son los que hablan y los demás actores son los que escuchan, sin pasar de la supremacía
judicial. En segundo lugar, por una razón epistémica, pues una participación amplia en la
deliberación aumenta las posibilidades de una mejor solución, que tenga una visión más de
conjunto de la situación y no únicamente circunscrita al litigio concreto. Finalmente, por una
razón pragmática, pues las resoluciones de los jueces requieren de la acción política, ya que
por sí solos no pueden extinguir la injusticia estructural”, Alterio, Micaela, “El debate sobre
el nuevo activismo y la justicia deliberativa”, Asociación de Analistas de la Doctrina Constitucional.
En http://analistastc.com/2012/02/23/el-debate-sobre-el-nuevo-activismo-y-la-justicia-deliberativa.
Revisada el 25 de mayo de 2013.
21
García Figueroa, Alonso, “El paradigma jurídico del neoconstitucionalismo. Un aná-
lisis metateórico y una propuesta de desarrollo”, en García Figueroa, Alonso (coord.), Racio-
nalidad y derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, pp. 265-289.

guesía y en la omnipresencia de la ley. La sociedad de hoy es una sociedad

pluralista, que reclama la coexistencia de valores. Zagrebelsky considera
que esa exigencia quedó plasmada en las Constituciones de posguerra.
Como señala el autor citado:
las consecuencias que este fenómeno tiene para el modelo de Estado de dere-
cho legislativo son de primera magnitud: la ley, un tiempo la medida exclusiva
de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución
y se convierte ella misma en objeto de mediación. Es destronada a favor de
una instancia más alta. Y esa instancia más alta asume ahora la importan-
tísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras, divididas y
concurrenciales.22
Zagrebelsky consideró que el asunto principal estaba dado por darle la

espalda o no a un sistema en el que imperaban los principios. Y que el juez
puede sostener sus decisiones en principios y no sólo en reglas. Al establecer
una diferencia entre reglas y principios, Alexy sostiene que las reglas se apli-
can a través del método de “todo o nada”. Una regla es aplicable o no a un
caso jurídico, y en caso de conflicto entre ellas debe recurrirse a criterios in-
terpretativos como la especialidad, la jerarquía o el tiempo. Los principios,
en cambio, son generales e indeterminados por definición: son mandatos
de optimización de las situaciones fácticas y jurídicas en ellos previstas, y en
caso de conflictos ostensibles entre ellos se utiliza la ponderación.23 A nues-
tros ojos, ello llevaría a cierta relatividad en función de quién es el juez o los
intereses que están en juego.
Veamos como ejemplo el siguiente caso. Mediante la STC 010-2002-
PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano determinó que la inexistencia
de beneficios penitenciarios en los delitos de terrorismo era contraria al
fin de resocialización que la Constitución asignaba a las penas, razón por
la cual exhortó al legislador a establecer beneficios penitenciarios. Así, entró
en vigor el Decreto legislativo 927, que reguló beneficios penitenciarios por
terrorismo. Pasados algunos años, y luego de observar la salida de un nú-
mero importante de condenados por este delito, nuevamente se impidió el
otorgamiento de beneficios y se extendió esta medida a otros delitos, como,
el lavado de activos. Ante una nueva decisión del Tribunal Constitucional,
mediante la STC 00033-2007-PI/TC se estableció que era posible, como
una medida de política criminal del Estado, restringir el otorgamiento de
22
Zagrebelsky,
G., El derecho dúctil, trad. de M. Gascón, Madrid, Trotta, 1995, p. 63.
23
Alexy,
Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed., trad. de Carlos Bernal Pulido,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 38.

beneficios penitenciarios, lo cual no vaciaba el contenido del fin resocializa-

dor, ya que ponía en relieve la prevención general, esto es, la protección de
la población y hasta la autoconservación del Estado.
¿Cómo se explica un cambio tan radical en tan poco tiempo? Por un
lado, la conformación del Tribunal Constitucional había variado para esa
fecha y, por otro, la presión pública era mayor, puesto que la primera sen-
tencia se dio en un contexto en el que se había vencido a las organizaciones
terroristas, y la mayor parte de sus líderes estaban recluidos en estableci-
mientos penales. Sin embargo, la segunda sentencia fue emitida en un con-
texto de resurgimiento de actividades terroristas.
Las posiciones que atribuyen indeterminación y ambigüedad a los prin-
cipios y, por ende, el origen de los problemas de excesos y desbordamiento
de los jueces, no niegan su carácter normativo. Es más, se afirma que en este
punto se encuentra la invitación para el activismo judicial.
Ferrajoli sostiene que su uso amplía el poder de disposición de los jue-
ces, lo que explica también el desarrollo de la argumentación.24 Pietro San-
chís, refiriéndose a este mismo punto, indica:
Ni los jueces —ni tampoco la sociedad— comparten una moral objetiva y

conocida ni son coherentes en sus decisiones, ni construyen un sistema con-
sistente de derecho y moral para solucionar los casos, ni, en fin, argumentan
racionalmente, y ello tal vez se agrave en la ponderación de las circunstancias
del caso que han de ser tomadas en consideración, constituyendo una varia-
ble de difícil determinación. Y en donde el establecimiento de una jerarquía
móvil reside irremediablemente en juicios de valor.25
Schmitt sostuvo que los principios podían ser designados como nor-
mas.26 Kelsen, al referirse a la justicia constitucional y a los principios, decía
que eran muy peligrosos porque podían interpretarse las disposiciones de
la Constitución como una invitación al legislador a someterse a la justicia,
24 “Apunta al mismo tiempo a un problema que es común en todas las democracias avan-
zadas: la creciente anomia del Estado contemporáneo, generada, de una parte, por la masiva
expansión de sus funciones —y de los correlativos espacios de discrecionalidad— en la vida
social y económica, y, de otra, por la reducción de la capacidad regulativa del derecho, la
inadecuación y la falta de efectividad de sus técnicas de garantía y por la tendencia de poder
político a liberarse de los controles jurídicos y a desplazarse a sedes invisibles y extrainstitu-
cionales”, Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 10.
25 Pietro Sanchís, Luis, Derechos fundamentales. Neconstitucionalismo y ponderación judicial.,
Lima, Palestra Editores, 2002, p. 148.
26 Schmitt, C., La defensa de la Constitución, trad. de M. Sánchez Sarlo, Madrid, Tecnos,
1931, p. 45.

la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etcétera, como directivas

relativas al contenido de las leyes.27
El desafío no sólo se presenta ante el juez constitucional en sentido es-
tricto (tribunales y cortes constitucionales), sino también ante el juez ordina-
rio que, como señalamos, en alguno de nuestros estados tiene a su cargo el
control constitucional difuso y también el de convencionalidad, acudiendo
a principios para realizar dicha función, pero que en el marco de la consti-
tucionalización del derecho, para resolver asuntos de diversa índole, no se
limita a realizar juicios de subsunción, sino que acude a principios y realiza
ponderaciones.
Es así que, a manera de ejemplo, de acuerdo con el artículo 400 del
Código Civil peruano, el plazo para impugnar la paternidad es de noventa
días. Sin embargo, no se aplicó dicho dispositivo, al considerarse afectados
los derechos sustanciales del menor, como es el derecho a la filiación y a go-
zar del estado de familia de acuerdo con su origen biológico. Estos derechos
están contemplados en el inciso 1), artículo 2o. de la Constitución Política
del Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Ame-
ricana y en la Convención de los Derechos del Niño.
La Sala Especializada de Familia que ejerció el control difuso (expe-
diente 860-2002, Lima) consideró que a partir del interés superior del niño,
y debido a que el menor cuenta con un año de edad, debían agotarse en el
proceso las acciones necesarias para la obtención de los medios probatorios
pertinentes, debiendo disponer el juez que se practique la prueba de ADN,
por lo que se declaró nulo el auto que falló por la improcedencia de la deman-
da. Esta resolución fue elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de la República (Consulta 2858-2002,
Lima), con la finalidad de que se pronuncie sobre si el control difuso de la
Constitución realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicación
del artículo 400 —por preferirse la norma constitucional, artículo 2, inciso
1)— era correcto. La referida Sala Suprema emitió su fallo y aprobó el auto
en mención, que declaró inaplicable al caso el artículo 400, sin afectar su
vigencia.
Los criterios argumentados por esta decisión jurisprudencial, en los que
prima el vínculo genésico frente al vínculo formal, pueden ser perfecta-
mente aplicados a las acciones de impugnación de paternidad matrimo-
nial (artículo 364), impugnación de maternidad matrimonial (artículo 372),
27
Kelsen, H., “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, trad. de J. Ruiz Manero,
en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, p. 142.

impugnación de la adopción (artículo 385) y negación del reconocimiento

por parte del hijo (artículo 401), en los que se establece un plazo de cadu-
cidad para accionar.28 En este caso, se observa claramente cómo un clásico
de justicia ordinaria tiene relevancia constitucional, y la decisión adoptada
puede terminar trastocando algunas reglas similares a la que fue puesta en
cuestión.
Modugno trata de explicar lo que está sucediendo, de la siguiente ma-
nera:
Esta tendencia a la jurisdiccionalidad constitucional se explica por la crisis de

legitimidad del positivismo de la ley y de la presunción de racionalidad del
sistema liberal y del Estado de derecho ante la creciente complejidad social.
Es entonces en ese contexto en donde las decisiones de la Corte Constitucio-
nal, en lógica consecuencia con el modelo adoptado, se han ido apartando
del modelo jurisdiccional garante y guardián de presuntos valores constitu-
cionales estables y relativamente permanentes para convertirse en mediador
y moderador de conflictos sociales y, principalmente, de aquellos que no en-
cuentran solución en las sedes institucionales de la formación de la voluntad
política, transformando así la función de control constitucional en la de legis-
lador positivo, paralelo y complementario del Parlamento.29
Lo que acabamos de señalar tiene como ejemplo una de las sentencias

de mayor controversia en el Perú, en la cual se advierte la labor del legis-
lador positivo por sugerir la incorporación de algunos elementos en la de-
finición del tipo penal de terrorismo. Se trata de la sentencia del Tribunal
Constitucional 010-2002-PI/TC, cuyo cuestionamiento llegó hasta la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, donde el voto disidente de la ma-
gistrada Cecilia Medina hizo notar el grave problema en el que estábamos
inmersos.
En ese entonces, el titular de la Defensoría del Pueblo del Perú señaló
que “esta sentencia delimitó y acotó interpretativamente la conducta prohi-
bida en el tipo base de terrorismo”. Y agregó: “ese tribunal salvó la constitu-
cionalidad de esta norma al delimitar los elementos objetivos y las clausulas
abiertas que contiene, y estableció precisiones que se incorporan en el texto de
la norma mencionada” (cursivas nuestras), lo que significa dar “garantías
suficientes a la luz de la legalidad”.
28
Varsi Rospigliosi, Enrique, “Plazo para negar el reconocimiento”, Código Civil comentado
por los 100 mejores especialistas, t. II, Derecho de familia, Gaceta Jurídica, 2003, p. 906.
29 Mondugno F., “La Corte Costituzionaleoggi”, en Lombardi, G. (coord.), Costituzione e
giustizia costituzionale nel diritto comparato, Italia, Rimini, 1985, pp. 33 y ss.

Al no trabajar con reglas, sino con principios, y considerando la nece-

sidad de resolver casos concretos utilizando los valores y directrices que se
desprenden de la Constitución, Pietro Sanchís afirma que existe una alta
probabilidad de estimular el subjetivismo, y que éste sea desbocado, que
sea un método vacío o que conduzca a cualquier consecuencia, pues no se
garantiza una y sólo una respuesta para todo caso práctico, pero sí es nece-
sario que se tenga que fundamentar para resolver un conflicto, es decir, que
hay que moverse hacia la argumentación.30
Para el autor citado, en un Estado de derecho la legitimidad del intér-
prete reposa en su carácter “neutro” y pasivo. Todo parece indicar que en el
Estado constitucional reposa el ejercicio de la racionalidad: lo que antes era
una “caja negra” ahora se propone como un ejemplo de transparencia.31
Taruffo sostiene que el juez, para ser tal, debe garantizar que sus fal-
los se basen en argumentos en los que se demuestre que la opción asumida
está fundada sobre derecho y razón.32 Se hace referencia a una enorme
responsabilidad de los jueces, quienes deben conducirse de tal manera ra-
zonable para ser la alternativa elegida. Como señala Gonzales Mantilla, la
argumentación deberá estar sostenida en “buenas razones” para que el fallo
sea aceptado.33
Un problema que plantea este mecanismo de legitimación es la con-
fusión entre la justificación y los motivos que inspiran una determinada
decisión, siendo posible encontrar voluminosas sentencias en las que no se
expresan “las razones”, sino una motivación aparente.
III. A manera de conclusión
Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podemos dibujar el perfil de un juez

activista, cuyos poderes se han incrementado notablemente.
Cepeda Espinoza advierte que generalmente las tesis a favor del acti-
vismo judicial tratan de eludir el fantasma antidemocrático que ronda al
control constitucional. En primer término, dice que no se perjudican los
principios democráticos si los tribunales intervienen en pro del pueblo y en
30
PietroSanchís, Luis, op. cit., p. 148.
31
Ibidem,
p. 194.
32
Taruffo, Michele, “La giustificazionesdelledecisione fondate su standards”, en Besso-
ne, Mario y Guastini, Ricardo (coords.), La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico,
Padua, Cedam, 1995, pp. 269-270.
33
Gonzales Mantilla, Gorki, Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica, Lima, Palestra,
2009, p. 87.

defensa de las libertades. Adicionalmente, afirma que los desperfectos del

sistema político pueden llegar a hacer necesaria la intervención judicial en
el proceso político, por las siguientes razones: primero, porque el libre juego
democrático puede no ser tan libre, sobre todo si las reformas justamente
merecidas por algunos sectores sociales están siendo entrabadas; segundo,
porque los mecanismos de frenos y contrapesos entre agentes políticos tie-
nen graves defectos, como la deferencia excesiva de la rama legislativa hacia
el Ejecutivo; tercero, porque el pueblo, en ocasiones, necesita protección
contra sus propios desafueros.34
Este incremento del poder de los jueces puede generar ciertos riesgos
para el Estado constitucional y para la democracia. Tal posibilidad es adver-
tida, por ejemplo, por Pietro Sanchís, quien afirma:
las críticas al subjetivismo judicial no pueden ser eliminadas, pero tal vez sí
matizadas. En primer lugar, porque no nos movemos en el plano de cómo
se comportan efectivamente los jueces, sino de cómo deberían hacerlo; que
algunos jueces revistan sus fallos bajo el manto de la ponderación no es un
terapia segura que evite aberraciones morales, tonterías o un decisionismo
vacío de toda ponderación.35
La constitucionalización del rol del juez implicaría que él asuma el po-

der de resolver controversias con la Constitución, que establezca reglas de
principios con una justificación suficiente; que sea garante no sólo de los
derechos, sino también del mantenimiento de un sistema coherente donde
existen asuntos que no son de su competencia, en los cuales no puede inter-
venir por carecer de legitimidad para ello.
La ampliación del poder de los jueces para hacer efectivos los derechos
fundamentales no debe llevar a pensar en un control sobre el poder político,
llegando a la suplantación incluso del Poder Constituyente, autodenomi-
nándose sus voceros, con una pretensión de tener la última palabra y gozar
de infalibilidad. No se puede caer en la idea de un juez Hércules, “el señor
del derecho”, que invade la esfera del legislador, cayendo en la soberbia de
suponer que su repuesta es la única posible.36
También cabe hacerse la pregunta de si los jueces podrán asignar con-
tenidos que sean aceptables en términos universales o que puedan utilizar el
poder otorgado para traducir ciertos intereses, prejuicios o ideologías, más
34
Cepeda Espinosa, Manuel José, Derecho, política y control constitucional, Bogotá, Universi-
dad de los Andes, 1986, p. 89.
35
Pietro Sanchís, Luis, op. cit., p. 149.
36
Ibidem, p. 196.

si su sistema de elección no ofrece mayores garantías, convirtiéndose en el

brazo judicial del poder político.
Cabe citar aquí lo indicado por el profesor Dahl citado por Cappelletti,
quien refiriéndose a la Corte Suprema estadounidense dice: “es un com-
ponente de alianza política dominante en el país… A falta de un consenso
sustancial en el seno de dicha alianza, un intento de la Corte para determi-
nar una dirección política está destinado, verosímilmente, a concluir en un
desastre”.37
Las decisiones en diversos ámbitos asumiendo medidas que correspon-
de al Ejecutivo o al Legislativo, como por ejemplo en temas de salud (pro-
gramas de atención gratuita integral a enfermos mentales o de sida) o la de-
volución de fondos, sin medir las consecuencias, pueden llegar a decisiones
inejecutables debido a que no dependen de las buenas intenciones o razones
del juez, sino de la existencia de un presupuesto y de mecanismos técnicos
para su implementación.
Para Kelsen, el juez era como una especie de caja negra, en el sentido
de que los procesos cognoscitivos y volitivos que ocurren en la mente del
intérprete y que son el “puente” entre la norma y el fallo, resultan, en gran
parte, misteriosos e inaccesibles para la teoría del derecho, por lo que cuan-
to más se acerca la norma al esquema de los principios, más imprevisible y
arbitrarias serían sus decisiones.38 No llegamos al extremo de pensar que el
juez puede ser una fuente de arbitrariedad, puesto que no se pueden dejar
de reconocer los avances que se han dado sobre la base de la jurispruden-
cia. Sin embargo, sí se tiene que mostrar la preocupación de que si continúa
avanzando sin límites, por el activismo judicial, se puede minar la seguridad
jurídica y el control mutuo entre los poderes del Estado, además de degene-
rar institutos con una importante tradición.
Para concluir, consideramos que no podemos asumir una posición de
extrema libertad valorativa, y que los jueces decidan qué asignar a cada
contenido constitucional, sin más. Tampoco asumimos una posición extre-
ma de negación de significado y trascendencia del orden constitucional para
la resolución de conflictos, pero sí creemos que el ejercicio del poder de los
jueces debe ser limitado tanto en torno a las reglas del proceso como de aque-
llo que puede decidir. Si tomamos las palabras de Ferrajoli para referirnos
al poder de disposición o de valoración ético-política de los jueces, diremos
que “el juez, aun en contraste con la naturaleza de su papel, no puede sus-
traerse de la responsabilidad política de las elecciones o decisiones”.39
37
Cappelletti, Mauro, op. cit., p. 154.
38
Kelsen, H., op. cit., p. 143.
39
Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 39.

Parte IV
las pruebas

LA FINALIDAD DE LA PRUEBA
DESDE UNA PERSPECTIVA
EPISTEMOLÓGICA
Raúl Canelo Rabanal
Sumario: I. Introducción. II. La verdad como fin de la actividad proba-

toria. III. Bases teóricas de la gnoseología y epistemología. IV. Hacia una
teorización del conocimiento y la búsqueda de la verdad en la filosofía. V. El
positivismo filosófico y el positivismo jurídico. VI. Hans Kelsen: el derecho
como norma. VII. Cossio: el derecho como interacción de conductas inter-
subjetivas. VIII. La teoría de la acción de Adolfo Alvarado Velloso. IX. La
acción procesal. X. Teoría de la acción procesal según Humberto Briseño
Sierra.
I. Introducción
La prueba y la verdad se vinculan íntimamente en el lenguaje de los proce-

salistas; discernir entre estos conceptos nos permitirá determinar la utilidad
y eficacia de los distintos modelos procesales que se nos presentan. Algunos
dirán que la tarea del juez es como la del historiador: así como el historiador
busca construir la verdad de los hechos del pasado, el juez busca reconstruir
los hechos concretos que atañen al litigio; desde esta perspectiva, el juez es un
buscador de verdad. Otro punto de vista diferente discrepa de esa tarea del
juez respecto que a través de la prueba se busca la verdad. De modo realista
y crudo se limita a decir que el juez, a través de los instrumentos como la
prueba y el proceso, debe sólo resolver el conflicto. Desde esta perspectiva,
el juez es un pacificador social, y no necesariamente busca la verdad de los
hechos controvertidos.
El problema está en analizar cada uno de los conceptos. Si analizamos
el concepto de verdad, encontramos discrepancia sobre su significado, y es
que el concepto de verdad, al pertenecer al campo de la filosofía como va-
lor, requiere toda una teoría para determinar cómo el ser humano llega a
497

498 Raúl Canelo Rabanal
conocer tal verdad.1 Y este es el problema fundamental en la epistemología:

teoría del conocimiento. Desde esta perspectiva, el concepto de verdad no
concuerda con el concepto de prueba en el proceso, y menos con aquella
legítima y noble aspiración de que la prueba sirve para establecer la verdad
de los hechos. Algunos dirán que la prueba en el proceso es distinta a la
prueba en la filosofía, incluso nos hablarán de la verdad material y la verdad
formal. Entonces significa que hay varias verdades, subverdades o una ver-
dad de acuerdo con cada materia del conocimiento: verdad filosófica, verdad
científica, verdad sociológica o, lo que es peor, cada sujeto tiene su propia
verdad, o se trata de un concepto altamente relativo. Si no hay un concepto
de verdad claramente establecido, ¿como la prueba nos puede ayudar, seria-
mente, a establecer una “verdad” del hecho controvertido?
Por ello, otros estiman que la verdad es una sola. En efecto, la verdad es
una sola, y esa es la correspondencia entre el hecho y el concepto que nos
formamos del hecho.
Se trata de un acto profundamente intelectual. En estas líneas quere-
mos, a partir de un concepto abstracto de verdad, encajar nuestro pensa-
miento en la idea de que el juez en el proceso, a través de la prueba, lo que
busca es solucionar el conflicto, y se justifica nuestra propuesta a partir de
un análisis filosófico y una versión procesal sobre la materia. Estas elucu-
braciones nos llevarán a insertar unos conceptos procesales aportados por
Humberto Briseño Sierra y Adolfo Alvarado Velloso al estudio del proce-
1 Sobre los modos de alcanzar la verdad, en la epistemología diversos filósofos plantea-

ron infinidad de teorías.
Platón concebía que para en encontrar la verdad se debía recurrir no al mundo visible,
sino al mundo ideal, sólo a través de nuestra razón podemos captar esos conceptos y llegar a
la verdad sin dejarnos engañar de las apariencias que habitan este mundo físico y sensorial.
Al respecto, señala “En los límites del mundo inteligible está la idea del bien que se percibe
con dificultad pero una vez percibida no se puede sacar la consecuencia del cual ella es causa
de que ella es la que origina lo bello y lo bueno en este universo, que en el mundo invisible
engendra la verdad y la inteligencia”.
Aristóteles señalaba que era más importante la realidad externa del hombre. De ella el
hombre extrae la verdad, la capta a través de los sentidos. El estagirita griego plantea que
las ideas no son lo primero —a diferencia de Platón, que planteó la teoría de las ideas—.
Lo primero y fundamental es la realidad externa. Sólo de nuestra experiencia, de nuestro
entorno podemos llegar a la verdad. Es gracias a nuestro intelecto quien se tiene que adecuar
con la cosa; es decir, con la realidad. El intelecto (nuestra verdad también forma parte del
intelecto) se forma con base en la información de la realidad externa. La verdad para este
filósofo estaría en el mundo externo.
Descartes, en aras de encontrar la verdad, buscó un conocimiento seguro; para ello, re-
chaza como falso todo lo que no se presente a la conciencia con una certeza absoluta. Su
verdad modélica es la afirmación “Pienso, luego existo” de Descartes, que no se apoya en un
razonamiento, sino en una intuición clara y distinta que le otorga una evidencia inmediata.

LA FINALIDAD DE LA PRUEBA DESDE UNA PERSPECTIVA EPISTEMOLÓGICA 499
so, desde una perspectiva epistemológica, analizando instituciones como la

instancia, la queja, el denominado reacertamiento, la denuncia y la acción
procesal. Así, hemos intentado descubrir la base filosófica del pensamiento
de estos dos grandes maestros buscando establecer una conexión entre la
filosofía moderna, el pensamiento jusfilosófico de Carlos Cossio y el pensa-
miento jurídico-procesal de Briseño Sierra y Alvarado Velloso.
II. La verdad como fin de la actividad probatoria
La doctrina procesal clásica considera que el fin de la prueba es la búsque-

da de la verdad. Muchos juristas tradicionales consideran como finalidad
máxima de la prueba el llegar a la verdad. Entre ellos tenemos al jurista
Jeremías Bentham, que en su definición de la prueba sostenía que ésta “es
un medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho, medio que
puede ser bueno o malo, completo o incompleto”.2 Es de la misma postu-
ra Eduardo Bonnier, que sostenía que “descubrimos la verdad cuando hay
conformidad mente nuestras ideas y los hechos del orden físico o del orden
moral que deseamos conocer. Probas es establecer la existencia de esta con-
formidad y las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteli-
gencia al descubrimiento de la verdad”.3
El jurista Francisco Ricci afirmaba que “la prueba en efecto no es un fin
por sí mismo, sino un medio dirigido a un fin, que consiste en el descubri-
miento de la verdad”.4 Este jurista concibe a la prueba como instrumento
que permite llegar a la verdad. Es de la misma concepción Rafael de Pina,
quien sostiene que “la prueba es la razón, argumento, instrumento u otro
medio con que se pretende mostrar y hacer patente de la verdad o falsedad
de una cosa”.5 De Pina sostiene que la prueba busca la verdad, pero concibe
como su naturaleza a las razones o argumentos, es decir, los fundamentos
que llevan al juez a encontrar la verdad.
Con la misma postura, pero refiriéndose a la prueba como instrumen-
to, Brichetti calificaba a ésta como un “instrumento para la búsqueda de la
verdad”.6 Es decir, todo objeto físico que contribuya a encontrar la verdad
2 Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, trad. de Osorio Flori, Buenos Aires,
1959, t. I, p. 30.
3 Bonnier, Eduardo, “Tratado teórico práctico de las pruebas en el derecho civil y pe-
nal”, trad. de Vicente Caravantes, Revista Legislación, 1869, t. I, pp. 5 y 6.
4 Ricci, Francisco, Tratado de las pruebas, Porrúa, t. I, p. 22.
5 Pina, Rafael de, Tratado de las pruebas civiles, México, Porrúa, 1942, p. 35.
6 Brichetti, Giovanni, La evidencia en el derecho procesal penal, traducción Sentís Melendo,
Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa, 1973, p. 41.

es catalogado como prueba. Asimismo, el jurista Antonio Rocha Alvira sos-

tenía que la prueba tiene el mismo fin, pero define a la prueba como activi-
dad o conducta. Este sostiene que “probar consiste en poner de manifiesto
la verdad la verdad de los hechos en su modo preciso de ser o de haber sido
y en infundir sobre su existencia y modalidades una convicción llevada has-
ta el límite que en cada caso exija la ley”.7
El jurista Ruiz de Luna y Díez consideraba que “para que el juez pudie-
ra aplicar una norma era premisa indeclinable el previo conocimiento de
la verdad”.8 Y según este autor, ello sólo se logra a través de la prueba. Del
mismo punto de vista es Mario Florián, que sostiene:
exigencia de que la verdad material y efectiva, que debe actuar como criterio
vivificador en el campo del proceso penal, tenga vía libre para imponerse y
no encuentre obstáculos ni tropiezos en la ley. Frente a ella se levanta la lla-
mada verdad formal, es decir, la que se presenta por disposición o atribución
de la ley y que generalmente es propia del proceso civil.
Este jurista establece dos tipos de verdades: la formal y la material, pero

consideramos que este argumento no tiene ninguna consistencia, pues si lo
analizamos bajo los parámetros de la lógica se podrá entender que la verdad
es una sola, ya que decir que algo es verdad descarta a todo los demás como
una no verdad. Por lo tanto, si sostenemos que la verdad material es la ver-
dad pura, entonces la verdad formal sería una no verdad; por ende, la prue-
ba cuya finalidad sea certificar una verdad formal es una prueba que busque
acreditar una no verdad. Es por ello que sostener que la prueba tiene como
finalidad llegar a la verdad y que existen dos verdades es un absurdo lógico
que traslada a la prueba del ámbito del derecho a un campo de abstracción,
como es la filosofía de los conceptos.
Al plantear que la finalidad de la prueba es la verdad, esta institución
jurídica procesal se traslada al ámbito de la epistemología y la gnoseología,
lo cual implica que conozcamos:
—— Los sujetos que intervienen en el acto de adquirir el conocimiento.

—— Los diversos métodos y mecanismos utilizados por el hombre para
encontrar la verdad.
—— La validez de los conocimientos.
7
Rocha Alvira, Antonio, De la prueba en derecho, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1990,
pp. 25 y 26.
8 Ruiz de Luna y Díez, Joaquín, “El descubrimiento de la verdad en los procedimientos
judiciales”, Revista Jurídica de Cataluña, España, 1970, pp. 173-176.

—— Conocer las diferentes teorías sobre la definición de la verdad.

—— Los juicios del conocimiento.
—— Conocer las diferentes fuentes del conocimiento.
—— Analizar si es posible llegar a establecer una verdad absoluta o si la
verdad es un concepto relativo.
Es necesario conocer todos estos temas antes de afirmar que la finalidad

de la prueba es la búsqueda de la verdad. Por ello, si sostenemos que el fin de
la actividad probatoria es la verdad, entonces debemos preguntar qué es la
verdad, lo cual nos lleva a determinar cómo es que llegamos a la verdad Esa
búsqueda de la verdad se hace a través del conocimiento. Es decir, debemos
determinar cómo conoce el hombre, y este punto nos lleva a la teoría del
conocimiento; la epistemología, fuente de partida para llegar a la “verdad”,
y saber si esto es posible como fin de la prueba.
III. Bases teóricas de gnoseología y epistemología
1. Definición de conocimiento y sus componentes
Para hacer un estudio de cómo el hombre llega a conocer se necesitan ba-

ses teóricas que nos permitan conocer en dónde nos situamos y sobre qué
estamos hablando. Nuestro tema en inicio es comprender el problema del
conocimiento y si esta aprehensión del conocimiento nos puede llevar a en-
contrar la verdad.
El conocimiento como acto es la relación que se presenta entre un suje-
to cognoscente y un objeto que es cognoscible; en este acto de conocimiento
el sujeto dirige su voluntad a “captar”, “aprehender”, los elementos esen-
ciales de lo que llamamos “objeto cognoscible”, para luego formarse una
representación de ese objeto. En el proceso de adquirir el conocimiento se
encuentran presentes tres componentes: un sujeto cognoscente, un objeto
cognoscible y la representación de ese objeto. El sujeto cognoscente es el ser
humano consciente que busca intencionalmente aprehender las cualidades
del objeto: un biólogo tratando de descubrir las propiedades de un vegetal;
el segundo componente es el objeto cognoscible, que sería todo hecho o fe-
nómeno, elemento de la realidad existente cuyas propiedades son factibles
de ser conocidas. Por último, producto del acto del sujeto cognoscente sobre
el objeto surge en él la representación, que es la idea o concepto que éste
se forma en su mente luego de analizar al objeto. Por ejemplo, cuando un
científico social analiza las costumbres y reglas de conducta del pueblo nati-

vo asháninca y los compara con las reglas de conducta de los pobladores de

Lima; el sujeto cognoscente es el científico social, el objeto de estudio serían
las dos poblaciones: nativos y capitalinos; las diferencias que se extraen de
su estudio sería la representación. En todo acto de conocimiento se produ-
cen estos tres componentes.
2. Los juicios del conocimiento y su validez
El conocimiento se manifiesta a través de oraciones que establecen la

relación entre los conceptos a lo que los epistemólogos llaman “juicio”, que
es la forma de existencia del conocimiento. El “juicio” es producto de la
interacción entre la realidad, el entendimiento y la experiencia del sujeto
cognoscente. De los actos de interacción de estos componentes se extraen
los juicios. Emmanuel Kant en su libro Crítica de la razón pura nos indica que
existen dos tipos de juicios:9
Los juicios analíticos. Son aquellos donde el predicado ya está contenido
en el sujeto, de ahí que el predicado no dice nada nuevo del sujeto. Se puede
afirmar que un juicio analítico no se dice nada nuevo de la realidad.
En el ejemplo anterior sobre el estudio del sociólogo al grupo social
nativo, un juicio analítico sería si el científico social expresa: “Los nativos
ashánincas habitan la región de la selva amazónica y se comunican en una
lengua diferente al castellano”, éste es un juicio analítico; no se dice nada
nuevo de la realidad. Ya se conoce ello de la realidad.
Los juicios sintéticos. Son aquellos en donde el predicado no está conte-
nido en el sujeto, de ahí que el predicado diga algo novedoso del sujeto.10
En un juicio sintético se dice algo nuevo de la realidad. Por ejemplo, si se
expresa el juicio siguiente: “la población asháninca contrae matrimonio a
muy temprana edad, porque sus creencias indican que a muy temprana
edad el niño será un excelente cazador o guerrero y ello trae beneficios para
su comunidad”. Esto es un juicio sintético, dice algo nuevo de la realidad.
Emmanuel Kant distingue dos tipos de validez de los juicios del
conocimiento:11
Validez a priori. Un juicio es válido a priori cuando su verdad es demos-
trada antes de cualquier experiencia, es decir, recurriendo solamente a la
razón, éstos son válidos, universales y necesarios.
9
Bobbio Rosas, Fernando, Teoría del conocimiento, Lima, Jena Editores, 1988, p. 122.
10
Hacemos al distinción pertinente en el tema de los juicios de conocimiento el término
sujeto no se refiere al sujeto cognoscente, sino el “sujeto” es la parte gramatical de la oración
que expresa el juicio sea analítico o sintético.
11 Bobbio Rosas, Fernando, Teoría del conocimiento, cit., p. 123.

Cuando el matemático indica que la suma de los ángulos de un triángu-

lo es 180 grados, es un juicio a priori porque sólo se llega a través de la razón.
Validez a posteriori. Un juicio es a posteriori cuando la verdad de lo dicho
ha sido comprobada después de la experiencia; es decir, a través de la obser-
vación y la experimentación. Las verdades de estos juicios se determinan a
través de la observación y experimentación sobre el fenómeno.
De lo expuesto anteriormente se concluye que según el tipo de cono-
cimiento se adoptan diferentes tipos de juicio; es lógico concluir que las
ciencias de la razón estarán llenas de validez a priori, y las ciencias del espí-
ritu tendrán una validez a posteriori. Esto nos lleva al tema de las fuentes do
conocimiento.
3. Las fuentes del conocimiento
Si consideramos que el acto de conocer es posible, cabe distinguir de

dónde surge toda esta gama de conocimientos. ¿Es la razón las que nos per-
mite conocer o es la experiencia la fuente de todo nuestro conocimiento?
Para dar respuesta a esta pregunta, la epistemología ha planteado tres enfo-
ques que analizan este problema:
El racionalismo. Es la doctrina filosófica que predica que la razón es la
única fuente del conocimiento, nuestras ideas nacen con nosotros y no son
aprendidas, son anteriores a la experiencia: por ello, para conocer se aplica
el método deductivo. Es René Descartes el principal exponente de esta co-
rriente filosófica.
El empirismo. Es la doctrina filosófica que predica que la fuente del cono-
cimiento se encuentra en la experiencia y la observación, “no hay nada en
la inteligencia que no haya estado en los sentidos, su método es el inducti-
vo”. Es John Locke el principal representante del empirismo.
El criticismo. Propone la existencia de formas a priori de la sensibilidad
(como el espacio y el tiempo) y de conceptos puros del entendimiento (can-
tidad, modalidad). Se considera que la experiencia nos brinda datos que
son ordenados por nuestra razón. Es Emmanuel Kant representante de esta
filosofía.
Consideramos que el problema del conocimiento es tan amplio que no
deben existir posturas dogmáticas y cerradas; el conocimiento se origina a
través de nuestra razón y nuestra experiencia.12
12
Rea Ravello, Bernardo, Filosofía de la ciencia, Lima, Amaru-Editores, 1993, p. 43.

4. La posibilidad del conocimiento
Este tema lo considero importante para saber si existe la posibilidad de

conocer la verdad, ¿es posible llegar a conocer? ¿Se puede conocer todo?
¿Podemos conocer la verdad? Sobre este tema la epistemología plantea tres
posturas:
1. Dogmatismo. Considera que no hay ningún problema de conocer; ellos

aceptan toda posibilidad de llegar a la esencia de objeto cognoscible;
o sea que el sujeto puede aceptar las cualidades del objeto sin alte-
rarlo. Es decir, bajo esta corriente filosófica sí sería posible llegar a
la verdad.
2. Escepticismo. Esta postura niega toda posibilidad del conocimiento,
no niega que exista un acto de conocer, niega que los resultados que
podamos concluir de esos actos correspondan de manera objetiva a
la realidad.
3. Criticismo. Considera que el conocimiento universal, necesario y ob-
jetivo sí es posible, pero solamente el fenómeno (es decir, de la repre-
sentación de los objetos tal como se nos manifiestan o presentan),
pero no es posible el conocimiento de la realidad misma del noúme-
no (la cosa en sí).13
Consideramos que el dogmatismo está errado, pues la verdad es un con-

cepto difícil de definir y alcanzar. El dogmatismo yerra al negar que se pue-
da conocer. Si fuera así ¿cómo el hombre avanzaría en su tecnología y en su
ciencia? El criticismo es lo más acertado, el hombre conoce, pero amolda
esos conocimientos de acuerdo con los parámetros conceptuales que tiene.
Es por ello que existen diferentes posturas sobre un mismo objeto del cono-
cimiento. El conocimiento es una construcción a partir de los datos sensibles
que son ordenados por nuestras formas a priori.
IV. Hacia una teorización del conocimiento

y la búsqueda de la verdad en la filosofía
El problema del conocimiento y de cómo el hombre llega a conocer ha sido

abordado desde dos ramas de la filosofía: la gnoseología y la epistemología.
La primera abarca el estudio y la reflexión del conocer en general; se plan-
tea preguntas como ¿qué significa conocer? ¿Cómo es que el hombre llega a
13
Aduni, Compendio académico humanidades, Perú, Editorial Lumbreras, 2001, p. 377.

conocer? ¿Es posible para el hombre llegar a conocer la realidad de manera

objetiva? Y si es posible esto, ¿cuál es la fuente o el origen del conocimiento:
la razón o la experiencia? Mientras que la epistemología, como rama de la
filosofía, se plantea el problema del estudio crítico del conocimiento científi-
co, si bien desde una visión genérica, ambas ramas filosóficas parecen seme-
jantes, cabe añadir la principal diferencia que media entre ellas: mientras
la gnoseología sitúa su campo en la búsqueda del conocimiento en general,
es la epistemología la que se sitúa en el estudio de un tipo de conocimiento
específico, riguroso y metódico para alcanzarlo: “el conocimiento científi-
co”. Es decir, el estudio de la ciencia y la búsqueda de los conocimientos
verdaderos y probables obtenidos metódicamente y organizados en forma
sistemática es el objeto de la epistemología. Aclarado ello, repasemos qué
métodos proponían los principales filósofos en sus esfuerzos y aspiraciones
de conocer la verdad y cuál era su concepto de verdad.
El primer filósofo que se ocupó del estudio de la verdad perteneció a la
escuela de Elea, ciudad al sur de Italia. Los principales filósofos de esta es-
cuela son Jenofonte, Parménides y Zenón de Elea.
Parménides14 destaca por una célebre obra, Sobre la naturaleza,15 de la
cual poco se ha conservado; en ella se pretende definir la verdad; en la pri-
mera parte del poema se describe “el camino de la verdad. Lleva al ser”.
14 Parménides de Elea, actual Italia (h. 540 a. C.-h. 470 a. C). Fue un filósofo griego. No
existen datos confiables sobre su vida. Su pensamiento filosófico explica los caminos para
llegar al conocimiento. Su doctrina, todavía objeto de múltiples debates, se ha reconstruido
a partir de los escasos fragmentos que se conservan de su única obra, un extenso poema
didáctico titulado Sobre la naturaleza.
15 El filósofo Parménides señala en su interesante poema:
…Y la Diosa me acogió con afecto; la mano derecha

con la suya tomó y me dirigió la palabra diciéndome:
“Oh joven, compañero de inmortales conductores…
Es preciso que conozcas todo, tanto el corazón imperturbable de la verdad bien redonda,
como las opiniones de los mortales, en las cuales no se halla la verdadera creencia…
Pues bien, te contaré (tú escucha y recuerda el relato)
cuáles son las únicas vías de investigación que son pensables:
La primera, que Es y no es No-ser,
es la vía de la creencia (pues sigue a la Verdad),
La otra, que no es y es No-ser,
ésta, te lo aseguro, es una vía impracticable.
Pues no conocerás lo No-ente (ello es imposible)
Ni lo expresarás.
Véase Parménides, El poema de Parménides, traducción y comentarios de Juan David García
Bacca, México, Imprenta Universitaria, 1942, p. 12.

La segunda parte muestra el camino de la opinión; lleva a la apariencia, lo

recorren los vulgares mortales.16
El filósofo Parménides señala que “Se ha de pensar y decir siempre
que sólo el ser es, porque es ser, en cambio la nada no es”. El filósofo
Hischberger,17 interpretando este pensamiento, señala que no es sólo un
juego de palabras, sino que el “ser” ha de ser algo estático, con sentido de
quietud y reposo. Esta es la concepción de verdad en Parménides, lo verda-
dero es lo que “es”, debido a que de lo que “no es”, nada se puede afirmar,
ya que no es. El ser, lo verdadero, es lo que es y es necesario que sea.
Esta concepción de verdad es muy genérica, pues Parménides indica
que la verdad solo es el ser, y lo que no es el ser no es verdad. Al decir el
filósofo que la verdad es lo que es y lo que no es, no es la verdad, podemos
preguntarle a Parménides, y ¿qué es lo que es? Y seguramente saldría ex-
presando lo que es, es todo lo que no es, una sencilla salida para un pro-
blema tan complejo como es el definir a la verdad, comprobamos con este
comentario que hasta los maestros de la filosofía antigua tienen problemas
al definir la verdad.
El filósofo Platón18 también reflexionó sobre el problema del conoci-
miento y de cómo alcanzar la verdad. El sabio griego concibe a la verdad
como una propiedad de nuestro pensamiento y de nuestro lenguaje (ver-
dad lógica). Indica que nuestros juicios se conforman en cuanto a su conte-
nido con la realidad que quieren reflejar.
Platón, al expresar que la verdad es una propiedad de nuestro pensa-
miento, se refiere a la relatividad de la verdad; cada persona tiene un pen-
samiento distinto; por ende, cada persona tiene una verdad distinta; el pensa-
miento de cada humano es único, quizá influenciada por un mismo entorno
social, hasta una misma familia, pero al fin y al cabo cada pensamiento es
único diferenciado.
Platón nos ilustra sus ideas sobre la verdad a través de su famoso mito de
la caverna ubicado en el libro séptimo de su obra La República. 19
16
Hirschberger, Johannes, Historia de la filosofía, Barcelona, Herder, 1981, t. I, p. 55.
17
Ibidem, p. 56.
18 Platón (476 a. C.-347 a. C.), filósofo griego, discípulo de Sócrates. Su pensamiento
filosófico se plasma en sus famosos, Diálogos, entre los más destacados se encuentran: Fedro,
Apología a favor de Sócrates, Critón, Teecteto. Su método para lograr el conocimiento es la
Mayéutica, que consiste en una serie de preguntas y repreguntas hasta que el propio interro-
gado extraiga sus conocimientos interiores.
19 El pensamiento platónico sobre el conocimiento de la verdad se sintetiza en este frag-
mento: “Ahora represéntate en el estado de naturaleza humana con relación a la ciencia y a
la ignorancia, según el cuadro que te voy a trazar. Imagina un antro subterráneo que tenga
toda la longitud una abertura que dé libre paso a la luz y en esta caverna hombres encadena-

Platón concebía que para encontrar la verdad se debía recurrir no al

mundo visible, sino al mundo ideal solo a través de nuestra razón podemos
captar esos conceptos y llegar a la verdad sin dejarnos engañara de las apa-
riencias que habitan este mundo físico y sensorial. Al respecto, el filósofo
William Keith Chambers en su libro Platón. El hombre y sus diálogos: primera
época, explica esta alegoría:
El conocimiento adquirido por la contemplación de las sombras se identi-

ficaría con la fiabilidad del conocimiento que proporciona la imaginación,
similar a tomar con una certeza más allá de lo deseable a imágenes reflejadas
en espejos, o a imágenes pintadas o esculpidas, o incluso a la misma alegoría
de la caverna. La visión de los hombres que caminan por la cueva mostrando
objetos y la hoguera misma con la creencia, similar a tomar con una certeza
más allá de lo deseable el conocimiento adquirido por la mera observación de
la naturaleza en la que todo es mutable. La contemplación del mundo exte-
rior a la cueva representa al pensamiento, el paso al conocimiento del mundo
inteligible en el que se encuentran las esencias, un conocimiento que deja de
ser una opinión con posibilidad de error, para ser un conocimiento cierto,
dos desde la infancia de suerte que no puedan mover la cabeza por las cadenas que les suje-
tan las piernas y el cuello… figúrate personas que pasan a lo largo del muro llevando objetos
de toda clase, figuras de hombres, de animales, de madera o de piedra, de suerte que todo
esto aparezca sobre el muro… si pudieran conversar unos con otros, ¿no convendrían en dar
a las sombras que ven los nombres de las cosas mismas? —sin duda… en fin no creerían que
exista otra realidad que estas mismas sombras. Mira ahora lo que naturalmente debe suceder
a estos hombres, si se les libra de las cadenas… si después se le saca de la caverna y se le leva
por el sendero áspero para encontrar la luz del sol… Necesitaría algún tiempo para acostum-
brarse a ello. Lo que distinguiría más fácilmente sería, primero las sombras; después las imá-
genes de los hombres y demás objetos pintados sobre la superficie de las aguas y por último
los objetos mismos. Luego dirigiría su mirada al cielo, al cual podría mirar más fácilmente
durante la noche de luz… después de ello razonando, llegaría a la conclusión que el sol es
quien crea las estaciones y los años, el que gobierna todo el mundo visible y el que en cierta
manera causa todo lo que se veía en la caverna… fija tu atención en lo que voy a decirte. Si
este hombre volviera de nuevo a la prisión para ocupar a su antiguo puesto en este tránsito
repentino de plena luz a la oscuridad no se encontraría ciego. Y si cuando no distingue nada
y antes de que sus ojos hayan recobrado su aptitud, lo que no podría suceder sin pasar mucho
tiempo, tuviese necesidad de discutir con los otros prisioneros sobre estas sombras ¿no daría
lugar a que éstos se rieran, diciendo que por haber salido de la caverna habrían perdido la
vista?… y bien mi querido Glaucón ésta es precisamente la imagen de la condición humana.
El antro subterráneo es este mundo visible; el fuego que ilumina es la luz del sol, este cautivo
que sube a la región superior y que la contempla, es el alma que se eleva a la esfera inteligible.
Sabe dios si es conforme a la verdad. En cuanto a mí escucha que te lo diga. En los límites del
mundo inteligible está la idea del bien que se percibe con dificultad pero una vez percibida no
se puede sacar la consecuencia del cual ella es causa, de que ella es la que origina lo bello y lo
bueno en este universo, que en el mundo invisible engendra la verdad y la inteligencia. Platón,
La República, 2a. ed., Lima, Ediciones Peisa, 1973, pp. 191 y 192.

acorde con la realidad ya que todas las cosas sensibles son imágenes de sus
propias esencias. Y por fin, el conocimiento adquirido con la contemplación
del Sol representa el conocimiento que se obtiene con la contemplación de
la idea de Bien o razón. Se trata de un conocimiento que supera al mismo
pensamiento tanto en cuanto que el que lo posee conoce todas las esencias
del mundo inteligible porque se fundan en ella y, a través de ellas, todas las
realidades del mundo sensible, mientras que el que sólo usa del pensamiento,
sólo conoce las esencias que va descubriendo en su pensar.20
Consideramos que para Platón la verdad se encontraría en las ideas,

en el mundo de las sombras, como lo expresaba, y sólo podemos llegar a la
verdad a través de la “reminiscencia”; es decir, cuando el hombre se acuer-
da y trae al mundo las ideas que ya las ha adquirido cuando moraba en el
mundo de las ideas. Platón escribió un ejemplo notable de esta concepción
idealista de la verdad en uno de sus Diálogos cuando le dijo a un esclavo
que trazara una figura geométrica, y este esclavo, sin tener conocimientos
matemáticos, lo hizo. Según el filósofo, para lograr ese conocimiento expe-
rimentó la reminiscencia.
El filósofo Aristóteles21 dio de ella su célebre definición: “Decir que lo
que es, es y lo que no es, no es, esta es la verdad”. Por ello, para los anti-
guos, la verdad consistía en una correspondencia entre el pensamiento y la
realidad. Lo que es verdadero es necesario que lo sea. Platón señala que no
debemos confiar en nuestros sentidos, debido a que ellos nos dan una per-
cepción restringida de las cosas. De esta forma, se debe pasar a la búsqueda
de ideas apriorísticas que nos lleven a conocer la verdad, debido a que la
verdad descansa en el mundo de las ideas, a las cuales sólo se puede llegar
a través de la filosofía. Por lo anterior, Platón cree que la verdad es una de-
velación, a-lethia, que consiste en destaparnos de nuestra percepción. Esta
definición es esgrimida en el símil de la caverna cuando el filósofo logra salir
de ella para encontrar la verdad.
Aristóteles también la trata, al referirse al concepto de sus “ideas in-
natas”, siendo una de ellas la verdad. Un enunciado es verdadero si lo que
20
Guthrie, William Keith Chambers, Platón. El hombre y sus diálogos: primera época, Madrid,
Gredos, 1990, pp. 102-112.
21
Aristóteles (384 a. C.-322 a. C.) fue un filósofo griego. Fue discípulo de Platón y maes-
tro de Alejandro Magno, fundador del Liceo de Atenas. Dominó diversas materias, como
lógica, metafísica, ética, filosofía, estética, física, astronomía y retórica. En sus escritos se
observa una aguda investigación sistemática. Su pensamiento filosófico tuvo un carácter
realista y naturalista. Su tesis sobre el conocimiento es contraria a la de su maestro Platón.
Defendió la posibilidad de aprehender la realidad a partir de la experiencia.

dice se corresponde con aquello de lo que se habla, si hay “adecuación del

intelecto a la cosa”, entendida esta última de un modo realista, como la cosa
en sí, existente más allá del sujeto e independiente de él.22
Para Aristóteles era más importante la realidad externa del hombre. De
ella, el hombre extrae la verdad, la capta a través de los sentidos. El estagi-
rita griego plantea que las ideas no son lo primero —a diferencia de Platón,
que planteó la teoría de las ideas— lo primero y fundamental es la realidad
externa, sólo de nuestra experiencia de nuestro entorno podemos llegar a
la verdad. Es gracias a nuestro intelecto quien se tiene que adecuar con la
cosa; es decir con la realidad. El intelecto (nuestra verdad también forma
parte del intelecto) se forma con base en la información de la realidad exter-
na. La verdad para este filósofo estaría en el mundo externo.
En la Edad Media destaca el pensamiento sobre la verdad de Guillermo
de Ockham.23 Él fue considerado por algunos estudiosos de la filosofía como
el padre de la moderna epistemología y de la filosofía moderna en general,
debido a su pensamiento sobre que “los individuos existen, más que los
universales, esencias o formas supraindividuales, y que los universales son
producto de la abstracción de individuos por parte de la mente humana y
no tienen existencia fuera de ella”.24
Guillermo de Ockham coloca al individuo como centro de su pensa-
miento y como fuente del conocimiento. Éstos parten los conceptos de ver-
dad y del conocer humano que él llama “los universales”. Todo lo pro-
ducido por el hombre parte de su abstracción y de su pensamiento. Cabe
preguntarnos si es cierto que de cada hombre según su abstracción nace la
verdad y teniendo en cuenta que existen millones de hombres de diferentes
culturas y costumbres. ¿Se podrá llegar a una verdad única —según Gui-
llermo de Ockham— un universal único verdadero e irrefutable? Es poco
probable, por no decir imposible, arribar a un universal indiscutible.
22
En su libro La metafísica, Aristóteles menciona: “Todos los hombres tienen naturalmen-
te el deseo de saber. El placer que nos causan las percepciones de nuestros sentidos son una
prueba de esta verdad. Nos agradan por sí mismas, independientemente de su utilidad, sobre
todo las de la vista. En efecto, no sólo cuando tenemos intención de obrar, sino hasta cuando
ningún objeto práctico nos proponemos, preferimos, por decirlo así, el conocimiento visible
a todos los demás conocimientos que nos dan los demás sentidos. Y la razón es que la vista,
mejor que los otros sentidos, nos da a conocer los objetos, y nos descubre entre ellos gran
número de diferencias”. Aristóteles, Metafísica, Gredos, 1997, p. 203.
23
Guillermo de Ockham, también Occam, fue un fraile franciscano y representante
de filosofía escolástica. Murió debido a la peste negra. Este filósofo plasma su concepto de
verdad respetando los dogmas religiosos. Trata de identificar a la verdad como un concepto
universal.
24
Merino, J. A., Historia de la filosofía franciscana, Madrid, BAC, 1993, pp. 285-369.

El pensamiento de René Descartes25 apareció entre los siglos XVI y

XVII, y fue el hombre que inició la filosofía moderna. Su pensamiento fue
una revolución en cuanto al modo de adquirir el conocimiento y llegar a la
verdad. Por medio de “su duda metódica” busca una verdad indiscutible,
una idea clara y distinta que le permita construir el conocimiento.
En aras de encontrar la verdad, Descartes buscó un conocimiento seguro;26
para ello, rechaza como falso todo lo que no se presente a la conciencia con
una certeza absoluta. Su verdad modélica es la afirmación “Pienso, luego
25 René Descartes nació el 31 de marzo de 1596 en La Haya, en la Turena francesa. Es

considerado el padre de la filosofía moderna, fue matemático, filósofo, implantó como méto-
do filosófico la duda metódica. Considera que sólo el uso de la razón nos llevará a encontrar
la verdad.
26 En su libro el Discurso del método, Descartes plantea sobre la verdad:
Pues, en último término, despiertos o dormidos, no debemos dejarnos persuadir nunca

sino por la evidencia de la razón. Y nótese bien que digo de la razón, no de la imaginación ni
de los sentidos como asimismo, porque veamos el sol muy claramente, no debemos por ello
juzgar que sea del tamaño que le vemos; y muy bien podemos imaginar distintamente una
cabeza de león pegada al cuerpo de una cabra, sin que por eso haya que concluir que en el
mundo existe la quimera, pues la razón no nos dice que lo que así vemos o imaginamos sea
verdadero; pero nos dice que todas nuestras ideas o nociones deben tener algún fundamento
de verdad; pues no fuera posible que Dios, que es todo perfecto y verdadero, las pusiera sin
eso en nosotros; y puesto que nuestros razonamientos nunca son tan evidentes y tan enteros
cuando soñamos que cuando estamos despiertos, si bien a veces nuestras imaginaciones son
tan vivas y expresivas y hasta más en el sueño que en la vigilia, por eso nos dice la razón
que, no pudiendo ser verdaderos todos nuestros pensamientos, porque no somos totalmente
perfectos, deberá infaliblemente hallarse la verdad más bien en los que pensemos estando
despiertos, que en los que tengamos estando dormidos”. Más adelante en su libro El discurso
del método señala: “Finalmente, como no basta, antes de comenzar a redificar el alojamiento
en que se habita, con derribarlo y proveerse de materiales y arquitectos o ejercitarse uno
mismo en la arquitectura, y además, haber trazado cuidadosamente el plano, sino que es
preciso también proveerse de algún otro en que uno pueda alojarse cómodamente mientras
dura el trabajo, así, para no permanecer irresoluto en mis acciones tanto como la razón
me obligara a serlo en mis juicios, y para no dejar de vivir desde entonces lo mejor que
pudiese, me forjé una moral provisional, que no consistía más que en tres o cuatro máximas
que quiero participaros. La primera era obedecer a las leyes y costumbres de mi país… Mi
segunda máxima era de ser lo más firme y resuelto en mis acciones que pudiera, y no seguir
menos constantemente las opiniones más dudosas… Mi tercera máxima era la de intentar
siempre vencerme a mí más bien que a la fortuna y cambiar antes mis deseos que el orden
del mundo, y generalmente, acostumbrarme a creer que no tenemos enteramente nada en
nuestro poder excepto nuestros propios pensamientos… En fin, como conclusión de esta
moral, me propuse emplear toda mi vida en cultivar mi razón y avanzar cuanto pudiera en
el conocimiento de la verdad, siguiendo el método que me había prescrito… Me di cuenta
de que mientras quería pensar de esta suerte que todo era falso, era preciso necesariamente
que yo que lo pensaba fuese alguna cosa; y notando que esta verdad: pienso, luego existo, era
tan firme y segura que las más extravagantes suposiciones de los escépticos no eran capaces
de quebrantarla, juzgaba que podía recibirla sin escrúpulo”.

existo”, que no se apoya en un razonamiento, sino en una intuición clara y

distinta que le otorga una evidencia inmediata. Descartes cree poder estu-
diar como regla universal, que es verdadero todo aquello que yo apreendo
de un modo claro y neto. Define claro “a aquel conocimiento que está pre-
sente y manifiesto en un espíritu atento... y distinto a aquel que siendo claro,
es de tal manera preciso y diferente de todos los demás, que no comprende
en sí aquello que manifiestamente aparece a aquel que le considera como
conveniente”.27
Descartes se propuso una tarea muy ambiciosa: “el de encontrar cono-
cimientos verdaderos que sirvieran para la creación de otros conocimientos
verdaderos que se deriven de los primeros”. Para lograr este propósito se
tenía que ser radical y borrar todos los conocimientos que teníamos y que
no fueran confiables —los aprehendidos por nuestros sentidos—. Los cono-
cimientos base serían los aprendidos a través de nuestra razón, sólo la razón
nos llevará a la verdad única e incontrovertible. Descartes en su teoría nos
habla mayormente de los mecanismos de cómo llegar a la verdad, pero no
da una explicación profunda sobre qué es la verdad
En los siglos XVII y XVIII surge en Europa el empirismo una nueva
postura sobre la manera de cómo se llega a conocer. Esta doctrina filosófi-
ca considera a la experiencia como la única fuente de conocimiento, niega
totalmente la existencia de ideas espontáneas del pensamiento. Para los fi-
lósofos empiristas, la única fuente de la verdad y el conocimiento de ésta es
la experiencia. Es por ello que se propone como método de conocimiento a la
observación científica.
Los empiristas tenían como conocimiento máximo a las ciencias, ya
que éstas se basan en hechos observables. Entre los principales exponentes
del empirismo tenemos a John Locke28 y David Hume. El principal aporte del
filósofo John Locke al conocimiento es considerar a la mente humana como
una tábula rasa; es decir, cuando en el hombre nace su conciencia y su mente
se encuentran en blanco, como un pizarrón vacío. Será con el transcurrir
del tiempo y las experiencias obtenidas por medio de los sentidos mediante
el cual el hombre adquirirá todos sus conocimientos. Nada esté en la mente
del hombre si primero no existió en el mundo exterior. Sólo con la interac-
ción hombre y entorno exterior y a través de la experimentación se formará
en el hombre el conocimiento. Se descarta de este modo el innatismo: sólo
27
Hirschberger, Johannes, Historia de la filosofía, Barcelona, Herder, 1981, t. I, p. 33.
28
Pensador inglés (Wrington, Somerset, 1632, Oaks, Essex, 1704). En su obra más tras-
cendente, Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690), sentó los principios básicos del constitucio-
nalismo liberal, al postular que todo hombre nace dotado de unos derechos naturales que el
Estado tiene como misión proteger: fundamentalmente la vida, la libertad y la propiedad.

hay conocimiento si el hombre se relaciona con los hechos. En su Ensayo so-

bre el entendimiento humano planteaba los fundamentos del conocimiento. Una
de las ideas básicas de este autor es prescindir totalmente de las ideas in-
natas y los conocimientos apriorísticos. El conocimiento se fundamenta en
la experiencia. Sólo con ella se formarán en el hombre las ideas simples, y
éstas a su vez concatenadas unas con otras crearán las ideas complejas. El
conocimiento humano es limitado, pues nada más se puede conocer lo que
es aprendido a través de los sentidos.
Otro de los empiristas es David Hume.29 Este filósofo sostenía que todo
conocimiento deriva en última instancia de la experiencia sensible, siendo
ésta la única fuente de conocimiento, y sin ella no se lograría saber alguno.
Al parecer de este filósofo las percepciones humanas se dividen en ideas e
impresiones. Las primeras son obtenidas con las experiencias mínimas y
cotidianas cuando sentimos, vemos, observamos. Hasta cuando amamos
y odiamos se crean en nosotros las impresiones; en cambio, las ideas nacen
de las impresiones, ya que las ideas son impresiones reflexionadas. Debido a
este fundamento, el filósofo David Hume señala que no podemos afirmar la
existencia de elementos abstractos como Dios, el alma y el yo; porque éstas
no pueden ser percibidas por nuestros sentidos, salvo que alguien pruebe de
qué impresión se ha extraído la idea de Dios, del yo o del alma. Considera-
mos que tanto Locke como David Hume proponen que la manera de llegar
a la verdad del conocimiento es sólo a través de los sentidos y la experiencia.
Es por ello que la postura empirista descarta todo tipo de innatismo en su
teoría del conocimiento.
Enmanuel Kant30 considera que el objeto de conocimiento, el fenóme-
no, es construido por el sujeto a partir del caos de impresiones provenientes
de la experiencia. El sujeto posee a priori (antes de la experiencia) formas
puras de sensibilidad (espacio y tiempo) y categorías vacías del entendimien-
to (sustancia accidente, causa efecto, etcétera), y con ellas ordena los datos
caóticos de los sentidos. La verdad es intramental y la cosa en sí (“la verdad
metafísica”, referida al nóumeno) permanece incognoscible; además, reco-
29
David Hume (1711-1776) filósofo y economista escocés. Hume cree que todo el co-
nocimiento humano proviene de los sentidos. Nuestras percepciones, como él las llamaba,
pueden dividirse en dos categorías: ideas e impresiones. Su concepción de la verdad parte
de una doctrina empirista, es decir, la verdad sólo puede ser captada a través de los sentidos
y la experiencia. El empirismo es la tendencia filosófica que considera la experiencia como
criterio o norma de verdad en el conocimiento.
30
Emmanuel Kant fue un filósofo prusiano representante del criticismo. Es uno de los
pensadores más influyentes de la filosofía universal. Su mejor obra es Crítica de la razón pura.
En ella se analiza la estructura de la razón y su relación con la verdad.

noce que no se puede negar que todos nuestros conocimientos comienzan

con la experiencia. Esto significa que en el tiempo ninguno de nuestros
conocimientos precede a la experiencia; sin embargo, para él eso no quie-
re decir que todos los conocimientos procedan de la experiencia sensorial,
pues puede ser que nuestro conocimiento sea una composición de lo que re-
cibimos de las impresiones y de lo que aplicamos por nuestra propia facultad
de conocer.31
Este filósofo dice que cada ser humano posee instrumentos mentales
llamados “conocimientos a priori”, como son la sensibilidad, la noción de
espacio y tiempo, algunas categorías vacías. Lo que nos dice Kant es que es-
tos instrumentos nos permitirán entender lo captado por nuestros sentidos.
Kant admite que con el tiempo nuestra verdad se basará más con lo adqui-
rido por nuestra experiencia, es decir, nuestras verdades estarían compues-
tas en mayor parte de todo aquello que recibimos de nuestras impresiones
externas y en menor parte de nuestros conocimientos a priori.
El filósofo Georg Wilhelm Friedrich Hegel,32 nacido en Stuttgart (Ale-
mania) en su obra Fenomenología del espíritu postulaba como método de encon-
trar la verdad, la historia de la filosofía y su dialéctica: una progresión en la
que cada movimiento sucesivo surge como solución de las contradicciones
inherentes al movimiento anterior. La búsqueda de la verdad se debe reali-
zar por medio de este método.
La búsqueda de la verdad —para Hegel— es el placer y la alegría que
genera la exploración del saber; es la búsqueda de la verdad, mas no es el
hallazgo de ella:
El puro conocerse a sí mismo en el absoluto ser otro, este éter en cuanto tal, es
el fundamento y la base de la ciencia o el saber en general. El comienzo de la
filosofía sienta como supuesto o exigencia el que la conciencia se halle en este
elemento. Pero este elemento sólo obtiene su perfección y su transparencia a
través del movimiento de su devenir33
La dialéctica de Hegel se divide en tres etapas: tesis, antítesis y síntesis.

Es mediante estos estadios por los cuales se recorre en búsqueda de la ver-
31 ChocanoNuñez, Percy, Teoría de la prueba, Lima, Idemsa, p. 28.

32
Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770- 1831) filósofo alemán. Pensador que propone
como método para entender la realidad a la dialéctica, que es una progresión en la que cada
movimiento sucesivo surge como solución de las contradicciones inherentes al movimiento
anterior.
33
Hegel, G. W. F., Fenomenología del espíritu, trad. de Wenceslao Roces, España, Gráficas G.
Abad, 1985, p. 19.

dad. La fenomenología del espíritu tiene como objetivo indicar la sucesión

de las diferentes formas de la conciencia hasta llegar al saber absoluto. La
fenomenología del espíritu no parte del saber absoluto, pero conduce nece-
sariamente a él. El primer momento del saber es aquel en que la conciencia
cree hallar el conocimiento verdadero en la certidumbre sensible. Todo lo
que el conocimiento sensible puede enunciar de un objeto es decir qué es.
Esta ciencia procede a su vez dialécticamente; el proceso de sucesivas afir-
maciones y negaciones que condujo de la certidumbre sensible al saber ab-
soluto es el mismo proceso que sirve a la filosofía para manifestar la idea.34
Consideramos que para Hegel el fundamento de “el espíritu universal o
llamado también razón universal” es todo cuanto ha existido, existe o existi-
rá. La razón universal es el conjunto de todas las manifestaciones humanas
que se producen a lo largo de la historia de la humanidad. En la teoría del
conocimiento hegeliana el espíritu universal es una categoría absoluta, que
son los principios de la naturaleza y la sociedad. No obstante, es de advertir
el dinamismo y los continuos cambios que se dan. El dinamismo y continuo
movimiento Hegel lo llama tesis-antítesis-síntesis, que se manifiesta a través
de su “dialéctica”, que es la comprensión de las transformaciones o muta-
34
Hegel lo indica de esta manera: “Este devenir de la ciencia en general o del saber es lo
que expone esta Fenomenología del espíritu. El saber en su comienzo, o el espíritu inmediato, es
lo carente de espíritu, la conciencia sensible. Para convertirse en auténtico saber o engendrar
el elemento de la ciencia, que es su mismo concepto puro, tiene que seguir un largo y traba-
joso camino. Este devenir, como habrá de revelarse en su contenido y en las figuras que en él
se manifiestan, no será lo que a primera vista suele considerarse como una introducción de
la conciencia acientífica a la ciencia, y será también algo distinto de la fundamentación de la
ciencia —y nada tendrá que ver, desde luego, con el entusiasmo que arranca inmediatamente
del saber absoluto como un pistoletazo y se desembaraza de los otros puntos de vista, sin más
que declarar que no quiere saber nada de ellos—”. Uno de los conceptos importantes de la
teoría de la verdad en Hegel es su concepto de “espíritu universal”. “La tarea de conducir
al individuo desde su punto de vista informe hasta el saber, había que tomarla en su sentido
general, considerando en su formación cultural al individuo universal, al espíritu autocons-
ciente mismo… También el individuo singular tiene que recorrer, en cuanto a su contenido,
las fases de formación del espíritu universal, pero como figuras ya dominadas por el espíritu,
como etapas de un camino ya trillado y allanado; vemos así cómo, en lo que se refiere a los
conocimientos, lo que en épocas pasadas preocupaba al espíritu maduro de los hombres des-
ciende ahora al plano de los conocimientos, ejercicios e incluso juegos propios de la infancia,
y en las etapas progresivas pedagógicas reconoceremos la historia de la cultura proyectada
como en contornos de sombras. Esta existencia pasada es ya patrimonio adquirido del espíritu
universal, que forma la sustancia del individuo y que, manifestándose ante él en su exterior,
constituye su naturaleza inorgánica. La formación, considerada bajo este aspecto y desde
el punto de vista del individuo, consiste en que adquiere lo dado y consuma y se apropia su
naturaleza inorgánica. Pero esto, visto bajo el ángulo del espíritu universal como la sustancia,
significa sencillamente que ésta se da su autoconciencia y hace brotar dentro de sí misma su
devenir y su reflexión”. Hegel, G. W. F., Fenomenología del espíritu, cit., p. 18.

ciones que se han producido en el espíritu universal y han dado origen a la

naturaleza y a la sociedad. Producto del dinamismo del espíritu universal
es una toma de conciencia del individuo, al cual se le llama razón subjeti-
va; luego el dinamismo hace que esa conciencia se amplíe y se vincule a la
familia. De este modo, la sociedad se transforma en razón objetiva, y sólo
cuando el espíritu universal reflexiona hablamos ya de razón objetiva. Éste
es el camino en búsqueda de la verdad de Hegel.
El filósofo norteamericano Charles Sanders Pierce,35 representante del
pragmatismo, habla sobre la posibilidad de llegar a conocer la verdad. Este
filósofo menciona que el conocimiento no necesita lo que Descartes deno-
minaba un fundamento absolutamente cierto o idea clara y precisa que
resista toda duda y desde la cual se deducen otras ideas igualmente eviden-
tes. En su teoría de la verdad, Pierce indica que existe un término llamado
“abducción”. Ésta es una energía instintiva que capacita al hombre para
investigar los secretos de la naturaleza durante todo el curso de su pensa-
miento científico; la mente humana tiene que haber estado armonizada con
la verdad de las cosas para así descubrir las mismas. Es la fuente de toda
verdad lógica.
Sostiene que es el instinto la primera fase del conocimiento, es donde
se selecciona una hipótesis entre otras; luego se inicia un procedimiento de
verificación de la hipótesis. Así es que el instinto estimula una investigación,
que también incluye una reflexión crítica.36
35 Charles Sanders Peirce es considerado el fundador del pragmatismo y padre de la se-
miótica moderna. Su obra aborda los problemas modernos de la ciencia, la verdad y la teoría
del conocimiento. En semiótica, planteó que para comprender la realidad el conocimiento
humano se presenta a través de representaciones, que son creadas por los hombres que él
considera “signos”. Los signos eran representaciones creadas por el hombre para darle un
nombre o relacionar una palabra con un significado. De esta manera, el conocimiento se
fundamentaba con base en los signos.
36 Al respecto, Lugo indica sobre la verdad en Pierce: “En el acto de afirmación o ne-
gación que constituye el juicio se encuentra un segundo factor de gran importancia para la
cuestión de la verdad: voluntariedad. El juicio resulta ser un acto en referencia a uno mismo
en cuanto que el sujeto del mismo asume responsabilidad por la verdad allí enunciada o me-
ramente aproximada... “más que la aprehensión de un significado, el juicio, es la afirmación
de una proposición como propia responsabilidad, no sólo ante uno mismo sino ante una
comunidad indefinida de investigadores”. Peirce insiste en que el hombre es esencialmente
un posible miembro de la sociedad en y a través de la cual logra su plenitud. No es por
tanto mi experiencia sino nuestra (la de la comunidad de investigadores), experiencia la que
constituye la verificación de un juicio. El objeto se conoce en virtud de la opinión final de un
número ilimitado de investigadores. Dicho de otra manera, la determinación de la realidad
es el resultado de la investigación de la comunidad finita que, ensayando por un tiempo inde-
terminado todos los métodos que la realidad (como posibilidad real) permita, llegarán a una
formulación de la verdad. El método o métodos científicos representan, en Peirce, la antítesis

La fenomenología de Husserl37 también discute el tema de la verdad.

Ésta nació en las Investigaciones lógicas como una refutación del sicologismo.
El sicologismo pretendía ser un modo de solucionar algunos problemas que
planteaba la teoría del conocimiento y de la ciencia, sin salir de los estrechos
márgenes de un positivismo de hechos. A fines del siglo XIX la sicología se
había constituido como ciencia, al probarse que era posible aplicar el méto-
do experimental para el estudio de la vida anímica de seres humanos. Esta
nueva ciencia pretendió convertirse en dominante, pues quiso postular el
problema del conocimiento como tema sicológico; a ello se opuso Husserl.38
El filósofo Heidegger39 también polemizó sobre el concepto de la ver-
dad. Según él, el concepto de verdad de este pensador pierde las notas ca-
racterísticas de la verdad tradicional: la certeza, la verificabilidad y la exac-
titud. Heidegger40 indica que para acceder a la verdad se debe conocer
del individualismo, y del filósofo intuitivo que descansa en principios evidentes a priori o en
una percepción concebida como infalible. Más bien representa el espíritu de colaboración
de unos investigadores que conciben su evidencia como un factor objetivo y como resultado
esencialmente provisional y corregible. Este espíritu asegura el progreso hacia la verdad”.
Lugo, Elena, “La verdad según el pragmatismo de C. S. Peirce”, Nuestro Tiempo, 191, 1970,
pp. 122-134.
37
Edmund Gustav Albrecht Husserl. Filósofo alemán fundador de la fenomenología tras-
cendental. Esta fenomenología asume la tarea de describir el sentido que el mundo tiene para
nosotros antes de todo filosofar.
38
Según el pensamiento de Husserl, era totalmente absurda la supuesta fundamentación
definitiva del conocimiento por parte de la sicología, alegándose que el conocimiento debía
verse como un evento sicológico, y que su misterio será finalmente iluminado por la razón
científica. Teniendo en cuenta que desde los tiempos de Descartes la teoría del conocimiento
había sido el baluarte de la posibilidad y necesidad de la reflexión filosófica, al ser soluciona-
dos sus “problemas” por una ciencia como la sicología, la filosofía quedaba sin “trabajo” y,
por tanto, sin “sentido”. La teoría del conocimiento no podía solventarse con la investigación
sicológica porque ésta era un conocimiento. El filósofo proponía una teoría nueva del conoci-
miento que se da a través de la epojé fenomenológica, en la que nuestra atención se desplaza
a los objetos al modo de darse esos objetos en la conciencia, o sea, a los fenómenos en sentido
fenomenológico. Entonces el fenomenólogo sólo aceptará como fenómenos válidos aquellos
que estén originariamente, y que son la base para toda interpretación e intelectualización
posterior. Para Husserl, la filosofía tiene que apoyarse en las intuiciones más primordiales
de nuestra vida: “las intuiciones que únicamente pudieran ser vivificadas por impresiones
remotas e imprecisas, inauténticas —y en el supuesto de nuevo se tratará realmente de unas
intuiciones— no podrían satisfacernos. Nosotros queremos volver a las cosas mismas”. Este
volver a las cosas mismas se convirtió en un lema repetido de la fenomenología. Fernán-
dez, Sergio, Fenomenología de Husserl: aprender a ver, artículo publicado en http://www.fyl.uva.
es/~wfilosof/gargola/1997/sergio.htm.
39
Martin Heidegger (1889-1976). Fue un filósofo alemán y es una de la figuras protagó-
nicas de la filosofía contemporánea: influyó en toda la filosofía del existencial del siglo XX.
40
El pensamiento heideggeriano se logra a través de su concepción de la verdad como
alétheia: Heidegger consideraba que para comprender qué es la verdad, era necesario volver

directamente el fenómeno; es decir sólo se puede conocer lo que se presenta

ante nosotros mediante representaciones mentales que el hombre constru-
ye, pero cabe la pregunta: ¿y qué del conocimiento de aquellos fenómenos
que existen, pero no se presentan ante nosotros? ¿Se debe renunciar a co-
nocerlos? Todo este largo recorrido por las ideas epistemológicas nos sirve
para fundamentar que si la verdad es imposible de alcanzarla por ser un
concepto relativo, cambiante, mutable; en nuestra materia de derecho pro-
cesal —por razones ya expuestas— el proceso judicial no busca encontrar
la verdad; atrás queda la creencia de que el rol del juez es buscar la verdad.
El proceso sirve para resolver conflictos y así propiciar la paz social, ya que
ello es el pilar básico de toda sociedad desarrollada.
V. El positivismo filosófico y el positivismo juridico
El positivismo jurídico se basa en la doctrina filosófica del positivismo filosó-

fico, aquella corriente filosófica creada por Augusto Comte41 años después
de la Revolución francesa. Esta corriente filosófica que plantea que el cono-
a los inicios del camino occidental y volver a plantear la pregunta por el ser de la verdad,
de la manera en que fue entendida en el momento en que se formuló por vez primera. Y en
sus orígenes pre-filosóficos, la verdad fue definida privativamente como alétheia, como lo
no oculto. Heidegger se dispone a hacer una fenomenología de la verdad, y es por ello que
para hablar de la alétheia, nos conduce de manera previa a una explicación de lo que es la
fenomenología, por medio de dos claves: las palabras griegas phainómenon (fenómeno) y logos
(discurso, estudio, palabra): “Phainómenon, de donde viene nuestra palabra fenómeno, que
significa ‘mostrarse’... sacar a la luz... ‘fenómeno’ quiere decir ‘lo que se muestra’, lo que se
hace patente, visible en sí mismo. La fenomenología se ocupa de mostrar los fenómenos, que
no son otra cosa que la totalidad de lo que se puede poner a luz; saca a la luz a los entes”.
Tugenhat, Ernst, La idea de Heidegger sobre la verdad, trad. de Peter Storandt, del artículo “Hei-
deggers Idee von Wahrheit”, en Heidegger, Neue Wissenschaftliche Bibliothek, Kiepenheuer
und Witsch, p. 2.
41
Augusto Comte, pensador francés, padre del positivismo (Montpellier, 1798-París, 1857).
Comte afirma que únicamente la ciencia positiva o positivismo podrá hallar las leyes que go-
biernan no sólo la naturaleza, sino también nuestra propia historia social, entendida como la
sucesión y el progreso de determinados momentos históricos llamados estados sociales.
Augusto Comte sostiene que la historia de la humanidad atraviesa tres estadios:
El estadio teológico: es la infancia del conocimiento humano, ya que en las épocas antiguas
los sujetos daban explicaciones mágicas y míticas a lo que observaban en su realidad. Los
fenómenos naturales eran atribuidos a obra y gracia de seres divinos: dioses, guerreros, etcé-
tera. Se usaban formas “mágicas” para comprender el mundo.
Estadio metafísico o filosófico: si bien en esta etapa las explicaciones son racionales, se divaga
en abstracciones intangibles no observables e inaprehensible. Por ello el conocimiento obte-
nido no conduce a un desarrollo para el bienestar social.
Estadio científico: llamado también etapa positiva, es la definitiva y la madurez del cono-
cimiento de la humanidad. El conocimiento se basa en la observación y la experiencia, y se

cimiento de la humanidad debe basarse en lo observable en los fenómenos

considerados sensibles, además de criticar duramente a la metafísica tradi-
cional y sus inacabables especulaciones.
Según el positivismo,42 el conocimiento que ha ido generando el ser
humano atraviesa un proceso de evolución que se puede dividir en tres es-
tadios. Los tres estadios fueron concebidos por Augusto Comte en su obra
Curso de filosofía positiva:
Después de cumplir los catorce años, experimenté la necesidad fundamental

de una regeneración universal, política y filosófica al mismo tiempo, bajo el
impulso activo de la saludable crisis revolucionaria cuya fase principal había
precedido a mi nacimiento.
Más adelante menciona:
Estudiando el desarrollo de la inteligencia humana... creo haber descubierto

una gran ley básica, a la que se halla sometida la inteligencia con una nece-
sidad imposible de variar... cada una de nuestras principales concepciones,
cada rama de nuestros conocimientos pasa necesariamente por tres estadios
teóricos diferentes: el estadio teológico, o ficticio; el estadio metafísico, o abs-
tracto; el estadio científico, o positivo... De aquí proceden tres tipos de filo-
sofías, o de sistemas conceptuales generales, acerca del conjunto de los fenó-
menos; que se excluyen recíprocamente. El primero es un punto de partida
necesario para la inteligencia humana; el tercero es su estado fijo y definitivo;
el segundo está destinado únicamente a servir como etapa de transición.43
Augusto Comte considera que el acto de conocer desde los orígenes de

la humanidad ha surgido primero con la etapa teológica o ficticia, que es
aquella en donde se resuelve imaginativamente lo absoluto, por ficción de
las voluntades arbitrarias de los seres sobrenaturales. Aquí domina la expli-
cación mitológica y el pensamiento animista propio de las culturas antiguas.
En la segunda etapa, llamada por los positivistas metafísica, se abandona la
expresa con el recurso de la matemática. Se busca el conocimiento de las leyes de la natura-

leza para su dominio técnico.
42
Positivismo en filosofía se usa para nombrar a un tipo de pensamiento filosófico que
observa la realidad, lo objetivo y concreto. Por ello, esta corriente filosófica desecha todo lo
abstracto y esencial. Rechaza totalmente todo tipo de conocimiento metafísico. Este pensa-
miento epistemológico fundamenta las bases del estudio científico naturalista del ser huma-
no. Parte de la necesidad de estudiar al hombre y su entorno social de una manera científica.
Es por ello que su creador Augusto Comte es considerado el padre de la sociología, ya que
estructura las bases del estudio social y su efecto en el desarrollo del conocimiento universal.
43
Comte, Augusto, Curso de filosofía positiva, Buenos Aires, 1984, p. 22.

explicación sobrenatural parar empezar con abstracciones filosóficas sobre

abstracciones metafísicas como la esencia; en el tercer estadio, llamado po-
sitivo, es el momento máximo del conocimiento humano, Aquí se renuncia
a conocer lo absoluto, pues el conocimiento solamente puede derivarse de
observación y de la descripción de lo existente: “Sólo es real lo concreto que
se da en la experiencia”. El objetivo es establecer leyes universales que inte-
gren la multiplicidad de los hechos singulares.
Se define al positivismo jurídico como un “conjunto de normas puesta
por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento for-
malmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta hu-
mana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas”.44 Entre sus
representantes tenemos a Hans Kelsen, Norberto Bobbio y Herbert Hart,
quienes basándose en el positivismo filosófico buscaron construir una teoría
del derecho positivo.
VI. Hans Kelsen: el derecho como norma
El maestro vienés Hans Kelsen45 tuvo un proyecto jurídico interesante para

su época, al que llamó Teoría pura del derecho, ideas que plasmó en un libro del
mismo nombre. La idea principal de su concepción sobre su teoría pura es
que debe haber una separación tajante entre lo que es la moral y el derecho;
Kelsen buscó una concepción científica del derecho haciendo una escisión
44
Cisneros Farías, Germán, Teoría del derecho, 2a. ed., México, Trillas, 2000, p. 35.
45
Hans Kelsen (1881-1973) jurista austriaco, creador de la teoría pura del derecho, don-
de sostiene que el derecho debe estar libre de cualquier subjetividad y elemento moral. Para
Kelsen, el derecho es norma positiva. Según la teoría kelseniana, el sistema jurídico positivo
se estructura con base en normas que se fundamentan en otras normas de mayor jerarquía y
estas normas de mayor jerarquía se sustentan en otras normas de mayor jerarquía, así suce-
sivamente, hasta llegar a una norma originaria. Pese a que este proceso podía ser infinito, el
maestro vienés postuló que debe existir una norma hipotética —que es de carácter ficticio—
a la que llamó la norma fundamental que es sobre la que se sustenta todo el ordenamiento
jurídico positivo. Otros de los planteamientos de la Teoría pura del derecho es la sistematicidad
de sus normas, todas ellas forman parte de un sistema, en el cual cada una de ellas está con-
catenada unas con las otras. De esta manera, la interpretación de una norma se complemen-
ta con las otras (interpretación sistemática), por ello esta teoría sostiene que cualquier norma
no puede estar aislada de la otra. Todo ello se vincula con la característica de la coherencia
que debe tener todo ordenamiento jurídico positivo.
Otro de los rasgos resaltantes de la Teoría pura del derecho es el tratar de “separar” el conte-
nido de lo que es el derecho de los demás conocimientos. De esta manera, este pensamiento
propone un “saneamiento” del derecho de impurezas que provengan del mundo económico,
moral, cultural o político. Este punto fue muy criticado a su teoría, porque no se puede negar
la relación del derecho en toda actividad humana, es innegable la relación derecho y política,
asimismo es observable el vínculo entre derecho y moral.

entre lo jurídico y toda concepción filosófica, ética, social o histórica. Sus

postulados forman parte de lo que en doctrina se conoce como iuspositi-
vismo, porque en las ideas kelsenianas se aparta del análisis científico todo
rezago del derecho natural y de lo moral.
El propósito de este apartado es analizar las principales ideas de Kelsen
y demostrar que la acción es derecho en su teoría. Para entender su pensa-
miento debemos tener en cuenta la principal idea que plasma en su Teoría
pura:
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho
positivo en general y no de un derecho en particular.
Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusiva-
mente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin
preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse.
Como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga
por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a
su definición. El principio fundamental de su método es eliminar de la ciencia
del derecho todos los elementos que le son extraños.46
El objeto de la teoría pura del derecho es el derecho, por ser aquel con-
junto de normas creadas por el Estado bajo el procedimiento legal y que
regula las conductas y los actos humanos. Luego de plantear que el método
“es eliminar del derecho todos los elementos que le son extraños”, establece
la ubicación de la ciencia del derecho positivo dentro de la amplia gama
del conocimiento humano. Para ello nos plantea la existencia de dos tipos
de ciencia (esboza una teoría epistemológica de las ciencias). Para Kelsen, las
ciencias se dividen en dos: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, y
cada una de ellas con un principio rector que regula su método: el principio
de causalidad y el principio de imputación:
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los

unos a los otros por un principio llamado: el de causalidad. Toda ley natural
hace aplicación de este principio. Así, la ley según la cual un metal se dilata
cuando se aplica el calor establece una relación de causa a efecto entre el
calor y la dilatación.
...La ciencia jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta
labor no recurre al principio de causalidad que intervienen en las leyes natu-
rales, sino otro principio.47
46
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires-Eudeba,
1982, p. 15.
47
Ibidem, p. 16.

El derecho es un conocimiento que no se ubica en las ciencias naturales,

pues en estas no se aplica la causalidad. Nuestra ciencia, según el maestro,
se ubica dentro de las ciencias que estudian la sociedad, ya que el derecho
regula los actos: las relaciones intersubjetivas entre los hombres. La socie-
dad es un orden que regula la conducta del hombre. Por ello no se aplica la
causalidad, porque de esa manera se estaría encasillando al derecho dentro
de las ciencias de la naturaleza; postulado que es imposible de ser cierto.
Tipos de ciencias
Ciencias de la naturaleza Ciencias del espíritu

Estas ciencias son conocimientos Estas ciencias son conocimientos
que presentan el principio de cau- que presentan el principio de im-
salidad, forma parte de la naturale- putación. Su objeto de estudio es la
za; entre ellas tenemos la física, la cultura como producto de la crea-
biología, la botánica, etcétera. ción humana. Entre ellas tenemos
a la ciencia del derecho.
Una vez establecida la ubicación de la ciencia del derecho, la tesis po-

sitivista de Kelsen pasa a analizar el acto humano, para diferenciar los dos
principios que rigen a estas dos ciencias. De esta manera, diferencia am-
bos principios: el de causalidad y el de imputación.
Si se ha cometido un acto ilícito, debe ser aplicada una sanción. Al igual que
la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos,
pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la cau-
salidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la
sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre
los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta
determinada.
Esta norma es el sentido que se le da a uno o muchos actos que los hom-
bres han cumplido en el espacio y en el tiempo y a los que se denomina cos-
tumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un
acto jurídico (en el sentido de acto creador de derecho) prescribe o autoriza la
aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No sucede
lo mismo en la relación causal. El efecto no sigue la causa porque así esté
prescrito o autorizado por la norma, el efecto (en la naturaleza) se produce
independientemente de toda norma creada por los hombres.48
48
Ibidem, p. 17.

Luego de esta escisión el maestro alemán se da cuenta de que en el

conocimiento nada puede ser absoluto. Por ello, hace la aclaración de que
existen ciencias del espíritu que pueden aplicar el principio de causalidad:
Existen ciencias sociales que aplican el principio de causalidad: historia, so-
ciología, sicología… El principio de causalidad ha sido también aplicado a
las conductas humanas consideradas como hechos pertenecientes al orden
causal de la naturaleza, de aquí la constitución de ciencias causales como la
sicología, la etnología, la historia, o la sociología que buscan explicar.49
El principio de causalidad ha sido también aplicado a las conductas huma-
nas consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturale-
za, de aquí la constitución de ciencias causales como la sicología, la etnología,
la historia, o la sociología que buscan explicar las conductas estableciendo
entre ellas relaciones de causa y efecto.
Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el princi-
pio de imputación. Estudian las conductas humanas, no como se desarrollan
efectivamente en el orden causal de la naturaleza, sino en la relación con las
normas que prescriben cómo deben desarrollarse. Son pues ciencias norma-
tivas entre las cuales encontramos la ética y la ciencia del derecho.
El derecho es una ciencia social normativa; no se interesa por las relacio-
nes causales que pueden existir entre los fenómenos sociales.50
Una vez clasificadas las ciencias, analiza los rasgos que tiene cada prin-
cipio rector de cada una formulando una oposición entre ellas, para así des-
tacar sus diferencias, pues Kelsen considera que de acuerdo con la esencia
del principio rector se buscará la característica de la ciencia:
En el principio de causalidad la condición es causa y la consecuencia un efec-

to. Además no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el prin-
cipio de imputación, por el contrario, la relación entre la condición y la con-
secuencia es establecida por actos humanos y sobre humanos. Por otra parte
cada causa concreta es simultáneamente efecto de otra causa y cada efecto
es la causa de otro efecto… la causalidad no conoce punto final… la impu-
tación no tiene más que dos actos, todas las condiciones y la consecuencia…
la imputación tiene un punto final mientras que la causalidad no la tiene.51
Los dos tipos de ciencia que encuentra Kelsen establecen dos tipos de
leyes que constituyen el marco científico de cada una de ellas. Estas reglas
49
Ibidem, p. 18.
50
Ibidem, p. 25.
51
Ibidem, p. 27.

se presentan a manera de juicios, pero estos juicios muestran diferencias en

su construcción gramatical:
Tanto el principio de casualidad como el de imputación se presentan bajo la

forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición
y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los
dos casos. Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá “o para
tomar un ejemplo concreto: si un metal es calentado se dilatará, el principio
de imputación se formula de modo diferente: si la condición A se realiza, la
consecuencia B debe producirse”. He aquí algunos ejemplos extraídos del
dominio de las leyes morales, religiosas o jurídicas: si alguien da su vida por la
patria, su memoria debe ser honrada.52
El derecho positivo es una ciencia del espíritu; es producto del acto

creador del hombre para regular su conducta, y se rige por el principio
de imputación. Éste tiene características particulares. Para analizar la im-
putación, Kelsen presenta el vínculo que ésta crea entre el acto ilícito y la
sanción que le corresponde; como se observa, en el principio de imputación
están presentes los actos (en este caso los ilícitos); por eso sostenemos que
el derecho es también acto humano. He aquí la tesis del maestro sobre la
imputación:
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la
sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que
la sanción debe seguir al acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre de
imputación, puesto que la sanción es imputable al acto ilícito.
La imputación considerada como la relación específica existente entre el
acto ilícito y la sanción es así sobrentendida en la proposición que un indivi-
duo es o no jurídicamente responsable de su conducta.
La imputación vincula pues, dos conductas humanas: el acto ilícito y la
sanción. Es evidente que esta relación no tiene carácter causal. El acto ilícito
no es la causa de la sanción ni ésta es su efecto. La ciencia del derecho no pre-
tende, pues dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales
se aplican las normas jurídicas.53
Luego de ubicar al derecho dentro de una rama del conocimiento hu-

mano y distinguir qué principio lo regula, Kelsen menciona que el objeto
del derecho es la norma positiva:
52
Ibidem, p. 26.
53
Ibidem, p. 20.

A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la de-

nominamos positiva y se distingue de todas las otras normas que no han sido
creadas de esta manera, que no han sido puestas, sino que han sido solamente
supuestas por un acto puramente intelectual.
El origen de la norma es un acto intelectual creador del hombre (el de-

recho es acto), pero estos actos creadores se dan cumpliendo las formalida-
des que requiere el sistema jurídico; se considera a la norma jurídica como
un juicio meramente hipotético que no contempla sino la trasgresión y la
correspondiente sanción.
La estructura de la norma jurídica está compuesta por un supuesto de
hecho (acto humano) y una sanción. Según Kelsen, define a la norma pri-
maria como la que contiene la sanción, y la norma secundaria como la
conducta opuesta al delito. La norma jurídica primaria se basa en el deber
jurídico de comportarse de un modo diferente de aquel que constituye el
supuesto para la sanción. Ahora, este deber jurídico, revestido con la fór-
mula de una norma, constituye lo que Kelsen denomina norma jurídica
secundaria
Luego de haber analizado las principales ideas de Kelsen, sostenemos
que el acto —como conducta humana— se encuentra presente en la teoría
positivista, pues la conducta hipotética que será sancionada de darse en la
realidad es una acción humana que ha de producirse en el espacio y en el
tiempo.
VII. Cossio: el derecho como interacción

de conductas intersubjetiva
Carlos Cossio,54 jusfilósofo argentino, en su libro titulado La teoría egológica del

derecho y el concepto jurídico de libertad planteó concepciones muy interesantes
54
Carlos Cossio nació en Tucumán el 3 de febrero de 1903. Estudió derecho y filosofía.
Por ello, investigó los temas centrales de la filosofía del derecho. Se desempeño como pro-
fesor de filosofía del derecho en la Universidad de La Plata y en la de Buenos Aires (1946-
1956). Fundó el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social. Falleció en Buenos Aires el
24 de agosto de 1987, a causa de un accidente doméstico.
El pensamiento de Cossio parte de la concepción gnoseológica inspiradas en Kant, Hus-
serl y Heidegger. Basándose en ideas epistemológicas, como la clasificación del conocimiento
humano, el maestro argentino postula que los objetos culturales se dividen en objetos mun-
danales —es decir elaborados por la vida humana objetivada—; no obstante, la conducta
humana del hombre es otro tipo de conocimiento, al cual designa como objetos “egológicos”,
pues el término “ego” viene del “yo”. Todos los objetos ideales son captados por intelec-
ción; es decir, por la actividad racional del hombre que a través del pensamiento capta las

para el derecho. Esta concepción fue llamada la “teoría egológica del dere-
cho”. El término “egológico”, según su autor, proviene de la voz compuesta
de “fenómeno” y “logos”; por ello, “egológico” quiere decir “conocimien-
to de los fenómenos”. En la teoría egológica del derecho está significando
la “egolización” del logos jurídico; es decir, la egolización del ser jurídico,
el “yo actúo” de toda acción en vez del “yo pienso” de todo juicio, el “yo
actúo” de la conducta en vez del “yo pienso” del intelecto, “con egología
hemos podido significar la fenomenalización como conducta del ser jurídi-
co”. Desde un inicio el término “egológico” vincula el derecho al acto (la
conducta humana) en relación con las demás personas.
La teoría de Cossio se basó en la filosofía de la fenomenología y el posi-
tivismo de Kelsen, pero a diferencia de éste no consideraba que el derecho
solo fuera la norma positiva; el maestro argentino consideraba que en la
construcción de una teoría del derecho un elemento imprescindible sería
la conducta en interferencia intersubjetiva. Analicemos en las mismas pala-
bras de Cossio sus ideas principales, y comprobaremos que el derecho como
acción o como acto ya se encontraba presente en su teoría egológica, y que
años después los maestros procesalistas Briseño Sierra y Alvarado Velloso
plantearán estos mismos actos en sus respectivas “teorías sobre la acción
procesal”.
Al revisar la obra de Carlos Cossio comprobaremos que ésta empieza
con una clasificación del conocimiento humano —Cossío pretende darle un
sustento epistemológico a su teoría— planteando diferentes objetos de es-
tudio según las esencias de estos: “En nuestro mundo encontramos los dife-
rentes tipos de objetos: objetos ideales, objetos naturales, objetos culturales
y objetos metafísicos”.55
Cada objeto tiene su propio método de aprehenderlo y sus propias ca-
racterísticas:
Si esta heterogeneidad de los objetos hace ver que no es posible ir a conocer-

los con un método único, también hace ver al propio tiempo que debemos
elucidar qué método utilizaremos para conocer estos objetos, porque es evi-
dente que el conocimiento depende de una adecuación del método con el
objeto. Si el método no es adecuado a la naturaleza del objeto, divagaríamos
mucho pero no obtendríamos un conocimiento científico.
abstracciones ideales. Los objetos naturales, aquellos cuyo origen proviene de las leyes de
la naturaleza, son captados por la percepción, y su método de análisis es el empírico. En
cambio, los objetos culturales —donde se sitúa el derecho— se analizan bajo el método de
la “comprensión”.
55
Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad, 2a. ed., Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1964, p. 55.

Por ello tenemos:
Objetos ideales. Los objetos ideales son irreales, es decir que simplemente son
de esta o aquella manera, consisten en esto o aquello, pero no tienen propia-
mente existencia, además no están en la experiencia, son ajenos al tiempo y
por último son neutros al valor, su consistir no implica ninguna calificación
axiológica
Un triángulo es ideal; es el espacio puro entre tres líneas, no hay valora-
ción sobre este triángulo, si es bueno o es malo.
Objetos naturales. Son estudiados por las diversas ciencias de la naturaleza,
tienen existencia, están en la experiencia, son en el tiempo; y son neutros al
valor: en sí su ser no es bueno ni es malo, justo ni injusto, hermoso, ni feo.
Una roca cumple estos rasgos.
Objetos culturales. Son creados de alguna manera por el hombre actuando

según sus valoraciones, son a su vez reales: tienen existencia, están en la expe-
riencia: son en el tiempo, pero son valiosas con signo positivo o negativo, justo
o injusto, hermoso o feo, útil o inútil, tienen propiedades que pueden calificar
su ser. Una sentencia verifica estas características, pues es un objeto cultural.
O. Objetos I. Carácter II. Carácter III. Carácter

Irreales: no tiene Están en la
Ideales Neutros al valor
existencia experiencia
Reales: tienen Están en la
Naturales Neutros al valor
existencia experiencia
Reales: tienen Están en la Valiosos positiva
Culturales
existencia experiencia o negativamente
Reales: tienen No están en la Valiosos positiva

Metafísicos
existencia experiencia o negativamente
Objetos metafísicos. Los objetos metafísicos son reales: tienen existencia: no

están en la experiencia y son valiosos. Así, Dios no está en la experiencia pues
no se le puede ver en ninguna parte ni se puede acceder a él por el conducto
de nuestros sentidos sensibles.56
En cuanto a los métodos para aprehender cada uno de los distintos ob-
jetos de conocimiento, tenemos:
El método ideal: racional-deductivo:
56
Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de la libertad, 2a. ed., Bue-
nos Aires, Abeledot-Perrot, 1964, pp. 56 y 57.

Las verdades referentes a los objetos ideales como lo comprueban la lógica

y la matemática se obtienen por un método racional-deductivo. Deducir es
partir de una o más verdades y sacar de ellas como conclusión una verdad
particular. Este proceso vale porque se funda en la razón como una confor-
midad con la razón y por eso no puede ser que la conclusión contraríe a las
premisas. De allí que cuando se ejercita sobre verdades de razón el método
deductivo es plenamente válido para obtener verdades, hay pues que tener
en cuenta las verdades de hecho y verdades de razón. Las verdades de razón
son apodícticas, es decir que no solamente son así, siendo imposible que sean
de otro modo sino que son imposibles que sean de otra manera. Por ejem-
plo 1 +1= 2 y no puede ser de otra manera. En la verdad de hecho habla
la experiencia, si no interrogo la experiencia no puedo saber en qué consiste la
verdad… el método deductivo es un pleno instrumento de la verdad cuando
se lo ejercita sobre verdades de razón.57
1. Crítica a las teorías anteriores a la egológica
Una vez definidos los tipos de objeto, Cossio ve la necesidad de justificar

la aparición de una teoría. Para ello criticó al historicismo, al racionalismo
y al empirismo. Al historicismo le criticaba:
el análisis del derecho de un determinado momento se proyecta hacia atrás

en la historia haciendo a ésta la medida del desarrollo jurídico de todo tiem-
po, de modo que lo que ahora ocurre sobre la base de lo que siempre ya así ha
estado ocurriendo. Con ello el conocimiento jurídico se fundamentaría en el
conocimiento de un hecho cuyo contenido se captaría a través de su historia.
Pero esto, según el maestro argentino es incorrecto, porque el derecho

es conducta actual —acto humano— no se puede estudiar una ciencia viva
que cambia constantemente con el devenir del tiempo con un método his-
tórico que toma como objeto al pasado.
Sobre el racionalismo y el empirismo, señala:
El racionalismo cree que el objeto a conocer por el jurista son las normas y
que al derecho positivo no se le intuye ni capta por los sentidos; con lo cual la
ciencia dogmática sería una ciencia de objetos ideales, ya que a las normas se
las conoce con el pensamiento, como a los objetos de la matemática, pero no
se las ve ni se las palpa.
El empirismo se opone a la idealidad del derecho y acepta su realidad
intersicológica, de modo que el conocimiento jurídico se fundamentaría en
57

lo que la experiencia sicofísica revelara, pues el empirismo no reconoce otro

contacto con la experiencia que la intuición sensible (externa o interna) que
no sirve para conocer la naturaleza.58
Es por ello que formula sus principales críticas a estas dos corrientes del
pensamiento:
En contra del racionalismo jurídico, la teoría egológica considera que el ob-
jeto a conocer por el jurista no son las normas, sino la conducta humana
enfocada desde cierto ángulo particular.
De la misma manera que el objeto del conocimiento del astrónomo son los
astros y no las leyes de Kepler y Newton, porque éstos son sólo conceptos con
los que los astros son conocidos, así también en la ciencia dogmática el objeto
del conocimiento del jurista no son las normas sino la conducta humana en
su interferencia subjetiva, porque las normas jurídicas son sólo conceptos con
los que aquella conducta es conocida como conducta. Las normas son sim-
plemente los conceptos con los que pensamos esa conducta.
En contra del empirismo jurídico, la teoría egológica considera que la con-
ducta humana es un objeto de experiencia radicalmente diverso de los objetos naturales,
pues mientras éstos constituyen una experiencia de necesidad gobernada por
la identidad de las causas con los efectos, la conducta humana constituye una expe-
riencia de libertad donde la creación de algo axiológicamente original emerge a
cada instante.
Por eso la teoría egológica acepta la lógica jurídica normativa de la teoría
pura del derecho que nos ha mostrado que las normas son precisamente tales
conceptos. Pero agrega la intuición específica del derecho, que es intuición de
libertad como un plus del conocimiento que se añade a la estructura lógico-
jurídica por cuenta de la experiencia humana.59
En la cita anterior, Cossio señala lo fundamental de su teoría, que es la

señalización del objeto de estudio del derecho. Antes de él, la doctrina ma-
yoritaria consideraba que el objeto del derecho era la norma. Esta idea era
el pilar fundamental del positivismo jurídico. El maestro argentino señala
que el derecho no puede ser sólo norma encerrada e idealizada bajo las
cuatro paredes del formalismo. El derecho es conducta humana en inter-
ferencia intersubjetiva; cambia constantemente con el devenir del tiempo;
por ello su método no puede ser el histórico; no puede aplicarse el método
empirista —la observación y la experimentación— pues no son fenómenos
naturales los que analiza la ciencia del derecho, sino son fenómenos cul-
58
Ibidem, p. 60.
59
Ibidem, p. 51.

turales, actos hechos por hombres cuyas consecuencias afectarán a otros

hombres. Es pues, la conducta hecha en libertad lo que vendría ser el objeto
del derecho según la teoría egológica y su método ideal “la comprensión” a
través del intuicionismo.
2. La teoría egológica: derecho e intuición
Una vez analizados los tipos de conocimientos humanos y sus diversos

objetos cabe ahora describir los rasgos del derecho según esta teoría ego-
lógica. Empecemos con bases sólidas y principios básicos que postula esta
doctrina egológica:
a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva;

b) el derecho considera todas las acciones humanas;
c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad.
Al respecto, Cossio plasma lo que sostenemos:
La teoría egológica dice de la ciencia del derecho que es una ciencia de la

realidad y no una ciencia de objetos ideales. Y si la norma no fuera esa signi-
ficación o representación intelectual de una conducta resultaría imposible la
conexión inmanente entre esa norma objeto ideal de una esfera intemporal y
de los valores jurídicos positivos.
La verdad es que el conocimiento jurídico no es un conocimiento histó-
rico, ni matemático, sino un conocimiento normativo. Pero éste no quiere
decir, para la teoría egológica que el objeto del conocimiento jurídico sean
normas, sino que mediante la conceptualización normativa se conoce el ob-
jeto de la ciencia jurídica, que es la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva.60
Otro punto importante de la teoría egológica es la intuición para captar

el fenómeno objeto del derecho:
Para nosotros el derecho es vida humana plenaria considerada desde cierto

ángulo o como lo hemos dicho, es la conducta humana intersubjetiva. La
norma es simplemente la representación intelectual de esta conducta como
conducta.
Y porque hay en el derecho esa intuición, es decir, porque las conductas es
el objeto pensado con las normas jurídicas, la teoría egológica dice de la cien-
60

cia del derecho que es una ciencia de la realidad y no una ciencia de objetos
ideales. Y si la norma no fuera esa significación o representación intelectual
de una conducta, resultaría imposible la conexión inmanente entre esa nor-
ma objeto ideal de una esfera intemporal y de los valores jurídicos positivos.61
Mediante la intuición se establece la interconexión entre lo que está

plasmado en la norma y la conducta. Es a través de un actividad mental lla-
mada la intuición lo que permite al jurista interpretar la conducta humana
en interferencia intersubjetiva; es decir, los actos humanos en relación con
otros actos humanos no se captan por medio de la razón, ni la observación,
y menos la experiencia, sino solamente a través de la intuición. Es ésta la
que da significación y representación a los actos hechos por el hombre.
El conocimiento jurídico es distinto al conocimiento histórico y formal.
El conocer jurídico es un conocimiento normativo, pero no por ello con-
sideremos que el objeto de estudio del derecho sean las normas, sino que
solo con el conceptuar de lo normativo se conoce el objeto de la ciencia del
derecho que según el jurista argentino es la conducta humana en su inter-
ferencia intersubjetiva.
Sobre esta intuición del objeto cultural que le corresponde al derecho.
Cossio sostiene que la intuición de un objeto cultural es una intuición
doble: hay la intuición del sustrato que es una intuición sensible y hay
una intuición del sentido que es una intuición emocional. Esta dualidad
corresponde a la doble visión óntica que tiene el hombre al ver las cosas,
por fuera y por dentro.
3. La concepción de la norma jurídica en la teoría egológica
La norma en la teoría ecológica es el resultado de la intuición, el pensa-

miento y la conducta hecha por el legislador. Este hecho generador de nor-
mas jurídicas es también un acto humano, acción creadora del legislador
producto de la aprehensión del fenómeno a través de la intuición. Sobre lo
afirmado, Cossio sostiene:
Las normas procesales son el pensamiento de la conducta de los jueces, tam-

bién ha de notarse que las normas son expresiones del pensamiento de la
comunidad en general integrantes de esa conducta.
61
Ibidem, p. 202.

La conceptuación de la conducta, es decir de la mención conceptual que

la norma hace de la conducta como conducta.62
El positivismo jurídico yerra cuando considera que las leyes son órdenes
del legislador y, por ende, mandatos estatales que se tienen que cumplir sólo
por el hecho de ser creadas por el Estado bajo el cumplimiento de las forma-
lidades que indica la ley. La teoría egológica plantea que la obligatoriedad
de una norma jurídica no radica en ello, sino en la funcionalidad de la nor-
ma; es decir, en el grado de eficacia que tiene para cumplir su objetivo, que
es el de relacionar a los hombres mediante actos intersubjetivos. Al respecto,
el maestro argentino señala:
La obligatoriedad del derecho (para la teoría egológica) se traduce en el com-

portamiento institucional de los hombres, radica en que cada cual hace lo que
hace para entenderse con los demás; es decir, porque obrando así cada uno
entiende a los demás y es entendido por ellos. Este entenderse con los demás
es parte del fenómeno de convivir con ellos, que es dato constitutivo de la
existencia de cada cual y en tal sentido esta necesidad de entenderse está en
las circunstancia de todo derecho fundado en la obligatoriedad de las leyes en la
ineludible necesidad de entenderse que implica la convivencia.63
Después de todo este comentario a la teoría egológica de Cossio sos-

tenemos que ya este autor en la década de los cuarenta del siglo pasado
consideraba al derecho como acción intersubjetiva; el derecho como acto
humano en interferencia intersubjetiva; el derecho es la conducta humana,
decía Cossio. Años más tarde, los maestros procesalistas Briseño Sierra y
Alvarado Velloso sostendrían esa misma teoría del derecho como acto (con-
ducta), pero aplicado al derecho procesal: la acción es acto o conducta inter-
subjetiva entre el actor y el juez. De esta manera ya estamos dando forma a
nuestra idea que pretendemos señalar en este artículo: la de señalar la simi-
litud entre la teoría de la acción procesal—sostenida por Alvarado Velloso y
Briseño Sierra— Por ahora ya demostramos que Carlos Cossio indicó que
la base fundamental del derecho es el acto humano —la conducta intersub-
jetiva—. Cabe ahora demostrar que esa misma idea del derecho como acto
se presenta en la teoría de la acción procesal que sostienen dichos maestros
procesalistas latinoamericanos.
62
63
Ibidem, p. 247.

VIII. La teoría de la acción de Adolfo

Alvarado Velloso
El derecho aparece cuando las personas se relacionan con sus semejantes,

porque el hombre es un zoom politicon,64 un animal político por naturaleza,
como lo expresaba Aristóteles:65 “El único animal capaz de relacionarse po-
líticamente con los demás es el hombre”. Producto de la satisfacción de sus
necesidades para sobrevivir, se fueron formando clanes, tribus, hasta llegar
a las ciudades modernas que hoy conocemos.
Debido a ese intercambio comercial y cultural no tardaron en aparecer
los conflictos entre las personas; más aún, conociendo que las necesidades
son ilimitadas y los bienes que las satisfacen son escasos, los conflictos fue-
ron, son y serán el pan de cada día en todas las sociedades humanas. Es allí
donde surge el derecho, como sentencia el viejo aforismo romano ubis ocietas
ibi ius, ubi ius, ibi societas, que expresa “Allí donde hay sociedad hay derecho
y donde hay derecho, hay sociedad”. El derecho aparece como un sistema
regulador de conductas que busca que los hombres convivan en paz social y
justicia. El maestro y amigo Adolfo Alvarado Velloso indica: “Al hombre en
soledad no sólo no le interesa ni le preocupa la existencia o inexistencia del
derecho sino que, más aun, ni siquiera puede concebirlo racionalmente”.66
Después de encontrar la razón de la aparición del derecho como pro-
ducto cultural comencemos a desarrollar las principales ideas de Adolfo
Alvarado Velloso.67 Sobre el derecho y la acción procesal encontraremos
similitudes con lo señalado por su compatriota Carlos Cossio.
64
Política, en la época de Aristóteles, venía de la voz griega polis, que significa “ciudad”.
Al decir zoom politikon se indica que el hombre posee la capacidad natural de relacionarse
políticamente, o sea, crear sociedades y organizar la vida en ciudades
65
Aristóteles, La política, libro I, Madrid, Alba, 1999, p. 33.
66
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal. Primera parte, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, p. 29.
67
Adolfo Alvarado Velloso. Profesor de derecho procesal en diversas universidades de
América. Dirige las carreras de posgrado de maestría en derecho procesal de la Universidad
del Rosario y de especialización en derecho procesal en la Universidad Católica de Santiago
de Estero y de la Universidad de Lomas de Zamora. Presidente del Instituto Panamerica-
no de Derecho Procesal y del Instituto Argentino de Derecho Procesal Garantista. Director
de la Academia Virtual de Derecho. Director de las publicaciones periódicas contenidas en
los clásicos jurídicos (Juris) temas procesales conflictivos (Juris) ensayos procesales (Fundeciju)
temas jurídicos (Fundeciju) y codirector de derecho procesal (Ediar). Alvarado Velloso, Adolfo,
El garantismo procesal, Perú, Adrus, 2010.

1. La materia del conocimiento jurídico: la interacción humana
El derecho es una ciencia muy curiosa, porque dentro de él los signi-

ficados únicos (de hecho, algunas palabras usadas en el lenguaje común)
adquieren otra connotación en el lenguaje jurídico; por ejemplo, si un abo-
gado, luego de analizar un caso, expresa “¡ese juez no es competente!”,
una persona que no conoce de la ciencia jurídica podrá refutar: “Pero si
esa persona tiene una cultura vasta. ¿Cómo no va ser competente?”. En
este ejemplo se muestra la dificultad del derecho en cuanto a sus térmi-
nos. “Competente” en derecho procesal se vincula al concepto jurídico de
competencia, que vendría a definirse como la atribución jurídica otorgada
a ciertos órganos del Estado de una cantidad de jurisdicción respecto de
determinadas pretensiones procesales con preferencia a los demás órganos
de su clase. Alvarado Velloso nos indica un claro ejemplo del vocabulario
multívoco del derecho:
Si en una reunión de juristas —no ya de personas con relativa cultura— se

pregunta el significado de la palabra “acción” , habrán de obtenerse las si-
guientes respuestas:
Acción es el legítimo derecho que respalda a la pretensión del actor (así se
hablaba de acción de alimentos, acción de deslinde, de acción de divorcio, de
acción de filiación, etcétera (respuesta de civilista).
Acción es el título de crédito representativo de cada una de las partes en
que se divide el capital de ciertas sociedades (respuesta del comercialista).
Acción es el elemento físico o de ejecución material y externo del delito
(respuesta del penalista).
Acción es el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos
debe (respuesta del procesalista).
Para mayor complejidad del problema también se utiliza la palabra “ac-
ción” como sinónimo de derecho, de demanda, de facultad, y además usual-
mente se la califica de acuerdo con el derecho: acción cambiaria, acción civil,
acción penal, etcétera.68
Este rasgo cambiante del derecho fue base para que se refutara su carác-
ter de ciencia; incluso Julius Hermann von Kirchmann69 en 1847 pronunció
una conferencia donde negó enfáticamente que el derecho sea ciencia esen-
cialmente por su impedimento de concretarse y materializarse en conceptos
definitivos, puesto que su objeto mutante lo impedía. Adolfo Alvarado Ve-
lloso también señala esa dificultad que presenta la ciencia jurídica. Es por
68
Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit., p. 31.
69 Discurso titulado “Die Werthiosgkeitderjurisprudenzaiswissencgatf ”, 1847.

ello que en aras de construir su teoría de la acción procesal busca fijar bases
inmutables que no sean cambiantes, y para ello empieza señalando cuál es
la materia propia del conocimiento jurídico:
Para mí resulta claro que es la interacción humana. Es decir la acción que se

ejerce recíprocamente entre dos agentes que, por ello, se convierten en los
extremos de la relación respectiva. Así concebida, puede advertirse que la
interacción es una figura reversible pues se presenta tanto de un lado para otro,
manteniendo su vigencia y significación por la referencia recíproca.70
Observemos que esta frase del maestro procesalista coincide con la con-
cepción del derecho que postulaba Carlos Cossio sobre su definición del
derecho:
La verdad es que el conocimiento jurídico no es un conocimiento histórico,

ni matemático, sino un conocimiento normativo. Pero éste no quiere decir,
para la teoría egológica que el objeto del conocimiento jurídico sean normas,
sino que mediante la conceptualización normativa se conoce el objeto de la
ciencia jurídica, que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.71
Tanto para Alvarado Velloso como para Carlos Cossio, el objeto del co-
nocimiento jurídico es la conducta = interacción humana. Queda concluida
así la primera tarea de este artículo, que fue demostrar la similitud entre los
postulados de ambos juristas. Comencemos ahora a analizar la teoría de la
acción como acto de interacción humana de nuestro amigo y maestro Al-
varado Velloso.
2. Tipos de interacciones
Aceptada la tesis de que el hombre interacciona con sus semejantes y

de que el derecho tiene por objeto esas interacciones, pasemos a analizar las
diversas posibilidades de interacción que se pueden presentar:
—— El estatus de la persona frente a la sociedad.

—— La relación de un hombre con una mujer.
—— La tercera posible interacción es consecuencia natural de la existen-
cia del grupo.
—— La cuarta interacción que es posible es la del hombre pactando con
otro hombre.
70
71 Cossio, Carlos, op. cit., p. 213.

Cada interacción que señala el maestro argentino tiene sus caracterís-

ticas particulares:
A. Estatus de la persona frente a la sociedad
Es la interacción básica, el hombre frente a su sociedad origina las de-

más interacciones:
La de un hombre con la sociedad en la cual convive, donde requiere ser in-

dividualizado, identificado, capacitado, etcétera. Y es que el estado de una
persona es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirle
efectos jurídicos.72
Esta interacción origina las reglas vinculadas al derecho al nombre, al

derecho a la nacionalidad, al domicilio, a la capacidad civil, etcétera.
B. Relación hombre con una mujer
Esta interacción nace de la naturaleza humana, la necesidad sicológica

y fisiológica de la unión de un hombre y una mujer. Es imposible negar que
esta interacción sea fundamental para la continuidad de la raza humana:
La segunda interacción posible es la que se da entre un hombre y una mujer

para y por el efecto de procrear. Esta interacción tiene como consecuencia
lógica la familia, por lo que las normas que la regulan bien pueden constituir
lo que podría llamarse estatuto familiar, en el cual ingresan todas las reglas
referidas al matrimonio, filiación, alimentos, sucesiones, etcétera.
C. La tercera posible interacción es consecuencia natural de la existencia del grupo
Esta interacción nace de la necesidad de organizarse. El hombre para

regular su convivencia y sobrevivir necesita un orden y un ente que sea
quien regule y planifique las decisiones del grupo para poder desarrollarse.
He allí el origen del Estado:
Que un hombre esté dispuesto, cuando otros también lo estén tanto como él,
a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa propia que
72

considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres

como consentiría a otros contra él mismo.73
Para que una sociedad se desarrolle se necesita de una clase dirigente y

unas buenas normas. Esta es una interacción humana importante, porque
permite el crecimiento social y económico de un país. Al referirse a esta in-
teracción Velloso indica:
Alguien debe dirigirlo y el resto debe ser dirigido. También aquí se presenta
una interacción de carácter vertical entre gobernantes y gobernados, por lo
que las normas que la regulan bien podrían conocerse como estatuto gober-
nativo o del poder, en el cual ingresan todas las reglas del derecho constitucio-
nal, el administrativo, el registral, el penal, el real, etcétera.74
D. El hombre pactando con otro hombre
Esta interacción permite la función social y económica que permite el

derecho. Las personas, con el fin de satisfacer sus necesidades de diversa
índole, tienen necesariamente que pactar, por ejemplo, para adquirir lo ne-
cesario que les permita desayunar, adquirir unos libros y puedan estudiar. A
todo ello Alvarado Vellosos lo señala como
La cuarta interacción que es posible, es la del hombre pactando con otro

hombre, que podría llamarse estatuto de los pactos o convencional y en el
cual ingresan todas las reglas referidas a las obligaciones y sus diversas fuentes
contractuales.
Cada una de estas hipótesis configura un fenómeno distinto de los demás
y por ello recibe una designación diferente y precisa: compraventa cuando la
relación se presenta como cosa a cambio de dinero, permuta cuando es cosa
a cambio de cosa, donación cuando es a cambio de nada; comodato cuando
es cosa para usar y devolver; depósito cuando es cosa para guardar y devolver
en las mismas condiciones, etcétera.75
En estos tipos de interacciones el maestro argentino sostiene que son

reguladas por normas estáticas, mientras que las normas dinámicas son re-
guladoras de una quinta y nueva forma de interacción llamada “instancia”.
73 Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república, eclesiástica y civil, Mé-
xico, Fondo de Cultura Económica, 1980, p. 24.
74 Alvarado Velloso, Adolfo, op. cit., p. 33.
75 Ibidem, pp. 33 y 34.

3. La instancia y su clasificación
El derecho a la instancia es una forma más de interacción. Esta facultad

se encuentra regulada por normas dinámicas.76 Según la Real Academia de
la Lengua Española, “instar” viene del latín instare, que significa “urgir la
pronta ejecución de algo”. En su sentido jurídico es un impulso a otro, para
que a su vez impulse. De este modo, con el derecho de instancia se producen
una serie de actos en cadena que son previstos en la norma. Adolfo Alvara-
do Velloso la define así:
Jurídicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez im-

pulse, formando en definitiva la cadena de actos que está prevista con antici-
pación en la norma.
Así es que se define a la instancia como el derecho que tiene toda persona
(gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un pro-
cedimiento, una respuesta cuyo contenido no se puede precisar de antemano.
4. Posibles tipos de instancias
El derecho de instancia tiene diferentes vertientes, cada una con dife-

rentes características y contenidos. La doctrina procesal las conoce como:
A. Petición
B. Denuncia
C. Reacertamiento
D. Queja
E. Acción procesal
A. Petición
En un acto mediante el cual la persona ejerce su derecho de petición y

se dirige a un organismo público para que éste le conceda un derecho. Al-
varado Velloso lo define así:
Es la instancia dirigida a la autoridad tendente a que ésta resuelva por sí mis-

ma acerca de una pretensión de quien la presenta. Por ejemplo, Juan desea
instalar en la vía pública un puesto de venta cierta mercadería, para lo cual
76
Normas dinámicas son aquellas que producen un movimiento o actividad. Las normas
procesales son dinámicas en razón de que su estructura no es disyuntiva, sino continuada
consecuencialmente.

es imprescindible contar con previa autorización del respectivo organismo

municipal. A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le
otorgue el correspondiente permiso.77
En este acto humano el que pide puede estar seguro de que activará
una serie de procedimientos en el organismo público; de lo que no puede
estar seguro es del contenido de la decisión que emitirá el funcionario. La
autoridad puede admitir o no el pedido. Es clásico el ejemplo de aquella
persona que para instalar una tienda en su casa solicita al órgano público la
licencia; se insta y se pone en movimiento todo el andamiaje administrativo,
pero de lo que no se puede estar seguro es de que si se le concederá o no la
licencia. Ante este acto humano es el organismo público quien evaluará si
es pertinente o no acceder; para ello sigue un procedimiento formal, como
lo indica el maestro argentino Alvarado Velloso:
Para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una comproba-
ción, es decir la operación mental por la cual determina la existencia de los
hechos tipificados en la norma y la asignación a ellos de las consecuencias ju-
rídicas previas para el caso; en idioma italiano se utiliza el vocablo accertamento
con dicho significado técnico. De allí que toda autoridad —administrativa o
judicial— accerta cuando motiva y funde su resolución.
Por supuesto, para que la comprobación sea posible, dado el contenido
pretensional de la petición, han de surgir de la misma formalidad de la pre-
sentación circunstancias claves, quién insta, ante quién se insta, por qué se
insta, y para qué se insta.78
B. El reacertamiento
Puede suceder que en determinadas situaciones la petición no sea acep-

tada. Ante ello, aparece otra manifestación de la instancia, llamada rea-
certamiento. Éste es definido como un acto por el cual se solicita ante el
organismo superior una revisión de la decisión que emitió el organismo in-
ferior. El que insta puede aducir que hubo un error solicitando al organismo
superior la revocación del acto cumplido. En el pensamiento de Alvarado
Velloso se señala esta idea como
…el reacertamiento es la instancia dirigida al superior de la autoridad que,

a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta —accerta-
77
78 Ibidem, p. 39.

mento— al dictar resolución acerca de su petición para que emita una nueva
decisión respecto al tema en cuestión.
De tal modo, el reacertamiento también tiene un contenido pretensional:
la revocación del acto cumplido y quien insta reputa erróneo. La instancia de
reacertamiento se conoce habitualmente como el nombre de recurso admi-
nistrativo y de recurso jerárquico…79
El reacertamiento produce la revisión de que si el organismo público

“comprobó” (accertamento) correctamente, pero hay situaciones en las cuales
el funcionario no actúa conforme al procedimiento establecido en la ley que
regula el caso; esto origina la tercera forma de instancia, llamada la queja.
C. La queja
La instancia tiene como destinataria la autoridad superior; el particular

busca el control de la inactividad que le causa un perjuicio, y logrado ello
que se le imponga una sanción al inferior. La diferencia principal entre el
reacertamiento y la queja se da en el contenido del reclamo; en el reacer-
tamiento se señala una mala comprobación de la petición; es decir, si hubo
actividad; en la queja se reclama la nueva revisión, por una inactividad del
organismo público.
D. La denuncia
Es una actividad mediante la cual una persona insta a un organismo pú-

blico para que tome conocimiento de un hecho social con relevancia. Aquí
no existe una pretensión, sino que el particular busca alertar, poner en aviso,
comunicar algo de interés (puede tener relevancia jurídica) para los órganos
públicos. Alvarado Velloso indica sobre estos cuatro tipos de instancia una
característica general que nos permite identificar su esencia:
Las cuatro formas diferentes de instar ofrecen la particularidad de presentar-

se invariablemente entre dos personas. El particular que insta y la autoridad
que recibe el instar. (Adviértase que aunque figuren varios funcionarios en las
instancias de reacertamiento y de queja, la persona instada es jurídicamente
la misma, la autoridad, aunque actuando por medio de distintos órganos).80
79
Idem.
80 Idem.

Se observa que en estas instancias existen dos sujetos: el particular que

insta y la autoridad.
La AUTORIDAD EL PARTICULAR
E. La acción procesal
La principal diferencia entre este tipo de instancia y las explicadas ante-

riormente se da en la cantidad de sujetos que participan en los actos, mien-
tras que en la queja, la denuncia, la petición y el reacertamiento, en cuanto
relación intersubjetiva,81 se presentan dos sujetos (aun cuando el organismo
público actúe mediante diferentes instituciones); en la acción procesal en
cambio los sujetos de la relación intersubjetiva son el particular y otros dos
sujetos:
La acción procesal es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir ante
la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha direc-
tamente por ésta, sino por una tercera persona que por tanto deberá integrar
necesariamente la relación dinámica que se origine con tal motivo. Resulta
así que la relación procesal ostenta la singular particularidad de provenir de
un sujeto (actor, y provocar la conducta de otros dos (juez y demandado) en
tiempos normativamente sucesivos.82
Grafiquemos estos actos intersubjetivos que se manifiestan en la acción

procesal y los sujetos que los elaboran. Esta relación se presenta entre su-
jetos.
JUEZ
ACTOR DEMANDADO
81 En su teoría egológica del derecho Carlos Cossio también planteaba que el derecho
era una conducta humana en interferencia subjetiva; Alvarado Velloso adopta esta idea so-
bre el derecho de instancia y su teoría de la acción procesal. Queda ahora demostrado el
objeto de este trabajo: sostener que el maestro y amigo Adolfo Alvarado Velloso es el Cossio
del derecho procesal.

El cuadro anterior se explica mejor con el siguiente ejemplo: Primus

celebra un contrato de mutuo con Secundus. Al término del plazo, el acree-
dor intima el pago, y el deudor no cumple su obligación. Ante ello, Primus,
como no puede ejercer la autotutela, acude a los tribunales a instar que el
órgano público le obligue a Secundus a que pague su deuda. Antes de ello,
Primus tiene que probar que la deuda existe. Este ejemplo es muy común
en la sociedad, donde constantemente se aprecia a deudores que desde que
contraen su obligación se encuentran ideando la manera de no cumplirla;
ante ello, el maestro Alvarado indica —al igual que Cossio en su época—
que el derecho de acción está conformado por los actos (conducta en inter-
ferencia intersubjetiva) entre tres sujetos: el actor, el juez y el demandado.
Son claras las palabras del maestro al respecto:
Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de él

mismo la solución del litigio sino de la prestación que habrá de cumplir otra
persona, habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo entre dos per-
sonas, sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él a aquella
persona respecto de la cual se insta.
Es en esta cita donde podemos diferenciar a la acción de las demás ins-

tancias (petición, denuncia, reacertamiento, queja), porque en éstas la rela-
ción intersubjetiva se produce entre dos sujetos; en cambio, en la relación
intersubjetiva que origina la acción se debe enrolar a un tercero; es decir, los
actos se realizan entre dos partes, y en medio de ellas regulándolas el juez.
Solo así podemos hablar de relación jurídico-procesal; sólo esta relación que
cumple lo que hemos mencionadas es proceso. Este concepto se debe tener
bien claro, y es sencillo de entender hasta para el más despistado de los mor-
tales; un proceso judicial implica siempre una relación entre tres sujetos:
actor, juez y demandado. Esta característica es la que diferencia a la acción
de otras definiciones propuestas por algunos juristas.
IX. La acción procesal
1. Generalidades
Uno de los derechos consagrados en nuestra Constitución Política de 1993

y que incide en el derecho procesal civil, es el derecho a la tutela jurisdic-
cional, es decir, aquella facultad que tiene todo sujeto de derechos de acudir
al Estado y exigirle que cumpla con el deber de imponer su jurisdicción.
Este derecho se manifiesta “antes de un proceso” cuando la persona exige

al Estado que éste se encuentre preparado con una serie de sistemas que le
permitan llevar a cabo un proceso para la solución de sus conflictos, o sea,
“que el Estado se comporte como lo haría una empresa de seguros ante sus
asegurados”.83 La tutela jurisdiccional se presenta igualmente dentro de un
proceso y se manifiesta a través del debido proceso84 y sus respectivas garan-
tías, como el de ser juzgado con imparcialidad, en iguales condiciones y con
una aplicación correcta del derecho. Este derecho se concretiza a través del
derecho de acción.
El derecho de acción es aquella institución jurídica procesal que dio
inicio a la autonomía del derecho procesal como conocimiento científico.
Recordemos que antes de los estudios científicos procesales sólo se consi-
deraba al derecho procesal como el derecho material en pie de guerra. La
evolución del estudio del derecho de acción ha sido el camino de la etapa
precientífica a la científica del derecho procesal Es por ello que diferentes
juristas han tratado de encontrar la naturaleza y definir la esencia de este
importante derecho subjetivo.
2. El derecho de acción
Definir al derecho de acción es muy complicado debido a su naturaleza,

ya que no es sólo de carácter procesal, sino que su esencia trasciende hasta
el derecho constitucional, incluso forma parte de uno de los derechos bási-
cos del ser humano. En una definición muy simple se podría señalar que la
acción es el derecho a la jurisdicción, es decir, es una facultad que nos brin-
da la ley para que todo sujeto pueda acudir a los juzgados a fin de reclamar
que se satisfaga nuestra pretensión. Al decir del jurista Eduardo Couture, se
podría definir el derecho de acción como
un poder jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le
es posible acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensión. El
hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza
del poder jurídico de accionar, puede promover sus acciones en justicia aun
en aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón.85
83
Monroy Gálvez, Juan, Teoría general del proceso, Lima, Communitas, 2009, p. 456.
84 Según
Ticona Postigo, el debido proceso es el derecho de toda persona de exigir al Es-
tado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente.
Ticona Postigo, Víctor, Análisis y comentarios al Código Procesal Civil, Lima, Grijley, 1995, t. I, p. 8.
85
Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, Depalma, 1978,
pp. 60 y 61.

Mediante la acción hacemos valer nuestra pretensión procesal. Lo que a

simple vista parece sencillo no fue así, pues hubo grandes debates por tratar
de descubrir la naturaleza de este derecho.
Debido a las diferentes acepciones que se tienen del derecho de acción,86
surgieron diferentes doctrinas que buscaron definirlas con el objetivo de en-
contrar su esencia y ratificar su autonomía. Los romanos concebían a la ac-
ción como un conjunto de ritos de obligatorio cumplimiento para empezar
o impulsar un proceso. En las Institutas de Gayo se muestra un claro ejemplo
del formalismo romano:
Unde eum qui de vitibus succicis ita egisett, ut in actione vites nominaret, res-
ponsum est rem perdidise, cum debuisett arbores nominare eo, quod lex XII
tabularum, ex quad de vibus succisis actio conpeteret, generaliter de arborius
sucisis loqueterut. “Por lo que se hubiere respondido que quien hubiere accio-
nado acerca de vides cortadas en forma que la acción hubiese dicho precisa-
mente vides y no árboles habría perdido la causa, porque la Ley de las Doce
Tablas que es donde le competería la acción por las vides cortadas, hablaba
en general de árboles”.87
En el derecho romano a cada derecho sustantivo le correspondía una

acción y una fórmula; es decir, la acción era sólo un añadido del derecho
sustantivo. Años después, en el imperio de Justiniano, también la acción
tenía el rango de dependencia. Así lo manifiesta el Digesto de Celso: “el de-
recho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”.
La polémica entre Bernard Windscheid y Teodor Muther en 1856 abrió
un nueva etapa en el derecho procesal, pues por primera vez se analizó la
posibilidad de darle autonomía al derecho adjetivo encontrando una insti-
tución jurídica autónoma de lo material; ésta era la “acción”. Windscheid
sostenía la tesis romanista de la acción, mientras que Muther postulaba que
la acción era autónoma del derecho subjetivo material y que este derecho
estaba dirigido al Estado, a efectos de que éste le concediera tutela jurídica
a través de una sentencia a su favor. Muther enfatizaba que sólo tiene acción
quien tiene razón en el proceso; es decir, la acción era un derecho concreto.
86 Se considera en el ámbito procesal a la acción como una palabra plurisignificativa. Se
usa la palabra “acción” como sinónimo de pretensión. Esto se observa cuando en algunas re-
soluciones se usa el término “acción fundada, acción infundada, acción real, acción penal”.
La acción algunas veces se le confunde como sinónimo de derecho cuando se indica “el autor
carece de acción”. Nosotros consideramos errados estos usos del término “acción”, pues éste
es un derecho autónomo.
87 Gayo, Institutas, IV, NRO, 11.

En la etapa moderna del derecho procesal, la mayoría de juristas de-

finen al derecho de acción como un derecho de naturaleza constitucional
que tiene el ser humano de acudir al Estado para exigir tutela jurídica efec-
tiva. Este derecho tiene diferentes características, como el de ser un derecho
autónomo, ya que su estudio implica el conocimiento de teorías sobre su
naturaleza procesal, es público porque el sujeto pasivo sobre el cual se ejer-
ce es el Estado, subjetivo, pues es inherente a todo sujeto de derechos, y de
carácter abstracto porque no requiere tener de su lado un derecho material;
solo es un derecho a iniciar un proceso, si al final de éste se tiene o no tiene
la razón, eso es independiente al derecho de acción.
3. La teoría de la acción de Adolfo Alvarado Velloso
Según este jurista, debemos situar a la acción dentro de uno de los tipos
de instancias;88 no obstante, la acción es un tipo de instancia distinta a las
demás, debido a que forma una relación jurídica compuesta por tres sujetos:
actor, demandado y órgano jurisdiccional.
En conclusión, este tipo de instancia llamada “acción” es necesaria-
mente trilateral.89
La definición de la acción procesal de Alvarado Velloso no parte desde
una perspectiva jurídica, sino desde la realidad, es decir, busca extraer su
definición del fenómeno social mismo, que es lo que realmente sucede, por
qué causas se produce la acción procesal. O sea, definirá la acción desde el
punto de vista de la conducta o actividad del sujeto de derecho, sólo así se
podrá diferenciar el concepto de acción de otros conceptos procesales, por-
que —según este autor— definir a la acción según sus características: au-
tónoma, abstracta, subjetiva y pública, al decir que la acción es de carácter
público porque interviene el Estado no la diferencia de otros derechos, ya
que existen otros litigios que pueden autocomponerse o solucionarse por la
vía del arbitraje, y allí no interviene el Estado pese a existir la necesidad del
derecho de acción. Tal como lo señala el maestro argentino: es cierto que
con la acción se requiere la intervención del Estado; pero ello no es remo-
tamente necesario, ya se ha visto que litigios pueden autocomponerse y aún
más, heterocomponerse por la vía del arbitraje privado.90
88 Adolfo Alvarado Velloso indica que las instancias en el proceso son: petición, reacerta-
miento, queja, denuncia y acción. Todas ellas se caracterizan por tener como sujeto pasivo a
la autoridad estatal, aunque actuando desde diversos órganos.
89 Véase supra nota 82.
90 Idem.

Tampoco al decir que la acción es un derecho subjetivo no se diferencia

de otros derechos, pues existen otros derechos subjetivos. Al respecto, Alva-
rado Velloso señala: “Es cierto que la acción es un derecho subjetivo (pero
no el único) de carácter público (pero no el único y de naturaleza autónoma
de otro derecho (pero no el único): el derecho de votar por ejemplo es sub-
jetivo, público y autónomo y nada tiene que ver con la acción procesal”. En
palabras de Alvarado Velloso, definir a la acción según estas características
ya explicadas es sólo tomarle una fotografía a lo lejos y en forma genérica,
mas no es llegar a la esencia del concepto de acción. Para lograr captar la
esencia del derecho de acción es necesario definirlo desde la realidad con-
creta. ¿Cómo se presenta la acción en casos de conflicto? Sólo se puede lo-
grar captar la esencia de la acción al encontrar sus elementos, como la causa
y el objeto, además de los sujetos que la instan. Por ello, según el jurista ar-
gentino una definición correcta de la acción es donde aparezcan los sujetos
de la acción, el objeto y la causa que genere la acción.
4. Los elementos de la acción según Adolfo Alvarado Velloso
La doctrina planteada por Adolfo Alvarado Velloso91 indica que toda

definición de acción procesal engloba los siguientes elementos: los sujetos
procesales, la causa y el objeto. Al respecto, el maestro argentino señala:
91
Adolfo Alvarado Velloso es un jusfilósofo argentino partidario del garantismo proce-
sal. En su libro El garantismo procesal, el maestro plantea su concepción sobre el proceso en
su ensayo “Garantismo procesal”, sostiene: “La razón de ser del proceso es la erradicación
de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada para mantener un estado perpetuo de
paz y de respeto a las normas de convivencia que todos debe acatar… Podría decirse que
el debido proceso: supone el derecho a la jurisdicción que es imprescriptible, irrenunciable
y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por las sentencias. Implica el
libre acceso al tribunal, la determinación previa del lugar del juicio y el derecho del reo de
explicarse en su propia lengua; comprende el derecho de que el proceso se efectúe con un
procedimiento eficaz y sin dilaciones, adecuado a la naturaleza del justiciable y público, con
asistencia letrada eficiente desde el momento mismo de la imputación o detención.
Específicamente en cuanto a la prueba se refiere: el derecho a probar con la utilización
de todos los medios probatorios pertinentes y procedentes.
En cuanto atañe a la sentencia, comprende el derecho de que sea dictada por un juez ob-
jetivo, imparcial e independiente que emita su pronunciamiento en forma completa: referida
a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable. Legítima: basada en
pruebas válidas y sin omisión de las esenciales; lógica adecuada a las reglas del pensamiento
lógico y la experiencia común. Motivada: debe ser una derivación razonada del derecho
vigente con relación a la pretensión esgrimida y en función de los hechos probados en el
proceso y congruente.
Debe versar exclusivamente acerca de lo pretendido y resistido por las partes...

—— Los sujetos (quién y ante quién) son toda persona jurídicamente

capaz que desee instar y la autoridad que la recibe.
—— La causa (por qué) del ejercicio de la acción es el mantenimiento
de la paz social mediante la erradicación de la fuerza ilegítima de
la sociedad.
—— El objeto (para qué) del ejercicio de la acción es lograr la apertura
y desarrollo de un proceso que, eventualmente, derivará hacia su
propio objeto: la sentencia
Se puede afirmar que este jurista quiere definir el derecho de acción

desde el punto de vista de la realidad concreta, dejando de lado toda defini-
ción teórica previa sobre la acción.92 Para definir la acción, según Alvarado
Velloso, tenemos que observar qué es lo que ocurre en la realidad; es decir,
“poner atención a la actividad material que se realiza en el terreno de la rea-
lidad social”.93 Bajo esa premisa, la acción se manifestaría concretamente
Y es que el proceso judicial es la gran y máxima garantía que otorga la Constitución

para la defensa de los derechos individuales y desconocidos por cualquier persona y muy en
particular por la autoridad, con el cual el individuo puede igualarse sólo jurídicamente en el
proceso, ya que allí hay un tercero que le otorga un trato igualitario desde su propia impar-
cialidad. De ahí el nombre garantista o libertaria.
El maestro Adolfo Alvarado Velloso parte de la idea de que la causa que origina un proce-
so es el conflicto intersubjetivo de intereses, ya que la aparición de éstos es un obstáculo para
el normal devenir de una sociedad. Plantea que la razón de ser del proceso es el erradicar
toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad a fin de mantener la paz social. De esta manera,
el proceso se origina como un instrumento para evitar que los particulares se hagan justicia
por su propia mano. Sostiene que este instrumento que solucione los conflictos de intereses
intersubjetivos se sustente en un debido proceso que presente:
— El respeto al derecho de jurisdicción
— El libre acceso al tribunal
— La posibilidad plena de audiencia
— La asistencia letrada
— El derecho de probar
— Una sentencia dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente. Entre otros.
Su teoría del garantismo procesal propone una mayor participación del juez —pese a que
diversos sectores del periodismo muestran una señal negativa de ellos—, ya que de ellos de-
pende la verdadera imparticion de justicia. La actividad del juez debe realizarse respetando
las garantías que ofrece el debido proceso. Sólo en el proceso los sujetos que intervienen son
iguales, y esta igualdad la otorga un tercero que es el juez. El garantismo procesal propone
un rol activo del juez, pero que en su accionar se otorguen las debidas garantías al justiciable,
respetando todos sus derechos consagrados en la Constitución
Alvarado Velloso, Adolfo, El garantismo procesal, Lima, Adrus, 2010, pp. 23, 68, 69 y 77.
92
Véase supra nota 82.
93
Ibidem, p. 76.

como un acto entre tres sujetos: las partes y el juez, según lo esquematiza-
mos en el apartado anterior, en el punto E. “La acción procesal”.
JUEZ
ACTOR DEMANDADO
Para el maestro Adolfo Alvarado Velloso, la acción sería el acto material

que se realiza entre estos tres sujetos. Es por ello que sostenemos que su tesis
tiene semejanza con lo que años atrás postuló sobre el derecho el maestro
Carlos Cossio en su teoría egológica: “el derecho es conducta en interferen-
cia intersubjetiva”, la acción como una institución del derecho concretiza
esta idea, pues vemos claramente cómo la conducta del actor, al ejercer su
derecho de acción influye en la esfera jurídica del juez, instándole a que
realice actividades procesales; también influye en los actos del demandado,
pues ante la interposición de la demanda el demandado tiene que realizar
actos procesales
Y éstos son provocados por los actos (conducta según Cossio) del otro
sujeto. Queda establecida y explicada de este modo nuestra tesis de encon-
trar semejanzas entre lo que propuso el autor de la teoría egológica y el
maestro procesalista.
5. Presupuestos de la acción procesal
La doctrina procesal ha definido a los presupuestos de la acción como

“condiciones que permiten obtener la providencia favorable, requeridos
para la validez del proceso y por tanto para obtener una sentencia cualquie-
ra que sea”.94 En sede nacional, la jurisprudencia se ha pronunciado respec-
to a los presupuestos de la acción como “que en todo proceso para que la
relación jurídica procesal sea válida es necesario que cumpla los siguientes
requisitos o presupuestos procesales y las condiciones de la acción”. Así,
será necesario que en la etapa de calificación de la demanda se verifique
la existencia de la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la
94
Satta, Salvatore, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Ejea, t. I, p. 128.

demanda, componentes de los presupuestos procesales, así como la legitimi-

dad procesal activa y el interés para obrar, componentes de las condiciones
de la acción, a efectos de un iter procedimental válido que lleve a una sen-
tencia de mérito.95
El maestro Adolfo Alvarado Velloso define al término “presupuesto”
como “el conjunto de condiciones y requisitos que deben cumplirse insosla-
yablemente para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso,
así como la emisión de la sentencia que constituye su objeto”.96 No obstante,
el maestro argentino considera que los presupuestos se tienen que cumplir
no sólo en la etapa postulatoria, sino que cada etapa del proceso tiene sus
presupuestos, y éstos se tienen que cumplir ineludiblemente en aras de llevar
adelante satisfactoriamente un proceso. Según la doctrina de Alvarado Vello-
so, el proceso tiene las siguientes etapas: afirmación, negación, confirmación,
alegación y sentencia; todas estas etapas procesales tienen presupuestos que se
deben cumplir si es que el interesado quiere lograr la solución de su conflicto
de una forma favorable, porque muchas veces sucede en la praxis que quien
tiene la razón no gana el proceso, debido a que no cumplió satisfactoriamente
uno de los requisitos que le impone el sistema procesal.
Pero la experiencia jurídica demuestra hasta el hartazgo que muchísimos plei-

tos se gana o se pierden por motivos puramente procedimentales, desvincu-
lados por completo de la razón o sin razón que tenga en cuanto al conflicto
mismo… de nada vale que el actor —por ejemplo— tenga toda la razón de
la realidad, si afirma mal su litigio o si no confirma oportunamente su afir-
mación, o si consiente un pronunciamiento adverso por no impugnarlo en el
plazo correspondiente.97
Es por ello que sin los presupuestos el proceso no existe como tal, sino
como un simple procedimiento.
Los presupuestos de la acción procesal son:98
Presupuesto procesal Definición
Existencia de posibilidad de accionar Cuando el Estado permita que el intere-

sado accione en orden a la pretensión
que intenta demandar.
95 STC. NRO. 8108-2005-PA/TC. F.J.3.

97
Idem.
98
Ibidem, p. 88.

Presupuesto procesal Definición
Que la presentación de la instancia

Ausencia de caducidad del derecho de ante la autoridad no esté sujeta por ley
acción a un plazo de caducidad ya cumplido.
Capacidad jurídica del actor Quien insta sea jurídicamente capaz

para hacerlo.
Adecuada investidura de la autoridad Que la autoridad que recibe la instancia

ostente la investidura necesariamente
para poder originar un proceso.
Para el ejercicio del derecho de acción se requiere que el actor cumpla

con estos presupuestos: que al momento de ejercerlo, éste afirme una pre-
tensión apta para ser procesada ante un tercero, que la acción tenga validez
y vigencia; es decir, que este derecho se encuentre habilitado por el tiempo
para instar un proceso; además, se requiere que el actor sea un sujeto de
derecho que quiera constituirse como parte en el proceso sea capaz jurídica-
mente, y el último presupuesto se encuentra vinculado al destinatario de la
acción, que éste se encuentre legitimado con la investidura correspondiente;
o sea, que se encuentre apto para asumir el conocimiento de la pretensión
debido al cargo que ocupa por encargo del Estado.
X. La teoría de la acción procesal

según Humberto Briseño Sierra
1. El derecho dinámico
La acción en el derecho es una institución jurídica procesal muy controver-

tida. El maestro Humberto Briseño Sierra99 parte su análisis de la acción
99
Humberto Briseño Sierra (1914-2003) jurista mexicano, maestro del derecho hispa-
noamericano, fue uno de los grandes impulsores del derecho procesal americano. En las
aulas de la Universidad Nacional Autónoma de México inaugura la primera generación los
estudios de doctorado en derecho. Recibió a nivel internacional numerosas condecoraciones
como la de la Universidad del Rosario en Santa Fe, Argentina, en 1978.
Una de las pasiones del maestro Humberto Briseño Sierra fue la labor académica debido
a sus numerosas publicaciones en revistas, como: Jurídica; Revista Fiscal Financiera; Revista Mexi-
cana de la Construcción; La Justicia; de Revista Jurídica Veracruzana; Foro de México; El Foro. Órgano de
la Barra Mexicana; Colegio de Abogados; Anales de Jurisprudencia; Boletín del Instituto de Derecho Compa-
rado; Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM; Revista del Tribunal Fiscal de la Federación; Revista

desde un punto de vista objetivo, centrando su atención en el dinamismo del

derecho, plantea que la acción procesal se encuentra compuesta por normas
dinámicas. Según Briseño Sierra una norma dinámica es100
aquella que a partir de una conducta dada, encadena una secuencia de con-
ductas… Queda indicado que para elaborar una norma dinámica, es menes-
ter ligar relaciones consecuenciales. Esto sólo puede acontecer si el esquema
general de la normatividad se compone de varias relaciones que son una
consecuencia de la presencia de unas y otras.
Es decir, que el dinamismo de una norma se presenta debido a que el

cumplimiento de esta genera una serie de actos (conductas) en cadena, en
la cual unas son consecuencia de las otras. Las normas dinámicas producen
una estructura secuencial. Es en el derecho procesal donde se presenta la
Procesal Iberoamericana; Revista de la Escuela de Derecho de la Universidad Autónoma de Sinaloa; Revista

de Comercio; Jurídica. Anuario de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana; Revista Procesal.
Entre sus principales libros destacan el tema del derecho procesal, donde analiza a los
medios heterocompositivos de solución de conflictos. Los libros más destacados del maestro
mexicano son: Estudios de derecho procesal, México, UNAM 1957; El arbitraje en el derecho pri-
vado. Situación internacional, México, Imprenta Universitaria, Instituto de Derecho Compara-
do, 1963; Derecho procesal fiscal. El régimen federal mexicano, México, Antigua Librería Robredo,
1964; Teoría y técnica del amparo, Puebla, José M. Cajica, 1967, 2 tomos; El artículo 16 de la
Constitución mexicana, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 1967; El proceso admi-
nistrativo en Iberoamérica, México, Imprenta Universitaria, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 1968; Tratado de derecho procesal mexicano, México, Cárdenas Editor, 1969, 4 tomos; Derecho
procesal, México, Cárdenas, 1970; El amparo mexicano, México, Cárdenas, 1971; El impuesto al
ingreso global de las personas físicas, México, Cárdenas, 1974; Los conflictos colectivos en el derecho
mexicano, México, Imprenta Universitaria Autónoma del Estado de México, 1974; El enjui-
ciamiento penal mexicano, México, Trillas, 1976; Estudios de derecho procesal, México, Cárdenas,
1980; Compilación de derecho procesal, México, Cárdenas, 1982; Compendio de derecho procesal, Mé-
xico, Humanitas, 1989; Tratado de derecho procesal, Buenos Aires, Rubinzal, 1989, 2 tomos; El
control constitucional de amparo, México, Trillas, 1990; Estudios sobre arbitraje, México, Cárdenas,
1995; Excepciones procesales, México, Cárdenas, 2001; El derecho procedimental, México, Cárde-
nas Editores, 2002, y Estudios de derecho constitucional, México, 2003 inédita.
Briseño Sierra aportó grandes pensamientos doctrinarios para la teoría del derecho proce-
sal; impulsó una novedosa concepción sobre el derecho de acción como un acto de proyección
de la instancia procesal. A través de sus ensayos indica que la acción es un derecho que se
debe analizar desde una perspectiva de la realidad; es decir, para dar una definición de
acción se busca observar qué características presenta en su ejercicio por los sujetos de dere-
cho. De esta manera, enmarca a la “acción” como un tipo de instancia con características
particulares como el de ser la única que engloba una reilación trilateral entre el actor, el juez
y el demandado.
100 Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, 2a. ed., México, Harla, 1995, t. I, pp. 455
y 456.

mayor parte de las normas dinámicas; por ejemplo, en las normas vincula-
das al derecho a la instancia y sus respectivas variantes.
2. Clasificación de las instancias
La eficacia de las normas dinámicas genera en los sujetos pasivos de

éstas una serie de conductas. Esta serie de conductas derivadas unas como
consecuencias de otras es lo que la doctrina conoce como procedimiento:
“en el procedimiento cada conducta está enlazada a la anterior y a la poste-
rior. No cabría hablar de procedimiento si los sujetos se comportan desorde-
nadamente permitiendo que sus actos se manifiesten en conexiones indeter-
minadas y en cualquier momento”.101 Entre estas conductas o efectos de las
normas dinámicas tenemos a las instancias, y éstas se encuentran vinculadas
al procedimiento. La instancia es un derecho que tiene todo sujeto de acudir
a los órganos pertinentes. Al respecto, el maestro Briseño Sierra define así a
la instancia:
es jurídicamente un acto que condiciona la realización dinámica para al-

canzar una prestación resolutiva, de cuyo contenido no es necesariamente
su causa. Es un derecho individual porque se trata de un titulo jurídico que
porta el sujeto. (...) en el ejercicio de la instancia depende de la voluntad del
particular, con independencia de que sus consecuencias sean determinadas
por las normas.”102
Según el jurista Briseño Sierra, se presentan los siguientes tipos de ins-

tancias: petición, denuncia, querella, queja, reacertamiento y acción.
A. La petición
Esta instancia es un acto mediante el cual el sujeto insta un pedido ante

la autoridad; el particular manifiesta su voluntad ante la autoridad a través
de su pretensión, que debe ser escrita y correctamente formulada, clara y
precisa. Sobre este acto, Briseño Sierra indica: “La petición de acuerdo con
el artículo 8o. constitucional, cualquier mexicano puede provocar una res-
puesta de la autoridad, si expresa su pretensión por escrito. Sin esta declara-
ción no es posible jurídicamente que se emita una respuesta”.103 Ante la pe-
101
Ibidem, p. 459.
102
Ibidem, p. 460.
103
Ibidem, p. 461.

tición, la autoridad está obligada a manifestar una respuesta, sea positiva o

negativa. Si no se dice nada ante la petición, se está violando este precepto.
B. La denuncia
Con esta instancia se busca dar a conocer un tema de interés a la autori-

dad. En palabras de Briseño Sierra, la denuncia “no es declaración de volun-
tad sino participación de conocimiento”.104 La denuncia tiene características
particulares, pues si bien esta obliga jurídicamente a la autoridad, el parti-
cular en la denuncia, no busca un beneficio particular, sino una respuesta de
la autoridad. El maestro mexicano se refiere al objetivo de la denuncia de la
siguiente manera: “Quien denuncia no pretende que se acceda a lo pedido,
simplemente hace saber a la autoridad la realización de un hecho o de un
acto, a los que la ley condiciona la emisión de una resolución”.105 Común-
mente este tipo de instancia se presenta en el derecho penal, al imponer que
todo ciudadano debe colaborar con la justicia e informar a las autoridades
de la comisión de un delito. La denuncia consiste en el acto de informa-
ción de un delito a la autoridad para que ésta, en ejercicio de su ius imperium,
establezca el orden social ante cualquier violación de las normas imperativas.
C. La querella
Es un tipo de instancia mediante el cual se busca que la autoridad ejer-

za una función tuitiva y sancione al querellado. Mediante ésta, el particu-
lar que ve afectados sus derechos se dirige a la autoridad estatal para que
restablezca el orden e imponga una sanción al querellado debido a su acto
violatorio de la norma. El maestro Briseño Sierra indica sobre la querella:
lo importante en la querella es la índole y la posición de los sujetos. Quere-

llante y querellado ante la ley, tiene igual calidad. La querella viene gene-
ralmente contra un particular, pero también cabe enderezarla contra una
autoridad. Para que no se convierta en queja es menester que los actos del
querellado sean ordinarios, es decir que no se trata de faltas de servicios públi-
cos.106 El sujeto pasivo de esta instancia no es el querellado, sino la autoridad
nacional que resolverá si es aceptable esta instancia o no.
104
Idem.
105
Idem.
106
Ibidem, p. 462.

D. La queja
Esta instancia está dirigida contra una autoridad debido a un mal ejer-
cicio de sus funciones. El sujeto activo de la misma es el particular que insta
ante a la autoridad contra un funcionario público, es decir, la pretensión
del sujeto pasivo va dirigida al superior del funcionario estatal. Se observa
en este tipo de instancia una finalidad disciplinaria para que el funcionario
estatal cumpla correctamente y conforme al derecho sus funciones, o sea:
esta instancia presenta un carácter disciplinario. Briseño Sierra indica lo
siguiente sobre la queja:
desde el momento en que la queja es una pretensión impugnativa, puesto que

combate la conducta de una autoridad conviene intentar una reducción hacia
la simplicidad y la uniformidad de las reglas, estableciendo de una manera
precisa la correspondencia de la queja con el control que va de la medida dis-
ciplinaria a la casación o el amparo.
E. El reacertamiento
Esta instancia busca la revocación de un acto de autoridad. Mediante

esta instancia se busca el acertamiento entendido como la subsunción que
hace la autoridad entre el supuesto jurídico y los hechos para desencadenar
el efecto o consecuencia jurídica de ésta. Busca una adecuación entre el acto
y la norma. Se considera generalmente que esta instancia se aplica sólo para
los actos administrativos; no obstante, se utiliza también en lo procesal en el
ámbito de la jurisdicción voluntaria.
F. La acción procesal como un tipo de instancia
La acción, según la doctrina de Briseño Sierra, es un tipo de instancia

que se regula mediante normas dinámicas. La acción contiene una preten-
sión, al igual que las anteriores instancias; no obstante, el elemento que la
diferencia es el vínculo que genera esta instancia, ya que la acción enlaza
tres sujetos: actor, juez y demandado.107 Este derecho de acción es una insti-
tución jurídica importantísima para la ciencia procesal; fue el elemento que
definió la autonomía de ésta sobre el derecho sustantivo; por ello, diferentes
juristas trataron de descubrir su naturaleza jurídica. Al inicio, en Roma se
le consideró como un arma del derecho sustantivo; pero se descubrió su
107
Ibidem, p. 465.

existencia independientemente del derecho material. Al respecto, Briseño

Sierra la define como una instancia que provee de dinamismo al proceso. La
acción es el punto vital para la existencia de un proceso. El maestro mexica-
no indica sobre esta instancia:
la acción es el objeto del conocimiento elemental del proceso. Es el elemento

sine qua non de la institución. Sin este peculiar derecho de instancia, no hay
proceso ni jurisdicción, sin que importe el caso que por razones políticas sea
de relevancia legislativa a la potestad del juez, porque o se conserva el signifi-
cado del término o desaparece la institución. Buscar la composición del litigio
puede ser el fundamento de la sentencia pero no de la acción, pues ésta res-
ponde a la directriz del dinamismo procesal sea cualquiera el resultado a que
se llegue, inclusive el sobreseimiento en que ni siquiera se estudia el litigio.108
En la doctrina de este jurista se define a la acción bajo una concepción

dinámica de la misma. Este dinamismo se presenta en la práctica judicial,
pues el instar mediante el uso del derecho de acción desencadena una serie
de actos o conductas que se suscitan en forma coherente, una como conse-
cuencia de las otras, es decir, el dinamismo se inicia con la acción, que es la
esencia de la concepción dinámica de esta institución jurídica procesal. El
maestro Briseño Sierra lo define así:
El dinamismo sea en lo material o en lo conceptual, hace referencia al mo-

vimiento… si un precepto ordena que presentada la demanda sea estudiada
por el juez y si llena los requisitos legales se admita para correr traslado al
demandado emplazándole a contestar, en realidad está regulando una plura-
lidad de relaciones consecutivas.
…sea la primera relación a la presentación de la demanda: entonces si el
actor promueve ante el juez, éste responderá desechando o admitiendo. Sea
la segunda relación el traslado y el emplazamiento de la demanda, entonces
el juez ordena notificar la admisión y conceder un plazo para contestar, el de-
mandado reaccionará defendiéndose, sea la tercera relación la contestación
de la demanda —si el demandado reacciona, presentará una contestación al
juez quien deberá desecharla o admitirla—.109
Como se observa, he allí el carácter dinámico de esta instancia llamada

acción. En conclusión, el maestro Briseño Sierra considera a la acción como
un tipo de instancia especial, pues ésta tiene una configuración estructural
diferente: la de crear un vínculo entre tres sujetos: actor, demandado y el
108
Ibidem, p. 475.
109
Ibidem, p. 485.

juez. La proyectividad de la acción se materializa en que esta instancia es la

causante de diversos actos entre los integrantes de este vínculo. Cabe agre-
gar que para este jurista la acción no sólo se encuentra al inicio del proceso,
sino que su extensión se proyecta en todo el proceso. La acción es proyecti-
va, pues desencadena actos o conductas entre los sujetos procesales. De esta
manera, sostenemos que Briseño Sierra postula un concepto de acción des-
de el punto de vista de la realidad concreta. Al igual que su discípulo Adolfo
Alvarado Velloso también cataloga a este derecho como un tipo de instancia
que forma una relación procesal única entre tres sujetos. Así, ambos juristas
proponen que la acción procesal es acto o conducta intersubjetiva. Como
lo señalaba el maestro procesalista Carlos Cossio en su teoría egológica del
derecho, éste es conducta en interferencia intersubjetiva; se encuentra una
similitud entre los tres juristas, ya que en sus definiciones se hace énfasis a
un aspecto importante del derecho, que son los actos humanos. El derecho
nace de la realidad, regula conductas humanas vinculadas a otras conductas
humanas. La acción procesal, al ser la institución más importante de esta
rama, no puede ser ajena a este rasgo característico del derecho. Queda
así demostrado el objetivo de este artículo: descubrir las semejanzas de las
teorías de estos tres juristas: Cossio postulaba al derecho como conducta
humana intersubjetiva. Humberto Briseño Sierra señalaba que la acción
procesal es un acto. Años más tarde, Adolfo Alvarado Velloso remarcaba el
acierto de esta doctrina procesal.

LA DECLARACIÓN TESTIFICAL
DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL
DE ADULTOS Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
COMO INSTRUMENTOs DE PROTECCIÓN
Lorenzo M. Bujosa Vadell
Es un honor dedicar estas modestas páginas

que siguen al maestro mexicano, profesor
y abogado, Humberto Briseño Sierra, que
contribuyó de manera decisiva con su obra
a que, en la actualidad el derecho procesal
iberoamericano esté en la vanguardia de la
ciencia jurídica mundial.
Sumario: I. Introducción. II. La prioridad del interés superior del menor

implicado en el proceso penal. III. El menor como víctima y como testigo.
IV. Las dificultades intrínsecas de la declaración del menor en un proceso
penal de adultos. V. Las nuevas tecnologías en las declaraciones de los menores
y su influencia en las imprescindibles garantías procesales.
I. Introducción
Cuando en el proceso penal nos referimos a la intervención de un menor

de edad —dejando aparte ahora los discutidos límites de esta categoría jurí-
dica—, de inmediato los cuidados aumentan y las preocupaciones son más
difíciles de apaciguar. De manera intuitiva estamos considerando a personas
especialmente vulnerables, y eso nos sitúa en una posición algo diversa del
resto de procesos penales, por mucho que en todos ellos algunos de los dere-
chos en juego sean esenciales, y los implicados, tanto impetradores de justicia
como imputados o responsables civiles, merezcan los debidos miramientos.
Pero la posición del menor respecto a la aplicación de normas de na-
turaleza penal a través del proceso puede ser de naturaleza muy variada,
como lo es su posible implicación con reales o supuestas infracciones cri-
557

558 Lorenzo M. BUJOSA VADELL
minales. De este modo, como mínimo, podríamos encontrarnos con cuatro

perspectivas distintas, aunque algunas de ellas tienen por su propia natura-
leza una gran cercanía.
En primer lugar, un menor puede recibir la imputación por la comisión
de alguna de las infracciones previstas en el Código Penal (CP) o en las nor-
mas penales especiales, y por tanto puede ser sujeto pasivo de un verdadero
proceso penal,1 por mucho que bastantes de las medidas aplicables a través
de ese proceso —no todas, sobre todo tras las sucesivas reformas de la Ley
Orgánica 5/2000— tengan una finalidad predominantemente educativa —
no “reeducativa”, por el mero hecho de que no puede resocializarse a quien
nunca ha sido socializado—.
En segundo lugar, si hacemos un repaso de los diversos tipos penales
contemplados en el Código Penal vigente en España, veremos que, como no
pudiera ser de otra manera, algunos de ellos contemplan específicos bienes
jurídicos relacionados con los menores de edad, o consecuencias más gravo-
sas cuando los derechos e intereses de éstos son los vulnerados.2
1
Decimos “recibir la imputación por la comisión de alguna de las infracciones…”, y
en esa expresión se entrevé uno de los problemas, que no es posible tratar aquí, pero que
debieran inquietarnos a los estudiosos. Como en cualquier proceso penal en una sociedad
democrática, la imputación supone simplemente la atribución de unos hechos con trascen-
dencia criminal atendiendo a las normas aplicables al caso a una persona determinada; atri-
bución que deberá, en primer lugar, estar fundamentada en datos concretos y, en segundo,
deberá verse corroborada en fases posteriores del proceso, para poder permitir la irrevocable
aplicación de las consecuencias jurídicas previstas en la ley. El especial tratamiento, sin em-
bargo, que se aplica a los menores imputados en el proceso penal de menores, siguiendo las
abundantes normas internacionales al respecto y en especial la Convención de Derechos
del Niño del 20 de noviembre de 1989, con la aplicación de abundantes vías para “huir del
proceso” desde los mismísimos trámites iniciales y, en consecuencia, aplicando considera-
ciones de amplia oportunidad, lleva en ocasiones a tener que recapacitar sobre si de verdad
estamos respetando de manera adecuada las garantías procesales. Dicho de otro modo: sin
existencia alguna de verdadera actividad probatoria y con la mera imputación —recuérdese
que el proceso se ve como un mal a evitar—, en ciertos trámites se coloca al menor en una
posición en la que pudiera ser dudosa la presunción de su inocencia y, al contrario, parece
que se le considera directamente como culpable que obtiene un correctivo en el ámbito edu-
cativo y familiar (artículo 18 LO 5/2000) o incluso un premio por reconciliarse o reparar los
daños causados (artículo 19 LO 5/2000). Nos encontramos, por tanto, ante la desasosegante
paradoja de que la aplicación de medidas de oportunidad puede desconocer la presunción
de inocencia del menor imputado justamente con la finalidad de evitarle el “mal mayor” de
someterlo al enjuiciamiento. O si se quiere aun con otras palabras: el minucioso respeto a la
presunción de inocencia operaría en contra del interés superior del menor.
2 Sin ánimo exhaustivo alguno, podríamos recordar algunas formas de alevosía (artículo
23.1 CP), las lesiones a menores de doce años (art. 148.3), los abusos y agresiones sexuales,
el acoso sexual, el exhibicionismo y la provocación sexual, la prostitución y corrupción de
menores (artículos 182, 183, 183 bis, 184.3, 185, 186, 187-190 CP), la suposición de parto y

LA DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL MENOR EN EL PROCESO PENAL... 559
En directa relación con las conductas tipificadas a las que genéricamen-

te acabamos de aludir, nos encontramos con la figura de la víctima menor
de edad, a la que, como a todas las víctimas en general, se le ha dado una
mayor presencia en el proceso penal, aunque no necesariamente compa-
rezcan en él a través de la figura tradicional en nuestro ordenamiento del
acusador particular.3
Las cuestiones que vamos a tratar en las páginas que siguen se refieren a
los numerosos casos en que los menores de edad, a veces como víctimas y en
algunos casos como verdaderos terceros,4 deben suministrar la información
la alteración de la paternidad, estado o condición del menor (artículos 220 y 221 CP), el que-
brantamiento de los deberes de custodia y la inducción de menores al abandono de domicilio
(223-225 CP), la sustracción de menores (artículo 225 bis), el abandono de familia o de me-
nores (artículos 226-233 CP), los delitos contra la salud pública (artículos 361 bis.2 y 369 CP).
3 Es necesario recordar la Decisión marco del Consejo del 15 de marzo de 2001 relativa
al estatuto de la víctima en el proceso penal (2001/220/JAI) (Diario Oficial de la Unión Europea
(DOUE) L 82, del 22 de marzo de 2001, p. 1) y la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal por la Ley 38/2002, del 24 de octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados
delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (artículos 765, 771, 773.1,
776.1, 777.2, 785.3, 791.2 y 797.2 LECrim). Debe completarse lo anterior señalando la
aprobación en el espacio judicial europeo de una nueva norma que deberá ser traspuesta a los
ordenamientos de los distintos Estados miembros de la Unión Europea: nos referimos a la
Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre de 2012,
por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las
víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo
(DOUE L 315, del 14 de noviembre de 2012, pp. 57 y ss).
4 Una de las dificultades de nuestra legislación procesal penal es la ausencia de regu-
lación específica relativa a las declaraciones de las víctimas. Por ello se han aplicado a tales
medios de investigación y de prueba las normas propias de las declaraciones testificales,
aunque con la adición de una serie de criterios de valoración particulares de creación juris-
prudencial que pretenden asegurar la credibilidad del declarante. Véase Ferreiro Baamonde,
X., La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pp. 316 y ss. y, más recientemente, Armenta
Déu, T. y Oromí Vall-Llovera, S. (coords.), La víctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-
América, Madrid, 2010. En especial, las aportaciones de Sanz Hermida, A., “La declaración
de los menores víctimas y/o testigos de delitos: derecho de defensa, protección del interés del
menor y eficacia de la justicia penal”, pp. 111-133; Ormazábal Sánchez, G., “El derecho de
confrontación del acusado con los testigos-víctima en el proceso penal español. Especial re-
ferencia al menor testigo”, pp. 135-147; Díaz Pita, M. P., “La declaración del menor víctima
de abusos y agresiones sexuales en el proceso penal a la luz de la Decisión marco del Consejo
de 5 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal”, pp. 149-166;
Chozas Alonso, J. M., “El empleo de la videoconferencia en la declaración de los testigos-.
víctimas en el proceso penal español”, pp. 167-174; Cubillo López, I. J., “La protección
procesal del testigo menor de edad, es especial evitando su declaración en el juicio oral”,
pp. 175-185; Pérez Morales, M. G., “La prueba preconstituida en el ámbito de la Decisión
Marco 2001/220: necesidad de modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, pp. 187-195.

que poseen —a veces como únicos declarantes— sobre los hechos punibles
y sobre los delincuentes a los que esos hechos se atribuyen, y para ello deben
comparecer en el proceso penal de adultos.
Las características específicas de estos sujetos configuran unas necesida-
des propias que hasta hace poco han tratado de ser satisfechas con algunos
métodos bastante rudimentarios, que no llegan a ser adecuados para el fin
que persiguen. La aplicación de algunos medios tecnológicos, en especial
las videograbaciones o las videoconferencias, con las debidas cautelas, han
suplido en los últimos años algunas de esas dificultades, incluso en la propia
legislación, aunque no sin suscitar polémicas y discusiones llamativas.
II. La prioridad del interés superior del menor

ado en el proceso penal
implic
El principio fundamental que se deduce tanto de las proclamaciones nor-

mativas internacionales como de las internas es el del interés superior del
menor, que debe ser considerado prioritariamente, y ello implica siempre la
evaluación de sus circunstancias personales, familiares y sociales en general,
y atender, en consecuencia, sus específicas necesidades. Así, el artículo 3.1
de la Convención del 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (instrumento
de ratificación por España del 30 de noviembre de 1990, Boletín Oficial del
Estado núm. 313, del 31 de diciembre de 1990) dispone que “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.5
Desde la perspectiva del proceso penal en que se exija su intervención
hay varias finalidades que la aplicación de este principio general va a procu-
rar: en primer lugar, se trata de proteger y promover los derechos del niño,
en especial del que se encuentra en situaciones de especial vulnerabilidad
(por ejemplo, por ser objeto de explotación sexual, trata de menores, malos
tratos…) y, en segundo lugar, se trata de evitar al niño, en la medida de lo
posible, las consecuencias negativas de la persecución penal, es decir, se tra-
ta de evitar una victimización secundaria del menor.
Es necesario que el proceso no agrave el posible trauma sufrido por el
niño, y por ello se hace imprescindible acompañar la respuesta penal de la
5 Sobre la concreción de este esencial concepto jurídico indeterminado véase Rivero

Hernández, F., El interés del menor, 2a. ed., Madrid, 2007.

necesaria asistencia, a través de medidas extraprocesales y, por supuesto, a

través de las necesarias adaptaciones en el proceso en el momento de los
interrogatorios; por ejemplo, evitando el contacto visual con los imputados
o acusados.
La necesaria atención al niño en realidad comienza antes del proceso,
incluso si nos limitamos, por nuestra especialidad, a la perspectiva procesal,
pues en la práctica hay evidentes dificultades de las víctimas en general,
y de los menores de edad en particular, para denunciar los abusos o, más
ampliamente, las infracciones criminales que les afectan, sobre todo si se
trata de delitos intrafamiliares. Evidente es también esa dificultad cuando
la comisión de esos hechos procede de personas con alguna autoridad sobre
esos menores (entrenadores, profesores…) o provienen del anonimato de los
delincuentes en el ciberespacio.
Es evidente la necesidad de articular medios de investigación plena-
mente eficaces y adaptados a las circunstancias específicas, que se pongan
en marcha sin necesidad de denuncia previa del ofendido ni de sus represen-
tantes legales. En este sentido, es fundamental la promoción de líneas telefó-
nicas directas de denuncia, como la 116000 para menores desaparecidos, o
la 116111 para menores en general; la denuncia obligatoria de profesiona-
les que por su trabajo con menores conozcan casos de abusos sexuales o de
explotación sexual; la aplicación de técnicas avanzadas de interceptaciones
de comunicaciones, de vigilancia discreta —incluida la electrónica—, de
control de cuentas…
Se hace conveniente en muchos de estos casos la aplicación de inves
tigaciones secretas a través de ciberagentes encubiertos; es decir, con identi-
dad oculta de investigador, aunque ello lleve implícito el problema de la casi
siempre tenue línea de separación con los denominados “agentes provocado-
res”, cuya admisión en un Estado de derecho estimamos que no es posible.6
En la fase de investigación de estos procesos penales se debe posibilitar
también la identificación de las víctimas mediante el análisis de material de
pornografía infantil que se haya transmitido o hecho accesible recurriendo
a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC); se de-
berá proceder, como medida inmediata, aunque con las necesarias exigen-
cias de documentación a efectos probatorios, a la retirada de los contenidos
de pornografía infantil y a la detención de los culpables de la difusión o
descarga de imágenes de abusos a niños, en ocasiones con la ineludible coo-
6 Bueno de Mata, F., “Un centinela virtual para investigar delitos cometidos a través de
las redes sociales: ¿deberían ampliarse las actuales funciones del agente encubierto en Inter-
net?”, en Pérez Gil, J. (coord.), El proceso penal en la sociedad de la información, Barcelona, 2012,
pp. 163-172.

peración internacional o adoptando medidas de bloqueo si no hay coope

ración. Téngase en cuenta que cada vez es más habitual que el delincuente
que cometa infracciones criminales a través de Internet se encuentre en un
continente distinto de aquel en que se encuentra el servidor y, a su vez, de
aquel otro donde se encuentra la víctima. Ello nos puede llevar también a
problemas de conflictos de jurisdicciones, y en definitiva a tener que aplicar
normas que eviten la vulneración de las exigencias del ne bis in idem.
En algunos de estos casos, en virtud del interés superior del menor, así
como para fomentar la eficacia de la investigación penal, se propugna evitar
el enjuiciamiento de menores víctimas de determinados delitos de explota-
ción o de prostitución infantil que a su vez se han visto en mayor medida
obligados a la comisión de otras infracciones criminales de este tipo. Se
trata, una vez más, de la aplicación de consideraciones de oportunidad en
beneficio del menor implicado en uno o incluso varios procesos penales.
III. El menor como víctima y como testigo
En la estrategia amplia de aumentar la protección a las personas más vul-

nerables, la Unión Europea (EU) se planteó para el quinquenio en el que
nos encontramos vías concretas para promover los derechos de los ciuda-
danos y, a ese fin, se habla de “Una Europa de los derechos”,7 en la que de
manera supranacional y expresa se refuerce la efectividad de los derechos
fundamentales, también para las personas con menores posibilidades de de-
fenderse.8 Tal vez no esté de más recordar en este punto el principio de efi-
cacia directa del derecho de la Unión en los ordenamientos internos de los
Estados miembros y el de primacía de este mismo derecho, incluso sobre la
propia Constitución de estos Estados.9
7 Se trata del “Programa de Estocolmo. Una Europa abierta y segura que sirva y proteja
al ciudadano”, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea C 115, del 4 de mayo de 2010,
pp. 1 y ss.
8 En este sentido, no está de más hacer notar que con la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa, adoptado el 13 de diciembre de 2007, se modifica el Tratado de la Unión Europea
y el de la Comunidad Europea (a partir de ahora denominado Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea) y se reconoce a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea del 7 diciembre de 2000, tal como fue adoptada el 12 de diciembre de 2007, con
el mismo valor jurídico que los tratados, conforme al artículo 6.1 del Tratado de la Unión
Europea (DOUE C 326, del 26 de octubre de 2012, pp. 1 y ss.)
9 Véase una consideración extensa de las implicaciones de estos revolucionarios princi-
pios y de su desigual aplicación según la categoría de actos jurídicos ante los que nos encon-
tremos en Mangas, Martín A. y Liñán Nogueras, D., Instituciones y derecho de la Unión Europea,
7a. ed., Madrid, Tecnos, 2012, pp. 386-434.

Nos interesan especialmente los dos primeros apartados del artículo 24

de la Carta de los Derechos Fundamentales, que bajo el encabezamiento de
“Derechos del niño” recogen prescripciones de gran interés para el tema
que tenemos planteado: en primer lugar, se proclama el derecho de los ni-
ños a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, y además se
establece como posibilidad la expresión de su opinión de manera libre, pero
añadiendo que será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, según
su edad y madurez (apartado 1) y, por otro lado, más centrado todavía en la
problemática que nos ocupa, se resalta que el interés superior del niño cons-
tituirá una consideración primordial en todos los actos relativos a los niños
que sean llevados a cabo por autoridades o instituciones privadas (apartado
2). Es obvio que de estas consideraciones generales se deben derivar conse-
cuencias de peso respecto al tratamiento del niño en un proceso penal.
De manera más específica, aunque con un contenido programático, es
preciso detenernos en algunos puntos del Programa de Estocolmo, que reco-
ge algunos parámetros respecto a los derechos del niño, respecto a los de las
víctimas de delitos en general, y también respecto a los derechos de las per-
sonas en los procesos penales. Es interesante conjugar esas referencias para,
seguidamente, entrar más de lleno en la perspectiva que debemos tratar en
concreto en este apartado.
Como no podía ser otra forma, el Programa de Estocolmo enlaza con
las referencias normativas de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea y de la Convención de los Derechos del Niño, las cuales,
como se proclama expresamente, “afectan a todas las políticas de la Unión”
y “Deben tenerse en cuenta de forma sistemática y estratégica, con objeto
de llegar a un planteamiento integrado”, por eso propone la elaboración de
una “estrategia ambiciosa de la Unión sobre los derechos del niño”.10 Asi-
mismo, se insta a la Comisión a describir medidas destinadas a proteger y
10
Desde principios del presente siglo se empezaron a fijar de manera integrada en la
Unión Europea los objetivos para la protección de sujetos especialmente vulnerables, entre
ellos las mujeres y los niños: por un lado, en el Programa de La Haya, de 2005, pero tam-
bién desde varios años antes con diversas decisiones marco sobre ámbitos variados, pero
complementarios: el tráfico de seres humanos, la explotación sexual y la pornografía infantil,
las víctimas en los procesos penales, entre otros textos de soft law dirigidos a promover las
reflexiones para el perfeccionamiento de toda esta compleja materia normativa. Más en
concreto, podemos citar dos importantes textos: la comunicación de la Comisión “Hacia
una estrategia de la Unión Europea sobe los derechos de la infancia” [COM (2006) 367
final, Bruselas, 4 de julio de 2006] y, más recientemente, la Comunicación de la Comisión al
Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las
Regiones “Una agenda de la UE para los derechos del niño” [COM (2011) 60 final, Bruselas,
15 de febrero de 2011].

promover los derechos del niño, prestando especial atención a los niños que
son víctimas de la explotación sexual y del maltrato, así como a los que son
víctima de la trata, entre algunos otros.11
Por otro lado, se trata de de examinar, de manera integrada y coordina-
da, los modos de mejorar la legislación y las medidas prácticas de apoyo a la
protección de las víctimas, mejorando asimismo la aplicación de los instru-
mentos existentes. Se trata también de dar mejor apoyo a las víctimas por
otros medios, como las redes europeas existentes, y estudiar la posibilidad
de crear un instrumento jurídico global para la protección de las víctimas.
Además, se preocupa naturalmente el Consejo Europeo de que estos
avances no vayan en detrimento sustancial de los derechos de los sospecho-
sos y acusados en los procesos penales, para asegurar la confianza mutua
entre los Estados miembros y la confianza de los ciudadanos en la Unión.
Para ello se planteó un plan de trabajo, que ya se viene implementando, con
el fin de reforzar los derechos procesales de los sujetos pasivos del proceso
penal, asegurando los derechos esenciales.
Una de las acciones concretas de la UE que nos interesa especialmente
es la referida a la adaptación de la administración de la justicia a las peculia-
ridades del niño, para los casos en que éste deba intervenir en ella (“Child-
friendly Justice”).12 Con razón ha sido considerada como una de las accio-
nes clave y de especial relevancia en la que es necesario avanzar de manera
colectiva.13 Se trata de facilitar que la información dirigida a los niños que
11 Desde hace años las instituciones comunitarias han trabajado para la elaboración y la
aplicación de programas de acción para combatir la violencia, los tratos inhumanos y degra-
dantes contra los niños y algunos otros grupos vulnerables, como los jóvenes y las mujeres,
buscando una comprensión amplia del concepto de víctima, pues se pretende, por ejemplo,
que los niños “que presencien agresiones a parientes próximos deben ser considerados víc-
timas de la violencia a los efectos de la aplicación de un programa específico para los años
2007-2013 dirigido a la prevención y combate de los niños, los jóvenes y las mujeres y a la
víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne III). Véase la Decisión 779/2007/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 del junio de 2007 (DOUE L 173, del 3 de julio de
2007, pp. 19 y ss.).
12 Es importante tener en cuenta a este respecto las indicaciones contenidas en las llama-
das “Council of Europe Guidelines on Child-Friendly Justice” o Directrices del Comité de

Ministros del Consejo de Europa relativas a una administración de la justicia adaptada a los
niños, del 17 de noviembre de 2012, documento que puede ser consultado en http://www.coe.
int/t/dghl/standardsetting/childjustice/Guidelines%20on%20child-friendly%20justice%20and%20
their%20explanatory%20memorandum%20_4_.pdf
13 Otros aspectos de la Unión Europa que es importante subrayar en cuanto al ejercicio
de sus competencias normativas son el principio de subsidiariedad y el de proporcionalidad.
Conforme a estos principios, sólo en los casos en que sea imprescindible, y en la medida en
que lo sea, se adoptarán medidas conjuntas en el seno de la Unión Europea, de modo que
si por la cuestión a regular es suficiente una regulación nacional, no estarían legitimados

intervienen en un proceso de adultos pueda ser comprensible y que el trato

a lo largo del proceso sea específico dadas sus características particulares;
siempre teniendo en cuenta las exigencias básicas de asegurar un alto nivel
de protección de los intereses del menor. Pero se manifiesta la preocupación
por ofrecerles la oportunidad de adoptar un rol activo en tales procesos y
que sus declaraciones puedan ser tenidas en cuenta. Para ello se insta a la
utilización de medios tecnológicos de información y comunicación, como
examinaremos más adelante.14
Debemos destacar, precisamente, que tienen un riesgo especial los
interrogatorios a menores. De hecho, se exige que se dispongan cuantas
menos declaraciones testificales sea posible y que se eviten, en general, las
consecuencias de la experiencia negativa de verse implicado en un proceso
penal, lo que suele ser conocido como “victimización secundaria”, que en
el caso de los menores es por regla general todavía más traumática. De este
modo se establece también que los interrogatorios se realicen sin demoras
injustificadas, en locales adecuados, por profesionales con formación ade-
cuada, por las mismas personas cada vez y, como decíamos, sólo con los
interrogatorios que sean realmente imprescindibles...
Todavía de manera más específica nos interesan las declaraciones en
audiencias públicas o vistas orales, que en estos casos —y en contra de lo
que suelen ser las normas de aplicación general, algunas de ellas incluso de
alcance general en abundantes ordenamientos— pueden verse excepciona-
das con argumentos suficientes,15 y así, pueden determinar que el juicio se
celebre, bien a puerta cerrada y por tanto sin publicidad respecto a terceros,
bien con el menor presente en la sala, pero oculto por algún biombo, mam-
para o similar, bien con la emisión de la declaración del menor a través de
los órganos supranacionales para acometer la elaboración, aprobación y aplicación de esa

concreta normativa. Obviamente, como nos recuerda Mangas, Martin A. y Liñán Nogue-
ras, D., Instituciones…, cit., pp. 78-83, opera el principio de subsidiariedad cuando se trata de
ámbitos competenciales “que ni son del dominio reservado de la soberanía nacional ni la
competencia exclusiva de la Unión”, mientras que el de subsidiariedad y el de suficiencia de
medios “son de carácter general y afectan al ejercicio de toda clase de competencias”.
14
Véase asimismo la Comunicación de la Comisión “Hacia una Estrategia de la Unión
Europea sobe los Derechos de la Infancia”, cit., pp. 6-8.
15
Así, la famosa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)
del 16 de junio de 2005, en el conocido como caso Pupino (Asunto C-105/03), resolvió una
cuestión prejudicial planteada por un juez del Tribunal de Florencia (Italia) y determinó que
el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que, como
alegación principal, afirman haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según
unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección; por ejemplo,
fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta.

una grabación audiovisual realizada en un momento anterior —evitándose

así su presencia física en la sala de vistas—, bien de manera simultánea,
pero a través de tecnologías de comunicación adecuadas, que además pue-
den permitir una variedad de matizaciones en la restricción de los derechos
el acusado, según las circunstancias concretas y la aplicación del principio
de proporcionalidad de manera atenta y minuciosa. En efecto, la protección
al menor puede consistir simplemente en la aplicación de un circuito ce-
rrado de televisión que permite la comunicación bilateral y prácticamente
completa entre la sala donde el menor se encuentra y el lugar donde se lleva
a cabo la audiencia pública, mientras que en otros casos pueden utilizarse
medios informáticos, como las conocidas videoconferencias. Y obsérvese que
los medios técnicos en la mayoría de los casos permitirían aplicar ulteriores
prevenciones por la posibilidad de difuminar o pixelar la imagen del de-
clarante y de distorsionar su voz si se considera necesario. Todo ello, por
supuesto, para ser válido debería preverse en una ley formal y aplicarse por
una decisión judicial cuidadosamente motivada, pues los derechos del acu-
sado están en juego, principalmente los derechos de la defensa como están
proclamados en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos o en el artículo 14.3.d) y e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
Por otro lado, al margen de las consideraciones estrictamente procesales
que acabamos de señalar a modo de ejemplo, hay otras más generales que
son aplicables haya proceso o no, siempre con la misma finalidad de ofrecer
una protección especial al menor: como la previsión de medidas de asis-
tencia y apoyo al menor, que además no se supediten a la voluntad éste de
cooperar o no en el proceso; la exigencia de evaluar por parte de equipos
multidisciplinares especializados las circunstancias personales y familiares
del menor, así como sus opiniones e intereses. De hecho, se constata que en
algunos casos los niños pueden encontrarse en una situación de mayor vul-
nerabilidad y de grandes riesgos para su bienestar o sus vidas por factores
sociales, económicos y/o políticos: por ejemplo, los casos de niños que han
crecido en contextos de pobreza o exclusión social, con frecuencia cercanos
a ámbitos de prostitución, explotación sexual y tráfico de drogas.16 De ello,
obviamente, se derivan también consecuencias procesales que deben tener-
se en cuenta, pues en ocasiones será incluso imprescindible aplicar meca-
16
Como se afirma en la citada comunicación de la Comisión de 2011, cit., p. 8: “The
well-being of children can only be achieved in a society which is free of violence, abuse and
exploitation of children”. Pero, como es evidente, en la mayor parte de nuestros entornos
sociales, incluso en clases económicamente poderosas y en apariencia pacíficas, no puede
afirmarse que ello ocurra.

nismos como la protección de testigos a menores que han sufrido o simple-

mente han presenciado o tienen conocimiento de infracciones criminales
cometidas por organizaciones criminales peligrosas.
Es importante que profesionales especializados puedan asistir a los ni-
ños y ayudarles a asumir la experiencia que les ha tocado pasar. Diversos
documentos de la Unión Europea se preocupan de que los profesionales
que trabajan con niños reciban una formación adecuada también sobre los
derechos de los niños, atendiendo a sus diferentes edades, así como los pro-
cedimientos a los que están sometidos.17
Como concreción de estas consideraciones que hemos expuesto de for-
ma general debemos referirnos a dos relativamente recientes actos norma-
tivos de la Unión Europea en los que se observa la aplicación de exigencias
como las que acabamos de exponer. Se trata, por un lado, de la Directiva
2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo del 13 de diciembre
de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación se-
xual de los menores y la pornografía infantil18 y, por otro, de la Directiva
2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de octubre
de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el
apoyo y la protección de las víctimas de delitos.19 Debe hacerse notar que
ambos textos, por su propia naturaleza, se dirigen a los Estados miembros
de la Unión Europea, para que a más tardar en unas fechas determinadas
incorporen al derecho nacional las respectivas disposiciones contenidas en
estas directivas.
Los dos textos contemplan medidas de protección de las víctimas con
necesidad de protección especial y posibilitan la aplicación de instrumentos
que permitan evitar el contacto visual entre la víctima y el acusado, inclui-
do el uso de tecnologías de la comunicación, y serán por tanto examinados
17 La reiterada comunicación de la Comisión Europea de 2011, p. 9, destaca expresa-

mente en este sentido: “They schould also be trained in communicating with children of all
ages and stages of development, as well as with children in situations of particular vulner-
ability”.
18 Doue L 135, del 17 de diciembre de 2011, pp. 1 y ss. Esta norma completa el Proto-
colo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, y de manera más específi-
ca para el ámbito europeo, en el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los
Niños contra la Explotación y el Abuso Sexual, conocido como “Convenio de Lanzarote”.
19 Doue L 315, del 14 de noviembre de 2012, pp. 57 y ss. A su vez, esta norma sustituye
y amplía considerablemente la regulación contenida en la Decisión marco 2001/220/JAI del

Consejo, del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, a la
que justamente se refería la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la ya
mencionada sentencia del caso Pupino.

específicamente en el apartado quinto de este estudio. Ahora se trata sim-

plemente de completar el cuadro general de medidas aplicables al menor
como víctima que acude a testificar en un proceso penal, con estas referen-
cias más concretas.
Respecto a los menores víctimas de abusos sexuales y de explotación
sexual y prostitución infantil, es necesario resaltar la primacía de las medi-
das preventivas, que son por supuesto las más respetuosas con el interés del
menor. Se impulsa por tanto a los Estados miembros a garantizar la apli-
cación de medidas de intervención eficaces destinadas a evaluar y prevenir
el riesgo de comisión de tan graves infracciones criminales, entre ellas dar
a conocer los efectos que estas conductas pueden producir en sus víctimas a
través de campañas de información, concienciación y sensibilización, en par-
ticular a personas que mantienen un contacto habitual. En relación con
estos procesos, se pretende evitar que en su inicio o continuación dependan
de la denuncia de la víctima o de su representante legal.20 Se prevé la ne-
cesaria especialización de las personas, unidades o servicios responsables
de las investigaciones y la exigencia de una formación específica. Se exige
la regulación de medidas de asistencia, apoyo y protección y se regulan las
necesarias para garantizar la protección de los menores víctimas en los dis-
tintos actos procesales en lo que deban participar, tanto de la investigación
como del juicio: así, la designación de un representante de la víctima cuan-
do en los titulares de la patria potestad o de la tutela del menor concurran
circunstancias que desaconsejen esa función; el asesoramiento jurídico sin
demora; la rápida información de derechos y de los servicios a disposición
de la víctima; el especial cuidado cuando se exija la presencia de la víctima
en reconocimientos judiciales de lugar de los hechos o cuando se trate de
emitir declaraciones sobre ellos.
Por lo que se refiere a las normas mínimas sobre los derechos, el apoyo
y la protección de las víctimas que se han aprobado en 2012, la perspectiva
general con la que se ha elaborado esta directiva no impide que se conten-
gan importantes preceptos de protección a los menores,21 tanto de manera
20
Realmente, como explica, Rosa Cortina, J. M. de la, “Delitos de pornografía infantil:
otra vuelta de tuerca”, La Ley, 13 de marzo de 2012: “En las causas penales abiertas por este
tipo de delitos no suele investigarse la identidad de las víctimas. Normalmente tal omisión
puede estar justificada por la imposibilidad de obtener resultado positivos, pues puede ser
material muy antiguo y procedente del extranjero, pero no debe asumirse sin más como pau-
ta de actuación general”. Como recuerda el propio autor, tanto el artículo 30.5 del Convenio
de Lanzarote como el artículo 15.4 promueven la necesaria identificación de las víctimas.
21
En el artículo 2, dedicado a las definiciones, precisamente se explica que “menor”, a
los efectos de esta Directiva es “cualquier persona menor de 18 años”, siguiendo además el
criterio de la Convención de los Derechos del Niño. Ante la duda, la opción normativa es

transversal como de modo específico. Efectivamente, por un lado, se ins-

ta a la adopción de medidas adecuadas para que las víctimas entiendan y
puedan ser entendidas desde el primer momento y durante toda actuación
necesaria y a que garanticen un lenguaje sencillo y accesible, teniendo en
cuenta las características personales de la víctima. Además, se exige velar por
que las víctimas reciban una evaluación puntual e individual para determinar
sus concretas necesidades de protección. Por otro lado, hay referencias espe-
cíficas para las víctimas menores de edad, para las que se dan por supuestas
“las necesidades especiales de protección en razón de su vulnerabilidad a la
victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las represalias”
(artículo 22.4), y justamente en el artículo 24 se pormenoriza el contenido
del “derecho a la protección de las víctimas menores de edad durante el
proceso penal”, donde se establece que además de las medidas del artículo
anterior, aplicables a todas las víctimas con necesidades especiales —mu-
chas de ellas de imprescindible aplicación para el menor que actúa en un
proceso penal de adultos—, deberán tenerse en cuenta otras, como la desig-
nación de un representante para la víctima menor de edad en caso de que,
de conformidad con el derecho nacional, se imposibilite a los titulares de
responsabilidad parental para la representación de la víctima por un conflicto
de intereses, o cuando se trata de un menor no acompañado o separado de
su familia; se proclama el derecho de la víctima menor de edad a la asisten-
cia letrada y representación legal, en su propio nombre, en los procesos en
los que exista o pueda existir tal conflicto de intereses.
IV. Las dificultades intrínsecas de la declaración

del menor en un proceso penal de adultos
Cuando se trata de procesos en que deben participar como testigos los me-
nores, víctimas o no de las infracciones criminales que se enjuician —inclu-
so con frecuencia como únicos testigos—, se plantea una larga serie de cues-
tiones y problemas que agudizan la dificultad de ese ya de por sí delicado
medio de prueba que es el testifical.22 Son cuestiones referidas tanto a la for-
clara e indica en el artículo 24.2 de la Directiva: “Cuando no se conozca con certeza la edad
de una víctima y haya motivos para pensar que es menor de edad, se presumirá, a efectos de
la presente Directiva, que dicha víctima es menor de edad”.
22
Puede ayudar a comprender mejor la complejidad en la que nos encontramos si, de
una vez, ya desterramos la consideración de la prueba de las declaraciones testificales como
prueba directa. Es, evidentemente, una prueba personal, con toda la labilidad que ello su-
pone, pero en el mejor de los casos no supone más que una “re-construcción”, posiblemente
parcial de los hechos, con toda la subjetividad que esto conlleva, con sus sesgos y prejuicios,

ma más adecuada de la declaración para los fines probatorios, a la impres-

cindible protección del declarante dadas sus particulares características, a la
exigencia constitucional de respeto a las garantías procesales de las partes,
y en particular del acusado, así como los no menos sensibles problemas de
crítica y valoración del testimonio, para lo que es imprescindible la ayuda
interdisciplinar. Conviene ir por partes, para desembocar en los avances que
las nuevas tecnologías ofrecen ante esta problemática y la incidencia que
pueden tener en la práctica y en la valoración de la prueba testifical.
Con Moreno Catena, podemos recordar que
lo que verdaderamente llena la prueba testifical, su esencia misma, es la de-

claración o manifestaciones hechos por el testigo con independencia de sus
aditamentos formales, pudiendo afirmarse por ello que sólo existiendo testigo
que preste declaración nos hallamos ante una verdadera prueba testifical.23
Pero la amplitud de esta problemática hace imposible un tratamiento

completo en estas páginas, y por eso nos limitaremos a esbozar algunos pun-
tos clave que deben cuidarse cuando quien emite la declaración testifical es
un menor. A ello se han dedicado los textos que antes hemos ido citando y
que nos servirán de guía para las siguientes consideraciones.
Atendiendo a las “Guidelines of the Committee of Ministers of the
Council of Europe on child-friendly justice”,24 constatamos una serie de ele-
mentos generales que afectan a la declaración testifical del menor, algunos
de implicación indirecta y otros de influencia inmediata.
voluntarios o inconscientes. El testigo no trae directamente la verdad de los hechos punibles

objeto de prueba, sino que es simplemente un instrumento falible más —y por ello someti-
do a crítica y valoración cuidadosa— para “re-crear” esa verdad a través de los elementos
disponibles y en la medida de lo posible. El drama está muchas veces en que no hay más ele-
mentos probatorios en el proceso penal para que el juez pueda llegar a un razonable grado
de convicción sobre esos hechos. Véase Andrés Ibáñez, P., “Sobre el valor de la inmediación
(una aproximación crítica)”, Jueces para la Democracia, núm. 46, marzo, 2003, p. 66: “No exis-
ten fuentes directas de prueba, en el sentido de que ninguna prueba pone al juez en contacto
directo con los hechos”. Sobre la “re-construcción” de la “verdad”, puede consultarse Sobral, J.
y Gómez-Fraguela, “Los jueces y su decisiones: la re-construcción de la «verdad»”, en Ga-
rrido, E. et al. (coords.), Psicología jurídica, Madrid, 2006, pp. 199-219. En ese mismo volumen
colectivo y más directamente en relación con lo que estamos analizando, véase Sporer, D. et
al., “Metamemoria de los testigos presenciales”, pp. 223-268 y Ibabe, I., “Memorias recobra-
das y falsas memorias”, pp. 269-295.
23
Moreno Catena, V., El secreto en la prueba de testigos en el proceso penal, Madrid, Montecor-
vo, 1980, p. 54.
24
Adoptadas en la 1098 reunión de Delegados el 17 de noviembre de 2010.

La información y asistencia que desde el primer momento y a lo largo

de todo el proceso se debe proporcionar al niño declarante y a sus padres
tiene consecuencias claras en su declaración, pues le hace consciente de sus
derechos y de las posibilidades de garantizarlos. Es conveniente que se le
haga comprensible lo que sucede en la dialéctica procesal, si tiene madurez
suficiente para entenderlo, y al margen de su presencia o ausencia física de
la sala de vistas. Su opinión acerca de su propia participación en los im-
prescindibles actos procesales puede ser importante y debe ser escuchada,
así como sobre la forma y los momentos en que pueda serle solicitada su
declaración. Es necesario informar de las medidas de protección aplicables,
tanto intraprocesales como extraprocesales.25 Pero también serán impor-
tantes las medidas de asistencia y apoyo en sus diversas vertientes: salud
física, sicológica, servicios sociales, interpretación y traducción, etcétera. No
descuidarse además el derecho a la intimidad del menor, cuya vulneración
puede ser más dañosa dado que por definición todavía no goza de una per-
sonalidad madura.
Todo ello al margen de su posible participación como parte procesal
acusadora a través de su abogado y representante procesal, en los orde-
namientos en que ello se permita, como ocurre en el español a través de la
figura de la acusación particular, que lo coloca en una posición funcional
muy similar a la del propio Ministerio Fiscal. De este modo, el propio menor
debe tener conocimiento de la posibilidad de ejercitar la pretensión punitiva
y, asimismo, la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios causa-
dos en su persona y bienes.
Más con concreto respeto a su declaración en el proceso, se resalta el
derecho a ser oído y a expresar su opinión sobre todos los asuntos que pu-
dieran afectarle, siempre con la matización de su madurez suficiente para
que esta audiencia tenga algún sentido, aunque ya nos hemos referido a la
exigencia de que el personal diverso que actúa en el proceso debe adaptar
el lenguaje y su conducta en general a nivel de comprensión del niño y a su
capacidad de comunicación, según su edad y uso de razón. A diferencia de
los testigos mayores de edad, esa declaración debe ser entendida como un
derecho y no como una obligación. Hay una reiterada insistencia tanto en
las recomendaciones y directrices como en aquellos otros que tienen una
25
Estas
medidas cobran sentido si tienen un carácter preventivo y puedan adelantarse a
consecuencias indeseables de amenazas, coacciones o en general de la conocida “victimiza-
ción secundaria”. Desde la perspectiva española y sobre la atención a las necesidades de la
víctima como testigo, puede consultarse Ferreiro Baamonde, X., La víctima en el proceso penal,
Madrid, 2005, pp. 336 y ss. Aunque referidas a la víctima en general, es obvia su aplicabili-
dad a los menores que se encuentren en las circunstancias previstas.

real fuerza normativa en evitar dilaciones indebidas, que son particular-

mente perniciosas para la declaración del menor, pues aquí podrían aparecer
con mayor probabilidad elementos disfuncionales, como la mayor dificultad
para retener lo percibido, la mayor facilidad para ser sugestionado, la difi-
cultad para distinguir entre realidad y fantasía…26
La especialización es fundamental cuando se está tratando en el pro-
ceso con menores. Lo que se da por supuesto en los casos en que los menores
son los sujetos pasivos del proceso no aparece tan claramente cuando ellos son
las víctimas y testigos que actúen en un proceso de adultos en los cuales no
es nada habitual que el personal jurisdiscente ni el personal colaborador o
auxiliar tenga esa preparación específica. Por ello, es importante otorgar un
rol destacado a los profesionales que asisten a las declaraciones, sea en la
fase de investigación o en la de juicio —dependiendo además de cómo se
articule la manera de declarar del menor—.
El menor debe encontrarse en una situación cómoda, a la que deben
contribuir los especialistas que le acompañen, pero también el lugar en el
que se halle. A ello se refiere, por el ejemplo la Directiva 2012/29/UE en
su artículo 23.2.a) y b), relativos a la fase de investigación: “Se tomará de-
claración a la víctima en dependencias concebidas o adaptadas a tal fin” y
“la toma de declaración a la víctima será realizada por profesionales con
formación adecuada a tal efecto o con su ayuda”. Se destaca además en
las Directrices del Consejo de Europa la necesidad de que antes del inicio
del proceso los niños estén familiarizados con la disposición del lugar y con
las personas y funciones de quienes estén con ellos o estén actuando en el
proceso.27 También de manera más específica el artículo 20.3. b) y c) de la
Directiva 2011/92/UE impone que “los interrogatorios del menor víctima
tengan lugar, en caso necesario, en locales concebidos o adaptado a tal efec-
to” y “los interrogatorios del menor víctima sean realizados por o mediante
profesionales con formación adecuada a tal efecto”.
Otro elemento importante es la identidad de la persona que va a tomar
la declaración, lo cual va a afectar, como más adelante se verá, al principio
de inmediación judicial, pero tal vez de manera suficientemente justificada.
26
Para unas consideraciones completas sobre el estereotipo de los niños como testigos
y sus excepciones, véase Garrido Martín, E. y Herrero Alonso, C., “El testimonio infantil”,
Psicología jurídica, cit., pp. 427-474. En este trabajo se resalta como conclusión la importancia
de la entrevista al niño y la imprescindible formación específica previa para ello. Véase al res-
pecto las interesantes conclusiones de Nieva Fenoll, J., “La declaración de niños en calidad
de partes o testigos”, Justicia, núm. 1, 2012, pp. 125-128.
27
“Council of Europe Guidelines…”, cit., “5. Organization of the proceedings, child-
friendly environment and child friendly language”, p. 10.

En concreto, el punto c) del apartado segundo del artículo 23 de la Direc-

tiva de 2012 se refiere a este aspecto, que adquiere una importancia mayor
cuando se trate de menores declarantes: “todas las tomas de declaración a la
víctima serán realizadas por las mismas personas a menos que sea contrario
a la buena administración de la justicia”.28 Y así, la Directiva de 2011, en su
artículo 20.3.d), exige también que “las mismas personas, siempre que ello
sea posible y conveniente, efectúen todos los interrogatorios del menor víc-
tima”. Además, el apartado e) establece que “el número de interrogatorios
sea el menor posible y sólo se celebren cuando sea estrictamente necesario
para los fines de las investigaciones y procesos penales”, y el f): “el menor
víctima esté acompañado por su representante legal o, en su caso, por un
adulto elegido por él, salvo que por decisión motivada se haya excluido a
esta persona”.
Por lo que se refiere a la declaración de las víctimas en general en juicio,
la Directiva que se acaba de mencionar obliga a poner a su disposición una
serie de medidas también aplicables a los menores (artículo 23.3 Directiva
2012/29/CE): por un lado, medidas para evitar el contacto visual entre la
víctima y el infractor y medidas para garantizar que la víctima pueda ser
oída sin estar presente en la sala de audiencia, medidas todas ellas que de-
beremos retomar en el apartado siguiente, al considerar la contribución de
las nuevas tecnologías a esas finalidades legítimas.
Por otro lado, en el mismo artículo se exige arbitrar medidas para evitar
la formulación de preguntas innecesarias en relación con la vida privada de la
víctima sin relación con la infracción penal, así como medidas que permitan
la celebración de una audiencia sin la presencia del público. La aplicación
de éstas deberá ser cuidadosa, pues va ser inevitable su ponderación con los
derechos y garantías del acusado: básicamente el derecho de defensa como
manifestación del principio de contradicción y además el derecho a un pro-
ceso público, que son derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
constitucional, pero no absolutos, y por tanto susceptibles de delimitación,
teniendo en cuenta las circunstancias concretas y las exigencias legítimas
en una sociedad democrática —expresión usual en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos, cuando se trata de restringir derechos humanos o
libertades públicas en proclamadas en este texto internacional—.
28
De manera complementaria, el artículo 23.2.d) de esta Directiva establece que “todas
las tomas de declaración a las víctimas de la violencia sexual, violencia de género o violencia
en el marco de las relaciones personales, a menos que sean realizadas por un fiscal o un juez,
serán realizadas por una persona del mismo sexo que la víctima, siempre que la víctima así
lo desee y si ello no va en detrimento del desarrollo del proceso”.

Sobre las sesiones en las que intervengan niños, las Directrices del Con-
sejo de Europa se preocupan de que se adapte su ritmo a las necesidades del
menor y en especial a su capacidad de atención. Así, pueden ser necesarios
descansos más frecuentes de lo habitual y audiencias más cortas de lo ordi-
nario, reforzando con ello la participación de los niños con plenitud de su
capacidad cognitiva y estabilidad emocional en las interrupciones y distrac-
ciones, que deberán ser reducidas al mínimo.29
V. Las nuevas tecnologías en las declaraciones

de los menores y su influencia en las imprescindibles
garantías procesales
La cada vez más sólida irrupción de medios de tecnologías de la comuni-

cación y de la información (TIC) en el proceso permite superar algunas
de las dificultades que acabamos de plantear, pero a la vez pone sobre la
mesa nuevas cuestiones que deben ser consideradas desde la óptica de los
diferentes intereses en juego: básicamente el interés superior del menor a
su adecuada protección, el interés no menos fundamental del acusado a las
exigencias constitucionales del proceso con todas las garantías y aquellos
otros derechos fundamentales que le asisten y, además, el interés público de
una buena administración de la justicia que concilie todos los intereses con-
trapuestos y permita alcanzar la finalidad última del proceso penal de ser un
instrumento que sirva para la condena de los culpables, pero también para
la absolución de los inocentes.
La Comunicación de la Comisión “Hacia una estrategia de la Unión
Europea sobe los derechos de la infancia” de 2011, al referirse a las me-
didas necesarias para adaptar la administración de justicia a las particu-
laridades de un menor, hemos visto que expresamente se refiere a la utili-
zación de TIC o medios tecnológicos de información y comunicación, en
especial la videoconferencia, para permitir que los niños víctimas de delitos
puedan participar en el proceso de manera activa, sin ser confrontados di-
rectamente con los acusados. Las posibilidades que se ofrecen son variadas,
y podría afirmarse que la elección de la más adecuada en cada caso depen-
derá de las circunstancias concretas.
Sin embargo, si queremos conjugar los diversos criterios que pretenden
adaptar la administración de la justicia a las declaraciones de los niños,
podríamos concordar en que el criterio general debiera ser obtener la de-
29
“Council of Europe Guidelines...”, cit., “5. Organization of the proceedings, child-
friendly environment and child friendly language”, p. 10.

claración lo antes posible, evitar la reiteración de declaraciones, y por tanto

aplicar en la primera de ellas las exigencias de la prueba anticipada, evitan-
do así la comparecencia física del menor ante el tribunal en el juicio oral.
Efectivamente, si entendemos de manera amplia el criterio de la pre-
visibilidad, podríamos afirmar que en la mayoría de estos casos es previs-
ible el perjuicio que puede resultar para el declarante el participar de nuevo
en el juicio oral, y por ello debe evitarse la declaración en el juicio oral.30
Se trataría, siguiendo este razonamiento y por lo que se refiere a la legis-
lación española, de aplicar de manera analógica el artículo 448 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que ante casos de imposibilidad de
concurrir de nuevo permite practicar la declaración ante el juez de instruc-
ción, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Tal criterio general es justamente contrario a lo que nuestro Tribunal
Constitucional ha proclamado como ordinario para la práctica de la prueba
en el proceso penal,31 y así sucede también con aquellos ordenamientos que
30
En este sentido, Nieva Fenoll, J., “La declaración…”, cit., p. 134: “En conclusión, ac-
tualmente está comúnmente aceptado que un menor no debe declarar nunca en una sala de
justicia, sino que debe ocuparse del análisis de sus recuerdos un especialista en la materia, es
decir, un sicólogo del testimonio. Además, como ha quedado dicho, el interrogatorio no debe
celebrarse en la sede de un órgano jurisdiccional, sino que a fin de evitar una victimización
secundaria del menor, o simplemente una situación tensa, la declaración debe practicarse
antes propiamente del inicio proceso (sic), en un momento lo más próximo posible al acae-
cimiento de los hechos y sin la presencia directa de las partes, que sólo podrán formular
preguntas al menor a través del sicólogo. Y salvo casos absolutamente excepcionales, esa
declaración no tiene por qué repetirse, precisamente, como ha quedado dicho, para evitar la
victimización del menor”.
31
Así, por todas, la STC 101/1985, del 4 de octubre: “El ordenamiento procesal penal
español sitúa el momento de la prueba en el juicio oral (arts. 668 a 731 LECrim.)… En este
sentido, las diligencias anteriores, encaminadas a la averiguación del delito y a la identifica-
ción de los delincuentes, no constituyen pruebas de cargo, sólo se convierten en prueba al
practicarse o reproducirse en el juicio oral, y únicamente a lo alegado y probado en él queda
vinculado el tribunal penal por ello, el atestado policial, aunque elemento importante tanto
en la fase sumarial como en la interpretación y articulación lógica de las pruebas practi-
cadas en el juicio oral, no puede en modo alguno sustituir a éstas. El artículo 297, LECrim,
confiere al atestado el valor de denuncia y, si bien en él se establece —como recuerda el
Ministerio Fiscal— que las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial relativas a
hechos de conocimiento propio tendrán el valor de declaraciones testificales, esta afirmación
ha de situarse en su debido contexto: el de la fase de averiguación o instrucción sumarial.
Sólo puede hablarse de prueba cuando tal actuación testifical se reitera y reproduce en el
juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte.
La restricción de la prueba testifical al juicio oral responde al principio de contradicción
que inspira el procedimiento penal español y viene a formar parte del contenido de los dere-
chos mínimos que las normas internacionales reconocen al acusado con el fin de garantizar
un proceso penal adecuado (artículo 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos

han implementado el proceso penal oral, pues se considera en principio

como verdadera prueba la que ha sido practicada en la fase plenaria bajo
los principios de contradicción, inmediación, concentración y publicidad,
pero sin que ello impida excepciones justificadas. De hecho, lo importante
es la garantía de la contradicción, siendo de menor grado la inmediación,
la concentración e incluso la publicidad, pues el propio Tribunal Europeo
de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 6.3.d) del Convenio Eu-
ropeo de Derechos Humanos dando validez y eficacia de la prueba testifical
al margen del momento en que la declaración se haya emitido, siempre que
se cumplan las garantías de defensa.32 Conviene, sin embargo, no antici-
par del todo la conclusión, pues como antes decíamos, las posibilidades son
varias.
1. Exigencias normativas europeas
La Convención sobre los Derechos del Niño, al imponer a los Estados

miembros la garantía de que el niño que esté en condiciones de formarse
un juicio propio tenga el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que le afecten, en función de su edad y de su madurez
(artículo 12.1), añade que se dará en particular al niño la oportunidad de
ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un ór-
gano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional. No hay alusión alguna a la utilización de nuevos medios para esta
audiencia preceptiva.
Peo los distintos textos europeos a los que nos hemos referido en las
páginas anteriores sí contienen recomendaciones o verdaderas reglas con
fuerza normativa relativas a la expresa aplicación de estos nuevos medios.
Como adelantamos, la Directiva 2012/29/UE, en su artículo 23, apli-
cable a todas las víctimas con necesidades especiales de protección durante
el proceso penal, al prever la necesidad de evitar el contacto visual entre la
víctima y el infractor, para evitar influencias indeseadas en la declaración y,
asimismo, el sometimiento de la víctima a nuevos traumas o, por lo menos,
Humanos y de las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre 1950, reproducido virtual-

mente en el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de
diciembre de 1966)”.
32
“Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: d) A interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contre él y a obtener la citación y el interrogatorio de
los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan
en su contra”.

al afloramiento de los antiguos, permite el uso “de los medios adecuados,

incluido el uso de tecnologías de la comunicación”. También, cuando pre-
tende garantizar, con los mismos fines, que la víctima pueda ser oída sin
estar presente en la sala de audiencia, por supuesto se refiere, de manera
especial, a la “utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas”.
Un mayor desarrollo de estas previsiones lo encontramos en el artículo
siguiente, como ya sabemos, específicamente referido a la protección de las
víctimas menores de edad durante el proceso penal. Aquí nos encontramos
con preceptos de gran interés: se establece que en las investigaciones pena-
les todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan
ser grabadas por medios audiovisuales, y estas declaraciones grabadas pu-
edan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales. Se dispone
también que las normas procesales de las grabaciones audiovisuales y su uso
se determinarán en el derecho nacional.
Por lo que se refiere a la protección de los menores víctimas en las in-
vestigaciones y procesos penales por abusos sexuales, explotación sexual de
los menores y la pornografía infantil, la Directiva 2011/92/UE dispone
que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garan-
tizar que todos los interrogatorios del menor víctima o, en su caso, del tes-
tigo que sea menor, puedan ser grabados por medios audiovisuales, y que
esas grabaciones puedan ser admitidas como prueba en el proceso penal,
de conformidad con las normas de su derecho nacional. Contempla, a su
vez, la adopción de medidas necesarias para que la audiencia se desarrolle a
puerta cerrada, o para que el menor pueda ser oído sin estar presente en la
sala de audiencia, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación
adecuadas.
Se obliga a los Estados miembros, por tanto, a prever en su normativa
interna tales medidas, pero se deja a la elección de las autoridades compe-
tentes conforme a su propio derecho, la determinación de la más adecuada
en cada caso, sin más valoraciones. Se incluye, no obstante, en el artículo
20.6 de la Directiva 2011/92/UE, la necesidad de adoptar las medidas ne-
cesarias para proteger la intimidad, la identidad y la imagen, así como para
impedir la difusión pública de cualquier información que pudiera dar lugar
a su identificación, cuando ello redunde en interés de los menores víctimas
y teniendo en cuenta otros intereses primordiales. Estas exigencias suponen
una manera indirecta de condicionar en el ámbito interno la medida más
adecuada, pues de ello deducimos que no es posible una aplicación amplia
del principio de publicidad del proceso a terceros que incluya la difusión de
imágenes o datos que puedan dar lugar a la identificación del declarante.
No afectaría tal prescripción a la publicidad relativa o respecto a las partes

procesales, pues de hacerlo nos confrontaría con la problemática de los testi-

gos anónimos, cuyas declaraciones no bastarían por sí solas para desvirtuar
la presunción de inocencia, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos.33
2. Exigencias normativas españolas
En el ordenamiento español los avances han sido considerables en los

últimos años acerca de la posibilidad de la utilización de nuevas tecnolo-
gías en el ámbito jurídico-procesal,34 aunque la práctica deje todavía mucho
que desear, entre otros motivos por la falta de inversión suficiente, por la
incompleta formación del personal que debe aplicar las TIC o por las difi-
cultades de interoperabilidad por la incompatibilidad de sistemas según los
territorios. Bien es cierto que los planes de modernización e incluso algunas
normas específicas, que justamente afectan a las cuestiones que estamos tra-
tando en este artículo, tienen un más largo recorrido.
La reforma de 1994 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)35
introdujo ya, en el artículo 230, la previsión de la utilización de medios téc-
nicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su acti-
vidad y ejercicio de las funciones de los juzgados y tribunales.36 Pero fueron
algunas leyes bastante más recientes las que incluyeron en nuestra Ley de
Enjuiciamiento Criminal algunas disposiciones directamente relacionadas
con la aplicación de este tipo de medios en las declaraciones de menores en
procesos penales de adultos.37
33
Entre otros, véanse los casos Doorson (STEDH del 26 de marzo de 1996), Van Mechelen
(STEDH del 23 de abril de 1997) Visser (STEDH del 14 de febrero de 2002), todos ellos con-
tra los Países Bajos, y el caso Krasiniki contra la República Checa (STEDH del 28 de febrero de
2006). Como se afirma en esta última sentencia, el artículo 6o. CEDH no concede al acusado
un derecho ilimitado a la comparecencia de los testigos en el juicio. Pero normalmente la
prueba debe practicarse en audiencia pública, en presencia del acusado, en una contienda
adversarial y las excepciones no deben infringir los derechos de la defensa: en términos ge-
nerales, al acusado se le debe ofrecer la oportunidad, adecuada y apropiada, de contradecir
y cuestionar a un testigo que declara contra él.
34
Téngase en cuenta, sobre todo, la Ley 18/2011, del 5 de julio, reguladora del uso de
las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de justicia.
35
Se trata de la Ley Orgánica 16/1994, del 8 de noviembre, por la que se reforma la Ley
Orgánica 6/1985, del 1o. de julio, del Poder Judicial.
36
Un temprano estudio crítico de esta reforma puede verse en Calvo Sánchez, M. C.,
“Los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos en el proyecto de reforma de
la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 157, 7 de julio de 1994.
37
Así, deben tenerse en cuenta en particular la disposición adicional única de la Ley
Orgánica 13/2003, del 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en

De este modo, la vigente regulación en nuestro país sobre esta materia

se resume de la siguiente manera: en primer lugar, en el artículo 433, LE-
Crim, al regular las declaraciones testificales como diligencia de investiga-
ción, se expresa una interesante distinción entre las declaraciones de los ma-
yores de edad y de los menores: los testigos mayores de edad deben prestar
juramento o promesa de decir todo lo que supieran respecto a lo que les fue-
ra preguntado, estando el juez obligado a informarles, en un lenguaje claro
y comprensible, de la obligación que tienen de ser veraces y de la posibilidad
de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal; mientras que
las declaraciones de menores “podrán” realizarse ante expertos y siempre
en presencia del Ministerio Fiscal. Salvo que sean imputados por el juez o
éste, de manera excepcional y motivada, “podrán” estar presentes quienes
ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor. Además, el juez “po-
drá” acordar la grabación de la declaración.
Con todo lo que llevamos dicho, es claro que nos parece criticable esta
discrecionalidad judicial; entendemos que el legislador debía haber impues-
to la necesidad de la presencia de expertos, de los padres, tutores o guar-
dadores del menor —salvo contraposición de intereses— y la obligación de
grabar la declaración para evitar tener que repetirla en contra del interés
superior del menor.
Por su parte, los artículos 448 y 707 de la LECrim, tienen el mismo
contenido, aunque el primero se refiere a las diligencias de investigación, y
el segundo a los medios de prueba que se practiquen en el juicio oral, “La
declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello
cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba”. Aquí
sí se siguen las directrices europeas y se da cauce jurídico para la protección
adecuada del menor. Se echan en falta si acaso criterios más concretos para
la elección del medio más adecuado.
Pero nos ayuda a concretar el artículo 731 bis de la LECrim, al dispo-
ner que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad,
seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la
comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier procedimiento pe-
nal como imputado, testigo, perito, o en otra condición que resulte gravosa
o perjudicial y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar
que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema simi-
materia de prisión provisional, y la disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2006, del
4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 del enero, reguladora
de la responsabilidad penal de los menores.

lar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y

el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de
la LOPJ. Ello conlleva una valoración de las circunstancias concretas por
parte del juez y una concreta motivación en la resolución que acuerde la
práctica de la declaración, que entendemos deberá ser un auto.
La previsión general la tenemos en el artículo 229.3 de la LOPJ, que las
declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes,
ratificación de los periciales y vistas se realicen por videoconferencia u otro
sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de
la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos
personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en
todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del
derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal. Es necesario
que el secretario judicial acredite desde la propia sede judicial la identidad
de las personas que intervienen a través de la videoconferencia mediante la
previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimien-
to personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.38
Como vemos, en estas normas también se deja al juez la decisión que
corresponda según las circunstancias concretas, siempre que se aseguren
las garantías esenciales del proceso justo. En consonancia con este criterio,
debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Eu-
38
Los límites de este estudio nos lo impiden, pero no queremos dejar de citar la polémica
que se suscitó en nuestro país en primer lugar por las consideraciones restrictivas que se deri-
van de la STS (Sala de lo Penal) 678/2005, del 16 de mayo, al no observar razones suficientes
para que la declaración testifical —en este caso de adultos— se hiciera por videoconferencia.
Las únicas esgrimidas en este caso, tal y como resume la propia Sala, son el ahorro de costes
y la mayor seguridad y evitación de fugas al evitar el traslado de presos a efectos de la decla-
ración. Sí se ha admitido en otros casos, por ejemplo, en la STS (Sala de lo Penal) 779/2012,
del 22 de octubre, en un caso de declaración por videoconferencia de la víctima realizado
desde Rumania. A su vez, la propia Fiscalía General del Estado expresó sus propias dudas:
en la Instrucción 1/2002, del 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios orales
penales por videoconferencia, destacó que “el derecho a un proceso con todas las garantías,
proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución, se ve afectado por la utilización de nuevas
tecnologías para la celebración del juicio oral”, mientras que la Instrucción 3/2002, del 1o.
de marzo, sobre actos que pueden celebrarse a través de videoconferencia de manera más
amplia y flexible permite la utilización procesal de la videoconfenrencia, entre otros casos en
la declaración de testigos (“cuando, por razón de la distancia, dificultad de desplazamiento,
circunstancias personales del testigo o perito o por cualquier otra causa de análogas caracte-
rísticas, resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de dichas personas en la sede del
órgano judicial”).

ropea del 21 de diciembre de 2011,39 por la que se establece que no se deriva

del derecho europeo ninguna imposición al Ministerio Fiscal de solicitar al
órgano jurisdiccional competente la audiencia de la víctima especialmente
vulnerable y que se la tome declaración como prueba anticipada en la fase
de investigación.40 Entendemos que tras la entrada en vigor de las normas
a las que nos hemos referido, el reconocimiento de los intereses del menor
deberían llevar a la conclusión opuesta, salvo la concurrencia de circuns-
tancias determinadas —como la cercanía a la mayoría de edad y la especial
madurez del menor— que hagan evidente que una nueva toma de decla-
ración en el juicio oral no va a implicar en ningún caso una victimización
secundaria.
3. Las alteraciones en la aplicación de las garantías procesales

y su valoración
En estos casos debemos ser conscientes de que hay una colisión de dere-
chos de alcance constitucional, que deben ser armonizados, aunque de este
modo pueden verse limitadas algunas garantías procesales y restringida la
aplicación general ordinaria de los principios procesales que rigen nuestro
proceso penal.
Hemos constatado ya la evidente desfiguración del principio de inme-
diación cuando se aplican medios como la videoconferencia. Hay una in-
negable relación entre el órgano juzgador y el sujeto declarante, que será
mayor o menor según las cautelas que se apliquen en el caso concreto, pero
tampoco puede negarse que esa relación no es realmente directa, sino a tra-
vés de un instrumento técnico determinado. Más clara es todavía la ausen-
cia de inmediación cuando el declarante lo hace en una grabación que se
emite durante las sesiones del juicio oral. Entendemos que todo ello no im-
plica por sí mismo una vulneración de las garantías constitucionales, siem-
39
Nos referimos al asunto C-507/10, sentencia del 21 de diciembre de 2011 (proceso
penal contra X) en que se resuelve una cuestión prejudicial sobre la protección de personas
vulnerables en el proceso penal, en concreto se trata del examen de testigos menores de edad.
40
La importante Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado, sobre protección de
los menores víctimas y testigos concluye, sin embargo, entre otras muchas reflexiones, que
“Las Sras./Sres. Fiscales interesarán la grabación de la declaración como modo específico e
documentación siempre que prevean que el menor no va a poder declarar en el acto de juicio
oral o cuando de los datos recabados pueda sostenerse que el grado de victimización secun-
daria del menor podría ser especialmente intenso y perjudicial si se le impone la obligación
de asistir al juicio como testigo”.

pre que la ponderación de los intereses encontrados y de las circunstancias

implicadas se haya hecho correctamente.
En el caso en que la declaración haya sido grabada como prueba antici-
pada, el que se restringe también es el principio de concentración, por mu-
cho que se oiga de nuevo la declaración y se inicie un debate contradictorio
entre las partes en la fase plenaria o de juicio oral. Más complejas son las
consideraciones en torno a la publicidad, pues por un lado debe recordarse
que se configura en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental
(artículo 24.2 de la Constitución Española), y no sólo como un principio del
procedimiento, pero las particulares exigencias que hemos visto deben ro-
dear la protección de los derechos del menor obligan a adoptar necesarias
salvaguardias que limiten la aplicación del principio de publicad absoluta.
El que debe permanecer incólume en su esencia es el principio de con-
tradicción o, si se prefiere, el núcleo duro del derecho de defensa.41 Las limi-
taciones que se impongan en la práctica de la prueba testifical del menor en
ningún caso pueden suponer restricciones insuperables para la defensa del
acusado, que debe poder combatir las declaraciones testificales en su contra,
e incluso poner en duda la credibilidad del testigo, de modo que pueda in-
troducir una duda razonable en la consideración del juzgador que le impida
entender desvirtuada esa verdad interina que conocemos como presunción
de inocencia.
41
Importante en esta materia es la STEDH del 5 de octubre de 2006 (caso Marcello Vio-
la), en la que viene a concluirse que la participación a través de videoconferencia no es en sí
misma contraria al CEDH, si persigue un fin legítimo y su desarrollo respeta el derecho de
defensa.

ADN vs. COSA JUZGADA.

PRODUCCIÓN DEL ADN EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
Héctor Eduardo Leguisamón
Sumario: I. Efectos del examen genético del ADN en las pretensiones de

la filiación. II. La revisión de la cosa juzgada irreal. III. La producción del
examen genético del ADN. IV. La citación para la toma de las muestras de
sangre. V. La toma de las muestras de sangre y el procedimiento posterior.
I. Efectos del examen genético del adn

en las pretensiones de filiación
Cuando hace tiempo se contaba únicamente con la prueba hematológica,

que permitía excluir la paternidad, pero no afirmarla positivamente, ya la
doctrina y la jurisprudencia sostenían que la negativa a someterse a la prue-
ba biológica creaba una presunción en contra de quien asume tal actitud
procesal.1
Por la década de los años sesenta, sobrevino la prueba de histocompa-
tibilidad (HLA —Human Lymphocyte Antigen—) que, dirigida original-
mente a evitar los rechazos de trasplantes orgánicos en seres humanos, fue
aplicada en las investigaciones de filiaciones, siendo más concluyente que la
1 Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Régimen legal de filiación y patria potestad –Ley
23.264, Astrea, 1985, pp. 105 y 106, con citas de Belluscio, Manual, t. II, núm. 473; Borda,
Guillermo A., Tratado–Familia, t. II, núm. 733; Díaz de Guijarro, “Valoración probatoria de
la negativa a someterse a la investigación de los grupos sanguíneos”, Jurisprudencia Argentina,
1947-III-216; Zannoni, Eduardo A., Derecho de familia, t. II, núm. 842, p. 476, Grosman,
Acción de impugnación de paternidad del marido, p. 183, § 56; Calarota, Determinación de la paternidad
por el sistema HLA, La Ley 1985-A-472; Cámara Nacional Civil, sala D, 6 de septiembre de
1973, El Derecho 53-182; id., sala C, 5 de marzo de 1977, La Ley 1977-C-70; id. sala F, 12
de febrero de 1975, El Derecho 67-639; y en contra de Mercader, Amílcar, La jurisdicción y la
prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley 23-120.
583

584 Héctor Eduardo Leguisamón
anterior, con lo que se robusteció la opinión imperante.2 En un interesante

trabajo, Verruno, Haas y Raimondi postularon que, en concordancia con lo
dispuesto por la Ley Nacional 23.511 de la República Argentina, la negativa
a la extracción de sangre a los efectos de la prueba de compatibilidad inmu-
nogenética (PCI), debe ser considerada como presunción en contra.3 Luego
fue superada por la aparición del ADN.4
Los estudios para la identificación de la individualidad de las personas
pueden ser resueltos investigando la variabilidad o polimorfismo de la mo-
lécula del ácido desoxirribonucleico, cuya sigla es ADN o DNA —según la
literatura inglesa—. El ADN es el soporte molecular de la totalidad de la
información genética o genoma. El genoma, constituido por ADN, se dis-
tribuye en el ser humano en forma mayoritaria en el núcleo celular, y se lo
denomina genoma nuclear. En el ADN genómico se encuentran regiones
que se caracterizan por la repetición en tándem de una misma secuencia de
ADN. Estas regiones se denominan VNTR (Variable Number of Tandem
Repeats) o “minisatélites”, y son secuencias de nucleótidos de distinta lon-
gitud. El número de repeticiones varía de una persona a otra, generándose
así un multialelismo muy informativo. Los tándem repetitivos se encuentran
localizados más frecuentemente en regiones no codificantes, pero también
es posible hallarlos en regiones codificantes de un gen. Ciertos minisatélites
están localizados en un solo lugar: “locus”, que es el sitio específico de un
gen en un cromosoma. Otros minisatélites se hallan dispersos sobre mu-
chos cromosomas; es decir, ocupan distintos “loci”. La herencia de estas
regiones minisatélites es mendeliana, lo cual permite su utilización en estu-
dios de filiación. El primero en aplicar estos estudios en cuanto a la variación
de los VNTR fue Alec J. Jeffreys en Inglaterra, quien acuñó la expresión de
“D.N.A.-fingerprinting” o “huellas dactilares de ADN”.5
El examen genético de ADN, correctamente realizado es, en la actua-
lidad, el medio científico que alcanza el mayor grado de certeza en la in-
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1 de noviembre de 1987, “D., N. N. c/C., E.

J.”, La Ley 1987-E-404; Cámara Nacional Civil, sala F, 7 de marzo de 1989, “G. A., R. N.,
c/D., A.”, La Ley 1989-E-112/3.
3 Verruno, Luis et al., La filiación. El HLA. Los jueces, los abogados y la ciencia, La Ley, 1990-
A-799.
4 “El F.B.I. informó al Comité de Tecnología de ADN en ciencias forenses por interme-
dio de J. W. Hicks que el 33% de las inclusiones de vínculo por HLA fueron excluidas por
ADN”, Di Lella, Pedro, Paternidad y pruebas biológicas, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 22.
5 Jeffreys, Alec J. et al., Individual-Specific Fingerprints of Human DNA, Nature, 1985, 314,
pp. 67-73.

ADN vs. COSA JUZGADA... 585
vestigación de filiaciones en tanto permite excluir la paternidad en 100% e

incluirla en 99.99%.
Sin embargo,
a diferencia del procedimiento de individualización por huellas dactilares,

los resultados generados por la aplicación de las técnicas de tipificación de
ADN a la identificación de personas, presentan un margen de incertidumbre
debido a la posibilidad de que en la población existan personas con perfiles
genéticos iguales, si el estudio no ha registrado la suficiente cantidad de mar-
cadores, circunstancia que ha hecho necesario generar un método estadístico
capaz de medir el nivel de incertidumbre en las diversas situaciones que pue-
de presentar la práctica forense. La posible repetición de perfiles genéticos en
la población no afecta a los dictámenes de exclusión: cuando los perfiles ge-
néticos que se comparan difieren, la exclusión es conclusiva. Por el contrario,
la interpretación de las concordancias sí se ve afectada por esa posibilidad de
encontrar perfiles iguales, y debe tenerse en cuenta la probabilidad de iden-
tificar falsamente a una persona como familiar biológico de otra o de señalar
como fuente de la evidencia a un sospechoso cuando en realidad es otro el
individuo al que pertenece el material. Es por ello que en toda concordancia
debe medirse el grado de incertidumbre o grado de error implícito; es decir,
apreciar la magnitud que tiene la posibilidad de que la concordancia se haya
producido por azar y nos estemos equivocando al asignar identidad. Para
expresar cuál es la posibilidad del error, los resultados son sometidos a un
procedimiento estadístico en el que se emplean fórmulas ya establecidas y
consensuadas por la comunidad científica internacional.6
De allí que se haya señalado que quien rehúsa someterse sin justa causa
a una peritación genética, sin duda que lo hace guiado por el temor que le
produce el resultado de la prueba y verse expuesto “públicamente” en sus
mendacidades y dobleces,7 máxime si lo que se debate es el estado de familia
de una persona.
Sin embargo, ¿es suficiente la simple negativa injustificada o hace falta
algo más? Tengo para mí que no basta la simple negativa a someterse al
examen genético para conjeturar el vínculo biológico de quien rehúsa. Las
razones que brinde para tal actitud pueden tener su origen en innumerables
6 Sotelo Lago, Rosario Alicia et al., “ADN y medicina forense. Diez años de experien-
cia (primera parte)”, Cuadernos de Medicina Forense, año 1, núm. 1, pp. 1-12, junio de 2002,
publicación cuatrimestral del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (República Argentina), versión PDF disponible en www.csjn.gov.ar/cmfcs/cuader-
nos/1_1_1.html.
7 Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Abeledo-Perrot, 1996,
p. 501.

motivos (morales, éticos, religiosos —v. gr., testigos de Jehová—, síquicos,

etcétera), que si bien pueden aparecer injustificados, no por ello se deben
soslayar ni dejar de atender en todos los casos.8
En Brasil, se ha superestimado de tal manera la prueba de ADN —aun
cuando su infalibilidad está en tela de juicio en el hermano país—, que se
obliga al investigado a realizar la peritación genética so pena de que su
negativa será tenida como infalible presunción de paternidad,9 cuestionán-
dose —con buen criterio— la sacralización de tal presunción sobre la base
de que antes de ordenar la peritación genética se debiera demostrar la ve-
rosimilitud de la demanda por otros medios, como permitir al investigado
producir prueba negativa de la alegada paternidad.10
En México, el artículo 325 del Código Civil para el Distrito Federal
—sancionado en 2000—, referido a la filiación matrimonial, para destruir
la presunción legal iuris tantum que establece el artículo 324 de ser hijos de
los cónyuges respecto de los nacidos dentro del matrimonio y de los nacidos
dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio, permite
la producción de pruebas “que el avance de los conocimientos científicos
pudiere ofrecer”; asimismo, para el supuesto de hijos extramatrimoniales,
el artículo 382 del mismo texto legal prevé “la utilización de cualquier prue-
ba biológica o proveniente del avance de los conocimientos científicos”, en
el entendido de que si el presunto progenitor se negara a proporcionar la
muestra necesaria se presumirá, salvo prueba en contrario, que es la madre
o el padre;11 se afirma que
afortunadamente, cada día son más los jueces y magistrados de la República

Mexicana, que ordenan oficiosamente la práctica de dicha prueba, con ex-
celentes resultados, pues como bien dice el refrán “para qué tantos brincos
8 En contra, Kielmanovich considera que según se ha resuelto (Cámara Nacional Civil,

sala H, 4 de octubre de 1996, El Derecho 172-274), con inobjetable solvencia en su opinión, de
la negativa a someterse a una pericia genética puede exclusivamente deducirse la convicción
judicial, extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los
restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto. Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, t. I, Lexis-Nexis-Abeledo-Perrot, 2003,
p. 229).
9 7a. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS, Apelação Cível núm. 597.145.713,
Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, RJTJRS 187/290.
10 Madaleno, Rolf, “A sacralização da presunção na investigação de paternidade”, en Cou-
to, Sérgio (coord.), Nova Realidade do Direito de Familia, t. 2, Río de Janeiro, COAD, SC Editora
Jurídica, 1999, t. 2, pp. 73-86; y http://www.gontijo-familia.adv.br/escritorio/outros44.html.
11 Godínez, Lázaro Tenorio, “Hacia un nuevo procedimiento en los juicios sobre pater-
nidad ágil, sencillo y eficaz”, Revista Anales de Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, México, Séptima Época, t. 246, pp. 199 y 200.

estando el piso tan parejo”. En este tipo de juicios sólo hay una verdad: se es o no se es
el padre o la madre, y si su práctica es gratuita, no debe existir mayor temor en
someterse [y se sostiene que] en los juicios sobre paternidad, salvo tratándose
de aquellos relacionados con la fecundación asistida —donde sí se requerirán
otros medios de prueba para demostrar la ausencia de consentimiento—, re-
sulta ocioso e innecesario ofrecer, admitir, preparar y desahogar otras probanzas ajenas a la
pericial en genética molecular.12
En los Estados Unidos de América, más que dirigido a determinar un

vínculo biológico, pareciera ser que la prueba de ADN está enderezada a
la cesación de las obligaciones alimentarias provenientes de la presunción
de paternidad. En la página web del grupo “U.S. Citizens Against Paternity
Fraud”13 (Ciudadanos de los Estados Unidos contra el fraude de la paterni-
dad) se compara el fraude de la paternidad a una violación y se incluye un
“Hall of Paternity Fraud Victims” (Galería de las Víctimas del Fraude de
la Paternidad). Los diseñadores de la Uniform Parentage Act (UPA 2000)
hicieron más difícil desafiar la paternidad de un niño con un padre presu-
mido. Para un niño con padre no presumido, desconocido o adjudicado, el
procedimiento puede comenzar en cualquier momento, mientras que si se
trata de un padre presumido debe ser iniciado dentro de los dos años del
nacimiento y, además, la Corte está autorizada a denegar el examen genéti-
co cuando la conducta anterior de la madre o del padre presumido sea con-
traria al desconocimiento de la paternidad y cuando no resulte equitativo
invalidar el parentesco.14
En la República Argentina, el artículo 253 del Código Civil —modifi-
cado por Ley 23.264— establece que en las acciones de filiación se admitirá
toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las cuales podrán ser orde-
nadas de oficio o a petición de parte. Esto significa que aunque las partes
no hubiesen ofrecido exámenes genéticos como medios de prueba o aun
mediando desistimiento de los que hubiesen propuesto, los jueces pueden
ordenarlos.
Por su lado, la Ley Nacional 23.511, creadora del Banco Nacional de
Datos Genéticos, establece en su artículo 4, párrafo primero:
12
Godínez, Hacia un nuevo procedimiento…, cit., pp. 203 y 204.
13
http://www.paternityfraud.com.
14 Anderlik, Mary R. y Rothstein, Mark A., “DNA-Based identity testing and the future
of the family: A research agenda”, American Journal of Law & Medicine, vol. 28, núm. 2-3,
American Society of Law, Medicine & Ethics, Boston University School of Law, 2002, pp.
215-232.

Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona y la

pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético, que
será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis ne-
cesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.
Esta norma considera la negativa a someterse al examen genético

como un indicio en contra del reticente, no sólo porque así lo menciona
expresamente su texto, sino porque requiriendo en su primera parte que
la pretensión debe aparecer “verosímil o razonable”, para que tal indicio
adquiera trascendencia, debe estar rodeado de otras pruebas o indicios
demostrativos de que la pretensión ejercida goza de credibilidad, sensatez
o seriedad. Vale decir que la negativa sola no basta, siendo necesaria la
acreditación de otras circunstancias previas, v. gr. la convivencia, noviazgo,
relación amorosa, etcétera, que indiquen el vínculo biológico reclamado
y que, concatenadas a la negativa a someterse al examen genético, hagan
presumirlo. Incluso, en mi parecer, las probanzas de dichas circunstancias
se debieran producir con antelación a ser ordenada la muestra genética.
En la práctica, se aprecian muchas demandas, en las cuales simplemente
se invoca genéricamente el mantenimiento de una relación afectiva sin dar
mayores precisiones a la espera de una negativa al sometimiento a realizar
la prueba genética.15
Pongamos como ejemplo el caso del demandado que rehusó realizar el
examen genético de ADN, pero durante la etapa probatoria muestra que
durante el lapso de la posible concepción vivió en otro país: ¿podría ser con-
siderado padre únicamente por haber rehusado —incluso expresamente—
realizar tal prueba biológica? Entiendo que la respuesta debe ser negativa,
pues de la misma manera habría que concluir si directamente nunca vino
al país. De allí que la pretensión debe ser verosímil y razonable, lo cual no
basta con el simple relato de los hechos de la relación habida, sino que éstos
deben ser objeto de acreditación.
El Proyecto de Código Civil y Comercial para la República Argentina
—en tratamiento legislativo actualmente— prevé en su artículo 578, que en
las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las gené-
ticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte, agregando
15 Leguisamón, Héctor Eduardo, El valor probatorio del comportamiento de las partes antes y
durante el proceso, ponencia presentada al XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal de la
República Argentina (Paraná, 2003), publicada en http://www.ucaparana.com.ar/derecho/trabajos/
leguisamon.htm, y elDial DC2A2; así como Las presunciones judiciales y los indicios, 2a. ed., Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 176 y 177.

que ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las par-

tes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por
naturaleza hasta el segundo grado, debiendo priorizarse a los más próximos,
y si ninguna de esas alternativas es posible, el juez valora la negativa como
indicio grave contrario a la posición del renuente. Asimismo, para el caso
del fallecimiento del presunto padre, establece el artículo 580 del Proyecto
que la prueba se puede realizar sobre material genético de los dos progeni-
tores naturales de éste, y ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, se
puede autorizar la exhumación del cadáver; el juez puede optar entre esas
posibilidades según las circunstancias del caso.
II. La revisión de la cosa juzgada

irreal
La doctrina y la jurisprudencia aceptan la posibilidad de promover un pro-

ceso mediante una acción (pretensión) revocatoria procesal autónoma, que
puede ser denominada “pretensión autónoma de sentencia declarativa de la
cosa juzgada írrita”16 o “pretensión autónoma revisiva de la sentencia firme”,17
cuyo objeto es la declaración de nulidad o invalidez de la sentencia con sus-
tento, en general, en que el proceso ha sido fraudulento y simulado —cuan-
do ha sido promovido en forma simulada, mediando colusión entre el actor
y el demandado, con la finalidad de perjudicar derechos de terceros—; en
tales casos se admite que la cosa juzgada nula pueda ser dejada sin efecto.18
16 Morello, Augusto M., “Pretensión autónoma de sentencia declarativa de la cosa juz-
gada írrita”, El Derecho 36-288.
17 Tierra, Raúl H., “Medios de revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia”, en
Peyrano, Jorge W. (dir.), La impugnación de la sentencia firme, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2006, t. II, p.116.
18 Falcón, Enrique M., Comentario al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes comple-
mentarias, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. I, pp. 271 y 272; Morello, “Pretensión autó-
noma de sentencia declarativa…”, cit.; Berizonce, Roberto O., “Cosa juzgada fraudulenta y
acción de nulidad”, Jus, 10-75; “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, Rev. Col. Abog.,
La Plata, 26-259; Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1979;
Hitters, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, 2a. ed., Platense, 2006; Colerio, Juan P., “La
inmutabilidad de la cosa juzgada frente al proceso fraudulento”, La Ley,1991-B-259; Eisner,
Isidoro, “Contenido y límites de la cosa juzgada”, La Ley, 1981-A-35; Fenochietto, Carlos E.,
“Cuestiones litigiosas amparadas por la cosa juzgada”, La Ley, 1988-E-334; Peyrano, Jorge
W., “Acerca del tribunal competente para conocer la acción de nulidad de sentencia firme”,
El Derecho, 154-948; Godoy, Daniel, “Acción revocatoria por cosa juzgada írrita”, Jurispruden-
cia Argentina, núm. 6016, 18 de diciembre de 1996, p. 24; Cámara Civil Comercial, Trabajo
y Familia Bell Ville, 6 de abril de 1984, “Romaldi de Stancich, Delia c/Eandi de Peppino,
Hilda M. y otro”, La Ley Cba. 1984-1132; Cámara Civil y Comercial Córdoba, 1a., 10 de

La revisión de la cosa juzgada fue materia de tratamiento en el XX

Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República Argentina (San
Martín de los Andes, 1999), habiendo la Comisión de Derecho Procesal Ci-
vil enunciado las siguientes conclusiones: 1) la revocabilidad de la cosa juz-
gada sólo procederá por vicios sustanciales que sean trascendentes y heteró-
nomos al proceso; 2) la inexistencia de una regulación no es obstáculo para
la aplicación del instituto. En este caso corresponderá la acción autónoma
de nulidad; 3) el tipo de proceso a aplicar es el proceso de conocimiento más
amplio previsto por la legislación local; 4) la vía puede articularse a través de
un recurso de revisión o una acción autónoma de nulidad. En los ámbitos
territoriales en que exista el recurso de revisión no quedará excluida la ac-
ción autónoma de nulidad, pero para los supuestos no previstos en el recur-
so; 5) sin perjuicio de lo anterior, se recomienda la regulación del instituto
de modo uniforme a través de la acción autónoma de nulidad; 6) se aplican
las reglas de la nulidad de los actos jurídicos sustanciales; 7) las condiciones
de excepcionalidad deben ser enumeradas, sin perjuicio de hacerse res-
pecto de ellas una interpretación extensiva; 8) el plazo para peticionarla
será de 30 días desde que se conoció el vicio o fue posible el reclamo; 9) el
plazo de prescripción debe ser el que corresponda, conforme con la ley de
fondo al acto cuya impugnación se pretende; 10) el tribunal competente es
el que corresponda conforme con la ley para la impugnación de actos jurídi-
cos en cada competencia territorial, con excepción de que el mismo tribunal
sea el que haya dado lugar al vicio; 11) están legitimados todos aquellos que
tengan un interés legítimo, pero en los lugares en que exista un recurso de
revisión no se permitirá por vía de la acción autónoma de nulidad, suplir la
inacción prevista específicamente por el recurso.
Es indiscutible la importante repercusión que ha tenido la prueba bio-
lógica del ADN en las pretensiones de filiación, en virtud de la cual puede
ser revisada una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sea que
hubiera determinado, o desestimado, la paternidad o la maternidad recla-
mada o impugnada.
Según vimos antes, la cosa juzgada material no es tan inmutable como
se sostiene, pues cuando ella es nula, admite su revisión o anulación por vía
de una pretensión autónoma.
Del mismo modo, la cosa juzgada en las pretensiones de filiación, al me-
nos como excepción a la regla de inmutabilidad, debe tolerar su revisión, no
julio de 1984, “Domínguez, Olga y otra c/Tyta Financiera S.A.”, del voto del doctor Den-
darys Crespo, La Ley Cba. 1985-130; Cámara Civil y Comercial Azul, 4 de noviembre de
1997, “Gil, Omar A. c/Capitanio, Orlando O.”, La Ley, Buenos Aires, 1998-575.

ya por ser el producto de un proceso fraudulento o simulado u otras causales

aceptadas por la doctrina —hipótesis en la cual cabe entenderla incluida
dentro de la teoría de la cosa juzgada nula—, sino por haber variado las
circunstancias que llevaron a la justicia a determinar o no un determinado
estado filiatorio, lo cual se verifica con el advenimiento de las nuevas prue-
bas científicas.
En este sentido, acertadamente se ha dicho: “La inmutabilidad de los
decisorios judiciales, o sea la vocación de eternidad que tiene toda sentencia
firme, sólo puede ser quebrada en los casos en que opera a) un cambio de las
circunstancias que le dieron origen al fallo...”, y, asimismo, que “Esta limitación
(temporal) se opera si consideramos que la res judicata no puede mantenerse
cuando han cambiado con el transcurso del tiempo las circunstancias fun-
damentales que dieron origen al decisorio sentencial”, también: “…que en
este tipo de trámite nunca se juzga de nuevo lo ya fallado porque para mo-
dificar la res judicata, debe existir siempre un novum”.19
Si una sentencia determinó o desconoció la filiación reclamada o im-
pugnada en su oportunidad, según los medios de prueba con los cuales se
contaba a la época, el advenimiento de una prueba científica puede demos-
trar que el estado filiatorio determinado o no en la sentencia no responde a
la realidad biológica y, por tanto, puede y debe ser revisada, incluso, aunque
hubiera existido, tal prueba científica no se produjo, pues se trata de una
cosa juzgada irreal, máxime teniendo en cuenta que comporta una cuestión
que, a más de las partes involucradas, tiene interés la sociedad toda.
Aunque con la lógica demora del derecho con relación a los avances
científicos y tecnológicos, y cuando la ciencia ya había dado a luz al ADN,
el legislador se hizo eco de la prueba científica de HLA y, mediante la Ley
23.264 (sancionada el 25 de septiembre de 1985), modificó el Código Civil
argentino, convirtiendo en presunciones legales sustanciales iuris tantum las
normas de los artículos: 77, que se refiere a los tiempos máximos y mínimos
del embarazo, 243 —luego modificado por la Ley 23.515 adecuando la re-
dacción al divorcio vincular que se instauraba— y 244, que establece la pre-
sunción de paternidad matrimonial en distintos supuestos respecto del ma-
trimonio en que fueron concebidos los hijos, ya que en la anterior redacción
los artículos 240, 241, 242 y 243 establecían distintos supuestos respecto del
matrimonio en que fueron concebidos los hijos, mientras que el número 244
disponía que las presunciones contenidas en los artículos anteriores no ad-
19
Hitters, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada. Su estado actual, ponencia presentada al
XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, 1999), libro de po-
nencias, pp. 139, 146 y 148.

mitían prueba en contrario. De ello se sigue que el propio legislador consi-

deró que situaciones en las cuales no se podía discutir la paternidad porque
así era presumida por la ley de acuerdo con los conocimientos científicos del
momento en que fue sancionado el Código Civil, con el avance científico se
podría otorgar la posibilidad de impugnar la paternidad presumida. Luego,
esta modificación fue complementada con la sanción de la Ley 23.511 (10
de septiembre de 1986).
Supongamos, por hipótesis, que una añeja sentencia en su momento re-
chazó la pretensión de reconocimiento de la paternidad por haber conside-
rado acreditada la exceptio plurium concubentium (obviamente, por testigos), no
puede existir titubeo alguno en que si la prueba genética de ADN demues-
tra su irrealidad, esto es, que el padre alegado, en realidad, es —o era— el
padre biológico, la sentencia debe ser revisada y establecer la verdadera
paternidad biológica. Del mismo modo, si aquella añeja sentencia, por el
contrario, hubiera establecido la paternidad basada en testigos como único
medio disponible a la época para probar la posesión de estado —por ejem-
plo—, también debe ser revisada si al hombre al cual se le adjudicó la pa-
ternidad en realidad no es —o era— el padre biológico. También cabe la
misma conclusión en si se determinó o no la paternidad mediante el enton-
ces reinante HLA, pues el examen genético del ADN es mucho más preciso.
Resulta interesante destacar que no es admisible la interposición por
parte del demandado de la excepción de cosa juzgada, ya que justamente
la acción principal trata de destruir lo resuelto y finiquitado; es decir, que a
través del segundo proceso se persigue saber si determinada sentencia debe
permanecer en pie o si debe ser derribada.20
La duda se genera en aquellos casos en los cuales, aun existiendo al
tiempo de promoción del proceso —o de su tramitación—, no se produjo la
prueba científica de ADN.
Esta situación ha tenido un buen principio de explicación:
Pero qué sucedería cuando las pruebas biológicas —ADN y/o HLA— ofreci-
das por una parte, no se hubiesen podido llevar a cabo, pese a la disponibilidad
de la contraparte a someterse a las extracciones respectivas, por alguna de las
siguientes circunstancias: a) imposibilidad de cualquiera de las partes de afron-
tar los gastos derivados de la práctica pericial por el alto costo de los reactivos
utilizados en su producción; o b) desistimientos admitidos por la contrapar-
te, consentidos por el Ministerio Público y no observados por el Tribunal, y
20
Peyrano, Jorge W., “Acción de nulidad de sentencia «firme»”; y Carbone, Carlos A.,
“Medios de revisión de la cosa juzgada en el derecho de familia”, ambos en La impugnación de
la sentencia firme, cit., t. I, pp. 20 y 21, y pp. 100 101, respectivamente.

en cualquiera de dichos casos se hubiese dictado una sentencia que hubiese

concluido con un pronunciamiento adverso a la pretensión de reclamación o
impugnación filiatoria y ésta hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada.
Considero por lo pronto que en cualquiera de estos supuestos resulta admi-
sible recurrir a la deducción de una pretensión declarativa revisiva de sen-
tencia firme, habida cuenta de que en cualquiera de dichos supuestos se han
desconocido garantías constitucionales y de tal manera vulnerado derechos
de jerarquía constitucional inalienables… El derecho probatorio en materia
filiatoria, en tales circunstancias, queda impregnado del derecho material in-
disponible que constituye el objeto de la prueba: la indagación de la verdad
biológica y en su caso el efectivo respeto del derecho a la identidad.21
Además de los supuestos enunciados —los cuales comparto—, cabe

considerar también los casos en los cuales la prueba genética del ADN no se
produjo por no haberse, alguna de las partes, sometido al examen genético,
por rehusarse expresamente o sólo por no comparecer a realizarlo. Claro
está que se puede decir, en contra, que si el renuente estuvo en la posibilidad
de efectuar la prueba del ADN y no lo hizo, por qué habría de brindársele
una segunda oportunidad.
La respuesta a este argumento la encontramos en que la negativa a
rendirse al examen genético pudo estar motivada, como dije antes, por in-
numerables motivos: razones éticas o morales, problemas síquicos, creen-
cias religiosas (v. gr., los testigos de Jehová), desconfianza en el método o en
quién lo realizará, o cualquier otro, y hasta en la imposibilidad de cumplir
con la prueba en el lugar del proceso donde se tramitaba la situación en la
que es colocado el reclamado al ser demandado ante un juez distinto al de
su domicilio, ya que para las pretensiones de reconocimiento de filiación se
considera juez competente el del domicilio del menor.
Así, una madre, mudando su domicilio y el del menor a una ciudad
distante, después de considerable tiempo, puede demandar ante el juez de
su domicilio al supuesto padre y, eventualmente, lograr que éste no realice
la prueba científica por la imposibilidad de trasladarse.22 También podemos
mencionar los casos de artistas, deportistas, hombres famosos, etcétera, que
hubieran tenido alguna —o algunas— relación sexual con una mujer —o
21
Tierra,Medios de revisión de la cosa juzgada…, cit., t. II, pp. 125 y 126.
22
Cámara Civil y Comercial Santiago del Estero, Primera Nominación, 6 de julio de
2005, expte. 262.095, “C., C. M. c/C., J. M. s/Filiación extramatrimonial”, inédito.
El proyecto de Código Civil y Comercial de la República Argentina, prevé en el artículo
581 que cuando la acción de filiación sea ejercida por una persona menor de edad o con
capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida
o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

más de una— conocida ocasionalmente —o no— en sus constantes viajes

por el mundo debido a su actividad, incluso buscada por la mujer con la
finalidad de engendrar un hijo para lograr luego todos los beneficios econó-
micos que la paternidad alegada le deparará a ella y a su hijo, caeremos en
la cuenta de que no se les puede exigir en estricta justicia que, para que no
se los considere padres, se deban someter a exámenes genéticos alrededor
del mundo en cada lugar donde le ha sido reclamada la paternidad de un
menor por la madre a quien, incluso, pueden no conocer.
No interesa, pues, considerar si la causa aducida para negarse a realizar
el examen genético era justificada o atendible, y aunque no se hubiera ale-
gado ninguna causa, lo relevante, lo trascendente, lo que realmente impor-
ta, es que se estableció una filiación “irreal”.
¿Qué sucedería si después de una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada que estableció la filiación a partir de una negativa a someterse
al examen genético apareciera el verdadero padre —o madre— biológico
por haberse realizado una prueba de ADN voluntaria o, aun, accidental-
mente? Es lógico que no se podrá argüir que la cosa juzgada en que pasó la
sentencia debe ser mantenida, porque una persona solamente puede tener
un padre —o madre—, y el derecho a tenerlo y conocerlo es un derecho hu-
mano inherente a la personalidad de cada sujeto, en tanto se trata de su pro-
pia identidad (artículos. 11, 17, 18 y 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, y artículos. 5, 7
y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que fueran incorporadas
al artículo. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional de la República Argen-
tina por la reforma de 1994, otorgándoles jerarquía superior a las leyes).23
Precisamente ese interrogante y la línea argumental, según comenta
Cesario, fue seguida por el doctor Munagurria al emitir su voto como juez
de la Cámara Civil, Comercial y Laboral de Goya (provincia de Corrientes,
Argentina) en los autos “Benítez, María Elsa por su hija menor c/Torres,
Lázaro Ramón s/Filiación, daños y perjuicios”, al confirmar por unanimi-
dad la sentencia dictada en la primera instancia que rechazó la excepción
de cosa juzgada, recordando también que esa misma Cámara tuvo oportu-
nidad de señalar en otra causa que en este tipo de procesos la cosa juzgada
tiene un alcance relativo.24
23
Leguisamón, Héctor Eduardo, Prueba científica de ADN vs. cosa juzgada en procesos de filia-
ción, ponencia presentada al XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República
Argentina (Mar del Plata, 2007), cit., pp. 307 y 311, página web del Congreso http://www.
procesal2007mdp.com.ar/buscador.htm, y elDial DCE2E.
24 Cesario, Roberto, “Cosa juzgada y derecho a la identidad... ¿se asustan de verse jun-
tas?”, en Esperanza, Silvia L. (coord.), Reflexiones procesales, Mave Editora, 2009, p.88.

Con otro giro, en tal supuesto habría un padre “biológico” determinado

por la justicia y, a su vez, un padre biológico dado por la naturaleza. Esta
situación no puede ser mantenida, no puede haber dos padres biológicos,
correspondiendo que la sentencia que determinó judicialmente la paterni-
dad sea revisada.
No se me escapa que si bien reconociendo la admisibilidad de la acción
revisoria de la cosa juzgada en casos de reclamación de filiación, en contra
de la posición que sustento, se ha dicho que quien se negó a someterse a la
prueba biológica disponible, como regla, la revisión de la cosa juzgada no
podría encontrar sustento porque lo contrario podría alentar la incompa-
recencia generalizada a la práctica de la prueba biológica y la especulación
subsecuente.25
Sin embargo, adelantándome a este argumento, le di respuesta en mi
ponencia al XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República
Argentina (Mar del Plata, 2007), diciendo que quien no realizó la prueba ge-
nética en su momento por el temor a su resultado positivo, en verdad, no se
le estaría brindando una segunda oportunidad, pues sabedor de su paterni-
dad biológica, no intentará la revisión de la sentencia que así lo determinó.26
Agrego aquí que no sólo tal argumento en contra se esgrime únicamen-
te “como regla”, lo cual implica que admitiría excepciones, sino que incluso
la admisibilidad de la acción revisoria no producirá una incomparecencia
generalizada a la realización de la prueba biológica, como se afirma, pues
quien se sabe que es padre no requerirá de una pretensión de reclamación
de filiación para efectuar el reconocimiento; si de todas formas la acción
debió tener lugar por su falta de reconocimiento voluntario y no realizó
la prueba genética en su momento por el temor a su resultado positivo, en
verdad, sabedor de su paternidad, no intentará la revisión de la sentencia
que así lo declaró, ya que ello implicaría someterse a la prueba biológica del
ADN, de donde se sigue que no hará ninguna especulación sobre si la parte
reclamante producirá prueba o no que tornen verosímil o razonable la pre-
tensión y haga ponderable el indicio de la negativa a realizársela según el
artículo 4, párrafo primero, de la citada Ley 23.511, puesto que sabe que la
parte reclamante producirá tal prueba, y con seguridad no iniciará ninguna
acción revisora de la cosa juzgada.
Pero cuando la parte reclamante no produce prueba que haga aparecer
verosímil o razonable la pretensión filiatoria y el padre alegado no realiza
25 Berizonce, Roberto O., “La ‘relatividad’ de la cosa juzgada y sus nuevos confines”,
Revista de Derecho Procesal, vol. 2008-1, Sentencia II, Rubinzal-Culzoni, 2008, pp. 179 y ss.
26 Leguisamón, Eduardo, op. cit., p. 311.

la prueba genética —aun en el supuesto de negativa expresa—, y de to-

das maneras es declarado progenitor en la sentencia, únicamente intentará
la revisión si está seguro o con gran probabilidad de que el resultado de la
prueba biológica de ADN será negativo. Evidentemente tiene el derecho a
pretender la revisión de esa sentencia, pues se lo declaró progenitor por el
simple hecho de no haberse producido la prueba del ADN.
Y aunque la parte pretendiente produjera la prueba que hiciera apa-
recer verosímil o razonable la pretensión filiatoria y el padre alegado no se
prestara al examen genético, de todas maneras cabe admitir la pretensión
autónoma revisoria de la sentencia que declaró la paternidad, puesto que lo
que realmente interesa es determinar el vínculo biológico real de la persona
y no mantener uno irreal.
La revisión de la cosa juzgada en casos de filiación fue objeto de deba-
te en el mencionado XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal de la
República Argentina (Mar del Plata, 2007), en cuyo seno, merced a inte-
resantes trabajos presentados,27 la Subcomisión 2: Prueba científica, de la
Comisión de Proceso Civil y Concursal declaró las siguientes conclusiones:
4) La cosa juzgada frente a los avances de la prueba científica —de lege ferenda—
debería merecer un tratamiento legislativo específico para que, frente a casos
excepcionales, tal como ha sido receptado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se habilite
una revisión restringida que permita —merced a los avances científicos— su-
perar una situación que se hubiera transformado en intolerablemente injusta
por irreal o por no haber sido juzgada adecuadamente; 5) De lege lata en nuestra legis-
lación resulta viable la revisión en las hipótesis aludidas por aplicación de los
códigos procesales y normas concordantes a nivel provincial que contemplan
dicha vía. Del mismo modo en el ámbito del proceso civil resultaría admisi-
ble, analógicamente, a los fines de resguardar derechos de similar entidad,
como el derecho a la identidad, a la filiación, etcétera, mediante el carril de
la acción autónoma de nulidad.28
27 Citados a modo de ejemplo: Salgado, José María, “La prueba científica, su tiempo y la
cosa juzgada. Cosa juzgada y nuevas pruebas científicas”; Midón, Marcelo S., “Cosa juzgada y
nuevas pruebas científicas”; del suscrito, “Prueba científica de ADN vs. cosa juzgada en proce-
sos de filiación” —ya citada—; Falcón, Enrique M., “Ponencia general”; y Giannini, Leandro,
“La prueba científica” —Relato general—, libro de ponencias, pp. 277-287; 288-297; 298-311;
179-184; 186-210, respectivamente).
28 Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, año II, núm. 2, abril de 2008, pp. 28
y 29, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni —los resaltados me pertenecen—.

Cabe decir que el derecho a la identidad tiene jerarquía constitucional

en la República Argentina (artículos 33, 43 y 75, inciso 22, de la Constitu-
ción nacional; artículos 7 y 8 de la Convención sobre Derechos del Niño),
habiendo sido desarrollado progresivamente en la doctrina de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación29 y reconocido genéricamente como el de-
recho de toda persona a conocer su origen biológico, su pertenencia a deter-
minada familia y el derecho a ser emplazado en el estado de familia que le
corresponde de acuerdo con su realidad biológica.30 Y, precisamente por la
notoriamente operancia del orden y reforzados los poderes del juez, des-
de que en materia de investigación de la relación paterno o materno-filial
debe prevalecer el principio de veracidad material en su vertiente de verdad
biológica, de modo que se haga coincidir la filiación jurídica con la real.31
Más aún: el balance de ponderación de los intereses en juego ha llevado a
admitir la extensión de tales poderes instructorios para considerar pruebas
decisivas más allá del ámbito del examen del vínculo biológico que enlaza
a las partes contendientes, para remontarse a la escala biológica. En defini-
tiva, como sostenía el maestro Bidart Campos: “qué verdad puede ser más
importante que la que indica que la filiación legal debe coincidir —mientras
sea viable— con la filiación biológica”.32
Resalta Berizonce que la Corte Europea de Derechos Humanos, en
pronunciamiento recaído en la causa “M. A. J. c/Suiza” decidida el 13 de
julio de 2006, reiteró por unanimidad que violaba los artículos 8 y 14 de la
Convención Europea. La sentencia suiza rechazaba la realización de prue-
bas del ADN tendentes a determinar con certeza el vínculo paterno que se
cuestionaba, lo que menoscaba el derecho a la identidad; sin que el argu-
mento de la seguridad jurídica proveniente de la sentencia anterior pueda
ser invocado para privar de ese derecho, ni el alegado estado de salud o la
edad avanzada de quien debía quedar sometido a la prueba en cuestión. El
caso presentaba ciertas particularidades de interés. El actor había nacido en
1939, fuera del matrimonio; en 1942 se promovió una acción de declara-
29 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13 de noviembre de 1990, caso Muller, voto en
disidencia del doctor Petracchi; cfr. Oteiza, Eduardo, “La doctrina de la CS sobre el derecho
del niño a conocer su identidad”, La Ley, 1991-E-891.
30 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 4a. ed., Buenos Aires, Astrea, 2002,
vol. II, p. 325.
31 Cámara Nacional Civil, sala K, 23 de septiembre de 2003, La Ley 2004-B-969, con
nota de Picasso, S., La preeminencia del derecho a la identidad y la realidad biológica; Cámara Nacio-
nal Civil, sala J, 11 de marzo de 1997, D. J. 1998-1-259, con nota de Méndez Costa, M. J.
32 Bidart Campos, G. J., “La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del
marido: ¿y los derechos del niño?”, La Ley, 2000-B-22. Véase Berizonce, “ La ‘relatividad’ de
la cosa juzgada y sus nuevos confines”, cit., pp. 184 y 185.

ción de paternidad, que fue rechazada en 1948 y pasó a ser cosa juzgada.
En 1958 se reencuentra con su madre, quien le revela la identidad de su
padre biológico; a partir de entonces traba estrecha relación con éste, quien
sin embargo se negó a someterse a la pericia biológica confirmatoria. Fi-
nalmente, se plantea en 1999 demanda de revisión de la sentencia de 1948,
solicitando una prueba del ADN a practicarse sobre el cadáver del presunto
progenitor, ya fallecido. El rechazo de la prueba por el tribunal suizo motivó
entonces el reclamo ante la Corte Europea que, a la postre, privilegiando el
derecho a determinar los lazos biológicos, acogió la demanda. Reiteró, en
definitiva, el criterio fijado con anterioridad en casos similares.33
III. La producción del examen genético

del adn
El tema de la producción del examen genético del ADN tiene dos aspectos
o fases: una procesal y, la segunda, que es consecuencia de la primera, ne-
tamente médica o bioquímica, que comienza con la toma de las muestras
del material genético (ya que existen técnicas especiales según sea la na-
turaleza y características precisamente del material genético), debiéndose
tener sumo cuidado con su recolección, y termina en el laboratorio por es-
pecialistas, para luego ser volcadas las conclusiones en el dictamen que será
presentado en el proceso.34
Lo que preocupa y constituye el objeto de este trabajo, es la primera
fase, la netamente procesal en el ámbito civil, en las pretensiones de filia-
ción por cuanto no existen normas que establezcan cuál es el procedimiento
para la realización del examen genético del ADN, puesto que el artículo 253
del Código Civil —modificado en la Ley 23.264— en cuanto establece que
en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las
biológicas, las cuales podrán ser ordenadas de oficio o a petición de partes,
y constituye sólo una referencia genérica a su producción y posibilidad de
33 Berizonce, “La ‘relatividad’ de la cosa juzgada y sus nuevos confines”, cit., p. 182, con
cita de Krasnow, A. N., “El derecho de acceso a la verdad biológica no tiene límites en el
tiempo”, La Ley, 2007-A-443; Kiemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho humano a cono-
cer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación”, Revista de Derecho de Fa-
milia, Lexis-Nexis, 2004, núm. 26, pp. 77 y ss.; Medina, Graciela, “Adopción y conocimiento
de la verdad biológica. Jurisprudencia de la Corte de Derechos Humanos de Europa”, La
Ley, 2003-E-1253.
34 Se puede ver una excelente y entendible relación para abogados sobre el procedimiento
técnico en Sotelo Lago, Rosario Alicia et al., “ADN y medicina forense. Diez años de experien-
cia (primera parte)”, Cuadernos de Medicina Forense, cit.

ordenarla de oficio por el juez aun sin haber sido propuesta por las partes o,
aun, desistida por quien la ofreció, mientras que el artículo 4, párrafo pri-
mero, de la Ley 23.511, sólo se refiere a la producción del examen genético,
su valoración por el magistrado y la consecuencia de la negativa a someterse
a él, sin disponer cómo se debe proceder para realizarlo.
Este problema no existe en el ámbito del derecho penal, de la crimina-
lística, pues no sólo difieren la índole de los delitos que hacen que las inves-
tigaciones tengan rutas distintas unas de otras, sino que el material biológico
es de cualquier tipo y presente en pequeñas cantidades en la evidencia,35
sino que su finalidad también lo es, ya que lo que se busca es comparar el
ADN de ese material genético encontrado en la escena del crimen (v. gr.,
huellas de sangre, pelos, uñas, saliva, rastros de piel bajo uñas de la víctima,
restos cadavéricos, etcétera) o en prendas íntimas (v. gr., semen o materias
femeninas) que pueden no estar en la escena del crimen, como sucede en
los casos por delitos sexuales, logradas, por ejemplo, por aportación de la
víctima o, en caso del sospechoso, mediante orden de allanamiento en el
domicilio, club, etcétera con el ADN de la persona sospechada de haber
cometido el delito, o directamente verificar si está incluido en una base de
datos genética.
Con el ADN de este último se puede llegar a probar la autoría o parti-
cipación en tanto coincida con el de los elementos hallados en la escena del
crimen, para lo cual, con dudosa constitucionalidad en tanto vulnera la ga-
rantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo
(artículo 18 de la carta magna), y más cuando se trata de un tercero ajeno
a la causa, el artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación de la
República Argentina, introducido por la Ley 26.549, establece que
El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del

imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identifica-
ción o para la constatación de circunstancias de importancia para la investi-
gación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen,
bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad
y proporcionalidad en el caso concreto. Para tales fines, serán admisibles mí-
nimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas,
a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer per-
juicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efec-
tuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo
de la intervención. La misma será practicada del modo menos lesivo para la
persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su
35 Ibidem, pp. 5-7.

género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas

sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamen-
te necesario para su realización. Si el juez lo estimare conveniente, y siempre
que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá
ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios dis-
tintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan
células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas
como el registro domiciliario o la requisa personal. Asimismo, cuando en un
delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN)
de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo
en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los
derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la reali-
zación de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del
modo indicado en el cuarto párrafo. En ningún caso regirán las prohibiciones
del artículo 242 y la facultad de abstención del artículo 243.
Y ello es una cuestión lógica, por cuanto se tiene que trabajar científi-
camente con los materiales genéticos que hay y en las condiciones en que
están (muchas veces habiendo sufrido un importante nivel de degradación),
debiéndose adoptar un extremo cuidado en su recolección y conservación
porque esas muestras biológicas son irrepetibles.36 Algo similar a lo que ocu-
rre con la búsqueda de huellas dactilares en la escena del crimen, que tam-
bién es realizada por expertos y técnicas especiales, debiéndose adoptar el
mayor de los cuidados.
En cambio, en las pretensiones de filiación, por estar dentro de la órbita
civil, más concretamente del proceso civil, precisamente por su finalidad,
de lo que se trata es de comparar el ADN de quien reclama —hijo— con el
padre —o madre— alegado; si están en vida, por la toma de material gené-
tico que consiste, en general, en muestras de sangre venosa en cantidad su-
ficiente y abundante (aproximadamente de 5 a 10 ml, que se puede reducir
en niños pequeños), y en excelente estado de conservación para lograr un
resultado prácticamente seguro,37 y que posibilite, incluso, una contraprue-
ba sobre la base de la importancia superlativa de los intereses en juego: la
identidad de una persona y la calidad de progenitor de la otra.
De haber fallecido el padre alegado, entonces por los restos cadavé-
ricos, si es que los deudos permiten la exhumación, ya que si no lo hacen
36
Sotelo Lago, Rosario Alicia et al., “ADN y medicina forense. Diez años de experiencia
(primera parte)”, cit., p. 7.
37
Patitó, José Á., Medicina legal, Buenos Aires, Ediciones Centro Norte, pp. 280 y 281; So-
telo Lago, Rosario Alicia et al., “ADN y medicina forense. Diez años de experiencia (primera
parte)”, cit., pp. 5-7.

estarían comprendidos en el artículo 4, párrafo primero, de la Ley Nacional

23.511,38 o de estar ausente con presunción de fallecimiento, se puede reali-
zar con los familiares más alejados como abuelos, hermanos o tíos, aunque
en estos supuestos decrecen considerablemente las probabilidades de cer-
teza en el resultado, siendo aún menor con familiares distantes (primos o
medios hermanos).39
Las muestras de sangre del progenitor indubitado —generalmente la
madre del niño—, también son necesarias, pues dado que el material gené-
tico es recibido mitad del padre y mitad de la madre, la parte que no corres-
ponde al progenitor indubitado —la madre— necesariamente le correspon-
de al progenitor alegado —el padre—, que es la que se debe comparar con
el perfil genético del progenitor alegado. Así que
las fórmulas que emplean, además del hijo y el padre alegado, al progenitor
no alegado (generalmente la madre), son las que generan índices con valores
elevados donde la probabilidad de adjudicar paternidad errónea se reduce a
un mínimo; la ausencia del progenitor no alegado hace que el índice de pa-
rentesco presente valores menores.40
La prueba genética del ADN se debe producir durante la etapa proba-

toria; excepcionalmente es factible realizarla de manera anticipada de darse
los supuestos establecidos en el artículos 326 del CPCCN, es decir, cuando
su producción fuera imposible (v. gr., que se presuma o sospeche que una vez
fallecida la persona, su cuerpo será cremado) o muy dificultosa (v. gr., que
se encuentre gravemente enferma una de las partes, puesto que aunque es
factible realizar el estudio del ADN en los restos del cadáver es conveniente
la toma de muestras de sangre mientras la persona está con vida, o vaya a
ausentarse del país) en el periodo de prueba.
38 En un interesante caso resuelto hace algunos años en el cual se reclamó la filiación

extramatrimonial contra los herederos del padre alegado fallecido, se consideró como ne-
gativa de acuerdo con el artículo 4, párrafo primero, de la Ley 23.511, la actitud de los
demandados, que, si bien no se opusieron formalmente a cooperar en las pruebas biológicas,
al conocer el resultado de otros estudios genéticos, no reiteraron ni reformularon su modo de
prestar colaboración en su producción, siendo que la ofrecida no resultaba suficiente ni con-
cluyente en la forma en que había sido brindada (Cámara Nacional Civil, sala J, 1 de febrero
de 2000, “M., N. C. c/M., N. A., sucs.”, por mayoría compuesta por los doctores Zaccheo y
Brilla de Serrat, Doctrina Judicial 2000-2-1195; Sup. La Ley. Revista del Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal, núm. 4, mayo de 2001).
39 Sotelo Lago, Rosario Alicia et al., “ADN y medicina forense. Diez años de experiencia
(primera parte)”, cit., p. 9.
40 Ibidem, pp. 8 y 9.

Frecuentemente en la práctica se solicita la producción ante tempus del

examen genético del ADN, como si esta prueba fuera la única a evacuar en
este tipo de procesos, olvidándose que el artículo 4, párrafo primero, de la
Ley Nacional 23.511, en su primera parte, requiere que la pretensión debe
aparecer “verosímil o razonable” para que se practique el examen genético,
de donde se sigue que para que el indicio de la negativa a realizarlo adquiera
trascendencia, debe estar rodeado de otras pruebas o indicios demostrativos
de que la pretensión ejercida goza de credibilidad, sensatez o seriedad. Ello
significa que la negativa sola no basta, siendo necesaria la acreditación de
otras circunstancias previas —v. gr., la convivencia, el noviazgo, la relación
amorosa, etcétera— que indiquen el vínculo biológico reclamado y que, con-
catenadas a la negativa a someterse al examen genético, lo hagan presumir.
Incluso, en mi parecer, las probanzas de dichas circunstancias se debieran
producir con antelación a ser ordenada la prueba genética. En la práctica
se aprecian muchas demandas en las cuales simplemente se invoca genérica-
mente el mantenimiento de una relación afectiva sin dar mayores precisiones
a la espera de una negativa al sometimiento a realizar la prueba genética.41
En ocasiones se ha requerido intimar al demandado a manifestar si se
realizará el examen genético del ADN a los efectos del indicio del artículo 4,
párrafo primero, de la Ley Nacional 23.511. Sin embargo, esta intimación
es improcedente (del mismo modo que también lo sería intimar a la parte
contraria a manifestar si absolverá posiciones o si procederá a formar cuer-
po de escritura para el supuesto de desconocer un instrumento con su fir-
ma). El indicio de la parte final del artículo citado, comenzará a tener efecto
de no concurrir injustificadamente la parte debidamente citada a realizar la
toma de muestras de sangre, y tendrá pleno efecto una vez probada la vero-
similitud o razonabilidad de los hechos fundantes de la pretensión.
IV. La citación para la toma de las muestras

de sangre
Más allá de la discusión sobre si el examen genético del ADN es una prueba
científica o no,42 dado que, como se dijo, no existe norma procesal que lo
41 Leguisamón, Eduardo, El valor probatorio del comportamiento de las partes antes y durante el
proceso, cit.; Las presunciones judiciales y los indicios, cit., pp. 176 y 177; y Prueba científica de ADN
vs. cosa juzgada en procesos de filiación, cit., pp. 302-306, página web del Congreso http://www.
procesal2007mdp.com.ar/buscador.htm, y elDial DCE2E; y Derecho procesal civil, Rubinzal-Culzoni,
2009, t. II, pp. 85 y 86.
42 En el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal de la República Argentina (Mar
del Plata, 2007), fueron conclusiones de la Comisión núm. 1: Proceso Civil y Comercial,
Subcomisión núm. 2: Prueba Científica: “1. La prueba denominada científica, no constituye

prevea, el problema radica en cómo se llega a la toma de las muestras de

sangre para realizar el examen genético del ADN o, eventualmente, consi-
derar la negativa a realizarlo como indicio en contra de quien rehúsa.
La primera fase en la producción del examen genético del ADN en los
procesos por filiación es, como se dijo, netamente jurídica, y consiste en la
citación de las partes a realizar la toma de muestras de sangre.
Por una esencial cuestión de seguridad jurídica, además de la economía
y celeridad procesales, es conveniente que la toma de las muestras de sangre
se efectúe en el mismo lugar, día y hora a todos los involucrados, para evitar
que se produzcan confusiones, traspapelamientos o pérdidas de las mues-
tras, y lleguen todas juntas al laboratorio donde finalmente se realizará el
examen de polimorfismo del ADN.
Sin embargo, excepcionalmente se puede realizar la toma de las mues-
tras de sangre en momentos y lugares distintos, por ejemplo, si el demanda-
do se domicilia a más de 300 km. del lugar donde tramita el proceso (artícu-
lo 420 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la República
Argentina —CPCCN—). Sin embargo, en tales supuestos, para que el re-
sultado del examen genético sea certero, se deben extremar los recaudos,
no solo fácticos, para impedir traspapelamientos o extravíos de manera que
lleguen las muestras de sangre correctas, sino también los que aconsejen
las reglas de la ciencia para evitar que las muestras sufran algún deterioro
o degradación (por ejemplo, mantenimiento a determinada temperatura).
Es conveniente, entonces, que una vez que el ente o instituto científico
designado para practicar el examen genético fije el lugar, la fecha y la hora
para la toma de las muestras de sangre, si es que le fue remitido, el expedien-
te vuelva al juzgado para que se efectúen las pertinentes notificaciones a las
partes.
Lógica, aunque no necesariamente, será la parte reclamante quien tie-
ne el mayor interés en que se proceda a la toma de las muestras de sangre,
máxime su onus probandi, sin perjuicio de la facultad del juez de ordenar de
oficio la prueba (artículo 253 del Código Civil argentino —modificado por
la Ley 23.264—), de manera que no hay grandes inconvenientes en la notifi-
un medio de prueba novedoso, sino que por el contrario existe desde antiguo, siendo carac-
terística distintiva de su especie entre otros aspectos: su método, su elaboración y la especiali-
dad del experto que la lleve a cabo. 2. Es importante tener en cuenta cómo se incorporan al
proceso los avances que se producen a nivel científico y advertir la crisis de gestión dentro del
sistema actual a los fines de la designación de los expertos, de modo de crear los mecanismos
adecuados para regularizar estas situaciones y supervisarlas en el futuro de un modo apro-
piado por vía del control que debería depender de oficinas específicas a esos fines”, Revista de
la Asociación Argentina de Derecho Procesal, cit., pp. 28 y 29.

cación de su citación, pues se notificará personalmente o, incluso, notificado

por su asesor jurídico, comparecerá espontáneamente en compañía de su
hijo. El problema existe respecto del demandado.
Resulta útil señalar que la toma de muestras de sangre para efectuar el
examen genético de ADN es obviamente un acto personalísimo, de la mis-
ma manera que lo es la absolución de posiciones de personas físicas en la
prueba de confesión, o la formación del cuerpo de escritura para la produc-
ción de la prueba pericial caligráfica.
En tales condiciones y de la misma manera que ocurre con los men-
cionados medios probatorios, principalmente de la audiencia confesional,
cuyas reglas cabe aplicar por analogía, la citación dependerá de cómo actúa
la parte en el proceso —el demandado particularmente—.
Si la parte lo hace por derecho propio, toda vez que es ella misma la que
constituye domicilio a todos los efectos del proceso, es decir, que en ese do-
micilio procesal deben serle notificadas todas las resoluciones. En cambio,
si litiga por medio de mandatario —representante convencional—, como se
desentiende entonces de su tramitación, y siendo que es el apoderado quien
constituye domicilio procesal a los efectos del pleito, y se entiende con el
contrario y con el tribunal, resulta acertado que el medio de notificación se
deba diligenciar en el domicilio real del citado a fin de garantizar que sea
efectivamente notificado del lugar, fecha y hora para realizar la toma de la
muestra de sangre.
En este sentido, dable es recordar que la Ley Nacional 22.434, recogien-
do la opinión jurisprudencial y doctrinal, aclaró que la parte que actúa por
su propio derecho debe ser notificada en el domicilio constituido (artículo
409, párrafo tercero, del CPCCN), de lo cual se sigue, a contrario sensu, que
la parte que actúa por apoderado debe ser notificada en su domicilio real
(denunciado).43
Así, la citación al demandado debe ser notificada por cédula (artículo
409, párrafo primero, del CPCCN, por analogía), aunque también lo puede
ser por acta notarial y, asimismo, por telegrama o carta documento en tanto
el artículo 136, párrafo segundo, del CPCCN —modificado por la Ley Na-
43 Cámara Nacional Civil, sala F, 30/5/1980, “Rubinetti, María J. c/Espoueys, Daniel,

suc.”, J. A. 1981-I-135: “La notificación de la audiencia señalada para la absolución de po-
siciones debe notificarse en el domicilio procesal constituido, si la parte citada actúa perso-
nalmente y en el domicilio real de la absolvente, cuando actúe por medio de apoderado, aun
cuando hubiese actuado por derecho propio con anterioridad”. En el ámbito bonaerense,
aunque el artículo 407 del CPCC de Buenos Aires, no contiene esta aclaración, se sigue la
misma regla.

cional 25.488—, no excluye la citación para absolver posiciones, como sí lo

hacía el anterior artículo 143 del CPCCN.44
Se sigue, pues, que la citación efectuada al letrado apoderado de quien
debe realizar el examen genético para la extracción de la muestra de sangre
(o el retiro de la orden para hacerlo efectuada por el letrado patrocinante o
apoderado) carece de efecto alguno, pues sería lo mismo que citar al abogado
apoderado para la absolución de posiciones de su representado, o considerar
notificado a su propio cliente con la cédula librada por el abogado —patro-
cinante o apoderado—para que absuelva posiciones la parte adversaria.
V. La toma de las muestras de sangre

y el procedimiento posterior
Si bien el artículo 2 del Reglamento General del Cuerpo Médico Forense

de la Justicia Nacional de la República Argentina aprobado por la acordada
47/2009 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, establece la excep-
cionalidad de su intervención en casos que no sean del fuero criminal, cabe
entender que por la especialidad científica del examen genético del ADN
será conveniente que continúe siendo designado ese Cuerpo Médico en los
procesos civiles en los cuales se reclame la filiación mediante el procedi-
miento que en él se establece.45
44 Leguisamón, Héctor Eduardo, “Reflexiones sobre las reformas de la ley 25.488 al

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, 2002-B-1074, sec. Doctrina; “Co-
mentario a las reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otras normas
complementarias”, p. 81, La Ley, 2005, y Derecho procesal civil, cit., pp. 708 y 709.
45 Artículo 2 del Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Na-
cional— aprobado por la acordada 47/2009 de la Corte Suprema—: “El Cuerpo Médico
Forense dará cumplimiento a los requerimientos periciales dispuestos por magistrados/os
judiciales y del Ministerio Público del fuero criminal.
Las/os juezas/es de los restantes fueros procederán de conformidad a lo previsto por los
artículos 457 a 478 del CPCCN. Excepcionalmente, podrán requerir la intervención pericial
del Cuerpo Médico Forense cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés
público debidamente acreditadas o cuando las circunstancias particulares del caso hicieran
necesario su asesoramiento (artículo 63, inciso “c”, del Decreto Ley 1285/58 —Organiza-
ción de la Justicia Nacional—).
En los casos previstos en el párrafo anterior, la/el magistrada/o elevará el pedido a la
Cámara de Apelaciones del fuero respectivo mediante resolución fundada. El Tribunal de
Alzada resolverá acerca de la procedencia de la excepcionalidad invocada; si hiciere lugar al
requerimiento remitirá al Cuerpo Médico Forense sin más trámite. Asimismo, las cámaras
de apelaciones deberán informar mensualmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sobre los pedidos de intervención excepcional del Cuerpo Médico Forense y la decisión que
se tomó al respecto”.

En el Cuerpo Médico Forense, dependiente de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, para la toma de las muestras de sangre y procedimien-
to posterior se sigue un protocolo que, aunque no escrito, se modifica de
acuerdo con la experiencia y avances científicos.
En primer lugar, en dependencias del Cuerpo Médico Forense se pro-
cede a la identificación de las personas con sus documentos de identidad, se
obtienen sus huellas dactilares (impresión plantal cuando se trata de niños
muy pequeños) y se las registra fotográficamente. Luego, en la sede de la
morgue judicial —laboratorio de análisis clínicos— se realiza la extracción
de las muestras de sangre a cada persona.
La muestra de sangre obtenida de cada persona se embebe en dos fi-
chas (con un doblez en medio —tipo libro—) de papel de filtro adecuado
(soporte FTA), se deja secar, y luego se cubre con la otra parte de la misma
ficha. Cada una de las muestras se introduce en sendos sobres, que son
rotulados con un código para evitar que se conozca a quién pertenece la
muestra de sangre y así asegurar la absoluta imparcialidad al momento de
efectuar el examen genético, que son firmados en las solapas por las partes,
los abogados y consultores técnicos —si los hubiera— y por quien realizó la
extracción, sellándose con una cinta adhesiva ancha sobre la firmas y todos
los lados de los sobres. Este mismo procedimiento se realiza con cada una de
las personas. Un sobre de cada persona se introduce a su vez en otro sobre
de mayor tamaño, el cual es también firmado y sellado de la misma mane-
ra. Quedan así dos juegos de muestras de sangre de cada persona, uno para
la realización del examen genético del ADN y el otro para efectuar even-
tualmente una contraprueba. De requerirlo los consultores técnicos de las
partes, también se extrae un juego de muestras de sangre para cada uno de
ellos a los efectos de realizar sus propios análisis.46
Uno de los sobres es enviado —actualmente con custodia policial— al
laboratorio de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la Universidad de
Buenos Aires —único proveedor del servicio de exámenes genéticos hoy
día— en donde se concreta el procedimiento de extracción, cuantificación,
amplificación y tipificación de ADN, obteniéndose el resultado en aproxi-
46 Artículo 29 del Reglamento General del Cuerpo Médico Forense de la Justicia Nacio-
nal —aprobado por la acordada 47/2009—: “La intervención de peritos de parte y consul-
toras/es técnicas/os será admitida cuando su designación conste en las actuaciones remitidas
al Cuerpo Médico Forense o se acredite su calidad procesal mediante escrito emitido por la
sede judicial correspondiente.
Toda incomparecencia de peritos de parte o consultoras/es técnicas/os se informará a
la autoridad judicial requirente, a los fines que estime corresponder, con el objeto de evitar
dilaciones por causas ajenas a la actuación del Cuerpo Médico Forense”.

madamente 72 horas; el sobre restante queda en custodia en la morgue ju-

dicial.
De cada uno de los mencionados pasos se labra un acta firmada tam-
bién por quienes intervinieron en cada uno de ellos.
Una vez presentado el dictamen pericial en el expediente, se sigue el
procedimiento que regula el artículo 473 del CPCCN —traslado a las par-
tes a notificar por cédula, posibilidad de éstas de pedir explicaciones o im-
pugnar el dictamen pericial, etcétera—.

LA PRUEBA DIGITAL EN LA AUTOMATIZACIÓN

DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES
Anselma Vicente Martínez
Sumario: I. Introducción. II. El derecho procesal informático. III. Do-

cumento digital. IV. Prueba digital. V. La equivalencia funcional en la va-
loración de la prueba. VI. Automatización de los procesos jurisdiccionales.
VII. Conclusión.
I. Introducción
Me es particularmente grato participar, así sea de manera modesta, pero con

gran entusiasmo y profundo respeto y admiración, en el merecido homenaje
al distinguido maestro don Humberto Briseño Sierra, por su fructífera e ínte-
gra trayectoria en la Universidad Nacional Autónoma de México.
Jurista, abogado destacado, Briseño Sierra ha representado y sigue
representando al derecho procesal mexicano tanto en el ámbito nacional
como internacional, en su fructífera obra e integra trayectoria, es el para-
digma del maestro mexicano forjador de generaciones.
En el ámbito jurídico de México se regulan dos realidades: una mate-
rial o física, mediante la cual se expresa el consentimiento de forma verbal
o mediante una firma autógrafa a fin de manifestar su voluntad y celebrar
gran número de actos jurídicos, y la expresión del consentimiento por me-
dios electrónicos en una realidad virtual.
La sociedad se ha transformado, en donde la generación, el procesamien-
to, la distribución de conocimiento, de bienes, servicios e información, consti-
tuyen la fuente fundamental de la productividad, del bienestar, de la riqueza y
del poder; se actúa en una realidad simulada por un conjunto de computado-
ras, pero los efectos jurídicos tienen impacto real sobre las personas.
Actualmente, mediante el uso de las tecnologías de la información y co-
municación se pueden realizar operaciones bancarias, pago de impuestos al
IMSS, al Infonavit; hacer o recibir pago de salarios mediante nóminas digi-
609

610 Anselma Vicente Martínez
tales; sistemas biométricos de reconocimiento de voz, iris, huella dactilar, o

bien mediante tarjetas con banda magnética, microchip, código de barras;
se pueden realizar compras de bienes y servicios: autos, ropa, electrodomés-
ticos, casas; participar en licitaciones públicas, realizar trabajo a distancia, y
también podemos ser víctimas de robo de dinero digital, identidad, propie-
dad industrial o secretos industriales.
En estos casos las pruebas ya no serán documentales públicas o privadas
de papel y firma autógrafa, sino documentos electrónicos y firmas electró-
nicas; para obtener estos documentos se requiere autentificar los correos
electrónicos, correos de voz fotográficos, videoconferencias, videograbacio-
nes; llamadas realizadas a través de teléfono celular o análisis de asistentes
electrónicos personalizados, PDA’S (por sus siglas en inglés), es el caso de las
agendas electrónicas; lo mismo ante una controversia sobre facturas electró-
nicas, con folios digitales y sellos de tiempo.
II. El derecho procesal informático
Como se puede apreciar, el dinamismo de las relaciones comerciales, inter-

nas y transnacionales, han impuesto la necesidad de facilitar las formas de
los convenios, contratos y de los medios de su acreditamiento. Ello, aunado
a los avances tecnológicos, ha resultado en las reformas y adiciones del Có-
digo Civil Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles y del Código
de Comercio, las cuales fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación
(DOF) el 29 de mayo de 2000.
Conforme a las nuevas disposiciones, el consentimiento puede presen-
tarse por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, y la co-
municación generada, enviada, recibida, archivada o comunicada —a la que
se llama mensaje de datos— se reconoce como prueba. La forma escrita y la
firma se tendrán por otorgadas con el “mensaje de datos… siempre que éste
sea atribuible a las personas obligadas y accesible para ulterior consulta”.
Cuando se exija la escritura pública, las partes y el fedatario podrán, a
través de mensajes de datos, expresar los términos en que aquéllas desean
obligarse, y éste deberá hacer constar, en el instrumento relativo, los elemen-
tos por los cuales “se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo
su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta”.
El universo jurídico se está transformando por las tecnologías de la infor-
mación y comunicación y ha impactado en la economía del conocimiento.
Ante esta compleja realidad, le corresponde al derecho generar nuevos
conceptos interdisciplinarios, que sean el cauce por el cual deben transitar y
quedar reguladas todas las transformaciones de la sociedad.

la prueba digital en la automatización... 611
Propongo que de la fusión del derecho procesal, las telecomunicaciones,

computación, la economía del conocimiento y la automatización de los pro-
cesos jurisdiccionales, surja una nueva parcela jurídica: el derecho procesal
informático, que se ocupa de la interrelación entre el ciberespacio y las rela-
ciones humanas, así como los conflictos que se generen con motivo de ellas.
El ciberespacio está conformado por tres pilares: la digitalización de las
relaciones sociales, hechos o actos jurídicos informáticos; las redes de comuni-
cación, Internet, Intranet, Extranet, telefonía, mensajería, agendas electró-
nicas; la convergencia tecnológica, que es la fusión de la radio, la televisión,
la telefonía e Internet.
Asimismo, propongo una discutible definición de derecho procesal in-
formático: conjunto de actos provenientes del Estado que regulan las prue-
bas digitales que aportan las partes y terceros ajenos a juicio, a fin de demos-
trar los hechos controvertidos en el mismo y la verdad material.
Puedo avizorar como conceptos categoriales el documento digital, la
prueba digital y el acto procesal informático.
III. Documento digital
Documentos digitales son aquellos en los cuales la información está registra-

da en formato electrónico, sobre un soporte electrónico, y que requiere de
dispositivos informáticos para la consulta. El documento digital se concibe
entonces como un medio de expresión de la voluntad con efectos de crea-
ción, modificación o extinción de derechos y obligaciones por medio de la
electrónica, informática y telemática.
Si analizamos la noción tradicional de documento referida al instru-
mento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante
signos materiales y permanentes del lenguaje, vemos cómo el documento
electrónico cumple con los requisitos del documento en soporte de papel en
el sentido de que contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico)
en lenguaje convencional (el de los bits) sobre soporte (cinta o disco), desti-
nado a durar en el tiempo.
Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van sur-
giendo litigios y controversias, que en muchas ocasiones requieren de una
intervención judicial para llegar a un acuerdo entre las partes.
Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el
comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con
el ciberespacio, donde la comunicación se realiza por medio de mensajes
electrónicos.

El comercio electrónico y en general la economía del conocimiento ha

generado documentos digitales. Tal es el caso de la facturación electrónica.
En México es una nueva modalidad aprobada e impulsada por el Sistema
de Administración Tributaria para emitir y recibir comprobantes fiscales,
como lo son facturas, recibos de honorarios, notas de débito, notas de cré-
dito, entre otros. Estos documentos se generan con folios digitales, que tie-
nen todas las características para que las personas puedan cumplir con sus
obligaciones fiscales. Con los folios digitales podrán imprimir sus facturas en
cualquier impresora y podrán enviarlas por correo electrónico.
La facturación electrónica funciona por medio de una cadena original,
esto es, un código inviolable de identificación, que garantiza que cada fac-
tura sea auténtica, íntegra y única. La diferencia entre la facturación elec-
trónica y las facturas tradicionales en papel es que la primera es válida tanto
en papel como en un archivo de computadora. Esta facturación se realiza a
través de una página de Internet, para que el comerciante sea emisor de sus
facturas electrónicas; esta herramienta permite generar y enviar la factura-
ción electrónica en formato PDF y XML a sus clientes, imprimir la factura
en papel, o bien proporcionar una clave de acceso a sus clientes para que
ellos descarguen sus propias facturas electrónicas cuando el comerciante las
genere a través del sistema.
IV. Prueba digital
Los avances científicos y tecnológicos, así como el desarrollo de la economía

digital, han dado lugar a la creación por el derecho de un nuevo medio pro-
batorio: los documentos digitales.
Los documentos digitales generados en ocasión de los actos jurídicos,
igualmente, digitales o no, así como los conflictos que se generen con ese
motivo, serán resueltos por el derecho procesal informático, con las pruebas
de este carácter.
Este nuevo medio probatorio puede ser definido como todo mensaje de
datos que contiene información o escritura generada, enviada, recibida o
archivada por medios electrónicos, ópticos, láser o de cualquier otra tecno-
logía, y la firma electrónica, simple o avanzada, que es cualquier símbolo o
conjunto de símbolos que utilizamos como identificador de una persona en
un determinado documento digital.
La firma electrónica está vinculada al firmante de manera única; se
crea utilizando medios que aquél puede mantener bajo su control exclusivo.
La firma digital garantiza la autenticidad e integridad del documento, así

como la posibilidad de detectar cualquier cambio o alteración del docu-

mento digital.
Sellos de tiempo es otra actividad relacionada con la prueba, en el caso
de emisión del documento digital. La legislación mexicana, en concreto, en
las “Reglas Generales a las que deberán sujetarse los Prestadores de Servi-
cios de Certificación” publicadas en el DOF el 10 de agosto de 2004, recoge
la emisión de sellos de tiempos indicando lo siguiente en su regla 7.2, refor-
mada 5 de marzo de 2007:
El sistema de sellos digitales de tiempo deberá cumplir, en todo momento,

por lo menos, con el estándar internacional Internet X.509 “Public Key In-
fraestructure Time Stamp” y considerar los RFC,1 3161 y 3628 o los que lo
suplan, previo aviso que la Secretaría haga por escrito a los Prestadores de
Servicios de Certificación.
El sellado de tiempo timestamping es un mecanismo on-line que permite

demostrar que una serie de datos han existido y no han sido alterados desde
un instante específico en el tiempo. Un sello de tiempo es una información
relativa al momento de la acción de firma electrónica, obteniendo el dato
de tiempo de una fuente fiable y objetiva. Con esta función estaremos evi-
denciando el momento en que la obra o su representación fueron creadas.
Esto representa una prueba irrefutable que nos serviría en caso de litigio.
V. La equivalencia funcional en la valoración

de la prueba
Se ha establecido lo que se denomina la equivalencia funcional, que ins-

taura que los documentos digitales y firma electrónica que garanticen la
integridad del documento producirán los mismos efectos que las leyes otor-
gan a los documentos de papel y firma autógrafa que no fueron objetados,
teniendo el mismo valor probatorio.
Cuando se objeta o duda de la información y autoría de los documentos
digitales y firmas electrónicas surge la necesidad de autentificar y perfeccio-
nar estas pruebas para que tengan pleno valor probatorio; independiente-
mente del tipo de litigio de que se trate (derecho civil, fiscal, penal, mercan-
til, aduanal, laboral o derechos de autor) pues el proceso es la ciencia de la
prueba; por eso, para alcanzar la verdad material debe estar libre de toda
sospecha o imperfección. Por ello se hace necesario que se comprenda la
nueva naturaleza jurídico-tecnológica de las pruebas digitales.
1
RFC-Request for Coments.

El siguiente cuadro compara los documentos de papel y firma autógrafa

con los documentos digitales y firmas electrónicas, ello nos permite explicar
esta nueva naturaleza de los documentos digitales.2
Documentos de papel y firma Documentos digitales y firmas

autógrafa electrónicas
Medios de perfeccionamiento: Medios de perfeccionamiento:
— Ratificación de contenido y firma — El método de remisión, que es acudir
es la acción de comprobar o confirmar a donde se encuentra el documento en su
una cosa que se ha dicho o hecho forma original, tal y como se generó por
sentándola como cosa cierta y de primera vez; es decir, al disco duro de
efectos jurídicos plenos. la computadora o al sistema de respaldo
— En caso de que se desconozca la donde se guarda la información.
firma y el contenido de un documento, — La firma digital se crea aplicando
se ofrecen las pruebas periciales, a la información un algoritmo de
en documentoscopia, grafoscopía y digestión o hashing, que genera un
dactiloscopia a fin de establecer la mensaje comprimido. Es algo así como
autenticidad o falsedad de los mismos. la huella digital de la información,
— Atributos de la firma: identificativa, como el ADN del mensaje. De dicho
declarativa, animus signando, y es un mensaje comprimido o hash no se puede
medio de autentificación. obtener la información, y si se modifica
— Cuando los documentos se ofrecen de cualquier forma la información,
en copias, se debe señalar dónde se el mensaje comprimido varía. Este
encuentran los originales a efecto de mensaje comprimido es encriptado
realizar el cotejo o compulsa con los utilizando la clave privada del usuario
originales. que está generando el mensaje. El
— Y también es posible realizar ins- mensaje comprimido encriptado con
pecciones oculares sobre los originales, clave privada del emisor constituye la
y en la diligencia de inspección las firma digital. Esto quiere decir que
partes podrán realizar las objeciones cada vez que firmamos digitalmente
pertinentes y ofrecer pruebas peri- un documento electrónico firmamos
ciales. diferente, pues la esencia del propio
documento es la firma.
— Atributos de la firma electrónica:
fiabilidad, integridad, inalterabilidad,
accesibilidad, autoría, rastreabilidad,
seguridad, confidencialidad.
2
Reyes Krafft, Alfredo Alejandro, “El derecho como impulsor del comercio electróni-
co”, Tecnologías de la información y de las comunicaciones, aspectos legales, México, Porrúa-ITAM,
2005.

1. Problemática jurídica del valor probatorio de los documentos digitales
Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor

trascendencia en las transacciones electrónicas. Hoy en día muchos dudan
sobre la validez de utilizar documentos digitales como medio de prueba y, lo
que es más grave, en ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan
la validez probatoria de los acuerdos y demás documentos que no constan
en papel, o documentos digitales.
¿Cómo verificar si el documento electrónico es verdadero o no lo es? En
México, la Secretaría de Economía tiene certificadores de servicios, que son
los que brindan la emisión de certificados digitales, que es el elemento con
el que se firma prácticamente en todo el mundo. Por otra parte, la norma
oficial mexicana NOM151 dispone perfeccionar el método de almacena-
miento y establece requisitos para la conservación de mensajes de datos.
Las reformas al Código de Comercio de mayo de 2000 le dan fuerza
probatoria cuando el documento es firmado con la firma electrónica avan-
zada.
También, por criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se
ha determinado que estos documentos electrónicos generan solamente indi-
cios de que puedan ser catalogados como pruebas; en estos mismos casos se
pueden utilizar otros medios para determinarlos como prueba.
El caso de la prueba pericial en informática es el equivalente a tener a
los peritos en grafología; es decir, se pone en duda una firma electrónica se
tendrá que recurrir a los especialistas en informática para su perfecciona-
miento.
El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnológico en el Poder
Judicial de nuestro país. Así, se dificulta enormemente la utilización de los
documentos digitales como medio de prueba, debido a que los funcionarios
no tienen, en la mayoría de las ocasiones, la preparación técnica para operar
computadoras y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos.
En la valorización de las pruebas es justo considerar que los jueces re-
currirán necesariamente a apreciaciones y opiniones que hasta cierto punto
pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basando
su criterio en la razón y en su experiencia. Así, entrarán a analizar ciertos
elementos de la prueba, como su integridad, inalterabilidad, veracidad y
exactitud.
Es innegable que los documentos digitales pueden cumplir con los re-
quisitos de las pruebas que analizarán los jueces. Más aún, las superan en
integridad e inalterabilidad. Es por eso que en esa valorización subjetiva
el juez deberá considerar estas características de los documentos digitales.

El impacto que está teniendo el conocimiento económico en el funcio-

namiento de la sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento le-
gal de los acuerdos y contratos celebrados en forma electrónica, de manera
que sea posible utilizar los documentos digitales, o aquellos que no constan
en el papel tradicional, como medio probatorio, perfectamente válido, en
cualquier procedimiento judicial.
La evolución de los mercados electrónicos y su regulación deberán
adaptarse de tal manera que puedan considerarse en todo momento como
vías seguras de contratación, y protegiendo la obligatoriedad jurídica de los
acuerdos alcanzados en el ciberespacio.
Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulación no será sufi-
ciente, ya que los jueces, al aplicar la ley, necesariamente deben conocer los
límites y las capacidades de las tecnologías de la informática, para lograr
una adecuada valorización de los documentos electrónicos. Asimismo, será
indispensable contar con la infraestructura física de herramientas, como
computadoras actualizadas, que permitan recibir las pruebas que consten
en documentos digitales.
Lamentablemente, las autoridades pretenden perfeccionar las pruebas
electrónicas mediante cotejos, informes de autoridad, inspecciones ocula-
res sobre las pantallas de la computadora, lo cual está fuera de toda lógica
jurídica, ya que existe un medio correcto para su perfeccionamiento, como
son las pruebas en informática forense que autentifican la información en
formato digital.
2. Pruebas que pueden ser autentificadas por medio

de la pericial en informática forense
Algunas pruebas que pueden ser autentificadas con ayuda de la infor-

mática forense son: a) correos electrónicos; b) agendas electrónicas; c) teléfo-
nos celulares; d) computadoras portátiles; e) grabaciones de voz con análisis
de sonografía y espectrografía; f) correo fotográfico; g) nóminas digitales;
h) pago por medios electrónicos, entre otros.
En opinión del perito en informática forense Andrés Velázquez,3 los
examinadores forenses digitales son profesionales que cuentan con cono-
cimientos de los fenómenos técnicos en informática; se encuentran prepa-
rados para aplicar procedimientos técnicamente válidos, conocimiento del
3
Andrés Velázquez, examinador forense digital, profesor de informática forense del
ITAM, campus Santa Teresa, diplomado “El marco legal de las tecnologías de la informa-
ción”, http://www.ir-dweb.com/blog/andres-velazquez-ciberguerra-computo-forense-y-delitos-informáti-
cos/.

proceso de inteligencia y entendimiento del marco legal para obtener la evi-

dencia en situaciones donde se vulneran los sistemas informáticos. Comen-
ta que en algunos casos esta investigación será para uso interno; en otras,
como elemento de prueba, donde la computadora se haya usado como me-
dio para cometer algún delito. Una de las tareas del perito en informática
forense inicialmente es congelar la evidencia y asegurarla, para posterior-
mente presentarla en su análisis.
El aseguramiento se hace única y exclusivamente mediante la utiliza-
ción de herramientas de software y hardware, que a su vez utilizan métodos
matemáticos complejos para copiar cada medio magnético en forma idén-
tica; es decir, que les permita obtener copias digitales idénticas al original.
El perito define a la informática forense como la aplicación de técnicas
científicas y analíticas especializadas a la infraestructura tecnológica que
permiten identificar, preservar, analizar y presentar datos que sean válidos
dentro de un proceso. Dichas técnicas incluyen al reconstruir el bien infor-
mático, examinar datos residuales, autentificar datos y bienes informáticos.
El perito ejemplifica un ejercicio pericial: antes de analizar de hecho, el
investigador debe inmediatamente generar una imagen forense de todo el con-
tenido del dispositivo, incluyendo el espacio libre. Lo anterior es el primer
tipo de análisis forense.
Señala que si la computadora es un servidor o está alineada a algún pro-
ceso crítico de la organización de tal forma que no pueda ser apagada, se
deberá llamar a los especialistas forenses para la toma de imágenes en línea
a la brevedad posible después del incidente; esto se conoce como análisis
forense en vivo.
El especialista también se refiere al aseguramiento de la evidencia. Al
respecto, señala que una vez que se ha cumplido apropiadamente, y el con-
gelar la evidencia y generar la imagen digital, se deberá asegurar la eviden-
cia, según sea el caso, para que la información no pueda ser manipulada.
VI. Automatización de los procesos

jurisdiccionales
1. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
Un primer antecedente para la automatización de los procesos jurisdiccio-

nales en el Distrito Federal fue la emisión por la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal de la Ley de Firma Electrónica del Distrito Federal,4 que
4
Disponible en http://www.iedf.org.mx/transparencia/art.14/14.f.01/marco.legal/LFEDF.pdf.

tiene por objeto regular y promover el uso de la firma electrónica por parte
de los órganos de gobierno y de particulares, para así agilizar y simplificar
los actos y trámites en que intervengan.
Siguiendo esta línea, el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Fede-
ral (TSJDF), con apoyo del Banco Mundial, ha adquirido tecnología para
instalar un sistema de consulta de expedientes en línea.5
El sistema integral para la consulta de expedientes SICOR6 actualmen-
te cuenta en su red con alrededor de 12 mil expedientes pertenecientes a las
salas de lo civil, y tiene como finalidad reducir a la mitad las 30 mil visitas
que reciben a diario en dicha dependencia. Asimismo, se pretende fortale-
cer el nuevo sistema de oralidad mediante el uso de tecnologías de telepre-
sencia; la creación de un monedero electrónico; consolidar un centro de
atención telefónica que oriente a los usuarios y al público en general.
Se ha integrado la firma electrónica avanzada a todos los aplicativos
digitales institucionales del Tribunal; se han incorporado, previos los ajustes
legales necesarios, la notificación electrónica al sistema integral para la con-
sulta de resoluciones por Internet. Sin omitir la actualización física de los
centros de cómputo, de acuerdo con la normatividad de seguridad institu-
cional y las mejores prácticas de tecnología. El proceso de adaptación se avi-
zora lento, y seguramente seguirá habiendo largas filas por las múltiples vi-
sitas, debido a la resistencia que priva entre ese ámbito para modernizarse.
Los usuarios de este nuevo servicio podrán utilizar gratuitamente el ser-
vicio del 1o. de julio al 30 de septiembre 2012. Y en etapa de venta, a partir
del 1o. de octubre de 2012; desde luego, será para los que cubran los requi-
sitos de registro.
De acuerdo con el paquete que contrate con el SICOR, se puede, ade-
más de recibir avisos, visualizar en pantalla e imprimir el contenido total del
acuerdo, audiencia o sentencia.
El alcance jurídico de las resoluciones que imprima a través del SICOR
tiene efectos meramente publicitarios y de difusión, y no serán validadas
por el TSJDF para ser utilizadas en ningún tipo de proceso jurídico. Si se
requiere una certificación con pleno valor probatorio deberá acudir al juz-
gado, a realizar la solicitud correspondiente.
5 Garza Cantú, Mariano, “Tribunal Superior de Justicia del DF invertirá millones en

tecnología”, Política Digital, julio de 2010, en http://www.politicadigital.com.mx/?P=leernoticia&
Article=20462-
6 Valadez, Blanca, “Pone Tribunal Superior del DF en línea 12 mil expedientes”, Milenio
Diario, México, junio de 2012, en http://www.milenio.com/cdb/doc/noticias2011/9bdd0e4f0cc56
4fc00d5f178ca5e9b61.

2. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
El sistema de justicia en línea es la plataforma informática establecida

en la ley adjetiva del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
(TFJFA), que permitirá registrar y controlar los actos de juicio contencioso
administrativo, así como la sustanciación y resolución del mismo juicio a
través de Internet.
En los procedimientos tradicionales se introduce el elemento de código
de barras para hacer más ágil el flujo de expediente de un área del Tribunal
a otra.
Por otro lado, se crea el subsistema de información estadística, con dos
grades módulos, que permiten el almacenamiento, la organización y la ex-
plotación de información estadística del TFJFA, no sólo la jurisdiccional,
sino también la administrativa que utilizan los órganos de apoyo de la orga-
nización administrativa del Tribunal:
1. Módulo del tablero de indicadores de gestión y reportes de opera-

ción: que la información no sirva únicamente al presidente del Tri-
bunal, a la junta de gobierno y a la administración, a los presidentes
de las salas, sino incluso a todos aquellos funcionarios que realizan
una tarea.
2. Módulo de las sentencias dictadas: que se notifiquen a las partes, que
se puedan consultar y enriquecer por los secretarios de acuerdos.7
Conforme a nuestra legislación, la firma electrónica avanzada con cer-

tificado está resuelta en los siguientes numerales:
1. El Código Fiscal de la Federación (CFF), en el artículo 17-d, y en

referencia los documentos digitales establece que…“una firma elec-
trónica avanzada amparada por un certificado vigente sustituirá a la
firma electrónica autógrafa del firmante, garantizará la integridad
del documento y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan
a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor pro-
batorio”.
2. El artículo 38 de la Ley Aduanera señala que el empleo de la fir-
ma electrónica avanzada que corresponda a cada uno de los agentes
7
Gómez Rosales, José Francisco, “El control del portal y el rastreo de la huella informá-
tica durante el proceso jurisdiccional automatizado”, Primeras Jornadas sobre la Automatización
de Procesos Jurisdiccionales, TFJFA, en http://www.juridicas.una.mx/.

aduanales, mandatarios autorizados y apoderados aduanales, equi-

valdrá a la firma autógrafa de éstos.
3. El artículo 58-F de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Ad-
ministrativo (LFPCA) dispone que la firma electrónica avanzada pro-
ducirá los mismos efectos legales que la firma autógrafa y garantizará
la integridad del documento, teniendo el mismo valor probatorio.
Un documento con sello digital lo define el CFF en el artículo 17-e:

cuando los contribuyentes remitan un documento digital a las autoridades
fiscales, recibirán el acuse de recibo que contenga el sello digital, que “es el
mensaje electrónico que acredita que un documento digital fue recibido por
la autoridad correspondiente”; además, es expedido por la autoridad que
recibe el documento, y se presumirá que el documento fue recibido en la
hora y la fecha que se consigne, salvo prueba en contrario.
Los comprobantes expedidos por los contribuyentes se expiden en docu-
mentos digitales a través de la página de Internet. Las facturas que expiden
los estados de cuentas bancarias ya no tienen la calca o copia de la cédula
fiscal del SAT; ahora contienen un sello digital con una serie de caracteres,
y si el contribuyente quiere que este documento le sirva de documento pro-
batorio, tiene que realizar una serie de actos, mismos que encuentran en el
artículo 29 del CFF.
En esta clase de juicio es de atender el valor probatorio de los documen-
tos digitalizados, que son documentos escaneados y que se guardan en una
memoria electrónica.
El artículo 58-E de la LFPCA dispone que los documentos digitalizados
que se formen con motivo del procedimiento en línea tengan el mismo valor
probatorio que su constancia física. Además, la clave de acceso y contraseña
implica el consentimiento expreso de dicho sistema que registrará la fecha y
la hora en que se abran los archivos electrónicos.
Por su parte, el artículo 6 de la Ley Aduanera se refiere a las copias o
reproducciones de documentos que deriven de microfilme, disco óptico o de
cualquier otro medio, y “…tendrán el mismo valor probatorio que los ori-
ginales, siempre que para su microfilmación o grabación se cumpla con los
requisitos del Reglamento de la Ley Aduanera”.
En términos del artículo 1298-A del Código de Comercio (CCo), se re-
conoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probato-
ria de dichos mensajes de datos se estimará la fiabilidad del método en que
haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.

Autoridad del documento, o autoría del documento expedido por el

contribuyente, con sello digital, con clave pública del autor (artículo17-d,
del CFF).
El artículo 29 del CFF establece la obligación de los contribuyentes de
expedir comprobantes fiscales por actos o actividades que realicen o por los
ingresos que perciba; también se refiere a los documentos emitidos por em-
presas comercializadoras, caso en el cual exige el sello digital del contribu-
yente que lo expide.
Estos son algunos de los papeles o documentos que estamos acostum-
brados a observar en un expediente, pero desde el 7 de agosto de 2011, el
TFJFA ya ofrece a los justiciables un juicio en línea.
La LFPCA, en el artículo 14, y tratándose de las pruebas que ofrezca el
actor sobre la prueba documental, incluye el expediente administrativo en
que se haya dictado la resolución impugnada. El valor probatorio es idénti-
co cuando se trata de un documento digital.
Planteamos también la valoración de la prueba en el juicio en línea. El
TFJFA atiende al artículo 46-III de la LFPCA, que señala que hará prueba
plena la confesión expresa de las partes, las presunciones legales que no ad-
mitan prueba en contrario, así como los hechos legalmente afirmados por
autoridad en documentos públicos, incluyendo los digitales.
Sobre la valoración de documentos digitales con firma electrónica dis-
tinta a una firma electrónica avanzada o sello digital, para su valoración,
se estará a lo dispuesto en el artículo 210-A del Código Federal de Procedi-
mientos Civiles (CFPC).
En este juicio y sobre las pruebas documentales que las partes ofrezcan
como pruebas —incluido el expediente administrativo a que se refiere el
artículo 14, fracción V, de la LFPCA— el artículo 58-K del mismo orde-
namiento dispone que estos documentos deberán ser exhibidos a través del
sistema de justicia en línea del Tribunal. Agrega que las pruebas documen-
tales que ofrezcan y exhiban las partes tendrán el mismo valor probatorio
que su constancia física.
El 4 de mayo de 2011 se publicó el Acuerdo8 que establece los linea-
mientos técnicos y formales para la sustanciación del juicio en línea ante
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; el artículo 36, so-
bre el registro y envío de promociones electrónicas, explica que cualquier
documento electrónico o digitalizado que obre en el expediente electrónico,
o sea ofrecido por las partes en el juicio, deberá cumplir con las caracterís-
8 Consultable en http://www.idconline.com.mx/media/2011/05/04/acuerdo-ejga162011-que-
establece-los-lineamientos-tcnicos-y-formales-para-la-sustanciacin-del-juicio-en-lnea.pdf.

ticas de ser accesible, fácil manejo, inalterable y sin restricciones de copia-

do del texto o de cualquier contenido, impresión y consulta, idénticas a las
otras. Asimismo se desmaterializan los documentos y el expediente.
Los documentos públicos, como lo señala el CFPC en el artículo 202,
hacen prueba plena de los hechos legalmente afirmados por la autoridad
de que aquéllos proceden. También el artículo 203 del CFPC, y frente a un
documento público, un documento privado tiene menos fuerza; a su vez,
una testimonial tampoco es bastante afortunada.
El artículo 46 de la LFPCS dispone que hagan prueba plena la confe-
sión expresa de las partes. Las presunciones legales que no admitan prueba
en contrario, así como los hechos legales que se consignen en documentos
públicos, incluyendo los digitales. Las demás pruebas quedan al prudente
arbitrio de la sala.
También el documento privado que el particular genere, hace prueba
en contra del particular aunque no en su beneficio.
La confesión hace prueba plena si se encuentra con un escrito del pro-
movente; la confesión en su contra hace prueba plena.
El 7 agosto de 2011 se dio la desmaterialización del procedimiento con-
tencioso administrativo, los documentos están en una memoria, y la idea es
no querer ver esos documentos en papel; es decir, no llegar al extremo de
dudar de todos los documentos, pues nos llevaría a materializar algo que ya
se está desmaterializando.
Para que el juzgador valore las pruebas, únicamente requiere cambiar
la mentalidad, así como todos los que integramos la sociedad tenemos que
acostumbrarnos y aceptar que los documentos se han desmaterializado.
Damos por sentado que siempre existe la duda, al tener un documento
impreso, razón de más para dudar de los que son digitales.
3. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
En este apartado nos referimos a las características de la conforma-

ción del sistema de administración de comunicaciones procesales en mate-
ria electoral.
En las comunicaciones procesales del TEPJF se usa la firma electróni-
ca para el correo electrónico, las notificaciones electrónicas y los estrados
electrónicos.
Las notificaciones por correo electrónico tienen los mismos efectos que
las notificaciones por otros medios. Las razones que elaboran los actuarios
se generan a partir de las evidencias electrónicas.

Los estrados electrónicos tienen por objeto transparentar la actividad

jurisdiccional. Estos estrados son con fines informativos únicamente, y son
un espejo de los estrados físicos, no los sustituyen. Las razones de incorpo-
ración y retiro de documentos de los estrados se hacen únicamente para los
estrados físicos. Nunca se borran y se pueden consultar como en cualquier
biblioteca digital.
A partir del 1o. de julio de 2008 se permite la notificación electrónica.
Y desde octubre de 2009, se emite el reglamento según el cual es necesario
contar con una firma electrónica avanzada, por lo que el Tribunal cuenta
con un servidor de correo electrónico controlado, en el que el usuario soli-
cita una cuenta de correo electrónico, y ahí se le notifica.
El 5 de abril de 2010, el Tribunal puso en marcha las notificaciones
por correo electrónico, y creó una unidad de certificación electrónica, con
la participación de la contraloría y el área jurídica, entre sus funciones se
pueden señalar:
—— Expedir, revocar y dar de baja los certificados y cuentas de correo.

—— Autenticar documentos digitales.
—— Llevar el registro de todas las operaciones de la Dirección General
de Sistemas y las secretarías general de acuerdos y administrativa.
A futuro la unidad podrá resolver y determinar si alguna firma electró-

nica es válida.9 Por el momento, el uso de la firma electrónica es interno; se
usa para que el magistrado firme, la sala o el pleno firme el acuerdo, y eso
se le pasa al actuario, y el actuario lo manda al servidor. Con ello se garan-
tiza que el paso del papel al formato electrónico esté plenamente autentifi-
cado, con todas las reglas de la firma electrónica, firmas que tienen que ser
actualizadas cada dos años.
Los beneficios son enormes, ya que el Tribunal no tiene que estar man-
dando actuarios por toda la República mexicana a entregar documentos.
El usuario principal es el IFE, que instantáneamente recibe sus notifica-
ciones; de igual manera, puede empezar a trabajar con ellas.
VII. Conclusión
Las nuevas disposiciones han dado lugar a que el consentimiento puede pre-
sentarse por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, y
9
Guerra Ortiz, Víctor Manuel, “Características de la conformación del sistema de ad-
ministración de comunicaciones procesales”, Primeras Jornadas sobre la Automatización de Procesos
Jurisdiccionales, TEPJF, en http://www.juridicas.unam.mx/.

la comunicación generada, enviada, recibida, archivada o comunicada, se

reconoce como prueba.
La naturaleza jurídica de la prueba documental generada por un docu-
mento digital y su valoración, ha cambiado para bien, dando mayor certeza
jurídica a los justiciables.
La fusión del derecho procesal, las telecomunicaciones, la computación,
la economía del conocimiento y la automatización de los procesos jurisdic-
cionales, han dado lugar a una nueva parcela jurídica: el derecho procesal
informático, que se ocupa de la interrelación entre el ciberespacio y las rela-
ciones humanas, así como los conflictos que se generen con motivo de ellas.

PROCESO E IMPARCIALIDAD SICOLÓGICA
Hugo Botto Oakley
Sumario: I. Introducción. II. El Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamado
“Pacto de San José de Costa Rica”. III. ¿Qué pasa con la llamada prueba de
oficio desde un punto de vista real o práctico? IV. Un ejemplo paradigmático
ignorado: el caso de España. V. Imparcialidad sicológica. VI. Conclusiones.
I. Introducción
Escribir el presente artículo en homenaje al maestro mexicano Humberto

Briseño Sierra no solamente me honra inmerecidamente, sino que me da la
posibilidad de agradecerle, aunque no en forma personal, como hubiera que-
rido, ya que a él debo parte importante de mis conocimientos y convicciones
procesales y, ni más ni menos, el origen del tema de mi tesis doctoral. Cuando
la tesis se transformó en un libro, en su presentación y al inicio escribí:
Con ocasión del XV Congreso Panamericano de Derecho Procesal, reali-

zado en Rosario, Argentina, del 1o. al 4 de mayo de 2001, organizado por
el Instituto Panamericano de Dereho Procesal y la Fundación Juris, en esa
hermosa y para mí ya familiar ciudad, tuve la ocasión y suerte de asistir a la
conferencia que dictó el maestro de mi maestro, Humberto Briseño Sierra, y
que tituló “Esbozo del procedimiento jurídico”. Al término de la misma, bre-
ve pero precisa, como corresponde a cosas trascendentes que dicen personas
autorizadas, concluyó que con ese trabajo (publicado en el libro Teoría unitaria
del proceso, Editorial Juris, mayo de 2001, páginas 451 a 514) llamaba a las
puertas de una posible y futura teoría general del procedimiento, afirmando,
y con toda razón, que la doctrina procesal se ha dedicado históricamente en
forma preferente, y yo agregaría en forma excluyente, a la teoría general del
proceso y que sobre ésta, ya había bastante.
625

626 Hugo BOTTO OAKLEY
A partir de esos tiempos, ya más de una década, son innumerables las

horas y encuentros académicos, como seminarios, congresos, clases, etcéte-
ra, dedicados al estudio, desarrollo y discusión del tema proceso e imparcia-
lidad, éste, como principio fundamental de aquél, desde diferentes ópticas,
antecedentes, doctrinas, jurisprudencias, realidad práctica, valores, filosofía,
solamente por mencionar algunos aspectos para, ahora, intentar hacerlo
desde una perspectiva diferente, pero que me parece muy relevante y, de
paso, lo adelantamos, confirmatoria de lo que postulamos en esta materia.
Hoy, y como presidente del Instituto Panamericano de Derecho Pro-
cesal, dejo constancia de nuestro eterno reconocimiento y agradecimiento
a quien fuera su principal fundador y presidente por largos años, a cuyas
enseñanzas debo en gran medida la participación que he tenido en las acti-
vidades académicas referidas precedentemente.
Para ningún procesalista escapa que uno de los grandes temas que di-
vide a los autores contemporáneos es el rol del juez en el proceso en ge-
neral, y en particular en el civil, con relación a la iniciativa probatoria.
Así, mientras en el proceso penal acusatorio o adversarial existe consenso
(conocemos pocas excepciones) sobre que el juez no debe tener iniciativa
probatoria, en el proceso civil, basado en el principio dispositivo, una parte
importante de la doctrina sostiene que el juez debe tener iniciativa probato-
ria, y otra, de la que formo parte, sostiene que ello, por elementales razones
demostrables, atropella el principio de imparcialidad del juez, debiendo por
tanto ser descartadas legislativamente.
Aclaro que ninguno de los fundamentos dados y conocidos para susten-
tar una u otra postura se encontrarán en las líneas que siguen, ya que las
mismas pretenden entregar un aporte que entiendo debiera ser novedoso
para, si no todos, la mayoría de quienes lean este artículo.
II. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
llamado “Pacto de San José de Costa Rica”
Los países signatarios de estos dos cuerpos normativos internacionales se

encuentran obligados a considerar y respetar sus disposiciones obligatorias,
dentro de las cuales señalamos las siguientes:
El artículo14, parrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, dice:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías

PROCESO E IMPARCIALIDAD SICOLÓGICA 627
por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la

ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carác-
ter civil.
Y el artículo 8o. del segundo, sobre garantías judiciales, dice:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e im-
parcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus dere-
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elevado

a la categoría de presupuesto y no solamente de elemento del debido pro-
ceso, a la exigencia contenida en el artículo 8.1 de la Convención, dentro
de la cual está la del juez imparcial,1 lo cual ha sido recogido ya de manera
reiterada en varias sentencias, como en el caso Apitz Barbera y otros, párr. 56;
en el caso Barreto Leiva, párr. 98 (17 de noviembre de 2009), y en el caso Usón
Ramírez, párr. 117 (20 de noviembre de 2009), expresándose en este último:
La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés

directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no
se encuentren involucrados en la controversia. La imparcialidad personal o
subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario. Por su parte,
la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado
brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o
fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona.
Por su parte, Sergio García Ramírez, ex juez y ex presidente de la indi-

cada Corte, señala en la obra antes indicada:
La imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particu-

lar se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de
todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva
que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan
albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.
1 García Ramírez, Sergio, “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos”, Derecho procesal contemporáneo, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2010, t. I, p. 19.

De las trascripciones anteriores nos hemos permitido destacar las pa-

labras “no tengan… una posición tomada” y “de todo prejuicio”, ya que,
como veremos, tales exigencias de la imparcialidad del juez se relacionan de
manera significativa en los llamados “sesgos cognitivos”, que no se pueden
analizar si no se relaciona a la imparcialidad con la sicología.
Antes de entrar a lo último anunciado, volvamos a recordar el famoso
brocárdico que significa “Entre los profesores de derecho, sentencia, axio-
ma legal o refrán”, del cual arranca la congruencia procesal: “Sententia de-
bet esse conformis, libello; ne eat judex,ultra,extra aut citra petita partium;
tantum legatum quantum judicatum; judex judicare debet secundum alle-
gata et probatia partium”, que en una traducción libre significa “La senten-
cia debe estar conforme con la reclamación escrita, para que el juez no vaya
más allá, fuera o más acá de las demandas de las partes; tanto lo imputado
como lo sentenciado; el juez debe juzgar de acuerdo con las razones alega-
das y probadas por las partes”.
He querido dejar testimonio de este antecedente histórico, para resaltar
que el tema de la prueba de oficio es de antigua data, y aquí hay una demos-
tración clara, de centurias, a propósito de la congruencia procesal, en orden
a que la prueba es un tema de las partes, no del juez. De allí que postulamos
que la prueba de oficio anula la sentencia por vicio de incongruencia, que
he llamado “ultraprueba”.2
III. ¿Qué pasa con la llamada prueba de oficio

desde un punto de vista real o práctico?
En Chile, su origen está en las llamadas medidas para mejor resolver, pro-
cedentes una vez que el proceso está en estado de sentencia. Su diferencia
con la prueba de oficio está en que ella se decreta también en otros estados
procesales, pero en esencia son lo mismo. Veamos.
Si los fundamentos fácticos de la acción se encuentran debidamente
probados, el juez debe dar lugar a la demanda y, si no lo están, debe re-
chazarla. Aquí, la imparcialidad del juez no se ve afectada. En cambio, si
decreta medidas para mejor resolver, puede ocurrir que:
a. No se cumpla dentro del plazo legal, en cuyo caso el resultado del
juicio no se alterará: al decretarla no podía dar lugar a la demanda o debía
rechazarla, según quien haya tenido de su cargo el deber del llamado onus
probandi, que no cumplió, y ahora, una vez decretada, no se rindió, por lo
que el resultado del juicio será el mismo que debía ser antes de decretarla.
Aquí, tampoco la imparcialidad del juez se ve afectada.
2
Botto Oakley, Hugo, La congruencia procesal, Editorial de Derecho de Chile, 2007.

b. El resultado es inocuo, como ocurre si la testimonial, peritaje o ins-

trumental, etcétera, decretados, nada aportaron probatoriamente al tenor
de lo que pretendía el juez que se acreditara con ellas. En este caso, el resul-
tado del juicio será también el mismo, y tampoco la imparcialidad del juez
se ve afectada.
c. El resultado es más favorable con la parte que cumplió con su carga
probatoria dentro del juicio, en cuyo caso, obviamente, el resultado del jui-
cio no se alterará. Aquí, de nuevo, tampoco la imparcialidad del juez se ve
afectada.
d. El resultado favorece a la parte que tenía de su cargo el deber de la
“carga de la prueba” y no probó; en cuyo caso, con esta prueba de oficio, se
completa la prueba como consecuencia de la iniciativa y actividad probato-
ria del juez que, necesariamente, favorecerá a quien no cumplió con la car-
ga de la prueba y perjudicará a su contraparte. En este caso, es evidente que
esa actividad probatoria de oficio del juez favorece a una parte (nótese que a
la parte negligente) y perjudica a la otra, lo que afecta su imparcialidad y el
trato igualitario que la ley debe dar a las partes, por mandato constitucional.
Si bien nos fijamos, no se debe pensar que con la prueba de oficio siem-
pre se beneficia a la parte demandante, ya que, en rigor, ello dependerá de
quién tenía a su cargo el onus probandi o peso de la prueba y no lo cumplió,
de modo que perfectamente puede favorecer al demandado cuando debien-
do probar su excepción perentoria de extinción de la obligación deman-
dada en su contra, que no negó que existió, sino que no logró probar, por
mencionar tan solo un ejemplo.
IV. Un ejemplo paradigmático ignorado:

el caso de España
Para nadie es desconocido que el sistema de enjuiciamiento civil español,

heredado por muchos países latinoamericanos hasta nuestros días, consagró
el llamado sistema inquisitivo, donde campea, al menos legislativamente, la
prueba de oficio a través de las llamadas “medidas para mejor proveer” (o
resolver, como se llaman en Chile). Y digo “al menos legislativamente”, por
cuanto estimo que ha sido la propia jurisprudencia la que, consciente del
problema en análisis, ha ido moderando en el tiempo el uso de esta facultad
probatoria, en cuanto a su intensidad o frecuencia, lo que, si bien resulta
destacable, no justifica su mantención, ya que en aquellos casos en que sí se
la usa, el problema se manifiesta en toda su gravedad: la pérdida objetiva
de la imparcialidad que le es exigible al juez.

Recuerdo que en una conferencia, no hace tanto tiempo alguien me

dijo que el problema era que yo desconfiaba de los jueces, ya que si confia-
ra, no vería como problema la prueba de oficio. Recuerdo este episodio, el
que agradecí a su autor, ya que me dio la posibilidad de aclarar mi posición
al respecto, para volver a señalar que este autor piensa que la labor del juez
(tuve el inmerecido honor de ejercer esa función como abogado integrante
de una corte de apelaciones en mi país) es de una complejidad y responsabi-
lidad inconmensurable, y mi planteamiento sobre la prueba de oficio, lejos
de ser una suerte de manifestación de desconfianza, pretende que esa nece-
saria confianza que se debe tener en los jueces, no se pueda ver empañada
con una institución obsoleta y agresora de su imparcialidad.
El tema es otro, y esto no se dice: con la prueba de oficio se subsana la
negligencia de la asesoría letrada de la parte y, por ende, nada tiene que ver
el tema con una desconfianza hacia los jueces, sino que tiene que ver con
defender, con argumentos objetivos, la importancia suprema que tiene la
función jurisdiccional, que no debe verse interferida con funciones que no
le corresponden ni le son exigibles, por razones de conveniencia ajenas a su
potestad.
Finalmente, antes de entrar al análisis de la situación actual de España,
en esta materia, pedimos que el lector considere el siguiente aspecto de co-
herencia:
En el sistema de enjuiciamiento penal acusatorio o adversarial vigente
en Chile (el lector verá si es lo mismo en su propio país), la ley no le permite
al juez producir prueba de oficio ni de ninguna otra forma (eventual suge-
rencia de prueba a las partes). En consecuencia, si en el sistema de enjuicia-
miento donde se discuten y están en juego los valores más caros de nuestra
sociedad, como son la vida, la libertad y la honra de las personas, no se le
permite al juez probar de oficio, la lógica y la coherencia indican de manera
simple que ello también debería ser así, con mayor razón en el sistema de
enjuiciamiento civil, que es aquel donde están en juego solamente valores
patrimoniales.
Algunos responden señalando que la materia es distinta, y ello lo justi-
fica, pero siendo indiscutible que la materia del conflicto es distinta, ello no
responde la denunciada falta de coherencia, más aún si en el proceso civil
reina el principio dispositivo.
Otros dicen que se justifica porque así ocurre en otras materias, como
en las de familia o laboral, en que se faculta expresamente al juez para
probar de oficio. A ello respondo que es mal argumento el de que es bueno
hacer o poder hacer algo en un determinado ámbito o materia, porque en
algún otro u otra sí se lo considera posible, ya que ello no responde si está

bien que se haga o se pueda hacer allí donde está permitido. Además, y
como enseña Juan Montero Aroca, con toda razón, esos procesos no son
dispositivos, como sí lo es el civil, por lo que no resultan comparables.
También agregan o argumentan que el proceso lo administra y finan-
cia el Estado, y a éste no le resulta indiferente quién gane el juicio, sino que
quiere que lo gane aquel a quien se le debe hacer justicia. Esa línea argu-
mental es muy peligrosa, por ser atrayente, pero que se aleja insalvablemen-
te del debido proceso. La función pública jurisdiccional se satisface con en-
tregar un medio pacífico de solución de controversias eficiente y eficaz, con
respeto a los principios de igualdad de las partes y de imparcialidad del juez,
sin que le deba importar al Estado quién gane o quién pierda el juicio, ya
que si ello es parte de su objetivo, siempre lo llevará a preguntarse a quién le
corresponde la justicia, y con ello la buscará prejuiciada y subjetivamente.
Nunca los defensores de este atractivo argumento han podido contestar a
qué justicia se refieren y cuál “es” esa justicia: la del demandante, la del de-
mandado, la del juez, la de la Corte que revoca el fallo en un voto dividido,
el sentir popular, etcétera.
Al menos en mi país, los jueces juran hacer respetar la Constitución y
las leyes; no juran hacer justicia, y no es que no sea deseable hacer justicia,
sino que respecto de ella, el acuerdo social para poder alcanzarla consiste
en la aplicación, con igualdad, de la ley. Entenderlo de manera diferente
conlleva inseguridad jurídica y precedentes no uniformes; ambas cosas no
deseables.
Piense el lector que la cosa juzgada, que es lo máximo en seguridad que
puede ofrecer el Estado a las partes, puede ser transigida por ellas, incluso
alterándola. Entonces, esa justicia que en un momento consideró el juez no
tiene la relevancia que le asignan algunos autores, y que sí tiene el principio
dispositivo.
El caso de España
La Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000, del 7 de enero del in-

dicado año, en su exposición de motivos, sin posibilidades de interpretacio-
nes equívocas, se pronuncia sobre esta materia de las facultades probatorias
del juez.
Para facilitar el juzgamiento del lector, hemos decidido transcribir lite-
ralmente todo aquello que nos parece se refiere al punto que nos interesa,
permitiendo una revisión directa de su desarrollo argumental sin interferen-
cias. Lo anterior, sin perjuicio de recomendar la lectura completa de esta
verdadera “pieza jurídica” coherente con el principio dispositivo propio del

sistema de enjuiciamiento civil (equivalente al acusatorio en materia penal)

acorde con las exigencias actuales del debido proceso constitucional.
Dice la indicada exposición de motivos en lo pertinente:
El derecho de todos a una tutela judicial efectiva, expresado en el apartado

primero del artículo 24 de la Constitución, coincide con el anhelo y la ne-
cesidad social de una justicia civil nueva, caracterizada precisamente por la
efectividad.
Justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto de justicia,
plenitud de garantías procesales.
Con todas sus disposiciones encaminadas a estas finalidades, esta nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil se alinea con las tendencias de reforma univer-
salmente consideradas más razonables y con las experiencias de más éxito
real en la consecución de una tutela judicial que se demore sólo lo justo, es
decir, lo necesario para la insoslayable confrontación procesal, con las actua-
ciones precisas para preparar la sentencia, garantizando su acierto.
Son conocidos, por otra parte, los malos resultados de las reformas mimé-
ticas, basadas en el trasplante de institutos procesales pertenecientes a mode-
los jurídicos diferentes.
Esta Ley de Enjuiciamiento Civil se ha elaborado rechazando, como mé-
todo para el cambio, la importación e implantación inconexa de piezas aisla-
das, que inexorablemente conduce a la ausencia de modelo o de sistema co-
herente, mezclando perturbadoramente modelos opuestos o contradictorios.
Porque es necesaria una pronta tutela judicial en verdad efectiva y porque
es posible lograrla sin merma de las garantías…
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de
justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables
consecuencias, con la vista puesta, no sólo en que, como regla, los procesos
civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados
sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configura-
ción del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos
sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden
y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional, en
beneficio de todos.
De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera
necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos.
Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano
jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos
alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una
respuesta de tutela conforme a derecho. Tampoco se grava al tribunal con el
deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles,
puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien
se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, ale-

gar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes

a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin
indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en
casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado.
Esta inspiración fundamental del proceso —excepto en los casos en que
predomina un interés público que exige satisfacción— no constituye, en ab-
soluto, un obstáculo para que, como se hace en esta Ley, el tribunal aplique el
derecho que conoce dentro de los límites marcados por la faceta jurídica de
la causa de pedir. Y menos aún constituye el repetido principio ningún incon-
veniente para que la Ley refuerce notablemente las facultades coercitivas de
los tribunales respecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar
comportamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una tute-
la efectiva. Se trata, por el contrario, de disposiciones armónicas con el papel
que se confía a las partes, a las que resulta exigible asumir con seriedad las
cargas y responsabilidades inherentes al proceso, sin perjudicar a los demás
sujetos de éste y al funcionamiento de la administración de justicia.
El objeto del proceso civil es asunto con diversas facetas, todas ellas de
gran importancia.
Son conocidas las polémicas doctrinales y las distintas teorías y posiciones
acogidas en la jurisprudencia y en los trabajos científicos. En esta Ley, la
materia es regulada en diversos lugares, pero el exclusivo propósito de las
nuevas reglas es resolver problemas reales, que la Ley de 1881 no resolvía ni
facilitaba resolver.
Se parte aquí de dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de
seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos
justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad
de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razona-
blemente puede zanjarse en uno solo.
Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garan-
tías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla
de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya cono-
cida en nuestro derecho y en otros ordenamientos jurídicos.
Las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente
cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes
en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad
de las partes. Y son, asimismo, reglas, que, bien aplicadas, permiten al juzga-
dor confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de
casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se
agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos. Por todo esto, ha
de considerarse de importancia este esfuerzo legislativo.
Por un lado, se determina el objeto de la prueba, las reglas sobre la ini-
ciativa de la actividad probatoria y sobre su admisibilidad, conforme a los

criterios de pertinencia y utilidad, al que ha de añadirse la licitud, a cuyo tra-

tamiento procesal, hasta ahora inexistente, se provee con sencillos preceptos.
Con las excepciones obligadas respecto de los procesos civiles en que ha de
satisfacerse un interés público, esta Ley se inclina coherentemente por enten-
der el dictamen de peritos como medio de prueba en el marco de un proceso,
en el que, salvo las excepciones aludidas, no se impone y se responsabiliza al
tribunal de la investigación y comprobación de la veracidad de los hechos re-
levantes en que se fundamentan las pretensiones de tutela formuladas por las
partes, sino que es sobre éstas sobre las que recae la carga de alegar y probar.
La Ley suprime las denominadas “diligencias para mejor proveer”, susti-
tuyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de
aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya re-
ferida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, de-
sarrollo y desenlace de los procesos civiles. Además, es conveniente cuanto
refuerce la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a
la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como dili-
gencias finales sólo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente
propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas aje-
nas a la parte que las hubiera interesado.
La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera
podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del
tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su
falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas
detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión
injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad
de la contradicción.
Por lo que respecta a los procesos en que no rige el principio dispositivo o
debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible interés público in-
herente al objeto procesal, la Ley no se limita a codificar, sino que, con pleno
respeto a las reglas sustantivas, de las que el proceso ha de ser instrumental,
diseña procedimientos sencillos y presta singular atención a los problemas
reales mostrados por la experiencia.
Por su parte, el texto del artículo 435 del indicado Código español es el
siguiente:
Artículo 435. Diligencias finales. Procedencia.

1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto,
como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a
las siguientes reglas:
No se practicarán como diligencias finales las pruebas que hubieran podi-
do proponerse en tiempo y forma por las partes, incluidas las que hubieran

podido proponerse tras la manifestación del tribunal a que se refiere el apar-

tado 1 del artículo 429.
Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hu-
biese practicado alguna de las pruebas admitidas.
También se admitirán y practicarán las pruebas pertinentes y útiles, que
se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en el artículo 286.
2. Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de
parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportu-
namente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de
la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos funda-
dos para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre
aquellos hechos.
En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias
habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos.
Este artículo se relaciona con el artículo 429.1, que señala:
Artículo 429. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio.
1. Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar el litigio ni existiera
conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y
admisión de la prueba.
Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos contro-
vertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que,
a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar
esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya
existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas
cuya práctica considere conveniente.
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar
o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el
tribunal.
Y con el artículo 286, que expresa:
Artículo 286. Hechos nuevos o de nueva noticia. Prueba.

1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de co-
menzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese
algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer
valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llama-
rá de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto
del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé
en los apartados siguientes.
2. Del escrito de ampliación de hechos el Secretario judicial dará traslado
a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce

como cierto el hecho alegado o lo niega. En este caso, podrá aducir cuanto
aclare o desvirtúe el hecho que se afirme en el escrito de ampliación.
3. Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto,
se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del modo previsto en
esta Ley según la clase de procedimiento cuando fuere posible por el estado
de las actuaciones. En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto
sobre las diligencias finales.
4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho
acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no
se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se
alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo co-
nocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la
improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias
y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el he-
cho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.
En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o mala fe pro-
cesal en la alegación, podrá imponer al responsable una multa de veinte mil
a cien mil pesetas.
De la lectura de la parte de la exposición de motivos y artículos trans-

critos precedentemente, se puede comprobar que en una reforma legislativa
integral, el país de donde emanan las medidas para mejor proveer decidió
dar un paso al frente y derogarlas, para reconocer que en el proceso civil la
prueba es un asunto de partes y no de interés de la judicatura. En efecto,
la incorporación de las diligencias finales, con sus respectivas limitaciones,
demuestra que no responden a una iniciativa de oficio por parte del juez, y
menos cuando el proceso ya ha finalizado en su fase probatoria, como ocu-
rre con las medidas que deroga.
Reconoce excepciones en el ámbito de los procesos donde hay intere-
ses públicos involucrados y en la posibilidad de sugerencias de prueba, no
de imposiciones, y menos decisiones de oficio, en la audiencia preliminar o
preparatoria, como también en caso de insuficiencia probatoria, pero “…a
causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes...”, con lo cual se pretende resguardar el debido res-
peto al principio dispositivo.
No tenemos cuestionamiento alguno, en esta materia, cuando hay in-
tereses públicos comprometidos en el litigio, ya que ahí no hay un proceso
regido solamente por el principio dispositivo. La sugerencia de prueba nos
parece más discutible, salvo que el juez de juicio propiamente tal no sea el
que participó en la audiencia preparatoria y que realizó sugerencias pro-
batorias. Respecto de la tercera excepción, nos parece que la exigencia de

que se trate “… de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la

voluntad y diligencia de las partes...”, es de difícil aplicación práctica, y nos
cuesta imaginarnos casos en que ello pueda ocurrir. Quizá la posibilidad de
que un testigo demente al tiempo que debe declarar, luego recobra su capa-
cidad mental para declarar, podría justificar esa excepción, o que el testigo
haya estado de viaje a ese tiempo, pero este caso, en nuestra opinión, se sal-
va como diligencia final propiamente tal.
En todo caso, Juan Montero Aroca enseña que estas excepciones fueron
transacciones políticas de los legisladores de la época, lo que él llama “la so-
lución de compromiso”, antecedente trascendente para que el lector saque
sus propias conclusiones.3
V. Imparcialidad sicológica
Esta parte la abordaremos con base en las enseñanzas de Arturo Muñoz

Aranguren.4 Este autor, siguiendo las enseñanzas de los sicólogos israelíes
Amos Tversky y Daniel Kahneman,5 nos explica que, entre otros, existen los
siguientes procedimientos y sesgos cognitivos en los procesos o mecánicas:
1. Procedimiento heurístico de la representatividad (representativeness).

Este procedimiento conduce a errores estadísticos y matemáticos en
el cálculo de la probabilidad, derivados de la insensibilidad a la pro-
babilidad previa de resultados y al tamaño de la muestra, así como
de errores relativos a la aleatoriedad y en relación a la denominada
“regresión a la media”.
2. Procedimiento heurístico de la disponibilidad (availability). Con arre-
glo a este procedimiento mental, el sujeto procede a valorar la proba-
bilidad de que acaezca un suceso, tomando en consideración la faci-
lidad con la que el propio sujeto puede recordar o imaginar ejemplos
de sucesos similares.
3. Procedimiento heurístico de anclaje y ajuste (anchoring). Este proceso
mental se fundamenta en la realización de una estimación, por parte
del sujeto, a partir de un valor inicial (anclaje), que progresivamen-
3
La prueba en el proceso civil, 4a. ed., Madrid, Thomson Civitas, 2005, p. 491.
4
En su artículo titulado “La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones juris-
diccionales: el factor humano. Una aproximación” (Indret, Revista para el Análisis del Derecho,
núm.1/2011)
5 En “Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases” de recomendable lectura
para quienes quieran introducirse en este trascendental tema (Science, New Series, vol. 185,
núm. 4157 (27 de septiembre de 1974), pp. 1124-1131).

te ajusta a medida que obtiene información adicional. Los múlti-

ples estudios realizados acreditan cómo este procedimiento mental
da lugar a resultados diferentes, simplemente por el hecho de que se
haya empezado por un valor distinto. De lo anterior se deriva que,
con frecuencia, la valoración inicial ejerce una influencia indebida y
desproporcionada sobre el análisis del sujeto, y provoca errores que
pasan inadvertidos para el propio interesado.
4. Sesgo retrospectivo (hindsight bias). Con arreglo a este mecanismo men-
tal, al valorar determinados hechos pasados, el sujeto no puede abs-
traerse de las consecuencias de los mismos, de manera que incurre
en una tendencia a considerar, a partir del conocimiento de las con-
secuencias de la acción, que las mismas eran previsibles desde el prin-
cipio.
5. Sesgo de confirmación (confirmation bias). Este proceso mental se ca-
racteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una información que
recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora
las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e
ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la mis-
ma. El sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar,
interpretar o recordar información de una manera tal que confirme
alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. Es un tipo de
sesgo cognitivo, es decir, un error sistemático del razonamiento in-
ductivo.
Los sesgos pueden ocurrir en la reunión, interpretación o recupera-
ción de información. Algunos sicólogos utilizan la denominación ses-
go de confirmación para las desviaciones sistemáticas en cualquiera
de estos tres procesos, mientras que otros la restringen a los pasos
para la recolección selectiva de la evidencia, utilizando el término
sesgo de asimilación para las interpretaciones sesgadas.
6. Sesgo de grupo (in group bias). Esta técnica cognitiva provoca el error
de valorar de forma injustificadamente homogénea las actitudes, ac-
tos y opiniones de las personas que pertenecen al mismo grupo, y por
la sola razón de pertenencia a ese grupo. Esos prejuicios pueden ser
tanto positivos como negativos, y pueden darse por la pertenencia
o no del propio sujeto a uno de esos grupos. El modelo económico
tradicional asume que la gente únicamente se preocupa de su pro-
pio interés. Sin embargo, las personas pueden mostrar también una
actitud favorable a los grupos a los que pertenecen. En la ciencia si-
cológica este fenómeno se conoce como identificación social. Una de

las manifestaciones más estudiadas de esta identificación social es el

sesgo de grupo: el tratamiento preferente a los miembros del grupo
al que el sujeto pertenece.
Si bien, en mi opinión, todos los procedimientos y sesgos mencionados

se interrelacionan o pueden interrelacionarse en un momento dado, en el
análisis que se realice, me parece que el llamado procedimiento heurístico
de anclaje y ajuste (anchoring) y el sesgo de confirmación (confirmation bias) son
los que de manera más directa se vinculan con el tema de la imparcialidad
con relación a la prueba que decreta un juez.
En efecto, en cuanto al procedimiento mental señalado y denominado
heurístico de anclaje y ajuste, la decisión del juez al decretar la prueba de
oficio estará sustentada en una estimación a partir del llamado valor inicial
(anclaje), compuesto por las razones que haya tenido para decidir al decretar
determinada prueba, que puede llevarlo a resultados diferentes, derivándo-
se “que, con frecuencia, la valoración inicial ejerce una influencia indebida
y desproporcionada sobre el análisis del sujeto, y provoca errores que pasan
inadvertidos para el propio interesado”.
Por su parte, en cuanto al sesgo de confirmación, la prueba de oficio
que decreta el juez puede traer por consecuencia que filtre “una informa-
ción que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora
las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora
y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma”.
Con lo señalado, parece posible afirmar que la ciencia de la sicología
debiera pronunciarse acerca de si con la prueba de oficio se puede afectar
o no la imparcialidad subjetiva y objetiva que se le exige a los jueces. Y, por
de pronto, enseñar cómo ellos pueden ser, si no eliminados, al menos con-
trolados de la mejor manera que sea posible, en resguardo del principio de
la imparcialidad.
VI. Conclusiones
La imparcialidad procesal es un principio y presupuesto del proceso, que

debe delimitarse legislativamente, no sólo desde una perspectiva netamente
jurídica, sino que debe considerar también su enfoque sicológico.
Es un derecho de las partes que el juez a cargo de sustanciar y senten-
ciar su proceso sea imparcial tanto objetiva como subjetivamente, y ello no
sólo respecto de quienes son las partes del proceso (aspecto subjetivo), sino
también respecto de la materia de la litis (aspecto objetivo).

La prueba de oficio, si no con seguridad, al menos con una alta pro-

babilidad, permite que la decisión jurisdiccional se vea influenciada por
los llamados sesgos cognitivos (incluso sin conciencia de ello por parte del
juez), y ello es más que suficiente para abolir esas facultades en los procesos
dispositivos.

Parte V
Reflexiones actuales
en torno al proceso

EL LENGUAJE PROCESAL EN EL SIGLO XXI
William Esteban Grisales Cardona
Sumario: I. Introducción. II. Derecho y derecho procesal. III. Lenguaje.

IV. Lenguaje vulgar y lenguaje científico. V. Lenguaje jurídico.
I. Introducción
El derecho procesal requiere una relectura, conforme a los distintos princi-

pios que lo componen y de cada una de las cartas políticas de los Estados.
Además de lo anterior, es importante tener presente las normas de rango
supranacional existentes. Todo ello permite determinar un lenguaje actual
del derecho en general y del derecho procesal en particular conforme a las
exigencias del siglo XXI.
En la obra del insigne profesor Humberto Briseño Sierra se vislum-
bra una construcción, propia para el derecho procesal acorde a los plan-
teamientos actuales, a las necesidades de construcción requeridas legales y
constitucionales según el principio del debido proceso.
La importancia de definir al derecho radica en determinar el tipo de len-
guaje necesario para una adecuada relación entre quienes son sujetos de él,
además de aquellos que hacen uso de él a través del proceso. Es así, que en
el Compendio de derecho procesal, realiza en el primer capítulo una aproxima-
ción o acercamiento al tema del lenguaje.
De éste se partirá para el desarrollo del presente artículo, dado que se
considera que abre ruta en la propuesta del lenguaje en el derecho proce-
sal del siglo XXI, un lenguaje basado en la Constitución, y en la ciencia
del derecho procesal, como una corriente que se afianza con el paso de
los años.
643

644 William Esteban Grisales Cardona
II. Derecho y derecho procesal
En este acápite se buscará un acercamiento a lo que se entiende por derecho

y derecho procesal, pero acercándose a ellos desde una postura constitucio-
nal. El bloque de constitucionalidad hoy por hoy marca el derrotero a seguir
por los legisladores en la formación de las leyes; por ello se hace importante
acercar la conceptualización de los elementos estructurantes de este numeral.
El derecho es una de las palabras más difíciles de definir, en primer lu-
gar por los múltiples usos que se le dan. Para este artículo, se tomará en su
acepción jurídica procesal. Esto es, se toman las definiciones o, si se quiere,
las aproximaciones a este concepto, mismas que se construyen desde el len-
guaje, con una amplia significación para quien recibe finalmente el mensaje.
El derecho es una ciencia enmarcada en el lenguaje, depende de él para
vivir y ser vivido para la comunidad y los conocedores y aplicadores del
derecho. “La ciencia construye sus propios esquemas sobre las coordenadas
de su sentido teorético y sus valores demostrados en conexión congruente
y completa”.1
Pero el derecho sólo puede comprenderse desde sus núcleos formantes,
los cuales no son nada distintos a los principios jurídicos, y para este caso
deben tenerse en cuenta los principios de carácter procesal; de manera muy
especial aquellos de rango constitucional, como los que formen el bloque de
constitucionalidad.
El derecho está compuesto por imperativos o mandatos que son dados a
través del lenguaje, una vez que se cumpla una tarea del legislador, que ter-
mina siendo la ley, ésta finalmente está dirigida a cada uno de los súbditos
de un Estado. Son ellos los destinatarios de la tarea legislativa, razón por la
cual la ley se crea con el fin de regular las conductas de los asociados, esta-
bleciendo de esta manera pautas o reglas para el comportamiento de ellos.
Pero la tarea legislativa va mucho más allá de la simple regulación de la
conducta; debe estudiar el entorno social, político, cultural, religioso, de cada
sociedad, para entrar a determinar cuál es la mejor norma para ese grupo
social. Todo esto implica, además, un estudio de los valores que se encierran
en dicha sociedad, de los cuales parten los principios que se convierten en
el eje central de la formación jurídica. Los principios jurídicos son el núcleo
esencial del orden jurídico.
1 Briseño Sierra, Humberto, Compendio de derecho procesal, México, edición electrónica,

1989, p. 22.

EL LENGUAJE PROCESAL EN EL SIGLO XXI 645
Se observa entonces que si todo el derecho positivo está engarzado en la lí-

nea fundamental, porque la ordenación social contemplada en su totalidad
o conjunto representa la previsión estatal del tipo de conducta general que
se persigue, entre los incontables preceptos vigentes aparece una inmanente
congruencia, una constante selección de soluciones y una necesaria facilita-
ción del cambio. Éstos son los tres motivos de otros tantos principios.2
Desde el punto de vista procesal, se pretende ser la solución de un con-

flicto, con la intervención del juez como tercero imparcial dentro de la dis-
puta de dos partes en igualdad de condiciones.
Al hablar de la norma jurídica se considera que en un primer momento
se debe abordar su estudio desde el contenido de la ontología jurídica; esto
es, preguntarse por el ser mismo de la norma, en cuanto fenómeno físico e
ideal. Lo físico, porque a través de ella se recogen una serie de hechos, los
cuales sirven como soporte para el supuesto de hecho de la norma, pero a
su vez es también ideal, dado que su aplicación es para un futuro, algunas
veces ocurriendo su aplicación por analogía; esto es, por remisión, por tra-
tarse de un hecho similar, mas no igual.
La cadena de palabras que conforman la norma es una proposición,3
pero no podrá tomarse bajo los parámetros aristotélicos, porque la proposi-
ción normativa no admite el calificativo de verdadero o falso. Para el filósofo
estagirita, la proposición es algo que admite la calificación de falso o verda-
dero, llevando sobre sí el calificativo de juicio. La proposición normativa o
jurídica es trabajo de la lógica jurídica utilizada por el creador de la norma.
La construcción de la norma parte de un sentido que puede ser total-
mente distinto al concebido en el mundo jurídico práctico, si se me permite
llamarlo así. El legislador recoge las experiencias de la sociedad y a partir
de ellas se construye un mundo fáctico (supuesto de hecho), el cual regulará
la vida en sociedad, éste se vuelve coercitivo cuando a ese recoger fáctico se
le suma una sanción.
Sin embargo, al momento de redactarse una norma ésta puede ser he-
cha de una forma prohibitiva, permisiva, descriptiva; una definición, et-
cétera, sin configurar de manera exacta su sentido, ya que el sentido de la
norma, de una expresión, es diferente a la propia norma. Un ejemplo de
ello es la palabra “acción”, que tiene múltiples aplicaciones según la rama
del derecho en la cual se esté utilizando, pero se espera que la ley sea lo su-
2 Ibidem,
p. 23.
3
“Es un producto lógico del pensamiento que se expresa mediante el lenguaje, sea éste
un lenguaje común, cuando adopta la forma de oración gramatical, o simbólico, cuando se
expresa por medio de signos o símbolos”, Wikipedia, Enciclopedia libre.

ficientemente clara para determinar en una forma más o menos adecuada

su utilización.
El intérprete debe buscar el sentido de la norma o enunciado jurídico,
y para ello es importante recordar lo propuesto por el profesor Hernández
Marín: “…El sentido de una expresión parece ser algo objetivo, algo que
está fuera de los sujetos; en cambio, las ideas subjetivas, imágenes mentales,
que tienen lugar en las mentes de quienes intervienen en un acto de comu-
nicación, son fenómenos internos de los sujetos”.4 La interpretación tiene
una alta carga subjetiva, tanto desde el funcionario judicial, quien finalmen-
te la aplica, como del abogado, quien la invoca en un primer momento, y
la sociedad quien cree que ha sido vulnerada teniendo la forma en que se
lea ésta.
Pero esta carga tiende a volverse subjetiva cuando se expresan los ar-
gumentos, las razones para ser aplicada de una determinada manera. La
visión que se tiene sobre ciertos objetos no es la misma, y su comprensión
en el acto del habla puede variar; la imagen que se tiene sobre un objeto no
es factual, sino de carácter ideal; de la imagen que cada uno de los intervi-
nientes en el diálogo tenga en su mente.
Estas entidades ideales es lo que suele llamarse “entidades semánticas”,
y dentro de ellas se encuentran los conceptos y las proposiciones. Por el pri-
mero ha de entenderse, según la Real Academia Española de la Lengua: es
el pensamiento expresado con palabras. En otro sentido, es el sentido que se
le da a una palabra, a un término. Por el segundo: es la unidad lingüística de
una estructura oracional; esto es, constituida por sujeto y predicado, que se
une mediante coordinación o subordinación de otra u otras proposiciones
para formar una oración compuesta,5 esto es, el sentido que se le da a un
enunciado, que para el caso de esta investigación es de tipo jurídico, cual es
el sentido de un enunciado jurídico.
La Corte Constitucional ha definido la proposición jurídica completa
de la siguiente forma:
Cuando los apartes demandados de un precepto legal se hallan íntima e ines-

cindiblemente unidos a fragmentos o partes no acusados, de tal manera que
entre sí todos configuran una proposición jurídica cuya integridad produce
unos determinados efectos y sólo es susceptible de comparar con la Constitu-
ción en cuanto tal, puede el juez constitucional extender el alcance de su fallo
4
Hernández Marín, Rafael, Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, Barcelona, PPU,
1989, p. 53.
5 Real Academia Española de la Lengua, Diccionario de la lengua española, 22a. ed., Ma-
drid, Espasa-Calpe, 2001.

a las partes no señaladas por el actor, con el propósito de evitar que, proferi-
do aquél apenas parcialmente, se genere incertidumbre colectiva acerca del
contenido armónico e integrado de la norma legal materia de análisis. Eso
implica que la Corte Constitucional, en el ejercicio de su función, confronte
normas completas, con alcances definidos, impidiendo que la acción ciuda-
dana, ejercida selectivamente sobre ciertos textos desvirtúe el sentido exacto
de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, bajo un cierto
designio del actor o, por inadvertencia de éste, con el resultado de hacer que
el precepto, según el sentido del fallo, presente un contenido incoherente o
inaplicable.6
Para el alto tribunal, la proposición jurídica está compuesta por todas

las normas que permiten una concatenación del sistema jurídico como un
todo, y de este todo poder construir el sentido de un enunciado jurídico.
Para la Corte, una indebida formación de la proposición jurídica impediría
un fallo integral de constitucionalidad. “Una expresión de un lenguaje es
una cadena finita de símbolos de ese lenguaje, o sea, una cadena finita de
elementos últimos… de ese lenguaje”.7
III. Lenguaje
El lenguaje puede ser definido como “el conjunto de sonidos articulados con
que el hombre manifiesta lo que piensa o siente”.8 También puede enten-
derse como un sistema de comunicación, en el cual se encuentra la palabra
escrita o hablada; en otras palabras, un sistema de expresiones o de signos.9
Otra definición se encuentra en Sapir: “El lenguaje es un método exclu-
sivamente humano, y no instintivo, de comunicar ideas, emociones y deseos
por medio de un sistema de símbolos producidos de manera deliberada.
6
Corte Constitucional, sentencia C-560 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Ga-
lindo.
7
Hernández Marín, op. cit., p. 47.
8
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, cit.
9 Hay una inmensidad de definiciones sobre qué es el lenguaje humano, dependiendo
de cada autor en cada época y en cada circunstancia. Una selección de varias de las defini-
ciones que se le ha dado al lenguaje: Por el lenguaje entendemos un sistema de códigos con
cuya ayuda se designan los objetos del mundo exterior, sus acciones, cualidades y relaciones
entre los mismos (A. R. Luria, 1977). El lenguaje es un hábito manipulatorio (J. B. Watson,
1924). El lenguaje es un conjunto finito o infinito de oraciones, cada una de las cuales posee
una extensión finita y construida a partir de un conjunto finito de elementos (Noam Chom-
sky, 1957). El lenguaje es una instancia o facultad que se invoca para explicar que todos los
hombres hablan entre sí (J. P. Bornchart, 1957). Wikipedia, Enciclopedia libre.

Estos símbolos son ante todo auditivos, y producidos por los llamados “ór-
ganos del habla”.10
Sobre esta definición sobra señalar que toma una parte del lenguaje ol-
vidando de forma inicial el lenguaje escrito, el cual es la esencia del derecho.
El derecho utiliza por regla general un lenguaje escrito (derecho positivo).
El lenguaje, entre las múltiples funciones que puede tener (motivadora,
informativa, etcétera) la más importante para el campo jurídico es la des-
criptiva, y realmente es la más trascendente para las disciplinas que preten-
den tener un carácter de cientificidad. El lenguaje propio de cada ciencia o
disciplina científica emite enunciados con pretensión de verdad.
El lenguaje pertenece a cada grupo cultural o científico, dado que la
forma en la cual es usado es diferente. Dentro de cada grupo, éste adquiere
un papel importante para el desarrollo mismo. El cambio cultural se va dan-
do con el uso mismo de las palabras; a medida que cambian las necesidades
de la comunidad varía el uso de las palabras; a medida que nacen nuevas
expectativas en las ciencias o disciplinas científicas, el lenguaje genera nue-
vos conceptos, con los cuales nacen nuevos enunciados con pretensión de
verdad.
Dentro del lenguaje puede hablarse del lenguaje natural, el cual se en-
tiende como el de uso cotidiano, verbi gracia el español, el inglés. Pero existen
otros, que son construidos, lenguajes artificiales. Este lenguaje artificial par-
te de signos: “se dice que algo constituye un signo cuando nuestra mente lo
relaciona con otra cosa o acontecimiento”.11
IV. Lenguaje vulgar y lenguaje científico
En este orden de ideas, puede recordarse la diferencia entre lenguaje común

y lenguaje científico, siendo este último un lenguaje artificial, el cual par-
te del lenguaje común. A través de este lenguaje científico se pretende dar
a conocer proposiciones con carácter de verdad; esto es, un conocimiento
construido sobre pruebas. Pero esta construcción es la que rompe el discurso
con otros sectores de la comunidad, impidiendo la conformación de una co-
munidad lingüística.
Puede sostenerse que la comunidad lingüística no es generalizable den-
tro de una comunidad, porque a ella sólo corresponden aquellas personas
10
Sapir, Edward, El lenguaje, México, Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 14.
11
Aftalion, Enrique R., Introducción al derecho, 2a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1994, p. 74

que manejan un lenguaje común; pero si el derecho es una forma de con-

trol social, una herramienta para permitir la vida en sociedad, ¿no debe
ser construido de tal manera que toda persona que conforma esa sociedad
pueda entender ese instrumento de control social?
Como se anotó anteriormente, el derecho está dirigido a la comuni-
dad; por tanto, se considera que el lenguaje debe ser comprensible para sus
miembros. El lenguaje, como juego de signos, debe ser común a la colectivi-
dad, o ser adecuado a la necesidad de cada comunidad, de tal manera que
pueda ser eficaz.
…En efecto, se trata de afirmar que el derecho es eficaz cuando es contem-

plado como algo valioso por la sociedad, cuando es respetado y aceptado en
general, tanto, en primer lugar por los operadores jurídicos básicos (centros de
producción normativa) como, en segundo lugar, por la comunidad jurídica.12
El derecho como tal debe regular conductas valiosas para la sociedad,

y así conseguirse una realización del derecho; esto es, un derecho viviente.
La pregunta que surge es: ¿cuál es el contenido representante de un
enunciado normativo para un particular? En un primer momento puede
señalarse que representa una prohibición, un límite, algo distinto a lo que
realmente puede establecer la norma jurídica. Por ejemplo: si en determi-
nado texto aparece la palabra “representación”, el particular puede vislum-
brar a una persona que actúa en nombre de otro, una obra de teatro, una
puesta en escena. Mientras que un abogado se ubicará dependiendo de la
rama del derecho que se esté abordando, ya que no es lo mismo el concepto
“representación” en el ámbito civil, sucesiones, comercial, penal, etcétera.
Cada área del derecho contiene un significado distinto para un mismo
significante, y esto es lo que torna al lenguaje jurídico en incompresible para
un ciudadano al cual se le dirige el derecho como herramienta de control
social. Incluso dentro del derecho comparado existen algunas figuras que
tienen tratamiento distinto, haciendo su interpretación más compleja a la
que se presenta en una determinada comunidad.
La forma en que se utiliza el lenguaje da lugar a la aparición de una
palabra vacía, la cual no es una palabra que el sujeto aprenda por sí mismo.
La palabra se convierte en un juego, en el cual ésta no pone en juego nada
de sí, como tampoco compromete la verdad. La palabra vacía nunca se lla-
ma a sí misma.
La esencia de la palabra se pierde. Esto podría observarse en la cien-
cia: ésta deja por fuera de la palabra aquello que la constituye. La ciencia
12
De Asís, Rafael, El juez y la motivación en el derecho, Madrid, Dykinson, 2005, p. 132.

o una disciplina científica tienen un discurso con sentido, dejando de lado

al sujeto.
Pero cabe preguntarse en este momento: ¿acaso este tipo de palabra al
interior del derecho no constituye una palabra plena? Esta pregunta ameri-
ta dos respuestas. En primer lugar, admitiría un sí, al interior de cada disci-
plina científica y de quienes la conforman; las palabras tienen plena validez
porque éstas convocan su esencia, tienen una significación que todos com-
prenden y que pueden transitar por la verdad, entendiendo que ésta se diri-
ge a un grupo especial, como son los jueces, los abogados, los estudiosos del
derecho. La segunda respuesta es un no, si se parte de ese grupo primario al
cual se dirige el derecho, ya que para éstos las normas son palabras vacías
que carecen de comprensión en la generalidad de los casos.
Foucault dice: “En el interior de sus límites, cada disciplina reconoce
proposiciones verdaderas y falsas… la disciplina es un principio de control
de la producción del discurso. Ella le fija sus límites por el juego de una iden-
tidad que tiene la forma de una reactualización permanente de las reglas”.13
Entonces, dentro del discurso jurídico para los aplicadores del derecho
nace la palabra plena; esto es, una palabra llena de sentido. Por tanto, el
discurso jurídico bajo esta óptica es objetivo, está constituido por palabras
con sentido, las cuales brotan del mundo jurídico, alcanzando un alto grado
de universalidad, y al ser parte de un discurso lingüístico jurídico abandona
su temporalidad.
Sobre este tema cabe recordar el texto Lenguaje de la moral del profesor
Hare, en el cual se expresa que una tribu indígena denominada Aisat-naf
está en la creencia de que en caso de que se viole un determinado tabú,
surge lo que se denomina “tu-tu”. Los miembros de la tribu dicen, además,
que quien comete infracción se pone “tu-tu”. No se encuentra rastro de sig-
nificación de esta palabra. Quizá lo más cercano a una explicación sea decir
que “tu-tu” es concebido como una especie de fuerza o lacra peligrosa que
recae sobre el culpable y amenaza a toda la comunidad con el desastre. Por
esta razón, una persona con “tu-tu” tiene que ser sometida a una ceremonia
especial de purificación.
Se observa aquí que la expresión anotada no tiene ninguna significación
especial en otro contexto por fuera de esa comunidad, de ahí que la función
que pueda tener la palabra dentro del discurso debe estar profundamen-
te ligada con la regulación normativa para una comunidad. Sin embargo,
parece que la palabra usada por esta tribu indígena, a pesar de carecer de
significado, cumple una función en el lenguaje cotidiano de esas personas.
13
Foucault, M., Las palabras y las cosas, México, Siglo XXI, 1997, p. 38.

Las frases en las que se incorpora la palabra “tu-tu” son aptas para cumplir
las dos principales funciones de todo lenguaje: prescribir y describir; o, para
ser más claro, expresar órdenes o reglas, y hacer juicios sobre hechos.
De ahí que se pueda decir que
El lenguaje es la condición de posibilidad de todo razonamiento. ¡Ya estoy

hablando en términos kantianos! La producción del conocimiento racional
se hace empleando palabras a partir de la experiencia. “El uso general del
lenguaje consiste en trasponer nuestros discursos mentales en verbales: o la
serie de nuestros pensamientos en una serie de palabras”. Así, el lenguaje
sirve, primero para registrar las relaciones entre cosas y nombres a través de
la función significativa; segundo, para posibilitar el entendimiento; tercero,
para dar a conocer nuestras voluntades y propósitos, y para que podamos
prestarnos ayuda mutua; finalmente, para deleitarnos jugando con nuestras
palabras inocentemente. La manera como en lenguaje se utiliza para recordar
la relación causal entre las cosas, consiste en la aplicación de nombres y en la
conexión de ellos. Por esto es necesario que todos los hombres que aspiren al
verdadero conocimiento desarrollen un método que les permita precisar de
qué forma se dan aplicación y esa conexión. Sin “un uso apropiado de nom-
bres en el lenguaje” no puede darse una adquisición metódica y científica del
conocimiento. “Así en la correcta definición de los nombres radica el primer
uso del lenguaje, que es la adquisición de la ciencia. Y en las definiciones fal-
sas, es decir, en la falta de definición finca el primer abuso del cual proceden
todas las hipótesis falsas e insensatas”.
Los discursos científicos son, por lo tanto, un tipo de aritmética concep-
tual. El razonamiento no es más que la suma y resta de nombres. El fin y
utilidad de la razón estriba en deducir en forma correcta desde las primeras
definiciones hasta las conclusiones, por lo que la razón y la ciencia se apoyan
recíprocamente. No puede haber certeza sobre una determinada conclusión
obtenida de un razonamiento, si no hay una rigurosa comprobación desde
los primeros elementos de cada cómputo hasta los últimos en la cadena de
inferencias. El resultado obtenido es la verdad, la cual nos proporciona con-
clusiones acerca de los nombres de las cosas. “Verdad y falsedad —apreciado
Maquiavelo—, son atributos del lenguaje, no de las cosas. Y donde no hay
lenguaje no existe ni verdad ni falsedad”.14
Partiendo de las ideas esbozadas, cabe decir que la pregunta por el len-
guaje no es reciente, ya que existen muchas teorías al respecto (entre éstas
pueden recordarse las propuestas por Hart, Dworkin, Bix, Finnis, entre al-
gunos). Sin que éstas entren de una forma u otra a llenar la vaguedad propia
14
Cortes Rodas, Francisco, La verdad en el infierno, Bogotá, Siglo del Hombre, pp. 42 y 43.

del lenguaje, lo cual es propio de un idioma original. “La vaguedad de las

palabras constituye un obstáculo para el avance de la ciencia cuando una
mayor precisión es requerida para la contrastación empírica de enunciados
que se deducen de alguna hipótesis o teoría”.15
Esta vaguedad se reduce con la construcción del lenguaje de la ciencia,
en la cual se determina el sentido en que debe entenderse una palabra, y es
esto lo que genera la incertidumbre en la comunidad. Frente a lo anterior,
puede señalarse que los usos del lenguaje pueden generar que una misma
expresión tenga distintos significados, quebrantándose así los parámetros
mínimos en una teoría de la argumentación.
Desde la propuesta de Robert Alexy las reglas que definen el discur-
so práctico son de distinta clase, pero entre las reglas fundamentales que
debe cumplir cualquier acto de comunicación, este autor señala: “(1.1) nin-
gún hablante puede contradecirse; (1.2) Todo hablante sólo puede afirmar
aquello que él mismo cree; (1.3) Todo hablante que aplique un predicado F
a un objeto a debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro ob-
jeto igual a A en todos los aspectos relevantes; (1.4) Distintos hablantes no
pueden usar la misma expresión con distintos significados”.16
Con ello se quiere mostrar cómo para una adecuada comunicación es
importante un alto grado de unificación en el lenguaje utilizado, y la utili-
zación de un mismo predicado F, situación dificultosa tratándose de un de-
recho tan cambiante como el colombiano, derecho cambiante no sólo desde
lo legislativo, sino también desde lo jurisprudencial.
El predicado F a una situación A no siempre continúa aplicándose ante
eventos A; por el contrario, esto puede variar ante situaciones A. En este
caso surge sobre la persona que varía el predicado F sobre una situación la
regla de la carga de la argumentación.
Estas reglas, desde la propuesta de Alexy, son:
Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona
B está obligado a fundamentarlo; quien ataca una proposición o una norma
que no es objeto de la discusión, debe dar una razón para ello; quien ha adu-
cido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en casos de con-
trargumentos; quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación
sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento
a una anterior manifestación, tiene, si se le pide, que fundamentar por qué
introdujo esa afirmación o manifestación.17
15
Aftalión,
Enrique, Introducción al derecho, cit., p. 93.
16
Alexy,
Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 185.
17

Conforme a la primera de estas reglas, quien crea la diferencia entre el

predicado F a una situación A frente a otra similar, debe argumentar por
qué varió las razones del predicado F. Lo anterior corresponde a dar las ra-
zones para el cambio, por ejemplo de jurisprudencia. Aquel que cambia de
argumento debe expresar en forma clara y contundente el porqué, dando
mejores argumentos que los existentes.
Las normas, desde su uso común y cotidiano, tienen interpretaciones
disímiles, lo cual ha generado un alto grado de incertidumbre al particu-
lar, quien en última instancia cree en lo establecido en la ley, siendo esto
un mero sofisma, dado que cada abogado tiene una lectura distinta de ella.
Una sola lectura de una norma sería un caso ideal para el cumplimiento
de la llamada seguridad jurídica, la cual implicaría certeza18 y justicia; pero
esto es una mera situación ideal.
Hay certeza jurídica cuando cada ciudadano puede conocer las normas jurí-
dicas que se aplican en los casos particulares y cuál es su significado exacto.
En tal situación cada ciudadano está en situación de prever cuáles serán las
consecuencias jurídicas de sus propias acciones y cuáles serán las decisio-
nes de los órganos de aplicación en el caso en que su comportamiento deba
ser juzgado conforme al derecho. Como parece intuitivamente claro, “certe-
za jurídica” no designa una situación existente de hecho en ningún país del
mundo, ni tampoco, probablemente, ninguna situación que alguna vez lle-
gue a presentarse en algún lugar. Esta expresión designa un estado ideal; un
objetivo al cual tender; un criterio valorativo que permite criticar e intentar
cambiar las situaciones de hecho existentes.19
El lenguaje utilizado dependerá en última instancia de la lectura de los

especialistas en la materia, pero esta lectura no llega al particular desvir-
18
La Corte Constitucional, en sentencia del 17 de junio de 1993, habla del principio
de certeza jurídica: “El servicio es algo tan evidente que no exige ser demostrado, sino so-
lamente señalado, ya que se entiende directamente, sin necesidad de discurrir sobre ello, su
naturaleza de apertura solidaria de las partes entre sí y de éstas hacia el todo; pues el servicio
siempre se ha entendido como un acto de colaboración, es decir, como acto de servir: aquello
que reporta utilidad al destinatario. La norma acusada no infringe los requisitos de certeza
jurídica de que trata el artículo 338 constitucional, ya que establece los elementos de la
obligación tributaria y fija los criterios generales propios de toda norma jurídica, los cuales
deben ser desarrollados posteriormente por el presidente de la República en ejercicio de sus
atribuciones como jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa”. M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa. C-228 de 1993. Este principio es tomado para efectos tributarios, pero debe
ampliarse su aplicación a toda actividad judicial.
19
Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico, elementos para un modelo, trad. de Pablo Larra-
ñaga, México, Fontamara, 2004, p. 98.

tuándose, sino que se repiten los códigos del lenguaje, de la comunicación

o, en palabras de Habermas, de un Estado ideal de habla.
V. Lenguaje jurídico
Las cartas políticas modernas han estructurado un grupo de normas, desde

las cuales se ha implementado la línea de aplicación del resto del ordena-
miento jurídico. “La idea fundamental que une las constelaciones de conoci-
mientos humanos en general y conocimientos jurídicos en particular cumple
su rectoría de principio cuando unifica el sentido, en este caso el sentido
normativo encaminado a la consecuencia de un objetivo”.20
El objetivo de los principios no es nada distinto a la unificación de cri-
terios que permitan la aplicación de una norma acorde con los derechos
fundamentales, y de manera especial en el campo procesal con el debido
proceso, y siguiendo los criterios del profesor Briseño Sierra, la imparciali-
dad del tercero a la hora de decidir.
Pero el texto constitucional debe ser un texto comprensible para sus des-
tinatarios. “La palabra ha de ser palabra pertinente, pero esto no significa
sólo que yo me represente a mí mismo lo dicho, sino que se lo haga ver al
interlocutor”.21
Esta tarea está en manos de los jueces, a través de sus sentencias.
Esta variedad de niveles de lenguaje no significa que exista una gramática

especial para cada uno, ni siquiera que se utilicen vocablos diferentes y por el
contrario la dificultad está en que los mismos términos se emplean de manera
indiferenciada y ello origina las confusiones de apreciación y juicio.22
El orden lleva a proponer en primer lugar el reconocimiento de crea-

ción de la norma jurídica por parte del legislador, y es a quien corresponde
hacer una primera “traducción”, pasar algo del plano de la realidad al pla-
no normativo. Pero esta tarea debe coincidir con las conductas desplegadas
en una comunidad y las normas que la regulan; las normas no pueden ser
extranjeras en su propia tierra. El contenido normativo debe ser propio
conforme a su experiencia, pero en caso de ser tomado de otros ordena-
mientos jurídicos es el Poder Judicial quien se encarga de darle los conteni-
dos propios de esa comunidad.
20
Briseño Sierra, Humberto, Compendio de derecho procesal, Cali, Biblioteca Jurídica Equi-
dad, 1980, p. 31.
21
Gadamer, H. G., en http://www.uma.es/gadamer/page4/index.html#TEXTO 10
22
Briseño Sierra, H., op. cit., p. 40.

Pero esta tarea parece en ocasiones desbordar el sentido propio de la

norma. Derrida expresa con acierto:
…sino también porque simultáneamente el lenguaje se halla amenazado por

no tener ya límites, remitido a su propia finitud en el preciso momento en que
sus límites parecen borrarse, en el momento en que deja de estar afirmado
sobre sí mismo, contenido y delimitado por el significado infinito que parecía
excederlo.23
El lenguaje jurídico debe tener ciertos límites, estar delimitado en forma

clara, y esto se logra con una redacción clara de la norma. Aunque pueda
ser un retroceso lo que se afirmara, el legislador debe expresar en la forma
más clara posible la conducta que se consagra y su consecuencia jurídica,
ya que la amplitud en la interpretación puede generar que se rompa el
principio de igualdad, porque frente a hechos similares se darían respuestas
distintas.
Sin embargo, el lenguaje jurídico, como creación del legislador, no con-
tiene una pretensión de validez, como sí lo exigen para la norma jurisdic-
cional, la cual debe partir de un argumento cuyo contenido sea de validez
general; es decir, ser aceptado por un conglomerado social como válido. La
norma jurisdiccional requiere una fuerte carga argumentativa que cumpla
con los parámetros de la argumentación jurídica propuestos por autores
como Alexy,24 Habermas, Atienza, entre otros. Pero esta carga argumentati-
va debe estar basada en reglas de entendimiento entre el hablante y el oyente;
esto es, aquello que propone el hablante es lo mismo que entiende el oyente:
existe una unidad de significantes y significados.
Si bien es cierto que la norma como tal no requiere pretensiones de va-
lidez para ser aceptada por una comunidad, el camino anterior sí requiere
de argumentos con pretensiones de validez para ser aceptada y creada la
norma, pretensiones que surgen del mismo comportamiento social y de las
necesidades sociales.
Tomando algunas ideas sobre Habermas, puede señalarse que “…ad-
mite genéricamente la potencialidad del lenguaje para la expresión de inten-
23
Derrida, Jacques, De la gramatología, trad. de Óscar del Barco y Conrado Ceretti, Bue-
nos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2003, p. 10.
24
Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enuncia-
dos doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados
empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo general, para que la argumenta-
ción dogmática tenga sentido en la práctica general. http://es.wikipedia.org/wiki/Robert_Alexy.

ciones, la exposición de estados de cosas y el establecimiento de relaciones

interpersonales entre el hablante y el destinatario de las comunicaciones”.25
El lenguaje es único para una teoría científica del derecho procesal que
pretenda sobrepasar los límites territoriales y el tiempo, tal como lo propuso
el insigne profesor Briseño Sierra.
25
Prieto Navarro, Evaristo, Jurgen Habermas: acción comunicativa e identidad política, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 19.

REFLEXIONES SOBRE EL TIEMPO

Y EL DERECHO PROCESAL CIVIL
Arturo Felipe Onfray Vivanco*
Sumario: I. Introducción. II. El tiempo preprocesal de la incertidumbre.

III. El tiempo procesal de la discusión. IV. El tiempo posprocesal de la
certeza. V. Palabras finales.
I. Introducción
El ilustre maestro mexicano Humberto Briseño Sierra, además de una nota-

ble vocación por la enseñanza y difusión del derecho procesal, demostró ser
un investigador acucioso, destacable por lo acabado de sus trabajos, plenos
de antecedentes, datos y reflexiones.
Entre sus múltiples estudios procesales no olvidó considerar un tema
que normalmente es relegado a los límites de la dogmática, cual es el tiem-
po que debiera, sin embargo, ocupar un rol destacado, ajeno a la periferia,
dentro de las reflexiones jurídicas.
En el ámbito del proceso, el cual supone un camino que va desde los
antecedentes del conflicto jurídico hasta su solución definitiva, es posible
distinguir tres tiempos, a saber: el de la incertidumbre (tiempo preprocesal),
el de la discusión (tiempo procesal) y el de la certeza (tiempo posprocesal).
* Abogado, jefe del Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado y
profesor de derecho procesal de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales.
Licenciado en derecho y educación; magíster en sociología del derecho (MA) y en teoría del
derecho (LLM), y doctor en derecho (PhD) de la Universidad Católica de Lovaina (Katholie-
ke Universiteit Leuven). Miembro de los institutos Chileno de Derecho Procesal e Iberoame-
ricano de Derecho Procesal y de la Asociación Internacional de Derecho Procesal.
657

658 Arturo Felipe Onfray Vivanco
II. El tiempo preprocesal de la incertidumbre
1. Primera incertidumbre del tiempo preprocesal
El derecho es dinámico, y está expuesto a cambios, en los cuales el paso del

tiempo juega un rol central.
El ordenamiento jurídico admite, como lo recuerda Humberto Briseño
Sierra, que por el transcurso del tiempo un derecho se transforme o incluso
se extinga. Así, por ejemplo, la posesión continua de un bien raíz por un
cierto número de años permite la adquisición de la propiedad y demás de-
rechos reales sobre él. A su vez, la inacción del acreedor durante el tiempo
señalado por la ley libera al deudor, a través de la prescripción extintiva, de
toda obligación.1
Junto con tales cambios, expresamente reconocidos por el legislador,2
existen otros, asociados a factores culturales, económicos, políticos y socia-
les, en los cuales el tiempo juega un rol relevante.3 Ordinariamente este tipo
de cambios se traducen en la derogación de una norma y en su remplazo
por otra.
Sin embargo, en no pocas ocasiones el tiempo nos plantea la cuestión
del desuetudo normativo (costumbre negativa), que exige recurrir al con-
texto de la interpretación para determinar la vigencia o no de una ley, en
particular si hablamos de normas de textura abierta.
En cuanto a la textura abierta de las normas, recordemos un famoso
debate acerca de la interpretación de la ley que tuvo lugar entre el profesor
de Oxford, Herbert Lionel Hart, y el profesor de Harvard, Lon Fuller, hacia
fines de los años cincuenta, del siglo pasado. En tal controversia
el profesor Hart ponía como ejemplo un reglamento que prohibiera a los ve-
hículos penetrar en un parque público. Indicaba que en algunos casos-límite
(limiting cases) podríamos dudar y preguntarnos si un coche de niño o un pa-
tinete, por ejemplo, deben ser calificados como vehículos, en el sentido del
reglamento. A lo cual replicaba Fuller que si una asociación de antiguos com-
batientes hubiera querido erigir un monumento como recuerdo de la última
guerra, colocando en medio del césped un carro de combate tomado al ene-
1
Briseño Sierra, Derecho procesal, México, Oxford University Press, 1999, p. 787.
2
Código Civil, libro IV, título XLII “La prescripción”, artículos 2492 a 2524.
3 Cerda Fernández, Carlos, “Razonamiento judicial”, Cuadernos de análisis jurídico, San-
tiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1995.

REFLEXIONES SOBRE EL TIEMPO Y EL DERECHO PROCESAL CIVIL 659
migo ¿habría que prohibir la introducción de este carro en el parque a pre-

texto de que es un vehículo y que el reglamento no puede dejar de aplicarse?4
En busca de una respuesta a tal cuestión el profesor Hart, a propósito

de la naturaleza de la norma, menciona que existe un core of settled meaning y
una “penumbra of doubt or uncertainty”. En el primer caso es posible encon-
trar los casos típicos, referidos, en la especie, por ejemplo, a un camión, un
station wagon, etcétera. En la segunda figura, en cambio, aparecen algunos
casos extremos, como los mencionados en el párrafo anterior, cuya inclusión
en la premisa fáctica de la norma debe ser resuelta por el juez usando crite-
rios distintos al gramatical.
A modo de ilustración, cabe considerar algunos ejemplos provenientes
de dos culturas diferentes, a saber: la belga y la japonesa.
En el caso de Bélgica, vaya un caso tomado del Código Civil belga.
Los artículos 653 a 665 del Código Civil belga regulan los derechos y deberes
de los vecinos (en los pueblos) en relación a la construcción de muros diviso-
rios. En la práctica ha surgido el problema de hasta qué punto las losas de
concreto (betonplaten) pueden ser consideradas como “muros”, o el equivalente
a paredes construidas con piedras. Las losas de concreto eran desconocidas
en 1804, en consecuencia la única forma de resolver el problema es mirar a
la intención del legislador. Si este objetivo es garantizar que una pared, cons-
truida por un vecino, sea lo suficientemente fuerte para permitir al otro veci-
no construir en ella, entonces es obvio que las losas de concreto no resultan
suficientes. Pero en realidad, las cortes han establecido que el propósito era
sólo garantizar la privacía de los vecinos, cuando por ejemplo están sentados
en sus jardines. En este entendido, las cortes consideraron las losas de concre-
to incluidas en el concepto de ‘muro’ y así bajo la normativa en referencia.5
En similar sentido, la jurisprudencia belga considera otro caso en el que

se aplica análogo razonamiento.
Según la legislación antiguamente en vigor, el delito de caza era penado más

severamente si era cometido con la ayuda de un ‘aparato prohibido’. Se pre-
sentó la cuestión, entonces, en orden a determinar si la utilización por los
cazadores de un faro de bicicleta para enceguecer los animales en la caza de
noche entraba dentro de la figura legal. La Corte de Casación dio a tal cues-
tión una respuesta afirmativa.
4 Perelman,
Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, p. 76.
5
Van Hoecke, Mark y Ost, François, General Course on Jurisprudence, European Academy
of Legal Theory, 1996, p. 113.

En ese caso la premisa fáctica de la norma fue adaptada a las particula-

res circunstancias de la especie, lo que permitió aplicar una pena más severa
a quienes se valían del referido instrumento para sus expediciones de caza.6
En el caso de Japón, cabe recordar que durante el siglo XIX prevale-
ció en tal país la denominada jurisprudencia conceptual, la cual denegó la
creatividad judicial en armonía con el deseo del gobierno Meiji en orden “a
mantener las actividades judiciales en un nivel mínimo, subordinadas a él y li-
mitadas estrictamente por la norma legal”. En consecuencia, “la racionalidad
subyacente a la jurisprudencia conceptual era que siempre había un único
significado correcto de un concepto judicial, el cual podía ser extraído por el
tradicional método de la lógica deductiva, en particular el silogismo”.7
Sin embargo, la fuerza estabilizadora de la jurisprudencia conceptual
comenzó a ser cuestionada con el tiempo. Así, “la creatividad judicial se
propuso disminuir el desfase resultante de los cambios sociales y las antiguas
normas legales”. Resultado de ello surgieron juristas críticos de la jurispru-
dencia conceptual. El primero fue Eiichi Makino, quien expuso su propia
teoría del derecho libre (jiyuho). Más tarde le siguió Izutaro Suehiro, quien
contribuyó al desarrollo del razonamiento judicial a través de una nueva
teoría basada en las enseñanzas del llamado realismo americano.8
Reflejos de esta evolución se manifiestan en la jurisprudencia de los tri-
bunales durante los primeros lustros del siglo XX. Así, por ejemplo,
de acuerdo al Código Penal de la época, cualquiera que robara “posesiones”

(shoyubutsu) era considerado responsable de robo. Un punto a resolver en
este tipo de casos fue si la electricidad era o no una “posesión”, considerando
que el término “posesión” era usado en el código criminal. La interpreta-
ción que prevaleció a esa época fue que “posesión” sólo se refería a cosas
tangibles. Sin embargo, la Corte de Casación interpretó el término en una
forma extensiva (kakuchokaishaku) de modo tal que incluyó a la electricidad.9
En 1910, en otro caso, la misma Corte absolvió a un campesino acusado

de haber consumido una pequeña cantidad de hojas de tabaco tomadas de
su huerto. A la época, los productores de tabaco estaban obligados a ven-
der toda su producción al Estado. La Corte, en la especie, sostuvo que no
6
Rigaux, François, La loi des juges, París, Éditions Odile Jacob, 1997, 51.
7 Itoh, Hiroshi, “How judges think in Japan”, The American Journal of Comparative Law,
vol. 18, p. 778.
8 Ibidem, p. 779.
9 Ibidem, pp. 779 y 780.

era la intención del legislador castigar ofensas tan menores como las de la
especie.10
Sabemos que existe un contexto en el cual la norma ha sido creada y un
contexto en el cual ésta es aplicada. Así, por ejemplo, si una Constitución de
la primera mitad del siglo XIX estableció la libertad de prensa a la época re-
ferida solamente a la información escrita, hoy día, pasados más de 150 años
de su publicación, cabe considerar, en el análisis del alcance de dicha liber-
tad a otros medios de comunicación, como el cine, la radio y la televisión.
La integración contextual del derecho revela la dimensión dinámica del
mismo y exige un intento de armonización entre la norma y la realidad, si
no por el legislador, sí, al menos, por parte de la doctrina y de los jueces.
De no intentarse tal encuentro, se produce un desfase entre los hechos y el
derecho.11
Evidentemente, en tanto el tiempo no ha permitido decantar una doc-
trina y una jurisprudencia uniforme y categórica en orden a qué debemos
entender por los presupuestos fácticos de las normas de textura abierta,
tales como las “buenas costumbres”, la “buena fe”, la “inhabilidad física
o moral”, el “interés general”, la “libertad de prensa”, el “orden público”,
etcétera,12 existe una primera incertidumbre preprocesal que demanda su
resolución.
2. Segunda incertidumbre del tiempo preprocesal
Aun cuando exista una certeza compartida sobre el alcance de la nor-

ma sustantiva a aplicar en la decisión de un caso concreto, mientras ésta no
sea alcanzada y se haya producido el efecto de cosa juzgada, subsiste una
segunda incerteza que el derecho no desea.
Si un conflicto jurídico no es resuelto por la vía autotutelar o la auto-
compositiva, en los casos en que tales mecanismos son legalmente admisi-
10
Ibidem, op. cit., p. 780.
11
En efecto, “en tanto que la sociedad no ha tomado una posición respecto de los hechos
nuevos, se puede hablar de la existencia de un desfase entre los hechos y el derecho; tal desfa-
se se transforma en oposición, cuando la sociedad se levanta en contra de los hechos nuevos;
él disminuye o desaparece, en la medida en que la sociedad los acepta; pero también el paso
del tiempo sin que ella adapte su legislación a los hechos nuevos, crea otro desfase; entre
el derecho formal y el derecho vivo”, Dekkers, René, Le fait et le droit. Problèmes qu’ils posent,
travaux du Centre National de Recherches de Logique. Le Fait et le Droit. Établissements
Émile Bruylant, Bruselas, 1961, p. 14.
12 Véase Fueyo Laneri, Fernando, Interpretación y juez, Santiago, Universidad de Chile y
Centro de Estudios “Ratio Iuris”, 1976.

bles, debemos considerar que su solución debe ser dada por la heterocom-
posición, la que ordinariamente asociamos con el proceso, ya sea privado (el
arbitraje) o público (el proceso jurisdiccional público).13
Sin embargo, el tiempo no siempre admite el ejercicio efectivo de la op-
ción heterocompositiva. Para que ella tenga éxito debemos interponer una
acción que no esté prescrita.
Normalmente, en el ámbito de las acciones civiles, se considera la exis-
tencia de un plazo limitado para permitir su ejercicio.14 Excepcionalmente,
y en forma reciente y no unánime, se ha reconocido la existencia de accio-
nes imprescriptibles en el ámbito civil, como lo son las que persiguen la res-
ponsabilidad extracontractual del Estado en el caso de graves violaciones a
los derechos humanos.15
13
Para mayores detalles sobre la autodefensa, la autocomposición y el proceso como
formas legítimas de solución de los conflictos jurídicos, Alcalá-Zamora, Niceto, Proceso, auto-
composición y autodefensa, México, UNAM, 1970.
14
En el caso de Chile, en el artículo 94 del Código Penal se contemplan también plazos
de prescripción de la acción penal, los cuales van desde los seis meses, en el caso de las faltas,
hasta quince años, en el caso de los crímenes a que la ley impone la pena de presidio, reclu-
sión o relegación perpetuos.
15
A favor de la prescripción de la acción civil en causas por violaciones a los derechos
humanos, la jurisprudencia ha señalado que: “La prescripción constituye un principio gene-
ral del derecho destinado a garantizar la seguridad jurídica, y como tal adquiere presencia
en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención
a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las
acciones. Y no existiendo norma alguna, ni siquiera en el ámbito del derecho internacional,
en que se establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener
el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, corresponde estarse a
las reglas del derecho común referidas específicamente a la materia. La imprescriptibilidad
establecida por los Convenios de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de Guerra
debe entenderse referida a las infracciones del orden penal. Por tanto, ejercida una acción de
contenido patrimonial cuya finalidad es hacer efectiva la responsabilidad extracontractual
del Estado por violaciones a los derechos humanos, no cabe sino aplicar en materia de pres-
cripción las normas del Código Civil, entre ellas, los artículos 2332 y 2497… En consecuen-
cia, habiendo transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo
2332 del Código Civil entre la fecha en que la víctima fue detenida por agentes del Estado,
época desde la cual permanece desaparecida, y aquélla en que fue notificada la demanda,
corresponde acoger la excepción de prescripción”.
En contra de la prescripción de la acción civil por violaciones a los derechos humanos,
la jurisprudencia ha señalado que “A la época de ocurrencia de los hechos —07.01.1975—,
el país se encontraba en situación de conmoción interna, lo que importa un estado o tiempo
de guerra. Esta situación hace aplicable la normativa penal sustantiva y procesal orgánica
contemplada para ese estado, normativa entre la cual se encuentran los Convenios de Gi-
nebra, quedando obligado el Estado a garantizar la seguridad de las personas que pudieren
tener participación en conflictos armados al interior de su territorio, como también respecto
de quienes no toman parte en actuaciones beligerantes, quedando vedado disponer medi-

Dada la importancia, de la dimensión temporal del derecho en la vigen-

cia de una acción que permita su ejercicio, algunos autores, como François
Ost, han considerado a la misma como la cuarta dimensión de los derechos
humanos.16
Mientras no exista una solución alternativa al proceso para el conflicto
jurídico y en tanto la acción judicial no se encuentre prescrita, estamos ante
una segunda incertidumbre preprocesal, en la cual muchos conflictos per-
manecen por años, ya sea por pasividad, desinformación, desinterés o por
infinidad de otras razones.17
das que tiendan a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr
la impunidad de sus autores. En estas condiciones, se ajusta a derecho no dar aplicación a
las normas del Código Civil sobre prescripción, sino a las normas constitucionales y a los
tratados internacionales ratificados por Chile que regulan la responsabilidad estatal. Afirmar
que las únicas reglas que existen en el país para regular la responsabilidad del Estado son las
contenidas en el Código Civil importa negar validez y eficacia a normas jurídicas de carácter
constitucional, administrativo e internacional que ya han sido aplicadas por los tribunales
en materia de violación a los derechos humanos (considerandos 5 y 13 de la disidencia de
la sentencia de casación) también conduce a rechazar la prescripción la circunstancia de ser
ésta una sanción y, por ende, no ser susceptible de aplicación por analogía, y el principio de
coherencia, puesto que no se observan razones para decidir de manera diversa las excep-
ciones de prescripción extintiva de las acciones que tienen por objeto imponer sanciones
penales a los responsables y aquellas que reclaman la reparación integral del daño a todos los
responsables, desde que, con esto, se afectan las garantías de igualdad y no discriminación.
En otros términos, no se justifica que cuando quien persigue la responsabilidad es el Estado
la acción es imprescriptible y al dirigir la acción en contra del Estado, derivado de los mismos
hechos, ésta se torna en prescriptible”.
Para mayores detalles véase sentencia de la Corte Suprema, del 17 de diciembre de 2012,
pronunciada con fecha en los autos caratulados “Lidio Catanni Ortega con Fisco de Chile”,
rol ingreso Corte 12.357-2011.
16 Señala François Ost: “El tiempo, cuarta dimensión a menudo ignorada, es consustan-
cial a los derechos fundamentales. Es en su seno en el que se desenvuelven; es contra la ame-
naza, siempre recurrente, del no-tiempo donde se hacen valer… En el fondo se trata siempre
de alejarse del estado de naturaleza, cuyo retorno no cesa nunca de amenazar. Los grandes
pensadores modernos han señalado bien la parte que desempeñan los derechos fundamenta-
les en esta historia. Queda por destacar en qué medida la salida del estado de naturaleza es
también una conquista del tiempo humano –civil, civilizado, ciudadano– sobre el no-tiempo
de la violencia primitiva”. Para mayores detalles, véase Ost, François, “El tiempo, cuarta
dimensión de los derechos humanos”, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, nueva época, vol.
1, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense de Madrid, 2000.
17 Véase Felstiner, William et al., “The Emergence and Transformation of Disputes:
Naming, Blaming and Claming”, Law and Society Review, vol. 15, núm. 3-4, 1980-81; y
Galanter, Marc, “Litigation in America”, UCLA Law Review, 31, 1983/1.

3. Tercera incertidumbre del tiempo preprocesal
Desechada la vía autotutelar y fracasada la autocomposición, una vez

establecido el contenido de la norma sustantiva, y descartada la prescrip-
ción de la acción, para arribar a la solución de un conflicto jurídico, en el
caso que efectivamente la busquemos, deberemos seguir un proceso.
Sin embargo, para admitir el uso de tal instrumento debemos verificar
la dimensión temporal de las normas procesales aplicables en la especie,
para así eliminar una tercera incertidumbre preprocesal vinculada con di-
cho aspecto del derecho.
Así, la jurisdicción, en cuanto se ejerce en el tiempo, debe estar vigente,
lo que ordinariamente no genera mayores dificultades, ya que ella, ordina-
riamente, es perpetua y, excepcionalmente, temporal.
También es necesario determinar cuáles son los tribunales competentes y
los procedimientos específicos aplicables para la solución de un determinado
caso; lo que importa es revisar los efectos de las leyes procesales en el tiempo.
Normalmente, como lo recuerda Humberto Briseño Sierra, “en caso
de sucesión de leyes procesales, de ordinario se dictan normas particula-
res encaminadas a evitar los perjuicios y las incongruencias de un brusco
cambio”.18
Sin embargo, aquello no siempre acontece, y para salvar las posibles
incertezas a tal omisión asociadas debemos recurrir a las normas generales
que tratan el tema,19 a partir de las cuales es posible afirmar, en el caso chile-
no, que si la nueva ley procesal se refiere a la organización de los tribunales,
entrará a regir de inmediato, lo que también se aplicará a las leyes procesa-
les funcionales, a menos que estemos ante un plazo que hubiera empezado
a correr o a actuaciones o diligencias ya iniciadas, las cuales se regirán por
la ley vigente al tiempo de su iniciación.20
18
Briseño Sierra, Derecho procesal, cit., p. 797.
19
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, artículo 23: “Los actos o contratos válida-
mente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por
los medios que aquélla establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la
prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere”.
Artículo 24: “Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios preva-
lecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos
que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas
se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
20
Véase Casarino Viterbo, Manual de derecho procesal. Derecho procesal orgánico, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2000, t. I, pp. 19-23.

III. El tiempo procesal de la discusión
1. Primera vinculación de la discusión procesal con el tiempo
El término “proceso” viene del latín procedere, que significa avanzar. Se trata
de una serie de actos procesales organizados en torno a un telos o fin, cual es
la solución del conflicto jurídico sometido a la decisión del tribunal a través
del pronunciamiento del correspondiente juicio jurisdiccional.
Tal avanzar está indisolublemente ligado al paso del tiempo, elemento
fundamental para evaluar la eficacia y eficiencia del proceso civil, tanto por
los intervinientes del mismo como por la opinión pública.
El proceso civil actualmente vigente en Chile, predominantemente es-
crito, se estructura sobre múltiples y sucesivas fases o tiempos.21 La ley re-
gula su desarrollo con un mecanismo articular de avance desde la demanda
hasta el juicio jurisdiccional, cual es la preclusión legal, en el contexto de
una dispersión de actos. Se trata, como lo recuerda Humberto Briseño Sie-
rra, de un enlace, el que permite la eficacia de la actividad procedimental,
la que “se realiza necesariamente a través de las instancias que llevan el sig-
nificado de la conexión temporal”.22
En los procesos civiles en actual discusión en Chile, en el marco de la
reforma procesal civil, los cuales son predominantemente orales, los actos
procesales se desarrollan en forma agrupada en el tiempo; esto es, funda-
mentalmente en audiencias, siendo dos las principales, a saber, la audiencia
preliminar y la audiencia de prueba, las cuales reconocen como mecanis-
mo articulador la concentración, en cuya virtud se desarrollan en una au-
diencia, o en la menor cantidad de audiencias posibles, la mayor cantidad
de actuaciones posibles, evitando su separación y favoreciendo así la opor-
tunidad procesal.
Los procesos civiles, tanto los vigentes como los actualmente en discu-
sión, se estructuran sobre fases sucesivas y el reconocimiento del principio
de la preclusión,23 el cual busca favorecer el avance del proceso impidiendo
21
Montero Aroca, Juan, “Síntesis de derecho procesal civil español”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, México, núm. 89, 1997, p. 668.
22
Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Cárdenas Editor, 1969, vol. III,
p. 453.
23
La preclusión, la cual la legislación chilena consagra plenamente, es la pérdida, ex-
tinción o consumación de una facultad procesal. Según indica Chiovenda, “el principio de
preclusión consiste en que para cada actividad procesal destinada a un determinado objeto, se
establece un periodo en el proceso, transcurrido el cual, la actividad ya no puede realizarse”.
Precisando lo anterior, Redenti indica que la preclusión es la “prohibición de llevar a cabo

su retroceso, a cuyo respecto se sanciona la inactividad de las partes por el

no ejercicio de las facultades que la ley les otorga dentro de los correspon-
dientes términos legales, pasividad que no puede ser salvada por el juez,
ya que, como lo indica Raúl Tavolari Oliveros, una vez precluida para las
partes, por ejemplo, la facultad de impugnar una resolución judicial, el juez
también queda vedado de hacerlo, con lo cual se da fijeza al proceso.24
El juez podrá, eso sí, de manera excepcional, salvar los tiempos de la
preclusión en el caso de vicios que afecten la existencia del proceso, los cua-
les no pueden ser convalidados por el paso del tiempo, como acontece con
la falta de los presupuestos procesales de existencia del proceso.
Si bien la preclusión reconoce diversas dimensiones, en cuanto se vincula
con el paso del tiempo, cual es el caso señalado precedentemente, se denomi-
na preclusión por falta de oportunidad, ya sea por ausencia de realización
del acto procesal dentro de un cierto plazo o término. Con dicha preclusión,
entonces, se produce la “conclusión del momento procesal”,25 permitiendo
la sucesión en la relación procesal.
ciertos actos después de realizarse determinados otros”, Guzmán Santa Cruz, Roberto, Reper-
torio de conceptos de derecho procesal civil, Santiago, Carlos E. Gibbs A., Editor, 1966, t. II, p. 138.
La preclusión, como principio procesal, se opone al de la unidad de la vista. En el primer
caso la relación procesal se desarrolla a través de etapas sucesivas, las que deben ser respeta-
das; de lo contrario, son ineficaces. En el segundo caso, la relación procesal no se desarrolla
por etapas y, por lo tanto, pueden alegarse hechos nuevos y producirse pruebas nuevas hasta
que el tribunal cite a las partes a oír sentencia.
Los fundamentos de la preclusión son los siguientes: la preclusión permite el cumpli-
miento de las leyes de procedimiento; permite el avance del proceso, cumpliendo así con su
finalidad, y da como resultado la irrevocabilidad de los actos jurídicos procesales.
Los requisitos de la preclusión, a su vez, son que la ley reglamente mediante reglamento
de procedimiento el curso del proceso, y que alguno de los sujetos no haga uso o agote la
facultad de hacer uso del periodo o etapa respectiva para la realización de un acto procesal.
Son varias las situaciones que producen la preclusión, a saber: el vencimiento del plazo,
en la medida en que la facultad no se ejerció dentro de él. Si el plazo es fatal, tal pérdida de la
facultad procesal opera ipso iure; en caso contrario, requiere una declaración del tribunal. Los
plazos establecidos por el CPC actualmente son fatales. Por lo tanto, si la demanda no es con-
testada dentro del término de emplazamiento, no puede ello realizarse con posterioridad. La
realización de un acto incompatible produce la preclusión de la actividad no realizada. Así,
por ejemplo, si se contesta la demanda precluye la facultad de oponer excepciones dilatorias.
Finalmente, la consumación procesal; esto es, el ejercicio efectivo de un derecho importa la
preclusión de su ejercicio futuro. Así la oposición de excepciones dilatorias impide que se
pueda con posterioridad presentar un nuevo escrito de oposición de excepciones dilatorias.
La preclusión es una sanción a los actos jurídicos procesales que opera en los casos anali-
zados, ya sea por el ejercicio o no de una facultad procesal. Ella sólo produce efectos dentro
del proceso a diferencia de la cosa juzgada que también los produce fuera del mismo.
24
Tavolari Oliveros, Raúl, “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Santiago, t. 91, núm. 1, primera parte, 1991, pp. 6 y 7.
25
Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 22, p. 454.

2. Segunda vinculación de la discusión procesal con el tiempo
Recientes encuestas coinciden en que uno de los principales defectos de

la administración de justicia es su lentitud, lo cual no es una crítica menor
en cuanto el tiempo de duración de los procesos, transitoriedad de la serie
consecuencial u oportunidad procesal es un elemento central del debido
proceso. Así lo reconocen, por lo demás, numerosos instrumentos interna-
cionales destinados a proteger los derechos humanos, como es el caso de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.5), de la Con-
vención Europea de Derechos del Hombre (artículo 6.1) y del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9o.), instrumentos cuyos
antecedentes se remontan a la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1776 (artículo 7o.) y a la Constitución de los Estados Uni-
dos de América (VI y XIV enmiendas). A lo anterior se suman los pronun-
ciamientos de ilustres juristas, entre ellos el fundador de la Escuela del Río
de La Plata, Eduardo Couture, quien afirmaba que “en el procedimiento
el tiempo es algo más que oro: es justicia. Quien dispone de él tiene en la
mano las cartas del triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano
derrotado”.26
Entre los señalados estudios es importante destacar el realizado por Si-
meon Djankov, Rafael La Porta, Florencio De Silano y Andrei Shleifer, en
2002, para el Informe sobre Desarrollo Mundial del Banco Mundial, titula-
do “Tribunales: el Proyecto Lex Mundi”. El mencionado trabajo concluyó
que la duración de los procedimientos en Chile —en el caso de desalojo de
un inquilino que no paga la renta (200 días) y en el caso de un protesto de un
cheque (234 días)— está próxima a la media mundial. Sin embargo, la cifra
es lejana a los promedios de duración de los procedimientos en los países
más desarrollados, como es el caso de Estados Unidos (54 días), Japón (60
días), Nueva Zelanda (60 días) y los Países Bajos (39 días).27
26
Couture, Eduardo, Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Buenos Aires, 1954, p. 37.
27
Djankov, Simeon et al., “Courts: The Lex Mundi Project”, NBER Working Paper 8890
(2002) disponible en http://www.nber.org/papers/w8890. El estudio “La realidad del proceso”,
conducido en 1976, reveló que la duración de ambas instancias en un juicio ordinario de
mayor cuantía en Santiago era de 806 días. En 1992, los resultados del estudio “Duración
del procedimiento civil ordinario en los juzgados de Santiago”, concluyó que el promedio de
duración para tales causas había aumentado a 1,009 días. En un estudio más reciente con-
ducido en trece juzgados civiles de Santiago, el cual consideró expedientes archivados en los
años 1998-2000, la duración promedio subió a 2,009 días. García, José Francisco y Leturia,
Francisco J., “La justicia civil y comercial chilena en crisis: bases para el diseño de la reforma
procesal civil”, en Silva P., José Pedro et al. (eds.), Justicia civil y comercial: una reforma pendiente.

Un proceso civil con una duración excesiva no solamente se asocia a

un dato objetivo, que es el número de años y días por los cuales se extiende,
sino también con un elemento subjetivo, el cual tiene relación con los signi-
ficativos costos humanos de la dilación procesal para quien espera justicia.28
No es extraño, entonces, que, en tal contexto, Humberto Briseño Sierra nos
recuerde la importancia de “los ritmos propios de cada ser viviente y… la
duración de sus ciclos biológicos y sicológicos”.29
La tentación de apurar o dilatar indebidamente el proceso son manio-
bras frecuentes en los abogados, entre otras razones por resultado de las
presiones de las partes, de la falta de controles éticos de la profesión30 y del
difuso límite entre la instrumentalización del proceso y el legítimo ejercicio
de facultades procesales.
Sin embargo, el legislador, a pesar de tales dificultades, admite una serie
de sanciones al mal uso del tiempo en el proceso, como acontece con los re-
tardos de mala fe o incidentes dilatorios31 y el abandono del procedimiento.32
No debemos olvidar, eso sí, que no solamente las partes afectan la du-
ración de los procesos. Las leyes y los jueces son elementos decisivos en ella.
Las primeras tienen una influencia directa en la referida oportunidad,
como aparece del siguiente gráfico, el cual analiza el impacto de la Ley
18.705, la cual incorporó los plazos fatales en el Código de Procedimiento
Civil chileno. Un análisis general del gráfico es categórico en cuanto permi-
te afirmar que la incorporación de los referidos plazos en la legislación pro-
Bases para el diseño de la reforma procesal civil, Santiago, Instituto Libertad y Desarrollo, Pontificia
Universidad Católica de Chile Zand Universidad Autónoma de Madrid, 2006, p. 38).
28
Así, por ejemplo, lo grafica el caso de Mayala Gwezo, quien, como resultado de la
excesiva duración de un proceso de cobro de deuda, no pudo contar a tiempo con el capital
necesario para continuar con la pequeña empresa que llevaba desarrollando por éxito du-
rante varios años, lo que afectó, además, su vida familiar, la cual terminó en un divorcio, y su
salud física y mental, manifestaciones de lo cual fueron sus numerosas úlceras y una compleja
neurosis (Mayala Gwezo v. Haji S.A. Karim t/a Karim Transport, caso civil núm. 218, 1979 Dsm
HC, Tanzania).
29
Briseño Sierra, Humberto, Compendio de derecho procesal, Cali, Biblioteca Jurídica Equi-
dad, p. 266. Así, las consecuencias del tiempo procesal en Mayala Gwezo, mencionado en
la nota anterior, o en una abuelita que necesita costear una operación a la cadera que la
mantiene postrada en cama, pueden tener efectos mucho más graves que el paso del tiempo
respecto de una gran empresa o del fisco.
30
Odent, B., “L’avocat, le juge et les délais”, Mélanges René Chapus, París, 1992, p. 483.
31
Código de Procedimiento Civil, artículo 88: “La parte que haya promovido y perdido
dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamen-
te deposite en la cuenta corriente del Tribunal la cantidad que éste fije…”.
32
Véase libro I, título XVI del Código de Procedimiento Civil (artículos 152-157).

cesal, lo cual supuso la eliminación de la etapa de acusación de rebeldías,

incidió significativamente en la disminución de la duración de los procesos.
Gráfico 1. Duración de los procedimientos civiles:

influencia de la Ley 18.705
Fuente: Cerda Fernández, Carlos, La duración de los procedimientos ordinarios en los juzgados de la
región metropolitana, Fondecyt, Santiago, 1992, p. 10.
La importancia de las normas en la duración de los procesos resulta, a

su vez, manifiesta, al comprobar, por ejemplo, que en Uruguay, el país de
la región que ha realizado la reforma más importante para el sistema de ad-
ministración de justicia civil a través de la incorporación en su legislación
del Código Procesal Civil Modelo, basado, a su vez, en el Anteproyecto de
Código Procesal Civil para Iberoamérica, la duración de los procesos dis-
minuyó claramente, luego de su implementación, con relación a los demás
países de la región, como se indica en la siguiente tabla, la cual reafirma la
importancia del cambio legislativo, el que, en Uruguay, además, fue acom-
pañado por un cambio cultural y por un compromiso general con el éxito
de la reforma de la justicia civil.33
33 Véase Vargas Pavez, Macarena, “La reforma procesal civil en el Uruguay”, Cuadernos de
Análisis Jurídico, Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1994, pp. 109-139.

Tabla 1. Duración de los procedimientos

civiles en América Latina
País Promedio
Argentina + 2 años (45% de los casos)
Colombia 2 años y 9 meses
Costa Rica 10 meses y 1 semana
Paraguay + 2 años
Perú 4 años y 6 meses
Uruguay 8 meses
La importancia de los jueces en la duración de los procesos, a su vez,

aparece de manifiesto en el análisis de los resultados de la investigación so-
bre la duración del procedimiento sumario en los juzgados de Santiago,34
el cual revisa la dispersión de los tiempos de dictación de los fallos; esto es,
desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia hasta la
del fallo, el cual varía significativamente dependiendo del tribunal objeto de
la medición, desde solamente siete días hasta 106 días.
3. Tercera vinculación de la discusión procesal con el tiempo
Aun cuando sabemos que en la duración de los procesos, además del

sistema normativo, influyen los sujetos de la relación procesal; esto es, los
jueces y las partes, resulta difícil determinar con precisión quién posee ma-
yor control en el avance del proceso civil. Una respuesta a tal interrogante
importa definir quién tiene el impulso procesal, lo cual incide directamente
en el control del tiempo del proceso.
En materia penal, el tema pareciera más claro, ya que en los procesos
de corte inquisitivo los jueces tienen un rol central en el avance del proceso,
en tanto que en los procesos de corte acusatorio los fiscales tienen un rol
principal en tal avance.
En el ámbito de lo civil el proceso es normalmente concebido como
perteneciente a las partes, en cuanto ellas tienen a su cargo su inicio y desa-
34
Cerda Fernández, Carlos, La duración del procedimientos sumario en los juzgados de Santiago,
Santiago, Fondecyt, 1993, pp. 12 y 13.

rrollo en virtud de la primacía del principio dispositivo, dada la naturaleza

privada de los derechos en él involucrados.
Sin embargo, en los nuevos procesos civiles, como es precisamente el que
se discute en el marco de la reforma procesal civil en Chile, se ha estimado
conveniente redefinir el rol del juez en el proceso, desde el papel de especta-
dor al de director, como lo sugirió Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.35
En todo caso, pareciera que en la realidad existen una serie de entre-
cruces que afectan la duración del proceso, según lo afirma la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos, la cual señala que en ella hay que considerar
elementos ciertamente vinculados con la actividad del juez, pero también
asociados a la conducta de las partes y a la complejidad del litigio; es decir,
no parece posible afirmar que la excesiva duración del proceso esté asociada
a solamente una variable.36
4. Cuarta vinculación de la discusión procesal con el tiempo
En el instrumento, que es el proceso, podemos a veces emprender un re-

greso al pasado, como acontece en relación con los actos procesales, merced
a la retroactividad, la revocación, la rescisión o la nulidad. Se trata de un
volver al pretérito que refleja, como lo destaca Humberto Briseño Sierra, la
“ductilidad de la regulación del tiempo” en materia procesal.37
Para que el proceso logre sus fines, a través de su instrumento el proce-
dimiento, es imprescindible que los actos que lo integran se realicen de la
manera como lo determina la ley. Si no es así, los actos serán viciados y, por
lo tanto, se producirá una nulidad procesal.
La nulidad procesal es la principal sanción de los actos procesales. Me-
diante ella se priva a un acto o actuación del proceso, o a todo él, de los
efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guar-
dado las formas prescritos por aquélla.
La Corte Suprema ha señalado que la nulidad procesal es “la sanción
de ineficacia con que la ley castiga los actos de procedimiento cuando se ha
faltado ha trámites esenciales o para cuyo defecto las leyes dispongan expre-
samente la nulidad”.38
35 Alcalá-Zamora y Castillo, “Autoritarismo y liberalismo en el proceso”, Estudios de teoría
general e historia del proceso (1945-1972), México, UNAM, 1974, pp. 286 y 287.
36 “El debido proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Co-
lombia, Perú y Bolivia”, en http://190.41.250.173/guia/debi.htm.
37 Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 29, p. 268.
38 Corte Suprema, 21 de septiembre de 1981, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 78, sec-
ción 1a., p. 104; y Corte Suprema, 4 de mayo de 1990, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 87,
sección 1a., p. 21.

Para que el proceso logre sus fines a través del procedimiento es impres-
cindible que los actos que lo integran se realicen en la forma determinada
por la ley. Si no es así, los actos serán viciados, produciéndose la nulidad
procesal.
La nulidad procesal tiene su fundamento en el debido proceso, consa-
grado en el artículo 19, núm. 3, de la Constitución Política de la República,
el que indica, en su inciso 5o., que: “Toda sentencia de un órgano que ejer-
za jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”.
La nulidad procesal civil no se regula en un título especial del Código
de Procedimiento Civil, sino que está diseminada en distintas disposiciones
aisladas, siendo las más importantes las consideradas en los artículos 83 y
siguientes.39
El viaje manifestación de la ductilidad de la regulación del tiempo pro-
cesal a veces puede también orientarse hacia el futuro, como acontece, por
ejemplo, con las medidas cautelares innovativas o con las órdenes de no in-
novar, en especial en el ámbito de los recursos de protección.40
5. Otras vinculaciones de la discusión procesal con el tiempo
En el tiempo de la discusión existen una serie de otras posibles vincula-

ciones con el tiempo a considerar.
En el ámbito de las disposiciones comunes a todo procedimiento existen
artículos que establecen normas relativas a la oportunidad en que deben
practicarse las actuaciones judiciales, las cuales deben realizarse en días y
horas hábiles.41
A su vez, existen normas especiales destinadas al cómputo de los
plazos,42 los cuales son elementos centrales en la estructura de los procedi-
39
La nulidad procesal penal, en cambio, aparece regulada, en forma especial, por el
título VII del libro II del Código Procesal Penal (artículos 159-165).
40
Véase Marín González, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el ordenamiento
jurídico chileno: su tratamiento en algunas leyes especiales”, Revista de Estudios de la Justicia,
núm. 8, Facultad de Derecho, Santiago, Universidad de Chile, 2006, pp. 13-37.
41
Las actuaciones judiciales deben realizarse en días y horas hábiles: son días hábiles los
no feriados, y son horas hábiles las que median entre las 8:00 y las 20:00 horas, salvo que el
Tribunal decrete habilitación de día u horas siempre que se trate de actuaciones cuya dila-
ción pueda causar grave perjuicio a los interesados, o a la buena administración de justicia,
o cuya dilación pueda hacer ilusoria una actuación judicial.
42
El plazo o término procesal es el tiempo fijado por la ley, por el juez o por las partes para
el ejercicio de una facultad o la realización de un acto jurídico procesal dentro del proceso.

mientos civiles.43 El cómputo generalmente no genera mayores dificultades,

en cuanto tenemos un inicio y un fin del mismo. Sin embargo, hay ocasiones
en las cuales el legislador opta por utilizar palabras como “tan pronto”44 o
Los plazos están reglamentados en el artículo 48 del Código Civil, que establece las si-
guientes reglas: Los plazos de días, meses o años se entenderá que han de ser completos y
correrán además hasta la media noche del último día del plazo. El último y primer día de un
plazo de meses o años deben tener el mismo número en el respectivo mes, o en el inmediata-
mente anterior si no existiere tal número en el mes del vencimiento. Si un plazo de meses o
años principia en un día que no existe en el mes de vencimiento, porque el primero era más
largo que el segundo, el plazo expira el último día del referido mes.
43
Clasificación de los plazos judiciales: según el sujeto que los establece, pueden ser
legales (cada vez que la ley dice que una actuación debe realizarse dentro de un determinado
plazo; por lo tanto también es fatal), judiciales (generalmente dentro del orden consecutivo con-
vencional), y convencionales (por ejemplo en el procedimiento ante los árbitros arbitradores).
Según su extensión: se trate de horas (24 horas para que el juez tome declaración indaga-
toria, 24 horas para interponer el recurso de apelación en contra de la resolución que falla el
recurso de amparo), días, meses, años.
Según si extinguen una facultad: plazos fatales y no fatales. Cuando se dice que un dere-
cho o una oportunidad debe cumplirse “dentro de” un determinado plazo, significa que de
no hacerse en este plazo, precluye el derecho. Excepcionalmente existen los plazos no fatales,
que son aquellos establecidos para las actuaciones propias del tribunal, salvo las medidas
para mejor resolver, las cuales deben ser decretadas dentro del plazo que tiene el tribunal
para dictar sentencia.
Según la posibilidad de extender su vigencia: plazos improrrogables, que son aquellos que
no pueden extenderse más allá de su vencimiento natural o primitivo (por ejemplo, plazo
para contestar la demanda, o excepciones); y plazos prorrogables, que son aquellos que sí se
pueden extender más allá de su vencimiento natural o primitivo; como los plazos judiciales,
que se pida la prórroga antes de su vencimiento y que se alegue justa causa, la que será apre-
ciada prudencialmente por el tribunal.
Dependiendo de cuando empiezan a correr: plazos individuales, que son aquellos que
empiezan a correr separadamente respecto de cada parte desde el día de la notificación
efectuada a cada una de ellas, lo que constituye la regla general dentro de nuestra legislación;
y los plazos comunes, que son aquellos que corren conjuntamente para todas las partes a
contar de la última notificación, como por ejemplo el término probatorio, la realización del
comparendo de discusión dentro del juicio sumario.
Si se suspenden o no durante los feriados: los plazos continuos son la regla general en el
derecho chileno, los plazos discontinuos son regla general en los plazos de días en materia
procesal civil (artículo 66 del Código de Procedimiento Civil).
44
Artículos del Código de Procedimiento Civil: Artículo 26. Los derechos de cada dili-
gencia se pagarán tan pronto como ésta se evacue; pero la falta de pago no podrá entorpecer
en ningún caso la marcha del juicio.
Artículo 85. Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, de-
berá promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Artículo 114 (119). La declaración de implicancia o de recusación cuando haya de fun-
darse en causa legal, deberá pedirse antes de toda gestión que ataña al fondo del negocio,
o antes de que comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causa
alegada exista ya y sea conocida de la parte. Si la causa es posterior o no ha llegado a cono-
cimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justifi-

“inmediatamente”,45 las que, según indica Humberto Briseño Sierra, co-
cándose esta última circunstancia, será desechada la solicitud, a menos que se trate de una
implicancia. En este caso, podrá el Tribunal imponer a la parte que maliciosamente haya
retardado el reclamo de la implicancia una multa que no exceda de un sueldo vital.
Artículo 162. Las causas se fallarán en los tribunales unipersonales tan pronto como estén
en estado y por el orden de su conclusión. El mismo orden se observará para designar las
causas en los tribunales colegiados para su vista y decisión.
Artículo 236. Si la sentencia ordena el pago de prestaciones periódicas y el deudor re-
tarda el pago de dos o más, podrá el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, tal
como la de convertir las prestaciones en los intereses de un capital que se consigna al efecto,
en un banco, caja de ahorros y otros establecimientos análogos. Este capital se restituirá al
deudor tan pronto como cese la obligación.
Artículo 515. El depositario deberá consignar a la orden del Tribunal, en la forma ex-
presada en el artículo 509, los fondos líquidos que obtenga correspondientes al depósito, tan
pronto como lleguen a su poder, y abonará intereses corrientes por los que no haya consig-
nado oportunamente.
45 Artículos del Código de Procedimiento Civil: Artículo 41 inciso 3, Si la notificación
se realizare en día inhábil, los plazos comenzarán a correr desde las cero horas del día hábil
inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el
Tribunal, los plazos se aumentarán en la forma establecida en los artículos 258 y 259.
Artículo 91. Vencido el término de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando
éstas no lo pidan, fallará el Tribunal inmediatamente o, a más tardar, dentro del tercero día,
la cuestión que haya dado origen al incidente.
Artículo 166. Cuando haya de integrarse una sala con miembros que no pertenezcan
a su personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá por conducto del relator o
secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los integrantes, y se
procederá a ver la causa inmediatamente, a menos que en el acto se reclame, de palabra o
por escrito, implicancia o recusación contra alguno de ellos.
Artículo 391. La declaración deberá prestarse inmediatamente, de palabra y en términos
claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podrá escribir su confesión delante
del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o, en su caso, se aplicará lo dispuesto en
el artículo 382.
Artículo 443 numeral 1. El mandamiento de ejecución contendrá: La orden de requerir
de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido,
se procederá en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se
refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe
para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmedia-
tamente y sin más trámite el embargo.
Artículo 453. Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos,
no producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los situados los inmuebles. El mi-
nistro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con
el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas.
Artículo 455. Verificado el embargo, el ministro de fe ejecutor entregará inmediatamente
la diligencia en la secretaría, y el secretario pondrá testimonio del día en que la recibe. En
el caso del artículo 453, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada
la inscripción de que dicho artículo trata. El retiro de las especies no podrá decretarse sino
hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el
juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.

rresponden a conexiones indeterminadas, “en las cuales se establece apenas

un punto de referencia”.46
Debemos destacar también la existencia de una serie de disposiciones
destinadas a flexibilizar los tiempos procesales, los cuales pueden acortarse,
como es el caso con la reducción del término de prueba;47 detenerse, como
Artículo 593. En el acta que se levante, a más de las pruebas acompañadas, se menciona-
rán con brevedad las alegaciones de las partes. Sin otro trámite el tribunal citará a las partes
para oír sentencia la que dictará inmediatamente o, a más tardar, dentro de tercero día.
Artículo 701 inciso final. Inmediatamente deberá entregarse al demandante copia auto-
rizada del acta y de su proveído, con lo cual se entenderá notificado de las resoluciones que
contenga.
Artículo 714. La práctica de toda diligencia probatoria deberá solicitarse en la audiencia
de contestación so pena de no ser admitida después, sin perjuicio de que el Tribunal pueda de
oficio, para mejor resolver, en cualquier estado de la causa, decretar todas las diligencias y
actuaciones conducentes a la comprobación de los hechos discutidos, debiendo emplear para
ello el mayor celo posible. Los instrumentos sólo podrán presentarse conjuntamente con la
demanda o en las audiencias de contestación o de prueba y las partes deberán formular las
observaciones y las impugnaciones que procedan en la audiencia en que se acompañen o en
la inmediatamente siguiente. Los incidentes a que den lugar las observaciones e impugna-
ciones deberán tramitarse y probarse al mismo tiempo que la cuestión principal. Los que se
formulen en la audiencia de prueba se deberán probar en esa misma audiencia, salvo que el
Tribunal por motivos fundados fije una nueva audiencia para ello.
Artículo 811. El recurso de revisión sólo podrá interponerse dentro de un año, contado
desde la fecha de la última notificación de la sentencia objeto del recurso. Si se presenta pasado
este plazo, se rechazará de plano. Sin embargo, si al terminar el año no se ha aún fallado el
juicio dirigido a comprobar la falsedad de los documentos, el perjurio de los testigos o el cohe-
cho, violencia u otra maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo anterior, bastará que
el recurso se interponga dentro de aquel plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia,
y debiendo proseguirse inmediatamente después de obtenerse sentencia firme en dicho juicio.
Artículo 849. Declarada yacente la herencia en conformidad a lo prevenido en el párrafo
respectivo de este libro, se procederá inmediatamente al nombramiento de curador de la
misma cumplidas en su caso las disposiciones de los artículos 482 y 483 del Código Civil.
Artículo 919. Declarado por el tribunal el valor de los bienes y perjuicios con arreglo
al artículo anterior, se mandará publicar esta declaración por medio de cinco avisos que se
insertarán de tres en tres días, a lo menos, en un periódico del departamento, si lo hay, o de
la cabecera de la provincia, en caso contrario, a fin de que los terceros a que se refieren los
artículos 923 y 924 puedan solicitar las medidas precautorias que en dichos artículos se men-
cionan. Transcurridos tres días después del último aviso y no habiendo oposición de terceros,
el Tribunal ordenará que el precio de la expropiación se entregue al propietario, o si está él
ausente del departamento o se niega a recibir que se consigne dicho valor en un estableci-
miento de crédito. Verificado el pago o la consignación, se mandará poner inmediatamente
al interesado en posesión de los bienes expropiados, si son muebles, y si son raíces, se orde-
nará el otorgamiento dentro del segundo día de la respectiva escritura, la cual será firmada
por el juez a nombre del vendedor, si éste se niega a hacerlo o está ausente del departamento.
46
Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 29, p. 277.
47
Artículo 328 del Código de Procedimiento Civil. “Para rendir prueba dentro del te-
rritorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrán las partes el término de
veinte días. Podrá, sin embargo, reducirse este término por acuerdo unánime de las partes”.

acontece con la suspensión de común acuerdo;48 o ampliarse, como ocurre

con la habilitación del día feriado.49 Se trata de manifestaciones de la regu-
lación del tiempo por parte de los juristas, el cual admite dosis significativas
de ductilidad en el ámbito procesal, en la terminología de Humberto Briseño
Sierra, en la medida en que se trata de temporalidades convencionales.50
IV. El tiempo posprocesal de la certeza
En el caso que procedan recursos en contra de una sentencia, ésta se entende-

rá firme desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que
terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos
que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan
hecho valer por las partes.51
Como se advierte, el carácter firme de una sentencia, base, a su vez,
para la acción y excepción de cosa juzgada, se asocia con el tiempo de la
interposición y fallo de los recursos o el del transcurso del plazo para inter-
ponerlos y la pasividad de las partes.
48
Artículo 64 del Código de Procedimiento Civil: “Los plazos que señala este Código
son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la
realización de actuaciones propias del Tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer
un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En
estos casos el Tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la
prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo. Las partes, en cualquier estado
del juicio, podrán acordar la suspensión del procedimiento hasta por un plazo máximo de
noventa días. Este derecho sólo podrá ejercerse por una vez en cada instancia, sin perjuicio
de hacerlo valer, además, ante la Corte Suprema en caso que, ante dicho Tribunal, estuvie-
sen pendientes recursos de casación o de queja en contra de sentencia definitiva. Los plazos
que estuvieren corriendo se suspenderán al presentarse el escrito respectivo y continuarán
corriendo vencido el plazo de suspensión acordado”.
49
Artículo 66 del Código de Procedimiento Civil: “Los términos de días que establece el
presente Código, se entenderán suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal, por
motivos justificados, haya dispuesto expresamente lo contrario. Lo anterior no regirá con los
asuntos indicados en el inciso segundo del artículo 314 del Código Orgánico de Tribunales
respecto del feriado de vacaciones”.
50
Briseño Sierra, Humberto, op. cit., nota 29, pp. 267 y 268.
51
Artículo 174 del Código de Procedimiento Civil: “Se entenderá firme o ejecutoriada
una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en
contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir,
una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que
la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las
partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secre-
tario del Tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento,
sin más trámites”.

Una vez firme la sentencia, el tiempo aparece nuevamente determi-

nando la oportunidad en que se solicita la ejecución el procedimiento a ella
aplicable.
Cosa juzgada y ejecución nos hablan de tiempos de certeza en el tránsi-
to al juicio jurisdiccional. Se trata de la solución del conflicto jurídico y del
triunfo del derecho.
La cosa juzgada se constituye así en una manifestación de la seguridad
jurídica como uno de los fines del derecho, resultado de la firmeza de la
resolución y antecedente de su ejecución, la cual supone un tiempo de clau-
sura de la discusión.
En ocasiones, sin embargo, la cosa juzgada cede frente a la existencia
de injusticias manifiestas, lo cual opera, precluidas las opciones de modifi-
cación de la sentencia final, a través de la acción de revisión, la que supone
un regreso al tiempo de la discusión en pos de una nueva certeza.52
52 El recurso de revisión constituye una excepción al alcance de la cosa juzgada en cuan-
to viene a indicar que, en definitiva, el valor que prima en el ordenamiento procesal es el de

la justicia en la medida que es posible invalidar una sentencia firme o ejecutoriada si ella ha
sido obtenida con fraude procesal, lo cual, en definitiva, es una excepción a la no posibilidad
de recurrir en contra de una resolución firme o ejecutoriada.
Los mecanismos procesales diseñados para revisar una resolución, no obstante tener el
carácter de firme o ejecutoriada, han recibido diferentes nombres. Así, el Código Procesal
Civil de Brasil utiliza la expresión “acción rescisoria”, la cual parece alejada al sistema proce-
sal nacional en cuanto tal expresión suele asociarse al ámbito del derecho civil. En la Zivilpro-
zessordnung (ZPO) alemana se utiliza la expresión “demanda de nulidad” o de “restitución”.
Lo propio hace la legislación austriaca. En tales legislaciones se habla de Restitutionsklage,
basada en la restitutio in integrum del derecho romano, en oposición a los recursos propiamente
tales: Rechtsmittel. Si bien la expresión nulidad indica el efecto del ejercicio de este acto, ella
se asocia más bien a incumplimiento de formalidades que conllevan la referida sanción de
nulidad. La Ley de Enjuiciamiento Civil española utiliza la expresión “recurso de revisión”,
al igual que el Código de Procedimiento Civil chileno.
Sus orígenes son sin embargo remotos, como lo señalan las leyes de las Partidas, las cuales
lo establecían, considerando para su interposición un plazo de veinte años.
En el análisis del recurso de revisión es necesario tener presente que estamos ante lo que
se denomina procesalmente vicios extrínsecos o transcendentales de tipo fondal, en oposi-
ción a los llamados “vicios intrínsecos”, sea que se trate de vicios in procedendo o de vicios in
iudicando. Los vicios in procedendo, así como los vicios in indicando, deben ser reclamados por la
vía incidental o recursal antes de obtener el fallo el carácter de firme o ejecutoriado.
Aquí, en cambio, estamos, tal como lo señala Piero Calamandrei, ante “el caso de una
sentencia que siendo el resultado de un proceso regular en sí, y estando inmune de cualquier
defecto de construcción, haya decidido con base en un material alterado, es decir no reunido
de acuerdo a la libre disposición de las partes, sino modificado por algunos influjos perturba-
dores que han actuado fuera del proceso”. En tal sentido, el recurso de revisión, a diferencia
del recurso de apelación, no persigue la enmienda de la resolución recurrida, sino que, como
en el caso del recurso de casación, su anulación o invalidación, aun cuando por causales

A su vez, en el ámbito de lo penal, como lo reconoce el artículo 18 del Có-

digo Penal, aun ejecutoriada la sentencia de término condenatoria, se admite
su modificación, de oficio o a petición de parte, si se promulga una ley de ate-
nuación o eximición de responsabilidad penal, con lo cual se atenúa la teoría
de la intangibilidad de la sentencia firme. Ya no se trata de un fraude procesal
que nos regresa a la zona de incerteza, sino de un elemento humanitario del
derecho, que nos lleva a modificar la certeza primera a favor del condenado.
V. Palabras finales
Como Humberto Briseño Sierra lo recalca, el tiempo jurídico y el tiempo

astronómico son diversos.53 El primero es una construcción que permite el
diferentes a las que sirven de fundamento a la casación. Calamandrei, Piero, La casación civil,
t. II, vol. 12, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 188.
Estamos aquí, entonces, en la terminología de Jaime Guasp, en el ámbito de los actos
procesales en un sentido amplio, definidos no por su origen, sino por sus efectos. Se trata, así,
de actos procesales heterónomos o trascendentes, lo que lleva a la distinción entre la nulidad
procesal por vicios de forma y la nulidad procesal por vicios sustanciales o de contenido del
acto. Y más específicamente, aquí hablamos de vicios “de tipo sustancial que se cuelan en el
pleito, y que se descubren —por regla— luego que el fallo quedó firme; pues si se advierten
antes deben ser atacados por las vías normales”, Hitters, Juan Carlos, “Revisión de la cosa
juzgada. Su estado actual”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Montevideo, núm. 1, Funda-
ción de Cultura Universitaria, 1999, p. 12.
Aquí, entonces, se enfrentan dos fines del derecho: el de la seguridad, íntimamente aso-
ciado a la institución de la cosa juzgada, y el de la justicia o equidad, cual es el que se privile-
gia al permitirse, eso sí, excepcionalmente, la revisión de una sentencia firme o ejecutoriada;
es decir, una sentencia que produce cosa juzgada, la cual puede ser revisada en atención a
la comisión de “un error notorio que causa una injusticia manifiesta que debe repararse”.
La ficción de verdad de la cosa juzgada, entonces, se desvanece en la medida en que los
fundamentos del fallo que la produce son de una injusticia tal, que su mantención atentaría
contra las bases del derecho.
Bien podría argumentarse la inconstitucionalidad del recurso de revisión en cuanto que
la cosa juzgada tiene un reconocimiento constitucional en el artículo 76 de la Constitución
Política en cuanto establece la imposibilidad de hacer “revivir procesos fenecidos”. Sin em-
bargo, la Corte Suprema ha entendido que no es dable tal argumentación, ya que lo que se
prohíbe es el acto posterior al proceso que autorice su reapertura. En el caso de la revisión,
en cambio, estamos frente a un acto que “se efectúa con arreglo a la ley anterior al fallo; es
un recurso más dentro del procedimiento, como la apelación o la casación. El proceso no
perece para este efecto mientras haya plazo pendiente para interponer el recurso, porque
la revisión forma parte del estatuto jurídico con arreglo al cual se pronunció la sentencia”.
Véase los fallos pronunciados por la Corte Suprema, del 14 de mayo de 1955 y 9 de mayo de
1958, publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 52, sección 1a., p. 99, y la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 55, sección 1a., p. 71, respectivamente.
53 Véase Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, cit., pp. 786-818.

tránsito desde la incerteza a la certeza, con ritmos similares a los de la música,

que, tal como ella, según nos sugiere el maestro mexicano, podrán ser objeto
de aceleración o ralentización.
En las líneas que anteceden hemos propuesto una aproximación a la
vinculación entre el tiempo y el derecho procesal civil, a cuyos efectos se ha
distinguido entre el tiempo preprocesal de la incertidumbre, el tiempo pro-
cesal de la discusión y el tiempo postprocesal de la certeza.
En el tiempo preprocesal de la incertidumbre el conflicto jurídico no ha
sido resuelto, y por ello se generan una serie de dudas vinculadas con el fac-
tor tiempo asociadas al impacto que el mismo produce en la existencia de
las normas sustantivas, en la pervivencia de la acción y en la determinación
de las normas procesales aplicables a la resolución del caso.
En el tiempo procesal de la discusión resulta fácil advertir una serie de
vinculaciones entre el tiempo y la discusión procesal, la cual se organiza
sobre la base de una serie de actos concatenados, orientados hacia un fin,
que es el juicio jurisdiccional, los cuales, si presentan una duración excesiva
atentan contra el debido proceso. La preclusión, la oportunidad procesal
como un elemento del debido proceso, la ductilidad del tiempo que admite
viajes hacia el pasado y al futuro al interior del proceso, la estructura del
proceso y el control del tiempo procesal, así como una serie de normas rela-
tivas a las actuaciones judiciales y al cómputo de los plazos, son testimonio
de tales vinculaciones.
En el tiempo posprocesal de la certeza, el cual opera transcurridos los
tiempos procesales establecidos por el legislador, se advierten, excepcional-
mente, posibles retornos al juicio jurisdiccional, asociados a fraudes pro-
cesales o elementos humanitarios que admiten recapitular la certeza que
genera la cosa juzgada a favor de la justicia de su permanencia.
El tiempo es un elemento central en nuestras vidas, y el proceso, como
hemos visto, no es ajeno a su influencia. Estas líneas han buscado facilitar
una discusión sobre tan importante elemento, con frecuencia relegado a los
márgenes de los estudios procesales, y que, sin embargo, según hemos inten-
tado destacarlo, constituye un antecedente central para la comprensión del
derecho procesal, como bien lo entendió Humberto Briseño Sierra.

SOBRE CAPACIDADES Y LEGITIMACIONES

DE LAS PARTES Y GESTORES
Alejandro Abal Oliú
Sumario: I. Introducción. Humberto Briseño Sierra. II. Capacidades y

legitimaciones según Barrios de Angelis. III. De la necesidad de considerar
las capacidades y legitimaciones respecto a todos los sujetos del proceso.
IV. Conceptuación de cada una de las capacidades y legitimaciones (en
general). V. De las capacidades y legitimaciones de las partes y gestores
(interesados principales).
I. Introducción. Humberto Briseño Sierra
En su extensa y particularmente completa obra Derecho procesal,1 el profesor

Humberto Briseño Sierra presenta un muy erudito recorrido de una buena
parte de las manifestaciones doctrinarias más recibidas hacia fines de la dé-
cada de 1960, respecto a los conceptos propios de parte y, en especial, de las
capacidades y legitimaciones atendidas por el derecho procesal.
Luego de considerar a las partes y lo que sobre ellas se ha dicho y él
mismo termina entendiendo, destaca Briseño Sierra, con singular capaci-
dad de síntesis y crítica, las ideas respecto a la capacidad para ser parte y a
la concreta capacidad procesal de Carnelutti, Carlos, Devis Echandía, Della
Rocca, etcétera, distinguiendo por su parte ambos institutos y empleando
en su discurso para precisarlos los conceptos de “aptitud” y “actitud”.
A continuación encara la legitimación, en sus variedades de legitimatio
ad causam y legitimatio ad processum, resumiendo las ideas que sobre ellas ex-
pusieran Carlos, Della Rocca, Calamandrei, Rosenberg, Carnelutti, Leone,
Alcala Zamora, Levene (H.), Devis Echandía, Loreto. Y luego, con lucidez
de académico e inteligencia de práctico a la vez, señala sobre todo lo ex-
puesto (sobre legitimación) que: “Asombra el esfuerzo realizado en todas las
1
Briseño Sierra, Humberto, Derecho procesal, México, Cárdenas Editor, 1970, vol. IV.
681

682 Alejandro Abal Oliú
escuelas, pero más que nada que no se hayan considerado las consecuen-
cias prácticas que, una veces, hacen inútil el concepto, y otras lo convier-
ten en algo tan complejo y de tan difícil inteligencia, que poco ayuda a las
resoluciones”.2
Sin embargo, al finalizar el análisis personal que de las legitimaciones rea-
liza, en conclusión que, como se verá actualmente —por cierto que muchas
décadas más tarde— me atrevo a no compartir, Briseño Sierra señala que
Sin embargo, la doctrina ha llegado ya a un punto aceptable, cuando con

Carnelutti niega la separación entre legitimatio ad causam y legitimatio ad proces-
sum. No es, desde luego, que las razones que exponga este autor sean convin-
centes, porque su intención es eliminar el vocablo interés procesal. Pero si hay
certeza en la afirmación, con la cual Loreto coincide, en el sentido de que se
ha de hablar de legitimación sin más calificativos.3
La presente ponencia que se presenta al XXV Encuentro Internacio-

nal del Instituto Panamericano de Derecho Procesal pretende contribuir a
homenajear al insigne profesor y fundador de nuestro Instituto, Humberto
Briseño Sierra, en cuyo pensamiento tienen en definitiva origen mediato
muchas de las reflexiones que se exponen a continuación.
II. Capacidades y legitimaciones según Barrios de Angelis
Una década más delante de publicada la obra de Briseño Sierra, a la cual

he hecho referencia, otro insigne maestro del derecho procesal y también
compañero del anterior en cuanto integrante del cuerpo de académicos fun-
dadores del Instituto Panamericano de Derecho procesal —el profesor uru-
guayo Dante Barrios De Angelis— incluyó en su Teoría del proceso un capítulo
destinado a considerar la “teoría de los sujetos del proceso”.4
En esta Teoría, que por obvias razones temporales no pudo ser tenida en
cuenta por Briseño Sierra en su precitada obra, con notable lucidez Barrios
De Angelis expone todos los avances que a esa altura su pensamiento ha
logrado respecto a las nociones claves de sujetos del proceso, tribunal y par-
tes, para abocarse luego a la consideración de los conceptos de capacidad
y legitimación.
2
Ibidem,p. 82.
3
Ibidem,p. 86.
4
Barrios de Angelis, Dante, Teoría del proceso, Buenos Aires, Depalma, 1979, pp. 115 y ss.

SOBRE CAPACIDADES Y LEGITIMACIONES DE LAS PARTES Y GESTORES 683
Dirá respecto a estos últimos, en pasajes que en algunos puntos coinci-

den con lo expuesto por Briseño Sierra, pero que en otros claramente in-
nova, que deben distinguirse la “capacidad para ser parte”, la “capacidad
para estar en juicio” (capacidad procesal), la “capacidad de postulación”, la
“legitimación causal”, la “legitimación sustancial” y la “legitimación pro-
cesal”.
Sintetizando, sobre la capacidad para ser parte, expresa Barrios De An-
gelis que “corresponde a todo sujeto jurídico; persona física o jurídica; sig-
nifica que ella, y por ella sus representantes o sustitutos pueden demandar o
gestionar; también que puede ser demandada”.5
De la capacidad para estar en juicio o capacidad procesal, señala que
requiere un grado mayor de excelencia. No basta ya, como en el caso anterior,

con haber nacido viable y haber vivido 24 horas. Importa un conocimiento
de los propios actos y negocios, una capacidad para discurrir y resolver que
excluye a los sometidos a patria potestad, a tutela, a concurso, etcétera. Equi-
vale a la capacidad de ejercicio del derecho civil —no es idéntica— y se la
califica, generalmente, como capacidad procesal.6
A su turno, la capacidad de postulación sería la especial aptitud para

desempeñar las profesiones legales —abogacía, procuración, etcétera—.7
En cuanto a la legitimación causal, Barrios De Angelis la define como
“la razonable posibilidad de que quienes se atribuyen, o a quienes se atri-
buye, la implicación en los intereses específicos del objeto sean sus efectivos
titulares. Dicho de otro modo, la razonable posibilidad de que sean partes
materiales”.8
De la legitimación sustancial, a la cual la doctrina procesal no refiere
hasta Barrios De Angelis —aunque en realidad sin denominarla así la reco-
noce con frecuencia la jurisprudencia— expresa que
Consiste en la efectiva pertenencia de la situación sustancial (o relación jurídi-

ca sustancial, en el lenguaje corriente) al sujeto al que se la atribuye, o a quien
se asume como titular. Su noción es paralela a la de la efectiva existencia del
derecho sustancial (o procesal) pretendido o asumido como objeto. Pero, ob-
viamente, difiere de aquélla; una cosa es que exista el préstamo y no se haya
efectuado el pago (fundamento de la acción), y muy otra que quien reclama
5
Ibidem, p. 129.
6
7
Ibidem, p. 130.
8
Idem.

sea el efectivo acreedor (legitimación sustancial); un hecho es el cuerpo del

delito; otro, que el imputado sea su autor… según hemos expresado antes,
puede haber legitimación causal y no ser los legitimados los titulares de las
relaciones cuestionadas. Existió razonable posibilidad de la titularidad, pero
en definitiva resultó la inexistencia de la titularidad.9
Finalmente, define Barrios De Angelis la legitimación procesal: “es la

aptitud que permite el ejercicio de las funciones correspondientes a los esta-
tutos de parte y de tercero. Se presupone, como en todas las legitimaciones,
la condición (de que sea) en un proceso determinado”.10
III. De la necesidad de considerar

las capacidades y legitimaciones respecto a todos
los sujetos del proceso
Sobre todos estos desarrollos de Barrios De Angelis, que en forma muy re-
sumida he expuesto, continué en lo personal trabajando durante los últimos
años, al comienzo —mientras aún físicamente no nos había dejado— en per-
manente diálogo con el propio profesor.
En tal sentido he entendido —en valoración compartida con Barrios De
Angelis— que era razonable y altamente conveniente plantear el tema de
las capacidades y legitimaciones no solamente con relación a las partes, sino
en un marco comprensivo de todos los sujetos que participan en el proceso
jurisdiccional; esto es, los dos sujetos principales o necesarios: el tribunal y
los interesados principales (concepto el segundo que comprende a las partes
del proceso contencioso y a los gestores o simples interesados del proceso
voluntario), y los dos sujetos auxiliares o eventuales: auxiliares del tribunal
(testigos, peritos, informantes, tasadores, rematadores, depositarios, etcéte-
ra) y auxiliares de los interesados principales (asistentes técnicos, vale decir
abogados y, para algunos procesos, escribanos públicos e inclusive contado-
res públicos).
Dicho planteo obedeció a la observación de que el derecho procesal
requiere capacidades y legitimaciones no sólo de los interesados principales
(nuevamente partes y gestores), sino también de todos los otros sujetos del
proceso, de las otras tres clases de sujetos, y que a esta altura las exigencias
académicas indicaban que debía abordarse una teoría unitaria sobre dichas
capacidades y legitimaciones.
9
10
Ibidem, p. 132.

Por otro lado, de la consideración ya preanunciada por Barrios De An-

gelis, resulta que la llamada capacidad para ser cada clase de sujeto (tri-
bunal, interesado principal, auxiliar del tribunal —como testigo, perito,
etcétera— o auxiliar de los interesados principales —abogado, escribano,
contador público—), así como la llamada legitimación en la causa, se re-
quiere por el derecho procesal de los sujetos a los que se imputan los efectos
de los distintos actos procesales que a ellos corresponden; en tanto que las
denominadas capacidad procesal y legitimación procesal se requiere por el
derecho procesal de los sujetos que efectivamente realizan tales actos proce-
sales (eventualmente los mismos a los que se les imputan, pero en ocasiones
otros sujetos diferentes, como los padres o tutores del menor, los represen-
tantes de las personas jurídicas, los apoderados, etcétera).
Resumiendo: todo ello conduce a la razonabilidad de proceder a ana-
lizar por separado a cada una de las cuatro categorías de sujetos (tribunal,
interesados principales, auxiliares del tribunal y auxiliares de los interesa-
dos principales), y dentro de cada una de dichas categorías examinar por
un lado al sujeto al que se le imputan efectivamente los actos (por ejemplo,
tratándose de actos correspondientes al Tribunal el sujeto al que se imputan
los actos es —al menos en el derecho uruguayo— el Estado o un tribunal
arbitral), y por otro lado al sujeto que efectivamente los realiza (que en el
caso del Tribunal será un juez si el sujeto de imputación es el Estado, o un
árbitro o quien se designe para representarlo, si el sujeto de imputación es
un tribunal arbitral).11
11
Abal Oliú, Alejandro, Derecho procesal, 3a. ed., Montevideo, FCU, 2008, t. I, pp. 204
y 205: “Cualquier experiencia procesal pone inmediatamente en evidencia que en un pro-
ceso (como en toda actuación jurídica en general) es posible distinguir entre, por una parte,
los sujetos a los que se imputan (o sobre quienes recaen) los efectos de los actos procesales
propios o ajenos (que en realidad son los únicos sujetos a quienes debemos denominar, con
propiedad, ‘tribunal’, ‘actor’, ‘demandado’, ‘gestor’, ‘perito’, ‘testigo’, ‘abogado’, etcétera),
y, por otra parte, los sujetos que efectivamente realizan los actos procesales que se imputan
a los anteriores (se trata de la habitual distinción entre ‘parte en sentido material’ y ‘parte en
sentido formal’, pero extendida más allá de las partes, hasta alcanzar a todos los sujetos del
proceso). Así, por ejemplo, encontramos que cierta persona física presenta una demanda y
que, sin embargo, los efectos de esa presentación de la demanda no se le imputan a la misma
sino a otro sujeto (como su hijo menor de edad o una sociedad anónima); o que un juez dicta
una sentencia y, no obstante, los efectos de la misma se imputan a otra persona distinta de
ese juez (el Estado, que es el tribunal del proceso); o que una persona física responde a una
solicitud de informes requerida en etapa probatoria por el juez y que, pese a ello, los efectos
del acto de informar son imputados a la persona jurídica a la que el Tribunal requirió tal
informe y no a aquella persona física que lo realizó y lo suscribió, etcétera. Empero, esta
distinción entre los sujetos que realizan los actos procesales y los sujetos a los que se le im-
putan los efectos de los mismos —distinción que pareciera tan clara— se torna francamente
dificultosa cuando, como a menudo ocurre, el sujeto que realiza el acto es el mismo al cual le

De esta manera, y como se verá, considero —a esta altura con buena

parte de la doctrina que así lo comparte — que los requisitos (o bien presu-
puestos, si así se prefiere denominarlos) de capacidad para ser sujeto y legi-
timación en la causa pueden definirse con una comprensión que abarque a
todos las clases de sujetos a los que se imputan (los efectos de) actos proce-
sales, aunque luego deberá concretarse lo exigible para una de las clases de
tales sujetos, que siempre será diferente; en tanto los requisitos de capacidad
procesal y legitimación procesal igualmente pueden definirse con una com-
prensión que abarque a todas las clases de sujetos que efectivamente reali-
zan tales actos procesales, bien que también en su caso luego deberá concre-
tarse lo exigible para cada clase de sujetos que realiza tales actos procesales.
IV. Conceptuación de cada una de las capacidades

y legitimaciones (en general)
En este sendero señalado en el apartado anterior he propuesto que la capaci-

dad para ser un sujeto al que se le imputen actos procesales es una aptitud que
debe tener ese sujeto a quien se imputan los efectos de los actos procesales (los
actos correspondientes a la clase de sujetos a la que él pertenece: tribunal, actor,
testigo, etcétera), y que ella existe cuando se presentan ciertas circunstancias in-
trínsecas a su persona, y que varían según cuál sea el derecho procesal positivo
que se está examinando y cual sea la clase de sujeto de que se trate.
Estas circunstancias a las que ahora hacemos referencia son siempre
“intrínsecas”; esto es, se trata de circunstancias que forman parte de la natu-
raleza íntima del sujeto (como lo son, por ejemplo, la pertenencia al género
son imputados los efectos de ese acto procesal. Sin embargo esta última observación no es un
obstáculo para distinguir siempre a las dos clases de sujetos (aquellos que realizan los actos
procesales y aquellos a los que se les imputan los efectos de los actos procesales), puesto
que en los casos mencionados en último término simplemente ocurre que los dos sujetos
—que técnicamente son diferenciables y que podrían ser distintos— coinciden. Y, según ve-
remos, esta distinción entre los sujetos a los que se imputan los efectos de los actos procesales
y los sujetos que los realizan —distinción que, nuevamente, abarca absolutamente a todos
los sujetos del proceso y no sólo a las partes como habitualmente se plantea (vale decir, que
abarca al Tribunal, a los interesados principales, a los auxiliares del Tribunal y a los auxilia-
res de los interesados principales), no carece de importancia—. Bien por el contrario, ella es
fundamental para comprender el proceso jurisdiccional, pues para que los actos procesales
de cualquier clase de sujeto sean admisibles es preciso —entre otras cosas que veremos al
estudiar los actos procesales en la quinta parte de esta obra (tomo III)— que cumplan con
cuatro requisitos subjetivos, y ocurre que estrictamente dos de ellos refieren a los sujetos a los
que se les imputan los efectos de los actos procesales (capacidad para ser sujeto y legitimación
en la causa), en tanto los otros dos corresponden a los sujetos que realizan los actos procesales
(capacidad procesal y legitimación procesal)”.

humano, el sexo masculino, el tener dieciocho años de edad, la nacionalidad

uruguaya, la calificación como abogado, etcétera), que por ello siempre le
acompañan y que, por lo mismo, se tendrán por ese sujeto sin que sea nece-
saria para su existencia ninguna relación del mismo con entidades exterio-
res a su persona (como en cambio sí ocurre cuando, por ejemplo, se exige
la existencia de un vínculo de amistad o de parentesco con otra persona, o
de un vínculo de interés respecto a la requisitoria comprendida en el objeto de
un proceso, etcétera).
Asimismo, debe tenerse presente que estas circunstancias intrínsecas va-
rían según el derecho procesal positivo y según la clase de sujeto de que se
trate, por lo que es imposible incorporar a un concepto global como el que
ahora se analiza el detalle de esas circunstancias.12
A su turno he entendido que la legitimación en la causa (expresión ha-
bitualmente empleada por la doctrina y la jurisprudencia para referirse a
este requisito, pero sólo en relación con las partes, y que es exigible para
todo sujeto del proceso), consiste en una aptitud que debe tener el sujeto
para que se le puedan imputar los efectos de los actos procesales (los actos
correspondientes a la clase de sujetos a la que el mismo pertenece: Tribunal,
actor, testigo, etcétera), y que existe cuando se presenta cierta circunstancia
extrínseca a su persona, consistente en un vínculo entre ella y el objeto del
concreto proceso al que corresponde el acto procesal.13
12 Para dejar en evidencia esta variabilidad puede señalarse a título de ejemplo que muy
distintos eran los requisitos intrínsecos que configuraban la aptitud para ser parte en ciertos
derechos positivos del medievo, donde a menudo no se exigía ni siquiera que el sujeto per-
teneciera al género humano o que fuera una persona no fallecida (y así en algunos lugares
era posible iniciar un proceso contra un animal —no contra su propietario, sino contra el
animal mismo, como sujeto del proceso al que incluso se le designaba un defensor para que
lo representase— y era también posible seguir un proceso contra una persona fallecida, a la
que —también como sujeto del proceso— igualmente se le nombraba un representante, y
luego eventualmente se le podía aplicar una pena, como el desenterrar su cadáver y decapi-
tarlo), y que otros muy distintos son los requisitos intrínsecos que configuran esa aptitud para
ser parte en el actual derecho procesal uruguayo, donde —entre otras cosas— se exige que
el sujeto pertenezca al género humano y que no haya fallecido.
Por otro lado, aun dentro de un mismo derecho procesal positivo como el uruguayo, son
muy diferentes los requisitos intrínsecos que configuran la aptitud para ser parte o gestor
(concretamente, ser un sujeto concebido perteneciente al género humano y no haber falle-
cido, o ser una persona jurídica reconocida y no extinguida), de los requisitos intrínsecos
que configuran la aptitud para ser tribunal (concretamente, ser la persona jurídica mayor
de derecho público llamada Estado uruguayo, o —en el caso de tratarse de un tribunal ar-
bitral— pertenecer al género humano, tener veinticinco años de edad, hallarse en el pleno
goce de los derechos civiles, etcétera).
13 Se trata, pues, de un requisito que “legitima” (hace legítima) la intervención de un
sujeto en una “causa” (en un proceso jurisdiccional) concreta; si bien puede decirse que la

A diferencia de lo que ocurre en el caso de la capacidad antes estudiada,

esta circunstancia a la que se hace referencia (consistente, como he señala-
do, en un vínculo entre el sujeto y el objeto del proceso al que corresponde
el acto concreto), es en este caso siempre “extrínseca”. Ello significa que
se trata de una circunstancia que no forma parte de la naturaleza íntima
del individuo, y que, por tal razón, para un mismo sujeto puede darse en
algunos casos y en otros no (como ejemplo, el mismo sujeto siempre tendrá
—o no— capacidad para ser actor en procesos judiciales, pero en cambio a
veces tendrá y a veces no tendrá legitimación en la causa para intervenir en
procesos concretos: es que, como se ha dicho, el vínculo entre su persona y
el objeto de un proceso concreto —ese vínculo que crea la legitimación en
la causa— a veces existirá y a veces no).
Por otro lado, y al igual que sucede con la capacidad antes considera-
da, las características de ese vínculo que genera la legitimación en la causa
varían según de qué derecho procesal positivo y de qué clase de sujeto se
trate.14
capacidad antes estudiada y la capacidad y la legitimación procesal (procesales) que a conti-

nuación veremos, también son requisitos necesarios para que sea “legítima” la participación
de un sujeto en un proceso o causa, lo cierto es que, como Briseño Sierra destacara, para no
modificar una denominación ya tradicional el término “legitimación” lo continuamos em-
pleando solamente para identificar a los requisitos extrínsecos al sujeto (es decir, esta legiti-
mación en la causa, la legitimación procesal propiamente dicha y la legitimación sustancial).
14
Así, en Uruguay, y a fin de que un sujeto tenga legitimación en la causa para que se
le puedan imputar los efectos que correspondan al Tribunal de los actos procesales (esto es,
para que pueda “ser tribunal” en un proceso concreto), es preciso que entre ese sujeto y el
objeto del proceso concreto exista un vínculo que determine que ese objeto lo juzgará tal
sujeto; y ese vínculo o bien deberá surgir de una cláusula compromisoria (o de un compro-
miso arbitral) o de una norma legal que establezca el arbitraje necesario (en este caso último
caso más un compromiso arbitral o de la designación del árbitro por terceros previstos o por
un tribunal estatal: artículo 480.4 CGP); o bien deberá surgir de las normas subsidiarias de
la Constitución Nacional (generalmente implícitas), que indican que cuando no hay para
ese proceso concreto ni cláusula compromisoria ni una norma legal de arbitraje necesario,
tal vínculo entre el Estado y el objeto de un proceso concreto existe automáticamente. En
cambio, en otro hipotético derecho procesal positivo el nacimiento del vínculo a través de
una cláusula compromisoria podría no ser admisible (de donde un sujeto solamente podría
estar vinculado como tribunal a un proceso si para ese proceso concreto existe arbitraje legal
necesario o, de no existir el mismo, si se trata del Estado como persona jurídica mayor de
derecho público).
Por otra parte y siguiendo siempre con ejemplos, a fin de que un sujeto tenga legitimación
en la causa para que se le puedan imputar los efectos de los actos que se realicen en un pro-
ceso concreto y que correspondan al Tribunal, el derecho procesal uruguayo establece que el
vínculo entre ese sujeto y el objeto del proceso debe existir a través de alguno de los medios
que se indicaron en el párrafo anterior. En cambio, como más adelante veremos, cuando se
trata de analizar cómo debe ser el vínculo entre el sujeto y el objeto del proceso concreto,

En cuanto a la capacidad procesal requerida para poder no ya ser su-

jeto de imputación de los efectos de los actos procesales, sino para poder
efectivamente realizarlos, es una aptitud que debe tener el sujeto que realiza
un acto procesal correspondiente a una clase de sujeto (como Tribunal, ac-
tor, demandado, testigo, etcétera), y que existe cuando se presentan ciertas
circunstancias intrínsecas a su persona, que también varían según de qué
derecho positivo se trate y de qué clase de sujeto sea al que se le imputa el
acto procesal en cuestión.
Al igual que cuando analizábamos la capacidad para ser un sujeto al
que se le puedan atribuir o imputar los efectos de los actos procesales, de-
bemos ahora preguntarnos cuáles son las circunstancias intrínsecas con las
cuales se conforma la aptitud estudiada, y que varían según de qué derecho
positivo y de qué clase de sujeto se trate. Y de la misma forma que anotába-
mos al analizar aquella capacidad, debemos también ahora tomar nota de
que tales circunstancias son siempre “intrínsecas” al sujeto. Ello significa,
una vez más, que se trata de circunstancias que forman parte de su natura-
leza íntima, y que, por tanto, siempre le acompañan y son independientes
de cualquier conexión entre el sujeto y una entidad extraña a él. Mas, ¿no
serán las circunstancias intrínsecas que conforman esta capacidad exacta-
mente las mismas que conformaban aquella otra capacidad que hace poco
hemos estudiado? Es claro que en algunos casos así es, pero en otros, par-
ticularmente cuando se trata de los interesados principales, la observación
demuestra que no.15
para que ese sujeto tenga legitimación en la causa a fin de que se le puedan imputar los efec-
tos que correspondan al demandado de los actos que se realicen, según el derecho procesal
uruguayo ese vínculo existirá cuando el sujeto haya sido individualizado (por el actor) como
demandado y, además, de la demanda surja que probablemente él es el titular del perjuicio
que derivaría si el Tribunal satisface injustamente (vale decir, sin que esa satisfacción real-
mente correspondiera según el derecho) la pretensión del actor.
15
Constituye un ejemplo de lo primero el supuesto de la capacidad que se exige a los su-
jetos a los que se les pueden imputar los efectos —correspondientes a un tribunal arbitral—,
de los actos procesales, y de la capacidad que se exige a los sujetos que efectivamente realizan
los actos correspondientes a un tribunal arbitral (pues para tener ambas capacidades se exige
en nuestro derecho la existencia de idénticas circunstancias intrínsecas: ser un individuo del
género humano, mayor de veinticinco años de edad, etcétera).
En cambio, además del obvio y conocido que se presenta en el caso de, por un lado, los
sujetos a los que se atribuyen los efectos de los actos procesales correspondientes a las partes
y, por otro lado, los sujetos que realizan los actos correspondientes a las partes, un ejemplo
de falta de coincidencia existe en el caso de, por un lado, el Estado uruguayo como sujeto
al que se imputan los efectos de los actos procesales correspondientes a ese Tribunal y, por
otro lado, los sujetos que realizan los actos correspondientes al Tribunal (ejemplo en el que
la capacidad del primero se conforma por su existencia como persona jurídica de derecho

En cualquier caso lo que importa ahora destacar es que también estas

circunstancias que se exigen para que exista capacidad procesal varían se-
gún de qué derecho positivo y de qué clase de sujeto se trate.16
Finalmente, en lo que guarda relación con la legitimación procesal (no
ya la legitimación causal), por una cierta dificultad en distinguirla de la ca-
pacidad procesal, una buena parte de la doctrina ha terminado negando su
existencia independiente (o al menos la ha puesto en duda), absorbiendo en
todo caso su consideración dentro de la propia de la capacidad procesal.
No obstante, siguiendo especialmente el surco abierto por Barrios De
Angelis (y aun cuando me permita disentir con este profesor en algún as-
pecto menor), considero que no sólo es posible sino que resulta necesario
estudiar a la legitimación procesal como un requisito independiente de la
capacidad procesal.
En tal sentido, puedo expresar que la legitimación procesal es una apti-
tud que debe tener el sujeto que realiza un acto procesal correspondiente a
una clase de sujeto (como Tribunal, actor, demandado, testigo, etcétera), y
que existe cuando se presenta cierta circunstancia extrínseca a su persona,
consistente en un vínculo, un vínculo entre ella y el sujeto al que corres-
ponde y se le imputa ese acto (es decir, aquel Tribunal, actor, demandado,
testigo, etcétera); vínculo cuyas características también varían según de qué
derecho positivo y de qué clase de sujeto se trate.
¿Cuál es, en este caso, la circunstancia extrínseca con la que se confor-
ma la aptitud analizada? No volveremos sobre el concepto de “circunstan-
cia extrínseca”, ya desarrollado al analizar la legitimación en la causa, pero
resulta en cambio preciso determinar en qué consiste esta circunstancia que
público, y en cambio la capacidad de los segundos se conforma con su calidad de titulares

de un órgano jurisdiccional del Estado, lo que además implica un acto de designación que
supone la pertenencia de dicho sujeto al género humano, cierta edad variable según de qué
órgano sea titular, en ciertos casos el haber obtenido el título de abogado, etcétera).
16
Efectivamente, unas serán en el derecho positivo uruguayo, como ejemplo, las
circunstancias que deben existir para que se posea la capacidad para realizar los actos co-
rrespondientes a las partes y otras, también como ejemplo, las circunstancias que al mismo
efecto deben existir según otro derecho positivo (así respecto a la edad: 18 años en Uruguay
y quizá 20 o 21 en otro país).
Y en cuanto a la clase de sujeto de que se trata, unas son en Uruguay las circunstancias
que se exigen para realizar los actos procesales correspondientes a las partes y gestores (gené-
ricamente, pertenecer al género humano, tener 18 años de edad —artículos 1278 y numeral
2o. del artículo 280 del Código Civil, conforme redacción dada por la Ley 16.719— y no
haber sido declarado incapaz, etcétera), y otras son, en cambio, las circunstancias que se
exigen en general y en nuestro mismo derecho para realizar los actos procesales correspon-
dientes a los testigos (también pertenecer al género humano, pero tener 14 y no 18 años de
edad, etcétera).

nos ocupa (que es totalmente diferente de la que conforma aquella otra le-
gitimación). Y bien, como expresara al brindar el precedente concepto, esta
circunstancia siempre consiste en la existencia de un vínculo entre el sujeto
que realiza el acto y aquel sujeto al que corresponde y se le imputa esa clase
de acto (así, por ejemplo, un vínculo entre el sujeto que presenta la contes-
tación de la demanda y el sujeto al que corresponde contestar la demanda).
Pero el vínculo que se exige que exista entre los dos sujetos no siempre
es el mismo.
En efecto, a modo de ejemplo, si bien en el derecho procesal uruguayo
el vínculo entre el sujeto que realiza un acto propio de un árbitro y el sujeto
al que tal acto corresponde (el árbitro) debe ser siempre un vínculo de iden-
tidad (debe ser el mismo sujeto aquel que realiza el acto y aquel al cual se le
imputa el mismo), en otro derecho positivo (como suele darse en el ámbito del
derecho internacional público) podría también admitirse que ese vínculo
sea de representación (es decir, que quien realiza el acto propio de un ár-
bitro sea un sujeto diferente del árbitro, actuando en virtud de un poder que
lo habilita para representar al último).17
Una última consideración antes de proseguir con el análisis concreto de
estos requisitos o presupuestos en relación con los interesados principales
(partes y gestores).18
Se trata de que para mejor explicar todo lo expuesto me parece opor-
tuno detenerme en analizar si entre estos cuatro requisitos merece que nos
detengamos a fin de considerar si entre ellos existen relaciones de depen-
dencia o si, por el contrario, son requisitos independientes entre sí (esto es,
si pueden existir o no con independencia de que se presenten los demás
requisitos).
Y la respuesta será que se trata de requisitos totalmente independientes.
Para ratificar tal conclusión, y sin perjuicio de que la cabal comprensión
del ejemplo que se dará solamente se podrá obtener una vez estudiados los
17
Por otra parte, aun dentro de un mismo derecho el vínculo varía según cual sea el suje-
to considerado, y así dentro del derecho procesal uruguayo el vínculo que debe existir entre
el Estado actuando como tribunal y el sujeto que realiza el acto procesal correspondiente
(es decir el juez, titular del órgano judicial con competencia), debe ser necesariamente un
vínculo de representación orgánica; en tanto el vínculo que debe existir entre el abogado y
el sujeto que realice los actos de asistencia letrada correspondientes a ese abogado, debe ser
necesariamente un vínculo de identidad (no admitiéndose en nuestro derecho, aunque sí en
otros, un vínculo de representación).
18
En oportunidad de lo cual también trataré de identificar a la legitimación sustancial,
que como su propio nombre lo indica no es ya un requisito para que pueda prosperar el pro-
ceso, sino un requisito para que pueda satisfacerse la pretensión obteniendo una sentencia
favorable.

denominados “interesados principales”, veamos el caso de un acto procesal

de un demandado: la contestación de la demanda.
Supongamos que la contestación de una demanda de cobro de pesos
es imputada a un demandado que es en realidad una institución deportiva
amateur que carece de personería jurídica pero que —según los términos
de la demanda (equivocados, pues no es persona jurídica, y por lo tanto no
puede contratar)— sería la que habría contratado al actor. En tal caso el su-
jeto al que se imputa la contestación de la demanda (la referida institución
sin personería jurídica) tendría legitimación en la causa, pero carecería de
capacidad para ser un sujeto al que se le pueden imputar los efectos de un
acto procesal correspondientes a un demandado (como el tener por contes-
tada la demanda).
De manera que es posible que un sujeto no tenga capacidad para que se
le imputen los efectos de un acto procesal correspondientes al demandado,
y que sin embargo posea legitimación en la causa para ello (y la distinción,
como veremos, importa, puesto que —entre otras cosas que se regulan de
distinta forma para uno y otro requisito— a efectos de analizar la existencia
de esa capacidad para ser demandado en el derecho uruguayo debe tomarse
en cuenta una presunción simple que ni siquiera es necesario mencionar, en
tanto la existencia de la legitimación en la causa debe resultar directamente
de lo que se diga en el texto de la demanda).
Imaginemos ahora que la contestación de la demanda es atribuida a
una institución que sí tiene personería jurídica, pero que manifiestamente
no es quien —según los términos de la demanda— debió ser demandada
en el caso concreto (o sea que no tiene legitimación en la causa para ser
demandada en ese proceso), y que el acto correspondiente (de presentar
esa contestación) es realizado por un sujeto que es mayor de edad (y que
no está afectado por demencia o sordomudez que le impida expresarse por
escrito, como exige el derecho uruguayo para tener capacidad procesal), y
que además ha sido designado apoderado de la institución demandada (por
lo que también tiene legitimación procesal). En este caso, encontraremos
que el sujeto al que se imputan los efectos del acto de contestar la demanda
correspondientes al demandado (o sea esa institución con personería jurí-
dica), tiene capacidad para ser demandado, así como que quien presentó
la contestación (su apoderado) tiene tanto capacidad procesal como legiti-
mación procesal. Sin embargo, al primero —al sujeto al que se le imputan
los efectos del acto (la institución demandada)— le falta legitimación en la
causa para ser demandado.
Veamos final y naturalmente que sin agotar todos los casos posibles que
podrían imaginarse, el supuesto de una contestación de la demanda impu-
tada a una institución con personería jurídica (es decir, con capacidad para

ser demandada), que además es quien —según los términos de la deman-

da— debió ser demandada (o sea, con legitimación en la causa para ser
la demandada en proceso concreto), pero en el que esa contestación de la
demanda es presentada por un menor, aun cuando con un poder en forma
al efecto (debe señalarse que —al menos en Uruguay— el negocio jurídico
de apoderamiento procesal no exige para su validez la mayoría de edad del
apoderado, sin perjuicio de que ese apoderado no pueda actuar hasta tener
la mayoría de edad). En este caso estaremos ante un ejemplo donde el sujeto
al que se imputan los efectos del acto de contestar la demanda correspon-
dientes al demandado tiene capacidad para ser demandado y legitimación
en la causa como tal, no obstante lo cual el sujeto que realiza el acto (en el
caso el apoderado), aun cuando tiene legitimación procesal, carece sin em-
bargo de capacidad procesal.
En definitiva, y según se advertirá con los ejemplos propuestos, es po-
sible que un individuo no tenga capacidad para ser sujeto, pero que igual
tenga legitimación en la causa; es posible que ese individuo posea capacidad
para ser sujeto, pero que le falte legitimación en la causa; es posible que el
sujeto que realiza efectivamente el acto procesal tenga capacidad procesal y
legitimación procesal aun cuando el sujeto al que se imputa el acto carezca
de legitimación en la causa; es posible que se presenten todos los otros requi-
sitos y el sujeto que realiza el acto carezca de capacidad procesal; es posible
que estén todos los otros requisitos y el sujeto que realiza el acto carezca
de legitimación procesal, etcétera. Se trata entonces de requisitos indepen-
dientes entre sí (requisitos que no sólo exigen circunstancias distintas para
su configuración, sino que su contralor y las consecuencias de su ausencia
también están a menudo reguladas de diferente forma).
V. De las capacidades y legitimaciones

de las partes y gestores (interesados principales)
1. De los sujetos a los que en un proceso concreto se les imputan los efectos
de los actos procesales correspondientes a los interesados principales
(partes y gestores)
A. Introducción
Conforme entiendo a Barrios De Angelis, los interesados principales son

aquellos sujetos que propiamente están colocados, en un proceso concreto, en
la situación jurídica procesal que les otorga el derecho de acción o el derecho

de contradicción (y para algunos autores, como un derecho diferente del de

acción, el derecho de gestión, que les permite iniciar y proseguir un proceso
voluntario), y a los que, en consecuencia, se imputan los efectos, correspon-
dientes a los interesados principales, de los actos procesales.
Según lo expresado, para la doctrina tradicional que el mismo Briseño
Sierra menciona, estos sujetos serían los “integrantes de las partes (o intere-
sados principales) en sentido material”, distinguiéndoselos así de los que la
misma doctrina tradicional califica como sujetos “integrantes de las partes
(o interesados principales) en sentido formal”.
Mas ¿cualquier sujeto puede ser interesado principal (actor, demanda-
do, gestor) en un concreto proceso jurisdiccional?
Esto es, ¿qué presupuestos o requisitos debe reunir un sujeto para poder
ser interesado principal; vale decir, para que se le puedan imputar los efec-
tos (correspondientes a los interesados principales) de los actos procesales en
un concreto proceso jurisdiccional?
Dichos requisitos son, como sucede respecto a cualquier sujeto del pro-
ceso y volveremos a ver más detenidamente a continuación, la capacidad
para ser interesado principal y la legitimación en la causa al mismo efecto.
B. La capacidad para que se les puedan imputar los efectos de los actos
procesales correspondientes a los interesados principales (capacidad
para “ser interesado principal”)
Retomando ahora el concepto genérico sobre capacidad para ser un su-

jeto al que se le pueden atribuir los efectos de los actos procesales (es decir,
para ser un sujeto del proceso), y concretándolo ahora en los interesados
principales, entiendo que esta capacidad puede definirse como una apti-
tud que deben tener los sujetos (que denominamos interesados principales)
a quienes se imputan los efectos de los actos procesales correspondientes
precisamente a su calidad de interesados principales, y que ella (esa apti-
tud) existe cuando se presentan ciertas circunstancias “intrínsecas” a tales
sujetos.
Estrictamente esta capacidad es independiente de la legitimación en la
causa que puedan tener esos mismos sujetos (por lo cual, además de poder
reunir las dos o no tener ninguna, un sujeto puede tener, indistintamente,
una de estas dos aptitudes y no poseer la otra).
¿Cuáles son esas circunstancias “intrínsecas” que para poseer tal capa-
cidad exige actualmente el derecho procesal uruguayo?
Partiendo de que ya conocemos el significado de la expresión “circuns-
tancias intrínsecas” (que nos permite diferenciar la naturaleza de las mismas

de la naturaleza de las “circunstancias extrínsecas” que requiere la legiti-

mación en la causa), vemos que en el caso de los interesados principales
(sean los actores, los demandados, el Estado cuando participa a través de la
intervención del Ministerio Público actuando como tercero, o los gestores)
dichas circunstancias coinciden con las que se exigen, en general, para que
un individuo pueda ser sujeto de derecho.
En efecto, nuestro derecho procesal uruguayo, por ejemplo, nada indica
respecto a las circunstancias o requisitos que configuran esta capacidad (si lo
hace, en cambio, con relación a otros sujetos como el Tribunal o los sujetos
auxiliares), limitándose, en disposiciones como las del artículo 11.1 del CGP,
a señalar que debe tratarse de “personas”; por lo cual, a efectos de deter-
minar cuáles son esas circunstancias (que otorgan la calidad de persona),
debemos remitirnos a las reglas generales que establece el derecho positivo
para ser personas, es decir, para que a un individuo se le puedan atribuir
actos jurídicos (incluidos naturalmente los actos procesales).
Y tales reglas nos indican que son sujetos de derecho las “personas fí-
sicas” y las “personas jurídicas”, no correspondiendo extenderme en este
momento respecto a cuándo según el derecho uruguayo se es persona física
o jurídica dado el objeto de esta ponencia.
¿Qué clase de defecto tiene un acto procesal que se pretende imputar
a un individuo que carece de esta capacidad para ser interesado principal?
Veamos, como ejemplos, los casos en que se presenta una demanda en
representación de una persona física que ya ha fallecido, o de una aparente
persona jurídica que en realidad nunca fue reconocida como tal o cuya per-
sonalidad jurídica se ha “extinguido”.
Pese a que ninguna norma (al menos del derecho procesal de Uruguay)
lo establezca explícitamente, debe concluirse que en estas hipótesis nos en-
frentamos a casos ubicados entre aquellos a los que la doctrina tradicio-
nal ha calificado como de “ausencia de presupuestos procesales” (expresión
ésta a la que se alude por el inciso primero, parte final, del artículo 111 del
CGP; cuando hace referencia a la “carencia de requisitos indispensables
para la validez” de los actos procesales). Y entonces, faltando uno de los
llamados presupuestos procesales (o, para el artículo 111 del CGP, “requi-
sitos indispensables de validez”), cualquier acto procesal cuyos efectos (co-
rrespondientes al interesado principal de que se trate) se quieran imputar a
estos sujetos incapaces, será absoluta e irremediablemente nulo; y por ello
tal nulidad no será subsanable ni por convalidación ni por ratificación, con

la consecuencia de producir la nulidad de todos los actos procesales poste-

riores dependientes del mismo (artículo 113 del CGP).19
En otro orden, ¿cuándo, por quién y de qué forma se controla si el in-
teresado principal al que se imputan los efectos de un acto procesal tiene
la capacidad en estudio? Tratándose de un requisito de admisibilidad (más
específicamente, de validez) de un acto procesal, la capacidad analizada se
debe controlar en ocasión de la realización del control de admisibilidad del
correspondiente acto, control de admisibilidad que el Tribunal debe reali-
zar cada vez que se realiza un acto procesal cuyos efectos se imputen a un
interesado principal (y no solamente en relación, por ejemplo, a la demanda
o a la contestación).
En consecuencia, el Tribunal debería controlar la existencia de esta ca-
pacidad en ocasión de analizar la admisibilidad de todos y cada uno de
los actos correspondientes a los interesados principales (adviértase que bien
puede suceder que, dentro de un mismo proceso, el actor o demandado o
gestor al que se imputan los efectos del acto tenga esa capacidad en un mo-
mento y ya no la tenga luego, como sucedería si durante el proceso se extin-
gue la personería jurídica de una asociación civil que es actora, demandada
o gestora en el mismo, y viceversa).
19 De esta forma, sería nula la demanda que se pretenda imputar a ese sujeto incapaz o
la contestación de una demanda presentada por una persona que invoca la representación de
una sociedad cuya personería jurídica se ha extinguido (aun si esa sociedad hubiera figurado
en el proceso como demandada), y será nula toda la actividad procesal posterior que —por
inadvertencia de aquella nulidad original— pudiera haberse desarrollado (inclusive, natural-
mente, la misma sentencia si se hubiera llegado a dictar).
En otro orden, debe tenerse presente que cualquier asunto diferente de esta ausencia de
capacidad en el sujeto a quien se imputan los efectos de un acto de interesado principal (la
demanda, la contestación de la demanda, un recurso, etcétera), es la ausencia de dicha ca-
pacidad en el sujeto a quien en una demanda se individualiza como demandado. En efecto,
en este último caso la ausencia de capacidad del demandado para ser un sujeto al que se
le pueda atribuir un acto procesal (por ejemplo, se dirige la demanda contra una persona
fallecida o contra una persona jurídica que nunca existió), a nuestro entender no genera una
“nulidad” del acto procesal concretado en la demanda; pero advertida que sea dicha falta de
capacidad del demandado debería declararse a la demanda manifiestamente improponible
(numeral 1 del artículo 24, artículo 119.2 y ordinal 5 del artículo 341 del CGP), desechándo-
se in limine la pretensión, en cuanto es manifiesto que ese sujeto demandado nunca podrá ser
afectado por la sentencia, puesto que ya no es (o nunca fue) sujeto de derecho (y, por lo tanto,
es inútil seguir un proceso que inevitablemente va a concluir con el rechazo de la demanda
por no haberse demandado a quien correspondía: ese proceso, incluyendo la eventual sen-
tencia que por inadvertencia pudiere dictarse, no afectará a ninguna persona). Por ello es
que —como ha señalado Vaz Ferreira— no resulta admisible una demanda contra persona
fallecida, debiendo en este caso seguirse el proceso contra sus herederos.

Cabe añadir que como cuando falta esta capacidad existe una nulidad
insubsanable, y que aunque originalmente el acto hubiera sido admitido, de
acuerdo con el primer párrafo del artículo 111 del CGP, esa nulidad deberá
ser declarada “en cualquier estado y grado del proceso”.
Este control de admisibilidad al que nos referimos debe realizarse por
el tribunal de oficio (es decir, aun sin que lo pida otro interesado principal),
pues así lo impone el primer párrafo del artículo 111 del CGP; y ello aun
cuando el deber de realizar este control de oficio no resulte explícitamente
de la parte final del artículo 133 del mismo Código, en cuanto dicha norma
no es taxativa (además, el numeral 4 del artículo 133 parecería no referir al
control de esta capacidad, sino al de la capacidad “procesal”, que veremos
más adelante). Por supuesto que ese control —cuando el Tribunal admite
un acto que debió rechazar— también puede ser realizado por el otro inte-
resado principal, quien podrá impugnar la admisibilidad del acto.
Ante ello, y pese a que ninguna norma expresa del CGP uruguayo lo
indica, por medio de los mecanismos de integración a través de las doctrinas
más recibidas (artículo 15 del CGP) debería entenderse que la ley establece
una presunción simple de la existencia de esta capacidad; presunción simple
que, como toda presunción de tal naturaleza, impone al Tribunal —a la in-
versa de lo que debe hacer normalmente; esto es, cuando no existe esa clase
de presunción— que tenga por acreditada la existencia de un hecho pese
a no haber prueba ni de su existencia ni de su inexistencia (es decir, pese a
haber “dudas” de la existencia), salvo alegación y prueba en contrario.
C. La legitimación en la causa para que en un proceso concreto

se les puedan imputar los efectos de los actos procesales correspondientes
a los interesados principales
Aplicando una vez más el concepto genérico ya brindado sobre legi-

timación para ser un sujeto al que se le pueden imputar los efectos de los
actos procesales para referirlo ahora a los interesados principales, podemos
decir que esta legitimación es una aptitud que deben tener los sujetos (que
denominamos “interesados principales”) a quienes se imputan los efectos,
correspondientes a su calidad de interesados principales, de los actos proce-
sales realizados en un proceso concreto, aptitud que existe cuando se pre-
senta cierta circunstancia “extrínseca” a ellos mismos.
¿Cuál es la circunstancia extrínseca al sujeto que le otorga legitimación
en la causa para ser interesado principal en un determinado proceso (que lo
“legitima” para ser interesado principal en esa causa concreta)?

En el caso de la ley uruguaya no encontramos una definición de la le-

gitimación en la causa, por lo que la circunstancia a la que aludimos debe
tratar de descubrirse a través del análisis e interpretación de un conjunto de
disposiciones.
Y bien, teniendo presente el concepto de “circunstancia extrínseca”,
advertimos que la misma es un vínculo o nexo entre ese sujeto y el objeto
del proceso concreto.
Y ¿cuándo existe ese vínculo?
Para saberlo es preciso distinguir según de qué interesado principal se
trate; puesto que las circunstancias que hacen nacer ese nexo entre sujeto y
objeto varían según se trate de los actores o gestores, de los demandados, o
incluso del Estado cuando participa en el proceso a través de un integrante
del Ministerio Público actuando en calidad de “tercero” (como lo establecen
—esto último— algunas normas del derecho procesal de Uruguay).
a. Legitimación en la causa para ser actores o gestores
¿Cuándo existe el vínculo que otorga a los sujetos legitimación en la

causa para ser actores o gestores (legitimación en la causa “activa”)? Al res-
pecto es posible decir que cuando se trata de los actores (del proceso conten-
cioso) o de los gestores (del proceso voluntario), el vínculo se crea al iniciar
los sujetos un proceso (contencioso o voluntario, según sea el caso) para re-
querir del Tribunal que elimine una insatisfacción jurídica que conlleva un
perjuicio del que según los términos de su demanda o solicitud inicial ellos
mismos son los titulares.
¿Qué significa esto? Veámoslo por partes. Conforme a la doctrina, a
la que debemos acudir para interpretar esta expresión (“legitimación en la
causa”), por cuanto se trata de una expresión técnica y su significación debe
ser la que le dan los técnicos en derecho procesal, en principio lo que el de-
recho procesal requiere para que un sujeto quede habilitado (“legitimado”)
para intervenir como actor o gestor en un proceso es, tan solo, que ese sujeto
sea aquel mismo sujeto a quien se atribuye la demanda (del proceso conten-
cioso) o solicitud inicial (del proceso voluntario).
De esta manera, si el sujeto a quien se le atribuye un acto propio de los
actores (como la contestación de las excepciones previas interpuestas por los
demandados, o la ratificación de la demanda durante la audiencia prelimi-
nar, o la apelación de una sentencia que no hace lugar a la demanda, et-
cétera), es el mismo que ya se ha vinculado al objeto del proceso por haber
presentado la demanda, tal sujeto estaría siempre legitimado en la causa

—en esa causa, en ese proceso— para ser actor y, por ende, serán admisibles
todos los actos correspondientes a un actor que se le atribuyan al mismo.
En sentido inverso, si el sujeto a quien se le atribuye un acto propio de
los actores (como la contestación de las excepciones previas interpuestas
por los demandados, etcétera), no es el mismo sujeto que se había vincula-
do al objeto de ese proceso por haber presentado la demanda, tal sujeto no
estará legitimado en la causa para ser actor y, por ende, serán inadmisibles
—y deberán ser rechazados por falta de ese requisito— todos los actos co-
rrespondientes a un actor que se le atribuyan al mismo (aunque sea el titular
del perjuicio alegado).
En principio, entonces, el vínculo es creado por el mismo actor o gestor
al presentar su demanda (en el proceso contencioso) o solicitud inicial (en el
proceso voluntario).
No obstante, si retomamos los conceptos expuestos al inicio de este
apartado, advertiremos que para que el vínculo entre el sujeto y el proceso
sea suficiente para “legitimar” su intervención, nuestro derecho procesal (al
menos el uruguayo) requiere algo más.
En efecto, según surge al menos del artículo 11.2, numeral 9 del artículo
133, y numeral 5 del artículo 341 del CGP de Uruguay, para el caso de los
actores, y artículos 404.6 y 404.1 del mismo Código (“la solicitud se presen-
tará por parte interesada”) para el caso de los gestores, la legislación pro-
cesal de mi país —al exigir que estos sujetos tengan “interés” (y pese a que
en la letra de la ley el mismo parezca ser un requisito independiente de la
propia “legitimación”)— considera insuficiente ese solo vínculo al que me
referí precedentemente, exigiendo además que si fueran ciertos los hechos
alegados en la demanda o solicitud inicial (y sin importar, a este efecto de la
legitimación causal, que sean o no ciertos), según el derecho (comprendien-
do todo el derecho y no sólo el alegado por el interesado), ese sujeto sea el
titular de un perjuicio causado por una insatisfacción jurídica cuya existen-
cia se alega en esa demanda (del proceso contencioso) o solicitud inicial (del
proceso voluntario) y que según el derecho procesal se puede eliminar por
esa clase de proceso; en otras palabras, a través de esas normas se exige que
ya desde el inicio del proceso resulte que ese sujeto tiene un “interés” perso-
nal, y esta exigencia pasa a integrar el concepto de legitimación en la causa.
Ahora bien, podría entenderse —como aparentemente lo indican el ar-
tículo 11.2 y el numeral 9 del artículo 133 del CGP y lo suele señalar la
doctrina, incluido Briseño Sierra— que la exigencia del interés es indepen-
diente de la exigencia de la legitimación en la causa, de donde la última se
limitaría a ser el vínculo creado por los actores o gestores por la sola pre-
sentación de la demanda y, en consecuencia, el primero debería estudiarse
como un requisito independiente.

Sin embargo, como ha advertido Barrios De Angelis en su Teoría del

proceso, no es posible tal inteligencia, desde que si así fuera nunca el sujeto
a quien se atribuya una demanda podría dejar de tener legitimación en la
causa como para que se le atribuya tal demanda (pues en su caso ya se había
cumplido con el requisito: presentó la demanda), y sucede que es justamen-
te a la posible ausencia de esta legitimación en la causa del sujeto al que se
le imputa una demanda (es decir, el que ya presentó la demanda) a lo que
—específicamente— se refieren el artículo 11.2 —“proponer... las pretensio-
nes”— y el numeral 9 del artículo 133 del CGP —“la falta de legitimación...
cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda”—;
de donde si a ello (a la sola presentación de la demanda) se limitara la exi-
gencia para tener la legitimación en estudio carecerían totalmente de posi-
bilidades de aplicación práctica ambas disposiciones.
En consecuencia, la exigencia de tener interés —como por otra parte
lo reconoce buena parte de la doctrina— forma necesariamente parte de la
misma legitimación en la causa, y no parece posible considerarla como un
requisito independiente y no comprendido en esa legitimación (y, por lo tan-
to, su ausencia —la ausencia del interés— traerá como consecuencia una
ausencia de la legitimación en la causa).
La necesidad legal de que el sujeto tenga tal interés es, precisamente,
lo que introduce en el concepto de legitimación en la causa la necesidad de
que el sujeto sea el titular del perjuicio causado por la insatisfacción jurídica
cuya existencia se alega en la demanda o solicitud inicial.
Recordemos que esa insatisfacción jurídica que en la demanda se alega
que existe y que causa un perjuicio que los actores o gestores solicitan que se
elimine, es una discordancia que (según indican los mismos) existiría entre
lo que el derecho señala que debe ser y lo que en la realidad es, discordan-
cia que causa un perjuicio. La titularidad de ese perjuicio crea el interés del
sujeto en deducir la pretensión (para eliminarlo).
En otro orden, debe tenerse presente que lo que la ley exige es solamen-
te que de la demanda o solicitud inicial resulte que es posible una coinciden-
cia entre el sujeto que quiere intervenir como actor o gestor y el sujeto que,
siempre según tal demanda o solicitud inicial, es el titular del perjuicio cau-
sado por la insatisfacción jurídica cuya existencia se alega; esto es, nuestra
ley no exige que el sujeto al que se le imputa la demanda “tenga” legitima-
ción en la causa, sino la “posibilidad de que ese sujeto tenga” legitimación
en la causa; posibilidad que, como señala el numeral 9 del artículo 133 del
CGP, siempre existirá, salvo que resulte “manifiesto” (claro, contundente)
que no se tiene.
En otras palabras, se trata de que de acuerdo con los hechos cuya exis-
tencia se alega en esa demanda o solicitud inicial (sin importar en este mo-

mento del análisis si realmente esos hechos existen), y conforme a lo que

surge del derecho aplicado a esos hechos, no resulte ya imposible per se que el
sujeto que formula el petitorio o requisitoria de eliminación de la insatis-
facción sea el titular del perjuicio que esa insatisfacción estaría causando
(así, por ejemplo, si la demanda la presenta un amigo del acreedor —que
obviamente no sea su representante— es claro que el mismo no es el titular
del perjuicio causado por el no pago de la deuda alegada, y por tanto es
manifiesto que no cumple con este requisito exigido para tener legitimación
en la causa).
Mas, ¿por qué en lugar de exigirse que de la demanda o solicitud deba
resultar “que es posible” que los sujetos a los que se les atribuyen una u otra
tengan legitimación en la causa (sean los titulares del perjuicio que se alega),
no se requiere que de tales actos resulte la “certeza” de que la tienen (“que
esos sujetos son los titulares” del perjuicio alegado)?
Pues porque de los términos de la demanda o solicitud inicial no siem-
pre queda absolutamente claro (en particular porque no siempre es claro el
derecho aplicable) quiénes son realmente esos titulares; resultando de la ex-
periencia forense que en algunos casos complejos y luego del examen inicial
de la demanda quedan dudas sobre esa titularidad (dudas que recién se van
a ir despejando a medida que avance el proceso y se aclaren absolutamente
todos los aspectos de la pretensión deducida). Y como, conforme veremos
poco más adelante, esta exigencia (que va más allá de la sola exigencia de
haber presentado la demanda o solicitud inicial) se establece sólo en interés
de la “economía procesal”, cuando no está claro que el sujeto no es el titular
del perjuicio resulta lógico que el proceso deba seguirse, dado que toda la
actividad procesal necesaria para despejar absolutamente la duda (actividad
que debería realizarse necesariamente si la exigencia consistiera en tener la
certeza de que los que presentan la demanda o solicitud son verdaderamen-
te los titulares del perjuicio, vale decir, del interés), atentaría a su vez contra
el referido principio de economía.20
20 Por ello entonces es que, en vez de exigirse que de la demanda o solicitud inicial resulte
la titularidad del perjuicio en cuestión, lo que se exige es que no resulte claro que no existe la
titularidad. Esto es, se exige que esa titularidad sea “posible” y, por lo tanto, que la misma le-
gitimación en la causa sea posible; con lo cual, aun en caso de dudas sobre la titularidad del
perjuicio, los sujetos que presentaron la demanda o solicitud inicial tendrán de todas formas
legitimación en la causa para ser actores o gestores (puesto que “será posible” que sean titu-
lares del perjuicio o, como dice la ley, del interés).
No se trata, según se ve, de que en algunos casos resulte imposible determinar si el sujeto
al que se atribuye el acto tiene o no legitimación en la causa; se trata de que lo único que se
pretende con el requisito en estudio es aplicar el principio de economía, y como no siempre
es fácil resolver con la sola demanda o solicitud inicial si el sujeto es realmente el titular del
perjuicio que alega, a veces puede llegarse a una conclusión errónea, pero de mucha tras-

¿Cuándo es que la ley uruguaya se limita a exigir la “posibilidad” de la

existencia de la legitimación en la causa, en lugar de exigir que esa legiti-
mación resulte en forma concluyente? Cuando en el numeral 9 del artículo
133 del CGP autoriza e impone declarar la falta de legitimación o interés si
es “manifiesta”, y luego, en el numeral 5 del artículo 341 señala que se debe
proceder de esa forma si la falta de legitimación en la causa es “definible”
al comienzo del litigio.
En cuanto al fundamento de esta exigencia de la ley procesal referida a
la parte actora o gestora (la posible titularidad del perjuicio alegado), seña-
lábamos que en el caso de actores y gestores responde a una aplicación del
principio de economía.
En efecto, al exigirse tal requisito, se trata de evitar el que se siga un
proceso con la sola demanda o solicitud inicial (sin que sea necesario ni in-
vestigar la existencia de los fundamentos de hecho y de derecho alegados,
ni esperar la contestación de la demanda si se trata de un proceso conten-
cioso), resulta evidente que el mismo necesariamente va a concluir con el
rechazo de esa demanda o solicitud (puesto que aun si existen los hechos
que se alegan, pero según el derecho quien podría formular el petitorio no
es quien lo hizo, entonces la pretensión —por razones de derecho sustan-
tivo— necesariamente va a ser rechazada y, obviamente, si no existen tales
hechos, la pretensión también va a ser rechazada).
Desde un punto de vista diferente, debe también prestarse particular
importancia a otro dato que resulta de la ley (y por ello del propio concepto
de legitimación en la causa). Nos referimos a que la legitimación en la causa
para ser actor o gestor debe resultar de la demanda; no debiendo consul-
tarse para determinar su existencia ningún otro elemento (salvo, claro está,
las normas que establecen la titularidad de los derechos). Y, especialmente
a que en orden a determinar la existencia de la legitimación en la causa
para nada importa ni deba considerarse la prueba (pues se suele incurrir en
frecuentes errores al respecto). Y ello porque, a este efecto, no interesa si los
hechos alegados realmente existen.
En efecto, a fin de determinar si tiene legitimación en la causa para nada
importa que el sujeto considerado realmente sufra el perjuicio que dice que
sufre. Y de allí es que se pueda tener legitimación en la causa para presentar
una demanda, por ser el sujeto titular del perjuicio cuya existencia se alega,
cendencia (especialmente si se declara inadmisible una demanda o una contestación), parece

razonable que se autorice a declarar inadmisible el acto sólo cuando ese Tribunal esté seguro
de que en definitiva es imposible que se acoja la demanda (u oposición) por falta de coin-
cidencia entre aquel sujeto al que se atribuye el acto y el que, según los términos de la pre-
tensión deducida, debió haberlo realizado (vale decir, por falta de legitimación en la causa).

y luego no obtenerse sentencia favorable, ya sea por no existir en verdad los

hechos alegados para fundar la existencia del perjuicio, ya sea por no existir
normas de derecho que establezcan que de esos hechos nacía para el sujeto
un derecho a que se elimine el supuesto perjuicio.
Estas conclusiones sobre la necesidad de considerar sola y exclusiva-
mente a la demanda (o, en caso de proceso voluntario, a la solicitud inicial),
evidentes por sí mismas, son explicitadas por el numeral 9 del artículo 133
del CGP (“de los términos de la demanda”), e implícitamente también por
el numeral 2 del artículo 122 y el numeral 5 del artículo 341 del mismo
Código.21
21
Parece conveniente explicitar algunos ejemplos que nos aclaren el funcionamiento
de este requisito de la legitimación en la causa que entiendo que deben tener los sujetos a
quienes se atribuyen los actos correspondientes a los actores y gestores. Supongamos así a un
sujeto (de esos que se prestan a defender causas ajenas sin importarles la voluntad de los im-
plicados), que solicita que se condene a un tercero a abonar a su vecino (cuya representación
ni alega ni tiene) una suma de dinero (tal sería el “petitorio” o “requisitoria”), fundándose
en que existió un préstamo realizado por ese vecino al tercero y que éste nunca lo devolvió
(éstos serían los “fundamentos de hecho”), y en que existen disposiciones en nuestro dere-
cho que al regular el contrato de mutuo establecen que en tal caso su vecino tiene derecho
a obtener una sentencia de condena contra el tercero (es decir, por estos “fundamentos de
derecho”). En tal supuesto, quien presenta la demanda carece de legitimación en la causa,
pues —sin que importe que lo afirmado en cuanto al préstamo y en cuanto a la existencia de
las normas sobre el contrato de mutuo, sea o no cierto— de la misma demanda resulta que
no es el titular del perjuicio que existiría si realmente se produjo el alegado desajuste entre los
hechos y el derecho (y, por lo tanto, resulta claro que no es posible que tenga legitimación en
la causa). En definitiva, el sujeto al que se le atribuye la demanda no es el titular del perjuicio
que, de ser todo cierto, podría existir, y por ello no es posible que tenga la legitimación en
estudio (quien en cambio es posible que la tuviera, si se le hubiera atribuido esa demanda,
sería el vecino del demandante). Adviértase que ese caso pudiera ser que sí existan los hechos
y también, en cuanto a la necesidad de devolución del préstamo, el derecho alegados y, por
lo tanto, que para ajustar la realidad al derecho correspondiera que se dicte una sentencia de
condena; sin embargo, como es manifiesto que para el derecho el titular del perjuicio no es
el sujeto a quien se atribuye la demanda, si se siguiera todo el proceso hasta su culminación
inevitablemente (aun si existiera certeza de la existencia de los hechos de las normas sobre el
contrato de mutuo que se alegan), ese proceso tendría que concluir con una sentencia que no
haga lugar a la pretensión. Esto último es lo que, según se ha expresado, justifica el que
—por razones de economía procesal— el derecho procesal (al menos el uruguayo) imponga
controlar este extremo al analizar la admisibilidad de una demanda, en lugar de esperar para
ese control al momento en que por lo regular se dicta la sentencia. Veamos otro ejemplo.
Supongamos ahora que ese mismo sujeto reclama una sentencia de condena contra cierta
persona alegando que le prestó una suma de dinero que nunca le fue devuelta (fundamentos
de hecho), y que esa falta de cumplimiento de su obligación está violando lo que dispone
nuestro derecho sobre el contrato de mutuo (fundamentos de derecho). En este segundo caso,
aun cuando luego se rechace la demanda por no existir los fundamentos de hecho que se ale-
garon (vale decir, por haberse demostrado que no es cierto que haya existido un préstamo),
el sujeto habrá tenido legitimación en la causa para ser actor; no contrariando esa conclusión

b. Legitimación en la causa para ser demandados
Precedentemente he señalado cuál es el vínculo que debe existir entre

los sujetos a los que se atribuyen los actos procesales correspondientes a ac-
tores y gestores y el objeto del proceso. A continuación analizaré cuál es el
vínculo que en nuestro derecho debe existir (para que tengan legitimación
en la causa) entre los sujetos a los que se atribuyen los actos procesales co-
rrespondientes a los demandados y el objeto del proceso (en otra expresión,
muy usual, para que los sujetos tengan legitimación en la causa “pasiva”).
Y bien, tratándose de los demandados (que sólo existen si estamos ante
un proceso contencioso), el vínculo se crea cuando los sujetos son identifica-
dos como demandados por los actores y, según los términos de la demanda,
esos demandados son los titulares del perjuicio que se sufriría si el Tribunal
satisface injustamente —esto es, equivocándose— la pretensión de dichos
actores.
En primer lugar, conforme a la doctrina de que a falta de definición le-
gal nuevamente debemos acudir para interpretar la expresión “legitimación
en la causa para ser demandado”, en principio, lo que el derecho procesal
requiere para que un sujeto quede habilitado (“legitimado”) para intervenir
como demandado en un proceso es, solamente, que ese sujeto sea el mismo
sujeto a quien el actor identificó como demandado en la demanda (el víncu-
lo lo crearía entonces el actor al presentar su demanda, cuando conforme lo
dispone el numeral 3 del artículo 117 del CGP de Uruguay individualiza en
esa demanda a este sujeto como la contraparte).
De acuerdo con esta primera aproximación, aun si los actores hicieran
una identificación de los demandados que aparece incorrecta —incorrecta
por no ser éstos los titulares del perjuicio que se sufriría si el Tribunal satis-
face injustamente la pretensión— esos demandados serían de toda forma
los sujetos “legitimados pasivamente en la causa” y, por lo tanto, los únicos
sujetos a los que se les pueden atribuir en ese proceso concreto los actos
correspondientes a los demandados. Y ello aunque la eventual sentencia
no los pueda nunca afectar (pues quien sufriría el perjuicio si el Tribunal se
equivoca al fallar en definitiva no serán ellos, sino otros sujetos).
En otras palabras, para realizar la actividad procesal propia de los de-
mandados en el ámbito de un proceso concreto estarían legitimados los
sujetos que, bien o mal (según sean o no los titulares del perjuicio que existi-
el que la sentencia haya rechazado la demanda (se dirá, siguiendo la terminología propuesta
por Barrios de Angelis, que al actor —que tenía legitimación en la causa— le faltaba, en
cambio, “legitimación sustancial”).

ría si la sentencia satisface injustamente la pretensión), fueron identificados

como demandados por los actores.
Así, conforme a lo expuesto hasta ahora, un hipotético sujeto (“B”) ten-
dría esta legitimación si el actor (“A”), equivocándose, lo identifica como
demandado en un juicio en el que pretende una condena contra otro sujeto
(“C”) basándose en que existe una deuda por un préstamo efectuado a este
último.
Y, siguiendo con el mismo ejemplo, no tendría en cambio legitimación
en la causa como demandado quien según los términos de la demanda
adeuda dicha suma (o sea “C”), aun cuando él sea quien debió haber sido
el demandado.
Claro está que ello no le impedirá a este último (“C”) presentarse en el
proceso como tercero, alegando que el demandado debe de ser él; siempre
que no opte por una actitud totalmente pasiva, dado que si el Tribunal lo
condenara la sentencia no le sería oponible (no podrá ejecutarse contra él)
atento a los “límites subjetivos de la cosa juzgada” (artículo 218.1 del CGP),
conforme a los cuales para que una sentencia (y por ende la cosa juzgada)
alcance a un sujeto éste debió integrar una “parte” en el proceso (en el caso
la parte demandada).
Empero, conforme al concepto señalado al comienzo de este aparta-
do, para que un sujeto tenga legitimación en la causa para ser demandado
nuestro derecho procesal de Uruguay exige algo más que la mera individua-
lización como tal por el actor.
Efectivamente, por lo que expresa el artículo 11.2 del CGP, nuestra
legislación procesal considera insuficiente este vínculo, exigiendo para que
exista esta legitimación en la causa pasiva que además de esa identificación,
y de acuerdo a lo que se ha alegado en aquella demanda, ese sujeto sea el
titular del perjuicio que se causaría si el Tribunal satisfaciera injustamente
(equivocándose al aplicar el derecho) la pretensión de los actores. En otras
palabras, se exige que ese sujeto sea el que deba pagar la suma que establez-
ca la eventual sentencia de condena, o que sea quien resulte divorciado por
la eventual sentencia que decrete la disolución del matrimonio, o que sea
quien debe sufrir la eventual pena privativa de libertad que fije una senten-
cia que concluya un proceso penal, etcétera.
Se trata, una vez más, que de la demanda resulte posible que ese sujeto
tenga un interés personal.
En consecuencia, si de la demanda resulta que no existe la requerida
coincidencia entre el sujeto individualizado como demandado y aquel suje-
to que sufriría el perjuicio en caso de que el Tribunal satisficiera injustamen-
te al actor, el primero de estos sujetos carecería de legitimación en la causa

para ser demandado y los actos correspondientes a un demandado que se

le atribuyan en ese proceso serán inadmisibles (naturalmente que tampoco
tendría esta legitimación en la causa el titular del perjuicio, en su caso por
no haber sido individualizado como demandado por los actores).
Esto último no será obstáculo para que ese demandado —que carece
de legitimación en la causa en el proceso principal— pueda, sin embargo,
intervenir en la incidencia destinada a resolver si tiene o no esa legitimación
en la causa (pues en relación con dicho objeto incidental ese demandado,
que no tiene legitimación en la causa en lo principal, la tendrá sin embargo
en lo incidental). De allí que sea admisible un acto de este demandado, sin
legitimación en la causa en lo principal, interponiendo por ejemplo una
excepción previa por la que alega su propia falta de legitimación pasiva en
la causa.
Corresponde ahora reiterar algo ya expresado en relación con la legiti-
mación en la causa de los actores y gestores. Nos referimos a que lo exigido
por la ley es solamente que de la demanda resulte que es posible que el suje-
to identificado como demandado tenga legitimación en la causa (en cuanto
a que sea el titular del perjuicio que se causaría si el Tribunal satisficiera
injustamente a los actores), no requiriéndose la certeza de que tal identifi-
cación haya sido efectuada de manera correcta. Esta solución legal —por
la que se excluye la existencia de legitimación en la causa para ser, deman-
dado sólo cuando su ausencia sea “manifiesta”— resulta del numeral 9 del
artículo 133 del CGP (que no distingue entre legitimación de los actores y
legitimación de los demandados, admitiendo exceptuarse en los dos casos).
Las razones para que nuestra legislación exija sólo esta posibilidad y no
la certeza ya fueron dadas comentadas en el apartado introductorio, y a lo
entonces expresado me remito.
Mas ¿cuál es el fundamento de la exigencia legal de que el demandado
sea el titular del perjuicio que se causaría si se satisficiera injustamente la
pretensión de los actores?
En el caso de los demandados, el fundamento de la exigencia es sin
duda de orden procesal; desde que carecería de sentido que se permitiera
realizar los actos de demandado (oponerse a la pretensión o allanarse a la
misma, ofrecer pruebas, impugnar las resoluciones, etcétera) a un sujeto
para el cual el resultado del proceso es indiferente (puesto que nunca va a
ser alcanzado por la sentencia).
Lo señalado precedentemente se complementa con que, en cambio, sí
será necesario convocar al proceso a quien puede resultar afectado por una
sentencia injusta.

Téngase presente que el derecho de Uruguay establece, como regla ge-

neral, que la sentencia solamente será eficaz con relación a un sujeto cuan-
do fue parte del proceso. Pero nuestro derecho no lo hace porque técnica-
mente sea imposible concebir una sentencia que afecte a una persona sin su
intervención en el proceso correspondiente (una legislación podría técnica-
mente establecer que el proceso se resuelve con la exclusiva intervención de
los actores y del Tribunal, sin que sea necesaria la intervención de quien se-
ría afectado por la sentencia en el caso de que injustamente se hiciera lugar
a lo que solicita el actor). Lo hace, en cambio, porque en ese caso se violaría
el derecho de contradicción, que resulta esencial para que un proceso sea
propiamente jurisdiccional. De todas formas, esto último, la no convocato-
ria como demandado a la persona correcta, no debe analizarse ahora, sino
en ocasión de estudiar los requisitos de la demanda.22
Examinando los conceptos iniciales desde otro ángulo, debemos tam-
bién prestar atención a la exigencia de que esta legitimación pasiva en la
causa se analice tomando en cuanto exclusivamente a la demanda.
En efecto, también con relación a la legitimación en la causa para ser
demandado son aplicables las consideraciones efectuadas en su momento
con relación a similar legitimación para ser actor o gestor.
El contralor de la existencia de este requisito no exige entonces conside-
rar ni la prueba ni la voluntad manifestada por otros sujetos (por ejemplo, a
través de la contestación de la demanda). No sólo es suficiente al efecto con
22
Es que tal defecto lo que plantea no es el problema de la admisibilidad de los actos
correspondientes al demandado que se atribuyen a un sujeto determinado (y que es a lo
que se refiere la legitimación en la causa para ser demandado), actos como podrían ser una
contestación de la demanda o una apelación de la sentencia, sino que lo que plantea es el
problema de la admisibilidad de la misma demanda (pero no por evaluar que el acto de de-
mandar carezca de un requisito “subjetivo”, como sería la legitimación en la causa para ser
actor, sino por evaluar que en esa demanda no se cumple con un requisito “de contenido”,
que consiste en la correcta individualización del demandado).
Como oportunamente veremos, si el Tribunal advierte que el demandado ha sido mal
individualizado, deberá rechazar la demanda por inadmisible por falta de este requisito de
contenido, que no es en sentido estricto el que ahora analizamos (pues no sería, en este caso,
un requisito referido al sujeto al que se atribuye el acto de demandar, que obviamente es el
actor y no el demandado), sin perjuicio de que ese Tribunal deberá fijar un plazo dentro del
cual el defecto puede subsanarse (artículo 119.1 del CGP); y sin perjuicio también de que en
el especial caso de incorrecta individualización de los demandados al que se refiere el segun-
do párrafo del artículo 47, el Código imponga admitir la demanda (como acto “atendible”
e “integrable”, según la clasificación de las admisibilidades que realiza Barrios De Angelis),
pero impidiendo que ella produzca el efecto procesal inmediato, es decir, que se emplace al
demandado ya individualizado dándole traslado (de donde la admisibilidad de la demanda
no implicaría en el caso llegar a aceptar que produzca “causación formal”, según la clasifi-
cación ya aludida).

considerar la demanda, sino que solamente puede considerarse la legitima-

ción en la causa para ser demandado a la luz de lo alegado en la demanda
(o lo alegado en las eventuales modificaciones de esa demanda operadas a
lo largo del proceso, posibilidad que, como veremos en la sexta parte de esta
colaboración, nuestra ley admite en varios supuestos). 23
¿Qué consecuencias tiene el que al realizarse un acto procesal corres
pondiente a un interesado principal le falte al sujeto al cual se le atribuye tal
acto la posibilidad de tener la legitimación considerada (recordemos, una
vez más, que lo que la ley exige es solamente esa “posibilidad”)? Pues la in-
admisibilidad del acto en sí (vale decir, su rechazo).
Efectivamente, si por ejemplo el sujeto a quien se atribuye un acto
correspondiente a los actores (como la demanda, o la contestación de las
excepciones previas, o la apelación de una sentencia que desestima la de-
manda, etcétera) carece de la posibilidad de tener legitimación en la causa,
su acto deberá ser declarado inadmisible y, conforme veremos al estudiar
los actos procesales, no será “integrado” al proceso (lo que no implica que
el acto no sea “atendible” como acto procesal; desde que —conforme ense-
ña Barrios De Angelis— cumple con los requisitos respectivos superará lo
23
En vía de ejemplificar, supongamos a un actor que pretende una sentencia que con-
dene a una sociedad anónima al pago de una suma de dinero, fundándose en un préstamo
que le efectuó y que nunca fue devuelto, pero que, en lugar de denunciar como demandada
a dicha sociedad denuncia como tal a la persona física que actuó como su representante (y
que, para añadir problemas de interpretación de la demanda, añadimos que ya no es más
su representante). En el supuesto considerado, de la misma demanda ya resulta manifiesta
mente que no es posible que quien fue individualizado como demandado sea el titular del
perjuicio que se causaría con una sentencia injusta (desde que este último sujeto lo sería en
todo caso la sociedad anónima, cuya condena se solicita). En consecuencia —y además de lo
ya expresado en cuanto a que el juez debería considerar inadmisible la demanda por violar
un requisito procesal y formal “de contenido”— lo cierto es que quien en ese ejemplo fue
demandado no es posible que tenga legitimación en la causa para que se le atribuyan los
actos que en ese proceso corresponden al demandado (sin perjuicio de que la tenga, exclu-
sivamente, pues no la tendría para contradecir los hechos o alegar prescripción extintiva,
etcétera, para la sola incidencia en la cual el mismo demandado puede plantear su manifiesta
ausencia de legitimación en la causa en lo principal). En otro ejemplo imaginemos a una ma-
dre que en representación de sus hijos reclama una condena a los abuelos paternos al pago
de pensión alimenticia, en forma subsidiaria a la condena al padre al mismo efecto y, sin em-
bargo, sólo individualiza como demandado al padre. En ese caso el padre podrá oponerse a
la pretensión deducida contra él mismo (tendrá legitimación al efecto), pero será inadmisible
su oposición a la pretensión subsidiaria deducida contra los abuelos (manifiestamente no es
posible que tenga legitimación en la causa para ello); sin perjuicio de que en ese caso y por lo
expresado de modo incidental en este apartado, el Tribunal deba además declarar inadmisi-
ble la demanda por ausencia de un requisito de contenido (la falta de individualización de los
abuelos como demandados subsidiarios), otorgando a la parte actora un plazo para subsanar
el defecto.

que puede calificarse como el primer control de admisibilidad, sin perjuicio

de que luego el acto no pueda “integrarse” al proceso). Para la legislación de
Uruguay todo conduce a considerar que nos encontramos frente a un requi-
sito de validez de los actos procesales, cuya ausencia provoca la nulidad del
acto, que será insubsanable según el artículo 111 del CGP (no es subsanable
ni por convalidación ni por ratificación), con la consecuencia de producir
la nulidad de todos los actos procesales posteriores dependientes del mismo
(artículo 113 del CGP).
¿Cuándo se debe controlar que los sujetos a los que se atribuyen los
efectos de los actos procesales tengan una posible legitimación en la cau-
sa? Siendo ésta un requisito para la admisibilidad (más estrictamente para
la validez, según vimos en el apartado anterior) de los actos procesales, la
respuesta no puede ser sino que el control debe realizarse al analizar la ad-
misibilidad de todos y cada uno de los actos procesales correspondientes a
los interesados principales.
De allí que no sólo la demanda deba considerarse inadmisible por falta
de este requisito, sino que también la contestación de la demanda, la contes-
tación de las excepciones previas, todos los actos realizados en la audiencia,
todos los recursos, etcétera, sean susceptibles de ser considerados inadmisi-
bles por la ausencia de este requisito que ahora nos ocupa.
En otro orden, y como ya se indicó y fundamentó en el anterior aparta-
do, ese control de la existencia del requisito en cuestión debe realizarse de
oficio, sin perjuicio de que si la contraparte advierte que tal requisito está
ausente pueda impugnar la providencia —aunque no sean más que tácita-
mente— admitió el acto realizado sin que estuviera presente el mismo
D. Acerca de la legitimación sustancial
Con el fin de despejar equívocos, entiendo que sin que nos encontre-
mos en su caso frente a un presupuesto o requisito procesal, sino de derecho
sustantivo, considero necesario abordar brevemente el concepto de “legiti-
mación sustancial” propuesto por Barrios De Angelis (legitimación que a
menudo es confundida con la hasta ahora estudiada legitimación causal).
La legitimación sustancial activa es el vínculo que atento a los hechos se
ha comprobado existen, y según el derecho que efectivamente rige los mis-
mos, se presenta por un lado entre el actor o gestor y, por el otro, el perjuicio
causado por la insatisfacción jurídica cuya existencia se alegó en la deman-
da o solicitud inicial, y que según el derecho procesal puede ser eliminado
por esa clase de proceso (ordinario, extraordinario, monitorio, etcétera).

Esta legitimación, como requiere la comprobación de que existen los

hechos alegados y la certidumbre de lo que el derecho establece al respecto,
a diferencia de la legitimación causal, sólo puede determinarse al final del
proceso, al momento de dictarse la sentencia.
Observando un ejemplo quizá podamos captar mejor el concepto y des
lindar el mismo del correspondiente a la legitimación causal activa.
Así, cuando en un juicio de rescisión de un contrato de arrendamiento
por incumplimiento del arrendatario se alega en la demanda que el sujeto
al que se imputa la misma (el actor) es el arrendador (y no, por ejemplo, un
simple amigo del arrendador), este sujeto tendrá legitimación causal activa,
pero no necesariamente legitimación sustancial activa.
Si durante el curso del proceso se comprueba que son ciertos los hechos
alegados en cuanto a que el actor es efectivamente el arrendador, podrá
afirmarse (al dictarse la sentencia) que el mismo también tiene legitimación
sustancial activa (si no se comprobara tal cosa el sujeto no tendrá esta legiti-
mación sustancial, pero seguirá teniendo legitimación causal).
Sin embargo, no necesariamente por tener esa legitimación sustancial
activa este actor verá acogida su pretensión. Es que, en efecto, aun habién-
dose comprobado que era cierto lo alegado en la demanda en cuanto a que
él es el arrendador, si además no se comprueba que existió el incumplimien-
to del arrendatario que también se alegó en la demanda, aun teniendo el
actor legitimación causal activa y también legitimación sustancial activa, la
pretensión de rescisión del contrato será rechaza por el Tribunal.
Como se advierte, no nos encontramos ahora frente a un presupuesto o
requisito procesal, sino claramente sustancial, referido y exigido por el de-
recho sustantivo aplicable al caso.
2. De los sujetos que en un proceso concreto realizan los actos procesales

correspondientes a los interesados principales (partes y gestores)
A. Introducción
Pasemos ahora a considerar a los sujetos que efectivamente realizan los

actos procesales que se imputan a los interesados principales (los sujetos que
presentan la demanda la contestan; los que comparecen en las audiencias y
apelan la sentencia, etcétera).
Para la doctrina tradicional, estos sujetos serían los “integrantes de la par-
te en sentido formal”, distinguiéndose de los sujetos “integrantes de la parte

en sentido material”, ya estudiados en la tercera sección de este mismo tra-

bajo.
Ahora bien, ¿cualquier sujeto puede realizar en un proceso concreto los
actos correspondientes a un interesado principal?
La respuesta es negativa: para que los actos correspondientes a un inte-
resado principal sean admisibles se requiere que quienes los realizan tengan
dos aptitudes: por un lado capacidad procesal, y por el otro legitimación
procesal.
B. La capacidad para realizar los actos procesales correspondientes

a los interesados principales (capacidad procesal)
Retomando el concepto genérico sobre capacidad para realizar los ac-

tos procesales ya brindado ut supra, para referirlo ahora a los interesados
principales, parece posible decir que esta capacidad es una aptitud que de-
ben tener los sujetos que realizan los actos procesales correspondientes a los
interesados principales, y que existe cuando se presentan ciertas circuns-
tancias “intrínsecas” a ellos mismos (circunstancias que examinaremos a
continuación).
Esta capacidad, que es también denominada capacidad para actuar en
juicio, o capacidad para estar en juicio o, incluso, capacidad procesal de
ejercicio, aparece en realidad como independiente de la legitimación pro-
cesal que puedan tener esos mismos sujetos, y que también constituye un
requisito para que sus actos se puedan imputar a los interesados principales
(es decir, que, como a menudo sucede, se puede tener una de ellas y carecer
de la otra).
¿Cuáles son las circunstancias que deben presentarse y gracias a las que
los sujetos tendrán capacidad procesal para realizar actos cuyos efectos se
imputen a los interesados principales? La ley procesal (al menos la de Uru-
guay) no contiene una regulación general al respecto, pues al contrario de
lo que a primera vista podría suponerse, el artículo 32 del CGP —bajo el
epígrafe de “Capacidad”— estrictamente no regula la capacidad procesal
más que muy parcialmente, reiterando algunas incapacidades que ya surgen
de las normas generales del Código Civil, siendo su finalidad la regulación de
algunos aspectos de la legitimación procesal, que analizaremos más adelan-
te, y que, como se ha expresado, es independiente de la capacidad ahora
considerada.
Por todo ello es que siendo los actos procesales actos jurídicos, para
determinar cuáles son en nuestro derecho positivo estas circunstancias que

conforman la aptitud requerida (la capacidad procesal), debamos remitir-

nos a las normas generales de este derecho sobre actos jurídicos. Y dichas
normas, que se encuentran en el Código Civil, no son las que nos indican
cuándo los efectos de un acto jurídico pueden imputarse a un individuo,
sino las que nos señalan cuándo es que un sujeto puede realizar actos jurídi-
cos (cuyos efectos se atribuyan a él mismo o a otro sujeto). Se trata entonces
de las normas que regulan lo que normalmente, por oposición a la “capaci-
dad de goce”, se denomina “capacidad de ejercicio”.
Y esas normas generales (numeral 2 del artículo 280 y artículo 1278 del
Código Civil, en redacción dada por la Ley 16.179), nos indican que las cir-
cunstancias en general requeridas para tener capacidad de ejercicio (y, dada
la ausencia de normas específicas en el CGP, para tener capacidad procesal
que habilite a realizar los actos correspondientes a los interesados proce-
sales), consisten en ser persona física, haber cumplido 18 años de edad, no
haber sido declarado incapaz por un juez con anterioridad al momento de
realizar el acto y no serlo de manera notoria en el momento de realizarlo
(en este último caso la incapacidad procesal pesará siempre que luego de
realizado el acto se le haya declarado judicialmente incapaz). Esta última
circunstancia responde a una fórmula especial, que resulta de modo indi-
recto el artículo 34.1 del CGP, y que marca una pequeña diferencia entre
la capacidad procesal y la capacidad de ejercicio que en general tienen los
sujetos en nuestro derecho positivo.24
¿Qué defecto tendría el acto procesal correspondiente a un interesado
principal que es realizado por un sujeto que carece de capacidad procesal? Al
menos en el derecho procesal de Uruguay no existen normas específicamente
procesales que regulen el problema con carácter general. Mas por lo que es-
tablece el artículo 34.1 del CGP (cuya solución se extiende por integración
a los casos de quienes nunca fueron procesalmente capaces), la respuesta
indica que esta capacidad sería un presupuesto y, por otra parte, a estos pre-
supuestos es a los que se refiere el primer párrafo del artículo 111 del CGP
cuando menciona los “requisitos indispensables de validez” y luego señala
que su ausencia provoca la nulidad del acto.
Sentado lo anterior, pasemos a una segunda pregunta, que refiere a si
dicha nulidad del acto realizado por el incapaz procesal es o no subsanable
por ratificación (tanto para el caso de las incapacidades declaradas por un
juez cuanto para el de las otras, como son la del menor o la de quien, sin
24 Ello sin perjuicio de algunas reglas especiales sobre capacidad procesal, que en oca-
siones amplían la misma (permitiendo por ejemplo a ciertos menores de edad realizar por sí
algunos actos procesales) y en otras la acotan (prohibiendo incluso a mayores realizar actos
procesales por sí mismos, como en el caso del proceso penal en Uruguay).

ser procurador o abogado, realiza un acto en virtud de un poder otorgado

conforme al artículo 38 del CGP). Y frente a esta segunda interrogante, la
respuesta debe ser afirmativa, en cuanto a que en el derecho de Uruguay
puede subsanarse la nulidad por ratificación; marcando así una importante
diferencia entre la capacidad ahora considerada y la ya estudiada capacidad
para ser interesado principal (cuya falta es, en cambio, insubsanable); pues-
to que si para el caso concreto de una demanda presentada por un sujeto
procesalmente incapaz se admite la subsanación (artículo 342.3 del CGP),
dicha posibilidad se extiende, por integración analógica, a todo otro supues-
to de acto de un interesado principal realizado por un sujeto sin capacidad
procesal (contestar la demanda, comparecer en una audiencia, etcétera).25
Pero esta nulidad no será en cambio subsanable mediante convalida-
ción, pues el mecanismo que establece el artículo 112 del CGP no se aplica
a la nulidades que, como las que nos ocupa, surgen del primer párrafo del
artículo 111 del CGP (ausencia de requisitos indispensables de validez; esto
es, falta de los llamados presupuestos procesales).
¿Cuándo, por quién y de qué forma se controla si los sujetos que reali-
zan actos correspondientes a los interesados principales tienen esta capaci-
dad? Al tratarse de un requisito de admisibilidad de los actos procesales (re-
quisito procesal formal), la capacidad procesal de quienes los realizan debe
controlarse en el momento mismo en que se verifican los actos (cualesquiera
que sean ellos: demanda, recepción de una notificación, contestación, con-
testación a las excepciones previas, comparecencia en audiencias, recursos,
etcétera). Ello sin perjuicio de que al tratarse de un requisito de validez
de los aludidos por el primer párrafo del artículo 111 del CGP, tal control
pueda operarse nuevamente, e incluso de oficio en cualquier momento del
proceso (con efectos retroactivos).
C. La legitimación para realizar en un proceso concreto los actos procesales

correspondientes a los interesados principales (legitimación procesal)
Como ya señalé, debido a cierta dificultad en distinguir esta legitima

ción del anterior requisito (la capacidad procesal), una buena parte de la
doctrina extranjera y nacional ha negado su existencia independiente (o
al menos la ha puesto en duda), estudiándola como parte de la capacidad
25
Empero, tal subsanación tiene un plazo especial (perentorio, como todo plazo procesal
no exceptuado especialmente): según el artículo 342.3 del CGP debe realizarse dentro de los
diez días que otorgue el Tribunal a ese efecto.

procesal o como uno o varios institutos (la asistencia, la representación, la

sustitución) separados.
Sin embargo, de acuerdo en particular con los estudios de Barrios De
Angelis, no sólo la legitimación procesal es pasible de ser considerada un
requisito que engloba todos estos últimos institutos a los que me he referido,
sino que por razones lógicas así debe hacerse.
Retomando entonces las ideas consideradas en ocasión del estudio del
concepto genérico de legitimación procesal y refiriéndolas a los sujetos que
ahora nos interesan, debe señalarse que la legitimación procesal es una ap-
titud que deben tener los sujetos que realizan los actos procesales corres-
pondientes a los interesados principales, y que existe cuando se presenta
cierta circunstancia extrínseca a sus personas. Y como ya he expresado, esta
legitimación es independiente de la capacidad procesal, pudiendo tener un
sujeto una de las dos y carecer de la otra.
¿Cuál es la circunstancia extrínseca a los sujetos que realizan los actos
procesales que corresponden a los interesados principales, y que les otorga
la legitimación procesal? Se trata de un vínculo o nexo entre sus personas
y los sujetos a los que se imputan los efectos de los actos procesales corres-
pondientes a los interesados principales (esto es, aquellos sujetos que pro-
piamente se identifican como los interesados principales del proceso, los
integrantes de las partes en sentido material). Es que en cualquier caso y
con independencia de que el sujeto tenga o no capacidad procesal (lo cual
también influirá para que el acto sea o no admisible, pero no ya por falta de
legitimación procesal, sino por ausencia de tal capacidad), todo sujeto que
realiza un acto procesal cuyos efectos se imputan a algún interesado prin-
cipal debe tener alguna clase de vínculo con este último. Ese vínculo es el
que —precisamente— legitima su actuación procesal: legitima que el sujeto
pueda realizar un acto procesal concreto.
Y en el caso específico de los interesados principales el vínculo existe
por presentarse una relación de identidad entre ambos sujetos (por realizar
el acto el mismo sujeto a quien se imputan sus efectos), o por concurrir una
relación de asistencia, de representación o de sustitución entre uno y otro
sujeto.26
26
Sin embargo, debe tenerse presente que no siempre es admisible cualquiera de estos
cuatro vínculos: en ciertos casos concretos el derecho procesal nacional exige que quien rea-
liza ciertos actos de los interesados principales tenga necesariamente uno de estos vínculos,
excluyendo los otros.
Sin que esta enunciación sea taxativa, ello sucede por ejemplo cuando se trata de compa-
recer en la audiencia preliminar de un proceso ordinario, en cuyo caso se exige que actores y
demandados (si son personas físicas con capacidad procesal, pues la solución legal es diferen-

El vínculo de identidad existe entonces toda vez que coinciden el su-

jeto que realiza el acto procesal con el sujeto al que se imputan los efectos
del mismo (en expresión tradicional: cuando coinciden los integrantes de
la parte en sentido formal con los integrantes de la parte en sentido mate-
rial). Claro está que el acto no será admisible si, pese a tener legitimación
procesal (por identidad), quien realiza el acto no tiene además capacidad
procesal; de donde, a vía de ejemplo, será inadmisible —pero no por falta
de legitimación procesal, sino por ausencia de capacidad procesal— el acto
de un interesado principal realizado por el mismo sujeto al cual se imputan
sus efectos, pero que es menor de edad o que ha sido judicialmente decla-
rado incapaz.
El vínculo de asistencia se presenta cuando el sujeto que realiza un acto
procesal conjuntamente con un sujeto menor de edad emancipado o ha-
bilitado a quien se imputan los efectos de dicho acto, ha sido designado
asistente de este último. La asistencia es requerida por el derecho para la
realización de actos correspondientes a los menores de edad emancipados
o habilitados (que en Uruguay serán solamente los menores de 18 años que
han contraído matrimonio o que intervengan en procesos referidos a sus
peculios profesional o industrial). A este respecto, el legislador establece que
dichos sujetos, pese a ser menores de 18 años, tienen —de modo excep-
cional— una cierta capacidad procesal, por lo que a diferencia de lo que
ocurre con los menores en general su voluntad debe ser tomada en cuenta
para realizar los actos procesales. Pero según el artículo 32.2 del CGP dicha
capacidad no será suficiente para que puedan realizar los actos procesa-
les, por lo que el mismo legislador exige para esto último que junto a la de
ellos concurra la voluntad de un sujeto con capacidad procesal plena (que,
a diferencia de los representantes de un menor, no podrá tampoco realizar
el acto por sí solo, debiendo contar necesariamente con la voluntad con-
forme del menor asistido). La creación de este vínculo está regulada por el
artículo 33.1 del CGP: la designación del asistente —que la hará siempre
te si se trata de personas jurídicas) concurran personalmente (artículo 340.1 del CGP); lo que
se traduce en que para realizar ese acto el sujeto sólo puede tener legitimación procesal por
identidad (o en todo caso por asistencia o sustitución), excluyéndose la legitimación procesal
que resulta de un vínculo de representación. También ocurre lo mismo cuando se trata de
notificarse del emplazamiento y el sujeto que debe notificarse se encuentra dentro del “área
jurisdiccional del Tribunal” (artículo 128 del CGP, a contrario sensu); o cuando se trata de que
el interesado principal declare en su calidad de integrante de una parte (artículo 151.1 del
CGP y diversas normas del CPP en relación al imputado); o si se trata de la comparecencia
a las audiencias de divorcio por sola voluntad de la mujer o por mutuo consentimiento (nu-
merales 2 y 3 del artículo 187 del Código Civil); o de la comparecencia en los casos que el
tribunal requiera se realice en forma personal (artículo 38 del CGP), etcétera.

un tribunal— podrá ser solicitada por el propio menor si quiere iniciar o se

le quiere iniciar un proceso, o por el actor del proceso si el menor fuera el
demandado (siguiéndose en cualquiera de los casos, a tal efecto, el trámite
de un proceso voluntario).
A su vez, el vínculo de representación procesal es el que existe entre un
sujeto que sin tener un interés personal en el resultado realiza un acto pro-
cesal en nombre de otro sujeto a quien se imputan los efectos de dicho acto,
y este último sujeto.
En tal sentido parece oportuno señalar que de entre las muchas formas
que es posible ensayar para clasificar los vínculos de representación proce-
sal, me parece que —a efectos de la mayor comprensión del instituto y de su
régimen— la más útil es la que puede establecerse a partir, en primer lugar,
de la distinción entre “vínculos de representación orgánica” y “vínculos de
representación no orgánica”.27
Finalmente, el vínculo de sustitución procesal es el que existe entre un
sujeto (llamado sustituto) que tiene interés personal en el resultado del pro-
ceso (lo que lo distingue del representante), y que realiza actos procesales
cuyos efectos se imputan a otro sujeto (llamado sustituido). Este vínculo, en
el derecho procesal de Uruguay, solamente nace cuando la ley lo autorice
(artículo 36.2 del CGP), siendo entre otros los casos más típicos de sustitu-
ción procesal (no de sucesión, que es diferente) el de la acción subrogatoria
o el del síndico del concursado.
Ahora bien, luego de considerar los múltiples caminos a través de los
cuales se puede crear el vínculo que otorga la legitimación procesal (por
identidad, por asistencia, por representación o por sustitución), y siendo
que la misma es un requisito de los actos procesales, cabe preguntarse qué
consecuencias atribuye a su ausencia nuestro derecho procesal. La respuesta
es que el acto resulta necesariamente nulo; no obstante lo cual corresponde
plantearse si esa nulidad es o no subsanable.
En cuanto a lo primero, debe tenerse presente que la legitimación pro-
cesal es considerada en general por la doctrina como un presupuesto pro-
cesal” de los actos de los interesados principales, y que —una vez más—
estos presupuestos procesales están comprendidos en el primer párrafo del
artículo 111 del CGP, cuando menciona los “requisitos indispensables de
27
Un muy detallado estudio de todas las formas de representación, con referencias nor-
mativas correspondientes al derecho de Uruguay, puede por ejemplo consultarse en el tomo
II (y en parte en el tomo VI) de Abal Oliú, Alejandro, Derecho procesal, 2a. ed., Montevideo,
FCU, 2003.

validez”. Siendo así, su ausencia tendría como consecuencia una nulidad

del acto.28
De allí que pueda concluirse que toda carencia de legitimación procesal
conlleva la nulidad del acto realizado (esta conclusión se ve además ratifi-
cada, a contrario sensu, por lo que establece el artículo 34.3 del CGP, cuando
califica como válidos a ciertos actos realizados por representantes —esto es,
legitimados procesales— de los interesados principales).
Mas esta nulidad ¿es subsanable? Sí, pero solamente por ratificación (y
no por el mecanismo de convalidación previsto en el artículo 112 del CGP).
En efecto, tratándose de la demanda, el ya citado artículo 342.3 del CGP
establece que la nulidad por ausencia de personería (que debe interpretarse
extensivamente como ausencia de cualquier clase de legitimación procesal)
es subsanable; y dicha regulación —por integración analógica fundable y
aceptada en forma prácticamente uniforme por la doctrina y la jurispru-
dencia— es aplicable a la ausencia de legitimación procesal en la realiza-
ción de todo acto procesal, por lo que toda vez que se declare la nulidad de
un acto por esta causa, el Tribunal deberá otorgar (inclusive en el caso del
artículo 40 del CGP, al declarar nulo el acto de quien alegó no poder pre-
sentar el poder que tenía) un plazo de diez días.
28
Por otra parte, refiriéndose a un caso concreto de ausencia de legitimación procesal,
el artículo 342.3 del CGP indica que si el Tribunal acoge la excepción previa de ausencia
de legitimación procesal (falta de personería) de quien presentó la demanda o reconvención,
deberá otorgar un plazo de diez días para subsanar el defecto (mediante ratificación realiza-
da por quien tenga legitimación procesal) bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda (suspendiéndose mientras tanto la audiencia preliminar), lo que equivale a tener
por nulo el acto de demandar. Asimismo, el artículo 40 del mismo Código establece, expre-
samente, que “será nulo” lo actuado por un sujeto que en un caso de urgencia alega tener un
poder y actúa sin presentar la prueba de que existe ese poder, y luego no presenta tal prueba
dentro del plazo que le fije el Tribunal para hacerlo.
O sea que —al margen de lo señalado respecto al primer párrafo del artículo 111— aun
cuando el Código no contiene una regulación general explícita de las consecuencias de la au-
sencia de legitimación procesal en la realización de cualquier acto imputable a un interesado
principal —limitándose a indicar lo que ocurre en el caso de faltar una variedad de la misma
(la representación) al demandar (artículo 342.3) o al no haberse probado la representación
luego de realizar una primera gestión urgente sin acreditarla pero alegando que existe (art.
40)— no pareciera que puedan quedar dudas de que —además del argumento referido al
primer párrafo del artículo 111— en todo caso lo establecido por estas dos disposiciones
regula, por integración normativa a través de la analogía, las consecuencias de la ausencia
de esta legitimación en todo y cualquier caso (o sea cuando, por ejemplo, sin tratarse de
una de las situaciones urgentes a las que refiere el artículo 40 del CGP, comparece un sujeto
alegando ser representante de los demandados y no lo es; o cuando se presenta un recurso
de apelación en representación de los actores pero sin que realmente exista ese vínculo de
representación; o cuando se alega ser sustituto procesal del actor y no se es tal; o cuando se
alega ser asistente procesal de alguno de los interesados principales sin serlo, etcétera).

Finalmente, debe reiterarse que con absoluta lógica (pues para nada
importa la voluntad de la contraparte con relación a si quien realiza el acto
está o no autorizado a hacerlo), esta nulidad no es en cambio subsanable
a través de la convalidación, que opera por el consentimiento tácito de la
contraparte (artículo 112 del CGP) al no reclamar que se declare la misma
“en la primera oportunidad hábil al efecto y por la vía correspondiente” (y
ello, porque se trata de una nulidad de aquellas que según el primer párrafo
del artículo 111 del CGP derivan de la ausencia de uno de los “requisitos
indispensables de validez”, y a esta clase de nulidades no se les aplica el me-
canismo de convalidación previsto en el artículo 112).
Respecto a cuándo debe realizarse el contralor de la legitimación pro-
cesal, siendo que la legitimación procesal, como todos los demás requisitos
que hemos considerado, es un requisito de admisibilidad (requisito procesal
formal) de todos los actos procesales correspondientes a los interesados prin-
cipales, ella debería controlarse en el mismo momento en que se verifican
todos y cada uno de los actos procesales, sin perjuicio de que, al provocar
su ausencia una nulidad comprendida en el primer párrafo del artículo 111
del CGP, ese control pueda volver a realizarse también posteriormente, en
cualquier momento.
En cuanto a quién deberá realizarlo, no puede quedar duda de que ese
control deberá realizarse de oficio también en todos los casos, pues si bien
la parte final del artículo 133 del CGP prevé tal control de oficio sólo en
relación con la representación alegada por quien presentó una demanda,
la solución es claramente para el control de todas las clases de legitimacio-
nes (identidad, asistencia, representación y sustitución) de cualquier acto
procesal de los interesados principales, puesto que al constituir su ausencia
una nulidad de las comprendidas en el primer párrafo del artículo 111 del
CGP, conforme a tal disposición ella debe declararse de oficio. Ello será na-
turalmente sin perjuicio de la posibilidad de que el defecto se alegue por la
contraparte en caso de que el Tribunal no lo haya advertido, interponiendo
para ello una excepción previa o los demás medios impugnativos previstos
en el artículo 115 del CGP, según corresponda.
Finalmente, por lo que refiere a cómo se efectúa el control, debe res
ponderse que el mismo se hará cotejando la prueba de su existencia, lo que
conlleva que debe acreditarse la existencia del vínculo o nexo que le da
origen. Esto último está obviamente dirigido a los casos en que se invoca
una legitimación procesal por asistencia, representación o sustitución; desde
que el nexo da la legitimación procesal como identidad, resulta obvio que
la demostración de la identidad ya resulta del solo cotejo entre la identidad
del sujeto a quien se imputan los efectos del acto y la del sujeto que lo rea-

liza. Corroborando lo señalado, el artículo 40 del CGP —aunque haciendo

referencia solamente al nexo de representación— establece que la legitima-
ción procesal debe acreditarse (y ella no se presume, como sí sucedía con las
dos capacidades que hemos estudiado en este mismo trabajo). Empero, una
vez acreditada su existencia en relación con un acto procesal, esa existencia
se presume (presunción simple, que admite prueba en contrario) de allí en
adelante en relación con ese sujeto.

PROCEDIMIENTO PREVIO A LAS DEMANDAS

INQUILINARIAS DE ACUERDO CON LA NUEVA
LEGISLACIÓN ARRENDATICIA VENEZOLANA
Cora Farías Altuve*
Sumario: I. Introducción. II. Cambios legislativos. III. Análisis de la

aplicación de la nueva legislación. IV. Conclusiones.
I. Introducción
En Venezuela se mantiene como reserva del Ejecutivo nacional la fijación de

los alquileres de inmuebles previstos en la derogada Ley de Regulación de Al-
quileres de 1960, ratificado en el aún vigente Decreto Ley de Arrendamien-
tos Inmobiliarios de 2000, sin poder soslayar que hasta la fecha las fuentes
del derecho especial inquilinario son el Decreto Legislativo sobre Desalojo de
Vivienda promulgado el 27de septiembre de 1947 por la Asamblea Nacional
Constituyente de los Estados Unidos de Venezuela; la Ley de Regulación de
Alquileres, promulgada por el extinto Congreso de la República el 1 de agosto
de 1960 y el Reglamento de ambos cuerpos legales, del 5 de febrero de 1972,
que contienen normas de derecho sustantivo y adjetivo aplicables para la
Venezuela de la época, ofreciendo beneficios limitados a su contenido, y pun-
tualizando que dichos trámites se efectuaban en sede administrativa.
Por ello, merece especial atención la promulgación del Decreto Ley
8.190 contra Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, norma de
rango legal emanada del Poder Ejecutivo sin que haya mediado autoriza-
ción previa por parte de la Asamblea Nacional, por haber sido dictada por
razones de emergencia sin prever vacatio legis a objeto de que el organismo
* Profesora de pregrado en la Universidad Central de Venezuela de la cátedra Procedi-

mientos inquilinarios. Miembro del Instituto Venezolano de Derecho Procesal. Vicepresi-
denta del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, capítulo Venezuela.
721

722 Cora Farías Altuve
administrativo ante el cual será tramitado el novísimo “procedimiento pre-

vio” cuente con la necesaria infraestructura y atención adecuada a los justi-
ciables amparados por este instrumento legal.
Del contenido del Decreto Ley se constata que los arrendatarios —sin
excepción— han dejado de cumplir con sus obligaciones legales y conven-
cionales, especialmente la establecida en el artículo 1592 del Código Civil,
referida al pago del alquiler en los términos pactados, ocasionando graves
daños y perjuicios a los propietarios de inmuebles destinados a vivienda,
toda vez que esta normativa afecta a millones de venezolanos. En vista de
que no se prevé construcción masiva de viviendas, los inquilinos aumentan
sus ingresos utilizando como excusa el pagar después o simplemente no
pagar: no hay razón para cumplir el contrato de arrendamiento, ley entre
las partes, ni mantener una propiedad ante la escasez de recursos y en los
barrios, algunos cobrarán el alquiler de sus “ranchos” a como haya lugar,
generándose violencia.
De 1’500,000 de viviendas arrendadas en el país, 800,000 están locali-
zadas en zonas y barriadas populares; esto es, dos de cada tres propietarios
de viviendas en los barrios mantienen alquilada total y/o parcialmente la
vivienda, y con este Decreto Ley, para evitar represalias por parte de los
consejos comunales, se han visto obligados a bajar los precios de los alquile-
res; no obstante, los inquilinos se niegan a pagar su monto, debido a que el
Decreto Ley los respalda y evita el desalojo del inmueble que ocupan.
La situación de conflictividad social en Venezuela se ha agudizado en
los últimos años por la congelación de los alquileres de viviendas desde el
30 de noviembre de 2002, la expropiación por parte de la Alcaldía Mayor
de 200 edificios destinados al alquiler de viviendas nunca pagados a los
propietarios y ahora, en ruinas y por las invasiones; empero, la búsqueda
de la armonía y equilibrio en una relación arrendaticia donde las partes se
necesitan recíprocamente, así como la satisfacción de sus necesidades esen-
ciales por el fin que les une, se logró con el vigente Decreto Ley de Arrenda-
mientos Inmobiliarios promulgado el 7 de diciembre de 1999 (Gaceta núm.
36.845) normativa aplicable actualmente para inmuebles destinados a usos
diferentes al de vivienda (comercio).
Analizar el Decreto Ley 8.190 promulgado el 5 de mayo de 2011 pu-
blicado en Gaceta Oficial del 6 de mayo de 2011 en ejercicio de la atribución
conferida al presidente de la República por el numeral 8o. del artículo 236
de la carta magna, y de conformidad con el numeral 1o. de la Ley que
autoriza al presidente de la República para dictar Decretos con rango, es
la razón fundamental de esta ponencia, con ocasión del XXV Encuentro
Internacional del Instituto Panamericano de Derecho Procesal en homena-

PROCEDIMIENTO PREVIO A LAS DEMANDAS INQUILINARIAS... 723
je al jurista, procesalista e indiscutible ser humano, el maestro Humberto

Briseño Sierra, en la cual plantearé consideraciones fundamentales, en aras
de obtener la certeza jurídica del novísimo instrumento legal estrechamente
ligado a uno de los sectores más vulnerable en nuestro país: la vivienda vin-
culada con el garantismo procesal.
II. Cambios legislativos
El 25 de octubre de 1999, la Presidencia de la República dictó el Decreto

427, publicado el 7 de diciembre de 1999 (Gaceta núm. 36.845) como un
acto de la ley habilitante, con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos
Inmobiliarios, derogando los precedentes instrumentos, debido a que pese a
su carácter de fuentes del derecho inquilinario era una legislación anacróni-
ca, engorrosa, vetusta e inaplicable para nuestro país en pleno siglo XXI. Se
imponía crear un marco jurídico adecuado a la realidad-país, que limitara
la autonomía de la voluntad en lo estrictamente necesario y creara la anhelada
seguridad jurídica.
Sin embargo, cual ave fénix, que vive mil años y renace cuando mue-
re, porque su juventud es perenne, con el Decreto 8.190 contra Desalojo y
Desocupación Arbitraria de Viviendas, renace remozada por el momento
histórico de Venezuela, la legislación derogada.1
Así las cosas, señala el Decreto bajo análisis, que…
El Estado es el garante del disfrute pleno de todos los derechos fundamentales

inherentes a la existencia humana. Entre ellos, junto al derecho a la vida, la
alimentación, la educación y salud, coexiste el derecho a una vivienda digna,
el cual implica un enorme esfuerzo de todos los órganos y entes del Estado, en
función de la complejidad social y económica de la solución de los problemas
habitacionales… Así, en el actual escenario, por uno u otro motivo, existe una
enorme cantidad de familias que dependen de la disponibilidad de viviendas
en el sector inmobiliario, bien por vía del arrendamiento y las diversas for-
mas de ocupación o mediante la compra a crédito. Estas familias ocupan las
viviendas disponibles en función de su capacidad económica y permanecen
en ellas en la medida que pueden satisfacer las demandas de los de los arren-
dadores en los precios de alquiler, que en la mayoría de los casos responden
a los valores que fija el mercado por vía de la especulación inmobiliaria y los
intereses capitalistas de los propietarios y arrendadores y no al costo real o un
valor razonable de los alquileres… Es pertinente advertir que, generalmen-
1 Decreto Legislativo sobre Desalojo de Viviendas, Ley de Regulación de Alquileres y

Reglamento de ambos cuerpos legales.

te, las familias que habitan durante largos periodos una vivienda arrendada
o en otra forma de ocupación, lo hacen frente a la imposibilidad de acceso
a políticas adecuadas para la obtención de la titularidad de las mismas, o de
otra vivienda… Un individuo, al establecer su residencia durante un largo
periodo en un mismo lugar, desarrolla sentido de pertenencia y apego hacia
la vivienda que considera su hogar, hacia la comunidad y hacia el hábitat
en donde desarrolla parte de su vida. Al ser arrancado abruptamente de su
morada, esta acción genera en los individuos tensiones sicológicas, tensiones
fisiológicas y tensiones derivadas de la pérdida además de las consecuencias
económicas y sociales que afectan directamente a todos los miembros del
grupo familiar… Los estratos con una mayor tendencia al arrendamiento
de viviendas son la clase media-media y los estratos más vulnerables, en si-
tuación de pobreza relativa y pobreza crítica. De éstos, los más afectados
por la variación en las condiciones de arrendamiento son los dos últimos…
Sobre el anterior particular, debe observarse que el estrato correspondiente
a pobreza crítica está compuesto en un mayor porcentaje por personas de la
tercera edad, familias monoparentales, matricentradas y personas con dis-
capacidad, las cuales requieren de protección especial por parte del Estado.
Este grupo, debido a su vulnerabilidad, ha reportado recurrentemente ante
los movimientos sociales de inquilinos y el Movimiento de Pobladores, estar
siendo afectados por los propietarios, a través de medidas ilegales de desalojo,
debido a que los propietarios o arrendadores manifiestan querer realquilar
estas unidades habitacionales con la intención de acrecentar el monto corres-
pondiente a cánones de alquiler utilizando la figura del traspaso, elevando así
su margen de ganancias económicas… En el escenario actual, un numeroso
grupo de familias venezolanas no encuentra satisfecha una necesidad básica
como lo es vivienda propia, poseen una ocupación condicionada al capricho
de los propietarios o arrendadores, dada la falta de regulaciones y controles
efectivos, siendo que la causa de pérdida de sus hogares no se debe a la falta
de pago como lo estipula la actual Ley de Arrendamientos Inmobiliarios en
su artículo 34 parágrafo A, sino al empleo de argumentos personales que
esconden el objetivo de especular y de evadir los controles, pues existe una
congelación de alquiles para inmuebles construidos antes de 1987… En un
alto porcentaje, las familias afectadas por desalojo se encuentran solventes
en sus pagos e ignorantes ante el hecho de que existe un proceso judicial en
su contra y carecen de orientación oportuna por parte de organismos del
Estado… Es por ello que se hace necesaria la pronta intervención por parte
del Estado venezolano, vista la coyuntura que afronta actualmente el sector
vivienda y el déficit existente, el cual seguramente se reducirá en los próximos
años por la decidida actuación del Gobierno Nacional, pero que requiere,
en una fase de transición, de medidas adicionales de protección de derecho
humano a una vivienda digna… En fin, tiene el Estado venezolano el deber
de garantizarle el derecho a toda persona de tener una vivienda adecuada y a

la protección del hogar y la familia, dándole prioridad a las familias, garanti-

zando los medios para que éstas, especialmente las de escasos recursos, pue-
dan acceder a las políticas sociales de conformidad con el espíritu, propósito
y razón de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… En
las anteriores líneas se inscriben las razones que fundamentan el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Regulación de los Desalojos Forzosos
de Vivienda, el cual fortalecerá el ejercicio del derecho a la vivienda por el
pueblo venezolano…2
De la Exposición de Motivos observamos que no define ni conceptua-

liza la expresión “desalojo arbitrario”: sólo alude a que toda persona tiene
derecho a tener una vivienda digna y adecuada gozando de un grado de
seguridad de tenencia que le garantice una protección legal contra el des-
alojo forzoso, concluyendo que es incompatible con el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las
Naciones Unidas. Asimismo, expresa la medida de congelación de la aplica-
ción de la renta para alquileres de inmuebles destinados a vivienda vigente
desde el 30 de noviembre de 2002 que faltan regulaciones y controles efecti-
vos en torno al canon de arrendamiento, cuando es conocido que habiendo
sido promulgada el 12 de noviembre de 2011, la Ley para la Regularización
y Control de los Arrendamientos de Vivienda (Gaceta 6.053, extraordinario)
atribuyéndole facultades expresas en tal sentido a la Superintendencia Na-
cional de Arrendamiento de Vivienda3 mantuvo para esa fecha vigente la
aludida congelación de alquileres de acuerdo con la Resolución Conjunta
de los Ministerios del Poder Popular para Vivienda y Hábitat y para el Co-
mercio (núms. CJ-DM 195 y CJ-DM 103) del 14 de octubre de 2011, no
obstante que posteriormente fue suspendida de manera definitiva.
Es manifiesta la marcada desigualdad entre arrendador y arrendatario,
única parte de la relación que tiene derecho a una vivienda digna, debido
a que el propietario que requiera recuperarla, al margen que le asista o
no razón legal para ello, debe agotar forzosamente el procedimiento admi-
nistrativo previo ante la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de
Viviendas,4 y el acto administrativo dictado es recurrible en nulidad ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Tendrá que acudirse a la jurisdic-
ción civil ordinaria a plantear la respectiva demanda inquilinaria después
de haberse agotado el trámite mencionado, y terminado el proceso jurisdic-
2
Exposición de Motivos del Decreto Ley 8.190.
3
Artículo 16, 2 aparte y artículo 20, numeral 3.
4
Decreto 8.586 del 12 de noviembre de 2011 y artículo 16, Ley para la Regularización
y Control de los Arrendamientos de Viviendas.

cional no podrá lograrse la restitución del inmueble arrendado a menos que

se logre conseguir un refugio temporal o solución habitacional definitiva
para el sujeto afectado por el desalojo, siempre a través del órgano rector en
materia de viviendas.5
III. Análisis de la aplicación de la nueva legislación
El objeto del Decreto Ley lo contempla el artículo 1o., que no es otro que la
protección de las arrendatarias, arrendatarios, comodatarios y ocupantes o
usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal; es decir,
donde habiten efectivamente y a los adquirentes de viviendas nuevas o en
el mercado secundario (viviendas usadas) contra medidas administrativas o
judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión
legítima que ejercieren o cuya práctica material comporte la pérdida de la
posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.
Por su parte, el artículo 2o. regula a los sujetos objeto de protección
como las personas naturales definidas en cuanto miembros de la especie huma-
na susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones porque tienen
existencia visible, real, física o natural, y sus grupos familiares, unión de per-
sonas que comparten un proyecto vital de existencia duradero en el que se
generan fuertes sentimientos de pertenencia de dicho grupo familiar, que
ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendata-
rias o arrendatarios, comodatarias o comodatarios y aquellas personas que
ocupen de manera legítima dichos inmuebles como vivienda principal. Se
aplica en protección de los adquirentes de viviendas nuevas o en el mercado
secundario, cuando sobre dichos inmuebles destinados a vivienda principal
se hubiera constituido garantía real, siendo susceptible de ejecución judi-
cial que comporte la pérdida de la posesión o tenencia. Todo lo cual lleva
a preguntarnos: ¿las personas jurídicas o de otra categoría similar, quedan
excluidas como sujetos de protección? ¿A quiénes incluye cuando se refiere
a los adquirentes de viviendas?
Si bien nada señala la disposición, en el supuesto de que los accionistas
o socios de una empresa, sociedad civil, asociación y otros se encuentren
catalogados como sujetos objeto de protección e hicieran uso de su condi-
ción en forma individual, se incluyen en esta normativa, a diferencia de la
situación que pudiera plantearse si se refiere al interesado y/o solicitante de
la restitución del inmueble, cuya interpretación es en sentido estricto y no
5
Artículo 13, Decreto 8.190 contra Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas.

amplio. Asimismo, cuando se indica adquirentes de vivienda puede inferirse que

incluye tanto a las personas naturales como las jurídicas, sociedades civiles,
asociaciones y otras similares.
Si se hubiera constituido sobre esta clase de inmuebles destinados a vi-
vienda principal una garantía real que comúnmente suele ser la hipoteca, es
claro que el bien dejado en garantía es quien responde de la deuda, debido
a que la hipoteca como garantía que se constituye para asegurar el cumpli-
miento de una obligación normalmente de pago de un crédito o préstamo
sobre un bien inmueble que pese al gravamen, permanece en poder de su
propietario, sea de una vivienda nueva o en el mercado secundario y el
acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no fuera satisfe-
cha en el plazo, de acuerdo con las condiciones pactadas en el documento
público otorgado ante la Oficina de Registro Inmobiliario, puede promo-
ver la venta forzosa del bien gravado cualquiera que sea su titular en ese
momento, para que con su importe hacerse pago del crédito debido hasta
donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa para la realización
del bien hipotecado.
En la práctica, son los bancos quienes constituyen dichas garantías para
el pago del inmueble que haya sido adquirido, sea como vivienda nueva y/o
usada, en cuyo texto se contemplan las causales que darían lugar a solicitar
la ejecución de la garantía, como ocurre usualmente con la falta de pago
de la cuota hipotecaria. De acuerdo con la norma, no puede solicitarse la
ejecución judicial porque comporta la pérdida de la posesión del inmue-
ble, traduciéndose en un premio para el deudor hipotecario incumpliendo
mientras que el acreedor sancionado no podrá restituirse en la posesión de
su inmueble.
El ámbito de aplicación está previsto en el artículo 3o., que prevé que
será de aplicación en todo el territorio de la República Bolivariana de Ve-
nezuela de manera preferente a todas aquellas situaciones en las cuales, por
cualquier medio, actuación administrativa o decisión judicial, alguno de los
sujetos protegidos por el Decreto Ley sea susceptible de una medida cuya
práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un in-
mueble destinado a vivienda principal.
La norma señala por cualquier medio, pero en forma genérica y del mismo
modo se refiere a actuación administrativa, sin puntualizar cuál órgano de la
administración pública efectúa esa actuación, y al mencionar decisión judicial
incluye cualquier medida cautelar (preventiva y/o ejecutiva), así como la
ejecución de la sentencia en cualquier proceso, sea inquilinario, inmobilia-
rio, de ejecución de hipoteca u otra garantía, que comporte la pérdida de la
posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal.

Al aludir la disposición a la expresión todas aquellas situaciones se inter-

preta como la fase en que se encuentra algún asunto y/o planteamiento de
algún problema o litigio, de lo cual se infiere la justificación de la norma
que impone suspensión de todos los procedimientos, independientemente
del estado y grado en el cual se encuentren.
El artículo 4o. merece especial atención, debido a que se refiere a la
restricción de los desalojos y desocupación forzosa de viviendas a partir de
la fecha de promulgación del Decreto Ley, del 6 de mayo de 2011, y si bien
este instrumento legal no define qué es un desalojo arbitrario, se considera
como tal, la violación grave de un amplio conjunto de derechos humanos
en particular, el derecho a una vivienda adecuada, a conservarla, a su segu-
ridad, a la seguridad de su tenencia.6
No podrá procederse a la ejecución de desalojos forzosos o a la desocu-
pación de viviendas mediante coacción o constreñimiento contra los sujetos
objeto de protección sin el cumplimiento previo de los procedimientos es-
peciales que establece el Decreto y, en consecuencia, los procesos judiciales
o administrativos en curso para la entrada en vigencia de este instrumento
legal, independientemente de su estado o grado, deberán ser suspendidos
por la respectiva autoridad que conozca de los mismos, en tanto las partes
acrediten haber cumplido el procedimiento previo a las demandas.
Implica que —necesariamente— para que el interesado pueda acceder
a la jurisdicción ordinaria debe cumplir con el procedimiento previo ante la
Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Viviendas,7 y de acuerdo
con los resultados que se obtengan ante dicho órgano de la administración
pública, el juicio suspendido continuará su curso; medida que implica de-
moras y gastos innecesarios, en virtud que la vivienda es un derecho huma-
no tanto para el interesado como para el sujeto objeto de protección.
Consecuencia del cumplimiento estricto de la norma, todos los tribu-
nales de la República, a partir del 6 de mayo de 2011, acordaron suspen-
der desatar los procesos judiciales en los cuales estuviera involucrados los
sujetos objeto de protección conforme a este Decreto Ley, traduciéndose
en una violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como
son el derecho de propiedad,8 al afectar el uso, goce, disfrute y disposición
del bien inmueble destinado a vivienda; el principio de la irretroactividad
6 26a. sesión de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las

Minorías del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos del 20
de agosto de 1998.
7 Artículo 20, numeral 4, de la Ley para la Regularización y Control de Arrendamientos
de Vivienda.
8 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 115.

de la ley, debido a que independientemente de que la causa se encuentre

en estado de sentencia firme, no puede ser ejecutada en vista de que debe
cumplirse antes con el trámite de un procedimiento administrativo especial;
el deber de cumplir y acatar la carta magna, las leyes y demás actos que en
ejercicio de sus funciones dicten los órganos del Poder Público, como son los
órganos jurisdiccionales,9 determina la usurpación de funciones del Poder
Legislativo y del Judicial en función jurisdiccional; el derecho de la tutela ju-
dicial efectiva, cuya garantía no es suspendible;10 del mismo modo, cuando
la carta fundamental nos indica que ella y la ley definirán las atribuciones
de los órganos que ejercen el poder público a las cuales deben sujetarse las
actividades que realice, amén que es la norma suprema y el fundamento
del ordenamiento jurídico, debido a que todas las personas y órganos que
ejercen el poder público están sujetos a la Constitución de la República Bo-
livariana de Venezuela,11 y la normativa en materia de medidas cautelares y
ejecución de las sentencias.12
Partiendo de que el derecho a la tutela judicial de todos los justiciables,
demandantes y/o demandados no sólo garantiza la fase cognoscitiva del
procedimiento, sino la fase ejecutiva, porque no tendría ningún valor una
sentencia que reconozca la existencia de un derecho sobre una cosa o a exi-
gir una conducta, si no es susceptible de ser ejecutada: sea en un juicio de
reivindicación, resolución o cumplimiento de contrato de arrendamiento,
desalojo, interdicto posesorio o de ejecución de hipoteca, razones más que
suficientes para que el artículo 253 constitucional atribuya a los jueces la
competencia para ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias y asegurar la paz
social.
Para la fecha en que se dio estricto cumplimiento a esta norma, algu-
nos jueces actuaron con cautela y prudencia, revisando previamente cada
caso en particular, sin proceder a suspender todo proceso, como ordena la
disposición, habida cuenta que el hecho de que un tribunal tenga el conoci-
miento de un asunto referido a un inmueble destinado a vivienda no puede
ser condición sine qua non para tal suspensión: la finalidad de ésta no es sino
la protección del sujeto objeto de protección (arrendatario, comodatario,
ocupante o usufructuario de un inmueble destinado a vivienda principal y
de los adquirentes de viviendas nuevas o usadas), pero siempre se requiere
que el asunto ventilado pretenda interrumpir o cesar la posesión legítima por parte
9
Ibidem, artículo 131.
10
Ibidem, artículo 26.
11
Ibidem, artículos 137 y 7.
12
Artículos 585 y 588, así como título IV, del Código de Procedimiento Civil.

de alguno de esos sujetos o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o

tenencia de un inmueble destinado a vivienda. La mentada suspensión abarcó no
sólo a los juicios inquilinarios, esto es, a cualquiera de los contemplados en
la novísima Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos
de Viviendas,13 sino también los de reivindicación y ejecución de hipoteca.
No obstante lo anotado, el 1 de noviembre de 2011 (coincidencialmente
once días previos a la promulgación de la nueva Ley para la Regularización
y Control de los Arrendamientos de Viviendas), con motivo de una acción
reivindicatoria ejercida ante el Juzgado de Primera Instancia del Estado
Guárico, la Sala de Casación Civil del máximo tribunal de la República,
expediente 2012-000146, bajo la figura de ponencia conjunta, y como punto
previo, declaró que dicha sentencia es líder en lo que respecta a la interpreta-
ción, alcance y aplicación del articulado del Decreto Ley bajo análisis y en
tal sentido, expresó:
Por ello entiende la Sala que no es la intención del Decreto Ley una parali-
zación arbitraria de todos los procesos judiciales iniciados con anterioridad
al Decreto, lo cual generaría una situación de anarquía judicial tan peligrosa
como el mal que se pretende evitar a través de desalojos arbitrarios, sino más
bien la correcta prosecución de los juicios hasta llegar a la fase de ejecución
de sentencia, donde deberán suspenderse hasta tanto se apliquen y verifiquen
los mecanismos procedimentales que establece el Decreto Ley.
Se reitera que la intención clara del Decreto, de acuerdo a las normas
citadas, es la suspensión de la ejecución material del desalojo o desocupación,
y no impedir a los órganos de administración de justicia la aplicación de la
ley (sic).
En consecuencia, en la mayoría de los juicios que involucre un inmueble

destinado para vivienda suspendidos por esta normativa, con esta sentencia,
el juzgado que conozca de la causa está obligado a su reanudación aplican-
do la nueva Ley para la Regularización y Control de Arrendamiento de
Vivienda (procedimiento oral), habida cuenta que lo determina de manera
expresa la aludida decisión.
Retrotrayendo a la legislación derogada, engorrosa, anacrónica e inapli-
cable a la Venezuela del presente siglo,14 el artículo 5o. pauta la implemen-
13
Artículo 94 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vi-
vienda.
14
Decreto Legislativo sobre Desalojos de Viviendas del 27 de septiembre de 1947; Ley
de Regulación de Alquileres del 1 de agosto de 1960, Ley de Reforma Parcial del 2 de enero
de 1987 y el Reglamento del Decreto Legislativo sobre Desalojos de Viviendas y la Ley de
Regulación de Alquileres del 5 de febrero de 1972.

tación del procedimiento administrativo previo al ejercicio de cualquier otra

acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya
práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un in-
mueble destinado a vivienda principal, siempre en perjuicio de alguno de
los sujetos objeto de protección, procedimiento a ser tramitado necesaria-
mente ante el Ministerio del Poder Popular competencial en materia de
Vivienda y Hábitat por vía de su órgano rector que es la Superintendencia
Nacional de Arrendamiento de Vivienda.15
El inicio del procedimiento previo administrativo está consagrado en el
artículo 6o., y el interesado debe consignar una solicitud escrita motivada
y documentada exponiendo los motivos que le asisten para solicitar la res-
titución de la posesión del inmueble y, por ende, el desalojo de alguno de
los ya mencionados sujetos objeto de protección conforme al Decreto Ley.
La norma no analiza los supuestos para la restitución de la posesión del
inmueble y el posterior desalojo, lo cual se traduce que se incluyen causas
de desalojo establecidas en la ley especial16 y cualquier incumplimiento con-
tractual y legal por parte del sujeto objeto de protección. Enfocado de este
modo, carece de sentido la distinción entre contratos de arrendamiento a
tiempo determinado de los que no lo son, en vista de que el tratamiento le-
gal es igual para una y otra contratación; lo esencial es que exista un sujeto
objeto de protección respecto a un interesado que requiera de la restitución
del inmueble que ocupa dicho sujeto, siempre y cuando sea de los destina-
dos para vivienda. Así de simple.
De acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos,17 interesado son todas las personas naturales o jurídicas18
afectadas en sus derechos o intereses por la ley, reglamento, ordenanza u
otro acto y/o que tengan interés personal, legítimo y directo, y siendo in-
teresado podrá por sí o por medio de su representante, dirigir peticiones a
cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. La condición de
interesado la tendrán también quienes ostenten las condiciones de titulari-
dad que indica el artículo 22 ejusdem,19 aunque no hubieran intervenido en
la iniciación del procedimiento pudiendo, en tal caso, apersonarse en el mis-
mo en cualquier estado que se encuentre la tramitación. Por razones obvias,
se estima que la Superintendencia no podrá iniciar de oficio este procedi-
15
Artículo16, primer aparte, de la Ley para la Regularización y Control de los Arrenda-
mientos de Vivienda.
16
Ibídem Art. 91.
17
Artículos 2 y 22.
18
Artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
19
Artículo 23 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

miento sin solicitud de parte, aplicándose la máxima propia del principio

dispositivo de nemo iudex sine actore.
El procedimiento administrativo previo a las demandas a que hace re-
ferencia tanto el Decreto Ley como el título III, capítulo I, de la Ley para
la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, se encuen-
tra regulado en el capítulo VII del Reglamento de la Ley20 mencionando
los requisitos que debe contener la solicitud en referencia, y si cumple con
todos se le da entrada al tercer día hábil21 de recibido y por un acto admi-
nistrativo motivado, ordena el inicio del procedimiento que contendrá la
designación del funcionario instructor, quien se avocará mediante escrito
inmediatamente desde el momento de darse por notificado, a la instrucción
y sustanciación del expediente al día hábil siguiente de darse por notificado.
Al referirse a la motivación de la solicitud con la documentación nece-
saria que la respalde, se traduce que contendrá la expresión sucinta de los
hechos, las razones que hubieran sido alegadas y los fundamentos de ley
pertinentes por aplicación analógica del artículo 18, numeral 5, de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la misma manera que lo
indica el título III de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
(artículo 50), el segundo aparte del artículo 36 del Reglamento consagra que
si la solicitud omite cualquiera de los requisitos, el Superintendente notifi-
cará al presentante (interesado), comunicándole las faltas u omisiones obser-
vadas, a fin que en el plazo de 15 días proceda a subsanarlos. El funcionario
instructor del expediente respectivo debe dar cumplimiento a los extremos
previstos en el artículo 7o. de este Decreto Ley bajo estudio, dejando cons-
tancia de todas las actuaciones practicadas, siendo responsabilidad de la
administración impulsarlo en todos sus trámites, y así podrá, en consecuen-
cia, solicitar a otras autoridades u organismos los documentos, informes o
antecedentes que estime para la mejor resolución del asunto. El principio
de preclusión de los actos en sede administrativa debe aplicarse con ocasión
a este procedimiento previo para garantía y tutela de los justiciables intervi-
nientes. Tanto el interesado y sus abogados como el sujeto objeto de protec-
ción tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del mismo,
leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente y solicitar su
certificación.22
Respecto a la notificación al sujeto objeto de protección, el artículo 38
del Reglamento exige que debe ser entregada en el domicilio o residencia
20
Artículos 35 al 46.
21
Días laborables de acuerdo con el calendario de la administración pública.
22

del interesado (domicilio es el asiento principal de los negocios e intereses

de una persona y residencia, el lugar donde efectivamente vive) y reunir los
aspectos que cita la norma de manera expresa. Si resulta impracticable, se
procede a la publicación del acto administrativo en un diario de mayor
circulación de la entidad territorial donde se encuentre la sede del funcio-
nario instructor.23 Se entiende notificado cinco días hábiles (administrativo)
después de la publicación, lo cual se advertirá en forma expresa y el costo de
la misma corre siempre a cargo del interesado o presentante de la solicitud,
en virtud del interés de impulsar el procedimiento previo.
El artículo 7o. contempla que presentada la solicitud, el funcionario
competente (instructor) procederá a citar a la otra parte (de acuerdo con el
Reglamento de la Ley, se refiere a una notificación y no citación) para que
comparezca acompañada de abogado de su confianza a exponer sus alega-
tos y defensas en audiencia conciliatoria, que se llevará a cabo en un plazo
no menor de diez días ni mayor de quince días hábiles contados a partir del
día siguiente al de la citación (es decir, notificación). La expresión “citación”
a que refiere es sinónimo de “proceso” ante la jurisdicción ordinaria, y no al
procedimiento previo ventilado ante la autoridad administrativa competen-
te, debido a que en este procedimiento administrativo no hay sino notifica-
ción que se efectúa personal y/o por medio de la prensa, como ha sido in-
dicado, y el Reglamento lo aclaró adecuadamente. Al referirse a la audiencia
conciliatoria, se entiende como el acto jurídico cuyo objeto es evitar el pleito
que se pretende entablar, procurando el avenimiento de las partes, quienes
libremente manifiestan lo que estimen pertinente ante el funcionario ins-
tructor respecto a la solicitud planteada, y tratándose de una audiencia, es un
acto oral. Es similar a la contemplada en los artículos 69 al 74 de la Ley del
Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, del 31 de julio de 2008.
Si la parte (sujeto objeto de protección) manifiesta no tener abogado de
su confianza (término subjetivo) o no comparece dentro del plazo indicado
en la norma, el funcionario deberá extender la correspondiente notificación
(se menciona “citación” en forma errónea) a la defensoría especializada en
materia de protección del derecho a la vivienda y suspenderá el curso del
procedimiento previo hasta que comparezca el defensor designado, oportu-
nidad en la cual fijará la fecha de la audiencia conciliatoria, notificando debida-
mente a todos los interesados. Se infiere que la comparecencia del defensor
23 La Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda tiene su sede en Ca-

racas, en la avenida principal de la urbanización Las Mercedes, con calle Orinoco, antigua
sede de Conavi, frente al centro comercial Paseo Las Mercedes, municipio de Baruta, estado
de Miranda.

público notificado debería producirse dentro del mismo lapso establecido

en la norma y que el procedimiento queda suspendido por un lapso “abier-
to” supeditado a la comparecencia del defensor especializado en la materia.
Para evitar demoras y costos para el Estado, así como a los usuarios y/o in-
teresados, sería prudente que desde el momento en el cual se ordena la no-
tificación del sujeto objeto de protección24 fuera notificada, asimismo, la
defensa pública —independientemente de la comparecencia o no del sujeto
objeto de protección— toda vez que el trámite sería más célere y en bene-
ficio de los intervinientes, habida cuenta que es necesaria la comparecencia
de este funcionario público.
Los defensores públicos inquilinarios, por estar especializados, tienen
competencia en materia civil y administrativa especial inquilinaria para la
defensa del derecho a la vivienda. Pero una vez más se observa que este defen-
sor público no defiende a los interesados (arrendadores, propietarios y otros,
en situación similar) siendo justiciables como el sujeto objeto de protección
catalogado en el Decreto Ley, adicionado a que existen interesados cuya
capacidad económica no les posibilita hacerse asistir y/o representarse por
abogados y en forma directa, por la situación en la cual se encuentran, pro-
ceden a efectuar el trámite en cuestión, encontrándose en estado de inde-
fensión absoluta ante la asistencia debida y adecuada por parte del sujeto
objeto de protección, quien siempre cuenta con la debida asistencia de la
defensa pública. Es indiscutible la desigualdad manifiesta entre los intervi-
nientes en este procedimiento.
Si la parte interesada, o el sujeto objeto de protección y demás notifi-
cados, de ser el caso, no comparecen a la audiencia conciliatoria, se declarará
desierto el acto y, en consecuencia, deberá fijarse una nueva oportunidad
dentro de los diez días hábiles siguientes. Si fijada la nueva oportunidad se
verifica la incomparecencia de alguna de las partes, el operador de justicia
(entiéndase, el funcionario instructor del expediente) procederá a dictar su
decisión. Todas las actuaciones serán recogidas en un acta que forma parte
integrante del expediente administrativo.25
La audiencia conciliatoria debe producirse en este procedimiento a objeto
de instar a las partes a un arreglo, siendo lo prioritario. La inasistencia del
solicitante a la última audiencia fijada o a cualquiera de sus sesiones se con-
sidera como desistimiento de su pedimento, dando fin al procedimiento. Se realiza
en presencia de todos los interesados, presidida por el funcionario instructor
24
Artículo 38 del Reglamento de la Ley para la Regularización y Control de los Arren-
damientos de Vivienda.
25

y, de ser necesario, podrá prolongarse, suspenderse o fraccionarse cuantas

veces sea requerida, para lograr la solución del conflicto, sin que el plazo
total, contado a partir de la primera audiencia, exceda de 20 días hábiles.
La redacción de esta disposición es similar a la contenida en la Ley del Ré-
gimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.26
Al realizarse la audiencia conciliatoria en presencia de todos los interesados,
se infiere que pueden estar asistidos o representados por abogados, al mar-
gen de que ante el organismo administrativo no es menester tal exigencia,
como sucede en la jurisdicción ordinaria, pero dado lo delicado del asunto
que se ventila, es conveniente la debida asistencia jurídica en este procedi-
miento, que permitirá el definitivo acceso o no a la jurisdicción ordinaria
mediante el ejercicio de la acción que contiene la pretensión del interesado.
La culminación del procedimiento previo administrativo la prevé el artículo
8o., al indicar que culminada la audiencia conciliatoria, los presentes suscriben
un acta, en la cual hagan constar los acuerdos o resoluciones que las partes
hubieran adoptado o, en su defecto, de la infructuosidad de las gestiones
conciliatorias realizadas, conforme a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de
la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que los acuer-
dos adoptados se recogen en una acta suscrita por todos los presentes.27
El Reglamento de la Ley especial nos recuerda en sus artículos 45 y 46,
que el acta que suscriban los presentes forma parte integral del expedien-
te administrativo, y que en el supuesto de no llegar a ningún acuerdo y/o
la decisión fuera favorable a alguna de las partes, el funcionario instructor
debe dar cumplimiento a los señalamientos del artículo 9o. del Decreto Ley,
y tal afecto debe dejar constar de las actuaciones en el expediente respec-
tivo. La audiencia reviste especial interés, debido a que los intervinientes ex-
pondrán sus alegatos en un acto único tendente a resolver el conflicto conte-
nido en la solicitud que da origen al procedimiento previo. Se destaca que
el órgano rector utilizará procedimientos expeditivos en la tramitación de
los asuntos que lo justifique, más aún cuando se refiere al derecho humano
de la vivienda.28
El artículo 9o. refiere que como resultado de la celebración de la au-
diencia y llegado a un consenso de solución, ambas partes manifestarán la
forma y el tiempo de ejecución de lo acordado. De producirse el consenso,
26
Artículo 73.
27
La conciliación es un medio de composición procesal en el cual se reconoce el derecho
reclamado por la otra parte; es sinónimo de arreglo amistoso, siendo un acto de jurisdicción
voluntaria, y el acta que la contenga es un título ejecutivo. Para conciliar se requiere capaci-
dad de obrar y procesal.
28
Artículo 35 de la Ley del Régimen Prestacional, cit.

deseable y justo, es interesante referirse a la omisión normativa de la forma

y el tiempo de ejecución. En efecto, habiéndose desarrollado un procedi-
miento previo al acceso a la jurisdicción por ante la Superintendencia y
considerando que la decisión que se adopte es un acto administrativo de
efectos particulares, susceptible de ser recurrible en nulidad ante la jurisdic-
ción contencioso administrativa, de conformidad con la Ley Orgánica de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, debió aclararse la aludida forma
y tiempo de ejecución, y, en tal sentido, nada alude el Reglamento de la ley
especial.
El mismo artículo 9o. dispone que cuando no hubiera acuerdo entre las
partes, el funcionario actuante deberá motivar la decisión correspondiente
con base en los argumentos y alegatos presentados (motivación), y si la de-
cisión es favorable a la parte contra la cual obra la solicitud, dictará una re-
solución mediante la cual dicha parte quedará protegida contra el desalojo,
habilitando la vía judicial para el solicitante. Si, por el contrario, la decisión
fuera favorable para éste, el funcionario indicará en su resolución el plazo
tras el cual podrá efectuarse el desalojo, el cual sólo podrá ejecutarse por
orden judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley y el resto del
ordenamiento jurídico vigente.
Es evidente que cuando no haya acuerdo entre las partes el funciona-
rio debe motivar la decisión correspondiente, y en caso de que sea favora-
ble al sujeto objeto de protección, la resolución administrativa que dicte lo
protegerá y habilitará la vía judicial para el solicitante, mientras que si es
favorable a éste, la decisión debe indicar el plazo para el desalojo, pero la
ejecución queda reservada para los órganos judiciales (no al organismo ad-
ministrativo), lo cual se traduce en que debe plantearse la correspondiente
demanda ante la jurisdicción. La resolución que dicta el funcionario ins-
tructor, sin especificar nada más, permite interpretar que siendo un acto ad-
ministrativo de efectos particulares que no indica el lapso para ser recurrido
ante la jurisdicción contencioso administrativa, ese lapso de caducidad es de
seis meses de acuerdo con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, y no de 60 días continuos, como sucede cuando por ejem-
plo emana de la administración un acto administrativo de “efectos tempo-
rales”, como es el que fija el monto del canon de arrendamiento máximo
mensual y/o el que revisa el ya establecido y/o el que impone sanciones
por los ilícitos inquilinarios según lo que establece el Decreto Ley de Arren-
damientos Inmobiliarios, ahora aplicable únicamente para los inmuebles
cuyos usos no son de vivienda.
El acceso a la vía judicial, cumplido el procedimiento previo, está regu-
lado en el artículo 10o., que prevé que las partes pueden acceder a los ór-

ganos jurisdiccionales competentes para hacer valer sus pretensiones, pero

es requisito sine qua non cumplir con el procedimiento previo revestido de la
protección garantista del debido proceso administrativo como pauta el texto
constitucional29 que supone la preservación de una serie de derechos para
los sujetos involucrados en la relación procedimental: derecho a la defensa,
a ser oído, a probar en la sustanciación y la decisión del asunto por parte
de la autoridad competente. Al dictar el funcionario instructor la corres-
pondiente resolución, consecuencia del trámite y sustanciación del procedi-
miento previo administrativo, que es esencial para obtener la restitución de
la posesión del bien arrendado, es recurrible en nulidad ante estos órganos
de la jurisdicción contencioso administrativa, proceso que en cada instancia
tiene una duración aproximada de un año.
En un procedimiento inquilinario regido por principios de orden públi-
co, de protección al arrendatario, la filosofía jurídica que informa al proceso
debe ser más amplia, y las facultades de los sentenciadores tienen forzosa-
mente que serlo, pero de acuerdo con el contenido de la norma, al ser dicta-
da, finalmente, la sentencia definitivamente firme después de la tramitación
de un engorroso, demorado y oneroso procedimiento, como se ha indicado,
surgirá para el interesado la posibilidad de acudir o acceder a los órganos
judiciales, según los términos de este Decreto Ley.
La garantía del derecho a la defensa la plasma el Decreto Ley en el ar-
tículo 11o., al consagrar que cuando alguna de las partes optare por acudir
a los órganos jurisdiccionales, el juez competente se asegurará de que el
sujeto objeto de protección cuente con asistencia o representación jurídica
durante todo el proceso, y aun en la fase de ejecución. En el caso de que
manifieste la imposibilidad de proveérsela por sus propios medios, el juez
suspenderá el proceso, a los fines de notificar a la defensa pública a los efec-
tos de designación y comparecencia del defensor designado y/o sustituido,
si fuera el caso. En el proceso judicial, el sujeto objeto de protección debe
estar asistido o representado jurídicamente, y es obvio que el representante
de la defensa pública especializado en la materia está desvinculado a tales fi-
nes con el auxiliar de justicia denominado “defensor ad litem o defensor judicial”,
que consagra el código adjetivo.
De acuerdo con el artículo 4o. de la Ley de Abogados, toda persona
puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa
de sus derechos e intereses; sin embargo, quien sin ser abogado deba estar
en un juicio, como el caso de marras, o cuando se trata de quien ejerza la
representación por disposición de la ley o en virtud de un contrato, deberá
29
Artículo 49.

designar abogado para que lo represente o asista en todo el proceso, lo cual

ratifica esta norma como una manifestación natural del derecho a la defen-
sa constitucional y a la tutela judicial efectiva. Es notable la demora expre-
sada en este proceso judicial, al indicar que en caso de que el sujeto objeto
de protección carezca de un defensor se suspende el proceso sin determina-
ción alguna de plazo ni término de suspensión, lo cual acarreará demoras
y gastos a la parte afectada, al margen de que su objetivo prioritario es la
restitución del bien inmueble.
Con este dispositivo no existe la posibilidad de que opere para el sujeto
objeto de protección la confesión ficta en el proceso, debido a que si el juez
como director del mismo y quien debe ser imparcial, impartial e indepen-
diente, debe asegurarse de que siempre cuente con asistencia y/o represen-
tación jurídica, es indiscutible la marcada desigualdad de las partes, toda
vez a que únicamente el sujeto objeto de protección cuenta con el apoyo
manifiesto y absoluto por parte del sentenciador. Diferencia manifiesta res-
pecto al interesado o solicitante.
En lo que respecta a la ejecución de los desalojos con ocasión de este
procedimiento, la norma contenida en el artículo 12o. establece que los fun-
cionarios judiciales estarán obligados a suspender por un plazo no menor
de 90 días hábiles ni mayor a 180 días hábiles, cualquier actuación o provi-
sión judicial en fase de ejecución de sentencia que implique la terminación
o cese sobre la posesión legítima del bien destinado a vivienda, sea que se
encuentre en estado de ejecución voluntaria o forzosa, debiendo notificar al
sujeto afectado por el desalojo y cualquier otra persona que considere nece-
saria en resguardo y estabilidad de sus derechos.
No obstante el trámite del procedimiento administrativo previo que im-
plica demoras y gastos innecesarios para acceder a la vía judicial, efectuado
el trámite regular ante la jurisdicción ordinaria, superada la fase cognosciti-
va del proceso al arribar a la ejecutiva y pese a que las partes se encuentran
en derecho, por haber expuesto sus alegaciones, argumentos, promovido y
evacuado las pruebas pertinentes controladas en el juicio, nuevamente se
suspende el proceso, con la obligación de notificar al sujeto afectado por el
desalojo, y a cualquier otra persona, sin indicar a quién se refiere de mane-
ra específica, debido a que a lo largo del juicio han mediado todas las no-
tificaciones requeridas de acuerdo con los principios constitucionales y en
apego a lo que determina expresamente el Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, la aludida suspensión supone un plazo demorado, que afecta
considerablemente la esfera de los derechos e intereses de quien con justicia
a lo que aspira es a lograr que el inmueble de su propiedad le sea restituido
conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 13o. regula que dentro del plazo, esto es, no menor de 90
días ni mayor de 180 días hábiles, el juez debe cumplir con las siguientes
condiciones (concurrentes) para la ejecución del desalojo:
1. Verificar que el sujeto afectado por la medida de desalojo hubiera
contado en el proceso con la debida asistencia u acompañamiento de un
abogado de su confianza, o en su defecto de un defensor público en materia
de protección del derecho a la vivienda; si no hubiera ocurrido, se deberá
efectuar el procedimiento previo establecido en los artículos 5, 6, 7 y 8, ya
comentado, sin cuyo cumplimiento no podrá procederse a la ejecución del
desalojo.
El interesado tiene la obligación de cumplir con el procedimiento pre-
vio explicado, que de acuerdo con el artículo 11, el juez de la causa se ha
asegurado de que el sujeto objeto de protección cuente con la asistencia o
representación jurídica durante el proceso, de manera que el “débil jurídi-
co” de esta relación no quede en “estado de indefensión”; que si éste se en-
cuentra en la imposibilidad de lograr la debida asistencia (a diferencia de lo
que sucedería con el interesado y/o solicitante), la tendrá siempre a través
del defensor público especializado en la materia. Pero surge una duda, y es
precisamente cuando el proceso judicial se ha desarrollado mediando la in-
tervención del “defensor judicial”, quien no es abogado de la confianza del
afectado: ¿qué situación se plantearía?
No se precisa en el Decreto Ley, pero como quiera que nos referimos a
un proceso justo con las garantías debidas, es evidente que al demandado le
han protegido sus derechos e intereses en el mismo al no comparecer dentro
del término procesal, siempre mediando la designación del defensor judicial
como pauta la normativa referida a la citación en el código adjetivo. Una
vez más, se destaca que tanto en el procedimiento administrativo previo
como en el judicial, el impulso y la responsabilidad procesal están a cargo
del interesado, y no del sujeto afectado por la medida de desalojo; que el in-
teresado no cuenta ni contará como justiciable con la asistencia debida de la
defensa pública, como en efecto sí cuenta el afectado: se obvia que también
es un sujeto afectado, al no poder restituirse en su vivienda (derecho huma-
no) que le pertenece. Es ostensible la marcada falta de equilibrio entre las
partes respaldada por la normativa sesgada y parcializada al sujeto objeto
de protección por este Decreto Ley, que contraviene principios constitucio-
nales y procesales.
2. Remitir a la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vi-
vienda, una solicitud mediante la cual disponga la provisión de un refugio
temporal o solución habitacional definitiva para el sujeto afectado por el
desalojo y su grupo familiar, si manifestara que no tiene lugar donde habitar.

Se evidencia otra demora más a los fines de la obtención de la entrega

del inmueble al interesado, porque ante el cumplimiento estricto de la sus-
tanciación y trámite del procedimiento previo administrativo, largo y engo-
rroso, se le añade una carga más a la Superintendencia, si el afectado mani-
fiesta que carece de un lugar donde habitar en cuanto a la provisión de un
refugio temporal o una solución habitacional definitiva. La parte in fine de
la norma analizada dispone que en todo caso no se procederá a la ejecución
forzosa sin que se garantice el destino habitacional de la parte afectada, por
ser un derecho de interés social e inherente a toda persona.
Ahora bien, ante este dislate jurídico, surge esta interrogante: ¿cómo se
avala ese destino habitacional ante la escasez de viviendas para alquiler en
el país, que es un hecho público y notorio? Precisamente, el interesado plan-
tea la restitución del inmueble porque lo requiere al carecer de vivienda, y
mal podría garantizarle al sujeto afectado una vivienda cuando ni siquiera
dispone de la suya. Sobran comentarios.
Así las cosas, cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme,
por agotamiento, falta de ejercicio o inexistencia de recursos haya pasado
en autoridad de cosa juzgada, se pasa a la fase ejecutoria del fallo, observan-
do que la concesión a la parte perdidosa en un juicio del lapso de ejecución
voluntaria es de orden público, porque es el momento en que el vencido
puede cumplir pacíficamente con la decisión y sin más obligaciones que las
impuestas por el dispositivo del fallo y/o cualquier acto equivalente a ella.
Queda ilusoria la ejecución de la sentencia con esta normativa especial: el
procedimiento previo y el proceso judicial serán “letra muerta”, debido a
que es difícil solucionar el destino habitacional del sujeto afectado, porque
uno de los problemas que cada día afecta más a la población venezolana es
la falta de viviendas para ser cedidas en alquiler, y lleva a plantearse la clase
de garantía que puede brindarse a la parte afectada, en vista de que el inte-
resado en este proceso también requiere de una garantía para restituirse en
la posesión de su vivienda, derecho de interés social e inherente a la perso-
na, y que en los términos expresados no la tiene.
El artículo 16o. determina de manera expresa la prohibición de de-
cretar medidas cautelares de secuestro sobre viviendas que constituyan el
hogar de una familia, en las demandas por incumplimiento o resolución
contractual, cobro de bolívares o ejecución de hipoteca. De manera notoria
se evidencia que este dispositivo deroga el contenido de los tres supuestos
del artículo 599, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, así como el
contenido del artículo 39 de la inaplicable Ley de Arrendamientos Inmobi-
liarios para los Inmuebles Destinados a Viviendas, que consagra los supues-
tos de procedencia de la medida cautelar de secuestro cuando se produzca

el vencimiento de la prórroga legal. Esta prohibición obvia el principio o

garantía constitucional de la tutela judicial efectiva.
La preminencia del Decreto Ley se expresa en el artículo 19, al estable-
cer que tendrá aplicación preferente respecto de la legislación en materia
de arrendamientos inmobiliarios (Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) y
la procesal vigente (Código de Procedimiento Civil) en lo referente a con-
diciones, requisitos y procedimiento de ejecución de desalojos de los sujetos
objeto de protección.
Vale la pena recordar al maestro Hans Kelsen, fundador de la teoría
pura del derecho, quien “piramidarizó” o concibió todo el ordenamiento
jurídico como un sistema de normas, y siendo el objeto de la ciencia del de-
recho, precisamente la norma jurídica, defiende que la validez de todas las
normas jurídicas emana y depende de otra norma superior, a la que el resto
deben su validez y eficacia.
El ordenamiento jurídico sería pues jerárquico, escalonado, una especie
de pirámide, cuya cúspide ocupa la Constitución como norma suprema del
sistema normativo de un Estado y por debajo de las cuales, con una eficacia
de norma fundamental, estarían las leyes orgánicas y especiales, las leyes or-
dinarias y los decretos leyes, los reglamentos, las ordenanzas y otras disposi-
ciones gubernativas de carácter general, los actos administrativos, etcétera,
según el rango jerárquico del órgano que la emana y de los efectos (genera-
les o particulares) que tales normas tengan. De la forma concebida en esta
norma, la pirámide en referencia se encuentra invertida, habida cuenta que
coloca a este Decreto Ley en un lugar que no le corresponde de acuerdo con
lo precedentemente comentado.
Con esta nueva normativa no existe respeto alguno a la gradación de
la pirámide jurídica, ya que existe un alzamiento evidente contra la norma
fundamental, de manera que los jueces no pueden declarar la certeza de
las relaciones jurídicas conflictivas para otorgar un adecuado derecho a la
defensa resguardando la igualdad procesal. Existe una clara imparcialidad
funcional para la efectiva tutela judicial de todos los derechos. Por ello hay
que tomar partido por la Constitución y no por la ley, proclamando la liber-
tad, la garantía del debido proceso, el derecho de todo ciudadano de ser juz-
gado imparcialmente, colocado en perfecta igualdad frente al contradictor,
con absoluta bilateralidad de la audiencia y sin que el juez asuma actitudes
paternalistas con las partes.30
30 Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oficio, Buenos Aires, Editorial
Juris, 2005, pp. 311 y 312.

IV. Conclusiones
En Venezuela, el siempre vigente tema de la vivienda continúa asido de la

mano por una excesiva vulnerabilidad que no finaliza: cada día es asfixian-
te la situación que genera a todo nivel. La vivienda es el centro de la crisis
socioeconómica, agudizada por esta nueva e improvisada legislación que en
lugar de ponderar y armonizar las dos posiciones constantes de la relación
locativa; esto es, la del arrendador y/o propietario y la del arrendatario u
ocupante legítimo, lo que ha logrado es el resurgimiento de un enfrentamien-
to que había sido superado con creces a través de la adecuada legislación
inquilinaria de 1999, siendo las decisiones de los tribunales en esta materia el
mejor testimonio.
Esta legislación constituye una absoluta involución en la materia inqui-
linaria que había superado los escollos del pasado en forma armónica y
equilibrada: viola principios constitucionales, como son el derecho de pro-
piedad, la irretroactividad de la ley, la obligación de cumplir y acatar la
carta fundamental, las leyes y los demás actos del Poder Público; determina
la usurpación de la funciones del Poder Legislativo y Judicial en función ju-
risdiccional; viola la tutela judicial efectiva, así como la normativa acerca de
las medidas cautelares y ejecución de sentencias.
Desde su promulgación se ha producido una escasez de inmuebles re-
sidenciales, debido a que los constructores se abstienen de edificar, y los
particulares han dejado de adquirir viviendas como mecanismo de ahorro
y/o inversión, lo cual se traduce en un mercado informal y con la entrada
en visor de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos
de Viviendas, que refuerza y complementa el contenido del Decreto Ley
analizado, los inquilinos no pagan el monto del canon de arrendamiento
del inmueble, sino que se niegan, aun cuando dispongan de un inmueble
para mudarse, a entregar el inmueble arrendado unido al hecho cierto de
proferir amenazas a los propietarios cuando se les exige el cumplimiento
de alguna de las cláusulas del contrato. El caos inquilinario es la regla en
los actuales momentos. La violencia ha resurgido, lamentablemente. Tales
cambios han sido determinantes con resultados negativos: la inversión in-
dispensable para que el crecimiento de la economía en general se mantenga
estancada y limitan el aparto productivo.
No obstante, sostengo que existe una luz al final del túnel. Confiemos en
que la doctrina y la jurisprudencia se encarguen de decantar y brindar la
claridad suficiente para que estos instrumentos legales cumplan su finalidad
para toda la población venezolana. Una ley no debe ser sesgada y aplicar-

se a un solo grupo cuando se trata de una relación bilateral, como es el

arrendamiento. No cabe duda que en la normativa analizada únicamente
se protege al sujeto objeto de protección con fundamento en que es el débil
de la relación, porque la vivienda es un derecho humano, y ciertamente
lo es, pero también respecto del propietario y/o arrendador, quien ante la
escasez de viviendas requiere restituirse de la suya. Este problema atañe a
todo el pueblo venezolano y es una visión compartida entre el Estado, las
universidades, las empresas privadas y el resto de las organizaciones que
hacen vida en el sector, lo que podrá finalmente resolver el problema álgido
inquilinario.
Todos, sin excepción, tenemos el derecho y el deber de ser parte de la
solución.

VARIACIONES DE LO BLANCO Y LO NEGRO

DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN MÉXICO
Marcela Sosa y Ávila Zabre
Sumario: I. Mi acercamiento a las acciones colectivas. II. Las acciones

colectivas en 2013. III. Reforma constitucional. IV. Reforma al Código
Federal de Procedimientos Civiles. V. Conclusiones.
I. Mi acercamiento a las acciones colectivas
La primera vez que oí hablar de las acciones colectivas o class actions fue al
maestro Héctor Molina y González a fines de los años ochenta o principios
de los noventa. Desde entonces él estudiaba esa figura; sin embargo, no la
incluyó en su Instrumento metodológico que elaboró en 1988.1
A fines de 1992, siendo director del Seminario de Derecho Procesal, el
maestro Héctor Molina y González me encargó que hiciera la traducción
del francés al español de dos trabajos de Mauro Cappelletti, uno denomina-
do “Libertad individual y justicia social en el proceso civil italiano”, y otro
llamado “La protección de intereses colectivos y de grupo dentro del proce-
so civil”,2 para que fueran consultados en el Seminario de Derecho Procesal
donde él era el director. En aquellos tiempos no había computadoras ni In-
ternet en México, y no era fácil obtener la información.
Recuerdo que para que yo entendiera las acciones colectivas y los intere-
ses difusos me ponía como ejemplo el caso de la talidomida, un medicamen-
to que se utilizó en los años cincuenta para quitar los efectos secundarios del
embarazo, como las náuseas. Dicho medicamento lo había elaborado una
compañía farmacéutica suiza llamada Ciba, que posteriormente vendió a
1
Molina y González, Héctor, Instrumento metodológico. Teoría general del proceso, México,
Facultad de Derecho, División de Universidad Abierta, 1988.
2 “Metamorfosis del procedimientos civil”, separata de la Revista Internacional de Derecho
Comparado, continuación del Boletín de la Sociedad de Legislación Comparada, 1975, núm. 3.
745

746 Marcela Sosa y Ávila Zabre
la compañía alemana Chemie Grunenthal.3 La publicidad de la talidomida

era “totalmente seguro”.4
Sin embargo, este medicamento causó malformaciones en los fetos,
consistentes en la carencia o cortedad de las extremidades, ceguera, sor-
dera, problemas cardiacos y daño cerebral.5 En 1957, el medicamento era
elegido por las embarazadas, y su uso se amplió a países de Europa, África,
América y Australia.
En cuatro años de venta, el medicamento afectó a más de quince mil re-
cién nacidos, y después de un tiempo la compañía tuvo que pagar las com-
pensaciones económicas a las familias afectadas.6 En caso de que la empresa
Chemie Grunenthal no hubiera pagado las compensaciones correspondien-
tes, hubiera procedido una acción colectiva de los afectados, demandando
el pago de las indemnizaciones correspondientes.
Con las reformas a los planes y programas de 1992, que entraron en
vigor en 1994, a petición del maestro Molina se introdujeron las acciones
colectivas en el programa de teoría general del proceso (que actualmente
siguen en el programa). Por ello, el maestro, en la primera edición de su
Instrumento metodológico sobre la materia, publicado en enero de 1994, en la
unidad 6, denominada “La acción procesal”, incluyó el punto 6, que obliga
al profesor a hacer una “breve explicación de las acciones colectivas”.7 An-
tes de estas reformas, el plan de estudios no las incluía.
El conocimiento de dicha figura por parte del maestro Molina quedó
plasmado también en una entrevista que se le hizo en 1993,8 siendo direc-
tor del Seminario, en la que se refirió a la acción procesal, y dijo que aun
cuando la enseñanza académica sobre esa figura era marcadamente indivi-
dualista, pues se consideraba un derecho individual en nuestra Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), existía otra tendencia,
que se presenta cuando surgen intereses que afectan a toda una comunidad;
3
“Embarazo y parto”, Catástrofe de la talidomida, embarazo-parto.blogspot.com/.../
la-talidomida-es-un-farmaco-que-se-fue
4 Idem.
5 “Gruenenthal pide perdón por las malformaciones de la talidomida; las victímas ven
el gesto «insuficiente»”, www.huffingtonpost.es.
6 Samper Martínez, Esther, “La catástrofe de la talidomida”, medtempus.com farmacolo-
gía, 24 de agosto de 2006.

7 Molina González, Héctor, Instrumento metodológico. Teoría del proceso, México, UNAM,
Facultad de Derecho, División de Universidad Abierta, 1994.
8 “Por la excelencia en el derecho”, Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 51, primera
quincena de diciembre de 1993, Entrevista a HMG, director del Seminario de Derecho
Procesal, p. 5.

VARIACIONES DE LO BLANCO Y LO NEGRO DE LAS ACCIONES... 747
es decir, a un grupo de personas cuyo número es indeterminado, pero que

tienen intereses comunes, el mismo de los intereses difusos. Este tipo de ac-
ciones ya existen en otros países, tanto en Europa como en América Latina,
y también en Estados Unidos de América.9
En 1993, el maestro Molina comenzó a elaborar su tesis de doctorado, a
la que denominó “Las acciones colectivas y los intereses difusos”. La solici-
tud presentada ante el jefe de la División de Estudios de Posgrado de la Fa-
cultad de Derecho, para que se autorizara como director de su tesis al doc-
tor Juan Manuel Rubiell León, fue presentada el 4 de noviembre de 1994.
En 1995 hubo una explosión terrible en el metro de Japón, que luego se
supo que había sido provocada con gas sarín,10 y el maestro Molina me dijo
que en esos casos procede una acción colectiva. Todos los afectados o sus
familias pueden demandar al que resulte responsable, reclamándole el pago
de daños y perjuicios.
Como se puede ver, el maestro Molina fue visionario, obviamente estu-
dioso, y con una experiencia en el litigio de más de 50 años; sin embargo,
tuvieron que pasar 18 años para que fueran incluidas las acciones colectivas
en el párrafo tercero de la CPEUM,11 y otros 18 para que se regularan, sólo en
materia federal, en el libro quinto, “De las acciones colectivas, título único,
del Código Federal de Procedimientos Civiles.12
Gracias al maestro Héctor Molina y González, encargado de elaborar
los planes de estudio de las materias procesales cuando era director del Se-
minario de Derecho Procesal, a su constante estudio y actualización y a su
experiencia, la inclusión de las acciones colectivas fue posible, y perdura en
la materia obligatoria del tercer semestre de teoría del proceso, en el nuevo
plan de Estudios 1447 de 2011, en la unidad 6, denominada “La acción
procesal”, punto 6.4, “Las acciones colectivas”.
II. Las acciones colectivas en 2013
Actualmente se habla mucho de derechos colectivos, elevados hoy a rango de

derechos humanos; se les denomina también de “tercera generación”, a par-
tir de la Segunda Guerra Mundial, porque vinieron a complementar los de
primera (individuales, vida, libertad, seguridad) y los de segunda generación
9 Idem.
10
“Terrorismo en Japón: el caso de los ataques con gas sarín de 1995”, vidaenmarte.word-
press.com y Discovery Channel, “Hora Cero. El ataque del gas sarín en Tokio”.
11 Diario Oficial de la Federación, 29 de julio de 2010, www.diputados.gob.mx.
12 Gaceta Oficial del Distrito Federal, www.paot.org.mx.

(de carácter económico, social y cultural, salud, educación, seguridad social,

etcétera). Tales derechos no pertenecen a alguien en especial, sino a la colec-
tividad; ningún ente puede apropiarse de ellos sin perjuicio de los demás,13 de
ahí que se hable del derecho al control de calidad de bienes y servicios, a go-
zar de un ambiente sano, a la planificación y aprovechamiento de los recursos
naturales, a la integridad del espacio público, a la paz, entre otros.14 Se trata
de una novedosa categoría de derechos sustantivos en México, pues como
se ha visto éstas ya existían desde el siglo XIX en Europa, una abstracción
creada por científicos en derecho enfocada a las necesidades contemporáneas
de una sociedad de masas.15
Estos derechos colectivos, también llamados de grupo, han provocado
la regulación de acciones procesales que la colectividad puede promover
a través de representantes. Como ejemplo de lo anterior se puede ejercer
este tipo de acciones cuando se lanza al mercado un producto defectuoso
médico o alimenticio, la falta de seguridad industrial y la imprevisión en la
construcción de una obra pública o privada, la inadecuada explotación de
los recursos naturales, la publicidad engañosa, el cobro excesivo de bienes y
servicios, las prácticas monopólicas, ciertos manejos financieros, entre otros,
que causan daños sobre amplios sectores de la población, que reciben el
agravio colectivo, a las cuales no se puede responder aislada o individual-
mente para evitar que el daño se extienda, continúe o se repare; por ende,
la acción de defensa o de reparación no puede estar sólo en cabeza de cada
afectado, sino tiene que ser colectiva, como lo es también el daño causado.16
Las acciones colectivas sirven para permitir que una o más personas
demanden respeto o restitución de derechos en nombre de una colectivi-
dad, la cual posee quejas similares o se le ha afectado de una misma forma.
El grupo nombra un representante que los va a representar para buscar la
reparación del daño o daños.17
13 Camargo, Pedro Pablo, Las acciones populares y de grupo, 6a. ed., Bogotá, Editorial Leyer,
2009, pp. 88 y 89.
14 Rico Puerta, Luis Alonso, Teoría general del proceso, 2a. ed., Bogotá, Editorial Leyer,
2008, p. 162.
15 Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en
Brasil. Un modelo para países de derecho civil, trad. de Lucio Cabrera Acevedo, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 61.
16 Camargo, Pedro Pablo, op. cit., p. 40.
17 Arellano Trejo, Efrén J. y Cárdenas Sánchez, Guadalupe, Acciones colectivas en México. La
construcción del marco jurídico, México, Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, LXI
Legislatura Cámara de Diputados, Documento de Trabajo núm. 120, 2011, p.1. Consultable
en www3.diputados.gob.mx.

Esta figura procesal tiene como finalidad facultar a una persona física,
colectividad, grupo de personas, organización civil, así como a una autori-
dad, para promover una demanda ante un órgano jurisdiccional en repre-
sentación de un grupo determinado de individuos (unidos por una causa co-
mún), con la finalidad de proteger sus intereses. La sentencia que en dicho
juicio se dicte surtirá efectos sobre todo el grupo. Con esta acción se busca
evitar la saturación de los juzgados con múltiples juicios individuales.
Se le llaman “difusos” a los intereses de estas colectividades, pues se
desconoce el número de personas afectadas y sus nombres. Con la acción
colectiva se tutela también a los integrantes de un grupo que están determi-
nados o son determinables en contra de un demandado, y que por razones
económicas, jurídicas, culturales, políticas o sociales no están en posibilida-
des de acudir a los tribunales.18
Las acciones colectivas han sido denominadas en las diferentes legisla-
ciones que las contemplan como derechos o como intereses. No obstante lo
anterior, Eduardo Ferrer Mac-Gregor afirma que cuando los intereses son
tutelados por un ordenamiento jurídico, asumen la calidad de un derecho.
De ahí que esos derechos pueden ser colectivos, difusos, sociales, de
grupo, de clase, de serie, de sector, de categoría, de incidencia colectiva, dis-
persos, propagados, difundidos, profesionales, fragmentarios, sin estructura,
sin dueño, anónimos, transpersonales, supraindividuales, superindividuales,
metaindividuales y transindividuales.19
Como se puede ver, las acciones colectivas son aquellas promovidas por
un representante que cuenta con la denominada legitimación colectiva, a
fin de que proteja el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto
del litigio), y cuya sentencia va a afectar al grupo en su conjunto (en cuanto
adquiera la calidad de cosa juzgada).20
III. Reforma constitucional
En una entrevista transmitida por la cadena de televisión CNN en español, el

3 de octubre de 2010, Antonio Gidi señaló que las acciones colectivas sitúan
en igualdad de condiciones a una empresa y a sus consumidores, por lo que
18
Ibidem, p. 2.
19
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos
y colectivos, México, Porrúa, 2003, pp. 7 y 8.
20 Gidi, Antonio, Las acciones colectivas y de tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales,
Un modelo para países de derecho civil [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2004, p. 31. Consultable en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1337, revisado el
19 de septiembre de 2012.

son una amenaza potencial para la iniciativa privada. Lamentó que México
sea uno de los últimos países de Latinoamérica en incluirlas en su legislación,
pues Brasil, su país natal, las incluyó desde 1985, Canadá desde los ochenta,
Estados Unidos desde 1976.
Se admiró de que estando en 2010, México no hubiera regulado las
acciones colectivas. Gidi analizó con diversas asociaciones civiles la reciente
reforma al artículo 17 constitucional y su futura legislación secundaria. Se
extrañó que desde 1983 y hasta la fecha de la entrevista habían transcurrido
27 años en los que la Procuraduría Federal del Consumidor, teniendo facul-
tades para promover acciones colectivas a favor de los consumidores, sólo
hubiera iniciado cinco procesos y concluido uno. Señaló que dicha autori-
dad en 2008 promovió una demanda contra la constructora Corporación
Técnica de Urbanismo (en Chihuahua) por los daños causados a quienes
compraron inmuebles en uno de sus fraccionamientos y fue en mayo de
2009 cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió a favor del
promovente.
Vista la ineficacia de la mencionada autoridad en el cumplimiento de
sus funciones, tratándose de juicios colectivos, algunas asociaciones civiles,
académicos y legisladores, defensoras de los derechos de los consumidores
impulsaron la creación de una legislación específica desde 2007, propuesta
que cristalizó dos años después, no con una ley que regulara dicha figura,
pero sí con la reforma del artículo 17 de la CPEUM.
Gidi explicó que al principio las empresas tenían temor de las acciones
colectivas porque ignoraban su significado, pero una vez que las entendie-
ron tuvieron miedo porque supieron que dichas acciones son un instrumen-
to con el que cuentan los gobernados para llevarlas a juicio y hacerlas pagar
por los daños que les causen.
Afirmó que en febrero de 2008 el senador priista Jesús Murillo Karam
presentó una iniciativa para incluir en el artículo 17 constitucional la figura
de las acciones colectivas. La reforma se aprobó el 10 de diciembre de 2009
y se publicó en el Diario Oficial de la Federación el pasado 29 de julio.21
Dicha reforma consistió en la adición del párrafo tercero del artículo 17
de la CPEUM y se recorrió el orden de los párrafos subsecuentes. El texto
quedó de la siguiente manera: “El Congreso de la Unión expedirá las leyes
que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias
de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación
21
Entrevista al doctor Antonio Gidi por Carmen Aristegui en CNN en Español, el 3 de
octubre 2010, alconsumidor.org/noticias.phtml?id=1432.

del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos pro-
cedimientos y mecanismos”.22
De conformidad con el segundo artículo transitorio de dicha publica-
ción, que entró en vigor al día siguiente, se estableció que el Congreso de
la Unión debía realizar las adecuaciones legislativas correspondientes en un
plazo máximo de un año contado a partir del 30 de julio de 2010.
Por ello, el 6 junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el
Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 74, 103, 104 y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Además, para
quedar acorde con lo anterior, se han reformado diversos ordenamientos,
como la Ley de Amparo, el Código Civil Federal, la Ley Federal de Com-
petencia Económica, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley
Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Ley General del Equilibrio
Ecológico y la Protección al Ambiente, la Ley de Protección y Defensa al
Usuario de Servicios Financieros, el Código Federal de Procedimientos Ci-
viles.23
Con las reformas de las leyes y códigos mencionados se prevé la posi-
bilidad de promover acciones colectivas en diversas materias, al grado de
que ahora es posible acudir al juicio de amparo no sólo por normas gene-
rales o actos de autoridad, sino también por omisiones de éstas, que violen
los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas por la propia
Constitución y por los tratados internacionales de los que México sea parte,
incorporando el concepto de derechos humanos reconocidos, que permite
la posibilidad de acudir al amparo, ya que antes se limitaba a violaciones de
las garantías individuales consagradas en la Constitución.
Ahora, para promover el juicio de amparo, no se tiene que demostrar
un interés jurídico, sino que basta con señalar que se tiene un interés legíti-
mo individual o colectivo, en virtud de que se aduzca que el acto reclamado
viola los derechos reconocidos por la Constitución y con ello se afecta su es-
fera jurídica. Dicha reforma busca ampliar su protección a todo gobernado
que quiera promover el juicio de amparo para proteger sus derechos.
IV. Reforma al Código Federal de Procedimientos Civiles
En este apartado se analizan aspectos de algunos artículos del nuevo libro

quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, que corren del 578 al
22
Diario Oficial de la Federación, 29 de julio de 2010, www.diputados.gob.mx.
23
Diario Oficial de la Federación, 30 de agosto de 2011, www.profeco.gob.mx.

625, en virtud de que cuando se promueva una acción colectiva, la legislación

adjetiva aplicable es precisamente este Código.
En el artículo 1o. se prevé la posibilidad ejercer la acción procesal cuan-
do el derecho o interés sea difuso, colectivo o individual de incidencia co-
lectiva. En tanto que el artículo 24, fracción IV, señala que por razón de
territorio es tribunal competente el del domicilio del demandado, tratán-
dose de acciones reales sobre muebles o de acciones personales, colectivas
o del estado civil. Cabe decir al respecto que los juzgados de distrito serán
los competentes para conocer de estos juicios, de conformidad con su ley
orgánica, limitando tal derecho a las materias relacionadas con el consumo
de bienes o servicios, públicos o privados y medio ambiente.
Se determinó que la acción colectiva puede promoverse si la titularidad
de las pretensiones pertenecen a una colectividad de personas o si se trata de
pretensiones individuales cuya titularidad corresponde a los miembros de un
grupo de personas.
Los procesos jurisdiccionales que se promuevan de acuerdo con el artícu-
lo 580 deben versar sobre derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos
como aquellos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una
colectividad de personas, indeterminadas o determinables relacionadas por
circunstancias de hecho o de derecho comunes y sobre derechos e intereses
individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquellos de naturale-
za divisible cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una
colectividad de personas, determinables, relacionadas por circunstancias de
derecho.
Cabe hacer notar que el artículo 581 define las acciones colectivas y da
su clasificación de la siguiente manera:
I. Acción difusa. Es aquella de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar

los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indetermina-
da, que tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación
del daño causado a la colectividad, consistente en la restitución de las cosas
al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento
sustituto de acuerdo con la afectación de los derechos o intereses de la co-
lectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha
colectividad y el demandado.
II. Acción colectiva en sentido estricto. Es aquella de naturaleza indivisi-
ble que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular
es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias
comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del demandado, la repara-
ción del daño causado consistente en la realización de una o más acciones o
abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a

los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente
por mandato de ley entre la colectividad y el demandado.
III. Acción individual homogénea: Es aquella de naturaleza divisible, que
se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva,
cuyos titulares son los individuos agrupados con base en circunstancias co-
munes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento
forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la
legislación aplicable.
El artículo 583 señala desafortunadamente que la acción colectiva pue-

de tener por objeto pretensiones declarativas, constitutivas o de condena.
Considero que tal precepto sale sobrando, pues dichos adjetivos se refieren
a la clase de pretensión que se promueva. De manera que si no se incluye
este artículo, ello no significa que al momento de dictarse la sentencia co-
rrespondiente, ésta dejará de ser declarativa, constitutiva o de condena.
El mismo comentario merece el párrafo que establece que el juez inter-
pretará las normas y los hechos de forma compatible con los principios y
objetivos de los procedimientos colectivos, en aras de proteger y tutelar el
interés general y los derechos e intereses colectivos. Pienso que este párra-
fo está por demás, pues la función del juez, respecto de la pretensión, es la
misma tratándose de demandas individuales y colectivas, y es obvio que el
juez va a interpretar la norma, esa es una de sus funciones, y debe hacerlo
en cada juicio que se le plantee.
El legislador señala en el artículo 584 que las acciones colectivas prescri-
birán a los tres años seis meses contados a partir del día en que se haya cau-
sado el daño, aclarando que si se trata de un daño de naturaleza continua,
el plazo para la prescripción comenzará a contar a partir del último día en
que se haya generado el daño causante de la afectación.
Al respecto, se puede decir que el legislador confunde el derecho de ac-
ción con el derecho de fondo planteado en la demanda, tomando en cuenta
que la acción colectiva, objeto de la reforma que se analiza, es el derecho de
provocar la jurisdicción, y ese derecho no prescribe. Lo que puede prescri-
bir es el derecho reclamado en la demanda.
En el artículo 585 se señala que tienen legitimación activa para promo-
ver las acciones colectivas: la Procuraduría Federal de Protección al Con-
sumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Finan-
cieros y la Comisión Federal de Competencia, el representante común de
la colectividad conformada por al menos 30 miembros, las asociaciones ci-
viles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al

momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o

defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate y que cum-
plan con los requisitos establecidos en este Código y el procurador general
de la República.
En este precepto, el legislador confunde la legitimación activa, que es la
que tienen las partes materiales en un proceso jurisdiccional, con la repre-
sentación que pueden tener dichas autoridades. Tomando en cuenta que
por legitimación se entiende la idoneidad de una persona para actuar en
juicio como actor, como demandado o como tercero, y en este caso las au-
toridades a que se refiere tal numeral no son parte en el proceso, sino re-
presentantes, es decir, que pueden actuar como parte formal, nunca como
material.
Para confirmar que el legislador confunde las figuras señaladas, el ar-
tículo 586 comienza refiriéndose como representantes al representante co-
mún y a las asociaciones civiles. Considero inútil y obvio el contenido de
dicho artículo, pues claro está quien actúa como representante de una de las
partes en un proceso jurisdiccional lo hace para defender los intereses de su
representada, en este caso de la colectividad; si no, no tendría caso su par-
ticipación en el proceso.
En cuanto a que el juez debe vigilar de oficio que la representación sea
adecuada durante la sustanciación del proceso, cabe preguntar ¿cuál es la
función del juez?; ¿juzgar o vigilar?, porque se distrae al juez de sus funcio-
nes obligándolo a vigilar al representante de la parte material, que la fun-
ción del juez para dar entrada a la demanda no fue revisar los presupuestos
procesales. Y al haber quedado debidamente demostrada la representación,
la tarea del juez es juzgar o se le va a convertir en defensor de los derechos
de la colectividad.
No hay razón para que se haya fijado el número 30 para poder pro-
mover una acción colectiva, pero en caso de que uno de los miembros de
la colectividad se desista, muera o no desee seguir, el juicio debe continuar,
pues de lo contrario lo que se entiende es que se busca un pretexto para
detener el juicio y retrasar en su caso el cobro de los daños y perjuicios. La
interrogante aquí es ¿cuál es la razón procesal para detener el proceso? ¿No
se cumplieron los presupuestos procesales y por dicha razón se admitió la
demanda?
El artículo 587 contiene los requisitos de forma de toda demanda, y en
este caso se debe indicar que se promueve una acción colectiva o una ac-
ción individual homogénea, los nombres de los miembros de la colectividad
que promueve la demanda. Se debe precisar el derecho difuso, colectivo o
individual homogéneo que se considera afectado. Ha de asentarse el tipo

de acción que pretende promover y pormenorizar las pretensiones que se

reclaman, los hechos en que funde sus pretensiones y las circunstancias co-
munes que comparta la colectividad respecto de la acción que se intente.
Además, tratándose de acciones colectivas e individuales homogéneas, las
consideraciones y los hechos que sustenten la conveniencia de la sustancia-
ción por la vía colectiva en lugar de la acción individual.
El propio precepto prevé la posibilidad de prevenir en el caso de que
falte un presupuesto procesal y no lo subsane en cinco días.
El artículo 588 establece los supuestos en que procede la legitimación en
la causa; es decir, contra actos que dañen a consumidores o usuarios de bienes
o servicios públicos o privados o al medio ambiente, o bien, que se trate de
actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de concentraciones
indebidas o prácticas monopólicas declaradas existentes por resolución fir-
me emitida por la Comisión Federal de Competencia.
No hay razón para que en este artículo se limite el ejercicio de la acción
colectiva a la existencia de treinta miembros de la colectividad demandante.
¿El ejercicio de la acción, contenido en el artículo 17 de la CPEUM, motivo
de este estudio, no es un derecho humano?, entendiendo por éste al conjun-
to de derechos inherentes a la naturaleza humana, lo que implica respeto
por todo poder público.24 Entonces, ¿por qué se condiciona ese derecho al
número 30? Aquí la interrogante es si un derecho humano puede ser res-
tringido por el Estado.
El artículo 589 prevé las causales de improcedencia de la legitimación
en el proceso, en los siguientes casos: que los miembros de la colectividad
no hayan otorgado su consentimiento, que los actos en los que se funda la
demanda estén promoviéndose en procedimientos administrativos seguidos
en forma de juicio o procedimientos judiciales, que no haya representación,
que la colectividad no pueda ser determinable o determinada en atención
a la afectación a sus miembros, así como a las circunstancias comunes de
hecho o de derecho de dicha afectación, que el procedimiento colectivo no
sea idóneo, que exista litispendencia, en cuyo caso procederá la acumula-
ción, que las asociaciones que pretendan ejercer la legitimación (debe ser
representación) no cumplan con los requisitos establecidos en el Código
adjetivo federal.
El artículo 590 señala que una vez presentada la demanda o desaho-
gada la prevención, el juez ordenará el emplazamiento del demandado, le
correrá traslado de la demanda y le dará vista por cinco días para que se
manifieste sobre los requisitos de procedencia de este tipo de juicios.
24
Diccionario Larousse Enciclopédico, 4a. ed., Bogotá, Ediciones Larousse, 2008.

Al respecto, cabe preguntar ¿el perito en este tipo de litigios no es el juez

de distrito? ¿No es obligación del juez revisar los presupuestos procesales
antes de dar entrada a la demanda para poder ordenar el emplazamiento
del demandado? ¿Por qué entonces se emplaza si el juez no está seguro de
que es procedente la admisión de la demanda?
Respecto a que el juez certificará dentro del término de diez días si la
demanda cumple con los requisitos de forma de la demanda previstos en
los artículos 587 y 588 de este Código, la pregunta aquí es ¿cómo es que se
emplazó si la demanda no se había admitido?, en ningún juicio local o fede-
ral se ha visto que el juez certifique el auto admisorio de la demanda. Cabe
preguntar: ¿el juez es fedatario como para hacer certificaciones?
Lo peor del precepto es que diga que después de tantas peripecias, la
resolución que señale el cumplimiento de los requisitos de procedencia; es
decir, el auto admisorio, puede ser modificada en cualquier etapa del pro-
cedimiento cuando existan razones justificadas para ello. Este párrafo no da
seguridad jurídica al proceso y a las partes.
No obstante todo lo anterior, el artículo 591 establece que una vez con-
cluida la certificación, el juez proveerá sobre la admisión o desechamiento,
lo cual quiere decir ¿que se va a volver a emplazar o se va a llevar a cabo el
juicio sin emplazamiento? Por si lo anterior fuera poco, el precepto prevé
la posibilidad de que contra el auto admisorio o el de desechamiento de la
demanda procede el recurso de apelación.
Por su parte, el artículo 592 señala que la parte demandada cuenta
con quince días para contestar la demanda. La pregunta que cabe aquí es
¿cuando dizque se emplazó de conformidad con el artículo 590 no se señaló
el plazo para contestar? Entonces ¿cómo es que se le emplazó? ¿Se puede
emplazar sin haber admitido la demanda?
El artículo 593 ordena que la notificación del auto admisorio a que se
refiere el segundo párrafo del artículo 591 de este Código debe contener
una relación sucinta de los puntos esenciales de la acción colectiva respec-
tiva, así como las características que permitan identificar a la colectividad.
Las demás notificaciones a los miembros de la colectividad o grupo se
realizarán por estrados. La interrogante es que en un proceso llevado a cabo
por un representante, al que se le debe notificar, es precisamente al repre-
sentante de la colectividad, si no, ¿para qué participa en el proceso?
De conformidad con el gran procesalista uruguayo Eduardo J. Couture,
la representación es la relación jurídica voluntaria u obligatoria, por virtud
de la cual una persona llamada representante, actuando con las facultades

otorgadas en su poder, actúa a nombre de su representado haciendo recaer

sobre ella los efectos jurídicos de su gestión.25
Me parece un acierto el contenido del artículo 594, respecto a que se
pueda resolver el litigio no sólo por sentencia, sino a través de un convenio,
pues ello acortará tiempo, dinero y esfuerzo. Además de que prevé que los
miembros de la colectividad afectada que no hayan participado en la de-
manda puedan adherirse al juicio solicitándolo a cualquiera de los represen-
tantes a que se refiere el artículo 585, según sea el caso. La adhesión pueden
solicitarla durante la sustanciación y hasta los 18 meses posteriores a que la
sentencia de condena haya adquirido la calidad de cosa juzgada o de la ce-
lebración del convenio que en su caso se haya celebrado, previa promoción
del incidente de liquidación correspondiente.
El precepto establece que todo aquel que quiera adherirse con posterio-
ridad al plazo señalado tendrá que demostrar el daño causado. Considero
que esta aseveración sale sobrando, pues en realidad todo el que se diga
miembro de la colectividad debe demostrar serlo y el daño que en su caso
se le haya causado.
Cabe hacer notar que a partir de que el juez determine el importe a
liquidar, el titular del derecho tiene un año para cobrarlo.
Me llama la atención el hecho de que en el artículo 595 se prevea que
en caso de que las partes quieran llegar a un convenio se le tenga que dar
vista por diez días a las autoridades contenidas referidas en la fracción I del
artículo 585 del Código en estudio, pues mi duda es sí se les va a dar vista a
todas o sólo a la que esté actuando como representante, y si nada más una
está actuando como representante se presume que es la que está vigilando
los intereses de la comunidad que lo contrató.
El artículo 596 señala que si las partes no llegan a un acuerdo en la
audiencia previa y de conciliación, el juez abrirá el juicio a prueba por un
periodo de 60 días hábiles, comunes para las partes, para su ofrecimiento
y preparación, pudiendo, a instancia de parte, otorgar una prórroga por
hasta 20 días hábiles. Además, señala que una vez concluido el desahogo de
pruebas, el juez dará vista a las partes para que en un periodo de diez días
hábiles aleguen lo que a su derecho y representación convenga. El juez dic-
tará sentencia dentro de los treinta días hábiles posteriores a la celebración
de la audiencia final.
En el artículo 598 se indica que para mejor proveer, el juez, para dictar
su sentencia, puede requerir a las autoridades a que se refiere la fracción I
del artículo 585 o a cualquier tercero, la elaboración de estudios o presen-
25
Couture, Eduardo J., Vocabulario jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1988.

tación de los medios probatorios necesarios con cargo al Fondo a que se re-
fiere este título. La pregunta aquí es si a todas las autoridades les va a pedir
o sólo a la que esté actuando en representación de la colectividad. El juez
puede solicitar también información a alguna de las partes, de conformidad
con el artículo 599.
Creo que está por demás el contenido del artículo 600, que establece
que el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos, actuariales o
cualquier otro derivado del avance de la ciencia, toda vez que bastaba con
que se estableciera que en dichos procesos se pueden ofrecer las pruebas a que
se refieren los artículos 79, 80 y 93, fracción VII, del Código que se estudia,
en todo lo que no contradiga a este título.
Es un acierto que el artículo 601 señale que no es necesario que la parte
actora ofrezca y desahogue pruebas individualizadas por cada uno de los
miembros de la colectividad, sino que esto se realice hasta que cada miem-
bro promueva el incidente de liquidación correspondiente. De esta manera
se evita la dilación en el proceso.
También es pertinente el contenido del artículo 602, en virtud de que se
obliga al representante común y a las asociaciones civiles, a mantener a la
colectividad representada, informada del avance del juicio, cuando menos
cada seis meses. Además se impone a las autoridades referidas en la fracción
I del artículo 585, que lleven estadísticas de los juicios colectivos concluidos
y los que estén promoviendo, así como darles publicidad, de manera que
cualquiera pueda tener acceso a esa información.
Es desafortunado el contenido del artículo 603, que establece que las
sentencias deberán resolver la controversia planteada por las partes confor-
me a derecho. Siendo la sentencia una de las especies de resoluciones judi-
ciales que puede dictar el juzgador, ésta no ha de resolver más que lo plan-
teado en la demanda; de ahí que se le defina como la resolución que dicta el
juez para poner fin al litigio planteado en la demanda. Cabe decir que uno
de los requisitos materiales de la sentencia se denomina congruencia, que
consiste en que ésta no puede resolver otra cosa que no se haya planteado
en la demanda.
El artículo 604 señala que tratándose de acciones difusas, el juez en la
sentencia únicamente puede condenar a la reparación del daño causado a
la colectividad, a la restitución de las cosas al estado que guardaran antes
de la afectación, si esto fuere posible; de lo contrario, condenará al cum-
plimiento sustituto de acuerdo con la afectación, que puede consistir en la
realización de una o más acciones o en su abstención.
Respecto al artículo 605, cuando se trate de acciones colectivas en sen-
tido estricto e individuales homogéneas, el juez puede condenar al deman-

dado a la reparación del daño. Dicha condena puede consistir en la realiza-

ción de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los
daños en forma individual a los miembros del grupo, conforme a lo estable-
cido en este artículo. El incidente de liquidación puede promoverse por los
miembros de la colectividad dentro del año calendario siguiente a que cause
ejecutoria la sentencia. Lo anterior, a mi parecer contradice lo asentado
en el párrafo tercero del artículo 594, que señala que los afectados podrán
adherirse voluntariamente a la colectividad durante el proceso y hasta 18
meses posteriores a que la sentencia haya causado estado o cuando el con-
venio haya adquirido la calidad de cosa juzgada. En definitiva, se tendrán
que reformar ambos artículos para que se precise cuál va a ser el tiempo en
que se puede promover el incidente de liquidación, pues no es lo mismo un
año que año y medio.
El propio precepto señala que cuando proceda el pago, éste se hará di-
rectamente a los miembros de la colectividad, y en ningún caso a través del
representante común. Entonces, el dinero ¿cuándo llega al Fondo?
De conformidad con el artículo 606, existe la excepción de conexidad,
cuando se ejercite el derecho de acción de la colectividad, promoviendo dos
juicios (uno colectivo y uno de acción difusa) basados en los mismos hechos,
respecto de lo cual el juez ordenará su acumulación.
Las medidas precautorias que el juzgador puede decretar en estos jui-
cios pueden ordenarse en cualquier etapa, de conformidad con el artículo
610, y pueden consistir en la orden de cesación de los actos o actividades
que estén causando o necesariamente hayan de causar un daño inminente
e irreparable a la colectividad; la orden de realizar actos o acciones que su
omisión haya causado o necesariamente hayan de causar un daño inminen-
te e irreparable a la colectividad. El retiro del mercado o aseguramiento de
instrumentos, bienes, ejemplares y productos en forma directa relacionados
con el daño irreparable que se haya causado, estén causando o que hayan
de causarse a la colectividad, y cualquier otra medida que el juez considere
pertinente dirigida a proteger los derechos e intereses de una colectividad.
El artículo 612 establece los medios de apremio con que cuenta el juez
en este tipo de juicios para hacer cumplir sus determinaciones: multa por
hasta 30 mil veces el salario mínimo en la Ciudad de México, cantidad que
podrá aplicarse por cada día que transcurra sin cumplir la orden del juez,
auxilio de la fuerza pública y fractura de cerraduras, si fuera necesario, ca-
teo, arresto por hasta 36 horas. Si fuera insuficiente el apremio, se procede-
rá contra el rebelde por el delito de desobediencia.
El artículo 613 establece que en ningún caso se acumularán los ex-
pedientes entre procedimientos individuales y procedimientos colectivos.

Cuando alguna persona quiera adherirse a la acción colectiva, habiendo

iniciado previamente un proceso individual, debe desistirse de éste para que
se sobresea. Tampoco puede adherirse una persona en cuyo juicio indivi-
dual se dictó una sentencia que causó ejecutoria.
El contenido de este artículo 616 es ocioso, toda vez que la sentencia
tendrá que pronunciarse sobre la condena de los gastos y costas, si así se so-
licitó en el capítulo de pretensiones de la demanda; de lo contrario, el juez
no puede suplir tal deficiencia.
El artículo 617, que se refiere a los gastos y costas, así como a los hono-
rarios que se cobrarán por el juicio, no es claro, porque habla del represen-
tante legal y del representante común; es decir, para promover una acción
colectiva o interés difuso ¿van a participar los dos en el proceso? En virtud
de que en su fracción I señala que los honorarios que se deban pagar por sus
servicios se cubrirán hasta en 20%, si el monto líquido de la suerte principal
no excede de 200 mil veces el salario mínimo diario en el Distrito Federal
(porque señala el Distrito Federal, pero si el juicio se tramita en Sinaloa el
salario mínimo varía). El salario mínimo en la Ciudad de México, que per-
tenece al área A, es de 64.76, y el área C, donde se encuentra Sinaloa, el
salario mínimo es de 59.08 pesos diarios.26
Evidentemente, no se debe pagar por sus servicios a las autoridades
señaladas en el artículo 585, fracción I, como tampoco a la Procuraduría
General de la República, contenida en la fracción IV del propio precepto.
Ahora bien, si el salario mínimo actual es de 64.76 en la Ciudad de
México, se tiene que multiplicar por 200 mil, y del resultado, que son varios
millones de pesos, sacar el 20%, y el resultado será la cantidad que se debe
pagar al representante de la colectividad actora.
Cabe decir que el artículo no específica si solamente los 30 miembros
de la colectividad van a pagar honorarios o también los que se adhieran y
demuestren en su correspondiente incidente de liquidación haber sufrido
un daño, por el que se les tenga que pagar.
Surgen otras interrogantes; ¿cómo se va a garantizar el pago y en qué
momento se debe pagar, cuál va a ser la prelación para pagar? Igual razo-
namiento se hace respecto de las fracciones II y III del precepto en estudio.
El artículo anterior habla de la liquidación de gastos y costas que se
harán en ejecución de sentencia, y la fracción I del artículo 618 establece
que los pagos van a ser cubiertos en la forma que determine el juez, y éste
se hará con cargo al Fondo a que se refieren los artículos 624, 625 y 626 del
Código.
26
Salarios Mínimos, Comisión de Salarios Mínimos, Secretaría del Trabajo y Previsión
Social, 2013, sal_min_gral_area_geo.pdf - Similares

En el capítulo quinto del Código no se dice cómo se crea el Fondo, con

qué cantidades, el procedimiento para cobrar, y lo más grave es que en la
parte conducente el precepto indica que el pago de los honorarios se hará
con cargo al Fondo, cuando exista interés social que lo justifique y hasta
donde la disponibilidad de los recursos lo permita. ¿Qué acaso en todas las
acciones colectivas e intereses difusos no hay un interés social?
Entonces ¿por qué razón se faculta al juez, hasta después de que la
sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, para que califique si existe
un interés social? Si precisamente se dio trámite a la demanda por haber
demostrado el interés social y el pago se supedita a la disponibilidad de los
recursos del Fondo, inexistente según se ve. Si se va a pagar directamente a
cada miembro de la colectividad, entonces ¿en qué momento llega el dinero
al Fondo? De acuerdo con el artículo 619 de este Código, ¿se sobrentiende
que ya hay interés social?
V. Conclusiones
Lo blanco de la acciones colectivas en el Código Federal de Procedimientos

Civiles.
1. Se les dio el rango de derecho humano a las acciones colectivas en el

artículo 17 constitucional.
2. Se define lo que debe entenderse por acciones colectivas, intereses
difusos y acción individual homogénea.
3. Se reforman diversos artículos de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos, de la Ley de Amparo y de diversas leyes re-
glamentarias. Además, se adiciona el título de las acciones colectivas
en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
4. Se prevé que los miembros de una colectividad que no hayan partici-
pado en el juicio correspondiente, una vez que la sentencia adquirió
la calidad de cosa juzgada, pueden ser beneficiados, siempre y cuan-
do demuestren en el incidente de liquidación los daños sufridos.
Lo negro de las acciones colectivas.
1. Si la acción colectiva es un derecho humano, ¿por qué se limita a

la materia federal y a bienes o servicios públicos o privados y me-
dio ambiente?, ¿por qué no se incluyó a las once procuradurías del

medio ambiente del Distrito Federal y tampoco a los municipios?27

¿Por qué no se dejó en libertad al gobernado para poder ejercer su
derecho contra el gobierno en materia de seguridad pública en la
que constantemente se causan daños y abusos que se pueden con-
siderar colectivos? ¿Por qué se monopoliza la regulación de las ac-
ciones colectivas por parte del Congreso de la Unión, y por qué sólo
puede intervenir el Poder Judicial Federal? No hay razón para que
únicamente se pueda promover un proceso colectivo si intervienen
30 miembros de una colectividad. ¿Por qué se inmiscuye al Consejo
de la Judicatura con el Fondo de las acciones colectivas y se le con-
vierte en legislador?
2. En la redacción del capítulo destinado a la regulación de las acciones
colectivas e intereses difusos, en el Código Federal de Procedimien-
tos Civiles, se observa la falta de conocimientos en materia procesal,
pues se utilizan figuras de forma errónea y confusa, lo que demuestra
ignorancia, y ello repercute en una mala administración de justicia.
3. El capítulo donde se regula el procedimiento de las acciones colecti-
vas y los intereses difusos no da seguridad jurídica a las partes porque
algunas resoluciones, como a la que se refiere el artículo 590 del Có-
digo Federal de Procedimientos Civiles, se puede modificar en cual-
quier momento. Tampoco da seguridad a las asociaciones civiles y a
los representantes de que en caso de llegar a condenar al demandado
se les van a pagar sus honorarios, tomando en cuenta el análisis rea-
lizado en este trabajo.
4. Si no se reforman los artículos 590, 591 y 592 del Código en comen-
tarios se puede promover la nulidad de los procesos colectivos en
los que no se sigan las formalidades esenciales del procedimiento,
en términos del artículo 159 de la Ley de Amparo, toda vez que es
confusa su redacción, y no se entiende en qué momento se realizó el
emplazamiento.
5. El legislador confunde la legitimación activa que señala en el artículo
585 con la representación, según se desprende de los artículos 586,
fracción I; 594, último párrafo; 602, primer párrafo, 617 y 619, entre
otros.
6. La acciones colectivas están reguladas en México; tarde y mal, por
ejemplo, suponiendo que se tramite una acción colectiva en donde se
gana el juicio, después de muchas peripecias y se condena al pago a
la parte demandada por el daño causado, el arancel regula el monto
27
López Ramos, Neófito, “Panorama del derecho ambiental en México”, Revista Foro
Jurídico, México, núm. 101, febrero de 2012, p. 26.

de la indemnización y el juez del conocimiento ordena el pago como

manda la ley, con cargo al Fondo, pero cabe preguntar ¿de cuál Fon-
do?, pues no existe, entonces ¿qué procede? La ley no lo contempla.
Una ley debe tener una redacción clara y sencilla, de manera que
todo el mundo la entienda. Sin embargo, esta reforma es confusa,
deficiente y llena de lagunas.

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

(ASPECTOS DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL)
Ada Pellegrini Grinover
Sumário: I. Exame dos pressupostos que autorizam a desconsideração da

pessoa jurídica. II. O pressuposto da fraude ou do abuso no emprego da perso-
nalidade jurídica. III. Forma e oportunidade da desconsideração.
I. Exame dos pressupostos que autorizam

a desconsideração da pessoa jurídica
Para a correta abordagem da questão, convém partir da idéia de que a pes-

soa jurídica, em nosso ordenamento, representa instrumento legítimo para a
consecução de interesses das mais diversas ordens. Por vezes, como lembra
Luciano Amaro, ela surge como opção do empresário, que muito bem poderia
ter-se dedicado ele mesmo à exploração do empreendimento, mas que prefe-
re associar-se a outras pessoas para essa atividade.1 Outras vezes, há a neces-
sidade técnica da criação da pessoa jurídica, quando da elaboração de grandes
empreendimentos, que necessitam de elevado investimento e da conjugação
de esforços e recursos de inúmeras pessoas, e que seriam inviáveis não fosse a
técnica da criação da personalidade jurídica.2
A essa conveniência ou necessidade de criação da pessoa jurídica liga-
-se a idéia da limitação da responsabilidade dos sócios pelos atos praticados sob o
manto da sociedade. Com efeito, é inegável ter sido essa limitação da res-
ponsabilidade dos que se unem em sociedade, mediante a separação entre
o patrimônio dessa sociedade e o dos sócios, um dos principais avanços (e,
1 “Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor”, Direito do

consumidor, 5/168.
2 De Fato, A realização do fim para que se uniram se dificultaria extremamente, ou seria impossível, se
a atividade conjunta somente se permitisse pela soma, constante e iterativa, de ações individuais, cfr. Gomes,
Orlando, Introdução ao direito civil, 11o. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 185.
765

766 Ada Pellegrini Grinover
porque não dizer, um dos principais atrativos) para o desenvolvimento dos

grandes empreendimentos comerciais, hoje tão comuns em nossas vidas.
É igualmente certo, contudo, que essa
possibilidade de criar um patrimônio “separado” contrasta com o princípio

fundamental de dever, em princípio, cada sujeito responder, com todo o seu
patrimônio, por suas dívidas; de deverem, portanto, vários sujeitos que ope-
rem em conjunto, responder, todos e com todo o seu patrimônio, pelas dívidas
contraídas na gestão coletiva.3
Daí porque, como lembrou Tullio Ascarelli, “na sua origem histórica, a
responsabilidade limitada dos sócios de uma companhia decorre de princí-
pios excepcionais e se apresenta, como um ‘privilégio’, que, por isso, pode
ser baseado tão somente em um ato legislativo especial, que derrogue o di-
reito comum”.4
Assim, as sociedades, e sua personalização jurídica —esta, “uma qua-
lidade que a ordem jurídica estatal outorga a entes que a merecerem”5—
consistem unicamente em uma técnica, uma criação jurídica,6 voltada à viabi-
lização dos interesses e objetivos dos indivíduos que a compõem.7 Não se
pode perder de vista, como advertiu Fábio Konder Comparato, que essa
personificação é apenas “uma técnica jurídica utilizada para se atingirem
determinados objetivos práticos”,8 de maneira que a sua manutenção so-
mente é autorizada (e, a rigor, somente justificada) enquanto voltada para a
realização daqueles específicos interesses e objetivos, tal como previstos nos
contratos ou nos estatutos sociais.9
3
Cf. Ascarelli, Tullio, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, Campinas, Book-
seller, 2001, p. 464.
4 Idem.
5 Diniz, Maria Helena, Compêndio de introdução à ciência do direito, 11o. ed., São Paulo,
Saraiva, 1999, p. 510.
6 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, vol. I, Rio de Janeiro, Borsói, 1970, §75,
p. 280.
7 “Afinal a constituição da pessoa jurídica e do patrimônio separado representa apenas
um meio técnico para que os sócios possam exercitar o comércio com responsabilidade limi-
tada” (cf. Ascarelli, Tullio, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, cit., p. 465). Essa,
aliás, a base central de toda a construção formada em torno das pessoas jurídicas, já que não
existem, em direito, interesses e relações que não digam respeito unicamente aos homens. Por
conseguinte, e nas palavras de Fábio Konder Comparato, “toda a disciplina jurídica concer-
nente à pessoas jurídicas reduz-se, finalmente, a uma disciplina dos interesses dos homens que
a compõem”, cf. O poder de controle na sociedade anônima, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 267.
8 Konder, Fabio, O poder de controle na sociedade anônima, Rio de Janeiro, Forense, 1983,
p. 279.
9 Ibidem, p. 281.

DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA... 767
Neste contexto, não há dúvida de que se, por um lado, a constituição

da sociedade e a teoria da pessoa jurídica representam avançada técnica
para consecução de objetivos econômicos, sociais, religiosos ou políticos, de
outro elas “não devem constituir um meio para iludir o funcionamento nor-
mal das normas jurídicas”.10 Nesta ordem de idéias, pode-se afirmar, com
Mervin Woods, que mesmo o conceito de personalidade jurídica “tem uma
finalidade válida, porém, limitada, e, de resto, a natureza da sociedade (cor-
poration) não é tão importante como as aplicações que se lhe podem dar”.11
Isto porque, e ainda segundo esse autorizado jurista norte-americano, “tra-
ta-se de uma invenção jurídica que exige se desenvolvam e apliquem regras
adequadas para seu uso. Essas regras, porém, não devem converter-se em
imperativos. Não se deve permitir que seu emprego destrua valores a que o
direito reserva hierarquia superior”.12
A idéia, diga-se, não é nova, e vem de antiga decisão que, embora edi-
tada nos tribunais ingleses,13 acabou por produzir maior repercussão no
direito norte-americano, onde se fixou o entendimento de que
quando o conceito de pessoa jurídica (corporate entity) se emprega para defrau-

dar os credores, para subtrair-se a uma obrigação já existente, para desviar
a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio, ou para
proteger velhacos ou delinqüentes, os tribunais poderão prescindir da perso-
nalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que
participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais.14
Essa superação da personalidade jurídica, suprimindo-se a autorização

legal para separação de patrimônio, e a atribuição (imputação) de respon-
sabilidade direta aos indivíduos que compõem a sociedade, não é incompa-
10
Ascarelli, Tullio, Problemas das sociedades anônimas e direito comparado, São Paulo , 1945, p.
140.
11
“Lifting the corporate veil”, in The Canadian Bar Review, dezembro de 1957, pp. 1176 e
seguintes.
12
Com efeito, a questão, conforme pondera Rubens Requião, é praticamente universal
uma vez que “em qualquer país que se apresente a separação incisiva entre pessoa jurídica
e os membros que a compõe, se coloca o problema de se verificar como se há de enfrentar
aqueles casos em que esta radical separação conduz a resultados completamente injustos e
contrários ao direito”, cf. Revista dos tribunais, 410/12.
13
Trata-se do caso Salomon vs. Salomon & Co., julgado em Londres em 1897, em decisão
confirmada pela Corte de Apelação. Embora ao depois tenha sido reformado pela Casa dos
Lordes, esse julgamento teve sucesso acentuado na América do Norte, formando a base do
que hoje se estuda sobre o tema.
14
Rubens Requião, “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, Revista
dos Tribunais, 410/13.

tível ou mesmo contraditória com as razões que inspiraram a criação das

pessoas jurídicas. É que, estando essa autorização limitada à persecução dos
interesses que criaram a sociedade, parece mesmo ser compatível com o
conceito de pessoa jurídica
il fatto che, in casi eccezionali, si faccia riferimento alle persone fisiche che
stanno al di là della stessa, mentre sarebbe invece inconciliabile con le finali-
tà dell`ordinamento giuridico, il voler conservare l’autonomia della persona
giuridica anche nei casi in cui essa viene utilizzata per il perseguimento di fini
che appaiono in contraddizione con quelli per i quali fu concessa alla persona
giuridica una autonoma personalità giuridica —como anota Rolf Serik—.15
A rigor, e na lição de Daniel de Moremans, nestas hipóteses não se tra-

taria propriamente de negar a personalidade jurídica, “sino de fijar la in-
terna limitación de la misma”, já que “una actuación de los socios fuera de
dichos límites, y para los cuales no han sido facultados por el ordenamiento
jurídico, debe ser imputada a aquéllos”.16
Entre nós, Rubens Requião, pioneiro no estudo do tema, observou que
“se a personalidade jurídica constitui criação da lei, como concessão do
Estado objetivando, como diz Cunha Gonçalves, ‘a realização de um fim’,
nada mais procedente do que reconhecer ao Estado, através da sua Justiça,
a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente
usado”.17
Por esse motivo, conclui o eminente comercialista “a personalidade ju-
rídica passa a ser considerada, doutrinariamente, um direito relativo, per-
mitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou
condenar a fraude, através de seu uso”.18
Embora de maneira sabidamente excepcional, tais casos fariam com
que fosse, nas palavras de Rogério Lauria Tucci, “até obrigatório atravessar
a cortina daquele conceito formal, que estabelece uma radical separação entre a
pessoa jurídica e os membros que a integram, para julgar os fatos mais de
acordo com a realidade, de maneira que permita evitar ou corrigir perigo-
sos desvios na sua utilização”.19
15
Forma e realtà della persona giuridica, trad. de Marco Vitale, Milão, Dott. A. Giuffrè Edito-
re, 1966, p. 95.
16
“Exténsion de la responsabilidad de los socios en las sociedades de capital a través del
disregard of legal entity”, Revista de Informação Legislativa, Brasília, 1989, 26/104.
17
Revista dos Tribunais, 410/15.
18
Idem.
19
Direito processual civil e direito privado, ensaios e pareceres, São Paulo, Saraiva, p. 165.

Disso tudo se extrai que a desconsideração da personalidade jurídica “visa a des-

vendar os sócios, através da pessoa jurídica, e a considerá-los como dominantes
da sociedade, uma entidade ostensiva por eles constituída”.20 Nesta medida, e
na feliz expressão de Clóvis Ramalhete, ela “dá transparência ao que parece
opaco”, opinião que também se encontra em João Casillo, para quem “quan-
do se fala, por outro lado, em desconsideração da pessoa jurídica, é porque a
própria entidade é que foi desviada da rota traçada pela lei e pelo contrato. A
sociedade é utilizada em seu todo para mascarar uma situação, ela serve como
véu, para encobrir uma realidade”.21 Assim, a disregard doctrine constitui rele-
vante “técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de
desvios de função da pessoa jurídica, quando o juiz se vê diante de situações
em que prestigiar a autonomia e a limitação da responsabilidade da pessoa
jurídica implica sacrificar um interesse que ele reputa legítimo”.22
E diz-se casuística porque, conforme reconhece Henry Winthrop Ba-
llantine, os problemas relacionados ao abuso da pessoa jurídica não se re-
solvem propriamente mediante aplicação, pura e simples, de uma “regra
geral” de desconsideração de sua personalidade, “but by a study of the
just and reasonable limitations upon the exercise of the privilege of sepa-
rate capacity under particular circumstances in view of its proper use and
functions”23 —uma vez que são as particularidades do caso concreto, e em
especial o modo como se verifica a má utilização, o desvio de finalidade ou
a injustiça na manutenção da personalidade jurídica, que determinarão a
sua eventual desconsideração—.
Nestas hipóteses —nas quais avultam os de fraude e abuso do direito—
parece-nos induvidoso que o juiz tem o poder, e, sobretudo, o dever, de inda-
gar se deve desprezar as conseqüências desse ilícito, ou desse abuso, deixando
de atingir os verdadeiros causadores daqueles atos, ou se deve “desprezar a
personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas
e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos”.24
Assim, sempre que argüida a fraude, o ilícito, ou o propósito de pre-
judicar terceiros, ou mesmo que se possam frustrar direitos ou interesses
desses terceiros —aqui incluídos os demais sócios da empresa—25 o judi-
20
21
Ibidem, 528/24.
22
“Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor”, Direito do
consumidor, 5/173.
23
On corporations, Chicago, Ed. Revista, 1946, pp. 292 y 293.
24
25
Fábio Konder Comparato, na obra citada, lembra hipótese do locador pessoa física
que retoma imóvel para uso “próprio” de pessoa jurídica, sob seu controle, hipótese em que
se daria a desconstituição para resguardar interesse legítimo do sócio.

ciário, conforme observou Lauro Limborço, “esquadrinhando a intimidade

da pessoa jurídica, poderá constatar se, na realidade, alguém se serve dela
para, confundindo os interesses e o patrimônio da empresa com os pessoais
dele, cometer abusos, de modo a causar prejuízos”.26
Sobre isso, Arruda Alvim, analisando os casos em que se autorizaria a
quebra da personalidade jurídica, destacou a “utilização abusiva da pessoa
jurídica, com o intuito de fugir à incidência da lei ou de obrigações contra-
tuais, ou causar fraudulentamente danos a terceiros”.27 Assim, para que se
atinja a verdadeira justiça —esse o pressuposto e norte da aplicação dessa
teoria— é preciso que, nestes casos, o juiz ignore a existência da pessoa jurí-
dica, e faça com que o ato, que apenas formalmente seria dela, seja imputado
diretamente ao sócio.28
Nossos tribunais, há muito, acolheram a idéia de que, embora, em prin-
cípio, a sociedade não se confunda com a pessoa dos sócios, essa regra não
pode ser levada ao extremo de “entravar a própria ação do Estado, na reali-
zação de perfeita e boa justiça, que outra não é a atitude do Juiz procurando
esclarecer os fatos para ajustá-los ao direito”.29 Mais: já se decidiu que
não basta o frio e externo respeito aos pressupostos assinalados pela lei, para
permitir que se oculte alguém sob a máscara da pessoa jurídica e desfrute
de seus inegáveis benefícios. Acredita-se ter sido encontrado pelos autores e
pela jurisprudência o remédio para esses desvios no uso da pessoa jurídica,
na possibilidade de prescindir de sua estrutura formal para nela ‘penetrar’
até descobrir seu substrato pessoal e patrimonial, pondo assim a descoberto
os verdadeiros propósitos dos que se amparam sob aquela armadura legal.30
Citando amplos precedentes, inclusive do Supremo Tribunal Federal,

Rogério Lauria Tucci, antes invocado, demonstra que a teoria da descon-
sideração mereceu acolhida em nossa jurisprudência, aplicada sempre que
“os fatos sejam de tal natureza que admitir a ficção de suas personalidades
distintas, nas circunstâncias do caso, equivalha a sancionar uma fraude ou
promover uma injustiça”.31
26
27
Direito comercial, Revista dos Tribunais, coleção de estudos e parecere, 1985, p. 65.
28
“Desconsideração da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor”, Direito do
consumidor, 5/173.
29
30
Revista Forense, 188/269.
31
Direito processual civil e direito privado, ensaios e pareceres, São Paulo, Saraiva, p. 163.

E, conquanto tenha nascido nos tribunais, essa desconsideração agora

se encontra expressamente prevista na legislação, sendo numerosos os dis-
positivos que a consagram, sempre no espírito de se evitar que a figura da
pessoa jurídica impeça ou dificulte o fazimento da justiça. Assim, a supe-
ração da personalidade jurídica, dentre outros dispositivos, é tratada no art.
28 da Lei 8.078/90,32 que disciplina as relações de consumo e, a rigor, mes-
mo em matéria ambiental, como no artigo 4o. da Lei 9.605/98: “Poderá ser
desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstácu-
lo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Lembre-se, também, que o artigo 50 do Novo Código Civil, dispõe
—como regra geral— que “em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica”.
O Novo Código Civil, neste particular, prima por consagrar o que dou-
trina e jurisprudência já haviam anotado acerca da matéria-que a disregard
doctrine
não visa a anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconside-

rar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às
pessoas ou bens que atrás dela se escondem. É caso de declaração de ineficá-
cia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguin-
do, todavia, incólume, para seus outros fins legítimos.33
II. O pressuposto da fraude ou do abuso

no emprego da personalidade jurídica
Mas se é certo, como já acenado, que a desconsideração da personalidade

jurídica é expediente que se justifica essencialmente pelo combate à conduta
fraudulenta e abusiva, é justamente essa mesma circunstância que imprime
ao instituto um caráter excepcional: embora a patologia justifique o emprego
32
“O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detri-
mento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato
ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração”.
33
Rubens Requião, in Revista dos Tribunais, 410/14.

do remédio, a patologia ainda tem caráter de exceção e não se presume. Vale

dizer: do correto emprego do instituto depende sua própria valorização, de
tal sorte que o uso indiscriminado da teoria e das normas jurídicas que a
positivaram poderia produzir efeito muito diverso do que o sistema pretende.
Sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco escreveu que
Conforme lição incontrastada dos próprios arautos da disregard doctrine, ela foi
concebida e legitima-se no objetivo de afastar a fraude que através da personalidade
jurídica se perpetra contra terceiros. Ela não é e não pretende constituir-se em ani-
quilação dessa tradicional e arraigada categoria jurídica (que, ademais, está
insculpida no direito objetivo e não pode ser assim pura e simplesmente ba-
nida: CC, artigos 13 ss.). Nem poderia valer como pura e simples negativa de
vigência à regra da responsabilidade limitada, que integra a própria essência das
sociedades por quotas (cfr. dec. n. 3.708, de 10.1.19, artigos 9o. e 10). Con-
tinua em vigor e eficaz o artigo 20 do Código Civil, com a regra de que “as
pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros” – reputando-
se sempre extraordinárias as situações em que tal distinção se desconsidera.34
E mais:
Também em sede pretoriana, na aplicação da disregard of legal entity desde o

começo foi sempre a identificação de alguma fraude, ou intenção de lesar, que
levou e tem levado os tribunais brasileiros, caso por caso, a afastar os óbices
que às vezes a personalidade jurídica opõe ao cumprimento dos desígnios do
direito material e efetiva realização da justiça.
Nessa perspectiva de combate à fraude, a aplicação das novas idéias trou-
xe em si, desde o início, a marca da excepcionalidade: a jurisprudência há de
enfrentar-se continuamente com os casos extremos em que resulta necessário
averiguar quando pode prescindir-se da estrutura formal da pessoa jurídica
para que a decisão penetre até o seu próprio substrato e afete especialmente
os seus membros.
Não fora excepcional e a aplicar-se prudentemente em casos de efetiva
fraude a terceiros, o novo pensamento seria violador da ordem jurídica, des-
considerando o que ela institui (CC, artigos 13 ss.) e responsabilizando sócios
contra o veto expresso em lei.35
Tratando do assunto, Fábio Ulhoa Coelho lembra que há duas formu-

lações para a teoria da desconsideração: “a maior, pela qual o juiz é autori-
zado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma
34
Fundamentos do processo civil moderno, 4a. edi., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 1181.
35
Ibidem, p. 1182.

de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o

simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial”.36
Nas palavras do ilustre comercialista, a teoria maior da desconsideração
elegeu como pressuposto para o afastamento da autonomia patrimonial da

sociedade empresária o uso fraudulento ou abusivo do instituto. Cuida-se,
desse modo, de uma formulação subjetiva, que dá destaque ao intuito do só-
cio ou administrador, voltado à frustração de legítimo interesse do credor.37
E mais:
A teoria da desconsideração visa coibir fraudes perpetradas através do uso

da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Sua aplicação é especialmente
indicada na hipótese em que a obrigação imputada à sociedade oculta uma
ilicitude. Abstraída, assim, a pessoa da sociedade, pode-se atribuir a mes-
ma obrigação ao sócio ou administrador (que, por assim dizer, se escondiam
atrás dela), e, em decorrência, caracteriza-se o ilícito. Em síntese, a desconsi-
deração é utilizada como instrumento para responsabilizar sócio por dívida
formalmente imputada à sociedade.38
Procedendo a percuciente exame da legislação brasileira no tocante ao

instituto, Ulhoa Coelho lembra que “o primeiro dispositivo legal a se refe-
rir à desconsideração da personalidade jurídica é o Código de Defesa do
Consumidor, no artigo 28”. Contudo, atento ao aparente divórcio entre a
norma legal e o fundamento principal que sempre norteou o instituto (frau-
de ou uso abusivo da personalidade jurídica) ressalvou o comercialista que
tais são os desacertos do dispositivo em questão que pouca correspondência

se pode identificar entre ele e a elaboração doutrinária da teoria. Com efei-
to, entre os fundamentos legais da desconsideração em benefício dos con-
sumidores, encontram-se hipóteses caracterizadoras de responsabilização de
administrador que não pressupõe nenhum superamento da forma da pessoa
jurídica. Por outro lado, omite-se a fraude, principal fundamento para a des-
consideração. A dissonância entre o texto da lei e a doutrina nenhum proveito
traz à tutela dos consumidores, ao contrário, é fonte de incertezas e equívo-
cos39 (grifei).
36
Curso de direito comercial, 5a. edi., São Paulo, Saraiva, 2002, vol. 2, p. 35.
37
Ibidem, p. 44.
38
39
Ibidem, p. 49.

Prosseguindo nesse exame, Ulhoa Coelho lembra também que “O se-

gundo dispositivo do direito brasileiro a fazer menção à desconsideração é
o artigo 18 da Lei n. 8.884/94 (Lei Antitruste). Em duas oportunidades, po-
derá verificar-se a desconsideração da personalidade jurídica na tutela das
estruturas de livre mercado: na configuração de infração da ordem econô-
mica e na aplicação da sanção”. Portanto, prossegue, não há
dúvidas quanto à pertinência da aplicação da teoria da desconsideração no

campo da tutela do livre mercado; mas, como o legislador de 1994 pratica-
mente reproduziu, no artigo 18 da Lei Antitruste, a redação infeliz do dispo-
sitivo equivalente do Código de Defesa do Consumidor, acabou incorrendo
nos mesmos desacertos. Desse modo, a segunda referência legal à descon-
sideração no direito brasileiro também não aproveitou as contribuições da
formulação doutrinária, perdendo consistência técnica.40
A terceira referência à teoria da desconsideração, no direito positivo

brasileiro, já mencionada neste e no precedente parecer, encontra-se no ar-
tigo 4o. da Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre a responsabilidade por lesões
ao meio ambiente. Como já assinalado, “poderá ser desconsiderada a pes-
soa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento
de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Sobre tal dispositivo,
Ulhoa Coelho afirmou que “não cabe criticar o legislador por confundir
a desconsideração com outras figuras do direito societário, impropriedade
em que incorreu ao editar o Código de Defesa do Consumidor e a Lei An-
titruste”. Mas foi taxativo ao ressalvar: “não se pode, também, interpretar
a norma em tela em descompasso com os fundamentos da teoria maior”.41
Finalmente, detendo-se agora sobre o Novo Código Civil, Ulhoa Coel-
ho asseverou que
A pesquisa da origem desse dispositivo revela que a intenção dos elaborado-

res do Projeto de Código Civil era a de incorporar, no direito brasileiro, a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica, cuja aplicação indepen-
de de previsão legal: “Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangi-
das pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Código Civil, Lei do
Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Código de Defesa do Consumidor), está o
juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre
que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo do
credor”.
40 Ibidem, p. 53.
41
Idem.

Mas, mais uma vez, advertiu:
Por outro lado, nas situações abrangidas pelo artigo 50 do CC/2002 e pelos
dispositivos que fazem referência à desconsideração, não pode o juiz afastar-
se da formulação maior da teoria, isto é, não pode desprezar o instituto da
pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores
sociais. A melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconside-
ração (isto é, os artigos 28 e § 5º do CDC, 18 da Lei Antitruste, 4o. da Lei do
Meio Ambiente e 50 do CC/2002) é a que prestigia a contribuição doutriná-
ria, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o
desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do
princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de frau-
des e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.42
Nessa mesma linha de pensamento, Thereza Alvim observou que “a

desconsideração da personalidade jurídica somente pode ter lugar, se de
atos praticados por uma ou mais sociedades, resultarem prejuízos a tercei-
ros, desde que tais atos sejam, ainda, incompatíveis com a função da pessoa
jurídica”. Assim, “a teoria da desconsideração só pode ser aplicada a casos
singulares, extraordinários, quando se fizer mau uso da pessoa jurídica”.43
Assim também Cândido Dinamarco, já citado, é peremptório ao asseverar
que “sem fraude não se desconsidera a personalidade jurídica, sendo ex-
traordinários na ordem jurídica os casos de desconsideração”44 (grifei).
Marçal Justen Filho, outro doutrinador que se dedicou ao tema, lem-
brou que,
o abuso da pessoa jurídica indica a atividade atípica, descontrolada e insu-

portável, não prevista e, até mesmo, imprevisível ocorrente na utilização pelo
particular desse instrumental. É esse mesmo risco que acompanha outros ins-
trumentos não jurídicos, técnicos, que o homem tem a esperança de contro-
lar e fazer atuar em seu próprio benefício, ainda que à custa de sacrifícios
“suportáveis”.
E advertiu: “o abuso que conduz à desconsideração é o abuso não per-

mitido —ou melhor, não assumido pelo direito e pela comunidade—. É a
situação de excessiva ofensa aos princípios jurídicos”.45
42
Ibidem, p. 54.
43
“Aplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica no processo falimen-
tar”, Revista dos Tribunais, São Paulo, Repro 87, julho-setembro 1997, p. 212.
44
Cf. Fundamentos do processo civil moderno, 4a. edi., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 1183.
45
“Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro”, Revista dos Tribu-
nais, São Paulo, 1987, p. 121.

Preocupações dessa mesma ordem estão expressos no pensamento de

Teresa Cristina Pantoja que, ao ensejo do artigo 50 do Novo Código Civil,
afirmou:
Desconstituir de modo definitivo, arbitrário e irracional pessoas jurídicas

constituídas ao abrigo da lei, e que vêm funcionando em conformidade com
a lei, sem evidência de efetivo prejuízo a terceiro detentor de interesse jurí-
dico legítimo —e portanto sem comprovação de uso abusivo do instituto é,
muito mais do que atribuir-se uma injustificada resolubilidade ao direito de
propriedade, e um preço muito oneroso ao exercício da empresa, vinculá-los
sempre, em quaisquer situações, a uma suposta fidúcia específica—. É erigir-
se em concreta e imediata a responsabilidade social do empresário, quando nem
a Constituição o fez, nem o NCC pretendeu assim qualificá-la, nem muito
menos os padrões de auto-sustentabilidade econômica pós-modernos assim
comportam.
E mais:
É inegável que a pessoa jurídica tem responsabilidade, assim como seus fun-
dadores, mantenedores, acionistas, sócios e administradores. Mas a respon-
sabilidade tem que ser proporcional e compensatória aos danos decorrentes
da violação – omissiva ou comissiva – do dever geral de boa-fé. Pensar de modo
diferente é dar-se o primeiro passo na rota obscura do autoritarismo e da in-
segurança jurídica.46
Nessa mesma linha de pensamento, o emérito Professor Silvio Rodri-

gues, conquanto louvando a aplicação da teoria para além das hipótese
legais, é taxativo ao dizer que tal concepção “só deve sê-lo em hipóteses
excepcionais, pois, caso contrário, se passasse a ser procedimento rotineiro,
iria negar-se vigência ao princípio básico da teoria da personalidade jurídi-
ca, consagrado no artigo 20 do antigo Código Civil, segundo o qual a pes-
soa jurídica tem existência distinta da de seus membros”.47
A jurisprudência parece não discrepar desse entendimento quando sa-
lienta que
A penhora de bem de sócio de sociedade limitada para satisfação de dívida

da pessoa jurídica só deve ser realizada quando presentes condições excep-
cionais justificadoras. A responsabilidade dos sócios, com aplicação da teoria
46
A parte geral do Novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, coordenação de
Gustavo Tepedino, Rio de Janeiro-São Paulo, Renovar, 2002, p. 121.
47
Direito civil, parte geral, São Paulo, Saraiva, 2002, vol. 1, p. 97.

da desconsideração da personalidade jurídica, depende de prova de compor-

tamento impróprio.48
Nessa mesma direção, também já se decidiu que “a mera ausência

de bens da devedora para penhora não justifica a aplicação da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, que exige fraude na adminis-
tração”. Assim, “Não se pode confundir a figura da mera devedora pessoa
jurídica em dificuldade financeira com a devedora pessoa jurídica que age
com fraude na administração”.49 E nesse mesmo sentido:
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe prática de fraude dos

sócios das sociedades de responsabilidade limitada em detrimento aos credo-
res, mormente: abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, ou,
ainda má administração que acarrete o encerramento das suas atividades. Logo,
a mera ausência de bens localizáveis para penhora não justifica a aplicação
desta teoria.50
A aplicação da disregard doctrine, a par de ser salutar meio para evitar a
fraude via utilização da pessoa jurídica, há de ser aplicada com cautela e zelo,
sob pena de destruir o instituto da pessoa jurídica e olvidar os incontestáveis
direitos da pessoa física. Sua aplicação terá de ser apoiada em fatos concretos
que demonstrem o desvio da finalidade social da pessoa jurídica, com provei-
to ilícito dos sócios.51
Disso se extrai que, como já salientado, a eficácia e o mérito da descon-

sideração da personalidade jurídica dependem também de seu adequado
emprego. Como já fora acenado no tópico precedente e conforme ficou
demonstrado neste outro, a desconsideração deve ser feita sempre que a
personalidade seja utilizada como forma de fraude ou abuso, com desvio da
finalidade social da pessoa jurídica. A desconsideração, como visto, não é
medida que se possa ou que se deva banalizar e não é panacéia para todos
os males de credores em face de possíveis devedores.
Mesmo nos casos em que a legislação —como no caso da tutela do
consumidor e mesmo do meio-ambiente— sugere que a desconsideração
possa ser feita pela simples insuficiência do patrimônio daquele que, no
48
1o.TACivSP, 2a. Câm., RT 620/122.
49
2o. TACivSP, AgrInstr 772.684-00/5, 6a. Câm., rel. Juiz Luiz De Lorenzi, j.
18/12/02). No mesmo sentido: 2o. TACivSP, AgrInstr 617.482-00/7, 6a. Câm., rel. Juiz
Luiz De Lorenzi, j. 16.5.2000.
50
2o. TACivSP, AgrInstr 737.948-00/0, 3a. Câm., rel. Juiz Ribeiro Pinto, j. 23/04/02.
51
TAPR, 2a. Câm., RT 673/160.

plano do direito material, ostenta a qualidade de devedor (titular passivo

da obrigação), ainda nesses casos a mais autorizada doutrina salienta que
a interpretação de tais dispositivos só pode e deve ser feita à luz de todo o
arcabouço doutrinário que preparou a incorporação da regra pelo sistema
positivo e, assim e de volta ao início, a desconsideração deve ser vista como
medida excepcional.
III. Forma e oportunidade da desconsideração
Feitas tais considerações, resta ainda examinar como e quando a desconside-

ração pode ter lugar no processo.
A questão apresenta alguma dificuldade na medida em que dela deco-
rre o confronto de dois aspectos paradoxais. De um lado, quando se fala
em desconsideração da personalidade jurídica, pensa-se, como já visto,
na extensão da responsabilidade patrimonial a quem não figura, no plano
substancial, como devedor e, portanto, na invasão —mediante atuação dos
meios executivos— da esfera patrimonial de outrem. Por outro lado, para
que se opere a desconsideração, como também já visto, é preciso partir da
premissa de que há fraude ou abuso a justificar a aplicação desse expedien-
te que, como demonstrado, tem caráter excepcional. E, para partir dessa
premissa, exige-se adequada cognição. O problema, portanto, consiste em
saber em como conciliar essas duas circunstâncias.
O tema não é desconhecido da doutrina. Sobre ele, mais uma vez, Cân-
dido Dinamarco, partindo da excepcionalidade da medida e lembrando
Malatesta, escreveu que, conforme tradicional lição doutrinária de conhe-
cimento geral “o ordinário se presume e o extraordinário se prova”. Sendo assim,
diante da questão referente à desconsideração da personalidade jurídica, a

eventual fraude cometida pelo devedor (ou por sócios da sociedade devedora)
é fato constitutivo: fato constitutivo do direito da credora a satisfazer-se, excep-
cionalmente, à custa do patrimônio do sócio. Reside nos eventuais atos frau-
dulentos a causa que em tese pode conduzir a essa solução extraordinária.
Sem fraude não se desconsidera; sem prova, a fraude não pode ser reconhe-
cida.52
Lembrando as regras sobre distribuição do ônus da prova no processo,

Dinamarco chega à conclusão de que
52
Fundamentos do processo civil moderno, cit., pp. 1186 y 1187.

a credora haveria de provar a fraude, não o contrário. O fundamental eixo

de referência do legislador para a distribuição do ônus da prova é sempre,
na conhecida lição de Giuseppe Chiovenda, o interesse: tem esse ônus aquele
sujeito a quem beneficiará o reconhecimento do fato alegado. Se a fraude
é alegada pela credora e seu reconhecimento beneficiará a ela, é a ela que
cabe o ônus de demonstrar a efetiva ocorrência do alegado fato fraudulento.
O contrário violaria frontalmente a regra de distribuição do ônus da prova,
contida no artigo 333, inc. I, do Código de Processo Civil.53
E mais:
A conclusão só poderia ser diferente se a lei ditasse alguma presunção de fraude.

Mas como isso inexiste e seria mesmo iníquo, é sempre ao credor que cumpre
provar os fundamentos da pretendida desconsideração da pessoa jurídica.
Sendo a má-fé considerada excepcional na vida das pessoas, aquele a quem o
seu reconhecimento pelo juiz possa aproveitar tem o ônus de prová-la. É da
boa doutrina que “la buona fede si presume: chi allega mala fede di un’altra
persona deve provarla”. Do direito italiano vem a feliz síntese do conceito de
boa-fé: “l’ignoranza di ledere altrui”, dizendo ainda Torrente-Schlesinger ao
versarem sobre o artigo 1.147 de seu codice civile: “na maior parte dos casos
a boa-fé identifica-se com a convicção de haver adquirido um direito sobre
a coisa por meio de um título que considerou idôneo, mas não é”. Substan-
cialmente na mesma ordem de idéias, entre nós disse Orlando Gomes: “é
possuidor de boa-fé quem ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a
aquisição da coisa”.54
Com base nessa irrepreensível linha de argumentação, Dinamarco ob-

serva que “Toda vez que se fala em onus probandi, no entanto, é preciso pen-
sar na existência de um juiz investido de poderes para pronunciar-se acerca
dos fatos probandos e decidir sobre direitos e obrigações eventualmente ge-
rados por eles”. Assim, diz o ilustre processualista, seria —como é— “in-
dispensável colocar esses fatos supostamente caracterizadores da fraude ou
da sucessão em algum processo de conhecimento”, no qual em sentença o juiz
declare que a pessoa em questão “é, ou não é, co-titular da obrigação ou
mesmo de responsabilidade por obrigação alheia”.55
Dinamarco invoca a lição de Limborço, para quem se alguém
53
Ibidem, p. 1187.
54
Idem.
55
Ibidem, p. 1194.

pretende atingir aquele que se serve de uma empresa para negociação pes-
soal, com prejuízo para terceiros, terá de utilizar o processo de cognição pre-
visto nos artigos 282 e ss. do CPC, a fim de que, apurado o dolo, a simulação
ou a fraude, possa responsabilizar pessoalmente o fraudador. E, certamente,
se não dispuser de prova robusta, esbarrará na interpretação que tem sido
dada ao caput do artigo 20 do CC.56
De fato, essa a conclusão a que se chega quando se atenta para a cir-

cunstância de que a invasão da esfera patrimonial depende da existência de
título executivo. Sobre isso, Dinamarco, mais uma vez, observou que
Não sendo admissível execução sem título tipificado em lei (CPC, artigos 593
e 596), daí decorre que, em princípio, e salvo casos de sucessão e outros ex-
cepcionais, tem legitimidade para figurar no pólo passivo do processo de exe-
cução somente o ‘devedor, reconhecido como tal no título executivo’ (CPC,
artigo 568, inc. I). É esse o natural legitimado ordinário primário, porque titular
da obrigação exeqüenda e porque já participou do iter de formação do título
que conduz à execução.57
E conclui:
Fora disso (artigo 568, inc. I) e nada demonstrando ao juiz que o terceiro seja
um sucessor (artigo 568, inc. II) ou que haja buscado fraudar a execução me-
diante o abuso da personalidade jurídica, não se legitima a sua inclusão como
sujeito passivo da execução. Inexistindo título ou qualquer outro provimento
jurisdicional que o reconheça como devedor ou mesmo como responsável, de
algum modo esse reconhecimento há de ser feito pelo juiz competente e em
sede processual adequada. Algum pronunciamento judicial há de ser emitido
previamente, mediante instrução razoável, com vista ao possível reconheci-
mento da legitimidade passiva do terceiro e, mediante isso, a estender a ele a
eficácia do título executivo.58
Nessa mesma linha de pensamento, Fábio Ulhoa Coelho, já citado,

lembra que
Para a teoria maior, o pressuposto inafastável da desconsideração é o uso

fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, únicas
situações em que a personalização das sociedades empresárias deve ser abs-
56
Idem.
57
Fundamentos do processo civil moderno, cit., p. 1188.
58
Ibidem, p. 1196.

traída para fins de coibição dos ilícitos por ela ocultados. Ora, se assim é, o
juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus inte-
grantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida
pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. Nessa ação,
o credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento.
E prossegue:
Em outros termos, quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma socie-

dade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na
manipulação da autonomia da pessoa jurídica, não deve demandar esta úl-
tima, mas a pessoa ou as pessoas que quer ver responsabilizadas. Se a perso-
nalização da sociedade empresária será abstraída, desconsiderada, ignorada
pelo juiz, então a sua participação na relação processual como demandada é
uma impropriedade. Se a sociedade não é sujeito passivo no processo legiti-
mado a outro título, se o autor não pretende a sua responsabilização, mas a
de sócios ou administradores, então ela é parte ilegítima, devendo o processo
ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação à sua pessoa, caso indicada
como ré.59
Ulhoa Coelho chama a atenção para a circunstância de que:
a teoria maior torna impossível a desconsideração operada por simples des-

pacho judicial no processo de execução de sentença. Quer dizer, se o cre-
dor obtém em juízo a condenação da sociedade (e só dela) e, ao promover a
execução, constata o uso fraudulento da sua personalização, frustrando seu
direito reconhecido em juízo, ele não possui ainda título executivo contra o
responsável pela fraude. Deverá então acioná-lo para conseguir o título. Não
é correto o juiz, na execução, simplesmente determinar a penhora de bens
do sócio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro
a discussão sobre a fraude, porque isso significa uma inversão do ônus pro-
batório.60
Dessa forma, parece-nos acertada a posição assim defendida pelo ilustre

comercialista, no sentido de que
quando a fraude na manipulação da personalidade jurídica é anterior à pro-

positura da ação pelo lesionado, a demanda deve ser ajuizada contra o agente
59
Curso de direito comercial, 5a. edi., cit., vol. 2, pp. 54 y 55.
60
Idem.

que a perpetrou, sendo a sociedade a ser desconsiderada parte ilegítima. Por

outro lado, se o autor teme eventual frustração ao direito que pleiteia contra
uma sociedade empresária, em razão de manipulação fraudulenta da auto-
nomia patrimonial no transcorrer do processo, ele não pode deixar de incluir,
desde o início, no pólo passivo da relação processual, a pessoa ou as pessoas
sobre cuja conduta incide o seu fundado temor. Nesse caso, o agente frauda-
dor e a sociedade são litisconsortes.61
E mais:
Assim sendo, percebe-se que mesmo os juízes adeptos da teoria menor da

desconsideração não podem simplesmente dispensar o prévio título executivo
judicial, para fins de tornar efetivo qualquer tipo de responsabilização con-
tra sócio ou administrador de sociedade empresária. No contexto da teoria
menor, o pressuposto da desconsideração não é fraude, mas a insatisfação
de credor social. Ora, qualquer que seja o pressuposto adotado para a des-
consideração, isso não altera em nada a discussão dos aspectos processuais
da aplicação da teoria. Quer dizer, será sempre inafastável a exigência de
processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja res-
ponsabilização se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se
prestigiada a formulação maior da teoria), seja para condená-lo, tendo em
vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor).62
Esse entendimento, mais uma vez é prestigiado pela jurisprudência, col-

hendo-se aí a consagração da tese de que
A doutrina da superação ou desconsideração da personalidade jurídica traz

questão de alta indagação exigente do devido processo legal para a expedição
de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20
do CC. Não é resultado que se alcance em simples despacho ordinário da
execução, do arresto ou do mandado de segurança, todos de cognição super-
ficial.63
Assim também já se decidiu que
os bens particulares dos sócios, em princípio não respondem pelas dívidas

contraídas por sociedade limitada dissolvida. De resto, a alegação de culpa ou
dolo do sócio que teve seus bens particulares penhorados, para o estabeleci-
61
Idem.
62
Ibidem, p. 56.
63
1o. TACivSP, 2a. Câm., RT 657/120.

mento de sua responsabilidade pela dívida da sociedade, depende de processo

de cognição.64
No mesmo sentido colhem-se os seguintes pronunciamentos:
Execução penhora bem de pessoa física sócio de pessoa jurídica desconside-

ração da personalidade jurídica procedimento que permita o contraditório
necessidade.
Para que sejam penhorados bens da pessoa física, enquanto sócia de pes-
soa jurídica, é preciso primeiro desconsiderar a personalidade jurídica, aten-
didos a seus pressupostos, em procedimento à luz do contraditório judicial.65
“A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que só

pode ser decretada após o devido processo legal, o que torna a sua ocorrên-
cia em sede liminar, mesmo de forma implícita, passível de anulação”.66
Embargos à execução de multa cominatória. Desconsideração da persona-

lidade jurídica para atingir empresa que não foi parte na ação anterior. Im-
possibilidade. Nula, a teor do artigo 472, CPC, a decisão que estende a coisa
julgada a terceiro que não integrou a respectiva relação processual. A descon-
sideração da pessoa jurídica é medida excepcional que reclama o atendimen-
to de pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito
em prejuízo de terceiros, o que deve ser demonstrado sob o crivo do devido
processo legal. Recurso especial conhecido e provido.67
Portanto, de todo o exposto, conclui-se também que a desconsideração

da personalidade jurídica, providência cujo acerto e eficácia devem atentar
para sua excepcionalidade e para a presença de seus pressupostos (fraude e
abuso, a desvirtuar a finalidade social da pessoa jurídica), não pode, não ao
menos como regra, ser feita por simples despacho no processo de execução.
A cognição para detectar a presença dos citados pressupostos é indispen-
sável e, nessa medida, ao menos como regra, impõe-se a instauração do
regular contraditório em processo de conhecimento.
64
TJMG, Revista dos Tribunais, 581/215.
65
2o. TACivSP, AgrInstr 698.275-00/7, 10a. Câm., Rel. Juiz Soares Levada, j. 7.6.2001.
No mesmo sentido: AgrInstr 688.209-00/2, 10a. Câm., Rel. Juiz Marcos Martins, j.
27.6.2001.
66
STJ - AgResp 422583-PR, dj. 09.09.2002, p. 00175, Rel. Min. José Delgado, primeira
turma, v.u., deram provimento ao agravo regimental.
67
REsp 347524-SP, dj. 19.05.2003, p. 00234, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, quarta tur-
ma, v.u., conheceram do recurso e dar-lhe provimento.

Esse processo de conhecimento que se exige, fique claro, é o processo

de conhecimento condenatório, no qual se pretende a formação do título
executivo para que, depois, se promova a invasão patrimonial. A via pró-
pria assim exigida, portanto, não é necessariamente um processo que tenha
por objeto a desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se de “ação
própria” no sentido de que aquele cujo patrimônio poderá ser atingido, via
desconsideração, deve figurar no processo de conhecimento condenatório
para que, também em relação a ele, se forme o título executivo. Em outras
palavras e como já dito, não é possível penhorar bens de uma pessoa —como
resultado da desconsideração da personalidade jurídica de outrem— sem
que, em regular processo de conhecimento condenatório, de cognição plena
e profunda, cercada por todas as garantias do contraditório, sejam examina-
dos os pressupostos autorizadores da desconsideração e se imponha a san-
ção àqueles cujo patrimônio deverá ser impactado na sucessiva execução.

EL JUICIO ORAL EN EL PROCESO PENAL
José Martín Ostos
Sumario: I. Palabras previas. II. Tribunal y partes. III. Principios.

IV. Procedimiento.
I. Palabras previas
Terminada la investigación del delito (atribuida a la autoridad judicial o al

Ministerio Fiscal, según los diversos modelos actuales de justicia penal en el
mundo), y tras la denominada etapa intermedia (en la que se ha concretado
—al menos, con carácter provisional— la acusación), tiene lugar el juicio oral
propiamente dicho.
Entendemos éste no sólo como alternativa al sobreseimiento, o archivo
de las actuaciones, sino principalmente como debate público y contradicto-
rio entre las partes para el logro de la convicción del juzgador. Es la etapa
en la que se manifiesta en su esencia el sistema acusatorio, con la exigencia
de que el pronunciamiento definitivo del tribunal ha de versar tanto sobre
el objeto procesal delimitado por las partes como sobre la pena solicitada
por éstas.
II. Tribunal y partes
1. Tribunal
La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) proclama el

derecho de toda persona a ser oída por un tribunal independiente e impar-
cial para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.1
1
Artículo 10.
785

786 José Martín Ostos
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

consagra el derecho de toda persona a ser oída por un tribunal competen-
te, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella.2 Ello presupo-
ne un Poder Judicial independiente, con las debidas consecuencias en ma-
teria de organización judicial, competencia, selección del personal judicial,
facultades del mismo, etcétera.
La doctrina suele ser pacífica al afirmar que en un proceso penal el ór-
gano judicial encargado de la instrucción debe ser distinto del que conozca
del enjuiciamiento y dictado de la sentencia. Incluso en los ordenamientos
jurídicos en los que la investigación se encomienda al Ministerio Público, el
llamado juez de garantías no coincide con el que más adelante dirigirá el jui-
cio oral. Ambas funciones, pues, se atribuyen a diferentes jueces, con objeto
de evitar cualquier posible influencia o prejuicio en la labor del segundo.
En general, suele establecerse un órgano judicial unipersonal para in-
fracciones de menor cuantía, mientras el colegiado —tribunal, como tér-
mino más apropiado— se reserva para los procesos por delitos más graves.
Por otra parte, algunos ordenamientos jurídicos regulan la institución
del jurado. A nuestro juicio, dicho modo de participación popular en la
administración de justicia carece hoy de la justificación política de épocas
pasadas. Difícilmente puede defenderse la intervención de ciudadanos legos
en la decisión de importantes asuntos de índole penal. Solamente en el es-
calón más bajo de la organización judicial, para el enjuiciamiento de infrac-
ciones muy leves, puede explicarse la presencia de ciudadanos no peritos en
derecho. En tal sentido, también hay que tender hacia la supresión de jueces
sustitutos y de magistrados suplentes. La importante función de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado no debe encomendarse a quienes carecen de los
debidos conocimientos jurídicos, cada vez más complejos.
También, en todo órgano judicial, como parte integrante del mismo, ha
de contarse con la presencia de un fedatario judicial. Con mayor razón en
el curso de un juicio oral, ninguna actividad puede ser válida sin la interven-
ción de este funcionario público que, tal como debe acontecer sin excepción
con los miembros de la magistratura y de la fiscalía, deberá gozar de plena
independencia en el ejercicio de su cometido. Admitir lo contrario en nada
coadyuva al logro de un proceso penal acorde con los principios de libertad
y justicia; esto es, imparcial y democrático. Por supuesto que ello no está
reñido con la utilización en sede judicial de modernos medios mecánicos
de reproducción de imagen y de sonido. Es más, su uso será conveniente,
2
Artículo 14.1.

el juicio oral en el proceso penal 787
siempre que se garantice, además de la presencia del fedatario judicial, la

fidelidad de la grabación y la conveniente custodia del soporte ad hoc.
2. Partes
A. Acusaciones
Pública. En la actualidad, el Ministerio Público constituye la principal

acusación. Los ordenamientos procesales suelen consagrar la figura del fis-
cal como acusador público en todo proceso penal (a veces, incluso con ca-
rácter de exclusividad), con la salvedad de los seguidos por delito privado.
Particular. La víctima ha de tener derecho a intervenir en todo proce-
so que trate sobre el delito sufrido por ella. En nada obstaculiza al eficaz
desenvolvimiento de la justicia penal que el ofendido por el delito pueda
mantener una acusación; por el contrario, su intervención fortalece la consi-
deración democrática de la justicia. La víctima tiene un evidente interés en
el desarrollo de dicho proceso, por lo que ha de facilitarse su intervención.
Popular. Aunque en la actualidad esta figura no goza de gran predica-
mento en el mundo, no hay duda de que su admisión también fortalece la
participación popular en la administración de justicia.
Admitir que cualquier persona —física o jurídica—, con las limitacio-
nes oportunas (acreditación de interés, exigencia de fianza…), pueda ejerci-
tar una acción penal, a nuestro juicio en nada perjudica a la justicia.
Privada. En los delitos privados (injurias y calumnias contra particulares)
suele regularse exclusivamente la intervención de los ofendidos, sin que pue-
da hacerlo el Ministerio Público (con la excepción, lógicamente, de menores
o incapaces).
B. Acusado
Edad. En general, los 18 años cumplidos están considerados hoy día

como edad apropiada para alcanzar la mayoría penal. Hasta ese límite, el
infractor es sometido a la jurisdicción de menores (con una edad mínima
no siempre coincidente, pero que suele oscilar entre los doce y los catorce
años).
Entre otras garantías mínimas, éste ha de gozar de defensa y, en su caso,
de intérprete.

Defensa. La creciente complejidad del derecho, incluido el procesal, uni-

da a la frecuente proclamación constitucional de que los ciudadanos han de
tener acceso a la administración de justicia, explica la exigencia de un perito
jurídico a quienes desean intervenir en juzgados y tribunales.
Está generalizada la presencia preceptiva del abogado defensor en el
proceso penal, con la particularidad de que ha de ser de libre elección por
parte del acusado. No obstante, algunos ordenamientos contemplan dos ex-
cepciones: la primera, en los delitos de terrorismo, por la grave naturale-
za de la infracción (limitación discutible, en nuestra opinión). La segunda,
cuando el acusado carece de los necesarios recursos económicos y se le pro-
vee de un defensor de oficio gratuito (en algunos países, denominado defen-
sor público).3
Intérprete. Las dificultades de comprensión y de expresión por parte del
acusado han de recibir adecuada atención en el juicio oral. No puede per-
mitirse que tales obstáculos produzcan indefensión. En esos casos, habrá
que contar con la presencia de una persona especializada que ayude al acu-
sado en su comunicación eficaz con las partes y con el tribunal.4
III. Principios
La justicia de un país, en cada momento histórico, se inspira en unos princi-

pios que, a su vez, son reflejo de los que vertebran su ordenamiento jurídico,
el cual corresponde por su parte a un sistema político determinado.
Dicho esto, podemos distinguir entre los principios intrínsecamente
procesales, existentes en toda administración de justicia, con independencia
del espacio y del tiempo en el que nos situemos, y los principios del proce-
dimiento, que son más coyunturales o producto de una situación histórica.
1. Principios elementales del proceso
A. Dualidad de partes
El más genuino principio procesal lo representa el hecho de dos partes

que someten su conflicto a la decisión de un tercero. Ésta es la esencia bá-
3
A la defensa aluden los artículos 11 DUDH y 14.3 b) y d) PIDCP.
4
Dice el artículo 14.3 f) PIDCP: durante el proceso, toda persona acusada de un delito
tendrá derecho “a ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal”.

sica del proceso; a partir de ahí se puede levantar toda una estructura de
principios. Sin la existencia previa de dos partes sometidas a un tribunal no
resulta admisible la concepción del proceso como instrumento dirimente de
controversias. La dualidad de posiciones resulta esencial para el proceso.
Cada una de ellas podrá estar compuesta por una pluralidad de indivi-
duos. Pero la constitución de dos partes enfrentadas que acuden al órgano
juzgador para que, en aplicación del ordenamiento jurídico, dicte la resolu-
ción ajustada a derecho y ponga fin al litigio, es fundamental.
B. Igualdad
Implícita con la dualidad se encuentra la igualdad. No resulta acepta-

ble hoy por la sociedad un proceso en el que una parte prime sobre otra.
La igualdad de los litigantes (reforzada, además, por dicho principio en los
restantes ámbitos de la vida) constituye una exigencia que casi no necesita
argumentación en su favor. La misma esencia del proceso, como medio de
solución de conflictos, requiere que las partes disfruten de una similar po-
sición.
La igualdad se ha de respetar a lo largo de todo el proceso, siempre que
no afecte a su misma seguridad (por ejemplo, en el penal se contempla algu-
na restricción respecto al secreto de la instrucción). Las partes han de gozar
de las mismas posibilidades de derechos, obligaciones, expectativas y cargas.
A nivel internacional, se reconoce que toda persona acusada de un de-
lito tiene el derecho a un proceso en condiciones de plena igualdad;5 natu-
ralmente, no se introducen distingos entre las diversas etapas del mismo.
C. Contradicción
Además, esta igualdad se ha de manifestar en la posibilidad de rebatir

las argumentaciones de la otra parte, sus pruebas y conclusiones. Cada liti-
gante puede alegar los hechos que estime oportunos, proponer los medios
de prueba de los que desee servirse y concluir con su petición. A su vez, a
cada argumentación de la parte contraria, cada litigante podrá responder
adecuadamente, con hechos extintivos, excluyentes o impeditivos.
El brocardo audiatur et altera pars, clásica manifestación de la igualdad
procesal, consagra en la práctica forense desde antaño la imperiosa necesi-
5
Artículos 10 DUDH y 14.3 PIDCP.

dad de que cualquier parte sea oída en el proceso; en este caso, también la
otra, la contraria, es decir, la que mantiene tesis opuestas.
Si a una parte se le negara o restringiera el poder contradecir o des-
montar lo afirmado por la contraria, se le estaría limitando su derecho de
defensa; se encontraría en desventaja procesal y podríamos afirmar que in-
curriría en indefensión.
2. Principios del procedimiento
Al igual que el procedimiento, sus principios revisten un carácter for-

mal y afectan al aspecto externo del proceso. Aún hoy su manifestación no
es homogénea en todas las etapas de los diversos modelos de proceso penal
existentes en el mundo.
A. Oralidad
Resulta patente la relación de su vigencia con las circunstancias históri-

cas. En los procesos más primitivos (sin textos escritos y con modelos socia-
les muy sencillos), rigió en exclusividad el principio de oralidad. Más tarde,
conforme el ordenamiento procesal se hizo más complejo y la comunidad
mejoró su organización, el principio de escritura llegó a alcanzar un prota-
gonismo destacado. Sin embargo, en la actualidad se observa un manifiesto
retorno a la oralidad, que se puede explicar como comprensible reacción
ante la exagerada presencia anterior de su principio contrario.
Su predominio produce como consecuencia la vigencia de otros princi-
pios en el procedimiento; de este modo, la inmediación, la publicidad y la
concentración se encuentran en estrecha relación con el diseño mayoritario
de un proceso oral.
Naturalmente, cabe preguntarse cuál de los dos, oralidad o escritura, es
más adecuado y, en suma, preferible para una acertada justicia penal. La
respuesta no es fácil, aunque sí se pueden efectuar algunas observaciones.
Una de ellas es el carácter efímero y temporal de lo oral, frente a la segu-
ridad y permanencia del texto escrito; como dice el aforismo: verba volant,
scripta manent (“las palabras vuelan, lo escrito permanece”). Por otra parte,
en determinadas actuaciones (por ejemplo, la declaración de un testigo) la
oralidad presenta incuestionables ventajas en orden a su libre práctica, es-
pecialmente en relación con su valoración, que no ofrece la escritura.

B. Inmediación
En razón del mismo, se consagra la proximidad del juzgador con las

partes y con el material del proceso, facilitándose en gran manera el dictado
de la resolución definitiva en su momento. A su favor se alega que resulta
imprescindible para poder actuar con acierto, especialmente en lo relativo
a la valoración de ciertos medios de prueba (por ejemplo, el testigo y la de-
claración del acusado).
En los órganos judiciales colegiados, estimamos necesaria la presencia,
sin exclusiones, de todos los miembros del tribunal a lo largo del proceso
penal. En consecuencia, no nos parece acertada la práctica, contemplada
en algunos textos procesales, de exigir en ciertas diligencias solamente la
presencia del magistrado ponente.
La vigencia de este principio se percibe claramente en el modelo pro-
cesal penal acusatorio, en el que las actuaciones han de celebrarse en pre-
sencia directa del juzgador. Tampoco encontramos su versión pura en las
manifestaciones más primitivas de administración de justicia, tal como
acontece aún hoy en el seno de las minorías étnicas.
C. Concentración
A las partes se les permite alegar, contestar, probar y concluir sobre la

marcha, en la misma sesión, con la ventaja de lo actuado recientemente, a
la vista de los hechos y de las pruebas de la contraria. Al tribunal se le facili-
ta la valoración del material fáctico y probatorio aportado por los litigantes;
recuérdese lo afirmado más arriba sobre la inmediación.
De nuevo, se percibe relación con el principio de oralidad; difícilmente
un procedimiento escrito permite en la práctica la concentración de actua-
ciones procesales.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclama que
toda persona acusada de un delito debe ser juzgada sin dilaciones indebidas
(artículo 14.3 c). Aunque ello afecta principalmente a la etapa de investiga-
ción, también es de aplicación durante el juicio oral, pudiéndose considerar
que la concentración de actuaciones durante esta fase es una manifestación
de dicho derecho.

D. Publicidad
El que las actuaciones del juicio oral de un proceso penal sean públicas
constituye hoy día una exigencia ineludible, tanto en los ordenamientos na-
cionales como en los instrumentos internacionales.6
En síntesis, la publicidad obedece a la conveniencia de control y de
aceptación por la comunidad respecto de la justicia que se administra en
su seno. Desde tiempos primitivos el pueblo ha estado siempre presente. En
efecto, bajo el cobijo de un árbol, en el foro romano, en el atrio de la iglesia
o, más tarde, en los edificios especialmente construidos para dicha función,
los miembros del grupo social han podido presenciar la ceremonia de admi-
nistración de justicia.
Sin embargo, tampoco han faltado ejemplos de justicia penal adminis-
trada bajo secreto, con restricción de la presencia popular (en general, las
actuaciones de la Inquisición). Incluso, en tiempos más recientes, algunos
ordenamientos jurídicos han regulado de forma sistemática celebraciones a
puerta cerrada, cuando no con juzgadores ocultos (los llamados “jueces sin
rostro”, de nefasto recuerdo en el Perú de los años noventa del pasado siglo).
En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos se contemplan algu-
nas posibilidades de restricción de la publicidad en la justicia penal. Sue-
len ser situaciones excepcionales. En este sentido, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos recoge que: la prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática,
o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia (artículo 14.1).
E. Impulso
El proceso avanza de oficio, sin necesidad de que las partes lo insten,

con plazos improrrogables. Como instrumento estatal para la resolución
de controversias, no debe dejarse su impulso a la libertad de los litigantes,
máxime cuando se trata del penal, que versa generalmente sobre situacio-
nes indisponibles.
Si las partes no actúan, pierden o desaprovechan oportunidades de ejer-
cer derechos, exigir obligaciones o levantar cargas, pero el proceso no se
6
Artículos 10 y 11 DUDH y 14.1 PIDCP.

paraliza por su inactividad. Este principio está relacionado con el derecho a

un proceso sin dilaciones indebidas.
F. Preclusión
La propia naturaleza y configuración del proceso exigen igualmente

que se desarrolle de modo gradual, de forma que el fin de una etapa signifi-
ca el comienzo de la siguiente. Los plazos transcurren sin retorno.
Este principio se relaciona con el anterior, el de impulso. El proceso
avanza continuamente, pero, como vimos, lo hace de oficio. Ambos prin-
cipios se complementan; el avance, consustancial al propio instrumento es-
tatal de administrar justicia, se realiza por impulso de su titular en última
instancia, esto es, del Estado.
3. El principio acusatorio
Como manifestación del sistema acusatorio, en contraposición al in-

quisitivo, la doctrina se refiere a este principio como inspirador principal
del actual modelo penal acusatorio. En virtud del mismo, durante el juicio
oral, las partes gozan de un protagonismo patente. Son ellas las que deciden
si hay o no juicio oral, pues si no acusan, no puede celebrarse el mismo.
Además, delimitan el objeto del proceso; es decir, deciden sobre qué ha de
pronunciarse el tribunal, incluido el límite máximo de la pena, que no se
puede sobrepasar.
Dando por admitido que el órgano encargado del enjuiciamiento ha de
ser diferente de la acusación (y, a su vez, ésta de la defensa), el carácter acu-
satorio del sistema penal actual reconoce a las partes el derecho de decidir
sobre la persecución o no de un ilícito penal, así como sobre los límites del
pronunciamiento.
IV. Procedimiento
1. Audiencia saneadora
Paulatinamente se asiste a la regulación en los ordenamientos jurídicos de

una actividad procesal al comienzo de la vista oral, que suele denominarse
audiencia saneadora. Se persigue aprovechar dicho momento para el plan-
teamiento de determinadas cuestiones que, de ser estimadas, podrían afectar

incluso a la continuación o no del juicio oral, con el consiguiente ahorro de

tramitación.
De este modo, las partes pueden alegar la violación de un precepto
procesal esencial durante la etapa de investigación anterior, incluso de un
derecho fundamental. También, cabe la alegación de cuestiones previas o
artículos de previo pronunciamiento para la continuación del proceso (fal-
ta de jurisdicción, competencia, nulidad, cosa juzgada, litispendencia), así
como la aportación en ese momento de nuevos medios de prueba, denuncia
de una prueba ilícita propuesta, conformidad por parte del acusado con los
hechos y con la pena solicitada, etcétera.
Razones de sentido común, a las que no es ajena la economía procesal,
explican la conveniencia de esta figura, sin tener que aguardar al momen-
to definitivo del proceso para dar debida respuesta a cuestiones que deben
recibirla antes; hemos de liberarnos, con prudencia, de un encorsetado y
excesivamente riguroso procedimiento.
2. Conformidad
Los ordenamientos jurídicos que admiten la conformidad como eficaz

medio de terminación del proceso penal suelen regularla antes del comien-
zo del juicio oral, tan pronto como el acusado conoce los hechos que se le
imputan y la pena solicitada. De ese modo, se obtiene el reconocido efecto
de economía procesal.
Sin embargo, nada debe impedir que la misma se pueda producir al co-
mienzo del propio juicio oral (antes de la práctica de las pruebas, las califica-
ciones definitivas y los correspondientes informes de las partes). Igualmente,
implicaría el fin del proceso, con el inmediato dictado de la sentencia.
Ahora bien, al igual que cuando tiene lugar en anterior momento pro-
cesal, estimamos que debe estar prevista solamente para infracciones no
muy graves. En este sentido, parece razonable el actual límite español de
conformidad vinculante (delitos castigados con pena privativa de libertad
de hasta seis años).
Ni qué decir hay que, para su válida convalidación judicial, el acusado
ha de manifestar claramente su inequívoco reconocimiento de los hechos
imputados, así como su aceptación de la mayor de las penas solicitadas por
las acusaciones, si fueran varias. También, ha de contar con el acuerdo ex-
preso de su defensa.
Si se trata de varios acusados, todos ellos han de conformarse; de lo
contrario, el juicio oral continuará. También proseguirá éste si el acusado

acepta la responsabilidad penal, pero no la civil (en aquellos ordenamien-

tos que permiten la acumulación de ambas acciones derivadas del delito).
Obviamente, si no se produce una válida conformidad se procederá a la
práctica de la prueba.
3. Pruebas
La doctrina científica y de los tribunales coincide en destacar la impor-

tancia de la etapa probatoria durante el juicio oral, en detrimento de las
diligencias practicadas a lo largo de la investigación. Sin embargo, a nadie
se le oculta el destacado papel de éstas. En efecto, en numerosas ocasiones la
prueba a practicar en el juicio oral encuentra su firme apoyo en el resultado
obtenido en la investigación del delito (tanto en los documentos, vestigios y
pruebas de convicción recogidos como en la inspección judicial realizada,
y especialmente en el testimonio de quienes entonces comparecieron como
imputado, testigos, peritos y agentes de la autoridad).
Admitida, pues, la trascendencia procesal de la investigación del deli-
to, de cara al futuro enjuiciamiento del mismo —de ahí la importancia del
órgano al que se atribuya su dirección—, ha de reconocerse que la práctica
de las pruebas durante el juicio oral ha de responder a las exigencias de un
proceso con todas las garantías; es decir, a un proceso equitativo. Habrán de
ser examinadas y libremente debatidas en el juicio oral, conforme al princi-
pio de contradicción.
Al respecto, son convenientes mostrar ciertas puntualizaciones (nos li-
mitamos a algunos aspectos de especial interés, pues no es ésta la ocasión
para realizar una extensa exposición de la materia probatoria).
A. Medios de pruebas
a. Declaración del acusado
Varios son los aspectos a tener en cuenta en relación con el acusado du-
rante el juicio oral de un proceso penal.
Sin duda alguna, el primero de ellos es la exigencia de su presencia física
a lo largo del desarrollo de las sesiones del juicio oral. Éste es un requisito
de ineludible cumplimiento, salvo que con su inadecuado comportamiento
altere el orden de la sala y, en consecuencia, provoque su expulsión de la
misma.

Ello constituye una manifestación fundamental, no sólo del derecho a

conocer la acusación formulada contra él y a poder manifestar lo que estime
oportuno al respecto, sino también a un proceso con todas las garantías, que
ha de partir de la premisa de que el acusado ha de estar presente durante el
juicio oral seguido contra él.
Ni siquiera para infracciones de escasa gravedad debería contemplarse
lo contrario. En el supuesto hipotético de que se celebrara un juicio oral sin
la debida presencia del acusado, habrá de establecerse un posible recurso
posterior, por lo que tampoco sería admisible argumentar la justificación de
economía procesal.
Además, el acusado tiene derecho a ser oído, con justicia; esto es, con
todas las garantías7 (entre ellas la defensa, contemplada más arriba). Con
mayor razón, la declaración libre y voluntaria del acusado en el juicio oral
(con abogado e informado de sus derechos) puede utilizarse como prueba
de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.
También, el acusado tiene derecho a guardar silencio, al igual que a
no reconocerse culpable, lo que presupone que la acusación intente buscar
argumentación sin recurrir a elementos de prueba obtenidos bajo presión,
o con desprecio a la voluntad del acusado, pues ambos derechos están estre-
chamente ligados a la presunción de inocencia.8
Por último, merece atención el supuesto de la declaración del coacusa-
do. Por un lado, no puede ser obligado a declarar, en cuanto que puede per-
judicarse a sí mismo, pero, por otro, en relación con los restantes acusados,
es un testigo. Su declaración, en su caso, habrá de valorarse con cautela,
atendiendo a diversas posibles consideraciones (exculpación de su persona,
perjuicio para otros acusados, etcétera).
b. Testigos
El acusado debe tener la oportunidad, adecuada y suficiente, de impug-

nar cualquier testimonio de cargo que pudiera ser utilizado en su contra
como elemento de prueba principal, e interrogar al declarante, aunque al-
gunas circunstancias especiales hacen que resulte difícil, y hasta imposible,
repetir en la audiencia pública las declaraciones realizadas durante la fase
de instrucción.
En este sentido, a nivel internacional, se reconoce a toda persona acu-
sada de un delito el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de
7
Artículos 10 y 11 de la DUDH y 14.1 del PIDCP.
8
Artículo 14.3 g) del PIDCP.

cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos

sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.9
Además, en relación con la testifical en el juicio oral, debemos detener-
nos en dos aspectos de interés.
El primero se refiere a la afirmación de algunos autores en el sentido de
que en el proceso acusatorio propiamente dicho queda excluida la posibili-
dad del testigo de referencia. No encontramos argumento sólido en el cual
apoyar dicha opinión. En efecto, el tribunal deberá valorar adecuadamente
la declaración de cada testigo, con independencia de si se trata de referencia
o no; a priori, su testimonio es válido, si no existe otro motivo que lo tache,
aunque el juzgador deberá apreciar adecuadamente el mismo.
También, el testigo protegido requiere un comentario. Las deplorables
circunstancias de algunos países, en orden a la falta de seguridad, inducen
a algunos sectores a preconizar una defensa férrea del anonimato de este
testigo, por temor a las represalias. Sin embargo, nadie discute el derecho
de todo acusado a la defensa, y en ella ha de incluirse el conocer e interro-
gar sin límites al testigo, especialmente al de cargo. El peligro del testigo en
determinados procesos (en general, los referidos a criminalidad organizada)
es un problema de índole política y de orden público. Un Estado, social,
democrático y de derecho no puede renunciar a la exigencia de un proceso
con todas las garantías, sin exclusiones.
c. Otras pruebas
La pericial, la documental y la inspección ocular, en general, no presen-

tan particularidades especiales durante su práctica en el juicio oral. Suelen
haber tenido lugar en la etapa de investigación, procediéndose ahora sola-
mente a su ratificación, explicación o ampliación del informe.
Por lo que respecta a los indicios, lógicamente no es absoluto el dere-
cho de una persona a ser considerada inocente y a exigir a la acusación
que pruebe todas las alegaciones que presente en su contra, pues las pre-
sunciones de hecho o de derecho están contempladas en todos los sistemas
jurídicos y, en principio, no están prohibidas, siempre que los Estados se
mantengan dentro de unos límites razonables, atendiendo a la importancia
de la materia en cuestión y respetando el derecho de defensa.
9
Artículo 14.3 e) del PIDCP.

B. La prueba anticipada
Ha de gozar de todas las exigencias legales correspondientes a cualquier

diligencia de prueba practicada durante el juicio oral, aunque se practique
antes. En todo caso, su práctica debe llevarse a cabo ante el tribunal sen-
tenciador, por lo que ha de tratarse de una de las pruebas propuestas en los
escritos de calificación de las partes.
Cabe la posibilidad de que los miembros que conformaron el tribunal
en el momento de la práctica anticipada de la prueba no coincidan en su
totalidad con los que, finalmente, formen parte del mismo (jubilación, tras-
lado, fallecimiento, entre otros). Ello no afecta a la valoración de la prueba,
pues el órgano judicial es el mismo; además, se debe haber documentado la
práctica de la prueba anticipada.
Dicha práctica anticipada ha de rodearse de todas las garantías de la
prueba practicada durante la sesión oral ordinaria del juicio, por lo que,
igualmente, le son aplicables todos los principios inspiradores de esta etapa
procesal (expuestos con anterioridad).
A nuestro juicio, esta modalidad puede resultar bastante aconsejable en
el supuesto del menor de edad, para evitar la repetición de testimonios con
la consecuente repercusión en el normal desarrollo sicológico del afectado.
C. La prueba de oficio
Como hemos afirmado en otro momento, hoy el sistema acusatorio se

extiende por el mundo de modo predominante, por lo que muchos autores
consideran la prueba de oficio como una manifestación del sistema inqui-
sitivo. Se parte de la base de que es a las partes a quienes corresponde con
exclusividad la aportación de los hechos y de las pruebas en el proceso, de-
biéndose limitar el tribunal a dirigir éste, velando por el respeto a la ley y
por el dictado de la resolución última, sin que quepa admitir que se inmiscu-
ya en un terreno propio de aquéllas. Se tiende a equiparar el proceso penal
con el civil, revistiéndolo de un carácter dispositivo.
Sin embargo, la cuestión no es completamente pacífica. En efecto, para
un sector de la doctrina (en el que nos encontramos), en ocasiones, puede
resultar conveniente —incluso, necesario— el acuerdo de que se practique
de oficio una prueba; naturalmente, siempre que no se aporten de oficio
hechos nuevos al proceso, sino que la misma se produzca sobre el material
fáctico alegado por las partes, del cual el tribunal tiene conocimiento. En

efecto, no se trata de aportar hechos, sino de comprobar la prueba de los

alegados. De este modo, la prueba aportada es neutral (ni de cargo ni de
descargo), siendo, además, susceptible de contradicción.
Menos discutibles aún resultan las preguntas efectuadas por el tribunal
al acusado y a los testigos durante la vista oral. Al versar sobre los hechos de-
batidos, persiguen obtener la convicción judicial. Con ellas no se infringe el
derecho a un proceso con todas las garantías; por el contrario, se sirve a éste.
Además, alegar la debida igualdad de las partes no siempre es acertado.
Acusadores y acusados pueden estar en posición desigual, según los distin-
tos medios que tienen, especialmente cuando quien ejercita la acción es un
organismo público, como el Ministerio Fiscal, dotado de una estructura de
actuación superior a la de la defensa.
La función punitiva del Estado sólo debe proceder contra el verdadero
autor del delito, no debiéndose condenar a un acusado considerado inocen-
te, aunque éste no haya sido defendido adecuadamente (o si existe alguna
atenuante, cuando no haya sido alegada por la defensa). Mantener otra te-
sis conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana,
obligando al tribunal conscientemente a condenar a un inocente que no
alegó un dato, o a condenar más gravemente a una persona debido a que su
abogado no actuó con la debida diligencia.
4. Calificaciones definitivas e informes
A. Calificaciones definitivas
Con ésta u otra denominación, las partes concluyen sus alegaciones,

delimitando definitivamente el objeto del proceso penal, sobre el cual ha de
pronunciarse el juzgador en su sentencia.
Ello significa que el tribunal ha de ceñirse a los hechos alegados por
las partes, así como a la persona a la que se imputa su comisión. Ahora
bien, puede plantearse el caso de que, a juicio del tribunal, la calificación
jurídica de las acusaciones sea errónea, con la consecuente repercusión en
el bien jurídico protegido; es decir, que la tesis judicial no coincida con la
sustentada por la acusación; inevitablemente, el juzgador estaría abocado al
dictado de una sentencia absolutoria, máxime en un sistema de naturaleza
acusatoria. Ante esa eventualidad, parece razonable que el tribunal traslade
su convicción a las acusaciones, por si éstas desean modificar sus calificacio-
nes definitivas. Si así fuera, deberá suspenderse el proceso y concederse un

nuevo plazo a las partes (especialmente a la defensa) para la preparación de

sus últimos alegatos.
B. Informes
La exposición-resumen de las argumentaciones de cada parte; es decir,

los informes últimos de éstas, ya próximos a la terminación del juicio, ha de
ser necesariamente de forma oral.
Ha de versar tanto sobre la prueba practicada en el juicio oral como
sobre las calificaciones expuestas en el mismo; en el fondo, consiste en hacer
hincapié en lo expuesto con anterioridad, ahora con mayor extensión.
5. Derecho a la última palabra
El juicio oral no concluye hasta que el juez o presidente del tribunal

considera que ha terminado el debate. A tal efecto, pronuncia el visto para
sentencia (o expresión equivalente; manifestación de que ya no se admiten
más intervenciones). Cualquier incidencia que se produzca antes de ese mo-
mento preclusivo ha de considerarse con validez procesal, dentro del juicio
oral; deberá ser tenida en cuenta de cara a la resolución judicial definitiva.
Tal sucede con la posible declaración del acusado, en el ejercicio de su de-
recho a la última palabra, como manifestación de su derecho a la defensa.
Aunque la realización de una acertada audiencia saneadora, seguida de
un normal desarrollo del juicio oral (con la oportuna declaración del acu-
sado, práctica de pruebas, calificaciones definitivas e informes orales), no
harían necesaria, en este último momento procesal, la intervención oral del
acusado, nada impide que en la práctica se admita dicho acto —de carácter
más bien simbólico—, reconociéndole la posibilidad de decir lo que estime
que puede ayudar para su defensa. En este sentido, cualquier manifesta-
ción que realice el acusado, así como cualquier aclaración o explicación,
incluso no solicitada, ha de ser tenida en cuenta.
En el supuesto de varios coacusados, ha de admitirse la posibilidad de
intervención por su orden, sin retorno ni derecho a réplica. Lógicamente,
puede producirse el caso de manifestaciones contradictorias y, sobre todo,
acusatorias para los demás.
Hágase uso o no por parte del acusado de su derecho a la última pala-
bra, termina el juicio oral; a partir de ese momento se queda a la espera del
dictado de la sentencia.

LA TEORÍA DEL CASO

EN EL PROCESO PENAL ADVERSARIAL
Víctor Manuel Bedoya
Sumario: I. Introducción. II. Las etapas procesales. III. La verdad en el

proceso penal. IV. La justificación de la teoría del caso.
I. Introducción
Antes de explicar qué significa estrategia de litigación, o más significativa-

mente, si es importante contar o realizar una litigación estratégica en el pro-
ceso penal, es fundamental recordar que
…la mayoría de los países latinoamericanos herederos de los modelos de jus-

ticia criminal europeo-continentales migraron del modelos inquisitivos hacia
modelos mixtos, donde se separó la función de investigación de la de juzga-
miento, quedando sin embargo ambas radicadas en el Poder Judicial. De este
modo nació la figura del juez instructor, distinto del juez sentenciador, como
una forma de acrecentar el nivel de imparcialidad del juzgador. Parte de este
esfuerzo avanzó luego hacia la creación de fiscales a cargo de poner en movi-
miento la acción penal, pero sometiéndose a investigaciones realizadas final-
mente por jueces. El último paso que varios países de la región han dado ha
sido el dotar a los fiscales del Ministerio Público de las atribuciones de dirigir
las investigaciones criminales en forma exclusiva, conducir el accionar de la
policía, presentar acusaciones, y sostener la pretensión penal en juicio…1
1 Blanco, Rafael et al., Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Chile, Lexis-Nexis, 2005,
p. 7, citando a Maier, Julio, Reformas procesales en América Latina, Santiago, Corporación de
Promoción Universitaria, 1993; Pereira, Anthony W., “Authoritarian Legalism: Explaining
Judicial Reform Outcomes in Argentina, Brazil and Chile”, Human Rights Review, 4, 2003;
Dakolias, María, “A Strategy for Judicial Reform: The Experience in Latin America”, Vir-
ginia Journal of International Law, 36, 1995, pp. 167-231.
801

802 Víctor Manuel Bedoya
Sin embargo, la “historia del cambio” (para que nada cambie) no me

dejó convencido, con lo cual repasé el marco de justificación teórica que im-
pone el estudio y desarrollo de una nueva lógica y destreza en la litigación
penal, encontrando que todos (o casi todos) han llegado a la conclusión de
que ello se debe:
1. Al intento de sustituir un sistema inquisitivo por uno de raigambre acusatoria
Aquí prevalece la separación de funciones entre la investigación y el

juzgamiento, la radicación de la investigación en el Ministerio Público, la
creación de tribunales de control de la investigación como instancias distin-
tas de los tribunales de juzgamiento, y la instauración de juicios orales.
2. A la preparación de los operadores
Se sostiene que el viejo sistema de enjuiciamiento se caracteriza porque

los operadores del sistema de justicia criminal tienen una preparación más
o menos artesanal, resaltándose que existe una real y concreta necesidad de
capacitación de la justicia criminal.
3. A las funciones de la defensoría penal pública y el Ministerio Público
En el nuevo sistema, tanto la defensoría como el Ministerio Publico

resurgen como instituciones nuevas, lo que indica que los funcionarios de-
signados en dichas áreas deben ser sometidos a procesos de capacitación
específicos para el cumplimiento de tales roles.
4. Al estado de capacitación de los abogados penalistas
Si a los operadores judiciales se les imputaba falta de capacitación, sur-

ge claro que antes de la reforma los abogados penalistas no contaban más
que con un muy precario y desarticulado mercado de capacitación de pos-
grado.
Se sostiene que la idea que quizá más contribuya a entender este estado
de cosas anterior al proceso de reforma es que en un sistema de justicia cri-
minal de corte inquisitivo existen pocas razones estructurales para tomarse

LA TEORÍA DEL CASO EN EL PROCESO PENAL ADVERSARIAL 803
en serio la preparación tanto de jueces como de abogados, al menos en el

sentido más consistente con la imagen que tenemos de la profesión jurídica.
Para superar este estado de cosas, se debe considerar:
1. Que los incentivos simplemente no apuntaban en esa dirección, y

todo más bien parecía invitar a que el sistema se comportara exacta-
mente del modo en que tradicionalmente lo había venido haciendo.
2. Que existen tres buenas razones por las cuales un profesional, “juez o
abogado”, en lugar de volver temprano a su casa y disfrutar de su fa-
milia o gozar de una buena obra de teatro, preferiría invertir esfuer-
zo, tiempo y recursos en adquirir nuevos conocimientos y destrezas
y, de esa manera, estar en la punta de su disciplina. Estas tres buenas
razones son: a) ingresos, b) ascenso y c) prestigio.
Como justificación, se culpa (inexorablemente) al sistema inquisitivo,

que se lo califica de “...indulgente con la ineptitud, la ignorancia y la falta
de destreza de abogados y jueces...”, y se agrega que ello (indudablemente)
era favorecido por la escrituración y el secreto de las actuaciones, argumen-
tándose que antes de la reforma procesal, en su tránsito hacia el sistema
acusatorio, un abogado podía perfectamente encontrarse en el tribunal con
resoluciones que no entendía, pero que podía responder en la calma de su
oficina tras consultar un manual o conferenciar con un colega; al tiempo
que los jueces gozaban del refugio de su despacho, y escasamente debían
rendir cuentas por sus decisiones; así, podían con total impunidad rechazar
el más perfecto argumento jurídico sin haber jamás llegado a entenderlo,
simplemente poniendo “no ha lugar” al final de la página u ofreciendo fun-
damentaciones puramente formales que no se hacen cargo realmente de los
argumentos presentados. Por supuesto, se aclara que no se quiere ofender,
y se indica que “no… quiere decir que los abogados y los jueces sean inep-
tos, poco profesionales o ignorantes... pues aun en el entorno de incentivos
construido por el sistema inquisitivo, un abogado o un juez puede ser inep-
to, poco profesional o ignorante, y aun así ser perfectamente exitoso y com-
petitivo...”, culminándose que lo cierto es que
...en el entorno de incentivos del sistema inquisitivo, la mayor preparación

profesional no parece hacer gran diferencia, ni ser lo suficientemente rentable
como para que valga la pena, desde el punto de vista de los actores, invertir en
ella, en desmedro de ocupar tiempo, energía y recursos en las otras destrezas
que el sistema sí parece recompensar (como el cultivo de su “llegada” en los
tribunales, o el dominio del “trámite”), lo que parece que el nuevo sistema

acusatorio (establecido en nuevo Código Procesal Penal)... está llevando ade-

lante son reformas que están cambiando de manera significativa y profunda
ese entorno de incentivos.
Estos cambios se deben fundamentalmente:
1. A la publicidad de los procedimientos, especialmente del juicio oral.

2. Que en esta publicidad de los procedimientos judiciales se instala la
vida de los tribunales dentro de la convivencia social y permite que
“...los abogados y jueces se encuentran con que su trabajo pasa a es-
tar bajo el escrutinio público, en todos los niveles...”.
3. El sistema acusatorio ha alterado de una manera importante la es-
tructura de incentivos de los operadores jurídicos respecto de la ca-
pacitación de la lógica competitiva, pues se encuentra diseñado y
basado sobre la base de una importante confianza en la competencia
adversarial; esto es, en la idea de que el proceso “y especialmente el
juicio” promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta
a que esta instancia de confrontación arrojará la mayor cantidad de
información sobre el caso, a la vez que depurará la calidad de dicha
información, lo que impone: a) una nueva metodología de enseñan-
za; b) mayores exigencias a los estudios jurídicos que debieron alterar
sustancialmente la organización de su trabajo penal.
Se dice que el sistema acusatorio promueve a que en un entorno de

juego justo los abogados exploren todas las armas legales disponibles, inves-
tiguen todos los hechos, desconfíen de toda la información (y, por lo tanto,
la verifiquen), detecten todas y cada una de las debilidades en el caso de la
contraparte (de argumentación y de prueba), construyan su propio caso so-
bre la base de que la contraparte hará lo mismo y, en consecuencia, cada
defecto del caso propio implicará un mayor riesgo de perder, como así de
lo que ello genera, pues todo lo que hacen (jueces y abogados) es público (y
ante el público).
Desde el punto de vista objetivo, la doctrina entiende que litigar juicios
orales “y dirigirlos” es un arte complejo y exigente, y no hay demasiado
espacio “por no decir ninguno”, para la improvisación: si los abogados no
están preparados, los casos se pierden ante los ojos de todo el mundo; si los
jueces no están preparados, las injusticias que ello genera se comete de cara
a la sociedad.
Desde el punto de vista subjetivo, que justifica la transformación de la
cultura de capacitación de los operadores jurídicos del sistema penal “...hace

el ejercicio de la profesión de abogado y de juez algo extraordinariamente

atractivo; profesionalmente más digno y más estimulante, allí donde el siste-
ma inquisitivo ha hecho de la profesión algo más tedioso e indigno”;2 todo
ello solucionable desde la perspectiva de una nueva lógica y destreza en el
desarrollo de los procesos penales.3
Quiero, al respecto, fijar mi posición, diciendo que si bien es cierto
que los fundamentos tienen algo de verdad —desde mi óptica—, no puedo
aceptar como válido, ni la justificación basada en la reforma, ni aquella que
se sustenta en los aspectos objetivos o subjetivos,4 reconociendo, sí, que es-
tas nuevas formas de abordamiento en el “estudio del proceso penal”, y la
capacitación en el desarrollo de nuevas técnicas, estrategias de litigación o
lógica del discurso, se han precipitado con ellas, y cuyos fundamentos trata-
remos de explicar en las siguientes páginas.
No creo que el diseño del nuevo sistema procesal penal (aun apoyado
en el modelo acusatorio) que contempla una fase de investigación informal,
a cargo del Ministerio Público, ni su función de representar el interés social
—en la persecución del delito— tenga que ver con la necesidad de capa-
citar nuevas destrezas, pues indicaría que es igual la destreza o técnica del
abogado, juez o fiscal, en la etapa preliminar (si es que allí pudiera fundarse
2
Sin embargo, no ignoramos que en la capital federal aún rige un código arraigado
al sistema mixto, y cuya estructura no ha impedido que la CSJN haya fijado una posición
de garantía de los justiciables, y del ideal de proceso penal, al decir en la causa Santillán,
Francisco Agustín s/recurso de casación (S. 1009. XXXII) al interrogante de ¿qué debe
entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del artículo 18 de la Constitución
Nacional?, estableció “...que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales
(Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido cons-
titucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está
sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270)...”, que evidentemente responde a
los nuevos vientos. Creo que es un problema más de hombres que de sistemas.
3 Baytelman, Andrés A., en “Capacitación como fútbol”, en http://www.cejamericas.org/
sistemas-judiciales/tema_central.php?revista=1&idioma=espanol&secc=192&TemaNiv2=192.
4 No creo que un abogado se ilustre o estudie nuevas lógicas y destreza por el solo hecho
de generar un mayor ingreso, ni que un juez lo haga por su exposición pública, o la publici-
dad de los actos del proceso (se entiende que esto es resultado de nuestra forma republicana
de gobierno), ni aun para lograr un ascenso en su carrera, pues la realidad me obvia de may-
ores comentarios; un breve análisis de lo que acontece en nuestra República, desde 1991 a la
fecha hace a las verdades y virtudes de lo que aquí se dice. Es cierto que existe un marcado
énfasis en la capacitación, pero lo que antes era escaso (la capacitación de posgrado) hoy es
una golosina del mercado, con lo cual estamos al borde del colapso, en un área tan sensible
como es la capacitación, tanto docente como de los operadores jurídicos, sean de la justicia,
sean de la comunidad de abogados.

una lógica estratégica), a la que se requiere en la etapa de proceso (y al que

—injustificadamente— se la denomina “juicio”).
Por tanto, no asiste razón a los autores5 cuando pretenden justificar su
obra en este diseño, sino muy por el contrario: el diseño nos indica que exis-
ten distintos niveles, requerimientos y lógicas, y que desde las proposiciones
fácticas, normativas o probatorias requieren nuevas respuestas.
Al respecto, y considerando que es casi unánime la recepción normativa
respecto de la estructuración de un modelo o método judicial para la per-
secución de los delitos, en el proceso penal se reconoce como cierto que lo
pretendido tiene que ver con aquello que
… logre satisfacer aquel conjunto de derechos y garantías que se erigen a

nivel constitucional y a nivel de los tratados internacionales, entre los que
se cuentan los derechos a ser juzgado por un tribunal imparcial, impartial
e independiente; y, en el contexto de un procedimiento transparente, donde
se respeten los principios de inmediación e inocencia, no se invierta la carga
de la prueba ni se presuma la responsabilidad penal, donde se provea de un
adecuado servicio de defensa penal, y se diriman los conflictos en el contex-
to de un juicio público adversarial y oportuno…6 pero lo que no es cierto es
que esta aspiración se encuentre cumplida, o que se encuentre influenciada
en mayor o menor medida por el conjunto de habilidades o destrezas de los
operadores, sino muy por el contrario, hoy la sociedad está más disgustada
que nunca, la seguridad más afectada que nunca, y el mecanismo de control
social no encuentra respuestas adecuadas,7 lo que significa que no estamos
5
Blanco, Rafael et al., op. cit., p.16.
6 Idem.
7 Para su justificación se dice que la expansión del derecho penal se presente como
producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que buscaría en el permanente
recurso a la legislación penal una (aparente) solución fácil a los problemas sociales, despla-
zando al plano simbólico (esto es, al de la declaración de principios, que tranquiliza a la
opinión pública) lo que debería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección
efectiva). Sin embargo, es claro que existen causas algo más profundas, que hunden sus raíces
en el modelo social que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios,
y en el consiguiente cambio de papel del derecho penal en la representación que del mismo
tienen amplias capas sociales, por lo cual si la existencia de una demanda social constituye
un punto de partida real, de modo que la propuesta que acabe acogiéndose en cuanto a la
configuración del derecho penal no habría de eludir el darle a la misma una respuesta tam-
bién real; y así no es un problema de técnica ni de estrategia, sino de algo más profundo, cual
es la reforma del sistema penal, adecuadas a un criterio de realidad más razonable y menos
inequitativo, Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en
las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 2001, pp. 19 y 20.

ante un problema estrictamente procesal, sino también de fondo (el derecho

penal está en grave crisis).8
Desde lo procesal, y aun con la creación de las distintas escuelas judi-

ciales, centros de capacitación, nueva organización de ONG para el control
y apoyo de la modernización del sistema de justicia en América Latina, se
advierte que no cubre las necesidades de los pueblos; por lo cual el cambio
—en definitiva— parece más un fracaso que una victoria, lo cual —obvia-
mente— no impide reconocer que el nuevo modelo es el ideal, por respon-
der a la idea constitucional de proceso.9 Resulta innegable que la normati-
zación del método procesal tiende paulatinamente a su estandarización en
la estructura, en América Latina10 y, por tanto, merece todo nuestro total
apoyo.11
II. Las etapas procesales
Desde siempre, “conceptualmente” se entiende al proceso penal como la to-

talidad de las etapas cumplidas; esto es, abarcativa tanto de la etapa prelimi-
nar, la de inicio, la de investigación, la etapa intermedia y de clausura o ele-
vación a juicio, y el juicio propiamente dicho (como sustitutivo del concepto
proceso), cuando la realidad nos indica que sólo habrá proceso cuando se
8
Prueba de ello constituye la existencia de una criminalidad organizada que, además,
opera a nivel internacional, constituye claramente uno de los nuevos riesgos para los indi-
viduos y los Estados, cuyo fenómeno más exponencial lo constituye el nuevo concepto de “ter-
rorismo” y su consecuente diseño de lucha contra el mismo (que excede el plano de cualquier
Estado) y justifico hasta invasión y toma de naciones, en nombre de la humanidad.
9 Para algunos, el proceso cumple una función pública al constituirse en “...la garantía
que otorga el Estado a todos sus habitantes en contrapartida de la prohibición impuesta res-
pecto del uso de la fuerza privada; en virtud de lo cual el Estado organiza su Poder Judicial
y describe a priori en la ley el método de debate así como las posibles formas de ejecución de
lo resuelto acerca de un conflicto determinado...”, posición que comparto, Alvarado Velloso
Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Rosario, Zeus, 2003, p. 38.
10 Prueba de ello es la estandarización del Manual de Cejas, aplicado en Chile, Panamá,
Ecuador, entre otros, cuyo contenido no se advierte haya variado, sino en aquellos aspectos
normativos —específicos—, lo que es natural porque el contenido filosófico se mantiene
inmanente.
11 Coincido con Binder, cuando afirma que la naturaleza y fuerza institucional de la
reforma procesal penal proviene de su estrecha vinculación con la dinámica del conflicto,
con la ineludible inserción social de ese conflicto y con las finalidades políticas de la admin-
istración de justicia, vinculadas a la disminución de la violencia y el abuso de poder. Binder,
Alberto M., “Presentación”, en Duce y Baytelman, Litigación penal, juicio oral y prueba, Fondo
de Cultura, 2005.

pueda constituir la serie; esto es, la existencia de un “conflicto intersubje-

tivo de intereses” llevado al plano del litigio, donde intervendrá (necesaria
y obligatoriamente) el Estado para resolverlo a través de un órgano, ajeno
a las partes, y que se caracteriza por ser “tercero”, “imparcial, impartial e
independiente”.12 Dejando de lado la discusión sobre si puede considerarse
parte (en el concepto procesal) al Ministerio Publico (órgano que el propio
Estado creó para instar necesariamente la acción penal), debo decir que coin-
cido con el maestro Alvarado Velloso, cuando sostiene que “...en la historia
del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distinción entre proceso13
y procedimiento,14 no obstante ser de la mayor importancia para compren-
der el fenómeno procesal. Podemos decir que, desde el concepto puramente
jurídico, se “entiende por procedimiento”15 a la sucesión de actos ordenados
y consecutivos, vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno
es precedente necesario del que le sigue, y éste, a su turno, consecuencia
imprescindible del anterior. Tal actividad existe en toda actividad, privada
(orden del día en una asamblea) o pública (procedimiento administrativo,
parlamentario, etcétera), lo que no nos dice nada a los fines del estudio que
12 Adolfo Alvarado Velloso entiende que todo conflicto intersubjetivo de intereses puede
ser solucionado por cuatro vías diferentes: a) por el uso de la fuerza, que debe descartarse a
todo trance para mantener la cohesión del grupo social; b) por el uso de la razón, que iguala
a los contendientes y permite el diálogo: este posibilita lograr una autocomposición directa,
que se traduce en una renuncia total del pretendiente (desistimiento) (el supuesto comprende
también el del perdón del ofendido en materia penal); en una renuncia total del resistente
(allanamiento) y en sendas renuncias recíprocas y parciales (transacción); c) por el uso de la
autoridad de un tercero, que permite lograr una autocomposición (otra vez, desistimiento,
allanamiento, transacción) indirecta gracias a la amigable composición o a la mediación
del tercero, cuya intervención al efecto aceptan expresa y plenamente los interesados. El
supuesto también permite llegar a una heterocomposición privada cuando el tercero (que no
es juez, sino árbitro o arbitrador) adopta una actitud decisiva, resolviendo el litigio, y d) por el
uso de la ley: siempre que los contendientes descarten las soluciones autocompositivas, y dado
que no pueden usar la fuerza para disolver el conflicto, deben lograr la heterocomposición
pública con la resolución de un tercero que es juez; y, esto se obtiene exclusivamente como
resultado de un proceso, siendo la “única alternativa posible en materia penal...”. Varios, El
debido proceso de la garantía constitucional, Rosario, Zeus, 2003, pp. 32 y 33.
13 Entendido como una serie de actos procedimentales consecutivos e invariables presta-
blecido por la ley.
14 Como veremos, todo proceso contiene un procedimiento, pero no ocurre lo propio
a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso, siendo ésta una particular
distinción a tener en cuenta.
15 Aquí, se advierte en el caso Santillán, que nuestra CSJN reconoce al procedimiento
dentro del proceso, y esto como ejecución y respeto a la garantía que el Estado tiene de dar
“un proceso legal debido”.

se realiza, pues sólo se requiere de una consecución de actos;16 diferencián-

dose del proceso,17 que se constituye “…como el procedimiento propio de la
acción procesal otorgado por la ley para regular una relación dinámica entre
tres personas: quien insta, quien recibe el instar y aquel respecto de quien
se insta…”.18 Este fenómeno —relación dinámica— sólo se da en el ámbi-
to del proceso,19 no así en aquellos estadios previos, como la investigación
preliminar,20 donde una autoridad u órgano del Estado (el Ministerio Publico
Fiscal) actúa en forma obligatoria y excluyente, y donde su principal misión
se caracteriza por perseguir el delito a través del ejercicio efectivo y obligato-
rio de la acción pública.21
16 Alvarado Velloso, Adolfo, Sistema procesal, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,

2009, t. I, p. 65.
17 Entendido desde el concepto puramente lógico, se entiende al proceso como “…me-
dio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestab-
lecido por la ley…”, ibidem. p. 66.
18 Ibidem, p. 65.
19 Para Zinny, “...el proceso es un sistema reglado de discusión entre dos personas con
intereses contrapuestos, colocados en un plano de absoluta igualdad jurídica, frente a un
tercero que tiene como función definir los derechos invocados, cuyo elemento objetivo está
constituido por la actividad que despliegan los sujetos procesales, tanto los esenciales cuanto
los eventuales, que en el ejercicio de sus facultades y derechos y el cumplimiento de sus car-
gas y deberes, se plasma en los actos procesales, conformando la serie gradual, progresiva y
concatenada”, Zinny, Jorge Horacio, Las partes en el proceso, en http://www.egacal.com/upload/
AAV_JorgeZinny.pdf.
20 En la provincia de Buenos Aires, el Código Procesal Penal en el artículo 56 se establece
que “…el Ministerio Público promoverá y ejercerá la acción penal de carácter público, en la
forma establecida por la ley, dirigirá a la policía en función judicial y practicará la investig-
ación penal preparatoria…”, de lo que surge su carácter de autoridad y órgano del Estado,
cuya función es de carácter obligatorio, y su estructura se instrumenta y reglamenta a través
de la Ley Orgánica, 12.061.
21 Así, el artículo 6 del Código Procesal Penal (texto según Ley 13.943) de la Provincia
de Buenos Aires establece que “...La acción penal pública corresponde al Ministerio Pú-
blico Fiscal, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al particular
damnificado...”; en igual sentido, el artículo 5 del Código Procesal Penal Nacional que
establece “...La acción penal pública se ejercerá por el Ministerio Fiscal, el que deberá
iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá sus-
penderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la
ley...”, siendo una constante de todos los códigos latinoamericanos del que surge que jamás
el Ministerio Publico podría ser parte, pues —más allá del criterio de objetividad—, es un
órgano del Estado, por tanto omnicomprensivo del “deber del Estado de establecer el criterio
normativo de ‘debido proceso legal’ (principio de legalidad constitucional)”. Como ejemplo
citamos el Código Procesal Penal de Chile (artículo 166 i.2) que establece la obligación de
investigar todos los hechos que puedan ser constitutivos de delito, respondiendo al principio
de legalidad que impone el derecho penal, y dice: “Cuando el Ministerio Público tomare
conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio

Podemos decir que la moderna teoría de la prueba exige una clara di-
ferenciación entre la actividad probatoria con la actividad de investigación,
verificando si del estudio de dicho acontecimiento surgen relaciones con los
postulados que la doctrina asigna a la “teoría del caso”, y que en la etapa de
sustanciación (esto es, típica del contradictorio) la recepción de las pruebas
cumpla con una delimitación técnica y una arquitectura estratégica, de ma-
nera tal que exista una verdadera “programación” probatoria, y donde los
actores (las partes) no puedan ser sorprendidos en el debate. Ello significa
que tanto el imputado (a través de la defensa) como el órgano de la acusa-
ción (a través del fiscal) deben delimitar previamente el “qué”, el “cómo”, el
“cuándo” y el “para qué” de cada prueba propuesta, siguiendo el contenido
estratégico propuesto en los escritos postulatorios, y que se desnudan en el
momento de la presentación del caso.
Ahora bien, conceptualizado al proceso judicial como un “método dia-
léctico” donde se procura que exista una razonable distribución de opor-
tunidades para llegar a la verdad en el marco dado a las partes, a lo largo
de todo su desarrollo, queda claro que el debate procesal sólo existe en la
etapa de proceso (denominada juicio), y se caracteriza por ser preordenado
(normativamente), y donde los contendientes deben tener garantizado el
principio de igualdad de oportunidades (garantía constitucional); por tanto,
vemos aquí cómo las normas constitucionales; sustanciales eventualmente
aplicables (teoría del delito) a un caso concreto y aquellas que regulan el de-
bate procesal se vinculan a través de la argumentación,22 cuyos efectos prác-
ticos y decisivos se manifiestan como una actividad intermedia, en la línea
de tensión, entre el caso real y las normas que deben regularlo.
Dicho esto, creo que resulta necesario destacar que no existe la teoría
del caso, considerada en forma aislada, ni mantiene una misma condición
o estructura durante las diversas etapas del proceso penal; así que, en la cons-
trucción de una estrategia de litigación, coexiste necesariamente la construc-
de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer
cesar su curso, salvo en los casos previstos por la ley....”, o el Código Procesal Penal del Perú
(artículo IVo.1), que establece “El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la
acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba”. Asume la conducción
de la investigación desde su inicio, o el de Colombia (artículo 24), que reza: “La acción pe-
nal corresponde al Estado y se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación
durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juicio, en
los términos establecidos en este Código. En casos excepcionales la ejerce el Congreso...”,
entre muchos otros.
22
Esta argumentación no se funda sólo en la teoría del caso, o en la estrategia propues-
ta para obtener el fin propuesto, sino adecuada a los requerimientos de la Constitución,
los enunciados de la teoría del delito, en cuanto le resulte aplicable al caso concreto, y las
proposiciones fácticas y probatorias (presupuestos procesales de confirmación).

ción de la teoría del caso, concurrentemente con la verificación exacta de

los postulados que indica la teoría del delito, por lo que no basta con identi-
ficar las proposiciones fácticas y probatorias, ni aun considerar a las propo-
siciones jurídicas dentro de la misma categoría, pues ello no es cierto.
Para Binder, aprender a trabajar en sistemas adversariales significa,
nada más y nada menos, que fortalecer la capacidad del sistema judicial
de reconocer los intereses de las partes y, en este sentido, “humanizarlo”;
y agrega que ello “…significa también conectar muchos de los principios
fundamentales de defensa de la persona con herramientas concretas y efi-
caces, pues... si el conflicto es un juego de intereses que no se resuelven en
armonía, el juicio deberá ser una estrategia para lograr que alguno de esos
intereses triunfe”.23 Sostiene que la
…idea que parece meramente utilitaria es mucho más respetuosa de la per-

sona humana que aquella que pretende que todos los intereses en conflicto
deban ser subordinados a ideas abstractas de verdad o justicia que normal-
mente esconden la ideología de los jueces o la vana pretensión de su superio-
ridad moral.
El autor considera que aprender a litigar es aprender a controlar la

prueba, y en esa actividad se resume buena parte de las garantías judiciales
que hoy conforman uno de los núcleos más importantes de los pactos in-
ternacionales de derechos humanos, que con apoyo en la teoría de Ihering
interpreta que “La finalidad del derecho es la paz, el medio para ello es la
lucha”, y agrega: “…la lucha por el derecho se debe desarrollar en la sala
de audiencia… a la que califica de “pequeño espacio de civilidad”, sin cuyo
“respeto y custodia”, nada tiene sentido como avance de nuestra cultura
jurídica mucho más allá que cientos de tratados enjundiosos, por lo cual la
enseñanza “…sólo tiene sentido si existen «salas de audiencia»”,24 lo que
significa que más a allá de las finalidades del “proceso penal” como un mé-
todo de búsqueda de la verdad objetiva, la estrategia se resume al desarrollo
de un conjunto de habilidades y destrezas tendentes al efectivo control de la
prueba en la etapa del debate oral.
23 Agrego que para garantizar el derecho de defensa de las partes el debate debe sujetar-
se a ciertos principios básicos, que son los de igualdad, bilateralidad y congruencia, con lo
cual queda claro que cualquier estrategia o herramienta que se utilice, debe tener presente
los postulados básicos constitucionales a que se hace referencia, por lo que la idea de “ver-
dad” o “justicia” pierden potencialidad, y se resume a “certeza” y confirmación de hechos
afirmados.
24 Binder, Alberto M., op. cit.

Desde mi óptica, las ideas abstractas de “verdad” o “justicia” a que hace

referencia el autor siempre esconderán contenido ideológico de los jueces,
lo que aparece como un hecho humano incontrastable, y en el entendi-
miento que Adolfo Alvarado Velloso hace al “prejuicio” como un conteni-
do subjetivo que —necesariamente— afecta la imparcialidad judicial (por
ejemplo, el juzgamiento de un cristiano por parte de un juez musulmán, o
viceversa; cuando existen graves problemas de carácter religioso, al punto
de justificar guerras y exterminios de poblaciones enteras); por lo demás, el
concepto de “verdad procesal” dista mucho de lo que hasta aquí se conoce
como “verdad material”, “verdad objetiva”, o simplemente “verdad”, con-
forme se expresará más adelante.
Sin embargo, lo importante es el nexo argumental entre las garantías
(de los derechos constitucionales y procesales), la norma penal (como justifi-
cación de la teoría del delito aplicable) y el proceso (adecuación del debate
a las formas prestablecida por la ley), deben establecerse fijando una ade-
cuada vinculación entre proposición fáctica y proposición probatoria, pues
la proposición jurídica resultará sólo importante al tiempo de alegar, y tener
por probado los hechos afirmados en la etapa constitutiva del proceso.25
Por otro lado, si litigar es aprender a controlar la prueba, y en esa ac-
tividad se resumen buena parte de las garantías judiciales que hoy confor-
man uno de los núcleos más importantes de los pactos internacionales de
derechos humanos, entiendo que debemos adecuarla “no al control”, lo que
podría ser en la etapa de investigación o instrucción formal, sino a la veri-
ficación y orientación de la actividad técnica y estratégica de producir la
prueba necesaria para “confirmar”, o lo que equivale a decir que no existe
actividad probatoria, sino confirmación procesal de los hechos afirmados en
la etapa constitutiva del proceso penal. Recordemos que, desde la óptica del
proceso penal, la etapa constitutiva del proceso se provoca con la presen-
tación de la acusación (momento en que procede a la postulación jurídica
del caso), y aunque no exista acusación, de igual manera procede cuando se
formaliza el pedido de elevación a juicio, pues es aquí donde el titular de la
acción pública entiende:
25
Tomado ello estrictamente desde el punto de vista del nuevo sistema, donde el juez
sólo debe buscar —con clara imparcialidad en su actuación— el otorgamiento de certeza a
las relaciones jurídicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin
más lo que ellos mismos aceptan acerca de cuáles son los hechos sobre los que discuten), con
lo que se logra aquietar en lo posible los ánimos encontrados para recuperar la paz social
perdida, Alvarado Velloso, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, cit., p. 177.

a) Que tiene un caso.

b) Que ese caso responde a un hecho investigado y probado como cons-
titutivo de delito.
c) Que existe un autor al que se le debe enrostrar la comisión y, por
tanto, enfrentar sus consecuencias jurídicas (la posibilidad de sanción
penal).
d) El fiscal tiene construida la proposición fáctica (realizada a través de
la instrucción), y sólidamente argumentada la proposición jurídica,
por lo cual sólo tiene a su cargo probar la categoría de delito, su puni-
bilidad y responsabilidad del autor, conformando la prueba que con-
firmará su teoría, pretendiendo que el tribunal acoja sentenciando a
la pena que la ley penal impone como sanción.
e) Que los antecedentes de la investigación sólo resultaron objeto ne-
cesario para fundar y argumentar la acusación pero debe tener una
estructura lógica y técnica que le posibilite demostrar la verdad de su
“afirmación” en la etapa del contradictorio (el juicio oral y público).
f) Que el imputado no requiere de una participación activa, postuladora
de un estado de inocencia que constitucionalmente lo tiene garan-
tizado; por tanto, basta que el perseguidor público no pruebe o no
proyecte los medios de pruebas necesarios para confirmar el hecho
afirmado, con sus consecuencias jurídicas, para obtener una decisión
favorable (la absolución).
Por ello, se concluye que “las garantías judiciales” no se constituyen a

través del núcleo de la actividad probatoria y su control; menos aun cuan-
do referimos que a ello se dirigen los pactos internacionales de derechos
humanos, pues en realidad nos ponemos en posición antitética al concepto
de lo que debe entenderse y resolverse con criterio de verdad, en el proceso
penal, sino que es un presupuesto necesario para “convencer al juez” sobre
la verdad de una afirmación, que se exterioriza inexorablemente durante el
debate, y se justifica metodológica y oralmente en la etapa de alegatos.
En defensa de esta tesis, hago propia la posición de Alvarado Velloso,
cuando dice:
…el vocablo prueba… ostenta carácter multívoco y, por tanto, causa equi-
vocidad al intérprete; y... si castizamente el verbo probar significa examinar
las cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad
de una proposición referida a esa persona o cosa —y a salvo su tercera acep-
ción vulgar de justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o
la verdad de una cosa, con razones, instrumentos o testigos— parece que es,

al menos, excesiva la extensión que desde antaño se ha dado en el derecho a

la palabra prueba… Y, así, se la usa con diversos significados que muestran
entre sí claras diferencias sustanciales que no pueden ser toleradas por la in-
teligencia media, demostrado con una rápida visión panorámica por la doc-
trina autoral, donde se advierte que se asignan a la palabra prueba un exacto
significado científico (aseveración incontestable y, como tal, no opinable), en
tanto que muchos otros —ingresando ya en el campo del puro subjetivismo y,
por ende, de la opinabilidad— hablan de:
—— acreditación (semánticamente es hacer digna de crédito alguna cosa), y de
—— verificación (es comprobar la verdad de algo), y de
—— comprobación (es revisar la verdad o exactitud de un hecho),y de
—— búsqueda de la verdad real, de certeza (conocimiento seguro y claro de
alguna cosa), y de
—— convicción (resultado de precisar a uno, con razones eficaces, a que mude
de dictamen o abandone el que sostenía por convencimiento logrado a
base de tales razones; en otras palabras, aceptar una cosa de manera tal
que, racionalmente, no pueda ser negada), etcétera.
Sostiene el autor que
…en estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, así, re-
sulta omnicomprensivo de muchos significados que ostentan diferencias de
matices que se exhiben tanto como sustanciales cuanto como levemente su-
tiles, los códigos mezclan el medio (y el resultado) de la prueba…26 y, para-
lelamente no otorgan al juzgador reglas claras para efectuar una adecuada
valoración acerca de lo que en realidad puede obtenerse como resultado con-
fiable con cada uno de tales medios, que se muestran siempre harto disímiles
entre sí…27
Lo que se demuestra con el simple hecho tractoprocesal que impone

al fiscal realizar la proposición de acusación y la defensa de proposición
de resistencia (tesis y antítesis), que se refiere a hechos afirmados según
lo actuado en la etapa de investigación o instrucción penal preparatoria,
indica claramente que lo que se pretende confirmar (proposición fáctica)
pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser
expresada y se convierte automáticamente en una simple proposición que
requiere ser demostrada por quien desea sostenerla, y para ello debe sus-
26
Por ejemplo, la prueba pericial, con el medio confesional, o la documental con el tes-
timonial, etcétera.
27
Alvarado Velloso, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, cit., pp. 166-168.

tentar una adecuada técnica y elaborar una estrategica dirigida a obtener

el fin propuesto globalmente; esto es, la sentencia adecuada a lo peticio-
nado en el alegato final.
III. La verdad en el proceso penal
Tomando como base que el rasgo distintivo de la jurisdicción —el que la

diferencia de toda otra función o actividad jurídica—, es su carácter cognos-
citivo, además de prescriptivo, sin duda alguna el problema de la determina-
ción del concepto de “verdad” ha sido uno de los problemas centrales de la
teoría del derecho penal moderno.
Coincido con el maestro Ferrajoli cuando indica que
…las leyes, los decretos administrativos y los negocios privados son actos ex-
clusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez jurídica de-
pende únicamente del respeto de las normas sobre su producción y cuya le-
gitimación política radica en la representatividad popular y/o en la adhesión
a intereses generales, o bien, más simplemente, en la autonomía de sus au-
tores, mas —en cambio—, las sentencias —y no sólo las penales— consisten
en comprobaciones de violaciones a la ley. Por ello, exigen una motivación
fundada sobre los argumentos cognoscitivos de hecho y recognoscitivos de
derecho, de cuya aceptación como “verdadera” depende tanto su validez o
legitimación jurídica, como su justicia o legitimación política, por tanto, en
este carácter tendencialmente cognoscitivo y no puramente potestativo de la
jurisdicción, están basadas todas las garantías, penales y procesales, del pro-
ceso correcto…28
El problema de la verdad en el juicio penal supone —necesariamen-

te— la verificación del criterio desde el punto de vista del conocimiento,
que obviamente, sobrepasa las finalidades de esta ponencia, donde sólo
diré que en un esquema, tanto teórico como práctico, hoy el problema de
la “verdad en el proceso penal” surge como “correspondencia” del thema
probandum en términos dotados de referencias empíricas precisas, y de la que
es dotada a través de la predeterminación legal, y justifica el “juicio cognos-
citivo”, donde lo más importante sucedió en el periodo de sustanciación del
“contradictorio”.
28
Ferrajoli, Luigi, “Presentación”, en Guzmán, Nicolás, La verdad en el proceso penal, Bue-
nos Aires, Editores del Puerto, 2006.

Esto nos aleja de las teorías tradicionales de la “verdad jurídicamente

objetiva”, del criterio de “verdad material” o “verdad real” a que acudían
los autores para justificar sus respectivas posiciones ideológicas de aquello
que a mi entender no es un fin —en sí mismo— sino el resultado de una
correcta valoración de la actividad probatoria de las partes, y la evaluación
exacta del objeto, materia del conocimiento, en el proceso penal.
De ello, sin lugar a dudas, queda claro que la “verdad” es solo una as-
piración, la “certeza procesal”, una verdadera necesidad sustentadora de la
sentencia, dada en el exclusivo ámbito del proceso.
IV. La justificación de la teoría del caso
Como anotamos, si algo caracteriza al proceso penal es que tiene dos etapas
plenamente diferenciadas: la de investigación y la de proceso; por tanto, para
la construcción de la “teoría del caso” debemos tener en consideración los
aspectos que hace al objeto de uno y otro.
Al respecto, se indica que
…la fase de investigación se constituye en el espacio en el que estos dos ac-

tores, Ministerio Público y defensa, despliegan estrategias para revelar pau-
latinamente sus puntos de vista y el conjunto de antecedentes que respaldan
sus posiciones… mientras que el juicio oral representa un escenario donde
compiten relatos alternativos que intentan explicar, fundamentar y sostener
una determinada pretensión de culpabilidad o inocencia, actuándose sobre la
base de un conjunto de reglas que delimitan las atribuciones, derechos y de-
beres de las partes… pero caracterizado porque se realiza sobre la base de ar-
gumentaciones y antecedentes a través del cual las partes intentan persuadir a
un tercero imparcial sobre sus pretensiones, en pos de una decisión favorable.
Esto, supone —por parte del órgano acusador— contar con un relato
acompañado de antecedentes que lo respaldan, tales como declaraciones de
testigos29 o peritos, documentos en los cuales se basa, funda y sostiene el re-
29
Sin embargo, el artículo 360 del Código Procesal Penal veda la posibilidad de incorpo-
rar por lectura las declaraciones prestadas en la investigación penal preparatoria, y el Tribu-
nal de Casación ha dicho: “La oralidad es la condición ineludible sobre la que reposa la vali-
dez del momento conclusivo del proceso penal. En principio, la sentencia debe sustentarse
sólo en la prueba producida durante el debate, salvo algunos supuestos de excepción, en que
ciertas actuaciones se oralizan por lectura. Consiste en que la comunicación entre los sujetos
procesales se produzcan a través de la forma de relación más natural y originaria entre los
seres humanos, como lo es la palabra hablada. A su vez, esa oralidad hace posible un modo
de percepción que asegura asumir el conocimiento directo por parte de los intervinientes en
el juicio, entre sí y respecto de todo el material probatorio y los órganos de prueba; en ello

lato de los hechos que alega el acusador, pruebas materiales, etcétera; y, al

mismo tiempo la defensa deberá efectuar un relato paralelo que, apoyado
igualmente en los antecedentes recopilados durante su investigación o por el
propio Ministerio Público, intentará desdibujar el relato de la fiscalía, expli-
cando los hechos desde una óptica diferente. Bajo este punto de vista, el de-
fensor tendrá que optar por la construcción de un relato alternativo (defensa
positiva) o basado en la concentración puntual sobre problemas, inexactitudes
o contradicciones de las pruebas de la fiscalía (defensa negativa), o combinar
ambas modalidades de un modo coherente y verosímil…30
Con estos antecedentes se dice que la teoría del caso es una “…expre-
sión que representa la idea eje a partir de la cual son desplegadas las ener-
gías y estrategias a través de las cuales se diseñan los eslabones argumenta-
tivos a ser presentados en las distintas audiencias de la fase de investigación
y en el juicio oral…”.31 Otros autores sostienen que
…la teoría del caso se presenta en el alegato inicial como una historia que
reconstruye los hechos con propósitos persuasivos hacia el juzgador.
Esta historia persuasiva contiene escenarios, personajes y sentimientos que
acompañan toda conducta humana; y se puede resumir sintéticamente di-
ciendo que es el resultado de la conjunción de las hipótesis fáctica, jurídica y
probatoria que manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto.
O sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido mediante la prueba, y
ha subsumido dentro de las normas penales aplicables de un modo que pueda
ser probado; este conjunto es el que defenderá ante el juez…32
Sin embargo, aquello que parece nuevo no lo es, y tampoco los alcances
del objeto que la actividad del fiscal tiene, durante esta primera etapa del
proceso penal.
En efecto, la idea de realizar una investigación preparatoria encuen-
tra su antecedente más remoto en el enjuiciamiento acusatorio del derecho
romano —quaestio acusatio o iudicium publicum y su sistema de acusación po-
pular— aunque parece haber tenido también existencia en el acusatorio
griego. La investigación que realiza el fiscal constituye la actividad más so-
bresaliente y extensa del procedimiento preparatorio, pero no es la única
consiste la inmediación”, causa 3.451, Reg. de Pres. núm. 14.506, “D., A. F. s/recurso de
casación”.
30 Blanco, Rafael et al., op. cit., pp. 15-17.
31 Ibidem, p. 19.
32 Salas Beteta, Christian, Técnicas de litigación oral y aplicación en el proceso penal, en http://
www.riaej.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=324.

actividad procesal de esta etapa razón, por la cual no deben asimilarse los
conceptos de procedimiento preparatorio con la investigación preparato-
ria o preliminar, pues el primero comprende —además de la investigación
preparatoria—, los actos de la Policía,33 los anticipos de prueba,34 esto es
prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral, las decisiones o
autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales,35
33 La policía cumple sus funciones en dos objetivos establecidos por la ley: a) instituciona-
les, en particular las relacionadas con la prevención y represión del delito y el mantenimiento
del orden, y b) funciones de asistencia, donde se agrupan las de auxilio en caso de calami-
dades y similares. En lo que aquí interesa, el artículo 293 del Código Procesal Penal establece
que la policía deberá investigar por orden de autoridad competente, o por iniciativa propia
en casos de urgencia, o en virtud de denuncia, los delitos de acción pública; impedir que
los hechos cometidos sean llevados a consecuencias delictivas ulteriores; individualizar a los
culpables y reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento, comu-
nicando inmediatamente al juez de garantías y agente fiscal competentes y al defensor oficial
en turno (artículo 296). La policía practicará la investigación, observando las normas de la
investigación penal preparatoria. En estos casos se formará una actuación de prevención,
que contendrá: 1. El lugar, hora, día, mes y año en que fue iniciada; 2. El nombre, profesión,
estado y domicilio de cada una de las personas que en él intervinieren; 3. Las declaraciones
recibidas, los informes que se hubieren producido y el resultado de todas las diligencias prac-
ticadas; la intervención de los funcionarios policiales cesará cuando comience a intervenir
el Ministerio Público Fiscal o la policía judicial, pero podrán continuar como sus auxiliares
si así se dispusiera. Salvo expreso pedido del agente fiscal, las actuaciones le serán remitidas
sin tardanza; cuando se trate de hechos cometidos donde aquél actúe, dentro de los tres días
de su iniciación y, de lo contrario, dentro del quinto día. Sin embargo, el término podrá
prolongarse en este último caso, en virtud de autorización del Fiscal, hasta ocho días, si las
distancias considerables, las dificultades de transporte o climáticas provocaren inconvenien-
tes insalvables, de lo que se dejará constancia.
34 El artículo 274 del Código Procesal Penal establece que en casos extraordinarios, las
partes podrán requerir al juez de garantías que realice un adelanto probatorio, y se justifica
cuando deba declarar una persona que por grave enfermedad u otro obstáculo difícil de
superar se presuma que no podrá hacerlo durante el debate. Si el juez no considerara ad-
misible el acto, deberá rechazar su realización por auto fundado. En caso contrario, el juez
citará a las partes, quienes podrán asistir con todas las facultades y derechos previstos para
el debate. El imputado privado de su libertad será representado por su defensor, salvo que
pidiera intervenir personalmente. En todos los casos, se labrará acta conforme lo dispuesto
por el Código, la que será suscrita por el juez actuante, el secretario del juzgado, las partes y
demás intervinientes que correspondiere.
35 El Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires establece que los testigos,
peritos e intérpretes que intervengan en los actos de la etapa penal preparatoria deberán
prestar juramento (artículo 218); el numeral 228 se refiere a la posibilidad que tiene el fiscal
de solicitar la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal y telegráfica; o de
todo otro efecto remitido por el imputado o que se le destinara, aunque sea bajo nombre su-
puesto siempre que se considere útil para la comprobación del delito, la que será resuelta por
el juez de garantías, mediante auto fundado, y cuando existan motivos que lo justifiquen, el
agente fiscal podrá solicitar la intervención de comunicaciones telefónicas del imputado y las que

y por último las decisiones que el legislador contempló deba ser resuelto por
el juez de garantías, y que tiene que ver con la buena marcha del proceso.
Ello nos lleva a determinar que no puede existir, por parte del fiscal,
la construcción de la teoría del caso, como el que puede llevar la defensa
(que sabe la verdad expuesta por su cliente — el imputado—), sino que éste
construye —a partir del hecho— el “hecho” mismo sobre el cual luego se
establecerá la acción penal pública, y respecto del cual formulará acusación;
es decir, el fiscal acude al proceso con una teoría del caso propio, y sólo ar-
gumenta la proposición jurídica, basada y fundada en la teoría del delito,
mientras que la defensa sólo podrá desplegar su estrategia argumental en la
etapa de constitución del proceso, y que absurdamente el Código Procesal
Penal de la provincia de Buenos Aires pretende sustraer, al sentenciar que si
no es peticionado por la parte, el tribunal procederá a designar la fecha en
que se llevará a cabo el debate, es decir, la defensa, se quedará sólo con un
escrito presentado, donde indicará las pruebas de que intentará valerse para
encontrar el convencimiento del juez.
Surge claro que, a partir del hecho, el fiscal —en la etapa de la investi-
gación preparatoria— debe actuar objetivamente; es decir, aun en beneficio
del interés del imputado, lo que obvia decir que beneficia a la defensa, pu-
diendo —inclusive— pedir el sobreseimiento u ordenar el archivo del expe-
diente, sin considerar la posibilidad que también tiene de actuar aplicando
medios alternativos de resolución de conflictos, verificando que la víctima
resulte resarcida del daño causado por el delito.
realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas, que también será resuelta
por el juez de garantías, mediante auto fundado (artículo 229).

TRASPLANTE LEGAL Y JURISPRUDENCIAL:

PATOLOGÍAS DEL DERECHO PERUANO
EN GENERAL Y EL PROCESAL EN PARTICULAR
Guido César Águila Grados
A la memoria del maestro Humberto

Briseño Sierra.
A una década de su partida física y le-
gado intelectual.
Sumario: I. Introducción. II. Análisis empírico de la fracasada importa-

ción procesal en el Perú. III. Importación jurisprudencial o crossconstitucio-
nalismo.
I. Introducción
Sobre bases empíricas se pretende demostrar que una gran responsabilidad

de la disfunción jurídica en general y procesal en particular se debe a una
mal entendida importación del derecho. Esta práctica a nivel normativo y
jurisprudencial en nuestro país no tiene el procesamiento ni los filtros que
coadyuven a una asimilación idónea de figuras e instituciones que sumen al
desarrollo del derecho nacional.
Si en toda obra hay sabiduría y experiencia, elucubración y aplicación,
bien puede sugerirse que, según la preponderancia de un aspecto sobre el
otro, se tendrá a un doctrinario empírico o a un teórico. Quede para un pos-
terior análisis el indagar hasta qué punto lo empírico se apoya en la expe-
riencia de los tribunales, en las prácticas del foro, y hasta qué otro lo teórico
es un discurrir mental simple, un inferir talentoso, un sistematizar virtuoso,
o una profundización filosófica, gnoseológica o epistemológica.
821

822 Guido César Águila Grados
II. Análisis empírico de la fracasada

importación procesal en el Perú
En más de una ocasión hemos sentido lástima por aquel personaje que, dis-
frazado de Papa Noel, se gana la vida a mediados de diciembre de cada año.
Ataviado con un grueso atuendo colorado, propio de un invierno crudo y
con una profusa barba postiza, tiene que soportar, desde el inicio de la etapa
estival en el Perú, más de 30 grados de temperatura. Durante toda la etapa
navideña, lo vemos representado de manera múltiple. Y nos parece normal.
Sólo cuando contemplamos una imagen de agobio y deshidratación severa
como la que suelen sufrir estos personajes nos ponemos a pensar en la razón
de un traje inapropiado para la época. Muy tarde, reparamos en que alguna
desinteligencia debe haber. No sólo aceptamos al personaje regalón con ropa
abrigada y un trineo tirado por ciervos voladores. También asumimos el 25
de diciembre como efemérides indiscutible de la natividad de Jesús. Entran al
círculo el arbolito y la nieve que le cae y rodea, con el pavo de la cena y otros
artefactos que son muy ajenos a nuestra cotidianidad. Encontraremos una
respuesta a esta irrealidad si nos remontamos al origen histórico de la tradi-
ción navideña. El siempre sonriente viejito rojiblanco apareció en la Europa
nórdica y luego se extendió al sur de Alaska. El día 25 era la fiesta pagana
del Sol y, al mismo tiempo, se celebraba en la Europa escandinava una fiesta
de invierno similar en la que se quemaban grandes troncos adornados con
ramas y cintas en honor a los dioses. El Árbol de Navidad es originario de
zonas germanas. “Navidad” significa comida en muchas partes del mundo
cristiano. Por ello, la carne era el plato más importante en Navidad, basado
en las palabras que Jesús pronunciara en la Última Cena: “Esta es mi carne”.
Entre estas carnes estaba la de ganso, que entre nosotros tuvo que ser trocada
por la de pavo.
Cuando tenemos toda esta información a la mano, entendemos que
hemos asumido un modelo y símbolo importado y extraño, completamente
ajeno a nuestro clima, vegetación, idiosincrasia, gastronomía y hasta ubi-
cación en el mapamundi. Pero lo aceptamos sin mayor resistencia. No nos
disgusta. Es más, cuesta imaginar que pueda ser diferente.
Lo señalado líneas arriba constituye una perfecta metáfora de lo que
ocurre con la ideología y el sistema jurídico en general y el procesal en el
Perú de hoy. La diferencia no es menor. Cuando este híbrido se produce en
el derecho procesal, tiene consecuencias de una superlativa importancia,
que no podemos soslayar o aceptar resignadamente. En las siguientes pá-
ginas intentaremos demostrar cómo una ideología jurídica importada y un
proceso peruano son insolubles.

TRASPLANTE LEGAL Y JURISPRUDENCIAL... 823
En el nivel de pregrado casi todos aceptamos la norma positiva como

un dogma de fe. Si algún docente realiza algún cuestionamiento al Código,
es discutible su postura. Se desconfía. Lo primero está escrito y tiene un
peso específico mayor. Esta realidad de aparente conformismo y pasividad
empieza a cambiar en el posgrado. En la mayor parte de maestrías y doc-
torados de este lado del mar, el cuestionamiento es la constante, pues ya no
hay más disquisiciones teóricas lineales. Como graduados, ya en el ejercicio
profesional, aterrizamos en la accidentada realidad y repensamos la nor-
ma. Nos damos cuenta de que los conceptos no nos acercan ni por asomo
a las respuestas que buscamos. Descubrimos antinomias por jerarquía, por
especialidad y hasta por temporalidad. Las lagunas y los vacíos legales se
multiplican. Instituciones que antes eran indiscutidas entran en cuestión.
Con el transcurso del primer lustro de vida profesional descubrimos un
círculo vicioso imparable: el cambio de normas. Las bibliotecas nos dicen
que el derecho es dinámico y que es necesario un cambio permanente, pues
la fotografía que le toma la ley a la realidad se desfasa con velocidad verti-
ginosa. Sin embargo, los cambios de los “datos estructurales” no coinciden
con los cambios de los “datos culturales”.1 Esto es, las modificaciones ins-
titucionales conseguidas mediante cambios en la norma positiva no logran
calzar con las actitudes y los imaginarios de los juristas y otros operadores.
Se logra que el derecho esté en permanente movimiento, pero no que avan-
ce. En lo que va del siglo XXI han entrado en vigencia dos nuevos códigos
procesales.2 Uno de ellos aún de manera parcial. A pesar de los esfuerzos y
las buenas intenciones, la imagen quejumbrosa y frustrada del justiciable se
vuelve estatua de granito.
Las discusiones académicas y los grandes debates procesales suelen te-
ner como centro de gravedad la ideología que debe predominar en el Có-
digo. Se considera que el sistema procesal es la piedra angular de la arqui-
tectura de la justicia peruana. Olvidan lo más importante. Cualquiera que
sea la opción filosófica, esta edificación jurídica no se construye en el aire,
sino sobre los cimientos que representa el ordenamiento jurídico. Sólo así
encontraremos explicación a nuestros “papanoeles” procesales:
El Código Procesal Civil peruano —la segunda o tercera norma más
importante del país después de la Constitución— no tiene exposición de
motivos. Cuando advertimos oscuridad en algún artículo, habrá que ubicar
1 López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces, Bogotá, Universidad de los An-
des, Legis, p. xix.
2 Código Procesal Constitucional del 1o. de diciembre de 2004.
Código Procesal Penal del 1o. de julio de 2006 en el Distrito Judicial de Huaura; 1o. de
julio del 2007 en el Distrito Judicial de la Libertad.

a los autores en sus domicilios o trabajos para preguntarles. No nos queda

otra alternativa. Si no los encontramos, entonces cada quien interpreta la
norma como mejor le parezca.
Un Código Procesal Penal que ha virado 180º para abandonar su ins-
piración inquisitorial y pintarse el cuerpo entero de acusatorio. O, mejor
dicho, la mayor parte del cuerpo. Aún quedan rezagos del sistema mixto,
como la prueba oficiosa. No terminamos de entender que basta una gota de
tinta para teñir todo el contenido que debiera —por principio— ser diáfano
y cristalino.
Un Código Procesal Constitucional que cambia como figuritas el am-
paro alternativo por el residual en un país en que no existen jueces cons-
titucionales. Magistrados sin pericia constitucional (civiles, penales y hasta
mixtos) determinan si se ha lesionado o no el contenido esencial del derecho
fundamental. Es en materia constitucional en donde la negligencia y desi-
dia legislativa es más notoria. Por otro lado, la Constitución, por naturale-
za propia, es una norma abierta. Entonces, las interpretaciones son tantas
como intérpretes existen. Finalmente, el Tribunal Constitucional termina
siendo —en la práctica— una suerte de Poder Constituyente advenedizo,
ya que tiene la última palabra en materia constitucional.
Todo eso no tendría mayor inconveniente si el máximo intérprete de
la Constitución se legitimaría día a día con su jurisprudencia. No es así.
Desde magistrados que son elegidos por cinco años, pero que se mantienen
impertérritos durante nueve, hasta sentencias que significan un verdadero
despropósito como aquella que trasladó el fardo inmenso de expedientes
a la vía contenciosa administrativa para que sean resueltos. Una decisión
incoherente e indefendible. Es estadística a tener en cuenta: cuando el nú-
mero de juzgados contenciosos administrativos en Lima (en el resto del país
es inexistente) eran sólo dos, los bautizaron con cinco mil causas. La tutela
jurisdiccional efectiva está amenazada de muerte en el Perú.
Un nuevo proceso contencioso administrativo que genera grandes ilu-
siones, pues pretende ser de jurisdicción plena. Sin embargo, no procede
la indemnización. Además, es cuestionable desde el nombre. Si decimos
proceso, ya es contencioso de por sí. En esta misma especialidad, el derecho
administrativo, por el nuevo modelo económico de Estado, ha parido es-
pecialidades muy específicas: derecho urbanístico, derecho de electricidad,
concesiones y contrataciones estatales. ¿Cuántos jueces en la tierra de César
Vallejo son formados en estas líneas tan especializadas? El triunfalismo de la
prensa del Poder Judicial no coincide con las imágenes de la realidad a uno
y otro lado del mostrador.

En los diferentes países de Latinoamérica que visitamos siempre reci-

bimos felicitaciones por ser el primer país que tenemos un Código Procesal
Constitucional. Sin embargo, en sus procesos más importantes —habeas
corpus y amparo— se regula una tercera instancia para el demandante y
únicamente dos para el demandado. Una desigualdad que se justificaría
sólo en el caso de que el demandante siempre fuera un ciudadano y el de-
mandado el Estado. Hoy, un ciudadano puede ser demandado, y sería justo
su reclamo de que nada más tiene dos armas, mientras que su contendiente
tres. No queda sino guardar un respetuoso silencio ante un halago por una
estadística que no refleja en nada la calidad de justicia en mi país.
Un proceso autónomo de filiación que obliga al demandado, en caso de
negativa, a someterse a la prueba del ADN. El derecho de defensa ha sido
desterrado.3 Ponemos límites a la imaginación y resolvemos las cosas en un
mal entendido eficientismo.
Nos cuesta dar el giro completo. Reformas legislativas y administrativas
que no alcanzan a lograr el objetivo. Y la insatisfacción se hace una bola de
nieve que crece sin cesar. En el mejor de los casos, si las medidas legislativas
fueran positivas, el centro del problema gira en el factor humano. Existe
una marcada resistencia al cambio, y siempre quedan cenizas de batallas
anteriores. No abandonamos nuestros viejos paradigmas. Teniendo este pa-
norama de fondo y para ir en orden, la primera pregunta a formular sería:
tenemos un ordenamiento jurídico en estricto rigor? Enseguida vendría la
segunda: ¿el proceso peruano se adecua a ese orden matricial? Tememos
que la respuesta no es positiva en ningún caso. El gran enemigo del derecho
en el Perú —incluido el procesal— es bifronte: su origen foráneo, desestruc-
turado e improvisado, por un lado; su uso, informal, empírico y repetitivo,
por otro. Lo segundo es resultado de lo primero. Tenemos un derecho ba-
sado en “apuestas” por instituciones y figuras que son como árboles que
dieron oxígeno, sombra y bienestar en otras latitudes, y cuyas semillas son
trasladadas a otro suelo, con otra composición, otro humus y otro sistema de
riego. Nunca germinan. El suelo no es árido; por el contrario, es fértil, pero
para otros frutos. Estas “apuestas” que se hacen en el derecho enriquecen
y dan tribuna a los sectores involucrados en la importación de estos granos
novedosos y a todo el que se encuentra dentro de su radio de acción, pero
empobrecen al abogado litigante de pasillo y desorientan a los justiciables,
pero, por sobre todo, debilitan más el ordenamiento. Este panorama no es
3
No puede nunca el Estado digitar o forzar la defensa de ningún ciudadano. El estéril
debe tener derecho a presentar un esparmatograma o el que no estuvo en el país poder recu-
rrir al registro de migraciones. Se parte de una presunción de responsabilidad o culpabilidad.

igual con el aporte de Humberto Briseño Sierra. La profundidad de su plu-

ma es el pretexto para no analizar su pensamiento y razonamiento.
Todo ordenamiento jurídico que se precie de ser sólido se sostiene en
un trípode de bases anchas: unidad, coherencia y actualidad. Realicemos un
breve análisis de este soporte en el Perú.
1. En el Perú no hay sintonía entre la legislación procesal y la Constitución
Lo que debe ser una coreografía impecable entre los niveles de la pi-
rámide kelseniana se ha transformado en un recreo de infantes. Se legislan
especialidades de manera aislada y descoordinada. Se reglamenta con en
base en la excepción. La norma constitucional es fuente de fuentes, mas el
Código Procesal Civil (CPC) y el Código de Procedimientos Penales (CPP)
son anteriores a la carta magna. Fueron hechos en otro formato y con una
filosofía diferente. Ahí conviven, en medio del hacinamiento y el caos legal.
Veamos algunas imágenes de lo que hemos afirmado de manera muy
somera.
Mientras nuestra Constitución señala como parte del debido proceso la
pluralidad de la instancia, el último artículo del título preliminar del CPC
señala la posibilidad de recurrir al superior “salvo que la ley señale lo con-
trario”. Si es lo contrario, no se refiere a una tercera, sino a la instancia úni-
ca. Un eficientismo que no tiene pudor. Más que preocupante.
Increíblemente, la reformatio in pejus estuvo vigente hasta 2001. Es decir,
hasta hace algo más de una década, el Ministerio Público daba su confor-
midad respecto a una sentencia que imponía ocho años de pena privativa de
libertad por homicidio, pero, disconforme con ella, el condenado recurría a
la Corte Suprema. Esta última instancia lo condenaba por quince. Morale-
ja: la próxima vez, mejor no impugnes.
No hemos encontrado la manera de entender cómo el Tribunal Consti-
tucional ha señalado con firmeza que en sus fallos goza de autonomía pro-
cesal.4 Los poderes del Estado que tienen legitimidad democrática directa
poseen controles visibles y marcados, mientras el Tribunal, que es elegido
por uno de ellos, es sans frontiers. El activismo judicial en su expresión quí-
4
Expediente 0020-2005-PI/TC del 8 de agosto de 2005. Considerando 2. “El Tribunal
Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución y órgano supremo de control de
la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y complementar
la regulación procesal constitucional a través de la jurisprudencia, en el marco de los princi-
pios generales del derecho constitucional material y de los fines de los procesos constitucio-
nales”.

micamente pura. El fundamento que sustenta esto es más de lo mismo: el

activismo de la Corte Suprema estadounidense (Corte Warren a la cabeza)
es el modelo a seguir. Como si el trasplante judicial fuera el usar una prenda
importada. Creen que queda a la medida.
No puede hablarse seriamente de unidad o algo similar en un ordena-
miento jurídico en el que están vigentes siete procesos distintos. A contra-
mano de esta idea, en otros países de esta parte del mundo, actualmente se
está implementando o debatiendo un código procesal único.
Por último, no hay unidad ni en el lenguaje. En lenguaje de Alvarado
Velloso, la multivocidad ha desembocado en una equivocidad. Así, absolver
en un proceso civil es contestar. La misma palabra en un proceso penal es
dejar en libertad. Otro más. ¿Cómo hago que entienda alguien que se inicia
en esta disciplina que lo antagónico del derecho de acción no es el de reac-
ción, sino el de contradicción? Con una lógica elemental me replicará que
el antónimo de acción es reacción y de contradicción es dicción. Luego de
tal confusión, el estudiante seguro preferirá estudiar otra cosa.
2. La coherencia es una mochila muy pesada para la espalda de la justicia local
¿Cómo explicarle a un iniciante en el derecho que en el proceso civil

predomina el sistema inquisitivo y en el proceso penal el acusatorio y, lo que
es peor, que ambos coexisten en la cotidianidad judicial? ¿Cómo hará un
juez mixto en sus sentencias?
Esto no es todo. No existe la formación de líneas jurisprudenciales que
sirvan de derrotero y que hagan nuestra justicia predecible. Podría pensar-
se que es problema humano, de aplicación y competencia. Disentimos. La
incoherencia nace en el mismo CPC. En la carrera por acortar la duración
de los procesos, se ha eliminado del diagrama procesal la etapa alegatoria.
Por último, en el Perú, la única diferencia entre un proceso de conocimien-
to pleno y uno sumario son los plazos. Y si la principal patología procesal
en tierras incas es la duración alarmante de los procesos, las diferencias
desaparecen. En resumen, se reforma la justicia peruana en beneficio del
Estado, no del ciudadano.
Cuando se importa derecho por el prurito de la moda, se obtienen estos
resultados fatales. El Código Procesal Civil, en su título preliminar, exige
que las partes se desenvuelvan en el proceso con buena fe. Es una campana
con un tañido atrapante y que difícilmente alguien rechazaría. Visto esto con
ojos razonables, es insostenible. La buena fe procesal no tiene historia ni ante-
cedentes en la historia. Olvidamos que son pares antagónicos los que com-

parecen a un proceso. Justamente están en el proceso porque se traicionó

la buena fe en la relación jurídica material inicial. Por último, qué cuentas
rendiríamos a quien haciendo un esfuerzo casi místico actúa de buena fe y
es sorprendido por una medida cautelar, que por esencia es inaudita altera
parts. Continuar con la enumeración de estas incongruencias sería abusar
de la paciencia del lector.
3. La vigencia y actualidad normativa no son rasgos representativos

de nuestro sistema jurídico
Cada día ganan más espacio las normas de desuetudo y las de consue-
tudo. La anticresis se mantiene en conservación, y a la renta vitalicia le han
declarado muerte cerebral. Igualmente, existen prácticas cotidianas con re-
levancia jurídica en diferentes zonas del país que aún no recoge nuestra
legalidad. Además, atentan contra este pilar de todo ordenamiento las de-
rogaciones y abrogaciones tácitas, en especial aquellas que utilizan la inve-
terada fórmula de “quedan derogadas todas las normas que se le opongan”.
La seguridad jurídica tomó vacaciones prolongadas.
Este es el corolario de una patología que es tan antigua como nuestra
existencia republicana. Nuestra propia fórmula como Estado es importada.
Las leyes no se aprueban y promulgan luego de prolijos debates jurídicos,
sino por mayorías políticas. Importamos un derecho que no sentimos. Tra-
jinamos las instituciones jurídicas desde nuestra infancia jurídica, no de la
mano de la madre, ni siquiera de la nana, sino de un extraño. Diferentes
figuras del derecho se trasladan de los “sitios de producción del derecho”
—Europa y Estados Unidos de América— a los “sitios de recepción del
derecho” —América Latina— sin un desenlace feliz. La extrapolación es
indetenible y caótica. Se desata por todos los vértices del poliedro jurídico
la inoperancia. Sobre todo en su ángulo diedro más sensible: el procesal.
Esta gran sensibilidad se produce porque ya existe un conflicto. El jus-
ticiable postula una pretensión que espera sea satisfecha. En la otra orilla
el resistente grita “su” justicia. De ahí que en materia procesal sea más evi-
dente el cáncer que ataca sin cesar a la juridicidad nacional. Con ejemplos
de esta paranoia nos tropezamos en cada metro cuadrado de cada parcela
jurídica.5 Intentemos buscar explicaciones a por qué estas patentes jurídi-
5 Para mencionar solo algunos casos paradigmáticos: 1. El balotage o segunda vuelta en

las elecciones generales. Figura que encuentra su amanecer en Francia y que fue creada para
que en medio de un abanico de fuerzas políticas puedan realizarse nuevos comicios entre
las dos principales mayorías. La finalidad era lograr acuerdos políticos que hagan viable el

cas, que son una panacea para los países del primer mundo, al cruzar el
Atlántico o el sur de Estados Unidos, son totalmente inocuas para nuestros
países. Según nuestro criterio, no alcanzan la consolidación y el suceso ini-
cial debido a que pecan en tres tópicos: a) el desfase cronológico; b) la idio-
sincrasia social, y c) las diferencias económicas.
Hace veinte años las principales legislaciones nacionales tomaban como
modelo normas de Europa continental con casi media centuria de vigencia.
Así, lo que era novedad para nosotros ya sufría una transición de cambio en
el viejo continente. De tal forma que cuando creíamos haber logrado entrar
al engranaje, se había cambiado de rueda. Nuestro Código Civil, casi fini-
secular, recibe hoy calificativos jubilatorios (“envejecimiento prematuro”,
“rápida descapitalización”). Proyectan modificar y renovar 500 artículos de
la norma de 1984. Aun así, cuando se realice tal actualización aparecerán
nuevas obsolescencias. Transitamos tiempos más volátiles. Podríamos supo-
ner que la información llega más pronta y que el desfase es mínimo. Pero es
exactamente lo contrario.
Además, hay otra verdad que cuesta reconocer y aceptar: lo jurídico no
es monopolio de juristas; es para una sociedad desigual cultural y económi-
camente. Pretendemos que lo que dio resultado en Londres, Viena y Berlín
sea asimilado, entendido y aplicado en Paucarcolla, Cachora y El Carmen.
Es como si importáramos televisores a tubos con imagen en blanco y negro
en tiempos de los de plasma. Lo más grave es que no los sabemos utilizar y,
por si fuera poco, carecemos de fluido eléctrico.
nuevo régimen asegurando el gobierno de la mayoría, pero también la participación de la

minoría. En nuestro país la experiencia ha sido traumática, lacerante. La lucha electoral al-
canzaba por instantes el rótulo de guerra. Los valores democráticos de participación fueron
sepultados por el pragmatismo de la política.
2. El antejuicio o impeachment. Es una institución que hunde sus raíces más profundas en
el medievo inglés. No sólo pertenece a una época distinta, sino incluso a una sociedad mar-
cadamente clasista y estamentada. Se aplica hoy en el Perú y Latinoamérica con naturalidad
como un privilegio intrínseco de la función parlamentaria y otros altas funciones. Visto con
el catalejo de los derechos fundamentales, se vulneran dos buques insignia de todo Estado
constitucional de derecho: la igualdad entre las personas y la igualdad ante la ley.
3. La amnistía, que evita la persecución penal y por razones políticas el Legislativo castra
la labor del Judicial. No sólo queda la sensación de impunidad, sino que también se cierne
una gruesa sombra sobre la separación de poderes, piedra angular de toda democracia. Es
sorprendente —por decir lo menos— que instituciones que hicieron a la esencia de la mo-
narquía en su momento hoy se hayan clonado en instituciones democráticas representativas.
El derecho peruano abunda en este tipo de contradicciones, y toda una doctrina y pen-
samiento acumulado se diluye al contrastarlo con la realidad. Esta riqueza de pensamiento
alrededor de estas instituciones es importante. Pero necesita terapia urgente.

Es hora de comenzar a generar fórmulas para detener esta realidad

injusta, perversa. Si no, nuestro proceso va a seguir siendo errático. No se
trata de rechazar todo lo foráneo. No es un trasnochado chauvinismo. Pos-
tulamos algo muy diferente: lo que traigamos de otras latitudes debe pasar
los filtros adecuados para que se amolde a nuestro día a día, a nuestra infor-
malidad, carencias y limitaciones. Que nos pase lo que en Navidad: prac-
tiquemos costumbres que no calzan con nosotros, pero que nos permitan
vivir momentos de regocijo y paz.
III. Importación jurisprudencial

o crossconstitucionalismo
La inveterada costumbre de extrapolar el derecho desde otras latitudes e ins-

talarlo sin ningún filtro en sede local es tan antigua como el derecho mismo.
Alan Watson, en 1973, publicó su Legal Transplant y pronto se coinvirtió en
una obra referente de denuncia de esta nociva práctica. A excepción del am-
paro, que nació justamente en la tierra del maestro Briseño Sierra, el “estado
de cosas inconstitucional” creado por la Corte Constitucional de Colombia
y alguna otra institución que se nos escapa de la memoria, América Latina
ha sido un sitio de recepción del derecho. De un derecho cuyo epicentro de
creación invariablemente han sido Europa y Estados Unidos.
Deseo fervientemente que no se malinterprete nuestra propuesta. No se
trata de un chauvinismo ni nacionalismo jurídicos. Sería atemporal e inútil.
Es sólo un pedido de coherencia: nuestro sincretismo cultural trasladémoslo
a una de sus parcelas, el ámbito jurídico. Nuestra cultura misma es el resul-
tado de un mestizaje. Esto es, llegó de otras realidades, y luego de un pro-
cesamiento y adecuación se instaló en nuestro quehacer cotidiano. Nuestro
idioma no es el español castizo. No hablamos como Cervantes. En América
del sur se dan variantes muy propias e íntimas de cada país. Nuestra religión
es igualmente sincrética. En mi país se registra la más grande procesión del
mundo: la del Señor de los Milagros. Evoca una costumbre religiosa paga-
na como la andina: el de pasear a las momias. Hemos sido capaces de sen-
tir algo verdaderamente nuestro cuando no es resultado de una extrapola-
ción aséptica. Todo lo contrario. Es importante que lo traído se contagie de
nuestra realidad e idiosincrasia, y se “americanice”, “peruanice” o “mexi-
canice”. Esta regla es universal, aplicable a cualquier ámbito del saber. Por
ejemplo, la literatura. Si bien es cierto que Latinoamérica siempre tuvo una
literatura de nivel superlativo, no fue sino hasta el “boom” de la década de
los sesenta cuando adquiere cata de ciudadanía. García Márquez, Vargas

Llosa, Cortázar o Fuentes no miraron sino Hispanoamérica para crear sus

relatos inmortales. Macondo no se parece ni a París de la Belle Epoque ni
a Nueva York de la posguerra. Y, justamente, al encontrar su identidad es
que lograron instalarse en la marquesina mundial. Los premios nobel de li-
teratura cayeron por ley de gravedad. En resumen, proponemos un derecho
que sea el resultado de los mejores aportes de las naciones que se ubican en
los primeros niveles jurídicos contrastados y filtrados con nuestras luces y
sombras. Con nuestras grandezas y limitaciones.
Queríamos traer esto a colación para sumarle una estrella más al aporte
de Briseño. Las más de las veces lo olvidamos con facilidad. Y esto genera
que lleguemos a pensar que es la normalidad. Y es que el trasplante jurídico
forma parte de la historia del derecho.
Una tipología o clasificación arbitraria de la forma cómo el trasplante
jurídico se ha hecho costra en la formación de nuestros derechos puede ser
la siguiente:
Por el dominio militar. Si las tropas romanas no hubieran tenido ese paso
triunfal por el mundo antiguo, es seguro que el derecho romano no sería
una materia basal en la carrera de derecho y el soporte del derecho civil en
particular. Lo mismo se aplica al Código Napoleónico. Si bien es cierto que
se mantiene hasta nuestros días en Bélgica por las virtudes que contiene y
por la impronta imborrable que dejaron Cambáceres y compañía, la verdad
es que llegó junto con la dominación francesa encabezada por el genio mili-
tar nacido en Córcega. El derecho también ingresa por la fuerza cuando no
por la razón. Y si es válido para la historia, es válido para todas las parcelas.
Por el dominio ideológico. Probablemente si Justiniano no hubiera sido em-
perador ni cristiano, difícilmente el Corpus Iuris Civilis Romani habría tras-
pasado océanos para llegar a todo el mundo jurídico. Y esto genera muchas
veces contradicciones. En mi país, la ideología de globalización y moderni-
dad, acompañada del arribismo del éxito como país, ha traído la idea del
proceso electrónico. Y es una de las metas del Poder Judicial acabar con la
cultura del papel. Sólo que no reparan en que hay zonas en la serranía y en
la amazonia que no tienen siquiera acceso a Internet. La ideología econó-
mica es dañina para la memoria de la realidad.
Por el ocio legislativo. Es frecuente leer en nuestros libros de derecho frases
como “inspirado en la ley hipotecaria española”. Una sobredosis de hipo-
cresía. Un eficaz eufemismo para decir “plagiado”. El buscador Google se
sobresatura en las oficinas de los asesores de congresistas ilusionados por
encontrar rápidamente y con el menor esfuerzo la plantilla para el proyecto
de ley que pretenden someter a votación del pleno. Nunca se creó un disi-
mulador tan eficiente del ocio legislativo.

Por el ocio jurisprudencial. Puede presentar dos variantes. La primera, por

defecto de argumentación jurídica; esto es, la repetida práctica de citas de
autoridad normativa o doctrinaria. La segunda, por exceso de importación
jurisprudencial. Ocio igual, pero con mejor semblante. Es el trasplante ju-
risprudencial. Lo que hoy se conoce con el nombre de crossconstitucionalis-
mo (constitucionalismo cruzado), debido a que se presenta principalmente
en el ámbito constitucional.
Este último es una moda a nivel de los tribunales y cortes constitucio-
nales. El Tribunal Constitucional peruano es el alumno más aplicado de la
clase latinoamericana en esta materia. No es infrecuente que en sus senten-
cias recurra a cinco de sus referentes: el Tribunal Constitucional Federal
alemán, la Corte Constitucional italiana, el Tribunal Constitucional espa-
ñol, la Suprema Corte estadounidense y la Corte Constitucional colombia-
na. Así:
20. Es por ello que pese a que en muchos países no se ha recogido la figura de
la “acción de inconstitucionalidad por omisión”, los tribunales, cortes o salas
constitucionales han llevado a cabo a través de la jurisprudencia el control de
dichas omisiones normativas inconstitucionales, integrando el ordenamiento
de cara a solucionar el caso concreto, así como ordenando a la autoridad que
corresponda la emisión de la regulación necesaria a fin de superar la situa-
ción inconstitucional producida. Concretamente y en épocas tempranas, el
Tribunal Constitucional Federal alemán en la sentencia 26/1969, de 29 de
enero de 1969 (BVerfGE 25, 167), declaró la omisión legislativa inconstitucio-
nal del régimen de derechos de los hijos ilegítimos, que por disposición del
constituyente debían ser igualados por ley a los hijos legítimos. El transcurso
de 20 años sin que se expida esta ley de desarrollo constitucional fue conside-
rado suficiente por el Tribunal para declarar la comisión de esta infracción
constitucional omisiva y proceder a ordenar a los órganos administrativos
correspondientes equiparar los derechos de la hija ilegítima demandante y
sus hermanos, a despecho de la falta de regulación legal, y exigir al legislador
federal que supere dicha omisión legislativa en el lapso de la legislatura en
curso (Expediente 05427-2009-AC).
...43. Y es que el Perú no es el único país que ha ponderado estos bienes
constitucionales en conflicto, así en la jurisprudencia internacional, específi-
camente de la Corte Constituzionale della Repubblica italiana en la Sentenza
306/1993, adujo en este mismo sentido: “Entre las finalidades que la Consti-
tución asigna a la pena —de un lado la prevención general y defensa social,
con el conexo carácter retributivo y expiatorio y, de otro, la de prevención
especial y reeducación que tendencialmente comportan una cierta flexibiliza-
ción de la pena en función del objetivo de resocialización del reo— no puede
establecerse a priori una jerarquía estática y absoluta que valga de una vez por

todas y en toda condición”. El legislador puede —en los límites de la [duda]

razonable— hacer prevalecer tendencialmente cada vez una u otra finalidad
de la pena, pero con la condición de que ninguna de ellas desaparezca. Por un
lado, la búsqueda de la finalidad reeducativa no puede conducir a superar la
duración del castigo inherente a la pena privativa de libertad y determinada
por la sentencia condenatoria. Por otro lado, el privilegio de los objetivos de
prevención general y defensa social no puede llevarse al límite de autorizar el
perjuicio de la finalidad reeducativa expresamente consagrada por la Consti-
tución en la institución de la pena (Expediente 00033-2007-AI/TC).
...20. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fác-
ticas que sirvieron de justificación a la promulgación de los impugnados de-
cretos de urgencia, respondían a las exigencias previstas por el inciso 19 del
artículo 118 de la Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso
c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se
desprende que el decreto de urgencia debe responder a los siguientes presu-
puestos habilitantes, precisados en las STC 0008-2003-AI/TC [fundamento
60] y STC 00025-2008-PI/TC [fundamento 5], STC 00007-2009-PI/TC
[fundamento 9]):
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situacio-
nes extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la
“voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulga-
ción y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como
lo hiciera el Tribunal Constitucional español, en criterio que este Colegiado
sustancialmente comparte, que “en principio, y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo
la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, re-
quiere el establecimiento de una norma” (STC Núm. 29/1982, F.J. 3) (Expe-
diente 00004-2011-AI/TC).
…61. A similar conclusión ha llegado la Corte Constitucional colombia-
na, al identificar dos hipótesis, a saber, “de un lado, las medidas jurídicas
coactivas que pretenden obligar la realización u omisión de una acción, con
el fin de imponer a los(as) ciudadanos(as) determinados modelos de virtud o
excelencia humana. Y, se ha concluido que este supuesto, propio del llamado
“perfeccionismo” o “moralismo jurídico”, no es en ningún aspecto compa-
tible con los principios contenidos en nuestra Constitución. De otro lado,
están las medidas que buscan proteger los intereses de la propia persona, pero
tienen como fin procurar bienestar, felicidad, necesidades, intereses o valores
de aquel a quien se dirige la medida. Éstas por el contrario son compatibles
con la Constitución, “puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva
de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y
convicciones del afectado” [C-309 de 1997, fundamento jurídico número 7].
Ambos tipos de medidas suponen, por supuesto, interferencia en la libertad

de acción de las personas. Las primeras no cuentan con justificación consti-

tucional alguna, y las segundas pueden justificarse bajo el cumplimiento de
ciertos requisitos” (cfr. Sentencia C-639 de 2010, F. J. 10), siendo que para
la Corte tales requisitos consisten en la superación del denominado test de
proporcionalidad (F. J. 11). En ese sentido, más delante sostiene la tesis, com-
partida por este Tribunal, en el sentido de que “[e]l valor de la autonomía
puede ser procurado por el Estado, mediante el privilegio de otros valores di-
rectamente relacionados con él. Puede por ejemplo, establecer medidas coer-
citivas, que en principio interfieren en la libertad de elección de las personas,
pero que corresponden a la promoción de valores prestablecidos a partir del
principio mayoritario, sin cuya garantía no sería posible ejercer el derecho de
autonomía (por ejemplo, la vida y la salud). Con todo, este tipo de medidas
requieren una adecuación constitucional estricta, con el fin de evitar que por
dicha vía se pretendan imponer modelos o planes de vida o concepciones del
bien. Por ello, las medidas en cuestión deben ser proporcionales, y si su respal-
do es una sanción, ésta debe ser la menos rígida posible” (F. J. 14) (Expediente
00032-2010-AI/TC).
…6. Frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del se-
gundo párrafo del artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal
Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe
respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio.
Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidad de que la
norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudada-
nos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables.
Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad
de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva
debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una re-
dacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los
ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos.
En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso
Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: “Una norma que prohíbe que
se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal
tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola
lo más esencial del Principio de Legalidad”.
La Corte norteamericana explica que una ley confusa o poco clara puede
inducir a los particulares a no ejercer sus derechos a expresarse, y también se
presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades o funcionarios
que actúan según su propia interpretación.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional descarta, en este caso, la
interpretación de la Defensoría del Pueblo y del Congreso de la República
basada en la intención del legislador, pues considera que la voluntad del le-
gislador no ha quedado plasmada en el texto del párrafo segundo del artículo

191 de la Ley Orgánica de Elecciones, y que tal interpretación violaría el

Principio de Legalidad.
9. El Tribunal ha sopesado el grado de peligrosidad que entraña la di-
vulgación de las proyecciones de las empresas encuestadoras y ha decidido
que no se trata de un peligro grave, claro ni inminente, pues si bien en las
elecciones generales del año 2000 se produjeron desmanes, ello fue debido,
principalmente, a la particular situación política que vivía el país en esos mo-
mentos y a la predisposición de la ciudadanía —respaldada por organismos
internacionales que observaban el proceso— para sospechar un fraude elec-
toral, más que al error de las encuestadoras en sus proyecciones respecto al
ganador. La gran mayoría de la población es consciente de que los resultados
de las encuestadoras no son exactos, y que deben esperar el resultado oficial,
pacíficamente, como en efecto ha ocurrido en la gran mayoría de procesos
electorales.
Considera el Tribunal que en el momento actual es relativa la gravedad
e inminencia del peligro de desórdenes públicos, comparados al valor de la
oportunidad para pensar, expresarse e informarse, derechos éstos que tienen
los ciudadanos especialmente durante los procesos electorales, pues se trata
de hechos en cuya formación han contribuido los propios ciudadanos y cuyos
resultados interesan a todos ellos. No habría, pues, proporción entre el grado
de peligro y el recorte al derecho de acceso a la información que tienen los
ciudadanos.
El juez norteamericano Holmes, en el caso Schenck vs. United Status, propició
la doctrina del peligro “claro e inmediato”. Señaló que el Estado no tiene
razón en “matar una mosca con cañonazos”, restringiendo el derecho a la
información por una lejana posibilidad de desorden público.
La dosis de peligro al orden público que entraña la difusión de las pro-
yecciones, en verdad, no justifica la restricción a derechos tan importantes
como la libertad de expresión e información. El eventual peligro de que la
población se confunda y promueva el desorden, puede, por lo demás, preve-
nirse: bastaría exigir que las encuestadoras adviertan previamente al público
que la información que divulgan no es exacta, y que puede ser distinta de los
resultados oficiales.
Es cierto, por un lado, que la Constitución no garantiza el derecho a ex-
presarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier
manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos
se armonice con el de otros derechos y bienes también fundamentales, entre
ellos el orden público interno (artículo 44). Pero también es verdad que los
derechos a la libre expresión y a la información tienen un rol estructural en
el funcionamiento de la democracia, ya que ésta no puede existir sin una au-
téntica comunicación pública libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar
privilegiado en la pirámide de principios constitucionales. Esto, el Tribunal
lo interpreta en el sentido que si se pretende una restricción a esos derechos,

se debe exigir a la ley restrictiva algo más que una mera “racionalidad” en
su necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa y urgente. El Tribunal opina
que la “necesidad” de retrasar la divulgación de las proyecciones basadas en
el muestreo de las actas electorales no es una necesidad social, susceptible
de justificar la limitación del ejercicio de los derechos privilegiados a la libre
expresión y a la información. Desde este punto de vista, no es respetuosa del
Principio Constitucional de Razonabilidad ni al de Proporcionalidad (Expe-
diente 002-2001-AI/TC).
Insistimos: la importación jurídica a nivel legislativo o jurisprudencial,

en sí misma, no es negativa. Lo negativo está cuando se deja aterrizar en
suelo nacional a instituciones sin el menor filtro. Sólo por la autoridad de ser
extrapolado del primer mundo jurídico. Pretendemos desterrar el facilismo
argumentativo. Briseño procuraba canalizar los aportes empíricos y teóricos
del derecho procesal y, a partir de allí, repensarlo y postular un modelo dife-
rente a las recetas que han fracasado. Si no, terminaremos con el argumen-
to tan doméstico como pueril de la vieja marca de televisores Telefunken:
“Si es alemán, es bueno”.

Parte VI
el arbitraje

EL ARBITRAJE CIVIL PREVISTO EN LOS CÓDIGOS

DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
DE MÉXICO (UN ANÁLISIS COMPARATIVO)
Carina Gómez Fröde*
A la memoria de un gran procesalista mexi-

cano, don Humberto Briseño Sierra, por
haber elaborado teorías y pensamientos pro-
pios que trascendieron más allá de nuestras
fronteras. A los diez años de su fallecimiento
(2003-2013).
Sumario: I. Introducción. II. La sistemática en la legislación procesal

mexicana con relación a la figura del arbitraje. III. Legislaciones basadas en
la familia del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de
1932. IV. La corriente separatista. V. Conclusiones y referencias al pensa-
miento de don Humberto Briseño Sierra.
I. Introducción
Agradezco la gentil invitación que amablemente me formulara el doctor

Gonzalo Uribarri Carpintero, abogado académico experto en el tema del
arbitraje, para escribir algunas líneas relativas al arbitraje en materia civil. No
podemos olvidar cuando el doctor Uribarri dignamente representó a nuestro
país, como ponente nacional en el XII Congreso Mundial de Derecho Pro-
* Profesora de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la UNAM en materias

procesales y abogada postulante en materia familiar. Directora del Seminario de Derecho
Procesal. Autora de Derecho procesal familiar (Porrúa) y El arte cinematográfico como herramienta para
la enseñanza aprendizaje de la teoría general del proceso (Tirant lo Blanch) entre otros. Es miembro
del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
y de los colegios Nacional y de la UNAM de Derecho Procesal.
839

840 carina gómez fröde
cesal, celebrado en la Ciudad de México, en julio de 2003.1 En torno a la

figura del arbitraje, a través de la historia de la ciencia del derecho procesal
se han elaborado muchas teorías, definiciones, clasificaciones. Básicamen-
te pueden establecerse dos corrientes de pensamiento: los contractualistas o
privatistas (la solución del litigio deriva de un acuerdo de voluntades entre
las partes contrarias) y los publicistas o jurisdiccionalistas, que conciben al
arbitraje como una figura heterocompositiva y, por tanto, el árbitro goza de
funciones jurisdiccionales.
Para don Humberto Briseño Sierra, el arbitraje “es un proceso jurídico
tramitado, desarrollado y resuelto por particulares”.2
La definición del maestro Briseño Sierra introduce la palabra “proceso”
para definir al arbitraje, ello en contradicción con los autores procesales clá-
sicos, quienes hacen siempre una distinción entre el proceso y el arbitraje; el
primero solamente puede denominársele de tal manera si éste se desarrolla
dentro de la jurisdicción estatal. Al respecto, tengo la leve sospecha de que
don Humberto Briseño Sierra respondería de la siguiente forma:3
Si se medita en el tema del arbitraje, después de haber revisado la extensa

cantidad de teorías que sobre su naturaleza se han elaborado, quizá se lle-
gue a la conclusión imparcial (ajena por igual a los afanes doctrinarios de las
prácticas caprichosas) de que a fin de no entorpecer su marcha acelerada en
los momentos actuales, los juristas deben introducirse en la corriente y no mi-
rarla desde afuera, porque inmersos en ella, siguiéndola en su curso amorfo y
acientífico, será más fácil imprimirle un cierto sentido formal, apenas un leve
impulso que conduzca a las partes a consentir en esos pequeños detalles que,
sin hacerlas recelar sobre la buena fe con que pactan, permitan sin embargo
eliminar las discusiones judiciales.
Por su parte, Adolfo Alvarado Velloso, procesalista argentino, considera

lo siguiente:
El arbitraje implica siempre un proceso desarrollado y resuelto por particulares

que, como método de debate, presenta innegables ventajas respecto del proceso
judicial: generalmente, las exposiciones de las partes se hacen en forma ver-
1
Uribarri Carpintero, Gonzalo, “La relación entre el arbitraje y otras formas de justicia
pública y privada. Una referencia al arbitraje mexicano”, El arbitraje, XII Congreso Mundial de
Derecho Procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005.
2 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje comercial, México, Universidad Iberoamericana,
1988, p. 12.
3 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje en el derecho privado, México, Instituto de Derecho
Comparado, UNAM, 1963, p. 14.

el arbitraje civil previsto en los códigos de procedimientos... 841
bal y sin formalismos anacrónicos, no exige el aparato de una burocracia que

demanda documentación y acreditamiento de cada acto, la comunicación
entre partes y juzgador es siempre directa, no es tan oneroso ni dilatado en su
duración, facilita interrogatorios, aclaraciones, se realiza a puertas cerradas y
sin acceso de público (lo que permite hablar con toda confianza, llanamente
y sin protocolo y con cordialidad), pues ante todo se desea mantener la rela-
ción comercial que provocó la desinteligencia contractual.4
Para Gonzalo Uribarri Carpintero:
En el arbitraje, el particular renuncia al conocimiento del tribunal estatal... la

razón que puede inducir a las partes a preferir este sustitutivo de la jurisdic-
ción es el deseo de valerse de personas competentes o de especial confianza
para que resuelvan su controversia en una forma más rápida, más justa y
menos dispendiosa.5
El procesalista costarricense Sergio Artavia Barrantes señala que
el arbitraje es un proceso de carácter jurisdiccional —no judicial—, me-

diante el cual las partes eligen, en forma privada, a unos sujetos que fungi-
rán como árbitros, para la solución de una controversia y cuya decisión la ley
impone como obligatoria y le confiere los efectos de cosa juzgada.6
El arbitraje es un instrumento útil, porque representa una forma rá-

pida y fácil de solución de conflictos, frente a los procesos jurisdiccionales
establecidos por el Estado, los cuales frecuentemente son lentos, difíciles y
costosos. El arbitraje se estructura en forma compuesta por cuatro cuerpos,
que son: un acuerdo, un procedimiento, un laudo y una ejecución.7 Los dos
tipos de juicios arbitrales son: de estricto derecho y de equidad. En la doctri-
na también se han realizado otras clasificaciones: civil, comercial, realizado
por instituciones públicas, por fedatarios y arbitraje internacional.8 Se ha
discutido mucho acerca de si el arbitraje entraña o no el ejercicio de una
jurisdicción. Hay numerosas opiniones en pro y en contra de ello. Existe
4
Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, Rubin-
zal-Culzoni, 1998, p. 67.
5
Uribarri Carpintero, Gonzalo, El arbitraje en México, México, Oxford University Press,
1999, p. 18.
6
Artavia Barrantes, Sergio, El arbitraje en el derecho costarricence, San José, Editorial Sapien-
sa, 2000, p. 42.
7
Briseño Sierra, El arbitraje en el derecho privado, cit., p. 31.
8
Saíd, Alberto y González, Isidro M., Teoría general del proceso, México, Editorial Iure,
2006, p. 42.

una peculiaridad o característica de la jurisdicción que no encontramos en

el arbitraje: el imperio, es decir, esa parte de la función jurisdiccional que
implica la potestad soberana del Estado de imponer a las partes contendien-
tes, si es necesario por la fuerza pública, el sentido y las consecuencias de
la resolución. En cambio, al árbitro le falta ese imperio. El laudo, una vez
pronunciado por el árbitro, debe ser homologado por un juez estatal, y esta
homologación es una especie de visto bueno o de calificación sancionadora
que el Estado le otorga al laudo arbitral. Toda ejecución del mandato con-
tenido en un laudo debe ser ordenada por un juez estatal. Por ello, sostene-
mos que aquellos que se someten al arbitraje para dirimir sus controversias
deben contar con un espíritu elevado, que en pleno conocimiento de la
probabilidad de que el laudo que se dicte les sea desfavorable a sus intereses
particulares, y a pesar de ello, lo respeten, comprendan y acepten, como
seres altamente civilizados. El papel del árbitro es por ello fundamental. En
los últimos años la doctrina se ha enfocado en estudiar el papel del juez al
resolver sus controversias y los diversos métodos argumentativos para lograr
dictar sentencias justas y convincentes para ambas partes. El papel del árbi-
tro y los argumentos que esgrima para resolver el litigio en un determinado
sentido serán fundamentales para lograr el reconocimiento, la aceptación y
el respeto hacia sus determinaciones.
II. La sistemática en la legislación procesal mexicana

con relación a la figura del arbitraje
En este apartado nos referiremos brevemente al sistema normativo proce-

sal vigente en las legislaciones mexicanas. El doctor Humberto Briseño Sie-
rra ha señalado que “El procedimiento, que debería ser el cuerpo de mayor
atención para los procesalistas, es el menos estudiado, probablemente porque
cuando los interesados no profundizan en su regulación, se aplican supleto-
riamente las reglas comunes.9
Siempre nos habíamos adherido a la clasificación de familias de códi-
gos procesales que en su momento hiciera Alberto Saíd10 en un esfuerzo
comparativo legislativo. La evolución experimentada llevó a este autor a
mencionar a seis familias de códigos mexicanos de procedimientos civiles
destacados. Ellos son:
9
Briseño Sierra, El arbitraje en el derecho privado, cit., p. 31.
10
Saíd, Alberto, Los alegatos, México, Oxford University Press, 2004, p. xii.

—— La familia vigente del Código de Procedimientos Civiles de 1932.

—— La familia de los códigos de Adolfo Maldonado (Código Federal de
Procedimientos Civiles y Código de Procedimientos del Estado de
Guanajuato).
—— La familia derivada del proyecto de 1948 para el Distrito Federal
(Código de Procedimientos Civiles del Estado de Sonora y Código
de Procedimientos Civiles del Estado de Zacatecas).
—— La familia de códigos de Fernando Flores García (Código de Proce-
dimientos Civiles para el Estado de Morelos y Código de Procedi-
mientos Civiles del Estado de Coahuila).
—— La familia de códigos de José Ovalle Favela (Código de Procedi-
mientos Civiles del Estado de Guerrero y Código de Procedimien-
tos Civiles del Estado de Tabasco), y
—— La familia de códigos de Gustavo Cajica (Código de Procedimientos
Civiles de Puebla y Código de Procedimientos Civiles de Tlaxcala).
Sin embargo, por esta ocasión tendremos que alejarnos de la clasifi-

cación anterior, ya que de la lectura de los contenidos específicos de cada
código en materia arbitral habremos de analizar si gozan o no de unifor-
midad y si logran adecuarse a las nuevas necesidades sociales en la medida
en que su estructura, contenido y ordenación sean conjugados, armónicos,
sistemáticos y funcionales. Para Cipriano Gómez Lara,11 el sistema norma-
tivo procesal será adecuado en la medida en que su estructura, contenido y
ordenación sean conjugados, armónicos y funcionales. Sin embargo, los cri-
terios para la ordenación sistemática de los códigos procesales distan mucho
de ser uniformes. Los propósitos que los códigos modernos deben perseguir
son fundamentalmente: a) el impulso procesal de oficio, en la fase conten-
ciosa; b) suprimir hasta donde sea posible la suspensión del procedimiento;
c) procurar que se realice efectivamente la economía procesal; d) obtener
una justicia pronta y expedita, y e) el establecimiento de reglas procesales de
fácil comprensión y aplicación.
En materia civil, el arbitraje está regulado en cada código procesal de
las entidades federativas —dado que la materia civil es de carácter local—.
Evidentemente, cada código procesal estatuye al juicio arbitral de modo
distinto, aunque no en cuanto al fondo, sí en cuanto a la forma, porque al-
gunos códigos contienen disposiciones muy elementales y otros contemplan
normas con detalles y sistematización, los preceptos pertinentes para el jui-
cio arbitral, desde la formación del compromiso arbitral hasta la ejecución
11
Gómez Lara, Cipriano, Sistemática procesal, México, Oxford, 2006, pp. 176, 216 y 217.

del laudo.12 En este pequeño ensayo sostenemos que en nuestro país existen
tres corrientes o vertientes legislativas en cuanto a la normatividad del ar-
bitraje civil:
1. Aquellos estados de nuestra República que omiten referirse siquiera a

la figura del arbitraje, como son Aguascalientes, Nayarit, Guanajua-
to y Tlaxcala.
2. La segunda vertiente es aquella que se inspiró en el Código de Pro-
cedimientos Civiles del Distrito Federal de 1932, antes de las refor-
mas de 2009. En esta corriente encontramos a los siguientes esta-
dos de la República: Baja California, Baja California Sur, Chiapas,
Chihuahua, Colima, Durango, Estado de México, Hidalgo, Jalisco,
Michoacán, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Si-
naloa, Sonora, Tamaulipas, Veracruz y Zacatecas.
3. La tercera familia de códigos la denominamos corriente separatista.
En cuanto a su regulación, orden y sistematización, se encuentran
los siguientes estados: Nuevo León, Coahuila, Campeche, Guerrero,
Morelos, Puebla, Tabasco y Yucatán. Se trata de regulaciones que
se han preocupado por incluir modalidades de la figura arbitral con
mayor precisión y detalle.
III. Legislaciones basadas en la familia

del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal de 1932
La comisión encargada de redactar el Código de Procedimientos Civiles para

el Distrito Federal de 1932 estuvo a cargo de Gabriel García Rojas, José Cas-
tillo Larrañaga y Rafael Gual Vidal. Este Código, con una vida de más de 80
años, requeriría urgentemente ser derogado y sustituido integralmente por
una legislación más moderna, sistemática y ordenada. A través de los años
ha sufrido innumerables reformas, es un cuerpo legislativo (pleno de parches,
remiendos, incongruencias y chipotes).13 Se trata de un código que ha sido
sumamente estudiado por la doctrina y sobre todo ha influenciado a los legis-
ladores de muchos estados de nuestra República, como son Baja California,
Baja California Sur, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Estado de Mé-
12
UribarriCarpintero, Gonzalo, “La relación entre el arbitraje y otras formas de justicia
pública y privada. Una referencia al arbitraje mexicano”, cit., p. 249.
13
Gómez Lara, Cipriano, Sistemática procesal, México, Oxford University Press, 2007,
p. 162.

xico, Hidalgo, Jalisco, Michoacán, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, San

Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Veracruz y Zacatecas.
El título octavo, relativo al juicio arbitral, del Código de Procedimien-
tos Civiles para el Distrito Federal, y que fue retomado para incluirlo en las
legislaciones de los estados antes mencionados, estuvo redactado durante
muchos años de la siguiente manera:
Título octavo. Del juicio arbitral

Artículo 609. Las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al
juicio arbitral.
Artículo 610. El compromiso puede celebrarse antes de que haya juicio,
durante este y después de sentenciado, sea cual fuere el estado en que se en-
cuentre. El compromiso posterior o la sentencia irrevocable sólo tendrá lugar
si los interesados la conocieren.
Artículo 611. El compromiso puede celebrarse por escritura pública, por
escritura privada o en acta ante el juez, cualquiera que sea la cuantía.
Artículo 612. Todo el que esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
puede comprometer en árbitros sus negocios.
Los tutores no pueden comprometer los negocios de los incapacitados ni
nombrar árbitros sino con aprobación judicial, salvo en caso en que dichos
incapacitados fueren herederos de quien celebro el compromiso o estableció
clausula compromisoria. Si no hubiere designación de árbitros, se hará siem-
pre con intervención judicial, como se previno en los medios preparatorios a
juicio arbitral.
Artículo 613. Los albaceas necesitan del consentimiento unánime de los
herederos para comprometer en árbitros los negocios de la herencia y para
nombrar árbitros, salvo el caso en que se tratara de cumplimentar el com-
promiso o clausula compromisoria pactados por el autor. En este caso, si no
hubiere arbitro nombrado, se hará necesariamente con intervención judicial.
Artículo 614. Los síndicos de los concursos sólo pueden comprometer en
árbitros con unánime consentimiento de los acreedores.
Artículo 615. No se pueden comprometer en árbitros los siguientes nego-
cios:
I. El derecho de recibir alimentos;
II. Los divorcios excepto en cuanto a la separación de bienes y a las demás
diferencias puramente pecuniarias;
III. Las acciones de nulidad de matrimonio;
IV. Los concernientes al estado civil de las personas con la excepción con-
tenida en el artículo 339 del Código Civil;
V. Los demás en que lo prohíba expresamente la Ley.
Artículo 616. El compromiso designara el negocio o negocios que se suje-
ten a juicio arbitral y el nombre de los árbitros. Si falta el primer elemento,

el compromiso es nulo de pleno derecho sin necesidad de previa declaración

judicial.
Cuando no se hayan designado los árbitros se entiende que se reservan ha-
cerlo con intervención judicial, como se previene en los medios preparatorios.
Artículo 617. El compromiso será válido aunque no se fije término del
juicio arbitral y, en este caso la misión de los árbitros durara sesenta días. El
plazo se cuenta desde que se acepte el nombramiento.
Artículo 618. Durante el plazo del arbitraje los árbitros no podrán ser
revocados, sino con el consentimiento unánime de las partes.
Artículo 619. Las partes y los árbitros seguirán en el procedimiento de los
plazos de las formas establecidos para los tribunales, si las partes no hubieren
convenido otra cosa. Cualesquiera que fuere el pacto en contrario, los árbi-
tros siempre están obligados a recibir pruebas y oír alegatos, si cualquiera de
las partes lo pidiere.
Las partes podrán renunciar a la apelación. Cuando el compromiso en
árbitros se celebre respecto de un negocio en grado de apelación, la sentencia
arbitral será definitiva, sin ulterior ordinario recurso.
Artículo 620. El compromiso produce las excepciones de incompetencia y
litispendencia, si durante él se promueve el negocio en un tribunal ordinario.
Artículo 621. Cuando hay árbitro único, las partes son libres de nombrarle
un secretario, y si dentro de tercer día, empezando desde aquel en que deba
actuar no se han puesto de acuerdo, el árbitro lo designará y a costa de los
mismos interesados desempeñará sus funciones.
Cuando fueren varios los árbitros, entre ellos mismos elegirán al que funja
como secretario, sin que por esta tenga derecho a mayores emolumentos.
Artículo 622. El compromiso termina: Por muerte del árbitro elegido en
el compromiso o en cláusula compromisoria, si no tuviere substituto. En
caso de que no hubieren las partes designado el árbitro, sino por interven-
ción del tribunal, el compromiso no se extinguirá y se proveerá el nombra-
miento del substituto en la misma forma que para el primero;
II. Por excusa del árbitro o árbitros, que sólo puede ser por enfermedad
comprobada que les impida desempeñar su oficio;
III. Por recusación, con causa declarada procedente, cuando el árbitro
hubiere sido designado por el juez, pues al nombrado de común acuerdo no
se le puede recusar;
IV. Por el nombramiento recaído en el arbitro de magistrado, juez propie-
tario o interino por más de 3 meses; lo mismo se entenderá de cualquier otro
empleo de la administración de justicia que impida de hecho o de derecho la
fundación del arbitraje;
V. Por la expiración del plazo estipulada o del legal a que se refiere el ar-
tículo 617.
Artículo 623. Los arbitrios sólo son recusables por las mismas causas que
lo fueren los demás jueces.

Artículo 624. Siempre que haya de reemplazarse un árbitro se suspenderá

en términos durante el tiempo que pase para hacer el nuevo nombramiento.
Artículo 625. El laudo será firmado por cada uno de los árbitros, y, en
caso de haber más de dos, si la minoría rehusare hacerlo, los otros lo harán
constar y la sentencia tendrá el mismo efecto que si hubiere sido firmada por
todos. El voto particular no exime de la obligación a que este artículo refiere.
Artículo 626. En caso de que los árbitros estuvieren autorizados a nom-
brar a un tercero en discordia y no lograren ponerse de acuerdo, acudirán al
juez de primera instancia.
Artículo 627. Cuando el tercero en discordia fuere nombrado faltando
menos de quince días para la extinción del término del arbitraje y las partes
no lo prorrogaran, podrá disponer de diez días más que se sumaran a dicho
término para que pueda pronunciarse el laudo.
Artículo 628. Los árbitros decidirán según las reglas del derecho, a menos
que, en el compromiso o en la cláusula, se les encomendara la amigable com-
posición o el fallo en consecuencia.
Artículo 629. De las recusaciones y excusas de los árbitros conocerá el juez
ordinario, conforme a las leyes y sin ulterior recurso.
Artículo 630. Los árbitros pueden conocer de los incidentes, sin cuya reso-
lución no fuere posible decidir el negocio principal. También pueden conocer
de las excepciones perentorias, pero no de la reconvención, sino en el caso en
que se oponga como compensación hasta la cantidad que importe la deman-
da, o cuando así se haya pactado expresamente.
Artículo 631. Los árbitros pueden condenar en costas, daños y perjuicios
a las partes y aun imponer multas, pero para emplear los medios de apremio
deben ocurrir al juez ordinario.
Artículo 632. Notificado el laudo, se pasaran los autos al juez ordinario
para su ejecución, al no ser que las partes pidieren aclaración de sentencia.
Para la ejecución de autos y decretos, se acudirá también al juez de pri-
mera instancia.
Si hubiere lugar a algún recurso que fuere admisible, lo admitiría el juez
que recibió los autos y remitirá estos al Tribunal Superior, sujetándose, en
todos sus procedimientos, a lo dispuesto para los juicios comunes.
Artículo 633. Es competente para todos los actos relativos al juicio arbitral
en lo que se refiere a jurisdicción que no tenga el arbitro; y para la ejecución
de la sentencia y admisión de los recursos, el juez designado en el compromi-
so, a falta de este el que este en turno.
Artículo 634. Los jueces ordinarios están obligados a impartir auxilio de
jurisdicción a los árbitros
Artículo 635. La apelación sólo será admisible conforme a las reglas del
derecho común.
Contra las resoluciones del árbitro designado por el juez cabe el amparo
de garantías conforme a las leyes respectivas.

Artículo 636. El juez debe compeler a los árbitros a cumplir con las obli-
gaciones.
Sin embargo, las últimas reformas en materia arbitral se verificaron el

10 de septiembre del 2009, y en virtud de las mismas se realizaron algunas
modificaciones importantes, como son, entre otras: se derogan 12 artícu-
los, se prefiere hacer la denominación de “acuerdo de arbitraje” en vez de
“compromiso”; se suprime el plazo de 60 días para que cumpla su función
el árbitro; se suprimen las disposiciones relativas al nombramiento de se-
cretarios; se introducen reglas para la procedencia de la recusación de los
árbitros; se introduce el concepto de “tribunal arbitral” y se remite a la
aplicación del Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL;14 se le otorga al
tribunal arbitral la facultad de determinar el derecho aplicable; se suprime
la disposición que preveía la facultad de que los árbitros conocieran de los
incidentes promovidos sin cuya resolución no fuera posible decidir el nego-
cio principal; se suprime la posibilidad de que un recurso fuera admisible
14 www.uncitral.com. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Inter-
nacional. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI consta de una amplia gama de reglas

procesales en las que las partes pueden convenir para la sustanciación de procedimientos
arbitrales que se entablen a raíz de sus relaciones comerciales, y que se utilizan ampliamente
en arbitrajes ad hoc, así como en arbitrajes administrados por instituciones. Los artículos del
Reglamento rigen todos los aspectos del proceso arbitral, contienen una cláusula modelo
de arbitraje, regulan el nombramiento de los árbitros y la sustanciación de los procedimientos
arbitrales y establecen reglas sobre la forma, el efecto y la interpretación del laudo. El Regla-
mento de Arbitraje original de la CNUDMI fue adoptado en 1976 y se ha aplicado a la
solución de una amplia gama de controversias, como las surgidas entre entidades comerciales
privadas en las que no interviene ninguna institución arbitral, así como en las controversias
entre inversionistas y un Estado, en las controversias entre Estados y en las controversias co-
merciales dirimidas por instituciones arbitrales. En 2006, la Comisión decidió que se revisara
el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI a fin de adaptarlo a los cambios que se habían
producido durante los últimos 30 años en las prácticas arbitrales. La revisión ha tenido por
objeto incrementar la eficacia de los arbitrajes regidos por el Reglamento y no se ha alte-
rado la estructura original del texto ni su espíritu ni su estilo de redacción. El Reglamento
de Arbitraje revisado entró en vigor el 15 de agosto de 2010. Contiene disposiciones que
regulan, entre otras cosas, los arbitrajes con varias partes y la adhesión de nuevas partes a un
procedimiento, la responsabilidad y un procedimiento para formular objeciones respecto de
los peritos nombrados por el tribunal arbitral. Se han introducido disposiciones innovadoras
para incrementar la eficacia procesal, como el procedimiento revisado para la sustitución de
un árbitro, el requisito de los costos razonables y un mecanismo de examen de los costos del
arbitraje. También se han previsto disposiciones más detalladas sobre las medidas cautelares.
Se espera que el Reglamento revisado continúe contribuyendo al desarrollo de unas relacio-
nes económicas internacionales armoniosas.

y por tanto la posibilidad de admitirlo; por último, se deroga la disposición

que facultaba a los jueces a compeler a los árbitros.
Título octavo. Del juicio arbitral

Artículo 609. Las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al jui-
cio arbitral. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 610. El acuerdo de arbitraje puede celebrarse antes de que haya
juicio, durante éste y después de sentenciado, sea cual fuere el estado en que
se encuentre.
El acuerdo posterior a la sentencia irrevocable, sólo tendrá lugar si los inte-
resados la conocieren. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 611. El acuerdo de arbitraje es un convenio por el que las par-
tes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la
forma de un acuerdo independiente.
La referencia en el acuerdo de arbitraje, o en sus modificaciones a un re-
glamento de arbitraje, hará que se entiendan comprendidas en el acuerdo de
arbitraje, todas las disposiciones de reglamente de que se trate.
Artículo 612. Todo el que esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles
puede comprometer en árbitros sus negocios. (Reformado, Gaceta Oficial, 10
de septiembre de 2009).
Los tutores no pueden comprometer los negocios de los incapacitados ni
nombrar árbitros, sino con aprobación judicial, salvo el caso en que dichos
incapacitados fueren herederos de quien celebró el acuerdo de arbitraje. Sino
hubiere designación de árbitros, salvo pacto en contrario de las partes, se
hará con intervención judicial, como se previno en los medios preparatorios a
juicio arbitral. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 613. Los albaceas necesitan del consentimiento unánime de los
herederos para comprometer en árbitros los negocios de la herencia y para
nombrar árbitros, salvo el caso en que se tratara de cumplimentar los acuer-
dos de arbitraje pactados por el autor.
Artículo 614. Los síndicos de los concursos sólo pueden comprometer en
árbitros con unánime consentimiento de los acreedores.
Artículo 615. No se pueden comprometer en árbitros los siguientes nego-
cios:
I. El derecho de recibir alimentos;
II. Los divorcios excepto en cuanto a la separación de bienes y a las demás
diferencias puramente pecuniarias;
III. Las acciones de nulidad de matrimonio;
IV. Los concernientes al estado civil de las personas con la excepción con-
tenida en el artículo 339 del Código Civil;

V. Los demás en que lo prohíba expresamente la Ley.

Artículo 616. (Derogado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 617. (Derogado, Gaceta Ofcial, 10 de septiembre de 2009). (Refor-
mado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 618. La persona a quien se comunique su posible nombramiento
como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar
a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro,
desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones ar-
bitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya
les haya informado de ellas.
Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar
a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no
posee las cualidades convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar
al árbitro nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado, por
causas de las que haya tenido conocimiento después de efectuada la designa-
ción. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 619. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una
de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
Con sujeción a las disposiciones del presente Título, las partes tendrán
libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal
arbitral en sus actuaciones.
A falta de acuerdo, se aplicarán las disposiciones del Reglamento de ar-
bitraje de la UNCITRAL. En ausencia de acuerdo y de disposición expresa
en el Reglamento a que se refiere este párrafo, se aplicará lo dispuesto en el
presente Título.
En todo momento, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto
en el presente Título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.
Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admi-
sibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas. (Reformado, Gaceta Oficial,
10 de septiembre de 2009)
Artículo 620. El acuerdo de arbitraje produce las excepciones de incom-
petencia y litispendencia, si durante el arbitraje se promueve el negocio en un
tribunal ordinario.
Artículo 621 (Derogado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 627 (Derogado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009). (Refor-
Artículo 628. Los árbitros decidirán según las normas de derecho que las
partes hayan convenido. Si las partes no indicaren la ley que debe regir el

fondo del litigio, el tribunal arbitral, tomando en cuenta las características y

conexiones del caso, determinará el derecho aplicable.
El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia,
sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo.
Artículo 630 (Derogado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009). (Refor-
Artículo 631. Los árbitros pueden condenar en costas, daños y perjuicios,
pero para emplear los medios de apremio debe ocurrirse al juez ordinario.
(Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 632. Notificado el laudo, cualquier parte podrá presentar el laudo
al juez ordinario para su ejecución, a no ser que las partes pidieren su acla-
ración.
Para la ejecución de autos, decretos u órdenes, se acudirá también al juez
de primera instancia. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 633. Es competente para todos los actos relativos al juicio arbitral
en lo que se refiere a jurisdicción que no tenga el árbitro; y para la ejecución
de autos, decretos, órdenes y laudos, el juez que esté en turno. (Republicado,
Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Artículo 634. Los jueces ordinarios están obligados a impartir el auxilio
de su jurisdicción a los árbitros. (Reformado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de
2009).
Artículo 635. Contra el laudo arbitral no procede recurso alguno. Contra
la ejecución sólo serán posibles las siguientes excepciones:
La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe que:
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna
incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en vir-
tud de las disposiciones de este Código;
b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos;
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbi-
traje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.
No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras;
d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se
ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo,
que no se ajustaron a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
e) El laudo no sea aún obligatorio para las partes o hubiere sido anulado
o suspendido por el juez del país en que, o conforme a cuyo derecho, hubiere
sido dictado ese laudo; o

II. El juez compruebe que, el objeto de la controversia no es susceptible

de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios
al orden público.
Artículo 636. (Derogado, Gaceta Oficial, 10 de septiembre de 2009).
Considero que todas estas modificaciones, algunas de forma, más que

de fondo, tratan de concederle mayores libertades, tanto a los árbitros como
a las partes dentro del procedimiento arbitral. Además, se intenta repeler
toda clase de argucias y trámites entorpecedores para lograr la tan anhelada
economía procesal.
Sin embargo, algunos estados de la República continúan con el viejo es-
quema ya derogado que preveía el código distrital, anterior a la reforma ya
comentada. A continuación señalaremos brevemente algunas de sus notas
distintivas:
Baja California. Artículos 592-619. Concede al árbitro un plazo de 100
días si el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Todas
las demás disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al
código distrital antes de las reformas de 2009.
Baja California Sur. Artículos 595-622. Concede al árbitro un plazo de
60 días para resolver el litigio, independientemente de que se trate de juicio
ordinario o sumario. Todas las demás disposiciones con relación al juicio
arbitral son muy parecidas al código distrital antes de las reformas de 2009.
Chiapas. Artículos 587-614. Concede al árbitro un plazo de 100 días
para resolver el litigio. Todas las demás disposiciones con relación al juicio
Chihuahua. Artículos 472-496. Concede al árbitro un plazo de 100 días si
el juicio es ordinario y 60 si es sumario, ejecutivo, hipotecario, para resolver
el litigio. Todas las demás disposiciones con relación al juicio arbitral son
muy parecidas al código distrital antes de las reformas del 2009.
Colima. Artículos 608-635. Concede al árbitro un plazo de 100 días si el
juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Todas las demás
disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al código dis-
trital antes de las reformas de 2009.
Durango. Artículos 598-625. Concede al árbitro un plazo de 100 días
Estado de México. Artículos 2.285-2.306. Concede al árbitro un plazo de
100 días para resolver el litigio. Todas las demás disposiciones con relación
al juicio arbitral son muy parecidas al código distrital antes de las reformas
de 2009.

Hidalgo. Artículos 597-624. Concede al árbitro un plazo de 100 días

para resolver el litigio, si el juicio es ordinario y 60 si es sumario. Todas las
demás disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al có-
digo distrital antes de las reformas de 2009.
Jalisco. Artículos 730-757. Se incluye la definición de contrato de com-
promiso arbitral. Se prevé la facultad de ordenar medidas cautelares o pro-
visionales. No establece plazos para el árbitro. Todas las demás disposicio-
nes con relación al juicio arbitral son muy parecidas al código distrital antes
de las reformas de 2009.
Michoacán. Artículos 920-952. Concede al árbitro un plazo de 100 días
si el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Todas las
demás disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al có-
digo distrital antes de las reformas de 2009.
Oaxaca. Artículos 591-619. Concede al árbitro un plazo de 100 días si el
Querétaro. Artículos 627-655. Concede al árbitro un plazo de 100 días si
el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Todas las de-
más disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al código
distrital antes de las reformas del 2009.
Quintana Roo. Artículos 656-683. Concede al árbitro un plazo de 60 días
San Luis Potosí. Artículos 504-531. Concede al árbitro un plazo de 100
días si el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Todas
las demás disposiciones con relación al juicio arbitral son muy parecidas al
código distrital antes de las reformas de 2009.
Sinaloa. Artículos 635-662. Concede al árbitro un plazo de 100 días si el
Sonora.15 Artículos 856-873. Concede al árbitro un plazo de 100 días si
el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Incluye una
15
Los códigos adjetivos de Sonora y Zacatecas se han clasificado en este ensayo en la
vertiente de códigos que regulan el arbitraje de forma parecida al Código del Distrito Federal
Sin embargo, la doctrina ha establecido que los códigos de procedimientos civiles de Sonora
y Zacatecas son producto derivado del anteproyecto de Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal de 1948, obra de Ernesto Santos Galindo, Luis Rubio Siliceo y José
Castillo Larrañaga, anteproyecto que nunca llegó a ser derecho positivo, pero que siguió a

disposición (artículo 868), en la cual se especifica lo que ha de contener el

laudo: indicación de las partes, señalamiento de la escritura de compromiso
o cláusula compromisoria, exposición sumaria de los motivos, parte dispo-
sitiva, indicación de día, mes y año en que se dictó el laudo, firma de los
árbitros. Prevé que el laudo puede ser impugnado de nulidad.
Tamaulipas. Artículos 628-645. Concede al árbitro un plazo de 100 días
si el juicio es ordinario y 50 si es sumario u oral para resolver el litigio. In-
cluye una disposición (artículo 644), en la cual se especifica lo que ha de
contener el laudo: indicación de las partes, indicación de la escritura de com-
promiso o cláusula compromisoria, exposición sumaria de los motivos, par-
te dispositiva, indicación de día, mes y año en que se dictó el laudo, firma de
los árbitros. Prevé que el laudo puede ser impugnado de nulidad.
Veracruz. Artículos 452-479. Concede al árbitro un plazo de 60 días para
resolver el litigio. Todas las demás disposiciones con relación al juicio ar-
bitral son muy parecidas al código distrital antes de las reformas de 2009.
Zacatecas. Artículos 856-873. Concede al árbitro un plazo de 100 días si
el juicio es ordinario y 60 si es sumario para resolver el litigio. Incluye una
disposición (artículo 868), en la cual se especifica lo que ha de contener el
laudo: indicación de las partes, señalamiento de la escritura de compromiso
o cláusula compromisoria, exposición sumaria de los motivos, parte dispo-
sitiva, indicación de día, mes y año en que se dictó el laudo, firma de los
árbitros. Prevé que el laudo puede ser impugnado de nulidad.
IV. La corriente separatista
Alejadas de la corriente que reguló el arbitraje en el código distrital, encon-

tramos disposiciones sistemáticas y ordenadas en los siguientes estados de la
República. Señalaremos algunas características:
Campeche. Artículos 669-716. La regulación del juicio arbitral se divide
en dos capítulos, el primero, denominado “De la constitución del compro-
miso” y “La sustanciación del juicio arbitral”. Se le otorga valor a la confe-
sión desahogada ante el árbitro. Se deja en libertad a los árbitros en cuanto
al plazo para resolver la controversia. Los árbitros reciben personalmente
todas las probanzas. Se incluyen disposiciones de suspensión del arbitraje
en caso de que una de las partes fallezca. Se le otorga a la resolución un ca-
rácter de sentencia definitiva (debería decir “ejecutoriada” o “firme”). Una
grandes rasgos la estructura y contenidos del Código del Distrito Federal. Cfr. Ovalle Favela,
José, Derecho procesal civil, México, Oxford University Press, p. 28.

vez dictada la “sentencia”, pasan los autos del árbitro ante el juez para su
ejecución; pero si las partes renuncian a interponer recursos, ninguno les
será admitido. Se les concede a los arbitradores o amigables componedores
resolver conforme a su conciencia y a la equidad. Tampoco estarán obliga-
dos a sujetarse a los preceptos legales para la sustanciación del juicio, pero
el árbitro debe recibir las pruebas, oír los alegatos y citar para sentencia.
Coahuila. Artículos 788-838. El maestro emérito Fernando Flores García
fue el autor de este Código, que consideramos el más completo y sistemáti-
co. El doctor Flores García efectuó una distribución rigurosa, casi pedagó-
gica, ubicando a las diversas instituciones, de tal manera que su propia co-
locación permitiera llegar a ellas sin esfuerzo, tomando como patrón, o bien
el orden con el que suelen darse en la secuela procesal o el propósito que
cumplen en la función de administración de justicia. Cada disposición nor-
mativa cuenta con una denominación específica. Dentro del libro quinto,
título primero, capítulo primero, se prevé, entre otras figuras, la solución ex-
traprocesal del litigio; el contenido, la forma y la oportunidad del convenio,
las personas legitimadas para comprometer en árbitros, las bases, los plazos
y los efectos del convenio arbitral, los requisitos, los impedimentos para ser
árbitro, las revocaciones y las recusaciones de los árbitros, las reglas procesa-
les aplicables al arbitraje, el lugar, el idioma, la precisión de la controversia
(fijación de la litis o de los puntos controvertidos), las pruebas, la rebeldía
de una de las partes, los árbitros sustitutos, los alegatos, las leyes aplicables,
los incidentes, la transacción durante las actuaciones arbitrales, los requisi-
tos del laudo, entre ellos llama la atención la fracción VI del artículo 824:
“La fundamentación, motivación y puntos resolutivos del laudo, cuando los
árbitros decidan la cuestión litigiosa con sujeción a derecho, o sólo la moti-
vación y los puntos resolutivos cuando lo haga en conciencia”. Es el único
Código que le da importancia a los elementos argumentativos para llegar a
la conclusión y resolución del litigio. Este código además prevé las costas del
arbitraje, la notificación del laudo, las aclaraciones, la apelación del laudo,
los casos de nulidad del laudo, las medidas cautelares, la ejecución forzosa
del laudo, los documentos que debe acompañarse a la solicitud de ejecu-
ción del laudo, la posición a la ejecución y los laudos arbitrales extranjeros.
Sin duda, el doctor Fernando Flores García constituye el referente obligado
con relación a determinar si las disposiciones de un código gozan o no de uni-
formidad y si logran adecuarse a las nuevas necesidades sociales en la medi-
da en que su estructura, contenido y ordenación sean conjugados, armóni-
cos, sistemáticos y funcionales, la respuesta con relación al Código Procesal
Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza es afirmativa.

Guerrero. Artículos 718-741. Este código es obra del distinguido procesa-

lista José Ovalle Favela. En el compromiso arbitral las partes podrán pactar
expresamente las reglas procesales que se han de observar siempre y cuando
en ellas se respeten las formalidades esenciales del procedimiento. Se esta-
blecen las reglas para el compromiso arbitral y se determina los elementos
que debe contener el laudo.
Morelos. Artículos 560-584. Se incluye la disposición en el sentido de que
los árbitros deben ser licenciados en derecho y de honorabilidad reconoci-
da, tener título legalmente registrado en la Dirección General de Profesio-
nes y formar parte de la lista que autorice el presidente del Tribunal Supe-
rior de Justicia del Estado. La misión de los árbitros deberá desempeñarse
en un plazo de 90 días si se trata de juicio ordinario y de 45 si es sumario.
Se incluye la disposición que establece los requisitos del laudo. Notificado
el laudo, se turna al juez para su homologación y su ejecución. Se prevén
reglas para la apelación del laudo, así como para promover la nulidad.
Nuevo León. Artículos 960-988. Este código prefiere llamarle a la figura
estudiada “arreglo de arbitraje”. Se incluyen la utilización de los medios
electrónicos. Se prevé que las partes renunciarán a hacer valer sus preten-
siones ante los jueces. Se establece la composición de un tribunal arbitral
y se prevén reglas para el nombramiento de árbitros. Se regulan medidas
provisionales precautorias y cautelares, así como la posibilidad de exigir
una garantía apropiada. En cuanto a los honorarios de los árbitros, a falta
de convenio se sujetarán a las disposiciones del arancel de abogados vigente
en el estado. Los árbitros están facultados para determinar su propia com-
petencia. Se impone el principio de igualdad de las partes, se establecen las
reglas de procedimiento en el arbitraje de estricto derecho, se precisan los
elementos del laudo, se prevé la posibilidad de aclaración del mismo, así
como su impugnación el reconocimiento y la ejecución de laudos. También,
introduce la figura de métodos alternos de solución de conflictos.
Puebla. Artículos 863-878. En este Código se define al arbitraje como
“El procedimiento voluntario, adversarial, que se constituye por compro-
miso entre las partes con el fin de sujetar sus diferencias a la decisión de un
tercero”. De una manera sencilla y simple se precisan los contenidos del
compromiso arbitral, y se establecen reglas claras para la homologación por
autoridad judicial.
Tabasco. Artículos 686-709. Este Código también es obra del doctor José
Ovalle Favela. Cada artículo se encuentra nominado, y entre algunas de
sus disposiciones se encuentran la forma de celebración del compromiso, la
forma y las personas legitimadas para comprometer en árbitros, las reglas
procesales aplicables, las bases para el compromiso arbitral, la suspensión

de plazos, el tercero en discordia, los incidentes y excepciones, la ejecución

del laudo, la apelación y la nulidad e intervención de los juzgadores de pri-
mera instancia.
Yucatán. Artículos 745-842. Este Código enumera los elementos del con-
tenido de la escritura de arbitraje, desde que se firma el compromiso que-
da interrumpida la prescripción, se le otorga valor a la prueba confesional
rendida ante el árbitro, se establecen medios de apremio judicial para los
árbitros renuentes a desempeñar su encargo. Se incluye una disposición to-
talmente discriminatoria opuesta a lo contenido en el artículo 1o. consti-
tucional, pues dice así: “Artículo 778: La mujer casada, menor de edad no
puede nombrar árbitros sin licencia de su marido... cuando tratándose de
menores de edad no habría por qué hacer distinciones de género”. Prevé
además que si ocurre un incidente delictuoso, los árbitros darán vista al Mi-
nisterio Público, así como si muere el árbitro se remplazará conforme a de-
recho. Los árbitros son responsables conforme al Código de Defensa Social,
así como responsables de los daños y perjuicios si ellos tuvieran la culpa en
la demora, en caso de que transcurra el plazo sin haber dictado sentencia.
Si se ha establecido alguna pena convencional, se ejecutará sin excusa antes
de que se admita el recurso de apelación. Este Código contiene además una
sección relativa a los arbitradores.
V. Conclusiones y referencias al pensamiento

de don Humberto Briseño Sierra
Para Briseño, el arbitraje no es su fuerte,

sino su debilidad.
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo
De la lectura de las diversas disposiciones vigentes en el país en materia de

arbitraje llegamos a la triste conclusión de que la mayoría de las regulacio-
nes actuales no responden al espíritu y finalidades originarias de esta gran
figura heterocompositiva. Sin embargo, habrá que destacar las bondades de
la reforma al código distrital de 2009, que pretende otorgar más libertad a
los árbitros y tomar como referencia el Reglamento de la UNCITRAL, el
cual básicamente se refiere a arbitrajes mercantiles e internacionales, para
ser aplicado a litigios civiles. Por otro lado, se reitera que el código mejor
estructurado y regulado en el país es el de Coahuila.

Según don Humberto Briseño Sierra, cuando de arbitraje se trata, lo

primero, lo fundamental, es resolver pacíficamente la disputa. Lo saben
bien los industriales y los comerciantes, que ante todo buscan mantener las
buenas relaciones, pues persiguen la satisfacción de sus intereses, pero sin
perder esas vinculaciones económicas que les son más provechosas que un
buen pleito ante tribunales.
Entre las partes es posible lograr con buena fe y sin engaños la solución
del litigio con base en un acuerdo que podríamos denominar “un acuerdo
de damas y de caballeros honorables”, pues si sucediera lo contrario, el
espíritu del arbitraje quedaría anulado y la esperanza de evitar llegar a los
tribunales desaparece. No debemos perder el entusiasmo ante esta noble
institución, mal comprendida por la doctrina y menospreciada por la prác-
tica. Algunos afirman que está condenada a desaparecer. Sin embargo, don
Humberto Briseño Sierra en 1963, hace más de 40 años, explicaba que la
figura del arbitraje estaba más viva que nunca. Su vitalidad radicaba en
la utilización de la obra combinada de las partes en la elección de un juez
privado. Para Briseño Sierra, la consigna debería ser descentralizar, no sólo
en el campo administrativo y legislativo, sino también en el judicial. Desgra-
ciadamente, no se le ha dado mayor impulso en materia civil a esta institu-
ción, y es por ello que es menospreciada por muchos abogados picapleitos
que prefieren el pleito judicial.
Sin embargo, para don Humberto el poder de la parte es un instrumen-
to precioso para la descentralización judicial refrendado en un sistema de
cargas y responsabilidades. Se puede y debe liderar el costo de la adminis-
tración de justicia, comenzando por la elección de los jueces comprensivos,
honorables, que no dejen duda de su integridad a la hora de resolver el
conflicto. La tendencia a introducir el arbitraje como fórmula simplificada y
eficaz ha disminuido notablemente en los últimos años. Todavía se le ponen
obstáculos anacrónicos y absurdos.
Como se observa en numerosos proyectos de leyes uniformes y en convencio-

nes internacionales se ha dicho que el arbitraje significa un procedimiento
más rápido que el judicial, menos solemne y formalista, y más privado o
secreto por contraste con el proceso público... También se ha afirmado que
suprime y abrevia plazos, de donde resulta una economía de tiempo y trabajo
para los mismos tribunales, favorece la transacción y disminuye la litigiosidad,
evita el escándalo de ciertos juicios y reduce los abusos de los medios de de-
fensa. Atempera la animadversión de los litigantes vencidos en nobleza, de la
misión del juicio justo que dirige sus esfuerzos a la prevención de las disputas
y mejora la sustanciación del proceso del procedimiento.... A estas y otras
bondades reales o imaginarias se ha replicado que la rapidez es ilusoria, por

el aliciente de la chicana tiene las impugnaciones, dilaciones y reenvíos al ofi-

cio público... “Es mito la baratura” y en países como México, los honorarios
del árbitro significan una desventaja frente a la hipótesis constitucional de
prohibición de las costas judiciales. En fin, se sostiene que el juez profesional
presenta una imparcialidad y no es corriente en el árbitro... exagerados son
aquellos quienes consideraran al arbitraje como mero residuo del pasado,
exagerados serán los que lo ven como un augurio de mejor justicia futura.
El imponderable antes invocado, quizás radique en alguna otra circuns-
tancia, como la carencia de potestad coactiva del árbitro en sentido estricto;
lo cierto es que el arbitraje ha sido cuantitativamente más estudiado que el
proceso judicial, con el cual unas veces se le asimila y otra se contrapone con
unas veces se le consigue equivalente y otras excluyente; más solicitado en los
tratados conferencias, congresos y reuniones internacionales, porque consiste
en el ajuste de las controversias por medios y reglas legales, escogidas por
las partes contendientes y más constantemente entregado los particulares y
agrupaciones profesionales; tiene sin embargo menos práctica efectiva que el
proceso jurisdiccional.16
Reiteramos las ideas anteriormente expuestas en el sentido de que sos-

tenemos que aquellos que se someten al arbitraje para dirimir sus controver-
sias deben contar con un espíritu elevado, que en pleno conocimiento de la
probabilidad de que el laudo que se dicte les sea desfavorable a sus intereses
particulares, y a pesar de ello, lo respeten, comprendan y acepten, como se-
res altamente civilizados. Por otro lado, la figura digna y noble del árbitro es
necesaria para legitimar y enaltecer esta institución procesal.
16
Briseño Sierra, El arbitraje en el derecho privado, cit., pp. 21-26.

EL ARBITRAJE
Olman Arguedas Salazar
Sumario: I. El arbitraje y la actividad comercial. II. Autonomía del acuer-

do arbitral. III. Normas internacionales. IV. Materias arbitrables. V. Relación
del arbitraje con otras instituciones. VI. Acuerdo arbitral. Competencia.
VII. Acuerdo arbitral. Alcances a terceros no suscriptores del mismo. Re-
glas generales para su aplicabilidad. Carta de aceptación de convenio suscrito
por otra parte. VIII. Acuerdo arbitral. Intervención de terceros. Grupo de
interés económico y carencia de timbres fiscales en documentos. Tribunal ar-
bitral decide su competencia sin perjuicio de atribuciones de la Sala Primera
al conocer recurso de nulidad. IX. Aclaración y adición dictadas fuera del
plazo para laudar. X. Plazo para laudar. XI. Laudo. Carácter irrecurrible
del laudo. Sólo proceden recurso de nulidad o recurso de revisión. XII. Laudo.
Cosa juzgada. Concepto y alcances. XIII. Recurso de nulidad. Improcedente
conocer alegatos de fondo sobre apreciación de la prueba. XIV. Recurso de
nulidad. Distinción entre recurso de casación y recurso de nulidad arbitral.
XV. Recurso de nulidad. Similitud y diferencias con recurso de casación por
la forma. XVI. Recurso de nulidad. No procede contra resoluciones que fina-
licen el proceso arbitral que no sean el laudo. XVII. Conclusiones.
I. El arbitraje y la actividad comercial
1. Generalidades
Esta dualidad: justicia pública y justicia privada, es un fenómeno que ha tras-

cendido hasta nuestros días, y cuya coexistencia es perfectamente posible. No
obstante, al menos en nuestro país, para nadie es un secreto la circunstancia
indiscutible de que son muy pocos los casos que se someten a la decisión de
árbitros. Hace falta una actitud mental dirigida en ese sentido, pues con ello
se logra un descongestionamiento de los tribunales estatales, lo que redunda
861

862 olman arguedas salazar
directamente en un beneficio para la administración de justicia estatal.1 La

función que realizan los árbitros es exactamente igual a la que llevan a cabo
los jueces, pues ambos realizan la función jurisdiccional, con la diferencia tan
sólo de que los primeros realizan función jurisdiccional privada o especial, y
los segundos realizan la función jurisdiccional estatal, pública o común.
El argumento que se expone por los defensores del arbitraje, enfrentado
al proceso jurisdiccional, es el de que este último es lento en materias civil
y comercial. Este argumento de la lentitud judicial estatal es un problema
que no es posible admitirlo sin un severo análisis de las causas, porque no
se trata de que la decisión jurisdiccional se produzca con una brevedad
absurda, sino que se produzca dentro de un plazo razonable; más aún, ese
plazo razonable también puede verse afectado en presencia de gestiones
equivocadas de las partes, de resoluciones equivocadas del juez, de suspen-
siones que legalmente hay que decretar, motivadas por recursos de incons-
titucionalidad, del tipo de proceso en que se debate la pretensión, etcétera.
Todos esos problemas que redundan en el procedimiento civil y comercial
son de sobra conocidos. Quiere decir entonces que un código procesal no
puede rendir sus buenos frutos si en la realidad de la vida ocurren todos esos
factores negativos; de esta forma, la legislación procesal puede tener una
apariencia defectuosa, pero en realidad no es así. Nada se logra teniendo
una buena legislación aplicada por buenos jueces si el número de oficinas
judiciales es raquítico o insuficiente. Y es que ocurre que el número de jue-
ces debe ir en relación proporcional con los habitantes de un determinado
país.2 Todos esos problemas de tipo práctico que se sufren en los países
de occidente, se debe precisamente a que para crear más oficinas, puestos de
juez o plazas de empleados, debe acudirse al presupuesto estatal, el cual no
siempre estará en condiciones de hacer frente a semejante erogación. Es de
esta forma como el arbitraje vendrá a resolver ese problema práctico deri-
vado del presupuesto estatal, para a través de él solucionar los conflictos de
orden jurídico que se presenten en aquellos procesos en los que se debata
una pretensión de carácter patrimonial. El arbitraje no es ni más ni menos
que la renuncia a la jurisdicción estatal, la cual se encuentra permitida en
el artículo 43 de nuestra Constitución Política. Esta solución no es nueva,
1 El Primer Congreso Nacional sobre Administración de Justicia, celebrado en San José

en septiembre de 1993, aprobó una ponencia en forma unánime, disponiendo que el arbi-
traje es una de las directrices para la modernización del Poder Judicial.
2 En Uruguay fue necesaria la creación de un número grande de plazas de juez para la
aplicación del Código General del Proceso, puesto en vigencia en 1989, y el cual sigue los
lineamientos del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, que es producto de la
labor doctrinaria del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

el arbitraje 863
puesto que la Constitución de Cádiz de 1812 ya había elevado a rango cons-

titucional al arbitraje. Y esa renuncia es acorde con lo que permite la Cons-
titución. Esa renuncia no jugaría ningún papel importante desde el punto
de vista práctico sin el sometimiento pleno a la decisión de los árbitros.
De lo dicho se desprende que el arbitraje en materia patrimonial resul-
ta beneficioso para los justiciables, cuando el Estado no haya podido dotar
al Poder Judicial de una organización mediante la cual se haga realidad el
precepto de justicia pronta y cumplida consagrado en el artículo 41 de la
Constitución Política.
A continuación comentaremos las ventajas que se le atribuyen al arbi-
traje.
2. Ventajas3
Celeridad. Este es quizá el argumento más fuerte en pro del arbitraje,

porque como ya lo dejamos dicho, los tribunales civiles estatales tienen en
sus manos un excesivo número de casos. De allí que la legislación por sí sola
no podrá rendir buenos frutos si no se le dota paralelamente de una buena
organización, además de una especialización de los jueces. Surge así el ar-
bitraje como una de las formas idóneas para resolver conflictos de intereses
jurídicos de manera rápida y económica. El arbitraje constituye entonces un
medio por el cual se hacen realidad la oralidad, la inmediación y la concen-
tración, que son características suyas, y que indudablemente contribuyen a
lograr la celeridad. Desde luego que esa celeridad se logra debido a que un
árbitro o un tribunal arbitral tienen pocos casos que resolver, pues se distri-
buyen según la especialidad que se debate, lo que no ocurre en la jurisdic-
ción estatal. Es así como pretensiones que según su complicación podrían
estar resueltas en la jurisdicción estatal en el plazo de un año, por ejemplo,
por la vía del arbitraje podrían estarlo en dos o tres meses. Y ni qué decir de
aquellas pretensiones que involucran tan sólo un problema de hecho, como
el incumplimiento de un comerciante en cuanto a la calidad de las telas
enviadas a otro comerciante, y que ante su negativa a recibir las telas re-
chazadas es necesario acudir a un arbitraje en su forma específica de juicio
pericial, bastando quizá unas horas para obtenerse la solución. En arbitra-
jes de derecho, el Reglamento de la Cámara Costarricense-Norteamericana
de Comercio establece como plazo para laudar siete meses a contar del día
3 González Soria, Julio, “Ventajas del arbitraje para resolver los litigios de carácter co-
mercial”, El arbitraje en el derecho latinoamericano y español, Liber amicorum en homenaje a Kudwixck
Kos Rabcewicz Subkowski, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1989, pp. 320 y 321.

siguiente a la notificación del traslado de la demanda, y el Reglamento de la

Cámara de Comercio de Costa Rica lo establece en 155 días hábiles a partir
de ese mismo momento.
Menor costo. En este aspecto debe tomarse en cuenta el tiempo invertido
en el procedimiento arbitral, que concuerda perfectamente con el tiempo
ahorrado por el justiciable; eso demuestra que su resultado es más económi-
co cuando se consigue una solución rápida a una controversia, sobre todo
en países en los que la inflación exige que se proceda en esa forma, porque
de lo contrario, cuando el victorioso recibe lo que pretendía, lo recibe con
un valor mucho menor cuando se trata de dinero. A lo dicho debe agregarse
que en los arbitrajes institucionalizados administrados por una institución
de arbitraje, los honorarios de los árbitros y las tasas administrativas se co-
nocen de antemano, lo que constituye un elemento positivo.
Especialización. La especialización a la que se alude es en la materia de
fondo sobre la cual deberán emitir su laudo los árbitros. En el arbitraje in-
terno, por ejemplo, si el problema a resolver en equidad es de víveres, o de
telas, o de cerrajería, quienes participen como árbitros tendrán que ser ne-
cesariamente comerciantes en víveres, en telas o en cerrajería.
Llevando este requisito al plano internacional, nos encontramos con
que en los negocios de esta clase hay usos, costumbres y terminología (inco-
terms), que determinan que sean los comerciantes quienes pueden en mejor
forma emitir una opinión en cuanto al aspecto debatido. Desde luego que
todo tiene sus limitaciones, y en esto de la especialización debe concluirse
en que se justifica cuando el arbitraje es de equidad, porque si se trata de
un arbitraje de derecho, desde luego que el profesional indicado para ello
es el abogado.
Confidencialidad. Al tratarse de un proceso privado, no pueden darse a
conocer algunos de los pormenores que se hayan discutido en él. De mane-
ra que no pueden trascender ni procedimientos de fabricación ni informes
sobre situaciones financieras. Ello es así porque de lo contrario se podría
producir como consecuencia una competencia desleal, lo cual sería perju-
dicial para el comercio.
Mantenimiento de las relaciones comerciales. El proceso judicial es eminente-
mente contradictorio, lo que en muchos casos produce atraso en la trami-
tación y de consiguiente en el dictado de la sentencia. De manera que al
tener esta característica se pueden dañar esas relaciones comerciales. Por
el contrario, en el arbitraje se hace justicia conservando la amistad. Es un
proceso, al decir de Briseño Sierra, en confianza.4
4 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje comercial, México, Cámara Nacional de Comer-

cio de la Ciudad de México, 1979, p. 8.

el arbitraje 865
Todas las anteriores ventajas permiten concluir en que el ideal en el

comercio es el arbitraje como medio de solución de controversias. Porque,
por ejemplo, una notificación o una prueba, que deban practicarse en el
extranjero, necesitan del complicado procedimiento de la comisión rogato-
ria a través de los órganos competentes tanto hacia el país extranjero como
hacia el país comitente y, en consecuencia, en el arbitraje hay una economía
de ese tipo de trámites, todo ello en virtud de que el lugar para el procedi-
miento lo escogen las partes, y los medios de prueba se rigen por el principio
de concentración. De pensar que en un proceso arbitral haya que recibir
una prueba en el extranjero, se desnaturaliza todo el concepto de lo que es
y debe ser un proceso arbitral.
II. Autonomía del acuerdo arbitral
El acuerdo arbitral consiste en la concordancia de dos voluntades en virtud

de lo cual se renuncia a la jurisdicción que el Estado ejerce, siempre que la
pretensión sea de carácter patrimonial. El derecho a terminar las diferencias
patrimoniales por medio de árbitros está consagrado en el artículo 43 de la
Constitución Política.
En efecto, si la función jurisdiccional está prevista en el numeral 153 de
la Constitución Política, su posible renuncia para acogerse a la jurisdicción
arbitral también tiene que estar prevista en el texto constitucional. Además,
es indudable que los árbitros ejercen la función jurisdiccional, pues este as-
pecto ya ha encontrado sustento legal como resulta del artículo 11, párrafo
primero del Código Procesal Civil. No obstante, debe advertirse que la fun-
ción jurisdiccional arbitral está limitada al conocimiento, pues los árbitros
no gozan de la potestad de ejecución. Para esto último debe acudirse al juez
estatal.
La renuncia que hemos mencionado se había establecido legalmente
en forma expresa en el artículo 509, párrafo 21 del Código Procesal Civil,
derogado hoy día por la Ley 7727, del 9 de diciembre de 1997, Ley sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, conocida
comúnmente como Ley RAC.
Ahora bien, el acuerdo arbitral es precisamente la renuncia a que he-
mos hecho alusión o, en otras palabras, la expresión de las partes de que se
someterá a la decisión de árbitros cualquier incumplimiento de un contrato.
Se colige además que el acuerdo, que podemos llamar también cláusula,
debe estar contenido en dicho contrato; es decir, el acuerdo es una cláusu-
la más de las que forman el contrato respectivo. No obstante, es necesario

indicar que el acuerdo puede existir por separado sin que esa separación
perjudique en nada su validez. También el acuerdo puede ir más allá de
la simple voluntad de someter el conflicto a la decisión de árbitros, pues se
pueden mencionar también otros aspectos que están íntimamente relacio-
nados, como son por ejemplo los plazos para presentación del escrito de
pretensiones, para contestar o laudar, la composición del tribunal arbitral,
el cual puede ser unipersonal o colegiado, la manera como resolverían los
árbitros: en derecho o en equidad, sede del arbitraje, idioma que se usará
y si fuera un idioma extranjero la necesidad de la traducción simultánea.
Todo lo anterior revela el carácter autónomo del acuerdo arbitral, au-
tonomía que, como veremos más adelante, tiene implicaciones muy impor-
tantes de orden procesal.
En cuanto al derecho privado, el artículo 1385 del Código Civil dispo-
ne textualmente: “Por el contrato de compromiso las partes someten a la
decisión de árbitros o arbitradores sus cuestiones actuales”. Desde el punto
de vista del derecho de fondo, el acuerdo arbitral no sólo es calificado como
contrato de compromiso, sino que al dársele esa denominación en realidad
se le está dando autonomía.
Es evidente que esa expresión: “compromiso”, que data de finales del
siglo XIX, resulta acorde con lo que establecían los artículos 398, 399 y 400
del Código de Procedimientos Civiles puesto que éste también fue puesto en
vigencia a finales de ese siglo. En ese Código, hoy día derogado, una cosa
era la cláusula arbitral y otra el compromiso. En efecto, el derogado artícu-
lo 398 disponía que la estipulación de que un problema de orden jurídico
podía resolverse mediante árbitros, otorgaba a las partes el derecho de obli-
gar al otro a otorgar el compromiso. Autonomía indudable con respecto a
la cláusula arbitral. El compromiso se mantuvo en el Código Procesal Civil
hoy vigente, Ley 7130, del 16 de agosto de 1989, pero desapareció con la vi-
gencia de la Ley 7727, del 9 de diciembre de 1997, mencionada líneas atrás.
En consecuencia, en nuestro ordenamiento jurídico se ha considerado tanto
al acuerdo como al extinto compromiso en cuanto contratos independien-
tes. Esta autonomía se conserva hoy día aun sin la existencia del compromi-
so, al extremo de que ante una declaración de nulidad del acuerdo, potestad
que está dentro de la esfera de competencia de los árbitros, esa declaración
de nulidad no afecta al contrato de fondo, y viceversa: la nulidad del contra-
to de fondo tampoco afectará la validez del acuerdo arbitral. La Ley 7727,
de repetida cita, en su artículo 37, párrafo segundo, expresamente mencio-
na la condición de independiente para la cláusula arbitral. No sobra decir
que la desaparición legal del compromiso en la Ley 7727 no sólo en nada
ha afectado a la institución del arbitraje, sino que también implícitamente

el arbitraje 867
ha dejado sin aplicación práctica el artículo 1386 del Código Civil, por cuyo
motivo esta norma, en la actualidad, viene a ser una norma de carácter his-
tórico. En realidad, el compromiso era innecesario, puesto que significaba
ni más ni menos que una duplicidad de actuaciones. La lógica nos dice que
si ambos son contratos con una misma finalidad, con la existencia de una
sola es suficiente. Además, como el compromiso era calificado por el juez,
produjo múltiples problemas prácticos y, en consecuencia, al desaparecer el
compromiso desaparecieron también los mencionados problemas de orden
práctico.
De lo dicho se desprende que en la realidad se producen dos contra-
tos: el que podemos llamar contrato de fondo, y dentro o aparte de éste,
el acuerdo arbitral. Cada uno tiene su independencia y no interfiere en el
otro, al extremo, como ya lo dije, de que si pierde validez uno, no la pierde
el otro. La autonomía de ambos no estaba mencionada expresamente en los
textos legales hoy derogados: artículos 398, 399 y 400 del Código de Proce-
dimientos Civiles, como sí lo está hoy día expresamente en el numeral 37,
párrafo segundo, de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Pro-
moción de la Paz Social, número 7727, de 9 de diciembre de 1997.
Las Naciones Unidas, por medio de la Comisión sobre el Derecho Mer-
cantil Internacional, aprobó, el 11 de diciembre de 1985, la llamada Ley
Modelo de Uncitral, en cuyo artículo 7o., parte segunda, se dispone: “El
acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromi-
soria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.
Asimismo, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Inter-
nacional, en la segunda parte de su artículo 1o., dispone: “El acuerdo res-
pectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas,
telegramas o comunicaciones por télex”.
En definitiva, la autonomía del acuerdo arbitral es innegable, y la posi-
bilidad de que pueda incluirse en el contrato de fondo, o que exista aparte,
es consecuencia lógica del principio de informalidad, que es propio de la
institución del arbitraje.
III. Normas internacionales
De los usos, costumbres y terminología internacionales ha nacido una aná-

loga lex mercatoria actual, que da como resultado que sea conflictiva la aplica-
ción de la ley nacional. Esa lex mercatoria podría asimilarse a lo que en Roma
se conoció con el nombre de jus gentium.5 Toda esa actividad comercial trans-
5
González Soria, op. cit., p. 322.

nacional ha producido también una jurisdicción transnacional, cuyo instru-

mento idóneo para la solución de controversias es precisamente el arbitraje,
en el cual es en donde se logra precisamente la autonomía, la consolidación
y el reconocimiento de la voluntad de las partes, todo lo cual se traduce en
un desligamiento tanto de las leyes como de los órganos judiciales, y eso
es desde luego la finalidad que se persigue con el arbitraje internacional.
Las materias contenidas en tratados y convenciones internacionales que son
derecho positivo de origen estatal, y las normas que surgen de la práctica
arbitral internacional, dan como resultado un derecho que es a la vez pro-
cesal y de fondo, por la vía de la autonomía de la voluntad de las partes.
Esas fuentes no estatales las reconoce el Convenio Europeo sobre Arbitraje
Privado Internacional, de Ginebra, del 21 de abril de 1961, en su artículo
7o., cuyo inciso 1) dice: “Las partes están en libertad de determinar el dere-
cho que los árbitros deban aplicar en cuanto al fondo del litigio. A falta de
indicación, los árbitros aplicarán la ley establecida por la regla de conflictos
que juzguen apropiada al caso. En ambos supuestos, los árbitros tendrán en
cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales”. No hay duda,
en consecuencia, que se produce un robustecimiento de la autonomía de la
voluntad de las partes en la determinación de la ley aplicable al fondo del
asunto. Tampoco se deben exagerar las cosas. No hay que pensar que el ar-
bitraje constituya una panacea. Se trata nada más que de una fórmula útil
para la solución de conflictos mercantiles, cuya justificación es aún mayor
tratándose de conflictos mercantiles en el orden internacional. En este cam-
po, es decir, en el internacional, es necesario asegurarse de que se va a acu-
dir con buen suceso a un proceso arbitral, y para ello debe existir la cláusula
compromisoria, acuerdo de partes que garantiza o asegura que la forma
en que se resolverá el conflicto de orden jurídico será a través del arbitraje.
De no existir la mencionada cláusula, quedará en manos de las partes acor-
dar que tal sea la solución, y de no ser así, la solución tendrá que llevarse
a cabo por medio del órgano jurisdiccional. También hay que conocer de
antemano el procedimiento que se va a aplicar, la forma de elección de los
árbitros y la de la emisión del laudo. Por último, debe tenerse la certeza de
que el laudo será ejecutado en el caso de que la parte vencida no cumpla
con lo que en él se ordena. A fin de conseguir las anteriores finalidades, es
necesario entonces escoger el arbitraje institucional o administrado, y de
seguido seleccionar el centro o institución que sea idóneo según la materia
a que se refiere el negocio que se celebró entre las partes. Este tipo de arbi-
traje, esto es, el institucional o administrado, lo reconoce la Convención de
Nueva York en el artículo 1, inciso 2, que literalmente dice: “La expresión
«sentencia arbitral» no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los

el arbitraje 869
árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias

dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan
sometido”.
En fin, es imprescindible la existencia de la cláusula compromisoria o
cláusula arbitral, redactada con especial cuidado, y que debe ser fiel a la
fórmula que use el centro o institución de arbitraje que se haya elegido por
las partes. Y para la ejecución del laudo hay que tener en cuenta el derecho
recogido en los tratados internacionales.
IV. Materias arbitrables
Los comerciantes siempre han buscado la adopción de ordenamientos, tribu-

nales y procedimientos especiales para la solución de los conflictos surgidos
de sus relaciones contractuales, y la razón se debe al carácter dinámico y evo-
lutivo de la materia comercial. De esta manera, la transformación de la tec-
nología, el uso y explotación de patentes y marcas, y los problemas derivados
de las inversiones o préstamos que se soliciten e inviertan en el extranjero, son
problemas para los cuales los jueces ordinarios podrían no estar preparados
técnicamente para resolver. He aquí una lista de las materias que en el plano
del comercio internacional constituyen un elenco idóneo para el sometimien-
to a la decisión de árbitros:
a) cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes

o servicios;
b) acuerdo de distribución;
c) representación o mandato comercial;
d) transferencia de créditos para su cobro (factoring);
e) arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (leasing);
f) construcción de obras, consultoría, ingeniería;
g) asociaciones de empresas;
h) concesión de explotación;
i) seguros;
j) transporte de mercancías o de pasajeros, por vía aérea, marítima, fé-
rrea o por carretera;
k) contratos bancarios.
En nuestro país ocurre una situación especial tratándose de los represen-

tantes de casas extranjeras. La Ley 6209, del 9 de marzo de 1978, que versa
sobre protección al representante y distribuidor de casas extranjeras; en su

artículo 7o. impide el arbitraje. En efecto, esa norma dice literalmente: “La
jurisdicción de los tribunales costarricenses y los derechos del representante,
distribuidor o fabricante, por virtud de esta Ley, serán irrenunciables”. Es
evidente que esto constituye una excepción a las reglas sobre arbitraje co-
mercial internacional, sin que se pueda hacer interpretación alguna, puesto
que esa norma es clara y expresa, y por lo tanto no admite interpretación.
V. Relación del arbitraje con otras instituciones6
Arbitraje y peritaje. En el primero se toma una decisión; en el segundo se emite

una opinión.
Arbitraje y conciliación. El primero se impone aun contra la voluntad de los
interesados, pues de no ser así, no tendría justificación alguna. La segunda
tiene como finalidad la búsqueda de un arreglo entre las partes, arreglo que
puede ser extraprocesal o intraprocesal, y en esto es el legislador el que de-
cidirá cuál sea la solución más favorable en su respectivo país.
Arbitraje y amigable composición. Ya hemos dicho que en el primero se im-
pone una decisión, mientras que en la segunda se propone una solución a
los interesados.
Arbitraje y proceso judicial. El primero representa el predominio de la liber-
tad de las partes. Por el contrario, en el segundo destaca la superioridad de
la maquinaria del Estado para la aplicación del derecho. El arbitraje es un
proceso privado. El proceso judicial es el instrumento mediante el cual se
expresa la autoridad pública.
1. Clasificación
Arbitraje ad hoc. Es el arbitraje ocasional, sea que tenga origen en la

cláusula compromisoria, o que, en su ausencia, las partes hayan acordado
acudir al arbitraje y no al proceso judicial.
Arbitraje institucional. En este supuesto la controversia se somete a la deci-
sión de una institución (nacional o internacional). Esa institución ha de ser
un organismo profesional que cuenta con reglas previamente aceptadas, y
que cuenta también con listas de árbitros previamente seleccionados. Como
ejemplo podemos citar a las cámaras de comercio, colegios de abogados, et-
cétera, siempre que se cumpla con los requisitos antes dichos de reglas pre-
6
Zamora Sánchez, Pedro, “El arbitraje comercial internacional en méxico”, El arbitraje
en el derecho latinoamericano y español liber amicorum en homenaje a Ludwiick Kos Rabcewicz Zubkows-
ki, cit., pp. 431 y 432.

el arbitraje 871
vias y listas de árbitros. Desde luego que todo esto debe estar debidamente
reglamentado.
Arbitraje voluntario. Deriva exclusivamente de la voluntad de las partes.
Arbitraje forzoso. Proviene de la ley; es decir, es la ley la que obliga a acudir
al arbitraje para la solución de una determinada controversia.
Arbitraje de derecho. En este caso los árbitros deben resolver de acuerdo
con la ley, razón por la cual deben ser abogados.
Arbitraje de equidad. La solución no se toma acorde con la ley, sino en con-
ciencia, y por eso pueden no ser abogados.
Arbitraje de derecho público. Se presenta este tipo de arbitraje cuando tiene
por objeto el arreglo de un litigio entre Estados como entidades soberanas,
y por eso constituye una figura propia del derecho internacional público.
Arbitraje de derecho privado. En este tipo de arbitraje se resuelven las con-
troversias que ocurren entre particulares, o bien en aquellos casos propios
del derecho internacional privado en que el Estado actúa como particular.
Arbitraje nacional. Este arbitraje es el que se desarrolla dentro de un or-
denamiento jurídico determinado, y bajo las reglas establecidas en ese orde-
namiento, que pueden ser los respectivos códigos procesales civiles, o bien
leyes especiales.
Arbitraje internacional. Se refiere a discusión ante acuerdos, convenios,
tratados o resoluciones de Naciones Unidas, relacionados todos ellos con
el arbitraje. Este tipo de arbitraje adquiere suma importancia frente a las
corrientes de transnacionalización de la economía, del aumento de las co-
rrientes comerciales, así como cuando en una determinada región se crean
zonas de libre comercio, para lo cual el arbitraje funciona como un medio
idóneo para lograr la unificación de las políticas comerciales en esas deter-
minadas áreas.
2. Legislación
Encontramos un precedente relativo al arbitraje internacional en la

Convención de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, sus-
crita el 13 de febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Internacional Ame-
ricana, reunida en La Habana, Cuba. Esta Convención fue aprobada por
el entonces Congreso Constitucional el 13 de diciembre de 1928 mediante
decreto número 50, y el instrumento de ratificación tiene fecha del 4 de
febrero de 1930. Este Código no regula la forma de producirse un arbi-
traje comercial internacional, como lo veremos más adelante en relación
con otra convención interamericana, sino que su enfoque está dirigido a la

ejecución de laudos extranjeros, hipótesis que el Código de Procedimientos

Civiles vigente a esa fecha, hoy derogado, no contenía. Pero aún así, hecha
la previsión de una posible ejecución de un laudo extranjero, no había obs-
táculo alguno para ello desde luego que la norma contenida en la indicada
Convención era, y lo es aún hoy día, parte de nuestro ordenamiento jurídi-
co. La disposición a que nos referimos es el artículo 432, que literalmente
dice: “El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se
aplicarán en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera
de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que
las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del
país en que la ejecución se solicite”. Las normas que son numéricamente
anteriores a la mencionada son los artículos comprendidos entre el 423 y el
431, de los cuales nos interesa por ahora tan sólo el primero de ellos; esto es,
el 423, que es la disposición legal que enumera los requisitos mínimos que
debe contener una sentencia extranjera para ser ejecutada en otro Estado,
y que, en virtud de lo dicho en el numeral 432 antecitado, debe reunir tam-
bién un laudo extranjero para ser ejecutado en otro Estado. El artículo 423
dice literalmente:
Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Es-

tados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las
siguientes condiciones:
1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo
con las reglas de este Código, el juez o tribunal que la haya dictado.
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante
legal, para el juicio.
3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del
país en que quiere ejecutarse.
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte.
5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial
del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado.
6. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser
considerado como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera
para que haga fe de la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la
sentencia.
De manera que desde el año citado existe en nuestro ordenamiento

jurídico la posibilidad de que un laudo extranjero pudiera ejecutarse en
nuestro país. Como ya lo dije y lo repito, no era en lo absoluto necesario
que estuviera hecha la previsión en el Código de Procedimientos Civiles de
entonces, precisamente porque existía la Convención antes mencionada,

el arbitraje 873
pero de todos modos es importante que en el Código Procesal se encuentre

la norma o las normas respectivas, como ya lo ha hecho el vigente Código
Procesal Civil, que más adelante comentaremos.
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras. Esta Convención fue suscrita en Nueva York el 10
de junio de 1958, y aprobada por la Asamblea Legislativa mediante Ley
6157 del 2 de diciembre de 1977. Dicho texto contiene en su artículo V
las circunstancias que conducirán a la denegatoria del reconocimiento y
consiguiente ejecución de un laudo. Es decir, la norma no está redactada
en forma positiva, sino en forma negativa. Esa norma dice textualmente lo
siguiente:
Artículo V-l. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la

sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prue-
ba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y
la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban suje-
tas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho
acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se
haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido
debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios
de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compro-
miso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria,
o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la
cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que
se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que
no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución
a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal
acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada
o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a
cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una
sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reco-
nocimiento y la ejecución comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible

de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serán contrarios al
orden público de ese país.
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,

suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho In-
ternacional Privado efectuada en Panamá en enero de 1975, y aprobada
por la Asamblea Legislativa mediante Ley 6165 del 2 de diciembre de 1977.
Esta Convención regula el funcionamiento de los tribunales arbitrales
internacionales en materia mercantil, y en el artículo 3 se dispone que en
ausencia de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo
conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de
Arbitraje Comercial. Desde luego que el laudo podrá ser ejecutado en el
país en donde se celebró el arbitraje, pero también cabe la posibilidad de
que el laudo sea ejecutado en otro país, para lo cual esta Convención, en su
artículo 5, ordena en forma idéntica a como lo hace la Convención de Nue-
va York, también en forma negativa, las circunstancias que constituyen un
obstáculo para el reconocimiento y ejecución de un laudo. Y por esa razón
no es necesaria la transcripción de esa norma.
Código Procesal Civil, promulgado mediante ley 7130, del 16 de agosto
de 1989, en vigencia desde el 3 de mayo de 1990. Son sus artículos 705 y si-
guientes los que regulan la eficacia de las sentencias y los laudos extranjeros.
Y es precisamente bajo el concepto de eficacia como se regula materia tan
importante, pues eficacia significa que para poder ejecutar una sentencia o
un laudo extranjero es menester darle primero su reconocimiento; esto es,
nuestro país debe primero reconocer la cosa juzgada extranjera plasmada,
bien en una sentencia, o bien en un laudo. Es la misma idea que prevalece
tanto en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sen-
tencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York), y en la Con-
vención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, las cuales
usan los conceptos de reconocimiento y ejecución, de los cuales el primero
precede siempre al segundo. De esta manera, en nuestro país no habrá efi-
cacia si no hay previo reconocimiento y posterior ejecución.
Porque, expresarse, tan sólo en términos de ejecución, podría pensarse,
aunque desde luego eso no es así, que la sentencia o laudo extranjeros pu-
dieran ejecutarse sin más. Por eso, tanto las dos convenciones mencionadas
como el Código Procesal Civil, hacen un desglose claro de los dos momen-
tos que necesariamente deben producirse: en primer lugar, el reconocimien-
to, que culmina con un acto procesal denominado exequátur, y en segundo
lugar, la ejecución propiamente dicha.

el arbitraje 875
El artículo 705 de nuestro Código Procesal Civil dice textualmente:
Requisitos. Para que la sentencia, el auto con carácter de sentencia, o el laudo

extranjeros surtan efectos en el país, deberán reunir los siguientes requisitos:
1. Que estén debidamente autenticados.
2. Que el demandado hubiere sido emplazado, representado o declarado
rebelde, con arreglo a la ley del país de origen, y que hubiere sido notificado
legalmente de la sentencia, auto con carácter de sentencia o laudo.
3. Que la pretensión invocada no sea de competencia exclusiva de los tri-
bunales costarricenses.
4. Que no exista en Costa Rica un proceso en trámite, ni una sentencia eje-
cutoriada, por un tribunal costarricense, que produzca cosa juzgada.
5. Que sean ejecutorios en el país de su origen.
6. Que no sean contrarios al orden público.
Como puede observarse, los anteriores requisitos podrían resultar in-

suficientes en algún caso concreto, lo cual no constituye obstáculo alguno
para el debido análisis del laudo extranjero, pues indudablemente los requi-
sitos que enuncia el numeral antes transcrito, deben complementarse con los
que al efecto establecen las tres convenciones a que hemos aludido: Código
Bustamente, Convención de Nueva York y Convención Interamericana so-
bre Arbitraje Comercial Internacional, que son sin duda alguna legislación
positiva nacional, puesto que las tres han sido ratificadas por Costa Rica.
Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz So-
cial, número 7727, del 9 de diciembre de 1997 (Ley RAC). Esta Ley ha dado
al arbitraje un poco más de independencia en cuanto eliminó la aproba-
ción del compromiso por parte del juez estatal, trámite que producía nota-
bles atrasos y complicaciones procedimentales que el Código Procesal Civil
había conservado. La Ley dispone el requerimiento ya en sede arbitral y
establece como principios rectores los de contradicción, oralidad, concen-
tración, informalidad y debido proceso. Dichos principios se encuentran
previstos en el artículo 39 de la Ley. Esa normativa no es exhaustiva, pues-
to que el párrafo final del indicado artículo 39 ordena que se acuda a la
legislación procesal, en lo que resulte compatible, para integrar el proce-
dimiento arbitral. No obstante, es una lástima que contra el laudo se haya
establecido además del recurso de nulidad, el de revisión, pues al tener este
último como finalidad la nulidad del laudo, en realidad lo que existe son dos
recursos de nulidad causales y con distintos plazos. El de nulidad, recurso
extraordinario, con un plazo de quince días posteriores a la notificación
del laudo, y el de revisión, recurso excepcional con un plazo de diez años a

pesar de la firmeza del laudo. Ambos recursos están dentro de la esfera de

competencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional, número 8937, del 27 de
abril del 2011. Esta Ley regula el arbitraje de esta clase, y en ella se regula
desde las circunstancias en que un arbitraje es internacional, hasta la potes-
tad que un tribunal de arbitraje internacional tiene para decretar medidas
cautelares, potestad esta última que no existe en el arbitraje nacional. En
cuanto a la condición de internacional, esta ley dispone que el arbitraje lo
será cuando: 1) las partes tienen establecimientos en Estados diferentes, y 2)
las partes han convenido expresamente que la cuestión objeto del acuerdo
está relacionada con más de un Estado, etcétera.
Esta Ley se basa en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
3. Jurisprudencia arbitral costarricense
En Costa Rica sólo existen contra el laudo dos recursos, que son el de
nulidad y el de revisión. El de nulidad tiene sus causales establecidas en la
Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos, número 7727, y el de revisión
tiene sus causales establecidas en el Código Procesal Civil, artículos 67 de
la Ley RAC y 619 del Código Procesal Civil. En consecuencia, la jurispru-
dencia arbitral en Costa Rica es el resultado no sólo de las soluciones que
se han dado en los laudos que no han sido impugnados, sino también de las
decisiones que se han tomado cuando los laudos han sido impugnados. El
órgano competente por ley para conocer de los recursos antes mencionados
es la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Es importante que men-
cionemos algunas de las sentencias pronunciadas por la Sala Primera cono-
ciendo del recurso de nulidad contra laudos. A continuación expondremos
extractos de esas resoluciones.
VI. Acuerdo arbitral. Competencia
Como se aprecia, las partes suscribieron un contrato de consultoría tendente

a remodelar, ampliar y construir, dentro del que, el pago de las obras a ejecu-
tar, se constituye en la obligación primaria de la aquí demandada, de manera
que los alcances de la aludida cláusula 8a., en que se someten las partes al ar-
bitraje, comprende circunstancias que afectan la terminación del vínculo, de
suerte que ello comprende saldar la deuda. Consecuentemente, y puesto que

el arbitraje 877
la cláusula arbitral existe, sin duda confiere competencia al tribunal, lo cual

es suficiente para confirmar la decisión recurrida. Será en una etapa poste-
rior, si fuera del caso, que esta Sala determine lo relativo al artículo 67 de la
Ley 7727 del 9 de diciembre de 1997. Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia núm. 20-a-2006 de 8:55 horas del 26 de enero de 2006.
VII. Acuerdo arbitral. Alcances a terceros no suscriptores

del mismo. Reglas generales para su aplicabilidad. Carta de
aceptación de convenio suscrito por otra parte
Los otros dos reproches, que por orden conviene analizar en un único apar-
tado, se refieren a la naturaleza y requisitos del acuerdo arbitral, así como a
la interpretación que se ha de hacer de la correspondencia y de las manifes-
taciones entre las partes. Como antes se dijo, la Sala ha admitido que si en un
convenio marco se inserta una cláusula válida para todo conflicto suscitado
en la ejecución del negocio descrito en el documento, salvo disposición expre-
sa en contrario, ésta vincula incluso a las personas sobrevivientes al negocio.
Esto es así porque, en principio, lo general comprende a lo particular. En el
caso bajo examen, el contrato de distribución suscrito entre la actora y la
entidad estadounidense en su cláusula 16 previó:
Artículo 16. Arbitraje. Cualquier disputa que surgiera entre las partes en re-
lación con este contrato que no pueda ser resuelta amistosamente, será de-
cidida de acuerdo con las reglas de conciliación y arbitraje de la Cámara de
Comercio o de cualquier otro lugar que acuerden por escrito las partes. El
resultado del arbitraje podrá ser una orden de pagar una suma determinada
de dinero y/o de continuar o desistir de un acto. El laudo arbitral será final y
obligatorio para ambas partes.
Como se observa, la entidad panameña no concurrió con su firma a ese

contrato. No obstante, de la documental obrante en autos y la participación
que en el conflicto suscitado mostró su representante, se colige que aquélla
asumió las obligaciones de su homóloga estadounidense y, por ende, se su-
jetó a la forma convenida para solucionar las controversias. Así se observa
cuando el representante de la entidad panameña, señor Taee Hee Lim,
suscribe la carta del 12 de octubre del 2004, por la que revela el vínculo de
negocios que ligaba a su representada con la actora, el cual —indica— se
fundamenta en el relacionado contrato de distribución suscrito entre Sasso
y Daewoo Electronics Corporation of America. Su participación y vínculo

de negocios con la actora, se colige de las propias manifestaciones del re-

lacionado representante Taee Hee Lim en su carta, cuando en ella refiere:
Mi representada mantiene en la actualidad una relación contractual con su

representada, en virtud de la continuidad del contrato de distribución suscrito
el 16 de abril de 1996 con Daewoo Electronics Corp. of America, siendo que
los productos marca Daewoo vendidos a su representada fueron los que se es-
pecificaron en el primer artículo de dicho contrato. No obstante lo anterior…
nuestras representadas han estado involucradas en una serie de conversacio-
nes y comunicaciones tendientes a lograr una terminación contractual de
mutuo acuerdo de forma satisfactoria… Consecuentemente, y no habiendo
su representada cumplido con el compromiso económico contenido en la
cláusula 3 del contrato, Daewoo da por terminado el contrato de distribución
y extinta la relación comercial con su representada de conformidad con lo
establecido en la cláusula 12 del contrato de distribución.
Tales manifestaciones implican inequívocamente su voluntad de suje-

tarse al acuerdo arbitral pese a no haberlo suscrito, pues, si con fundamento
en el contenido de las cláusulas 3 y 12 del citado contrato le comunica a la
actora, en términos claros y precisos, que Daewoo da por terminado el con-
trato, ello necesariamente conduce a inferir que cabría la posibilidad de que
la contraparte le obligue a solucionar sus diferencias en la vía del arbitraje.
Valga recordar que el efecto negativo de una cláusula arbitral es la renuncia
a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente implícita,
sino expresa, aunque no sea formal. Aquí la renuncia, en esos términos, por
parte de “Daewoo Electronics (Panamá), S. A.”, se plasmó con lo dicho en
la aludida carta, lo que obliga a confirmar el pronunciamiento del tribunal
arbitral, que declara su competencia en los que a la participación de dicha
entidad concierne. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, núm. 200-
a-06 de 15:00horas del 7 de abril de 2006.
VIII. Acuerdo arbitral. Intervención de terceros.

Grupo de interés económico y carencia
de timbres fiscales en documentos.
Tribunal arbitral decide su competencia
sin perjuicio de atribuciones de la Sala Primera
al conocer recurso de nulidad
El artículo 37 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción

de la Paz Social (número 7727) confiere atribuciones exclusivas al tribunal

el arbitraje 879
arbitral, para dimitir y decidir sobre las objeciones referentes a su propia

competencia. Con todo, al abrigo de lo dispuesto en el precepto 38 ibidem, ese
pronunciamiento podrá apelarse. En un caso similar, resolviendo asimismo
un recurso de apelación contra el auto que denegó una defensa de incompe-
tencia, esta Sala expresó:
Ahora, respecto a si se está involucrando en el asunto materia no arbitrable e

indisponible, cuanto no incluida como objeto del arbitraje y, si se está propi-
ciando la intervención o no de los terceros que refiere el apelante… en tanto
conforman o no, un mismo grupo de interés económico, no corresponde a
este órgano jurisdiccional externar criterio alguno pues, por ahora, ello sólo
compete al tribunal arbitral quien en el fondo decidirá lo pertinente… Será
en una etapa posterior, si fuere del caso, que esta Sala determine lo relativo al
artículo 67 de la Ley 7727 de 9 de diciembre de 1997 (auto número 432-C-
2006 de las 10 horas 5 minutos del 19 de julio del 2006). En efecto, si ahora
también se discute la participación de la reserva de Manuel Antonio Ltda. en
este proceso, en calidad de codemandada, en tanto, eventualmente, puede
estar ligada a Rocky Bluff Properties Ltda., sólo corresponderá dirimir al
tribunal arbitral; máxime si uno de los extremos petitorios busca se declare
la existencia de ese nexo entre las codemandadas. En esta inteligencia, luego
del análisis del caso, será el órgano arbitral quien determine lo pertinente,
precisando si respecto a la aquí apelante concurren o no los presupuestos sus-
tanciales de toda acción, incluida la legitimación pasiva y aspectos atinentes a
la temática del litis consorcio. Además, sobre este particular, de todos modos
quedaría expedita la posibilidad de gestionar, por el interesado, la declarato-
ria de alguna nulidad, de las prevista en el canon 67 de la citada Ley, en tanto
estime que la decisión arribada puede tipificar en las causales taxativas allí
señaladas. Lo propio ha de decirse en torno a los cuestionamientos alusivos a
las especies fiscales de algunos documentos, por ser tema que deberán consi-
derar los señora árbitros, cuando procedan con la valoración de las diferentes
piezas y documentos que conforman el expediente, en orden a cada etapa del
íter procesal, lo mismo que al pronunciamiento de fondo. Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia. Núm. 759-c-s1-2008, de 10:50 horas del 7 de no-
viembre de 2008.
IX. Aclaración y adición dictadas fuera

del plazo para laudar
En el caso de estudio, es cierto que la adición y aclaración se dictó en resolu-

ción de las 9 horas con 30 minutos del 17 de agosto de 2010, pero es induda-

ble, que, no es una resolución independiente, sino que se une y forma parte
de la principal —en este caso el laudo dictado en tiempo—; ya que según se
indicó mediante la adición y aclaración se busca, se adicione lo fallado con
algún extremo que hubiere quedado pendiente de resolver, o bien, se aclare
un aspecto oscuro del dispositivo, de la sentencia, lo que sin duda la hace una
unidad in-escindible. Así, de adicionarse y/o aclararse la parte resolutiva del
laudo, estos constituyen un todo, sea, se origina un solo por tanto en el que se
plasma la decisión del tribunal arbitral. De ahí, en el sub-examine es intras-
cendente el momento cuando se dictó la resolución que rechazó la solicitud
de adición y aclaración, razón por la cual no existe motivo para declarar la
nulidad solicitada. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Núm. 521-
f-s1-2011 de las 14:00 horas del 26 de abril de 2011.
X. Plazo para laudar
Lo pertinente es verificar lo que al respecto dispone el Reglamento del Centro

de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. En
su ordinal 21, inciso quinto, expresa: “5. El plazo máximo para laudar es de
ciento cincuenta y cinco días hábiles, contados a partir de la notificación de la
demanda a todas partes”. De conformidad con lo convenido por las partes y
en vista de que es en esta última disposición en la que se fija el plazo, éste ha
de ser el aplicable. Resta determinar, el momento cuando comienza su cóm-
puto y si había transcurrido al momento de dictarse el laudo. La articulante
no lleva razón en sus alegatos, de su lectura, es claro, que el canon 43 de la
Ley 7727, se refiere al inicio del procedimiento arbitral, no al del cálculo del
plazo para laudar. Esto, lo regula de forma específica el inciso quinto del
artículo 21 del Reglamento citado, cuando dispone: “…contados a partir de la
notificación de la demanda a todas las partes”. En consecuencia, los 155 días hábiles
que establece la norma, deben contarse desde ese momento. Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia núm. 640-f-2006 de 11:20 horas del 6 de
septiembre de 2006.
Arbitraje. Recurso de apelación por prejucialidad. Sala Prime-
ra limitada únicamente al tema competencial. La apoderada de la señora
al contestar la demanda, opuso “excepción de incompetencia temporal
del Tribunal Arbitral” y también solicitó la suspensión del arbitraje por
prejudicialidad, hasta que se resuelva un proceso penal. Ambas gestiones se
denegaron. La demandada formuló recurso de revocatoria y apelación en
subsidio. En resolución número 09 de las 14 horas de 2 de diciembre del
2009, el Colegio Arbitral rechazó el recurso de revocatoria y admitió la ape-
lación ante esta Sala. Debe aclararse, el conocimiento ha de restringirse al
tema competencial, no así al aspecto de la prejudicialidad, por tratarse ésta

el arbitraje 881
de una cuestión de índole procesal, no contemplada como materia revisable

dentro del recurso de apelación previsto en el artículo 38 de la Ley Sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley número
7727). Por consiguiente, en cuanto a ese punto en concreto, se debe declarar
mal admitida la apelación. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Núm. 87-s1-2009, a las 14:15 horas del 14 de enero de 2010.
XI. Laudo. Carácter irrecurrible del laudo.

Sólo proceden recurso de nulidad
o recurso de revisión
Un aspecto fundamental del arbitraje es el carácter de irrecurrible que osten-

ta el laudo. En otras palabras, no se permite impugnar los aspectos de fondo
que contenga la decisión del tribunal. Las únicas dos opciones para recurrir
son la nulidad de lo resuelto, con base en las causales taxativas que contempla
el numeral 67 de la Ley número 7727, o mediante el recurso de revisión. Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia. Núm. 704-f-2007 de las 10:35 horas
del 27 de septiembre de 2007.
Laudo. Imposibilidad de adición y aclaración de oficio. Dicha norma
indica en su tenor literal:
Las partes podrán pedir, dentro de los tres días siguientes a la notificación,
adiciones o aclaraciones al laudo o a la corrección de errores en el texto.
Si procediere, los árbitros deberán adicionar, aclarar o corregir los errores,
dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud. La falta
de pronunciamiento del tribunal dentro del plazo indicado, hará presumir la
procedencia de lo que se solicita.
De este modo, es evidente que en esta materia, la Ley de referencia no

faculta a los árbitros para adicionar o aclarar de oficio el laudo. La facultad
del órgano arbitral para corregir las deficiencias de sus resoluciones que me-
rezcan ser adicionadas o aclaradas está limitada por la emisión del laudo; es
decir, una vez emitido, surge la inmutabilidad y, por ende, la imposibilidad
de adición de oficio, la que, incluso, en orden a la ley, es improcedente. En
este estadio, la única posibilidad de aclaración y adición se impone a ges-
tión de parte interesada y en los aspectos sobre los cuales se solicite, campo
dentro del cual opera también la congruencia procesal. Sala Primera de la
Corte Suprema de Justicia. Núm. 1030-f-2005 de 9:40 horas del 23 de di-
ciembre de 2005.

XII. Laudo. Cosa juzgada. Concepto y alcances
De conformidad con el numeral 58 de la Ley RAC, “Una vez que el laudo

se haya dictado, producirá los efectos de cosa juzgada material y las partes
deberán cumplirlo sin demora”. La cosa juzgada se halla limitada a la parte
resolutiva del fallo; no obstante, el fundamento utilizado para arribar a ello,
guarda un estrecho vínculo con la parte considerativa, por lo que se hace
frecuente que deba acudirse a dichas fundamentaciones para determinar que
se ha resuelto en realidad. Para que la sentencia incida en otro proceso me-
diante la cosa juzgada, es imprescindible que en ambos procesos exista iden-
tidad de partes, causa y objeto (artículo 163 del Código Procesal Civil). Por
ende, no puede estimarse cosa juzgada material cuando las pretensiones que
se debaten en litigios diferentes no son necesariamente las mismas. Así visto,
tiene por finalidad proteger la seguridad y la certeza jurídica, de modo que al
existir sentencia sobre una causa en particular, la misma no puede ser discu-
tida en proceso ulterior ergo, esta vinculación produce dos efectos de alcance
procesal, uno de carácter negativo, que impide verter pronunciamiento de
fondo respecto del tema ya debatido (exceptio rei iudicata), y otro de condi-
ción positiva, en virtud del cual el segundo pronunciamiento debe respetar lo
que fue decidido en el primero, cuando esta resolución actúe como elemento
perjudicial. En esta inteligencia, la cosa juzgada tiene una naturaleza estric-
tamente procesal, porque es una consecuencia del proceso y de la voluntad
manifestada en la ley de rito; empero, sus efectos trascienden indirectamente
aquel y recaen sobre las relaciones jurídicas sustanciales. Lo anterior deriva
de la inmutabilidad de la decisión. Sala Primera de la Corte Suprema de Jus-
ticia. Núm. 1030-f-2005 de 9:40 horas del 23 de diciembre de 2005.
XIII. Recurso de nulidad. Improcedente conocer

alegatos de fondo sobre apreciación de la prueba
Como reiteradamente lo ha advertido la Sala, la injerencia de los órganos

judiciales en procesos arbitrales tiende a ser cada día menor. Lo que no es
fortuito, sino producto de una tendencia bien acusada de dar cada vez mayor
autonomía e independencia a esta clase de proceso en orden a convertirlo en
una verdadera alternativa a la justicia ordinaria. De allí que en la Ley sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social esa injerencia
se ha llevado a su mínima expresión, reservándose para tres fases del proceso:
el nombramiento de los árbitros, el conflicto de competencia y el examen del

el arbitraje 883
laudo, en orden a constatar la existencia de cualquiera de las causales taxa-

tivas de nulidad que contempla el ordinal 67 ibidem. Excepcionalmente, por
un vacío legal manifiesto, se rebasó ese estrecho ámbito competencial para
conocer la recusación sui generis de todos los miembros de un tribunal en un
proceso arbitral ad hoc. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Núm.
23-A-2003 de 15: horas del 22 de enero de 2003.
XIV. Recurso de nulidad. Distinción entre recurso

de casación y recurso de nulidad arbitral
El de nulidad, como recurso extraordinario tramitado ante casación, al

igual que todos los demás, en Costa Rica tiene gran similitud con el recurso
de casación previsto en el Código Procesal Civil. Se le ha concebido para
garantizar la correcta tramitación del proceso arbitral, y no para lograr la
correcta interpretación del derecho. Es un instrumento del sistema orga-
nizado de justicia para la solución de los conflictos de intereses subjetivos
discutidos frente a los tribunales arbitrales por las partes, en la vía arbitral,
fuera de los órganos del sistema de administración de justicia. Por princi-
pio, los tribunales arbitrales son conformados por las mismas partes, o con
auxilio, en algunas oportunidades, de la misma Sala. El recurso de nulidad
pretende cumplir con el fin de garantizar el debido proceso y además la
seguridad jurídica a través de la recta aplicación del proceso arbitral. El
recurso de nulidad, sin embargo, es distinto del clásico recurso de casación
en varios aspectos. A diferencia de cuanto acontece para la materia civil y
contencioso administrativa, en estos casos el recurso de casación procede
tanto por razones procesales, exclusivamente en las causales establecidas
taxativamente por el numeral 594 del Código del Rito, como también por
razones de fondo, y en este último caso, cuando se acusa la violación de la
ley, el recurso puede formularse tanto por infracción directa como indirecta
de las normas de fondo, procediendo sólo contra algunas resoluciones y sen-
tencias debidamente establecidas por la normativa general. Si en materia
civil y contencioso administrativa se declara con lugar el recurso por razo-
nes procesales, la Sala dicta, a su vez, la nulidad y reenvía el asunto al mis-
mo órgano recurrido, ordenando la emisión de una nueva sentencia confor-
me a derecho, y si la violación ocurre por infringirse normas de prueba con
efecto en las de fondo, o sólo por quebranto de las de fondo, la Sala sustituye
al tribunal recurrido, anula la sentencia y dicta otra nueva, como si se tra-
tara de un órgano de instancia. Para ser admisible el recurso de nulidad, de

conformidad con el numeral 65 de la ley 7727 deberá obligatoriamente ser

interpuesto dentro de los quince días siguientes al dictado del laudo, o de la
resolución llamada a aclarar o adicionar su parte dispositiva. Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia. Núm. 766-f-01 de 16.10 horas del 23 de
septiembre de 2001.
XV. Recurso de nulidad. Similitud y diferencias

con recurso de casación por la forma
En el proceso arbitral, el recurso de nulidad en términos generales corres-

ponde al recurso de casación previsto en el Código Procesal Civil. Precisa-
mente el resultado del recurso por la forma es la nulidad. Además, sigue los
mismos principios procesales y se desarrolla prácticamente con los mismos
procedimientos. Se diferencia del recurso de casación clásico porque no se
concede por violación de las normas de fondo, sino solamente por infrac-
ción de las normas de procedimiento. Al igual que en el recurso por razones
procesales, cualquier infracción a las normas del proceso no implica necesa-
riamente la nulidad del fallo, sino solamente cuando esté presente alguna de
las causales expresamente establecidas por la ley. En la conocida normativa
de solución alternativa de conflictos, o Ley 7727, las causales establecidas,
como se señaló en el considerando I, son precisas y específicas, y difieren de
las contempladas en el numeral 594 del Código Procesal Civil. En algunos
casos son prácticamente las mismas, como podría ser quizá el de la incon-
gruencia, aun cuando contenga otra forma de redacción, y hay algunas
otras definitivamente no contempladas en la nulidad de los laudos por ser
propias de la materia general. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia.
Núm. 594-F-00 de 11.40 18 de agosto de 2000.
XVI. Recurso de nulidad. No procede contra resoluciones

que finalicen el proceso arbitral que no sean el laudo
En el recurso bajo estudio, la nulidad no se dirige contra el laudo, porque ésta

aún no se pronunció, sino contra una resolución interlocutoria, que cierta-
mente pone fin al proceso arbitral. Empero, contra lo que argumenta el apo-
derado de las entidades recurrentes, dicho proveído no decide el fondo y, por
lo mismo, tampoco produce cosa juzgada material. No se puede, por consi-
guiente, identificar con un laudo, que es la decisión definitiva del conflicto,
con el contenido necesario que norma el artículo 58 de la Ley supracitada. El

el arbitraje 885
examen propuesto a la Sala escapa, entonces, a su competencia, lo que obliga

a rechazar ab initio el presente recurso. Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia. Núm. 693-A-02 de 145:45 horas del 11 de septiembre de 2002.
XVII. Conclusiones
1a. En Costa Rica existe suficiente legislación no sólo para la puesta en prác-
tica del arbitraje comercial tanto nacional como internacional, sino también
para la ejecución de laudos extranjeros, sean éstos originados en un arbitraje
interno o internacional, todo lo cual se ha fortalecido con la existencia de las
dos leyes específicas: Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promo-
ción de la Paz Social número 7727, del 9 de diciembre de 1997, y la Ley sobre
Arbitraje Comercial Internacional número 8937, del 27 de abril de 2011,
que se basa en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional.
2a. Costa Rica también tiene una abundante y sólida jurisprudencia
arbitral emanada no sólo de los tribunales arbitrales cuando el laudo no ha
sido impugnado, sino también de la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia cuando el laudo ha sido impugnado. Todo ello constituye una valio-
sa orientación para los casos futuros.

COMENTARIOS SOBRE EL ARBITRAJE EN MÉXICO*
Carlos Pérez González †
Sumario: I. Generalidades. II. Características conceptuales. III. Na-

turaleza jurídica. IV. Contrato de arbitraje o compromiso arbitral. V. De-
finición de árbitro. VI. Capacidad para comprometerse en árbitro.
VII. Capacidad para ser árbitros. VIII. Compromiso en árbitros
y cláusula compromisoria. IX. Arbitraje y amigable composición.
X. Importancia práctica del arbitraje en materia civil. XI. Pre-
paración del juicio arbitral. XII. Procedimiento del juicio arbitral
conforme al Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Fede-
ral. XIII. Laudo arbitral.
I. Generalidades
Brevemente haremos referencia al significado de las palabras “juicio arbi-

tral”. La palabra “juicio” deriva de la expresión judicium, que en su acepción
forense alude a un proceso contencioso que se instaura ante el juzgador, el
cual debe decidir sobre derechos o cosas que varias personas litigan entre sí.
* Una de las tareas que dejó inconclusa mi señor padre, don Cipriano Gómez Lara, fue
la de ver publicado un libro en homenaje al doctor Humberto Briseño Sierra. En 2005, mi
padre había invitado a participar en la creación de esta obra, a varios profesores procesa-
listas, de los cuales obtuvo ensayos y artículos inéditos muy interesantes, que versan sobre
temas actuales y que continúan vigentes, a pesar de haber sido escritos hace ya seis años. En
esta ocasión, con la autorización de la señora Carmelita Vázquez de Pérez, esposa del autor
de este ensayo, don Carlos Pérez González, que en paz descanse, a quien le agradecemos la
gentileza de habernos permitido compartir con los lectores de la revista de los seminarios de
la Facultad de Derecho de la UNAM Cultura Jurídica, las reflexiones que en su momento es-
cribió don Carlos Pérez González en homenaje al doctor Humberto Briseño Sierra (Carina
Gómez Fröde).
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888 carlos pérez gonzález
Cabe hacer mención que no siempre ha de ser un juez del Estado, ya que en
ciertos casos se permite que un particular desempeñe la función jurisdiccio-
nal, caso en el cual se le denomina “árbitro”, y la palabra “arbitral” es un ad-
jetivo que se refiere a lo perteneciente o relativo al arbitrador. De lo anterior
inferimos que el juicio arbitral es aquel proceso contencioso entre partes que
dirimen una controversia ante alguna persona física o moral, cuyas facultades
para resolver derivan de la voluntad de los contendientes, en virtud de que el
derecho objetivo lo permite.
II. Características conceptuales
Es proceso. Hay una sucesión de actos y hechos jurídicos, así como actos
materiales unificados hacia una finalidad común, que es la solución de
una controversia.
Es proceso contencioso. Debido lo anterior a que las partes que intervienen
en el juicio arbitral ventilan una contienda en la que hay antagonismo de
intereses o posturas para pretender que se alude a la controversia.
La decisión no se encomienda a un juzgador estatal, sino que se en-
comienda a personas físicas o morales cuya facultad de resolver deriva del
asentamiento voluntario, en el sentido de que no sea un juez estatal quien
resuelva el problema contencioso que existe entre las partes.
El desempeño de la función jurisdiccional por el árbitro o árbitros se
puede realizar por el consentimiento de las partes contendientes; ello es así,
ya que el derecho objetivo lo permite.
Es un derecho de las partes aquel que consiste en dirimir su controversia
en juicio arbitral, en lugar de someterlo al juez estatal.
Respecto a los árbitros, Francesco Carnelutti menciona que “los árbi-
tros son personas a quienes las partes encomiendan de común acuerdo la
composición de una litis de pretensión discutida”.1
III. Naturaleza jurídica
Para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica del arbitraje, señala-

remos las semejanzas, así como las diferencias entre los juzgadores árbitros y
los tribunales estatales.
1
Arellano García, Carlos, Derecho procesal civil, 2a. ed., México, Porrúa, 2011, pp. 34 y 35.

comentarios sobre el arbitraje en méxico 889
1. Semejanzas
1. Los jueces árbitros y los jueces del Estado desempeñan la función

jurisdiccional; es decir, proceden a la aplicación del derecho objetivo
para la solución de una cuestión controvertida entre las partes que
sostienen puntos de vista antagónicos.
2. En ambos casos se presenta la heterocomposición, pues las dos partes
encomiendan a un tercero distinto el fallo del asunto contencioso.
3. En el juicio arbitral y en el proceso judicial, el fallo del negocio con-
trovertido requerirá una etapa de planteamiento de las posturas an-
tagónicas de las partes, una etapa acrediticia, en la que se aporten
elementos probatorios (ofrecimiento, admisión y desahogo de prue-
bas), una etapa de alegatos y la etapa culminante de resolución de la
controversia.
2. Diferencias
1. El juez tiene jurisdicción plena; en cambio, al árbitro se le limitan

las materias en las que pueden desempeñar la función jurisdiccional.
2. El juez está obligado a desempeñar la función jurisdiccional; en cam-
bio, el árbitro puede aceptar o desechar la sugerencia de que funja
como árbitro.
3. Al juez lo obliga el Estado a intervenir; en cambio, al árbitro le per-
mite intervenir en la controversia.
4. La sentencia del juez tiene fuerza estatal; en cambio, la sentencia
arbitral carece de fuerza estatal en tanto no se produzca la homolo-
gación del laudo arbitral.
5. El juez estatal debe fundar su sentencia siempre en el derecho sustan-
tivo y adjetivo aplicable; en cambio, al árbitro se le permite resolver
con base en la equidad, y también se le puede sujetar a resolver con-
forme al derecho objetivo aplicable.
6. El juez tiene carácter de funcionario público; en cambio, el árbitro se
desempeña como particular.
En cuanto a los antecedentes del juicio arbitral, podemos decir que se

remonta a las civilizaciones más antiguas, por lo que con el transcurso del
tiempo ha ido cobrando mayor importancia, hasta llegar a nuestra época,
particularmente en el derecho internacional y en el derecho mercantil.

En el derecho internacional se utiliza frecuentemente como medio para

solucionar de manera pacífica controversias entre Estados. Con ese objeto
se han creado organismos internacionales con funciones arbitrales, como
el Tribunal Permanente de Arbitraje (establecido en 1907 con sede en La
Haya, Holanda), entre otras comisiones creadas con motivo de tratados de
paz.
En México también existen organismos internos que tienen entre sus
funciones la de fungir como árbitros en conflictos que las partes interesadas
acuerden someterse a ellos expresamente. Entre tales organismos podemos
mencionar:
—— Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México.

—— Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la Ciudad de
México.
—— Dirección General de Derechos de Autor de la Secretaría de Edu-
cación Pública.
—— Procuraduría Federal del Consumidor.
Los organismos antes mencionados actúan sólo cuando las partes acuer-
dan someterles su conflicto, y los laudos que en su caso dicten pueden ser
ejecutados únicamente por los jueces competentes.
Casi todos los códigos procesales civiles de los estados de la República
se basan en lo que establece el Código de Procedimientos Civiles del Distri-
to Federal Sin embargo, los códigos de los estados de Guanajuato y Nuevo
León no regulan el arbitraje, por lo que en dichas entidades federativas no
se podrá recurrir, en materia civil, a dicha solución heterocompositiva alter-
nativa al proceso jurisdiccional.
Existen dos teorías, que son las siguientes:
a) Las que niegan su carácter jurisdiccional.

b) Las que afirman su carácter jurisdiccional.
A. Las que niegan su carácter jurisdiccional
Dentro de este tipo de teorías se encuentra la expuesta por Chiovenda,

la cual es una de las más relevantes, y sostiene que a pesar de que el juicio
arbitral sea una figura afín al proceso, el árbitro no es funcionario del Esta-
do, no tiene jurisdicción propia ni delegada y no actúa la ley, sino que sus
facultades derivan de la voluntad expresa de las partes conforme a la ley; su

decisión, sea sentencia arbitral o laudo, es irrevocable por la voluntad de las

partes, pero no es ejecutiva, sino que corresponde al Estado hacer ejecutivo
al laudo a través de un acto del órgano jurisdiccional asumiendo su conteni-
do como fundamento, y con ello el laudo es ejecutivo.
Otro autor que sigue esta misma línea es Wach, quien sostiene que el
juicio arbitral tiene similitud con el proceso jurisdiccional en cuanto a su
finalidad, pero que no es proceso, ya que
no es un ordenamiento coactivo, ni de tutela jurídica. El árbitro no tiene juris-

dicción, ni imperium y su misión no es decir el derecho ni ejercer la coertio pro-
cesal, ni tiene su sentencia efecto coactivo en el sentido de ejecutabilidad. Es
un juez arbitrado y como tal deriva su función de la voluntad de las partes.2
De igual forma, Guasp niega el carácter jurisdiccional y procesal del

arbitraje. Debido a lo anterior, ya que en el arbitraje el árbitro puede im-
poner su decisión a las partes sólo porque éstas lo aceptaron previamente
al someterse a su decisión y no porque su decisión provenga de la voluntad
coactiva de todo ordenamiento jurídico; especialmente de órganos públicos
que se pronuncian autárquicamente frente a otros sujetos.
B. Las que afirman su carácter jurisdiccional
En este sentido, Ugo Rocco sostiene que a través del arbitraje se le atri-
buye al particular la facultad de ejercer una función pública, como es la
jurisdiccional. Dicha atribución proviene no sólo de la voluntad expresa de
las partes, sino también de preceptos legales. También sostiene que el laudo
pronunciado por el árbitro constituye una verdadera sentencia judicial, ya
que es un acto de declaración de voluntad que es emitido por órganos pri-
vados en ejercicio de una función jurisdiccional.
Por su parte, Alcalá Zamora afirma que la sustanciación de un litigio
ante jueces privados constituye un auténtico proceso jurisdiccional, ya que
el nombramiento de los árbitros se realiza al amparo de la autorización es-
tatal.
En conclusión, en la actualidad siguen siendo válidas las ideas de Chio-
venda, las cuales han sido aceptadas por la mayor parte de la doctrina y
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Lo anterior, debido a lo
siguiente:
2
Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 6a. ed., México, Harla, pp. 309 y 310.

—— El árbitro es sólo un particular facultado para dar solución a un

litigio, previo acuerdo de las partes.
—— Dicho acuerdo no otorga al árbitro una función exclusiva del Esta-
do, como es la jurisdicción.
—— El árbitro no es autoridad, pues carece de coertio para imponer de-
terminaciones durante el arbitraje, y de executio para imponer coac-
tivamente el laudo.
—— El laudo tendrá fuerza ejecutiva hasta que el juez otorgue su reco-
nocimiento antes de ordenar su ejecución, momento en el cual se
podrá equiparar a una sentencia.
IV. Contrato de arbitraje o compromiso arbitral
El juicio arbitral tiene como fundamento el compromiso o la cláusula com-

promisoria. El compromiso para Castán es un “contrato por el que dos o más
personas difieren las cuestiones que tienen pendientes acerca de sus respecti-
vos derechos al juicio especial de árbitros o amigables componedores”. Para
Alsina, la cláusula compromisoria es “la obligación que contraen las partes
de someter sus diferencias a la decisión de árbitros”.3
Por consiguiente, la cláusula compromisoria es una promesa de com-
promiso, y éste supone el cumplimiento de aquélla. Para aclarar las dife-
rencias entre la cláusula compromisoria y el compromiso cabe decir que la
primera es parte de un contrato, y el segundo es el contrato mismo.
Es un contrato en virtud del cual dos o más personas llamadas “com-
promitentes” se obligan a sujetar sus actuales o futuras diferencias jurídicas
de un asunto determinado, a la decisión de un árbitro.
1. Especies de compromiso
Existe la cláusula compromisoria, que es un contrato preliminar, con-

sistente en la obligación que asumen las partes de someter a la decisión de
un árbitro las controversias que surjan en la interpretación o cumplimiento
de un contrato. Además, por declaración unilateral de voluntad se puede
incluir una cláusula arbitral; por ejemplo, en un testamento, en el que el
testador puede nombrar un árbitro para el caso de que existan conflictos
3 Citados en Pina, Rafael de y Castillo Larrañaga, José, Instituciones de derecho procesal civil,
México, Porrúa, 1990, pp. 338 y 339.

entre los herederos. También el compromiso arbitral se realiza una vez que
han surgido las controversias, o bien se presentan durante el juicio o aun
después de sentenciado. En estos casos las partes celebran un acuerdo sobre
el nombramiento de árbitro y las normas que van a regir el procedimiento,
tales como el plazo, rendimiento de pruebas, nombramientos de peritos, et-
cétera. En caso de que en el compromiso no se establezcan, será supletorio
el Código de Procedimientos Civiles.
2. Formalidades
El contrato de compromiso es de formalidades restringidas, y puede

otorgarse en escritura pública o en escrito privado o en acta ante el juez.
Es importante que en el contrato de compromiso se expresen los ele-
mentos siguientes: a) nombre y domicilio de los contratantes; b) negocio o
negocios que se sujetan al arbitraje (la falta de esta designación produce la
inexistencia del contrato); c) nombre del o de los árbitros, si no la hubiera se
hará por designación judicial; d) normas del procedimiento, plazos y prue-
bas que ofrecer, además de la mención de que renuncian a la apelación;
e) plazo para dictar el laudo (la ley establece un plazo de 60 días pero se
puede prorrogar por diez más); f) lugar en donde deba desarrollarse el
arbitraje, y g) las costas y proporción en que las deban pagar las partes.
Por lo que se refiere a las formalidades del laudo, éste debe estar firma-
do y constar por escrito por el árbitro o los árbitros.
3. Obligaciones de las partes
a) Pagar al árbitro los honorarios convenidos y los gastos erogados, y

b) someterse a la decisión del laudo.
4. Obligaciones del árbitro
a) Dictar laudo dentro del plazo convenido;

b) observar y cumplir el procedimiento señalado en el convenio arbitral
o en el supletorio, y
c) solicitar el auxilio del juez competente cuando sea necesario.

5. Terminación del contrato de compromiso arbitral
La mayoría de las veces el contrato termina con el laudo; otras, por el

desistimiento del contrato por ambas partes.
De acuerdo con el artículo 622 del Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal, el compromiso termina por:
a) Muerte del árbitro elegido, en el compromiso o en la cláusula com-

promisoria, si no tuviera sustituto;
b) excusa del árbitro o árbitros, con causas justificables;
c) recusación con causa declarada procedente;
d) nombramiento, recaído en el árbitro, magistrado, juez propietario o
interino por más de tres meses, y
e) la extinción del plazo estipulado legalmente en el artículo 617 del Có-
digo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
V. Definición de árbitro
El concepto de árbitro es diverso según la perspectiva de cada autor; sin

embargo, entre ellos existen similitudes. A continuación proporciono algunas
definiciones.
Para Eduardo J. Couture, el árbitro es “La persona designada normal-
mente por las partes, para decidir en forma obligatoria, excluyente de juris-
dicción oficial, una controversia surgida entre ellas”.4
En esta definición se establece la posibilidad de que no en todas las oca-
siones sean las partes quienes hagan tal designación, y al respecto el Código
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en su artículo 220, indica:
“Cuando en escritura privada o pública sometieren los interesados las dife-
rencias que surjan a la decisión de un árbitro y, no estando nombrado éste,
debe prepararse el juicio arbitral por el nombramiento del mismo por el
juez”.5
Para Guillermo Cabanelas, el concepto de árbitro es el siguiente: “es el
juez nombrado por las mismas partes para decidir una diferencia o asunto
litigioso entre las mismas”.6
4
Arellano García, Carlos, Derecho procesal civil, cit., p. 51.
5
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, 6a. ed., Isef, 2004, p. 50.
6
Ibidem, p. 53.

Una de las acepciones más amplias sobre el árbitro es la que nos señala
el maestro Jacinto Pallares, quien estipula la prohibición de los jueces para
ser árbitro, y así, afirma que el árbitro es “La persona que sin ser funcio-
nario judicial, conoce de un litigio, lo tramita y pronuncia sentencia sobre
él”,7 lo cual reconoce que en otras legislaciones un juez puede ser nombrado
árbitro.
El profesor Carlos Arellano García complementa a los autores antes
mencionados, y establece la posibilidad de que el designado pueda ser una
persona física o moral, “Es la persona física o moral, designada por las par-
tes interesadas o por el juez estatal, para que desempeñe la función jurisdic-
cional respecto de la cuestión controvertida que se haya convenido someter
a su resolución por las partes interesadas”.8
Al analizar el anterior concepto se desglosan los siguientes elementos:
a) Persona física o moral... El árbitro puede ser una persona física o moral,
y en este caso actuar a través de sus representantes; b) designación de los
árbitros. Es la facultad de los interesados para designar el o los árbitros, y
en el caso de que no se realice, el juez estatal interviene en ésta, bien sea
que llame a las partes para que lo designen bajo su dirección o él mismo
lo nombre; c) la función jurisdiccional del árbitro, en cuanto resolverá una
controversia; d) la injerencia, en el desempeño de su función, se limita a de-
cidir las cuestión que le presentan las partes, y e) la base de la jurisdicción
que corresponde al árbitro está en la voluntad de las partes interesadas, que
mediante convenio o a través de una cláusula compromisoria han decidido
someter una controversia a su decisión.
VI. Capacidad para comprometerse en árbitro
La capacidad es la general para contratar. Tienen incapacidad legal o de

ejercicio las personas señaladas en el Código Civil para el Distrito Federal.
Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal;

I. Los menores de edad.
II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irrever-
sible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico
sensorial, intelectual, emocional, mental, o varias de ellas a la vez, no pueden
gobernarse, o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que
la supla.9
7
Idem.
8
Ibidem, p. 54.
9
Código Civil para el Distrito Federal, Mexico, Isef, 2004, p. 448.

Los representantes, procuradores o abogados para comprometerse en

árbitros requieren facultades para actos de dominio, o cláusula especial que
los autorice. También los padres y tutores en el ejercicio de la patria potes-
tad necesitan licencia judicial; los albaceas requieren el consentimiento de
los herederos; los consortes tienen capacidad para comprometerse mutua-
mente en árbitros.
VII. Capacidad para ser árbitros
Cualquier persona que tenga capacidad de ejercicio puede ser árbitro.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece
dos tipos de arbitraje: el de derecho, en el cual el árbitro debe ajustarse a las
normas del procedimiento fijado por las partes o en su caso suplido por la
ley; y un segundo tipo es el del amigable componedor o el llamado fallo de
conciencia, en el cual dará un fallo basado en su leal saber y entender, con
equidad y de manera imparcial.
VIII. Compromiso en árbitros y cláusula compromisoria
El arbitraje tiene su base en la obligatoriedad de un convenio celebrado entre

las partes para someter sus controversias a un árbitro.
En el compromiso arbitral y en la cláusula compromisoria se encuentra
el consentimiento de las partes para someter la cuestión controvertida; es un
rasgo en común de ambas, de ahí la naturaleza contractual.
Carnelutti “...explica que cuando las partes quieren confiar la resolu-
ción de una controversia a particulares, celebran su convenio, al cual se el
da el nombre de compromiso en árbitros o cláusula compromisoria, según
se trate de un pleito ya existente o todavía sin nacer....”;10 es decir, el autor
señala que en el momento en que existe una controversia, las partes cele-
bran un convenio, al que se le da el nombre de compromiso en árbitros, y
al contrario, en el momento en que no hay tal pleito, pero que puede acon-
tecer una controversia en virtud de la relación contractual, las partes acuer-
dan someterse a la decisión de un árbitro; a esto se le da el nombre de “cláu-
sula compromisoria”, siendo una cláusula accesoria del contrato principal.
10
Citando a Carnelutti, Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, México, Porrúa,
1993, p. 406.

En cuanto a la forma,11 “el compromiso arbitral es un verdadero con-

trato, al paso que la cláusula compromisoria es sólo una parte, precisamente
una cláusula dentro del contrato principal...”.
El compromiso arbitral es un contrato en el que en su clausulado con-
tiene los detalles respectivos al juicio; al contrario, la cláusula arbitral es una
de las cláusulas que se encuentran en el contrato, que prevé el someter a un
árbitro la controversia.
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se refiere
al compromiso arbitral; sin embargo, las reglas correspondientes normal-
mente aplican a la cláusula compromisoria.
El requisito de validez en el compromiso y en la cláusula es que se de-
signe el negocio o negocios que se sujeten al juicio arbitral, pues a falta de
éste es un acto nulo de pleno derecho (artículo 616 del CPCDF): “El com-
promiso designará el negocio o negocios que se sujeten a juicio arbitral y el
nombre de los árbitros. Si falta el primer elemento, el compromiso es pleno
de nulo derecho sin necesidad de declaración judicial”.12
Son requisitos potestativos;
a) Designar a los árbitros; en el caso de no hacerlo se atenderá al ar-

tículo 620 del CPCDF.
b) Fijar el plazo para cumplir la tarea del árbitro. De no ser así, el ar-
tículo 617 del CPCDF establece 60 días contados a partir de que se
acepte el nombramiento.
c) Establecer el procedimiento a seguir durante la tramitación del juicio
del juicio; si no se hace, deben sujetarse (las partes y el árbitro) a las
formas y plazos establecidos por los tribunales.
En lo que concierne a la forma el compromiso, puede celebrarse en

escrito privado o en acta ante el juez o en escritura publica, cualquiera que
sea su cuantía, conforme al artículo 611 del CPCDF.
Por último, es necesario destacar que tanto en el caso de la cláusula
compromisoria como en el compromiso arbitral se requiere realizar otro
acuerdo entre las partes y el árbitro, en el cual se acepte el nombramiento y
se definen los derechos y las obligaciones del árbitro y de las partes (contrato
de arbitraje).
11
Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, 6a. ed,, México, Harla, p. 305.
12
Código de Procedimientos Civiles..., cit., p. 115.

IX. Arbitraje y amigable composición
El arbitraje y la amigable composición son dos instituciones distintas, que

bien pudieron haber tenido un origen similar, ya que podría ser que la ami-
gable composición fuera el antecedente del arbitraje.
Antes de continuar debemos saber qué es un amigable componedor.
Para Eduardo Pallares, es “el árbitro elegido por las partes que debe decidir
el litigio según los dictados de su conciencia y no de acuerdo con las normas
legales”.13
Sostiene Rafael de Pina Vara que “…la amigable composición es el
arreglo de un conflicto de intereses existentes entre particulares de acuerdo
con el leal saber y entender de amigables componedores designado al efecto
por los interesados…”.14
Para el profesor emérito Cipriano Gómez Lara, la diferencia entre la
amigable composición y el arbitraje es que
la amigable composición constituye una actividad conciliadora de un tercero

ajeno, el cual es aceptado por las partes en conflicto como mediador para
que procure conciliar los intereses en desacuerdo. Por el contrario el arbitraje
(contemplando pacto arbitral o cláusula compromisoria), no sólo constitu-
ye una anuencia para que un tercero intervenga como conciliador amigable
componedor, sino que esa anuencia va más adelante hasta constituir un com-
promiso para que ese tercero actúe como juez privado y dicte una resolución
—laudo— a manera de sentencia... cuyo acatamiento ha sido pactado de
forma anticipada.15
X. Importancia práctica del arbitraje en materia civil
Es conveniente recordar que para Carnelutti el arbitraje es llamado equiva-

lente jurisdiccional, porque a través de éste se obtiene la misma finalidad que
mediante el proceso jurisdiccional. En el arbitraje, las partes, por un acuerdo
de voluntad, someten sus diferencias a la resolución de un juez eventual, pri-
vado y no profesional, al que se llama árbitro. Los juicios arbitrales pueden
ser de estricto derecho o de equidad. Los primeros se llevan conforme a la
ley; es decir, que el árbitro se sujeta a la misma; los juicios de equidad, por el
13
ArellanoGarcía, Carlos, Derecho procesal civil, cit., p. 53.
14
Ibidem,
citando a Rafael de Pina Vara, p. 54.
15
Gómez Lara, Cipriano, Derecho procesal civil, 6a. ed., México, Harla, 1998, p. 296.

contrario, dan lugar al libre arbitrio del juzgador, quien resuelve conforme a
justicia el caso concreto. En el arbitraje de derecho hay un sometimiento a las
reglas impuestas por el régimen jurídico; en el de equidad no se da tal someti-
miento. El Estado limita al arbitraje sobre sus posibilidades en determinados
tipos de asuntos, porque no todos los casos le son sometibles; los asuntos en
donde se ventile alguna cuestión de orden o de interés público no podrán
someterse al conocimiento de jueces privados.
El arbitraje constituye una institución útil en materias civil y mercantil,
ya que su solución es en forma rápida y fácil, a diferencia de los procesos
jurisdiccionales, que tienden a ser lentos, costosos y difíciles.
Se han señalado como ventajas del arbitraje, las siguientes:16
a) si existen irregularidades fiscales de los litigantes, el árbitro no tiene la

obligación de denunciarlas; en cambio, el juez sí las tendría;
b) el secreto, la discreción en cuanto a la materia de la contienda, tam-
bién es obligatoria para el árbitro, y
c) las partes interesadas, en asuntos de carácter controvertido de acusa-
da especialidad, pudieran requerir de árbitros especialistas en algu-
na rama de las actividades humanas y podrían, para mayor conoci-
miento de la causa, designar a algún árbitro o árbitros conocedores,
quienes comprenderían de mejor manera las circunstancias relativas
al litigio de que se trate. La experiencia en el asunto es de utilidad;
d) los juzgadores de los tribunales pueden estar sobrecargados de expe-
dientes; en cambio, el árbitro o árbitros tienen como único asunto
controvertido aquel que es motivo del juicio arbitral;
e) la celeridad que puede imprimirse a la solución del juicio arbitral
constituye otro motivo para elegir la vía arbitral en la decisión de
alguna controversia;
f) en el procedimiento arbitral es mayor el sigilo que puede existir. No
habría publicaciones de los acuerdos recaídos en el expediente y no
se enterarían de la existencia de un conflicto jurisdiccional personas
ajenas a la controversia.
Un requisito indispensable para que el arbitraje sea todo un éxito es que

las partes del litigio actúen de buena fe; de lo contrario, puede convertirse
en un embrollo.
16 Idem.

XI. Preparación del juicio arbitral
En lo que se refiere a la preparación del juicio arbitral, se encuentra regulado,

de acuerdo con el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal,
en su título quinto, en el capítulo IV, llamado “De la preparación del juicio
arbitral”, o sea, los artículos 220, 221, 222 y 223.
El artículo 609 del citado Código de Procedimientos Civiles señala que
las partes tienen el derecho de sujetar sus diferencias al juicio arbitral. Y este
compromiso puede celebrarse antes de que haya juicio (cláusula de compro-
miso en árbitros o arbitral), durante el juicio y después de sentenciado, sea
cual fuera el estado en que se encuentre el juicio. Cuando es un compromiso
y éste se da posteriormente de la sentencia irrevocable, sólo tendrá lugar si
los interesados la conocieren.
El referido Código de Procedimientos Civiles dispone que el compro-
miso arbitral puede celebrarse por escritura privada, escritura pública o en
acta ante el juez, cualquiera que sea su cuantía (artículo 611). Pero también
regula algunas excepciones en su artículo 615, al señalar que no se pueden
comprometer en árbitros los negocios de:
a) el derecho de recibir alimentos;

b) los divorcios, excepto en cuanto a la separación de bienes y a las
demás diferencias puramente pecuniarias; es decir, cuestiones eco-
nómicas;
c) las acciones de nulidad de matrimonio;
d) los concernientes al estado civil de las personas, a excepción de lo que
establece el artículo 339 del Código Civil para el Distrito Federal;17
e) otra más es la que señala el artículo 338 del Código Civil referido,
que preceptúa que no puede haber compromiso en árbitros sobre la
filiación;
f) los demás que exprese la ley, como serían las cuestiones penales;
Todo lo que esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles se puede

comprometer en árbitros, a excepción de las limitantes establecidas por la
ley. Existen, en cuanto a las personas que se quieren comprometer al juicio
arbitral, algunas variantes, y son las siguientes:
17
Artículo 339 del Código Civil Federal: “puede haber arbitramiento sobre los derecho
pecuniarios que de la filiación legalmente adquirida pudieran deducirse, sin que las conce-
siones que se hagan al que se dice hijo, importen la adquisición de estado de hijo de matri-
monio”.

a) los tutores no pueden comprometer los negocios de los incapacitados

ni nombrar árbitros sino con la aprobación judicial, salvo el caso de
que dichos incapacitados fueran herederos de quien celebró el com-
promiso que estableció la cláusula compromisoria. Si no se hizo la
designación de árbitros, se hará con la intervención judicial (artículo
612 del CPCDF);
b) los albaceas necesitan del consentimiento unánime de los herederos
para comprometer en árbitros los negocios de la herencia, y para
nombrar árbitros se hará con intervención judicial (artículo 613 del
CPCDF);
c) los síndicos de los concursos solo pueden comprometer en árbitros
con unánime consentimiento de los acreedores (artículo 614 del
CPCDF).
El contrato respectivo debe reunir los requisitos siguientes:
a) designar a los árbitros; en el caso de no hacerlo, se entiende que se

reservan nombrar con intervención judicial, como se previene en los
medios preparativos conforme al artículo 61618 segundo párrafo del
CPCDF;
b) fijar el plazo para cumplir la tarea del árbitro. De no ser así, el artícu-
lo 61719 del CPCDF establece sesenta días contados a partir de que
se acepte el nombramiento;
c) establecer el procedimiento a seguir durante la tramitación del juicio;
si no se hace, deben sujetarse (las partes y el árbitro) a las formas y
plazos establecidos para los tribunales (artículo 619).
El artículo 221 del Código de Procedimientos Civiles señala que se debe

presentar el documento en el cual consta la cláusula compromisoria, y el
juez citará a una junta del tercer día para que elijan al árbitro; si no lo han
elegido, lo harán en rebeldía. La designación se hace conforme con el lis-
tado del Tribunal Superior de Justicia. El árbitro puede ser unipersonal o
pluripersonal. En el primer caso las partes pueden nombrarle un secretario
o el propio árbitro puede designarlo cuando aquéllas no lo hacen dentro del
tercer día desde aquel en que deba actuar, pero a su costa (artículo 621).20
En el segundo caso uno de los árbitros debe fungir como secretario.
18
Derogado (nota del editor).
19
Idem.
20
Idem.

Para Cipriano Gómez Lara, las etapas o fases que presuponen la rea-
lización de un arbitraje son: a) cláusula compromisoria o compromiso; b)
acaecimiento del conflicto previsto por la cláusula o compromiso; c) inicia-
ción del procedimiento arbitral y desarrollo del mismo; y d) pronunciamien-
to del laudo.
XII. Procedimiento del juicio arbitral conforme

al Código de Procedimientos Civiles
para el Distrito Federal
Es recomendable que en el compromiso arbitral se señale el término de du-

ración, pero aunque no se fije este será válido. El plazo se cuenta desde que
se acepta el nombramiento (artículo 617).21
En el procedimiento arbitral se seguirán los plazos y las formas estable-
cidas para los tribunales, si las partes no convienen otra cosa conforme al
artículo 619. Los árbitros realizan su misión durante sesenta días, según el
artículo 617,22 los cuales se pueden prorrogar diez días más, durante este
tiempo los árbitros no podrán ser revocados sino por el consentimiento uná-
nime de las partes, conforme al artículo 618.
Independientemente de lo pactado por las partes, los árbitros están obli-
gados a recibir pruebas y oír alegatos si cualquiera de las partes lo pidiera,
en términos del artículo 619. Esto garantiza de alguna forma la garantía
de audiencia, que debe regir en el arbitraje. Pueden conocer de incidentes,
resolver excepciones perentorias y pueden condenar en costas, daños y per-
juicios, aun imponer multas.
Las partes, si así lo hubieran convenido, pueden renunciar al recurso
de apelación (artículo 619). Si el compromiso se celebrara respecto de un
negocio en grado de apelación, la sentencia arbitral será definitiva sin ulte-
rior recurso (artículo 619). Además, en caso de renunciarse a la apelación se
puede interponer el juicio de amparo en contra del laudo arbitral. Contra
las resoluciones del árbitro designado por el juez cabe el amparo de garan-
tías (artículo 635).
Si estuviera instaurado el juicio arbitral y alguna de las partes promo-
viera juicio ante autoridad judicial, pueden hacerse valer las excepciones de
incompetencia y litispendencia (artículo 620).
Es necesario que el árbitro o árbitros actúen auxiliados por un secretario.
21
Idem.
22 Idem.

Si ha expirado el plazo estipulado o el plazo legal previsto en el artículo

617,23 termina el compromiso arbitral.
El laudo o sentencia arbitral será firmado por cada uno de los árbitros,
y en caso de ser más de dos, si la minoría rehusara hacerlo, los otros lo ha-
rán constar, y la resolución tendrá el mismo efecto que si hubiera sido sus-
crita por todos, no eximiendo el voto particular de esta obligación (artículo
625).24
XIII. Laudo arbitral
En el juicio arbitral encontramos como partes principales al actor y al de-

mandado, así como también la existencia del árbitro.
Los árbitros son terceros encargados de la impartición de justicia; sin
embargo, “El árbitro carece del tercer elemento de la jurisdicción: la exe-
cutio, a consecuencia, en todos aquellos casos en que ésta se requiera, de-
berá ser auxiliado por los órganos jurisdiccionales ordinarios, salvo algunas
excepciones”.25
También debemos reconocer que los órganos jurisdiccionales son nece-
sarios para perfeccionar la resolución emitida por el árbitro, puesto que si
éste tiene la facultad para considerar costas y daños y perjuicios, e incluso
imponer multas, el juez ordinario limita a la decisión del asunto si así lo con-
sidera dentro del procedimiento de la ejecución forzosa.
Algunas de las facultades señaladas en el Código de Procedimientos Ci-
viles que competen al órgano jurisdiccional (juez ordinario) son:
a) se obliga impartir el auxilio de su jurisdicción a los árbitros (artículo

634);
b) es competente en todo lo relativo al juicio arbitral; cuando el árbitro
no tenga jurisdicción, y en la ejecución de la sentencia y admisión de
recursos (artículo 633);
c) será competente: el juez designado por el compromiso, el del lugar
del tribunal en que se lleve el arbitraje; a falta de ese, el que esté en
turno;
d) emplear medios de apremio (artículo 631);
e) ejecución de actos o decretos, así como del laudo (artículo 632);
23 Idem.
24
Idem.
25
Citando a Carnelutti, Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, cit., pp. 410-412.

f) admite los recursos que sean admisibles y remite los autos al Tribunal
Superior de Justicia (artículo 632);
g) sobre recusaciones y excusas (artículo 629), y
h) vigila el cumplimiento de las obligaciones de los árbitros (artículo 636).
1. Concepto de “laudo”
Según Ovalle Favela, “El laudo es la decisión definitiva dictada por el

árbitro para resolver el conflicto sometido a arbitraje: equivale a la senten-
cia definitiva pronunciada por el juez en el proceso jurisdiccional”.26 Otros
autores como Becerra Bautista señalan que el laudo es la resolución que
pronuncian los árbitros en los términos del compromiso o de la cláusula
compromisoria. Por tanto, deben resolver el negocio o negocios sujetos al
arbitraje, y aun cuando la ley no lo dice en forma expresa, debe contener
todos los requisitos formales que las sentencias atribuyen la ley y la doctrina.
2. Naturaleza jurídica del laudo
Ya explicado el concepto, podemos decir que la naturaleza jurídica del

laudo es de ser una sentencia en definitiva procedente de una decisión ar-
bitral.
Irra Ibarra considera que deben determinarse: a) la naturaleza jurídica
de la resolución arbitral; b) semejanzas y diferencias con la sentencia, y c) la
homologación y ejecución del laudo.
a) la naturaleza jurídica del laudo; a sido considerado que el laudo no

es una sentencia; sin embargo, se equipara a aquella, por constituir
un acto que se impone a los contendientes como modo de resolución
imparcial que se obtiene mediante el proceso;
b) semejanzas entre sentencia y laudo son que ambos resuelven un con-
flicto jurídico entre las partes, se emiten por un tercero imparcial,
árbitro o juez; culminan el procedimiento encaminado a la solución
del fondo del conflicto, quedando firme la decisión las partes, quie-
nes se obligan a cumplirlas. Las partes pueden apelar y alegar vicios
de fondo y de procedimiento; la ejecución se realiza por orden del
juez; y la apelación se lleva ante un tribunal. Dentro de las diferen-
cias subsistentes entre el arbitraje y la sentencia se encuentran: que el
26
Ovalle Favela, José, Derecho procesal civil, cit., p. 306.

laudo lo emite un particular, y la sentencia la emite un juez; el laudo

es obligatorio para las partes, pero carece de ejecutividad, y en la
sentencia tiene el imperio de la potestad pública; el laudo necesita de
la homologación, y la sentencia no necesita de la homologación para
su ejecutividad;
c) finalmente, en lo que respecta a la homologación y ejecución del lau-
do, debemos expresar que constituyen el reconocimiento y la orden
de ejecución de un laudo, tiene el efecto de darle ejecutibilidad al lau-
do para obtener el cumplimiento forzoso mediante el imperium de la
autoridad estatal, que se ejerce por los jueces ordinarios competentes.
Dentro de la legalidad del laudo se pueden dar violaciones tanto del
fondo como del procedimiento; por la homologación, el juez ordina-
rio se encuentra imposibilitado para revisar las violaciones de fondo,
cometidas en el laudo arbitral, que podrá tomar en consideración
las diversas circunstancias que pudieran implicar que el conflicto ju-
rídico resuelto no hubiera sido el designado en el compromiso en
árbitros o en la cláusula compromisoria y cuando el asunto no fuera
susceptible de solución mediante el arbitraje.
3. Laudo (con relación al derecho mercantil y comercial)
Los árbitros están facultados para dictar sentencia sobre cuestiones in-
cidentales y sobre las cuestiones previas que sea necesario resolver a fin de
analizar sobre el fondo de la disputa.
El laudo debe ser emitido por escrito, firmado por todos los árbitros, y si
la minoría rehúsa a hacerlo, los otros dejarán constancia de ello, y la senten-
cia tendrá el mismo efecto, conforme al artículo 625 de la ley procesal civil
distrital. El laudo en derecho debe ser suficientemente fundado y motivado,
pero se admiten como válidos los laudos dictados en conciencia, ex aequo et
bono, de amigable composición o de equidad, que por su misma hipótesis no
necesitan justificación razonada, conforme al artículo 628.
4. Argumentaciones contra las facultades de los árbitros
En el arbitraje ad hoc, o sea, a un caso concreto, al tenor de lo dispuesto

en el artículo 630 de la ley procesal, son los árbitros los que resuelven sobre
estas cuestiones, y su resolución puede ser materia de impugnación ante los
tribunales ordinarios, y salvo pacto en contrario de las partes, los árbitros
deben decidir según las reglas de derecho, conforme al artículo 628.

En cuanto al arbitraje institucional, habrá de estarse a lo que dispon-

gan las reglas del organismo de que se trate. Y para los casos en que exista
omisión, tratándose también del arbitraje oficial, de acuerdo con el artículo
628, podrá recurrirse al juez ordinario, y ante la posibilidad de que surjan
dudas en cuanto a la ley aplicable, suelen las partes facultar a los árbitros
para decidir la cuestión.
En cuanto al arbitraje oficial, la solución debe apegarse a lo dispuesto
en el Código Civil en vigor.
5. Acuerdos
En los tres tipos de arbitraje es factible a las partes celebrar acuerdos,

convenios, pactos, transacciones y, en términos generales, efectuar renun-
cias y adecuaciones de sus intereses.
6. Corrección e interpretación
El laudo después de firmado no puede ser modificado, pero sí aclarado,

lo que implica corrección de error, específicamente el numérico, la adición
de los puntos faltantes y la regulación de la forma, inclusive, conforme lo
marca el artículo 84 de la ley procesal distrital. La aclaración deberá hacer-
se dentro del día siguiente al de la notificación.
La interpretación de la sentencia es necesaria cuando se sostienen pun-
tos de vista contradictorios sobre el alcance de la norma y, por ende, se re-
quiere la sustanciación de un proceso impugnativo de apelación ordinaria
por incongruencia negativa del laudo. Si el recurso se renunció, cabrá opo-
sición a la ejecución por el mismo motivo.
Las costas en el arbitraje oficial no existen, y en el arbitraje institucional
se estará a lo que las reglas en cuestión indiquen, pactando sobre el punto
en cuestión las partes y el árbitro. En este arbitraje ad hoc, si las partes no
convienen con los árbitros y peritos los honorarios a pagar, se habrá de ob-
servar lo dispuesto en la ley orgánica de los tribunales comunes, que en sus
artículos 141 al 148 regulan el arancel oficial.
En cuanto al depósito de los honorarios, de alguna parte de ellos o de su
totalidad, se prevé sólo en el arbitraje institucional. Si en el arbitraje ad hoc
se llega a un acuerdo, el juez ordinario, según el artículo 634, podrá auxiliar
al árbitro si fuera necesario.

7. Fuerza ejecutoria del laudo
De acuerdo con el artículo 632 de la ley procesal, el expediente pasará

al juez ordinario para su ejecución. En México, la homologación no existe,
pero el exequátur sí procede, lo mismo tratándose de una sentencia o laudo
nacional que para uno extranjero.
El artículo 608, relativo a la ejecución de sentencias dictadas en el ex-
tranjero, expresa que traducida la ejecutoria en la forma prevista por el
artículo 330, se presentará en el juzgado para su ejecución, pero previa-
mente se analizará su autenticidad, y si conforme a las leyes nacionales debe
o no ser ejecutada. El procedimiento se sustanciará con un escrito de cada
parte y audiencia del Ministerio Público. La resolución se dictará al tercer
día, consten o no las partes o el ministerio público, pero será apelable si se
denegara la ejecución y en el devolutivo si se concediera.
Tanto en laudos nacionales como en los extranjeros opera la regla del
artículo 608, que ordena que ni el juez inferior ni el tribunal superior po-
drán examinar y decidir sobre la justicia o la injusticia del fallo ni sobre
los fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye, limitándose úni-
camente a examinar su autenticidad y si es o no ejecutable conforme a las
leyes mexicanas.
8. Publicación del laudo
No existe estipulación jurídica para que el laudo se publique, pero en la

práctica algunos laudos de los arbitrajes oficiales son publicados.
9. Apelación contra el laudo
La legislación procesal no descarta la apelación contra el laudo, pero

con el fin de evitarlo, los ordenamientos que regulan el arbitraje oficial han
establecido la prohibición expresa para recurrir a este medio impugnativo.
En cuanto al arbitraje ad hoc, normalmente las leyes renuncian a la apela-
ción, por lo que el laudo es final, obligatorio y ejecutable; además, después
resolver los tribunales sobre la apelación, en caso de haberse presentado,
todavía cabe recurrir al amparo contra su ejecución, recurso que tiene re-
sultados similares a la nulidad.

10. Impugnación contra el laudo
El juez competente ante quien se presente el laudo debe dictar el acto

de exequátur de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 632,
en relación con los artículos del 600 al 608 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.
En consecuencia, los ejecutores no pueden oír ni conocer de excepcio-
nes por vía de oposición, salvo el caso de incompetencia. Si la oposición
viniera de tercero, se le oirá sumariamente, dictándose la resolución que
proceda después de desahogarse los medios de confirmación.
11. Rechazamiento del laudo
Como lo expresa el artículo 608 de la ley procesal civil distrital, nin-

gún laudo, ya sea nacional o extranjero (dando estas denominaciones por
la costumbre de la doctrina), puede ser revisado si no es contrario a las le-
yes que comienzan por establecer la materia arbitrable, siguen por aludir a
las formalidades indispensables del proceso y concluyen por determinar las
condiciones de reconocimiento y ejecutablidad del laudo.
Para cualquiera de los casos indicados la impugnación tendrá que ha-
cerse valer primero por incidente dentro del procedimiento de exequátur y
seguirse después en vía de apelación contra este auto, para llegar al amparo,
que tendrá que ser indirecto, porque no se trata de una sentencia judicial
firme.
Sin embargo, puede acontecer que el laudo sea meramente declarati-
vo, constitutivo o absolutorio (lo que para la doctrina sería un auto decla-
rativo negativo).
En estas hipótesis no procede la ejecución, y aun cuando hubiera nece-
sidad de solicitar cancelación de inscripciones a registros, la vía a seguir no
sería la judicial, a menos que la autoridad administrativa rehúse reconocer
el laudo y se tuviera que ir al amparo, en el que no se estudiaría cuestión
alguna ajena a las condiciones de legalidad mencionadas en el artículo 608
de la ley procesal.
En consecuencia, el ataque a este tipo de laudos tendrá que hacerse en
un juicio (no en un recurso de nulidad), como si se demandara la nulidad
de otro juicio en la vía ordinaria y ante los jueces competentes, según las
reglas que marquen los códigos procesales de cada entidad; es decir, si un
laudo debiera tener consecuencias secundarias en la Ciudad de México, el

juez común o el juez de distrito en materia civil, por tratarse de problemas

mercantiles que son de jurisdicción concurrente, serían los llamados a co-
nocer en este proceso.
El límite para el decaimiento del derecho a demandar la nulidad del
laudo ha de equipararse al plazo que para exigir la ejecución de las senten-
cias concede el artículo 531.
Al mencionarse en este artículo como una excepción el compromiso en
árbitros, se está posibilitando también un segundo arbitraje que dependerá
de la libre voluntad de las partes interesadas. Lo importante es que pasado
el lapso de 10 años, la vía judicial de apremio ha caducado, y si el derecho
a pedir la ejecución (de laudos condenatorios) decae, va implícita la circuns-
tancia de la pérdida del derecho a demandar la nulidad de cualquier tipo
de laudo.
La forma de la demanda de nulidad será la normal para cualquier jui-
cio ordinario, y dado que las razones que podrían esgrimirse son de orden
público, no cabe renunciar de antemano a esta actitud de la parte vencida.
En lo que atañe a las facultades del árbitro, a falta de acuerdo formal
operarán como tal los escritos de demanda y contestación, y no sería ya pro-
cedente demandar la nulidad por violaciones al orden público, debido a que
el arbitraje responde al ejercicio de la libre voluntad de las partes.
Sin embargo, si hubiera una cuestión no suscrita durante el arbitraje,
por ejemplo, en el caso de contumacia del demandado, el plazo para el jui-
cio de nulidad comenzará a correr a partir del momento en que se notifique
el laudo, y en el caso de ejecución dentro del periodo señalado para oponer-
se a la concesión del exequátur.
En cualquier extremo, es pertinente dejar aclarado que en el proceso
ordinario las violaciones procedimentales que no sean de las formalidades
esenciales serán convalidadas por la emisión del laudo, lo que deja por sa-
bido que los vicios que afecten a las facultades para arbitrar se verán con-
validados si las partes actúan dentro de arbitraje sin objeciones al respecto.
12. El arbitraje de acuerdo con la Ley de Instituciones de Crédito
El artículo 119 dispone que el servicio de la banca y crédito puede ser

sometido a la Comisión Nacional Bancaria y Seguros en caso de reclama-
ciones del usuario.
El artículo 120 enuncia las bases de la reclamación, y son:

a) escrito de reclamación ante la Comisión Nacional Bancaria o dele-

gación regional, corriendo traslado a la institución de que se trate,
se pide un informe al usuario, para la realización de una junta de
avenencia;
b) en dicha junta se buscará la conciliación de intereses entre las partes,
y si ésta no se da, la Comisión pide a las partes que designen un ár-
bitro, haciéndose constar dicho compromiso por escrito, en su caso;
c) dictamen técnico;
d) facultades de la Comisión: allegarse de o elementos para la solución
del arbitraje; formular el dictamen técnico;
e) facultad de las delegaciones regionales: tramitar la etapa conciliatoria
o el procedimiento arbitral;
f) cosas sujetas a arbitraje, no admisión de términos ni incidentes, sólo
aclaración de la resolución;
g) compromiso arbitral, que supletoriamente le será aplicado el Código
de Comercio. Las resoluciones de este juicio sólo admiten revoca-
ción, y el laudo únicamente amparo;
h) multa administrativa (sanción a instituciones);
i) incumplimiento del laudo;
j) ejecución del laudo o de la conciliación, y
k) de las notificaciones en el juicio arbitral.
13. Principios legales mexicanos aplicables al arbitraje internacional
La homologación de los laudos arbitrales mediante un determinado

procedimiento jurídico es por el cumplimiento de ciertos preceptos legales
en nuestro derecho positivo, se parte de la acepción diversa que pudiera te-
nerse respecto de la práctica contractual. Es indudable que cualquier país
tiene una definición de lo que es un contrato, y es posible que sin discre-
pancias.
Es claro que un contrato es un acuerdo de voluntades que sirve para
constituir o modificar una obligación, o bien, que obliga a una o varias
personas, respecto de otra u otras, a dar, a hacer, y a no hacer. Entonces,
una noción general, incluso universal, de un contrato, es que se trata de
un acuerdo convenido por las partes, que ha de perfeccionarse por el mero
consentimiento informal de que produce obligaciones jurídicamente exi-
gibles, y que es algo objetivo, con un régimen propio independiente de la
voluntad de las partes.

Puede afirmarse que un acuerdo arbitral internacional incluido en

acuerdo más amplio de voluntades como un contrato mercantil, ha de po-
seer determinadas características, de las que se desean que se cumplan: las
cualidades de internacionalidad, uniformidad, y buena fe. La Comisión In-
teramericana de Arbitraje Comercial propone la “cláusula modelo” de ar-
bitraje siguiente:
Cualquier litigio, controversia o reclamación provenientes o relacionados con

este contrato, así como cualquier caso de incumplimiento, terminación o in-
validez del mismo, deberá de ser resuelto por medio de arbitraje, de acuerdo
con el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Ar-
bitraje Comercial vigente, en la fecha de este convenio. El tribunal de arbitra-
je decidirá como amigable componedor o ex aequo et bono.27
Esta cláusula modelo será incluida en un pacto comercial que hace re-
ferencia a una convención internacional. Habrá de tomarse en cuenta si
ambos contratantes son nacionales o de países que hayan suscrito la con-
vención a que se hace referencia en el acuerdo o cláusula arbitral incluida
en el contrato mercantil, con lo que se hará más fácil el acatamiento del
laudo que en su momento se otorgará por el tribunal arbitral o árbitro com-
petente.
Lo anterior hace necesaria una incursión en la Convención Interame-
ricana sobre Arbitraje Comercial Internacional, respecto de la fuerza que
tienen los laudos arbitrales para los países signatarios.
Artículo 4. Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o

reglas procesales aplicables tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada.
Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse de la misma forma que de las
sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según
las leyes procesales del país del que se ejecute, y lo que establezcan al respecto
los tratados internacionales.28
Lo anterior está vinculado con la homologación de los laudos arbitrales

en materia de comercio internacional en las jurisdicciones nacionales. En
esta Convención se propone la imposibilidad de impugnación local en lo
general, aunque a continuación se establecen ciertas consideraciones espe-
cíficas:
27 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje comercial. Doctrina y legislación, 2a. ed., México,
Limusa-Noriega Editores, 2001, p. 257.
28 Ibidem, p. 253.

Artículo 5. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sen-

tencia a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante
la autoridad competente del Estado en la que se pide el reconocimiento y la
ejecución:
A) Que las partes en acuerdo estaban sujetas alguna incapacidad en virtud
de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de
la ley a que las partes lo han sometido o sin nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia, o
B) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento del
arbitraje, o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios
de defensa, o
C) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de
las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las dispo-
siciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse a las que no hayan sido sometidas al arbitraje; se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
D) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal
acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral, o el procedimiento arbitral
no se haya ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o
E) Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido
anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, con-
forme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia.29
Lo anterior remite al ordenamiento procesal civil federal, y permite

los recursos de las leyes que otros países establecen, pero en lo general se
refieren al derecho de aclaración, revisión, apelación y queja, recursos que
pueden llevar a la revisión o ratificación de un determinado laudo arbitral
en el tribunal de alzada. El Código Federal de Procedimientos Civiles esta-
blece lo siguiente:
Artículo 569. Las sentencias, los laudos arbítrales privados de carácter no

comercial y demás resoluciones jurisdiccionales extranjeros tendrán eficacia
y serán reconocidos en la república en todo lo que no sea contrario al orden
público interno en los términos de este Código y demás leyes aplicables, salvo
lo dispuesto por los tratados y convenciones de que México sea parte.
Tratándose de sentencias, laudos, o resoluciones jurisdiccionales que sólo
vayan a utilizarse como prueba ante tribunales mexicanos será suficiente, que
29
Ibidem, p. 254.

los mismos llenen los requisitos necesarios para ser considerados como au-
ténticos.
Los efectos que las sentencias, laudos arbitrales, privados de carácter no
comercial y las resoluciones jurisdiccionales extranjeros, produzcan en el te-
rritorio nacional estarán regidos por lo dispuesto por el Código Civil, por este
Código y demás leyes aplicables.
Artículo 570. Las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no co-
mercial y resoluciones jurisdiccionales extranjeros se cumplirán coactivamen-
te en la República mediante homologación en los términos de este Código y
demás leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convenciones de
los que México sea parte.30
Artículo 571. Las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no co-
mercial y resoluciones jurisdiccionales dictados en el extranjero, podrán tener
fuerza de ejecución si cumplen con las siguientes condiciones.
I. Que se hayan satisfecho las formalidades de este Código en materia de
exhortos en el extranjero.
II. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una
acción real.
III. Que el juez o el tribunal sentenciador haya tenido competencia para
conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en la esfera
internacional que sean compatibles con las adoptadas por este Código;
IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma per-
sonal a efecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de sus
defensas;
V. Que tengan el carácter de cosa juzgada en el país en el que fueron dic-
tados, o que no exista recurso ordinario en su contra;
VI. Que la acción que les dio origen no sea materia de juicio que este pen-
diente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en cual hubiere
prevenido el tribunal mexicano o cuando menos que el exhorto o carta roga-
toria para emplazar hubieren sido tramitados y entregados a la Secretaría de
Relaciones Exteriores o a las autoridades del Estado en donde de aplicarse
el emplazamiento. La misma regla se aplicará cuando se hubiera dictado
sentencia definitiva,
VII. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea
contraria al orden público en México; y
VIII. Que llenen los requisitos para ser considerados como auténticos.
No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones, el tribunal po-
drá negar la ejecución si se probara que en el país de origen no se ejecutan
sentencias o laudos extranjeros en casos análogos.31
30
Código Federal de Procedimientos Civiles, cit., p. 88.
31

Por lo anterior, no basta con que se obtenga un determinado laudo ar-

bitral en un determinado caso mercantil derivado del incumplimiento o in-
correcta interpretación de un contrato con ese carácter, sino que además ha
de cumplirse con ciertos preceptos legales de naturaleza local para lograr la
ejecución arbitral. Estos ordenamientos de carácter civil son supletorios en
lo mercantil, toda vez que un juicio de homologación tendrá que ser llevado
ante un juez civil, y para ello existe una disposición específica en el Código
de Comercio.
Artículo 1422. Cuando se requiera la intervención judicial será competente

para conocer el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar
en donde se lleve acabo el arbitraje.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional,
conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera
instancia federal o del orden común competente, del domicilio del ejecutado,
o en su defecto el de la ubicación de los bienes.32
Respecto a la nulidad del laudo arbitral, puede ser invocada ante un

juez competente, como lo señala el citado Código de Comercio:
Artículo 1457. Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez
competente cuando:
I. La parte que intente la acción pruebe que:
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna
incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las
partes lo han sometido o si no nada se hubiese indicado a ese respecto, en
virtud de la legislación mexicana.
b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no hubiera podido, por cualquier otra razón, hacer
valer sus derechos;
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbi-
traje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.
No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones
sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán
anular estas últimas; o
d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se
ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo
estuviera en conflicto con una disposición del presente título de la que las
partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron
al presente título; o
32
Código de Comercio, Diario oficial de la Federación, 13 de diciembre de 1889, p. 124.

II. El juez compruebe que según la legislación mexicana, el objeto de la

controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es contrario al or-
den público.33
También resulta conveniente tomar en cuenta el artículo 616 del Có-

digo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, que dispone que el
compromiso arbitral establecerá los negocios que puedan sujetarse a él y la
denominación de los árbitros; sobrevendrá la nulidad absoluta del acto si no
se estipula la clase, acto o consecuencia jurídica que se arbitrará, por lo que
en los acuerdos arbitrales es muy importante ser específico, a fin de que no
exista la nulidad que invoca el precepto anterior.
Para efectos de precisar el carácter supletorio de la cláusula arbitral en
un contrato de naturaleza civil, es importante especificar:
—— La clase de asuntos, controversias o interpretaciones en las que el

árbitro intervendrá (interpretación, cumplimiento, incumplimien-
to, terminación, rescisión, desocupación voluntaria, forzosa, incre-
mento a las prestaciones, reclamación por daños y perjuicios, pago
de daños al inmueble y cualquier otra situación inherente al clausu-
lado del contrato).
—— El sometimiento expreso de las partes a lo estipulado en el título oc-
tavo del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
(artículos del 609 al 636, o sus correlativos que tratan precisamente
del juicio arbitral).
—— El nombramiento del árbitro o institución arbitral, incluyendo su
domicilio. Podrá nombrarse un árbitro sustituto.
—— La especificación del procedimiento arbitral.
Es de considerar que si bien el procedimiento arbitral no sustituye del

todo al procedimiento judicial, es importante que los árbitros normen su
criterio, al atender las formalidades procesales que imperan en los órga-
nos jurisdiccionales. Pero queda muy claro que tratándose de contratantes
mercantiles de distinta nacionalidad, la interpretación del contrato y com-
promiso arbitral pudiera ser uno de los problemas que surjan con mayor
frecuencia dada la gran diversidad jurídica existente entre las naciones, sin
perjuicio de la utilización de distintos idiomas, lo que requiere de especia-
lización jurídica. El párrafo primero del artículo 7 CNUCCIM (carácter
internacional, uniformidad en su aplicación y observancia de la buena fe),
señala lo siguiente: “En la interpretación de la presente Convención se ten-
33
Idem.

drán en cuenta su carácter internacional, y la necesidad de promover la

uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en
el comercio internacional”.
La inclusión de esta norma en el articulado de dicha Convención es con
el fin de evitar los inconvenientes derivados de la aplicación de un determi-
nado texto uniforme en países con ordenamientos jurídicos diferentes, y por
consiguiente, con reglas de interpretación dispares, que pudieran dar lugar
a contraposiciones jurídicas que facilitaran el aprovechamiento de lagunas,
y con ello el incumplimiento o al menos el diferimiento del incumplimiento
de los contratos comerciales con los consecuentes daños y perjuicios.
El laudo arbitral tiene un sentido análogo al de la sentencia judicial
en primera instancia. Es la consecuencia inmediata de la función arbitral,
que ha tenido a su alcance las pruebas ofrecidas por las partes. Dentro del
procedimiento arbitral, una vez recibida la demanda, el árbitro notifica a la
parte demandada y procede a la recepción de pruebas dentro de un periodo
determinado.
El Código de Comercio norma la formalidad del laudo en materia co-
mercial:
Artículo 1448. El laudo se dictará por escrito y será firmado por el o los árbi-
tros. En actuaciones arbitrales con más de un árbitro, bastarán las firmas de
la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constan-
cia de las razones de la falta de una o más firmas.
El laudo del tribunal arbitral deberá de ser motivado a menos que las
partes hayan convenido otra cosa o se trate de un laudo pronunciado en los
términos convenidos por las partes conforme al artículo 1447.
Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbi-
traje determinado de conformidad con el primer párrafo del artículo 1436.
El laudo se considerará dictado en ese lugar.
Después de dictado el laudo, el tribunal arbitral lo notificará a cada una de
las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros de confor-
midad con el primer párrafo del presente artículo.34
Sin perjuicio de que las formalidades estén consideradas en la ley apli-

cable, es indispensable que el árbitro las conozca, a fin de dar cumplimiento
cabal a la condición de legalidad que impida que pueda invocarse la nuli-
dad de la resolución arbitral.
Cuando se solicite el arbitraje de una organización experta, como lo es
un tribunal arbitral, es necesario que las partes observen además de la ley
34
Idem.

aplicable, las disposiciones reglamentarias internas del tribunal arbitral. En

cuanto a la emisión del laudo, el Centro Arbitral de México, constituido en
tribunal arbitral, en su reglamento establece lo siguiente:
Artículo 32. Pronunciamiento del laudo. Laudo se pronuncia por mayoría

cuando el Tribunal Arbitral está integrado por tres árbitros. Si no existe ma-
yoría el presidente del Tribunal Arbitral rendirá el laudo solo. El laudo arbi-
tral estará motivado. El laudo arbitral se considera pronunciado en el lugar
del arbitraje en la fecha que ostente.
Artículo 33. Acuerdo de las partes. Las partes llegan a un acuerdo después
de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral, dicho acuerdo podrá elevar-
se a la categoría del laudo arbitral si las partes así lo solicitan.
Artículo 34. Examen previo del laudo. Salvo pacto en contrario de las
partes, antes de firmar cualquier laudo, el Tribunal Arbitral, debe de someter
el proyecto al Consejo General. El Consejo General podrá ordenar modifi-
caciones de forma y, respetando la libertad de decisión del Tribunal Arbitral,
llamar su atención sobre puntos que interesen el fondo del asunto.
Salvo pacto en contrario de las partes, el Tribunal Arbitral se abstendrá
de firmar un laudo arbitral que no haya sido aprobado en cuanto a la forma
por el Consejo General.
Artículo 35. Notificación, depósito, y carácter definitivo del laudo. El se-
cretario general notificara a las partes el laudo firmado por el Tribunal Ar-
bitral, siempre que haya sido pagado en su totalidad el depósito para gastos
del arbitraje. El secretario general podrá expedir copias certificadas del laudo
exclusivamente a las partes o sus representantes. Hecha la notificación a que
se refiere el párrafo uno de este artículo, las partes renuncian a cualquier otra
notificación o depósito que deba hacer el Tribunal Arbitral. El secretario
general conservará un ejemplar original de cada laudo dictado. Todo laudo
arbitral será obligatorio para las partes. Por el sometimiento de su controver-
sia a las Reglas de Arbitraje del CAM, las partes están obligadas a cumplir sin
demora el laudo dictado, renunciando expresamente al recurso de apelación
o cualquier otro recurso equivalente.
Lo anterior permite una certeza procesal, que denota el rumbo que

habrán de seguir las controversias entre las partes que intervienen en un
negocio, de ocurrir alguna contradicción. Las partes, en primer lugar si han
invocado el arbitraje, habrán de atenerse en primera instancia a la resolu-
ción arbitral.
El laudo expresa una opinión fundada de carácter resolutivo y vincu-
lativo, que permite la posibilidad de evitar procesos judiciales lentos que
la más de las veces ocasionan conflictos mercantiles, que en un momento
dado impedirán que dichas partes puedan volver a negociar en otros actos

mercantiles. No sucede así con el laudo arbitral, ya que se tiene entendido

que las partes han acordado una solución de controversias propia y dili-
gente y lo menos onerosa posible, la que está en manos de un experto de la
rama mercantil de la que se trate la controversia. El laudo es la resolución
pronunciada por un tribunal arbitral en el que se soluciona el litigio que fue
sometido a un tribunal arbitral.35
El laudo arbitral resuelve por sí solo la controversia. No está sujeto a la
disposición de que se apruebe en el procedimiento de exequátur, el cual se
conducirá sólo a que se reconozca el laudo y se ordene su ejecución, pero el
laudo ha solucionado la controversia entre partes.
El Código de Comercio señala lo siguiente:
Artículo 1422. Cuando se requiere la intervención judicial será para conocer

el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar en donde se
lleve a cabo el arbitraje.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional,
conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo, el juez de primera
instancia federal o del orden común competente, del domicilio del ejecutado
o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes.36
Para el caso del arbitraje civil, la aplicación del Código de Procedimien-

tos Civiles para el Distrito Federal se establece de forma directa sin ninguna
supletoriedad, y para el arbitraje mercantil el Código Federal de Procedi-
mientos Civiles se aplicará de forma supletoria, conforme a lo establecido
por el artículo 1054 del Código de Comercio en vigor, con base en el decre-
to del 24 de abril de 2003, y publicado en el Diario Oficial de la Federación el
13 de junio de 2003.
El procedimiento arbitral, en su fase judicial se inicia con la presenta-
ción del escrito de demanda en el juzgado competente, en los términos del
artículo 95 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y
sus correlativos en las demás entidades de la República y el Federal. Dentro
de los documentos que acompañen a la demanda deberán estar necesa-
riamente tanto el acuerdo arbitral o el contrato que lo contenga, como el
laudo. Es conveniente acompañar a la demanda el expediente arbitral com-
pleto; con ello, el juicio ordinario civil, derivado del laudo arbitral, inicia
su cauce, la demanda será interpuesta en la oficialía de partes común del
tribunal correspondiente, a fin de que se le asigne juez competente.
35
Silva, Jorge Alberto, Arbitraje comercial internacional en México, México, Oxford, 2001.
36
Código de Comercio, cit., pp. 75 y 55.

Para el caso de que exista la necesidad de homologación ante una au-

toridad judicial de competencia distinta, para ello habrá de ser necesario
el exhorto de una autoridad judicial competente para el demandante, de
acuerdo con el artículo 572 del Código Federal de Procedimientos Civiles,
que establece lo siguiente:
Artículo 572. El exhorto del juez o tribunal requirente deberá de acompañar-

se de la siguiente documentación
I. Copia auténtica de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional;
II. Copia auténtica de las constancias que acrediten que se cumplió con las
condiciones previstas en las fracciones IV y V, del artículo anterior;
III. Las traducciones al idioma español que sean necesarias al efecto; y
IV. Que el ejecutante haya señalado domicilio para oír notificaciones en el
lugar del tribunal de la homologación.37
Existen cuatro alternativas: primera, la nulidad, establecida para el caso

de laudos arbitrales comerciales en el Código de Comercio; segunda, la
aclaración, llevada más allá del tribunal arbitral, hasta la instancia judicial,
que no sería propiamente un recurso que modifique el sentido del laudo ar-
bitral, pero sí contendría el carácter de sentencia, con lo cual el laudo queda
homologado y, en espera de su cumplimiento; tercera, la apelación, confor-
me a las disposiciones procesales; y finalmente, cuarta, la ejecución, para
el caso de que si bien no existe necesidad de aclaración, es indispensable la
vía de apremio judicial por incumplimiento de la parte condenada, lo cual
necesita de esa solicitud para la instancia judicial de homologación.
Los recursos aplicables jurisdiccionalmente están consignados tanto en
el Código de Comercio como en las legislaciones civiles local y federal.
Alicia Bernardo San José, en su obra Arbitraje y jurisdicción y vías de exclu-
sión, señala que según política legislativa, la tendencia a que la intervención
de los órganos jurisdiccionales en el arbitraje sea la estrictamente necesaria,
con la pretensión relativa a que el procedimiento arbitral sea lo más rápido
posible, y no incida en los mismos defectos de lentitud en la tramitación de
los procesos que hoy aquejan a nuestra administración de justicia.38
Por lo anterior, es conveniente a mi entender que se intensifique la prác-
tica y utilización del arbitraje, las características de internacionalización,
uniformidad y la buena fe en el derecho, hoy en día resulta más importante
y trascendente la actividad arbitral por la ostensible saturación del Poder
Judicial, máxime que al tratar las cuestiones arbitrales, que convienen a una
37
Código Federal de Procedimientos Civiles, cit., p. 89.
38
Ibidem, p. 63.

gran especialización, por ello, abundar desde luego en la buena fe, para que
la actividad arbitral resulte eficaz y corresponda irrestrictamente a la confian-
za depositada en ella por las partes; también debe robustecerse la uniformi-
dad para los casos en que por verdadera excepción, los laudos que sí deban
impugnarse sus resoluciones especialmente en salvaguarda de las garantías
constitucionales de audiencia y legalidad del debido proceso, pues de no ser
así, la mala fe de alguna de las partes trastocaría con la diligente capacidad
y acusada experiencia de los árbitros, al conducirse con la mayor discreción
lealtad, probidad, responsabilidad en el ejercicio de su encargo, para que a
su vez, las partes, al tener confianza en sus árbitros, sus resoluciones puedan
acatarlas y no impugnarlas, pues si de esto se tratara carecería de sentido el
juicio arbitral, y actuar ante los tribunales jurisdiccionales en los que cada
vez se alargan los juicios, con las consecuencias de onerosidad inmanejables,
y lo más grave que se tornarían en inconfiables, en absoluto demérito a la
justicia, máxime que hoy vivimos como nunca en la industria del litigio y en
la feria interminable de la impugnación.

ALGUNAS TENDENCIAS CONTEMPORÁNEAS

DEL ARBITRAJE*
Cipriano Gómez Lara†
Sumario: I. Viena. II. Roma. III. Consideraciones finales.
Puntos de interés relacionados con las nuevas tendencias en las formas al-
ternativas de solución de controversias tratados en las reuniones de Viena y
Roma en agosto y septiembre de 1999.1
I. Viena
1. Señalamientos de Sergio Chiarloni, de Italia
En Italia, la duración de los procesos ordinarios es inaceptable. La duración

promedio de la primera instancia se ha ido hasta los 1,200 días, con una pro-
gresión creciente en los últimos veinte años. Si el asunto se va a la apelación,
las partes pueden llegar a tener que esperar diez años para obtener una de-
cisión final.2 Ello ha ocasionado el nacimiento de un nuevo tipo de actividad
profesional. Algunos abogados se han especializado en interponer apelacio-
nes a la Corte Europea de Derechos Humanos para obtener una condena al
gobierno italiano por su imposibilidad de asegurar una duración razonable
de los procedimientos, en los términos del artículo 6o. de la Convención.
Varios miles de ciudadanos han acudido a la Corte.
* Contribución de mi señor padre, don Cipriano Gómez Lara, al libro en homenaje al

doctor Humberto Briseño Sierra (Carina Gómez Fröde).
1 Estas reuniones fueron el XI Congreso Mundial de Derecho Procesal, convocado por la
Asociación Internacional de Derecho Procesal, en Viena, y el Coloquio convocado por el Ins-
tituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la Universidad Tor Vergata, de Roma, Italia.
2 Chiarloni, Sergio, XI World Congress on Procedural Law, A Comparative Perpective on the
Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies, Viena, 1999, pp. 65 y 66.
921

922 cipriano gómez lara
Consecuentemente, existe la posibilidad de un resultado paradójico, la con-

gestión de la Corte Europea, la cual tampoco podrá resolver y terminar sus
propios procedimientos en un tiempo razonable... las críticas se han exter-
nado, pues en las manifestaciones extremas del problema: excesivos costos
y duración.3 Chiarloni continúa ilustrándonos: “Justicia retardada es justicia
denegada”, advertía J. Bentham hace más de un siglo. Pero ¿cuáles son las
causas, quién es responsable de tan irritante negación de la justicia que en la
actualidad afecta la actividad de tantos tribunales? Ciertamente, la causa más
importante de las dificultades actuales de la justicia es el enorme aumento
en la tasa de los litigios, que ha afectado muchas funciones jurisdiccionales
en los últimos años y ha sido metafóricamente definida por algunos juristas
estadounidenses como una explosión litigiosa. Por lo tanto, es mejor tratar
de aligerar la carga del trabajo de los jueces animando a los ciudadanos a la
utilización de métodos alternativos de solución de los conflictos.
La compleja sociedad moderna no puede ya ser satisfecha por la justi-
cia tradicional, ni en los sistemas de derecho escrito, ni en los de derecho
consuetudinario, por jueces tradicionalistas y con procedimientos riguro-
samente formales que requieren una representación legal muy costosa. Es
necesario explorar nuevas vías, más rápidas, baratas, simples y cercanas a
las necesidades y, ¿por qué no?, a las características anímicas de los ciuda-
danos que estén involucrados en las controversias. Todos los sistemas están
ahora buscando, con mayor o menor determinación, un nuevo sistema de
justicia de coexistencia más inclinado a la conciliación de las partes. Hay sin
embargo diversos factores restrictivos: primero, está el peso de la larga tra-
dición de la justicia ritual; segundo: el mito asentado por largo tiempo, de la
unidad jurisdiccional, que genera sospechas sobre los intentos de disminuir
el dominio de los jueces, y por último, en los sistemas de derecho escrito los
procesos no generan los enormes costos que usualmente se presentan en el
sistema adversarial del common law.
En Europa, la protección de los trabajadores y de los consumidores pa-
rece que es el sector de mayor crecimiento de los sistemas alternativos de
solución de controversias. En Italia, servicios experimentales de conciliación
y arbitraje son proporcionados por Telecom, también por el ombudsman ban-
cario, por cámaras de conciliación y arbitraje establecidas por las cámaras
de comercio y conciliación ofrecida por oficinas laborales y del empleo.
Estos métodos especiales, sin embargo, no deberían estar limitados sólo a las
disputas laborales, sino que deberán extenderse a los campos de la habitación,
la salud, los servicios esenciales de la protección de los consumidores y de
3
Ibidem, p. 68.

algunas tendencias contemporáneas del arbitraje 923
la responsabilidad civil. Una jurisdicción de bajo costo y fácilmente accesible

junto con el derecho de una representación propia y personal de los afectados.
2. Perspectiva de Roberto O. Berizonce, de Argentina, sobre los medios alternativos de

solución de disputas (adr)
El prestigiado jurista argentino Roberto Omar Berizonce, por su parte,

nos ilustra sobre este actual tema.4 Como contrapunto de la justicia oficial
y reacción contra sus magros resultados, se asiste al fenómeno de la reva-
lorización de los denominados medios alternativos de solución de disputas,
que bajo múltiples técnicas —conciliación, mediación, arbitraje y sus di-
versas variantes y combinaciones—, brindan instancias diferenciadas, que
contribuyen al mejor rendimiento y aun a la descarga de la justicia oficial
integrando las opciones jurisdiccionales algunas veces como una verdadera
y propia justicia privada . Semejante avance no sólo pone en jaque el princi-
pio de la exclusividad monopólica de la jurisdicción estatal, sino que implica
de hecho el desplazamiento de los jueces oficiales, y aun en ciertos casos de
los abogados, por la participación de simples ciudadanos no profesionales
en la solución de específicas categoría de conflictos. El singular método que
se adopta a este fin excluye la confrontación adversarial de las partes y em-
plaza al órgano árbitro, componedor, conciliador, mediador, en una dimen-
sión diversa de la de los jueces.
Continúa el mismo autor exponiéndonos, que ha sido bien diversa en
los países de Iberoamérica la evolución de las formas alternativas. Los or-
denamientos procesales tradicionales regulan la conciliación como modo
“anormal” de conclusión de los litigios, que se confía al juez potestativa-
mente durante el proceso o como una instancia preprocesal y como trámi-
te obligatorio en ciertos conflictos de familia. En los años noventa se han
incorporado en algunos países otras formas solutorias de autocomposición,
como la mediación, generalmente siguiendo el modelo estadounidense de
la Alternative Dispute Resolution (ADR), que no acreditan aún experiencia
suficiente. En paralelo, se ha remozado el arbitraje, sancionándosele con le-
yes específicas o actualizando los ordenamientos procesales para dar cabida
al arbitraje institucional y recogiendo modelos o recomendaciones interna-
cionales. Lo que parece compartido es el anhelo de formar conciencia en
torno de las bondades de estos métodos, inclusive como sustitutos para la
decisión de ciertos y específicos conflictos de la justicia social.
4 Beriozonce, Roberto Omar, “Recientes tendencias en la posición del juez”, XI World

Congress on Procedural Law, Viena, 1999, pp. 156 y 157.

Parece claro, sin embargo, que los medios alternativos no sustituyen a

los órganos de la jurisdicción estatal ni entran en competencia con ellos.
En todo caso, se complementan entre sí para la más adecuada prestación
de la justicia. Si bien es falsa la oposición entre uno y otro sistema, dentro
del Estado de derecho tradicional la utilización de métodos alternativos —y
especialmente el arbitraje— resulta excepcional y restringida, no porque
la exclusividad monopólica deba ser atendida como un dogma, sino por la
creencia, aún mayoritariamente compartida, de que no obstante todas las
rémoras de la justicia oficial puede conjugar mejor y más adecuadamente
los principios de igualdad de las partes, justicia intrínseca de las decisiones,
razonabilidad de tiempos y costos. La garantía de los derechos de los ciuda-
danos reposa, en última instancia, en el sistema de justicia oficial, pero en
el ámbito de los derechos disponibles pueden aquéllos ejercer la libertad de
someterlos a decisión mediante los medios alternativos.
II. Roma
1. Balance de la ley brasileña. Carlos Alberto Carmona
En su comunicación a esta reunión, este autor informa que en noviembre

de 1996 entró en vigor la nueva Ley de Arbitraje, que trató de vigorizar a la
institución en Brasil, con efectos muy concretos:
a) fortalecimiento de la cláusula compromisoria;

b) equiparación de la sentencia arbitral a la sentencia estatal, y
c) poner fin al sistema de doble homologación de los laudos arbitrales
extranjeros.
Señala como un efecto inmediato de la nueva ley la multiplicación de

los órganos arbitrales institucionales y la proyección de este desarrollo en el
establecimiento de tasas más competitivas a pagarse por los servicios arbi-
trales, así como la multiplicación de los cursos para preparar árbitros.
Un punto muy digno de comentario es la discusión que pone en tela de
duda la validez constitucional de la cláusula compromisoria cuando ésta lle-
gara a entrañar una renuncia genérica a la garantía constitucional de acceso
a la justicia, aspecto tratado ya por el Supremo Tribunal Federal.
En un balance final, indica el autor brasileño que este medio de solu-
ción de controversias no debe competir con el proceso estatal, transformán-
dose sólo en una alternativa más para vencer la crisis que asola al país, al

proceso y al Poder Judicial, e impide que los procesos sean resueltos en un

tiempo razonable; el arbitraje no es un medio para hacer prevalecer la vo-
luntad del contratante más poderoso sobre el más desvalido, y mucho me-
nos una forma de hacer prevalecer el poder del capital extranjero o de las
multinacionales sobre los intereses de los brasileños. Finalmente, también
deberán convencerse de que el proceso estatal es efectivamente inadecuado
para la resolución de controversias de mayor complejidad técnica, siendo
recomendable la solución pregonada por el juicio arbitral.
2. La experiencia española. Rafael Hinojosa Segovia
En cuanto a España, este jurista informa sobre la situación del arbi-

traje en su país. Advierte que los tribunales, como en tantos otros países,
soportan una importante sobrecarga de trabajo, que hacen al proceso civil
un mecanismo excesivamente largo, complejo e ineficaz para la resolución
de los conflictos intersubjetivos. En tal virtud, anota que España no ha per-
manecido ajena al movimiento internacional de potenciación de los ADR,
plasmado en una recomendación del Comité de Ministros del Consejo de
Europa, que postuló que los gobiernos adoptaran las disposiciones adecua-
das para que en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir
una alternativa más accesible y eficaz a la acción judicial. De tal suerte, e in-
spirándose en tal recomendación, el legislador español promulgó, en 1988,
una nueva Ley de Arbitraje, con el afán de proveer un arbitraje más sencillo
y menos formal que el hasta entonces aplicable.
Caracterizando aspectos sobresalientes de esta nueva Ley, el autor co-
menta las siguientes cuestiones: se abraza una posición intermedia, mixta o
ecléctica, entre la jurisdiccionalista y la contractualista, lo que se manifiesta
en que el convenio arbitral se configura como un contrato mediante el cual
dos o más personas expresan su voluntad inequívoca de someter la solución
de todas o algunas cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, de re-
laciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de
uno o más árbitros, la que se obligan a cumplir expresamente. Está inspira-
do en el principio de libertad formal; las partes pueden incluir en el conve-
nio la determinación de la clase de arbitraje, aunque si no acuerdan nada al
respecto el arbitraje será de equidad.
Los árbitros han de ser necesariamente personas naturales (individuos)
que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y además abogados
en ejercicio, si el arbitraje fuera de derecho. Su número será siempre impar.
Una novedad que apunta Hinojosa Segovia, de la nueva Ley, es que frente

al arbitraje ad hoc o tradicional se introduce el arbitraje institucional, el cual,

sin embargo, no ha alcanzado todavía el desarrollo que se esperaba.
El procedimiento arbitral ha de respetar los principios esenciales de au-
diencia, contradicción e igualdad, y está inspirado también en el principio
de libertad formal. El laudo ha de dictarse por escrito, deberá ser motivado
si es arbitraje de derecho; habrá de protocolizarse notarialmente a efectos
de constancia, y después deberá notificarse fehacientemente a las partes.
Contra el laudo podrá interponerse el recurso de anulación, que procederá
en forma limitativa por las causas expresamente previstas. Sólo cuando el
laudo sea firme podrá obtenerse su ejecución forzosa. Existe una ausencia
total de medidas cautelares con carácter previo o simultáneo, en manos del
árbitro.
Apunta el autor en consulta, algunos aspectos de ventajas e inconve-
nientes del arbitraje y del proceso judicial, dentro de la experiencia españo-
la. Advierte que un análisis profundo revela que ambas instituciones presen-
tan ventajas e inconvenientes, que deben ser conocidas y sopesadas a la hora
de elegir una vía u otra. Entre las ventajas del arbitraje señala: celeridad,
confidencialidad, especialización, elección del número de árbitros, mante-
nimiento de las relaciones comerciales, antiformalismo, libertad de elección
de idiomas, carácter tasado del sistema de impugnación; por lo que atañe
a los inconvenientes, apunta: la limitación de la materia arbitrable, la difi-
cultad de constitución, el mayor coste, la necesidad de la intervención de la
jurisdicción, la dificultad para adoptar medidas cautelares, la imposibilidad
de ejecución provisional, el carácter rescindente y no rescisorio del recurso de
anulación, la imposibilidad de impugnar la infracción del ordenamiento ju-
rídico material en los laudos de derecho; la falta de unidad jurisprudencial.
Hinojosa Segovia realiza un análisis de perspectivas, a la luz del Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y del Proyecto (entonces) de Ley
de Enjuiciamiento Civil Española (que ya es Ley publicada en el Boletín Ofi-
cial del Gobierno Español del 8 de enero de 2000.) En cuanto a la primera, se
advierte mayor flexibilidad del arbitraje frente al proceso, que facilita la ar-
monización de las legislaciones y la integración de los países en la solución
de las controversias. El cuerpo regula el “proceso arbitral”, y la concep-
ción del mismo es decididamente jurisdiccionalista, pues lo califica como
proceso, y le incluye en un código procesal civil, previendo, a diferencia del
español, ciertas medidas cautelares. Por lo que toca a la Ley de Enjuicia-
miento, advierte que siguiendo la línea de la anterior Ley (de 1881) no regu-
la el arbitraje, pero trata de potenciar su desarrollo, pues será posible que la
sumisión a árbitros se haga valer dentro del proceso judicial, de modo que
el tribunal se abstenga de conocer al comienzo, y no al final de este extremo.

(Lo que muchas legislaciones modernas han sancionado como la excepción

de compromiso arbitral, considerándola excepción de previo y especial pro-
nunciamiento, o a resolverse en las audiencias previas o preliminares).
Como conclusión de su valiosa ponencia, Hinojosa Segovia, expresa:
La experiencia española de los últimos años revela que, pese a la profunda

crisis que atraviesa la jurisdicción civil, sigue sin existir en nuestro país una
auténtica cultura alternativa. El arbitraje es un sistema menos formalista y
más rápido que el proceso, pero es inequívocamente más limitado, en cuanto
a su ámbito de aplicación y menos garantista que el proceso. Presentar los
ADR o, en otros términos, los sistemas de justicia privada, como alternativa
al proceso judicial es tanto como reconocer el fracaso del Estado y volver,
como remedio, a modelos más antiguos, incluso que el proceso. No se des-
prenda de nuestras palabras una opinión contraria a los ADR ni una opinión
reverencial de la justicia pública. Lo que se pretende poner de manifiesto es
la necesidad de seguir estudiando y perfeccionando ambas vías para que,
efectivamente, una pueda ser alternativa de la otra y pueda ser elegida, sin
temores, la que mejor convenga al caso concreto. Porque esto y no otra cosa,
es lo que verdaderamente importa: que el arbitraje y el proceso estén los sufi-
cientemente mejorados para que la elección de uno no se haga por “huir” del
otro, sino por que la elección obedezca a la mayor idoneidad del medio para
resolver el asunto particular de que se trate.
3. La nueva Ley de Arbitraje de Costa Rica. Sergio Artivia
En Costa Rica, la nueva ley en vigor a partir de enero de 1998, elimina

la vieja tradición histórica de consagrar en los códigos procesales la figura
del proceso arbitral. El último Código Procesal de 1990 mantenía el viejo
modelo de regulación sin atender las tendencias y las recomendaciones de la
doctrina y de organismos internacionales. Es la actual una normativa donde
el Estado se aparta de su vocación de administrador exclusivo de la justicia,
permitiendo que los ciudadanos institucionalicen y creen un sistema alterno
para la resolución de conflictos, como es el arbitraje. Sergio Artivia carac-
teriza al nuevo arbitraje a través de ocho (no siete, como él afirma) rasgos,
a saber:
a) Eliminación de la intervención del Estado. En el fondo no hay eliminación

sino una notable disminución en las intervenciones, que quedan limitadas a
cuestiones imprescindibles.

b) Exaltación del arbitraje institucional. Es decir, del arbitraje no desem-

peñado por individuos, sino por entes o centros.
c) Eliminación de la dualidad cláusula y compromiso. Significa una de-
puración para resaltar simplemente el concepto de acuerdo arbitral y consa-
grarlo, en su caso, como excepción procesal previa, que de ser exitosa, exclu-
ye al proceso jurisdiccional.
d) Autonomía del acuerdo arbitral. Se traduce en sostener que la probable
nulidad del convenio base, no implica necesariamente la nulidad del convenio
arbitral y que estos extremos pueden y deben ser conocidos y resueltos por el
propio tribunal arbitral.
e) Principio del kompetenz-kompetenz. O sea la facultad del tribunal arbitral
para decidir sobre su propia competencia.
f) La oralidad. Advierte que no basta que la ley postule la oralidad; ésta re-
quiere, para darse efectivamente, de concentración, identidad, inmediatez y
celeridad en el desarrollo de las actuaciones y en la pronta obtención del fallo.
g) La flexibilidad y libertad de forma. La nueva Ley no logra plenamente
este avance. Deben ampliarse aspectos como el de la libertad para escoger ár-
bitros y decidir sobre el lugar, idioma, sistema probatorio a aplicarse, etcétera.
h) Exaltación de la autocomposición. La nueva Ley debería de llamarse
de mediación, conciliación y arbitraje, puesto que exalta e introduce reglas
claras en todas estas formas alternas de resolución de conflictos.
4. Algunos señalamientos en el Uruguay. Enrique Vescovi
Con su profundo conocimiento y sabiduría, el maestro uruguayo nos

ilustra sobre la antigüedad de las soluciones alternativas, pues la justicia
comienza siendo arbitral, como en Roma. Citando a Mauro Cappelletti, re-
cuerda las afirmaciones del maestro italiano, en el sentido de que la justicia
conciliadora resulta una justicia más pacificadora, “coexistencial”, que opo-
niéndose a la solución jurisdiccional, en la que el juez simplemente “corta”
o elimina el conflicto, y atendiendo las características de los conflictos con-
temporáneos en una sociedad de masas, conflictos colectivos, etcétera. Re-
quieren de soluciones de consenso y de pacificación, para que al día siguien-
te del conflicto pueda continuarse la vida en paz, en el seno de la familia,
de la fábrica, de las casas colectivas; sobre todo en conflictos que entrañan
ahora problemas derivados de la defensa del medio ambiente, del consumo
y de los múltiples intereses colectivos supraindividuales, difusos, que requie-
ren de todos estos nuevos mecanismos.
Señala que en el Uruguay la conciliación está prevista como requisito
previo al juicio por la propia Constitución y se debe realizar ante el juez de
paz. El Código General del Proceso incluye también la conciliación a reali-

zarse por el juez de la causa en la audiencia preliminar. En marzo de 1995,

la Suprema Corte de Justicia dictó una resolución para crear tres comisio-
nes; la primera, para que seleccione a los jueces de paz que se destinarán
exclusivamente a realizar conciliaciones; la segunda para preparar progra-
mas de adiestramiento de estos funcionarios, y la tercera, para promover las
reformas legislativas necesarias en esta dirección.
En el resto de su brillante ponencia, el maestro Vescovi hace un análisis
de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras, de Nueva York, de 1958, y de la Convención Intera-
mericana de Arbitraje Comercial Internacional, de Panamá, de 1975, y de
la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias
y Laudos Arbitrales Extranjeros, de Montevideo, de 1979, así como de los
diversos instrumentos que han surgido a la sombra del Mercosur, señalando
la importancia de los avances logrados por el Tratado de Asunción, ratifica-
do por Uruguay en 1991 y por los Protocolos de Brasilia y de Ouro Preto,
este último, que ha llegado a establecer un proceso arbitral, previa la nece-
sidad de agotar vías de acercamiento.
5. El arbitraje internacional desde una perspectiva Argentina. Augusto Mario Morello
Apunta el ilustre profesor argentino que la calificación del arbitraje

como internacional ha dependido a veces de diversos criterios, a saber: a) la
nacionalidad de los árbitros; b) la sede donde se desarrollará el procedimien-
to y dictará y ejecutará la sentencia arbitral, y c) las legislaciones aplicables,
tanto en el aspecto sustantivo como también en el procesal. Apunta que de
los anteriores criterios ha ido perdiendo peso e importancia el relativo a la
nacionalidad de los árbitros.
El arbitraje, para Morello, reviste una clara y propia actividad jurisdic-
cional. Es una clara y beneficiosa modalidad de participación de la gente en
la estructura y órganos de la justicia, aunque ello se desarrolle en una órbita
ajena a ella, en la esfera privada.
La disputa sobre la naturaleza del arbitraje conduce al autor a la consi-
deración de que tanto la doctrina como la jurisprudencia le reconozcan un
carácter jurisdiccional. Lo significativo —y definitorio— es que el árbitro
tiene el poder (jurisdiccional) de decidir.
Por lo demás, viene a caracterizar al arbitraje internacional la circuns-
tancia de que en la fase de la ejecución se requiera el procedimiento del exe-
quátur, lo que no será necesario si el arbitraje es nacional. De todas suertes,

sucedería lo mismo, nos permitimos agregar, si se tratara de una sentencia

jurisdiccional extranjera que pretendiéramos ejecutar en otro país.
Las ventajas, por lo demás, suelen ser comunes tanto al arbitraje nacio-
nal como al internacional: medio voluntario, privado, directo, que se asien-
ta en confidencialidad, rapidez, economía, flexibilización procedimental,
elección por las partes de la legislación aplicable al fondo, etcétera.
Se indica que muchos contratos que implican vínculos entre empresas
de distintos países contienen cláusulas compromisorias arbitrales o son ob-
jeto de un acuerdo arbitral, más aún en el derecho marítimo y en sectores
de operación a mediano y largo plazo, como las contempladas en operacio-
nes como las siguientes: cualquier operación comercial de intercambio de
bienes y servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato co-
mercial, transferencia de créditos para su cobro (factoring) arrendamiento de
bienes de equipo con opción de compra (leasing), construcción de obras, con-
sultorías, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, bancas,
seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y
otras formas de cooperación de industrial o comercial, transporte de mer-
cancías o pasajeros, entre otros.
Apunta con toda claridad su orientación el profesor Morello, al usar la
expresión emancipar a los árbitros de la tutoría judicial. En efecto, concu-
rriendo en esto con diversas opiniones de doctrinarios de distintos países,
propone que se reconozca a los árbitros competencia amplia:
1. Para dilucidar ellos, y no los jueces, la arbitrabilidad de las cuestiones

sometidas al arbitraje;
2. Para dictar diligencias preliminares y hacerlas efectivas;
3. Igualmente, las de carácter cautelar, anticipatorias y urgentes;
4. Para constreñir (tener imperio) la comparecencia de partes y testigos;
5. Reducir el ámbito de las impugnaciones de los laudos parciales y del
definitivo;
6. Facilitar a los árbitros el auxilio judicial en miras al cumplimiento del
laudo.
Concluye el maestro argentino que mientras no se reconozca al arbitra-

je internacional y comercial internacional atributos plenos y cabales de un
mecanismo jurisdiccional de estructura y papel equiparado al de los jueces
del Estado —y para lo cual su emancipación funcional ha de ser consagrada
sin cortapisas— la institución seguirá padeciendo capitis diminutio.

Agrega además que las diversas comisiones a las que se encomiende el

estudio y el establecimiento de estos mecanismos, se integren por procesalis-
tas en proporción suficiente, para que sus pareceres sean escuchados.
III. Consideraciones finales
Las tendencias generales que en el ámbito mundial han venido señalando los
derroteros de las formas alternativas de solución de conflictos han tenido y
siguen teniendo un profundo impacto de influencia en nuestro país, México.
Acudimos a la autoridad de un brillante autor mexicano que recientemente
ha publicado su obra sobre el arbitraje en México: Gonzalo Uribarri Carpin-
tero.5 El señalado autor afirma que disiente del suscrito, y pone en mi autoría
el pensamiento de que el proceso es insustituible.6 En realidad, mi afirmación
en su momento se limitó a reproducir una idea de Alcalá Zamora y Castillo,
quien consideraba al proceso jurisdiccional como la forma más institucional
y evolucionada de solución de la conflictiva social. Sigo pensando, con Alcalá
Zamora, que el proceso si no es el mejor medio de solución de la conflictiva
social, sí es el menos malo, y reiterando un pensamiento de Alcalá Zamo-
ra, puede afirmarse que la problemática del proceso jurisdiccional no es de
eliminación del mismo, sino de perfeccionamiento. Todo ello no entraña,
bajo ninguna circunstancia, que el proceso jurisdiccional tenga el carácter
de insustituible, pues lo será en la medida en que las cuestiones debatidas le
sean sometidas a otras formas de solución, si el Estado así lo determina, por
el carácter disponible de los derechos en juego y, desde luego, por lo que dis-
ponga, en cada caso concreto, la propia voluntad de las partes.
En lo tocante a la regulación del arbitraje en México, trataremos de
realizar una síntesis de los aspectos más importante señalados por el autor
en consulta en el capítulo 3 de su obra. El examen del tratamiento legal de
la institución, en el ámbito civil, lo enfoca a la luz de las disposiciones del
Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de 1932. Realiza
un minucioso estudio del contenido de los diversos artículos de dicho Có-
digo, que regulan la materia del arbitraje (artículos 609-636), y al hacer la
transcripción y comentario de los diversos artículos, nos va indicando con
agregados suyos el contenido o esencia de cada disposición:7 derecho de las
5
Urribari Carpintero, Gonzalo, El arbitraje en México, México, Oxford University Press,
1999.
6
Ibidem, p. 21.
7
Ibidem, pp. 65-73.

partes a acudir al juicio arbitral; oportunidad de celebrar el compromiso

arbitral; formalidad del compromiso arbitral; capacidad para comprome-
ter en árbitros; negocios no arbitrables; contenido del compromiso arbitral;
plazo del juicio arbitral; revocación por el consentimiento unánime de las
partes; reglas de procedimiento y apelación; excepciones de litispendencia
y de incompetencia; nombramiento del secretario; terminación del com-
promiso, causas de recusación; suspensión de los términos; firma del laudo;
árbitro tercero en discordia; reglas de decisión del árbitro; recusaciones de
los árbitros; condena en costas, daños y perjuicios e imposición de multas;
ejecución del laudo, de autos y recursos; juez competente; obligación de los
jueces ordinarios de auxiliar a los árbitros; apelación y amparo; autoridad
del juez sobre los árbitros.
Sin embargo, son de subrayarse las afirmaciones que realiza, al comen-
tar el contenido de las diversas disposiciones del Código de Comercio —le-
gislación federal de aplicación nacional— que viene a reglamentar el ar-
bitraje comercial. No obstante ser el Código de Comercio un cuerpo legal
antiguo que data de 1889, nos interesa sobremanera presentar lo más sobre-
saliente del arbitraje en materia mercantil, por tener la mejor regulación y
la más adelantada, debido a que gran parte de contenido se tomó de la Ley
Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comer-
cial Internacional, más conocida por sus siglas en inglés como UNCITRAL
(United Nations Commision on International Trade Law). En definitiva, el
arbitraje contemplado en el Código de Comercio, por el hecho de incluir
normas de esta ley modelo, es más moderno que el del Código de Procedi-
mientos Civiles para el Distrito Federal.
Después de realizar un amplio y detallado estudio de las disposiciones
sobre arbitraje contenidas en el señalado Código de Comercio, concluye
Urribari Carpintero en los siguientes términos: “podemos determinar que
el arbitraje contemplado en esta normatividad está a la altura de las circuns-
tancias y sobre todo de la época en que se desarrollan el comercio interna-
cional —fines del siglo XX— el fenómeno de globalización, los tratados
regionales (Unión Europea, Mercosur), etcétera”.8
El mismo autor nos presenta un panorama exhaustivo de los demás
sectores del campo jurídico en que en México se reglamentan el arbitraje u
otras formas alternativas de solución de conflictos, a saber:
1. El arbitraje laboral.
2. La Ley Federal de Protección al Consumidor.
8
Ibidem, p. 79.

3. Las leyes bancarias y financieras.

4. La Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
5. La Nueva Ley Federal del Derecho de Autor.
6. La Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.
7. El arbitraje en conflictos azucareros.
No es posible, por la naturaleza de este trabajo y por las limitaciones de

tiempo y espacio, entrar a un análisis descriptivo profundo de las ideas del
autor en estos rubros, pero remitimos a la consulta y lectura de su brillante
y útil trabajo. Nos limitamos a señalar algo que él mismo comparte, en el
sentido de que el arbitraje laboral, prácticamente no existe, pues aunque
los órganos de decisión de dichos conflictos se denominan de conciliación y
arbitraje, en rigor desempeñan una auténtica función jurisdiccional.
Concluimos nuestro trabajo haciendo referencia a los seis objetivos que
señala Urribarri Carpintero, y que enfocados a los propósitos de su propio
trabajo a nuestro parecer, se convierten en los pilares de una nueva cultura
hacia la mayor y más provechosa utilización de los medios alternativos de
solución de conflictos, muy especialmente el arbitraje:
Primer objetivo. Exponer [divulgar, diría yo] los diversos medios de solución
de controversias para hacer notar que la jurisdicción estatal no es el único
medio de composición
Segundo objetivo. Se debe demostrar que la jurisdicción estatal tiene mu-
chas deficiencias que la convierten en una carga para los contribuyentes y un
medio que se ha vuelto hasta cierto punto ineficaz
Tercer objetivo. El demostrar que el arbitraje es un mecanismo más ágil y
en ocasiones más económico, tanto en tiempo como en dinero.
Cuarto objetivo. Demostrar que el derecho mexicano aún no regula su-
ficientemente esta figura, y que por parte del Estado no existe el ánimo de
difundirla ni estimularla.
Quinto objetivo. Demostrar que el arbitraje empleado, sobre todo en ma-
teria laboral, es realmente una jurisdicción estatal, y que la nomenclatura
impuesta es impropia.
Sexto objetivo. Demostrar que en la legislación civil y mercantil el arbi-
traje y aun los otros medios de composición mencionados pueden solucionar
las controversias de modo más efectivo, pronto y con mayor comodidad para
las partes.9
9

Desde luego que comparto con el autor, en gran medida los objetivos
que apunta, pero no en aquellos aspectos demasiado radicales y dogmáticos
y de una generalización excesiva, como el que hace consistir en que no exis-
te por parte del Estado el ánimo de difundirla ni de estimularla. El evento
en que se presenta este trabajo es un rotundo mentís a esta afirmación, pues
sí existen por parte del Estado, ahí donde son propicios y procedentes, em-
peño y propósito por difundir esta cultura de conocimiento y utilización de
los medios alternativos de solución de controversias.

Parte VII
Los MEDIOS ALTERNOS
DE SOLUCIÓN DE CONtroversias

MEDIACIÓN, CULTURA Y VALORES:

POR QUÉ LA CONCILIACIÓN-MEDIACIÓN
“VALORATIVA”
Roberto Omar Berizonce*
En honor a la memoria del insigne maestro,

profesor Humberto Briseño Sierra, quien de-
dicara páginas memorables al estudio de los
medios alternativos de solución de disputas.
Sumario: I. Preliminar: los métodos de solución de conflictos como expre-

sión de la cultura comunitaria. II. El método de la mediación en la experien-
cia estadounidense. III. El trasplante de la mediación estadounidense y su
recepción en Iberoamérica, en particular en la normativa nacional argentina.
IV. Algunas experiencias que se destacan en la legislación comparada. V.
Superioridad del sistema de la conciliación-mediación “valorativa” frente al
modelo estadounidense. VI. La mediación “facilitadora” no se corresponde
con el sistema de valores y creencias que prevalece en nuestra sociedad actual.
VII. Bases para un esquema superador. VIII. Algunas conclusiones de cierre.
I. Preliminar: los métodos de solución de conflictos

como expresión de la cultura comunitaria
A partir de la premisa indisputada de que los métodos de resolución de con-

flictos se encuentran profunda y recíprocamente conectados con los determi-
nados y específicos elementos que configuran, de modo genérico, el contexto
social y cultural y la idiosincrasia de las sociedades en que se aplican,1 lejos de
* Profesor Emérito de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Presidente ho-

norario del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
1 Cappelletti, M., “Aspectos sociales y políticos del procedimiento civil (reformas y ten-
dencias evolutivas en la Europa occidental y oriental)”, Proceso, ideologías y sociedad, trad. de S.
Sentís Melendo y T. A. Banzhaf, Buenos Aires, Ediar, 1974, pp. 34 y ss., especialmente 83-90.
937

938 roberto omar berizonce
constituir sistemas aislados producto de expertos, especialistas o burócratas

de turno,2 cabe plantearnos algunos interrogantes fundamentales: el mode-
lo de raíz estadounidense adoptado abiertamente, y casi sin concesiones de
“adaptabilidad”, en diversas legislaciones de Iberoamérica, especialmente en
Argentina por la Ley 26.589, de 2010, ¿responde a la singularidad de nues-
tras particularidades culturales?, o, si se prefiere, ¿reflejan (y se reflejan en)
los sistemas de creencias, valores y principios más arraigados que prevalecen
en la estimativa comunitaria en torno de la justicia? Y lo no menos principal:
¿acaso existen y se muestran rentables otros diversos métodos de solución
alternativa de los diferendos, que se experimentan en latitudes diversas y,
en todo caso, en sociedades (como algunas de las europeas) que se rigen por
valores y principios en esencia similares a los nuestros? Al cabo de todo ello,
intentaremos demostrar que la mediación, tal como está regulada la ley na-
cional argentina vigente, se desentiende del valor justicia, sacrificándolo en
aras de una pretendida eficacia, que en realidad enmascara un esquema de
resolución de conflictos arcaico, que entroniza soluciones puramente forma-
les “a espaldas de la justicia”. Finalmente, hemos de propiciar la superación
del aludido sistema de mediación a partir de su paulatina transformación
hacia el método, más acorde con los valores y principios superiores, puede
denominarse conciliación-mediación “valorativa”.
II. El método de la mediación

en la experiencia estadounidense
Se ha señalado que la aparición de los Alternative Dispute Resolution (ADR)

en la última parte del siglo XX se insertó en un esquema de progresivo aban-
dono del método tradicional de enjuiciamiento jurisdiccional, en consonan-
cia con diversas corrientes sociales. En su génesis influía una importante cri-
sis de litigiosidad, aunque también notorias causas institucionales, políticas
y culturales. Específicamente atadas a cambios en los valores en conflicto, la
desconfianza en el gobierno, las políticas neoliberales de privatizaciones,
la humanización de las instituciones a gran escala, el progreso social a través
de la mejora individual y el escepticismo posmoderno acerca de la realidad
objetiva, que expresaban ingredientes fundamentales de la cultura estadouni-
Asimismo, sobre la profunda vinculación de las instituciones para la resolución de conflictos

con su contexto cultural: Damaska, Mirjam, Las caras de la justicia y el poder del Estado. Análisis
comparado del proceso legal, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, passim.
2 Chase, O., Derecho, cultura y ritual. Sistemas de resolución de controversias en un contexto intercul-
tural, trad. de F. Martín Diz, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2011, passim.

mediación, cultura y valores: por qué la conciliación-mediación... 939
dense: la libertad, el individualismo, el populismo, la igualdad y el liberalis-

mo.3 Los ADR, en realidad, abarcan allí un abanico de métodos y procedi-
miento que incluyen la negociación, la mediación, el arbitraje, la evaluación
neutral previa, los juicios sumarios con jurado e inacabables combinaciones
de algunos o varios de ellos. Bien que han sido la mediación y el arbitraje las
formas más difundidas y utilizadas, en vinculación, no siempre certera ni pa-
cífica, con la labor de los tribunales jurisdiccionales. De hecho, su expansión
ha sido crecientemente significativa a partir de los años ochenta, al influjo
de los cambios en el derecho impulsados tanto por el Congreso como por el
propio Poder Judicial, a través de diversos programas de utilización “intra-
judiciales”. Así, la mediación gestionada discrecionalmente por los jueces y
puesta a cargo, generalmente, de abogados que actúan honorariamente sin
retribución.4
Las bases de semejante movimiento en verdad se encontraban profun-
damente arraigadas en las raíces y en el pasado histórico del país, que pue-
de reconocerse ya en la ética y la práctica de los primeros colonos ingleses;
desde entonces, claro que con fluctuaciones, las alternativas al proceso judi-
cial han sido una característica del modelo estadounidense de resolución
de conflictos. Antes del gran impulso de fines del siglo anterior, la concilia-
ción estaba reducida a la “periferia” del sistema jurídico, mientras el arbi-
traje había quedado reconducido a las necesidades del mundo empresarial
—podríamos colegir que semejante realidad era, de alguna manera similar
a la nuestra—. La explosión sucesiva y el radical cambio de tendencia a
partir de los años ochenta, en verdad no habría sido consecuencia, como
corrientemente se piensa, del desborde de la litigiosidad —fenómeno prác-
ticamente universal—, sino que este último habría tenido un papel mucho
más modesto, desde que, afirma Chase,5 la verdadera y fundamental causa
de semejante cambio de procederes debe buscarse en la conformación de
una verdadera y propia cultura de los ADR, que asienta en diversos pilares:
la reacción contra el “hiperlegalismo”; la “contracultura” de los años sesen-
ta; la congoja por la “pérdida de la certidumbre” de la tardía modernidad y
el crecimiento de las privatizaciones como un ideal.
A. La reacción contra el “hiperlegalismo”, que criticaba el exceso de
confianza en la ley para resolver los diversos problemas de la sociedad y le
adjudicaba la proliferación de los reclamos judiciales, fue tanto un fenóme-
3 Ibidem, p. 133.
4
Ibidem, pp. 135-140, donde reseña numerosas estadísticas que avalan sus conclusiones,
así como significativos pronunciamientos del Tribunal Supremo y normativas legales que in-
fluyeran decisivamente en el desarrollo de los ADR; entre estas últimas la ADR Act de 1998.
5 Ibidem, pp. 146 y ss.

no político como social; empalmaba con las nuevas tendencias sociales la

reivindicación de los derechos civiles y la igualdad de género, la disponibili-
dad del derecho de asistencia jurídica gratuita, en paralelo con el activismo
judicial bajo la Corte Warren. La Conferencia Burguer, sobre las causas de
insatisfacción popular con la administración de justicia, de 1976, avaló la
crítica al “hiperlegalismo” y colocó en el epicentro de la búsqueda de las so-
luciones, no la expansión irreflexiva y contraproducente de los ADR —que
tan sólo se los consideraba aptos para la solución de determinados conflic-
tos, como los de escasa cuantía, los familiares, los derivados de daños por
negligencias hospitalarias o médicas y ciertas “nuevas vías” para compensar
lesiones por accidentes—, sino antes bien, el debate sobre una profunda
revisión de todo el sistema de enjuiciamiento. Las nuevas ideas giraban en
torno de ciertos remedios orgánicos, como el incremento de los poderes dis-
crecionales de los jueces en las diligencias y procedimientos preliminares y,
en general, en una más apropiada gestión de las causas.
B. La “contracultura” refiere al movimiento político-social de los años
sesenta que se originara en Francia y se extendiera influyendo largamente,
también a los Estados Unidos. Sus partidarios se manifestaban naturalmen-
te hostiles al sistema judicial y propiciaban la “justicia comunitaria” como
panacea, ensalzando la mediación para fomentar la participación directa y
un impulso positivo en las relaciones interpersonales, con exclusión de los
abogados.
C. Las políticas neoliberales y de impulso a la privatización en época de
Reagan influyeron en el ámbito de la resolución de conflictos: los derechos
de los litigantes podrían ser remitidos fuera de la órbita de los tribunales, y el
arbitraje se extendió masivamente a partir de las cláusulas compromisorias
en los contratos de empleo, compraventa y corretaje, alentado por la juris-
prudencia de la Suprema Corte.
D. Por último, la falta de certidumbre y seguridad, también jurídica,
característica de los tiempos posmodernos, influenció en la visión de los
procedimientos judiciales: escepticismo y consecuente descalificación de
ciertos medios tradicionales de prueba, como el testimonio de testigos di-
rectos, el interrogatorio, y aun el valor de ciertas pruebas periciales, por la
virtualidad y desprecio de la “ciencia basura”. El escepticismo no se limita a
la averiguación de los hechos, sino que se extiende a la decisión judicial. Si
no hay una “realidad” que pueda determinarse independientemente de la
metodología empleada, se arguye, ¿por qué buscarla? Precisamente por ello,
afirman, la mediación es particularmente atractiva como opción en cuanto
su objetivo es el logro de un resultado que no depende de la “justicia” ni del
“sueño” de la certeza absoluta.

E. En definitiva, se concluye, la entronización y el auge de los ADR en

los Estados Unidos fue producto de peticiones institucionales, maniobras
políticas y el movimiento cultural de la época, que han sido fuertemente
cuestionadas desde su aparición.6
III. El trasplante de la mediación estadounidense

y su recepción en Iberoamérica, en particular
en la normativa nacional argentina
A. Es bien conocida la génesis del desembarco de la mediación inserta en

un amplio y ambicioso “paquete” de reformas con pretensiones de erigirse
en verdaderas políticas públicas7 imaginadas para la transformación de las
estructuras y los procedimientos civiles. Producto de una visión sesgada y
unilateral de los complejos fenómenos incardinados en los sistemas judicia-
les, fueron los estímulos a la reforma que en los años noventa se impulsaron
en numerosos países del subcontinente americano, por acción de los bancos
multilaterales de crédito que inyectaron préstamos restituibles con esa finali-
dad. Ello, en el marco de la búsqueda de transformaciones estructurales del
Estado que, según sus inspiradores, encontraban obstáculo en el sistema de
justicia. Desde el punto de vista estratégico, y no sin cierta ingenuidad, los
programas auspiciados por las entidades crediticias internacionales partían
de la premisa de que en el sector judicial la transformación se lograría, más
que modificando las leyes procesales, por vía de trasladar las nociones de
gestión moderna propias del sector privado al quehacer jurisdiccional. La in-
corporación de técnicas de gestión, de la mano de expertos en tales técnicas,
sería el camino para las ansiadas soluciones.8
6
Ibidem, pp. 155, 182-184.
7
Vargas Viancos, J. E., “Eficiencia en la justicia”, Sistemas Judiciales, Santiago de Chile,
CEJA, S. de Chile, núm. 6, 2003, p. 68, donde se sostiene que la búsqueda de la eficiencia está
íntimamente relacionada con la idea de la escasez y finitud de recursos, lo que ha de influir en la
toma de decisiones, aun por encima de la concepción tradicional que ve en la justicia un tema de
principios y de valores trascendentes, que inexorablemente deben ser cumplidos. Se trata, para
nosotros, de una sesgada visión economicista, que desconoce principios básicos del acceso a la
justicia y el sistema de valores fundantes de la función pública jurisdiccional, de raigambre cons-
titucional en todos nuestros países. Sobre el tema, nos permitimos remitir a Berizonce, Roberto
O., “El costo del proceso (como sacrificio para el erario y como impedimento para el acceso a la
justicia)”, Derecho procesal civil actual, Buenos Aires, Abeledo-Perrot-LEP, 1999, pp. 231 y ss.
8 Lo que en el fondo suponía dejar de lado la visión de los procesalistas sobre los proble-
mas judiciales para utilizar la de los expertos en gestión, Vargas Vianco, J. A., “Eficiencia en
la justicia”, cit., pp. 76-78.

En verdad, más preocupante aún era la ideología de neto sesgo econo-

micista, en boga por ese entonces, que se pretendía imponer con semejantes
proposiciones en cuyo centro aleteaba la concepción decimonómica de la
justicia civil concebida como “bien privado”, cuyos beneficios son hechos
suyos predominantemente por las partes litigantes. De ahí el propósito de
desalentar la demanda de justicia, desde que la provisión del servicio como
bien público incentivaría a los sujetos a litigar más asiduamente.9 Bajo ese
prisma, el funcionamiento óptimo del sistema judicial implica la tutela del
derecho al menor costo posible para el erario, como medio para obtener la
reducción del costo directo de los recursos destinados a la solución de con-
flictos y la ocurrencia misma de dichos conflictos por el efecto de disuasión
ejercido, a través de las tasas que gravan el servicio.10
B. En el balance, por cierto negativo, de esas políticas de cuño ultrali-
beral, ha de rescatarse, sin embargo —como bien lo ha destacado Vargas
Viancos—,11 que los modestos cambios en la gestión judicial —fruto prin-
cipalmente de la iniciativa de jueces creativos— tímidamente intentados en
nuestra región, no obstante el escaso avance que han significado en la me-
jora del sistema judicial, han tenido la virtud, de todos modos, de instalar
ideas de eficiencia y productividad, generando un proceso de innovación
nada desdeñable. Sobre todo, vale agregar, si no se pierde de vista la orga-
nicidad del íntegro sistema de justicia y se atiende concomitantemente a la
mejora en los demás segmentos.
C. En ese marco se propiciaba el impulso a la mediación como punta
de lanza para la instalación de una cultura alternativa, en contraposición al
tradicional método de composición judicial.12 Poco importa, bajo tan ses-
gada mirada, que el éxito de las soluciones alternativas venga a ser directa-
9 Vargas Vianco, J. A., “Eficiencia en la justicia”, cit., pp. 80 y 81. Sobre el fin público
de la jurisdicción por todos: Couture, E. J., Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Montevideo,
1945, p. 92.
10 Se ha sostenido que para aliviar y racionalizar la carga de trabajo de los tribunales y
evitar la “regresividad del gasto en justicia” hay que preocuparse por controlar la demanda,
y no solamente la “oferta del bien”, y que entre otras formas de aliviar aquella carga, además
de desahogar los asuntos puramente administrativos y los que pueden canalizarse por me-
canismos de resolución alternativos, es menester cobrar por los servicios a través de las tasas
judiciales, Vargas Vianco, J. A., “Eficiencia en la justicia”, cit., pp. 68-71. Para un análisis
profundo de la filosofía economicista y sus reflejos en el derecho en general: Méndez, H. O.
y Méndez, A. M., “Globalización y justicia”, Jurisprudencia Argentina, fasc. 11, 2011-III, pp. 3
y ss.
11 “Eficiencia en la justicia”, cit., pp. 90 y 91.
12 Taruffo, M., “Una alternativa a las alternativas…”, Páginas sobre justicia civil, trad. de
M. Aramburo Calle, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, pp. 114 y 115.

mente proporcional a la ineficiencia de la justicia estatal.13 En todo caso, ni

siquiera valdría la pena el esfuerzo por mejorarla si, de todos modos, el atajo
de la mediación llegara a funcionar, aunque suponga la “fuga del proceso”,
y aun, del derecho y la justicia.14
D. Tampoco ha sido un dato menor que el viraje hacia la mediación
supuso, en nuestras latitudes, abandonar las experiencias vernáculas que
enraizaban en los viejos odres de la justicia de paz lega de las fuentes revo-
lucionarias francesas de 1789. En su desenvolvimiento, tales experiencias
habían terminado por enlazarse con otras diversas corrientes renovadoras,
que, en un estadio superador, brindan ahora sustento a la denominada justi-
cia vecinal o de pequeñas causas, que cobija diversas formas solutorias alternati-
vas dentro del propio proceso de configuración típicamente jurisdiccional,15
siguiendo el difundido modelo oriundo de la legislación brasileña.16 Si en la
justicia de paz tradicional la búsqueda de las soluciones concertadas pasa-
ba por la misión del juez de propiciar la conciliación, el modo informal del
trámite y la decisión de fondo “a verdad sabida y buena fe guardada”, la
encomienda a un juez barrial de las pequeñas causas no es sustancialmente
diferente. En uno u otro sistema, el objetivo principal no es la heterocom-
posición del litigio (trancher), sino la solución amigable: la “justicia concilia-
toria”. Empero —y aquí radica la fundamental diferencia con el esquema
de la mediación— aquellas vías conciliatorias no pueden sustentar una res-
puesta jurisdiccional “de segunda”, light, desentendida de la justa y equitati-
va composición del diferendo. El gran “pecado por omisión” ha sido, pues,
prescindir de las experiencias vernáculas de la justicia de paz tradicional
lega y, sobre todo, acoger poco menos que indeliberadamente el modelo es-
13
Ibidem, pp. 115 y116.
14
Biavati, P., “Tendencias recientes de la justicia civil en Europa”, Revista de Derechos Pro-
cesal, Buenos Aires, 2008-I, pp. 533 y 534.
15 Morello, A. M., “El arreglo de las disputas sin llegar a una sentencia final (el Tribunal
de Pequeñas Causas de Brasil)”, Jurisprudencia Argentina, 1985-III, pp. 743 y ss.; id., Estudios de
derecho procesal, Buenos Aires, LEP-Abeledo-Perrot, vol. 1, pp. 527, 547, 554 y ss.; Martínez,
O. J., “El acceso a la justicia. Protección privilegiada de los derechos y procesos de menor
cuantía”, El Derecho, Buenos Aires, vol. 113, p. 903; Oteiza, E., “Los tribunales de menor cuan-
tía”, Rev. Urug. Der. Proc., Montevideo, 1987-I, p. 39; id., “La justicia de menor cuantía como
propuesta de modificación de la justicia de paz en la prov. de Bs. As.”, Jurisprudencia Argentina,
1987-I, p. 806.
16 Para el análisis de la legislación brasileña: Watanabe, K. (coord.), Juizado especial de
pequeñas causas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985; Dinamarco, C. R., Manual das peque-
nas causas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986; Pellegrini Grinover, A., Novas tendências do
direito processual, São Paulo, F.U., 1990, p. 175; Marinoni, L. G. y Arenhart, S. C., Manual do
processo de conhecimento, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, pp. 649 y ss.; Arruda Alvim,
E., Direito processual civil, 2a. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, pp. 573 y ss.

tadounidense de la mediación, soslayando la versión actualizada de aquella

que trasunta la denominada justicia vecinal, barrial o de pequeñas causas.17
IV. Algunas experiencias que se destacan

en la legislación comparada
A. De entre la amplísima gama de modelos que se exhiben a partir del análisis

comparativo de las legislaciones en vigor, parécenos conducente a los fines de
este estudio detenernos en el reciente ordenamiento italiano consagrado por
el decreto legislativo núm. 28, del 4 de marzo de 2010, en implementación
de la directiva de la Unión Europea del 21 de mayo de 2008, que impulsa el
desarrollo de los ADR (artículo 8). Se introduce en la legislación peninsular la
denominada mediación estructurada18 o institucional, integrada por una red de or-
ganismos específicamente destinados a actuar la mediación —consejos de las
órdenes forenses, de otros colegios profesionales y de las cámaras de comer-
cio—, previéndose un registro de esos organismos y una específica política de
sostén a la formación de los mediadores. La mediación estructurada puede
ser facultativa, cuando las partes deciden libremente recurrir a ella (artículo
2); u obligatoria, como condición de procedibilidad de una eventual demanda,
en supuestos de conflictos que versen sobre condominio, derechos reales, di-
visión de bienes, sucesiones, pactos de familia, locaciones, comodato, arren-
damientos de haciendas, resarcimiento de daños derivados de la circulación
de vehículos y embarcaciones, de responsabilidad médica y difamaciones por
medio de la prensa, contratos de seguro bancarios y financieros (artículo 5,
inciso 1). Además, puede ser dispuesta por el juez, toda vez que durante el
desarrollo del proceso lo considere de utilidad (artículo 5, inciso 2). El me-
diador opera sin sujeción a formas determinadas, como mejor lo considere
para favorecer el acuerdo entre las partes, bajo reserva de estricta confiden-
cialidad. Si alguna de éstas no participa en la mediación, el juez puede inferir
de ello, en el ulterior proceso, argumentos de prueba (artículo 8). El proce-
dimiento de mediación se abre con la petición que se presente ante algunos
de los organismos habilitados, sin sujeción a competencia territorial, y debe
referir de modo claro al contenido de la eventual demanda judicial —partes,
objeto y causa de la pretensión—, pero sin vínculos limitativos. El material
17 Morello,A. M., op. cit.

18
Biavati, P., Argomenti di diritto processuale civile, Bolonia, Bolonia Univ. Press., 2011, pp.
809 y ss. Con relación al régimen anterior en confrontación con las garantías constitucio-
nales, Comoglio, L. P., “Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionale”, Rev. Dir. Proc.,
2000, pp. 318 y ss.

adquirido durante el trámite, de todos modos, no puede ser utilizado en el ul-

terior actuación judicial (artículos 9 y 10). El mediador puede, aunque no está
obligado, formular una propuesta de conciliación cuando el acuerdo no se
ha logrado (artículo 11); propuesta que, si no fuera aceptada, puede generar
consecuencias sobre la imposición de las costas en el ulterior proceso (artículo
13). El acuerdo conciliatorio que consta en acta debe ser homologado por el
presidente del tribunal del lugar donde tiene sede el organismo interviniente,
y constituyente título ejecutivo. Lo que resulta esencial: el régimen que se es-
tatuye pone el acento en la comprobación fáctica de los derechos que invocan
las partes, admite la presentación de documentos (artículo 3, inciso 3; artículo
17, inciso 2) y otras pruebas, especialmente periciales, incluyendo las com-
probaciones especializadas. Contempla, asimismo, el nombramiento de me-
diadores auxiliares (artículo 8, inciso 4). La homologación judicial no se agota
en la mera verificación de la regularidad formal del procedimiento, sino que
requiere igualmente constatar si el acuerdo arribado no es contrario al orden
público o a normas imperativas (artículo 12). En suma, se estructura un sis-
tema que se aleja de modo palmario de la simple mediación “facilitadora”.19
No es tiempo todavía de formular balances ni juicios definitivos sobre la
intervención legislativa, que viene generando vivas disputas doctrinarias.20
B. También ciertamente en las antípodas del sistema estadounidense,
aunque por razones diversas, se ubica el modelo desarrollado en la legis-
lación alemana. La tendencia hacia la privatización mediante la adopción
de los ADR no tuvo mayor receptividad, entre otros motivos —según se
afirma— porque el proceso judicial ordinario funciona adecuadamente y,
por lo demás, ofrece dentro de sus propios engranajes suficientes posibilida-
des de composición amigable.21 La expectativa alimentada por la abogacía
y otras profesiones liberales deseosas de la expansión en los mercados de
mediación y arbitraje, en ese escenario no cuajó sino en forma limitada. En
contrapartida, son los propios tribunales los que extinguen por transacción
entre el 20 y el 30% de los litigios. Ya desde los años setenta se había insta-
19
Vigoriti,V., “Giustizia e futuro: conciliazione e class action”, RePro, São Paulo, 2010,
núm. 181, p. 301. El régimen de referencia no instituye una mediación clásicamente enten-
dida, sino un instrumento a través del cual se induce a las partes en conflicto a aceptar una
propuesta de conciliación expresada por un tercero, Dalla Bontá, S., “La original actuación
en Italia de la Directiva 2008/52/CE…”, Civil Procedure Review, vol. 2, núm. 2, pp. 93 y ss.,
2011, disponible en www.civilprocedurereview.com.
20 Vigoriti V., op. cit., pp. 300 y 301; Biavati, P., Argomenti…, cit., p. 816; Chiarloni, S., “I
mecanismi conciliativi”, RePro, São Paulo, diciembre 2012, núm. 214, pp. 251 y ss.
21 Stürner, R., “Sobre as reformas recentes no direito alemäo…”, RePro, São Paulo, núm.
193, 2011, pp. 355 y ss.

lado una cultura judicial de la transacción, fuertemente auspiciada por el

legislador. Se trata de una rights based mediation, que funciona bajo las reglas
del proceso clásico, como una forma de composición por intermediación del
juez que encaja sin incoherencias en el curso del proceso. El procedimiento
conciliatorio está regulado en el § 278 del Código Procesal Civil. La tran-
sacción engloba de forma completa la situación jurídica y las chances pro-
cesales de los contendientes, y a ella se arriba a través del diálogo entre el
juez y las partes, en reuniones separadas. No se presenta el conflicto entre
los papeles del juez y del conciliador, en tanto en la cultura germánica el
proceso es un todo; incluso, en dicha fase de la transacción se estructura en
forma abierta, dialógica y de hecho, el juez actúa “con libre convicción” y
de modo transparente. Por lo demás, el apartado 5 del § 278 prevé que el
tribunal puede delegar la dirección de la etapa conciliatoria a un juez ad
hoc encargado para ello, que sea miembro del colegiado. En la audiencia de
conciliación puede interrogar libremente a las partes a los fines del escla-
recimiento de la cuestión litigiosa; igualmente, si las partes no presentan
una propuesta de transacción por escrito, el propio tribunal puede hacerlo
(§ 278, apartado 6). El acuerdo homologado constituye título ejecutivo (§ 794,
apartado 1).22
La satisfacción con el sistema parece ser grande, porque las partes ra-
ramente recurren a la mediación privada; prefieren negociar ante un juez
estatal en el marco de una instrucción judicial completa. Sólo en algunos
campos especiales y, por ello, residuales, ha tenido suceso la mediación pri-
vada, así en las cuestiones de familia y divorcio.23
C. Un modelo no menos singular, pero que encuadra en las líneas ten-
denciales prevalecientes, no obstante insertarse en la tradición del common
law, es el que se articula en Inglaterra, con resultados altamente satisfacto-
rios, en tanto la transacción es el epílogo más frecuente de las controversias,
gracias a una política pública de promoción de la cultura de las soluciones
autocompuestas, que se refleja en diversos momentos. Ya en la fase prepro-
cesal, los pre-action protocols regulan las tratativas encaminadas al logro de la
22 Stürner, R., op. cit., p. 365. Asimismo, Pérez Ragone, A. J. y Ortiz Pradillo, J. C., Código
Procesal Civil alemán (ZPO), Montevideo, K. Adenauer Stiftung, 2006, pp. 81-83; Haas, U. y
Bocucci, D., “Il rapporto tra il giudice e le parti nell diritto tedesco”, RePro, São Paulo, núm.
197, 2011, pp. 235 y ss.
23 Stürner, R., op. cit., p. 365. De todos modos, con referencia a los resultados prácticos de
los medios alternativos y el grado de calidad alcanzado en comparación con los que se asigna
al sistema judicial oficial, habrá que convenir que existen dificultades casi insalvables para
una evaluación racional. Kern, C. A., “Percepçao, perfomance e política: recentes formas de
abordagem da comparaçâo qualitativa dos sistemas de justica civil”, RePro, São Paulo, núm.
198, agosto de 2011, pp. 321 y ss.

transacción, como uno de sus objetivos principales. Fracasado el intento e

iniciado el proceso, el CPR de 1998 enfatiza la necesidad de que tanto el
juez como los abogados impulsen una transacción. Los deberes del tribunal
incluyen la obligación, propia del case management, de asistir a las partes a
esos fines, pudiendo además derivar el asunto a alguno de los medios alter-
nativos específicos (ADR), incluyendo la intervención a solicitud de parte
de un tercero neutral (early neutral evaluation). Para forzar a las partes remisas
a la utilización de esos mecanismos, cuando el juez los considera como la
alternativa más propicia, se admite la postergación en su caso del trámite
del proceso. De todos modos —como se ha sostenido— resulta fundamen-
tal comprender que la conciliación no ha de tener lugar “a la sombra del
derecho”,24 que es tanto como decir que su resultado no puede ser injusto a
la vista del derecho.
D. Hay todavía otras experiencias que muestra la legislación compa-
rativa, y que son útiles a los propósitos de esta indagación. Nos referimos
a aquellas otras modalidades superadoras que radican las soluciones auto-
compositivas en la etapa preliminar del proceso. Es conocida la tendencia
a acentuar la importancia de la instrucción preliminar de las causas, articu-
lando procedimientos que anteceden al desemboque en la acción judicial, y
que, precisamente, tienden a eliminar el conflicto en esa instancia tempra-
na.25
Así, en el derecho alemán, la reforma de 1991 al Código Procesal Civil
introdujo un nuevo texto al § 485, en cuya virtud puede solicitarse prueba
pericial anticipada sobre el estado de una persona o el estado o valor de una
cosa, la causa de un daño a personas, a una cosa o vicio de ésta; el costo de
la reparación del daño. El interés jurídico se tiene por existente cuando el
dictamen puede ayudar a evitar un proceso.26
Al mismo objetivo apunta la reforma italiana del decreto-ley de 2005,
al ampliar las formas de obtención preventiva de las pruebas, introducien-
do la consulenza técnica anterior al proceso, con función conciliatoria. Según
el artículo 696 bis del Código Procesal Civil, las partes, antes de comenzar
una causa, pueden solicitar que el juez designe un experto para que presen-
24 Andrews, N., “Controversie colettive, tranzacione e conciliazione in Inghilterra”, Re-

Pro, São Paulo, núm. 169, 2009, pp. 81 y ss.
25 Biavati, P., “Tendencias recientes de la justicia civil en Europa”, cit., p. 525; Villa, P. S.,
“La etapa preliminar al proceso civil…”, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal… Ponencias
generales…, Buenos Aires, Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires-AADP, 2009,
pp. 390 y ss.
26 Leible, S., Proceso civil alemán, Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, K. Adenauer S., 1999,
pp. 269 y ss.

te un informe orientado a comprobar y determinar los créditos derivados del

incumplimiento contractual, o por hechos ilícitos, intentado, al mismo tiempo, la
conciliación de la litis.27 Se persigue allegar una valoración técnica objetiva que
permita a las partes embarcarse en una negociación fructífera, tan pronto
como queda identificado el conflicto, desempeñando una función reductiva
con relación al sistema de justicia, dirigida a evitar el pleito;28 además del
efecto eventual de la formación de prueba temprana para el futuro proce-
so.29
Tales experiencias demuestran que el legislador no se contenta con fo-
mentar fórmulas compositivas dejándolas libradas al juego de los puros in-
tereses de las partes bajo la guía de gestores neutrales, como en el modelo
californiano de la negociación en boga, sino que se alientan las soluciones
autocompuestas en el marco de la justicia oficial, con control del juez y, so-
bremanera, en la antesala del proceso. Sin clarificación de los hechos, aun
en grado de verosimilitud y superficialidad, la negociación “pedalea en el
aire”, es algo así como un vuelo a ciegas. Al ensamblarse apropiadamente
ambas actividades, las partes llegan al acuerdo amistoso con conocimiento de
causa, lo que garantiza un consentimiento “maduro”, fruto de una evalua-
ción fundada de las circunstancias de hecho y de derecho que particularizan
el caso. Lejos, nuevamente, de una insuficiente y menoscabante mediación
“facilitadora” de un resultado, cualquiera que fuere, aun en el más inequi-
tativo o irrazonable.
V. Superioridad del sistema de la conciliación-mediación

“valorativa” frente al modelo estadounidense
A. En el modelo teórico ortodoxo de la mediación (ADR), el conflicto se

resuelve con prescindencia de la aplicación del derecho, y en atención tan
sólo de los intereses en pugna y cuyo balance se propugna, induciendo a las
partes enfrentadas a arribar, por sí mismas, a una solución autocompuesta.
La fuga del proceso no significa salir de la jurisdicción judicial —como en el
sometimiento a árbitros—, sino lisa y llanamente salir de la justicia misma,30
desentenderse de la justa y equitativa composición del conflicto. En buen
27
Biavati, P., “Tendencias recientes...”, cit., pp. 526 y 527.
28
Maggi, F. y Carletti, F., “I provvedimenti di istruzione preventiva”, en Tarzia, G. y
Saletti, A. (coords.), Il processo cautelare, 3a. ed., Roma, Cedam, 2008, pp. 159 y ss.
29
Biavati, P., “Tutela cautelar, anticipatoria y sumaria en al reforma italiana”, RDP,
Buenos Aires, 2009-2, pp. 507 y ss.
30
Biavati, P., Tendencias recientes de la justicia civil en Europa…, cit., pp. 534; Vigoriti, V., op.
cit., pp. 300 y 301.

romance, tanto como contentarse con una justicia “de segunda”, un pobre
sustituto de la resolución judicial y, más aún, una retirada de la jurisdicción.31
En contraposición, los fines públicos del proceso judicial y, consecuen-
temente, la misión de los jueces —como afirma Fiss—32 es hacer justicia,
dando fuerza y haciendo realidad los valores contenidos en la Constitución
y la ley. En la conciliación, en cambio, aunque los contendientes crean inde-
liberadamente que el acuerdo satisface sus expectativas, bien podrían haber
arribado al mismo sin que con ello se hubiera hecho justicia.
B. La teoría de la resolución de conflictos que subyace en los medios al-
ternativos presupone de manera implícita que entre los contendientes exis-
te una relación de igualdad; la conciliación de intereses se concibe como
una anticipación del resultado del juicio, asumiéndose que sus términos son
simplemente el producto de las predicciones de las partes acerca de ese re-
sultado. Sin embargo —señala acertadamente Fiss—,33 la aludida concilia-
ción de los intereses está en realidad en función de los recursos en general
de que dispone cada parte por asumir el proceso, los cuales con frecuen-
cia están distribuidos en manera desigual. Ello afectará inevitablemente el
proceso de negociación, por la situación de desigualdad de la parte menos
favorecida, por la menor capacidad para obtener y analizar la información
necesaria sea por la urgencia que pueda traer consigo su reclamo, ya por
la imposibilidad de costear un proceso judicial. Y si bien la desigualdad de
las partes también puede distorsionar el propio proceso judicial, en éste
queda siempre la posibilidad de que la intervención del juez contribuya a
disminuir, utilizando las diversas técnicas procesales, el impacto de aquellas
desigualdades. En realidad, la creciente utilización de los medios alternati-
vos constituye un indicador elocuente de la tendencia a la privatización de
la justicia estatal.34
C. El problema central que plantea la mediación es el de la insuficiencia
absoluta como medio de resolución de las disputas para llevar a cabo una
adecuada tutela de los derechos involucrados. No sólo porque por defini-
ción el acuerdo entre las partes implica siempre una renuncia de derechos
—el derecho debe “permanecer tras la puerta—”, sino además desde que
el método no está en capacidad para eliminar, o al menos reducir, las con-
secuencias de la desigualdad que de común traen entre sí los contendientes.
31 Fiss, O., “Contra la conciliación”, El derecho como razón pública, trad. de E. Restrepo
Saldarriaga, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2007, p. 144.
32 Ibidem, pp. 140-142.
33 Ibidem, pp. 131-133.
34 Gilles, P., “Civil Justice Sistems and Civil Procedures in Conversion…”, RePro, São
Paulo, núm. 173, 2009, pp. 334 y 335.

El principio de la “neutralidad” de los mediadores, esencial en el objetivo

de que las partes y nada más ellas alcancen, en cualquier caso y sea como
fuera, el acuerdo, conduce inevitablemente a que se arribe, a menudo, a
soluciones injustas, no sólo porque no se tiene en cuenta la dimensión jurí-
dica del conflicto, sino también porque se posibilita que la parte más fuerte
termine imponiendo los términos del acuerdo.35 Lo que es peor, nadie será
responsable de la pérdida de los derechos o de las chances de la parte des-
favorecida en la relación; ya no están los jueces ni el Estado para responder
por defectos de la prestación servicial.
VI. La mediación “facilitadora” no se corresponde

con el sistema de valores y creencias que prevalece
en nuestra sociedad actual
A. Las formas de resolución de conflictos reflejan la cultura de base de una

comunidad —sus valores, sus convenciones sociales y los símbolos a través de
los cuales se representan—. Y esa relación es recíproca, los métodos para la
resolución de las disputas son un factor de importancia en la tarea inacabada
de “configurar” la cultura en la cual se insertan, en el sentido de que los cam-
bios en la litigiosidad repercutirán en la misma cultura. De ahí que cualquier
reforma procesal trascendente no puede ser considerada únicamente desde
el prisma del tecnicismo legal.36
B. Concretamente, en relación con la mediación, parece nítido que el
empeño de su imposición obligatoria no puede desentenderse de la existen-
cia entre nosotros de una fuerte cultura tradicional, que ha sido refractaria,
por razones múltiples, a su admisión. Se trata, precisamente, de pujar para
permear y transformar esa cultura sustituyéndola por otra de signo opues-
to. Sin embargo, el interrogante central sigue siendo: ¿esa cultura nueva
acompaña y se sustenta en los valores y creencias predominantes, en estos
tiempos, en nuestras sociedades?
En otros términos: las ventajas sustantivas que se atribuyen a la media-
ción, caracterizada por la articulación de procedimientos menos jerárqui-
cos, lineales y contradictorios, más informales y acelerados, que permiten
a las propias partes resolver sus conflictos participativamente, bajo la sola
“asistencia” del mediador, ¿justifican el sacrificio de los valores de justicia e
igualdad, propios del sistema judicial, de los que aquélla se desentiende? O,
35
Taruffo, M., “Una alternativa a las alternativas…”, cit., pp. 116-118.
36
Chase, O., op. cit., pp. 33, 73 y 185.

más simplemente, en términos que plantea Chase: la idea que transmite la

mediación respecto a la adecuada ordenación de la sociedad en su conjunto,
¿es aceptable?37
C. Claro que así planteados tales interrogantes no pueden recibir res-
puestas únicas ni certeras; sería un vano intento, descalificable por su vacua
ingenuidad, pretender asumir el reto a falta, como es notorio, de suficiente
información objetiva derivada de trabajos empíricos para aventurar juicios
de valor sobre tan conflictivos aspectos. Sólo podemos transmitir ciertas
aproximaciones sin otra pretensión que señalar algunos rasgos típicos carac-
terísticos de nuestros actuales sistemas de enjuiciamiento civil bajo el prisma
constitucional y convencional, que constituyen los arbotantes que refleja la
cultura dentro de la cual se desarrolla.
En Iberoamérica, principalmente a partir de las reformas constitucio-
nales operadas en la mayoría de los países a partir de los años ochenta, se ha
ingresado en la “fase madura” del fenómeno de la “constitucionalización de
las garantías” o, si se prefiere, la “procesalización del derecho constitucio-
nal”. La administración de la justicia civil, desde la recepción de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (CADH) se sustenta en un “núcleo
duro” o “esencial” de principios que la gobiernan, y que resultan atingentes
a la condición del juez, como imparcial e independiente; a las partes, a quienes
se les ha de asegurar el acceso irrestricto a la jurisdicción y el derecho de
defensa; y al procedimiento, el debido proceso que ha de ser simple, claro y
rápido, para ser oído “con las debidas garantías y dentro de un plazo razo-
nable”, lo que conlleva el dictado de un pronunciamiento debidamente fun-
dado y justo. Se trata de las “garantías judiciales” que se derivan del artículo
8o. de la CADH, y que se integran con el derecho a un recurso sencillo y
rápido que brinde amparo contra actos que violen los derechos fundamen-
tales (artículo 25 de la CADH). De ello se deriva el reconocimiento como
garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, la “eficaz presta-
ción de los servicios de justicia”, a que alude el artículo 114, tercer párrafo,
inciso 6 in fine, de la Constitución Nacional Argentina reformada en 1994.
D. Sentada la recíproca y profunda conexión entre cultura y medios de
solución de conflictos,38 cabe afrontar la remanida cuestión de la “cultura
del litigio” o “de los derechos” frente a la “cultura alternativa de la paci-
ficación” o “de los intereses”. Debemos comenzar por admitir que en una
sociedad libre y plural los conflictos pueden ser resueltos en modos diversos,
37 Ibidem, p. 188.
38

y la elección de una u otra vía depende exclusivamente de la voluntad de los

propios interesados. Hay razones, y sobre todo circunstancias —fácticas y
jurídicas— que hacen preferible, por regla, el camino de la jurisdicción que
conduce a la sentencia. En cambio, cuando se trata de ciertos y determina-
dos conflictos —relaciones de familia, de vecindad, de coexistencialidad en
general, de menor cuantía— el sendero de los medios alternativos resulta
más propicio.
En la mediación, la razón, la culpa o el error se “disuelven” para fun-
dirse en la ponderación de los intereses. Se evitan ciertamente los riesgos y
desventuras del proceso, pero hay que resignarse a la no justicia. Es posible
que sea útil para recuperar la fe recíproca y aún encarrilar las relaciones
melladas por el conflicto disuelto por un resultado satisfactorio para ambos.
Sin embargo, como expresa Biavati, el proceso judicial está destinado
fisiológicamente a regular sólo la mínima parte de los conflictos sociales,
pero cuando el litigio es tan agudo como para requerir la intervención de la
jurisdicción, no se puede comprimir la necesidad de litigar, de modo que es
necesario encarrilarlo en las vías de una ordenada confrontación judicial.
Por otro lado, y quizá lo más importante, nuestras sociedades manifiestan
una fuerte necesidad de legalidad. La pérdida de los valores públicos y del
bien común en nombre de un interés privado que se persigue a toda costa es
consecuencia también de la decadencia de la fuerza de la ley y de la falta de
aptitud para aplicarla. El proceso jurisdiccional desempeña el rol de decir
el derecho y de recordar qué cosa —para la comunidad—, es justa y lícita y
qué cosa no lo es. Se trata de un rol esencial al que no se puede renunciar.39
E. La cultura “adversarial”, ha de admitirse, puede y debe convivir con
aquella complementaria de la cooperación pacificadora. Una y otra inte-
gran el sistema de resolución de las controversias. Existe consenso social al
respecto, y ello ha sido el logro y la transformación que opera desde los años
noventa: comienza a emerger, paulatinamente y no sin sobresaltos, la nueva
cultura de la disuasión y la búsqueda de las soluciones amistosas. Y ello es
altamente positivo.
No obstante, no podría afirmarse que igual consenso social se hubiera
generado en torno de la mediación “facilitadora”. Por el contrario, puede
aseverarse que ese método va a contrapelo de los principios y valores comu-
nitarios recogidos y expresados en la Constitución y en el Pacto de San José
que la integra, válidos y exigibles en lo sustantivo para todas las formas de solución
39
Biavati, P., Argomenti di diritto processuale civile, cit., pp. 816 y 817. En sentido similar,
Guzmán, N. L., “Análisis crítico de la implementación de los métodos alternativos de solu-
ción de conflictos…”, RDP, Buenos Aires, 2010-2, pp. 17 y ss., especialmente 24-29. Asimi-
smo, Comoglio, L. P., op. cit., p. 371.

de conflictos, incluyendo a la regulación de la mediación. En el balance de los valores

y principios implicados han de prevalecer aquellos de justicia e igualdad que
conforman y se expresan en el “núcleo duro” de las garantías y, en especial,
el derecho a la tutela judicial efectiva y al acceso irrestricto a la justicia.
Ninguna de las ventajas que se adjudican a la mediación puramente
“asistida”, de concertación de los intereses, justifica dispensar la persecu-
ción de aquellos valores y principios. El ciudadano tiene la prerrogativa,
cuando está en juego el reconocimiento de sus derechos vulnerados, de
utilizar el método de composición más adecuado. Pero al Estado consti-
tucional de derecho le está vedado propiciar procedimientos, cualesquiera
que fueran, que lo comprometan en esquemas reductores que no puedan
asegurarle soluciones justas y equitativas. La justicia, enriquecida desde la
equidad, resulta irrenunciable, indisponible de cara a los valores prevale-
cientes en la sociedad, porque el sistema se deslegitima cuando se apodera
de esquemas que se contentan con brindar al ciudadano una deleznable jus-
ticia “de segunda”. Aunque sirviera, lo cual resulta altamente dudoso, para
promover una sociedad más participativa e interrelacionada, ventaja que,
en todo caso, cabe adjudicar a la regulación de las acciones colectivas y la
legitimación extraordinaria. Por último, y decisivo: la mediación neutral de
intereses, al colocarse “de espaldas” al derecho, renuncia a la misión pública
esencial que corresponde al íntegro sistema de justicia del que forma parte,
de esclarecer a la comunidad, con relación a los casos concretos, acerca de
qué conducta o situación es justa y legítima, y cuál no lo es; dar significado
a los valores públicos.40 Que es tanto como resignar la función constructiva
de las instituciones jurídicas y la influencia de las decisiones en las relaciones
interpersonales, lo que confirma la vinculación recíproca entre litigiosidad
y cultura, tanto como la importancia de las actuaciones procedimentales en
cuanto a su repercusión en el mantenimiento de las creencias y convencio-
nes sociales.41 La idea que transmite la mediación de intereses, en definitiva,
colisiona con la adecuada ordenación de la sociedad en su conjunto, para
usar la ya referida expresión de Chase.
VII. Bases para un esquema superador
De lo que se trata entonces es de articular formas de mediación superadoras

del modelo ortodoxo puramente “facilitador”, insuficiente para asegurar
soluciones satisfactorias, equitativas de los derechos en conflicto; tributario
40
Fiss, O., op. cit., p. 49.
41
Chase, O., op. cit., pp. 173-182 y 184.

de un procedimiento carente de transparencia y de garantías. Un nuevo

modelo aceptable que permita alcanzar ese incanjeable objetivo presupone
básicamente que:
1. el sujeto que desempeña la misión que, por su alcance y finalidades,

podría denominarse conciliador-mediador, asume funciones cercanas a
las del juez en la conciliación judicial; es experto en derecho y, al mis-
mo tiempo, aplica técnicas propias de la mediación y la negociación.
Actuará, cuando fuera necesario, asistido por profesionales de otras
disciplinas.42 Naturalmente, se requiere una adecuada preparación
profesional, que incluya competencias jurídicas y, además, conoci-
mientos específicos de técnicas de mediación.
2. El procedimiento de conciliación-mediación debe ser público, en el
sentido de visible y transparente, asegurando condiciones procedi-
mentales mínimas a que habrá de ajustarse el conciliador-mediador;
v. gr., la posibilidad de las partes de presentar sus peticiones y prue-
bas, la igualdad sustancial en el trato procesal sin perjuicio de la in-
formalidad del procedimiento.43 Tanto como la potestad de levantar
una instrucción sumaria siquiera superficial sobre los hechos de base.
En el acta final debe dejarse constancia sucinta de las posturas de las
partes, especialmente cuando el intento de solución autocompuesta
hubiera fracasado; se trata de atestaciones esenciales para evaluar el
comportamiento y la buena fe que se requiere de las partes.
3. En su caso, se impondrán las costas en el ulterior proceso judicial
cuando la sentencia, aun siendo favorable, acordara a quien resultó
responsable de la frustración del intento el mismo importe, o uno in-
ferior, al ofrecido por la contraria en la negociación.44
Por lo demás, ha de priorizarse la inserción de la conciliación-media-

ción en la etapa preliminar del proceso, articulándola con los mecanismos
de instrucción temprana de la litis, de modo de posibilitar a los contendien-
42
Así funciona el modelo instaurado por la Ley 11.453 y modificada de la Provincia de
Buenos Aires, que regula la actuación de los consejeros de familia en la etapa previa de los
procesos familiares (Berizonce, R. O., Bermejo, S. P. y Amendolara, Z., Tribunales y proceso de
familia, La Plata, LEP, 2001, pp. 22 y ss., 109 y ss., 135 y ss.).
43 Taruffo, M., “Consideraciones dispersas…”, Páginas sobre justicia civil, cit., p. 149.
44 En el derecho portugués, el decreto-ley 34/2008, modificatorio del artículo 447 del
CPC, establece que el actor que pudiendo recurrir a medios alternativos opte por el proceso
judicial, deberá soportar las costas de parte con independencia del resultado de la litis, Tei-
xeira de Sousa, M., “Um novo processo civil português: a la recherche du temps perdu?”,
RePro, São Paulo, núm. 161, 2008, p. 208.

tes arribar a las soluciones compartidas con conocimiento de causa,45 bajo

la gestión del juez.
Vale tener en cuenta, por último, el novedoso régimen que ha estableci-
do la Ley 13.951 de la Provincia de Buenos Aires (2009), en el que despun-
tan algunas de las premisas a que venimos aludiendo. Se trata de una suer-
te de conciliación-mediación “valorativa”, sustentada principalmente en la
exigencia del “consentimiento informado” de las partes como condición de
validez de la autocomposición (artículo 1) y la intervención activa del juez
en la homologación del acuerdo arribado ante el mediador (artículos 19, 20
y 21). El juez puede, mediante resolución fundada, homologarlo o rechazar-
lo (artículo 20); sólo procede la homologación “cuando entienda que el mis-
mo (acuerdo) representa una justa composición de los intereses de las partes”
(artículo 19). Será menester seguir atentamente la experiencia práctica del
régimen de la Ley bonaerense de 2009, que ha suscitado grandes expecta-
tivas y no pocas inquietudes críticas.46 Sea como fuere, hemos de convenir
que se trata de un sistema innovador que implica un notorio avance con
relación al régimen del ordenamiento nacional argentino.
VIII. Algunas conclusiones de cierre
A. La profunda y recíproca interrelación entre los métodos de resolución de

conflictos y los valores, creencias y principios que caracterizan genéricamen-
te la cultura de los pueblos impone examinar la congruencia entre aquellos
valores fundantes y los medios “alternativos” a la justicia oficial.
B. Bajo ese principio, al hurgar en los principios y valores que sustentan
la Constitución “juridizada” y las convenciones, en particular en la CADH,
emergen ciertos principios que integran el denominado “núcleo duro” de
las garantías judiciales —juez natural, debido proceso, efectividad de la tu-
tela, efectivo acceso de los ciudadanos—, que deben impregnar al íntegro
sistema de justicia. A su vez, los medios alternativos, como esquemas adhe-
ridos al sistema jurisdiccional, constituyen opciones útiles a disposición de
los interesados, quienes, en ejercicio de sus libertades, pueden discrecional-
mente valerse de ellos.
45
Sobre los estímulos y predisponentes para favorecer la voluntad conciliatoria de las par-
tes: Peyrano J. W., “Anotaciones sobre la gestión conciliatoria”, RDP, 2010-2, pp. 97 y ss.,
especialmente 103-106.
46
Sosa, Toribio Enrique, “Especulaciones sobre la ley de mediación civil en la Provincia
de Buenos Aires”, RDP, 2010-2, pp. 261 y ss.

C. Claro que el legislador común viene condicionado, en la articulación

de tales vías alternativas, por aquellos principios y valores fundamentales.
De ahí que, al regular la mediación, no puede legítimamente adoptar esque-
mas que por encima y “de espaldas a la justicia” se conformen con la sola
e insuficiente finalidad de asistir neutralmente a las partes en la creencia
ingenua de que ellas, por sí solas, puedan resolver el conflicto. En la me-
diación de puros intereses, la razón, la culpa y el error se disuelven, y más
allá de que existen situaciones en que, por excepción, la utilidad se muestra
palmaria (cuestiones familiares, de vecindad, menor cuantía o relaciones
de coexistencialidad en general), la persecución de semejantes objetivos no
justifica el magro resultado de no justicia a que conduce. Principalmente
porque, imaginado desde un esquema ideológico neoliberal, desdeña la des-
igualdad natural de los contendientes y, de hecho, potencia la injusticia del
producto resultante. Aunque se resuelva la puja de intereses, no se garantiza
el logro de la paz social.
D. La cada vez más creciente crisis y paralela necesidad de legalidad
por la que se agita el inconsciente colectivo ha de corresponderse no sólo
con el acentuamiento de la fuerza de ley, sino también y de modo especial a
través de su aplicación en concreto. Sin mengua del proceso jurisdiccional
como escenario natural donde el juez expresa la misión esencial de decir el
derecho y, sobre todo, la de interpretar y aplicar los valores básicos en que
se soporta el “contrato social”, la mediación sólo se valida en tanto está di-
señada para satisfacer aquellos valores que expresan el “núcleo duro” antes
referido, como que viene a insertarse dentro del propio e íntegro sistema de
solución de conflictos. Desde ese hontanar, resulta claro que únicamente la
denominada conciliación-mediación valorativa puede superar la criba de los va-
lores y creencias que asientan en la raíz de nuestra cultura.

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LOS CONFLICTOS PENALES
Rita Aurora Mill
Sumario: I. Introito. II. Una reflexión previa. III. La reforma cons-

titucional mexicana de 2008. IV. Los medios alternos de resolución de
conflictos y su acogida en la reforma constitucional de 2008. V. Las salidas
alternas previstas. VI. La normativa mexicana. VII. La normativa argen-
tina. VIII. Conclusiones.
I. Introito
Cuando Carina Gómez Fröde1 me invitó a participar de este libro, lo primero

que pensé fue cuál podría ser el tema a desarrollar. Supuse que tendría que tra-
tarse de alguno vinculado a la vasta obra del doctor Humberto Briseño Sierra.
A poco pensar vino a mi mente una lejana conversación que mantuviera
con él en Asunción del Paraguay. No lo había tratado mucho personalmente,
y me invitó a desayunar en una pequeña mesa del hotel adonde nos alojamos
quienes participábamos de un Congreso del Instituto Panamericano de De-
recho Procesal. Enseguida me hizo una serie de preguntas dirigidas a saber
qué opinaba respecto de algunos temas procesales. Luego sus interrogantes se
direccionaron al tema del arbitraje. Pronto me preguntó cómo veía la posibili-
dad de provocar el acercamiento de las partes tendentes a lograr una solución
de sus diferencias fuera de los estrados judiciales. Le expresé que lo creía fac-
tible, y que podría tener muy buenos resultados en el ámbito de los conflictos
civiles, en especial de familia, comerciales y laborales, pero que no lo creía po-
sible en el área penal. Me preguntó por qué, y le expresé mis razones. Me es-
cuchó atentamente, sin hacer mayores comentarios, pero me sugirió pensarlo.
Claro, era la sugerencia de un visionario, de alguien diferente, y es por ello que
estamos convocados hoy a recordarlo. No es casual la convocatoria.
1 Agradezco a la muy querida amiga el haber hecho posible mi participación en este tan
merecido homenaje al destacado profesor mexicano don Humberto Briseño Sierra.
957

958 rita aurora mill
Han pasado muchos años desde aquella conversación con el maestro.

Cómo ha cambiado mi parecer, y creo que el de muchos, respecto de esta
temática. Aquella invitación a la reflexión no fue vana, a qué punto, que el
trabajo que sigue está basado en una tarea de investigación que realizara
en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM sobre la resolución
alternativa de los conflictos penales.
Hace exactamente cincuenta años el profesor Briseño Sierra publicaba
su obra El arbitraje en el derecho privado. Situación internacional.2 En la “Introduc-
ción”, se lee:
Así como del proceso judicial se predica la unidad conceptual, por más que las
decisiones recaigan sobre las más diversas cuestiones, civiles o penales, adminis-
trativas o constitucionales, castrenses o canónicas, laborales o agrarias, también
el arbitraje es institución única, aunque a veces se refiera a contiendas interna-
cionales o transnacionales y en otras ocasiones se trate de diferencias civiles o
mercantiles reguladas por el derecho interno.
Se adentra luego en la evolución histórica del arbitraje desde antes de la

llegada de Cristo. De su lectura se van extrayendo conclusiones trascenden-
tes: el uso del arbitraje, con la intermediación de terceros ajenos, permitió
resolver conflictos de la más diversa naturaleza, entre particulares o entre
Estados, pequeños o magníficos. En los distintos momentos de la humanidad,
recurriendo a la mediación de sujetos diferentes, hasta del papa —cuando el
predominio de la Iglesia católica se hiciera sentir en extremo—, las personas
y las naciones intentaron dirimir sus diferencias lejos de los tribunales.
La importancia de esta ligera revisión histórica es por cierto mucha, por-
que deja advertir que la intervención de terceros aceptados por las partes ha
permitido incluso evitar guerras entre hermanos y entre naciones. Si esto fue
así, ¿por qué no habríamos de imaginar la posibilidad de que dos personas in-
volucradas en un conflicto encuentren en el accionar de un tercero una salida
posible, que los aleje de los tribunales, satisfaciendo sus respectivos intereses
de manera más expedita y hasta quizá más equitativa?
II. Una reflexión previa
Puesta a pensar en la genial utopía del hombre desde que es pequeño, cual es
ser tratado con justicia por sus padres y sus maestros, por sus pares, cuando
es adulto, advierto que esto último nos enfrenta a paradojas inconciliables.
2 Briseño Sierra, Humberto, El arbitraje en el derecho privado. Situación internacional, México,
Imprenta Universitaria, 1963.

resolución alternativa de los conflictos penales 959
Siempre afirmamos que en todo Estado de derecho el último baluarte

de las libertades ciudadanas es la justicia, y a ella se recurre cuando nos
sentimos vulnerados o tan siquiera amenazados en su disfrute. Pero hoy ese
sentimiento va mucho más allá, porque el hombre moderno tiende a judi-
cializar todas las situaciones de su vida diaria, llegando a extremos a veces
increíbles, como recurrir a un juez por el resultado de un partido de futbol
que se estima mal arbitrado. Ni qué hablar cuando se enfrenta a temas
sociales o económicos trascendentes, a la defensa de intereses colectivos u
otros. Sin embargo, esas mismas personas, cuando deben responder a una
encuesta que refiera a la confianza que le merecen sus instituciones públi-
cas, en una gran mayoría se expresan de manera negativa respecto del ac-
cionar de sus jueces. Recurren a ellos, pero no confían en ellos.
En sentido semejante se expresa Binder:
Estos nuevos intercambios sociales y económicos, su aceleración general, y

el desajuste de otros por la modificación profunda del entorno institucional
(en sentido amplio) aumentaron las condiciones de riesgo y generaron una
situación real o simplemente una sensación de inseguridad. Esta situación
se ha dado en muchos niveles, desde las relaciones económicas hasta la vida
familiar, desde las complicaciones para el manejo de la nueva velocidad del
mercado financiero hasta el aumento de la conflictividad y la violencia. El au-
mento del riesgo, la inseguridad objetiva y la sensación de inseguridad ponen
en tensión a los sistemas normativos y hacen nacer la pregunta por la eficacia
de las normas.
La incertidumbre en la interacción social —sigue—, y la pregunta acer-
ca de las nuevas reglas de juego pone en crisis al sistema normativo en dos
dimensiones: por una parte las reglas sustanciales previstas no se ajustan a
las nuevas necesidades de convivencia y, por otra parte, el cumplimiento des-
igual, o la ineficacia directa del sistema normativo, es decir, sus reglas de
aplicación, generan mayor incertidumbre todavía.3
Esas y otras razones han contribuido, en consecuencia, a que la so-

ciedad perciba los problemas de sus sistemas normativos y judiciales, sa-
cándolos de la indiferencia o de los márgenes de la vida social y política, y
poniéndolos, si bien no en el centro, en un lugar visible dentro del conjunto
de problemas institucionales.
Es notable cómo en los últimos años el sistema judicial ha recuperado
cierta visibilidad. Se discute alrededor de su funcionamiento; asimismo, ha
3 Binder, Alberto M. y Obando, Jorge, De las “Repúblicas Aéreas” al Estado de derecho, Bue-
nos Aires, Ad-Hoc, 2004, pp. 218 y 219.

ganado espacios en la prensa, todo lo cual demuestra la necesidad de abor-

darlo como un genuino problema institucional.
Lógica consecuencia de ese concurrir a los estrados judiciales ante cual-
quier situación que se crea así lo amerita, de esa judicialización de los dia-
rios aconteceres, es el desorden de los estrados judiciales, y más puntual-
mente de la justicia penal, tan vinculada a los desbordes producidos por la
desocupación creciente en nuestros países, la penetración incesante de los
tentáculos extendidos por las organizaciones transnacionales de crimina-
lidad organizada y otros tantos factores socioeconómicos y políticos, que
lamentablemente no son sólo patrimonio nuestro.
La crisis derivada de la profunda inadecuación del sistema normativo y
judicial con respecto a los procesos políticos y sociales actuales se enmarca
además en una crisis general de la legalidad, e incluso de la razón jurídica.
Ello no es producto de una moda o la difusión de una determinada escuela
del pensamiento, sino que tiene directa relación con la llamada crisis ge-
neral del Estado moderno, tanto en sus aspectos operativos y estructurales
como en las condiciones de legitimidad que provienen de la cultura que lo
ha gestado y lo sustenta.4
El colapso de los tribunales penales impone la obligación de buscar al-
ternativas posibles de simplificación que nos conduzcan precisamente a lo
contrario; es decir, a la desjudicialización de todos los conflictos sociales que
por sus características propias así lo permitan, para hacer posible un mayor
avocamiento del aparato estatal a la persecución y esclarecimiento de los
ilícitos de mayor envergadura. Se torna entonces impostergable una ade-
cuada recategorización de los conflictos. Como se ve, por una parte, saturamos los
tribunales, ahora, al parecer, estamos tratando de salirnos de ellos.
A la crisis del derecho —dice Elías Neuman—5 se suma la de la pri-
sión. En estos tiempos se ensayan. Una es la del retribucionismo absoluto
o de mano dura y tolerancia cero del Manhattan Institute de Nueva York
y las empresas estadounidenses que venden esa tecnología a otros países (a
San Pablo en Brasil, a la Ciudad de México en México). Una segunda es
la del abolicionismo penal (Hulsman, Bernat de Celis). La tercera es la del
minimalismo penal, que sugiere la necesidad científica y humana de la uti-
lización del derecho y de la ley penal in extremis, como ultima ratio (Christie,
Baratta, Ferrajoli, Hassemer). Cabría hablar de una cuarta posibilidad, muy
vinculada a la tercera, que podría denominarse alternativa: la justicia penal
consensuada derivada de la idea de una política penal restaurativa y resarci-
4
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 45.
5
Neuman, Elías, Mediación penal, 2a. ed., Buenos Aires, Editorial Universidad, 2005, p. 41.

toria para con la víctima del delito, en la que el resarcimiento puede erigirse
en un modelo de pena sustitutivo de la prisión tradicional.
Las últimas consideraciones de Neuman nos ponen de cara a lo que se
dio en llamar la tercera vía en el derecho penal trabajada por Roxin en Ale-
mania, y que los argentinos conociéramos hace muchos años de la mano del
maestro Julio Maier, quien en su momento expresaba:
Es indudable que el principio de oficialidad está en crisis. Mal que nos pese
existen criterios selectivos no institucionalizados, que eliminan un sinnúmero
de hechos punibles de la persecución penal. Es que se trata básicamente, de
un derecho autoritario, en el sentido de un derecho de la autoridad, que deja
de lado, por regla casi absoluta, toda influencia de la voluntad particular en la
administración de la reacción contra el ataque, esto es, se trata, del derecho a
castigar, a infligir un castigo o desarrollar una violencia por parte del Estado,
contra una persona a manera de reacción por aquello que representa, que
hizo o que dejó de hacer.6
En la misma línea de pensamiento, leo a un colega mexicano,7 que así

se expresa:
Abolicionismo del derecho penal; garantismo procesal; derecho penal míni-

mo; derecho penal de última ratio en estrados legislativos y/o derecho penal
prima ratio en estrados jurisdiccionales, despenalización, destipificación de
conductas, formas alternativas de solución del conflicto, como la conciliación,
la aplicación de criterios de oportunidad reglados y la suspensión del proceso
a prueba, son temas quizá más importantes que determinar si se procede me-
diante un sistema acusatorio, inquisitivo o mixto.
Esto será posible solo si se alza, dice Ricardo J. Klass,8 sobre un pilar
fundamental: repensar a la justicia como un acceso a la solución de conflic-
tos, dejando de lado la idea por la cual el Estado, en una concepción pa-
ternalista y autoritaria, pretendía —con escasísimo o nulo éxito— reprimir
todas y cada una de las manifestaciones delictivas, lo que se sabe resulta
imposible.
6 Maier, Julio B., Derecho procesal penal. Fundamentos, 2a. ed., Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2006, p. 161.
7 Hidalgo Murillo, José D., El derecho penal a juicio, México, Instituto Nacional de Cien-
cias Penales, 2007, p. 137.
8 Klass, Ricardo, “La obligatoriedad de la persecución penal”, La Ley, 16 de julio de
2004, p. 2.

Bien afirmaba Roxin,9 que
La protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el derecho pe-

nal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento
jurídico. El derecho penal sólo es, incluso, la última de entre todas las medi-
das protectoras que hay que considerar, es decir, que sólo se le puede hacer
intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema como
la acción civil, las sanciones no penales, etcétera. Por ello, se denomina a la
pena como “la última ratio de la política social” y se define su misión como
de protección subsidiaria de bienes jurídicos.
Concluyo citando a Ciuro Caldani, quien cerrara una disertación en la

ciudad de Rosario,10 Argentina, con esta reflexión:
Además de las más amplias y mejores posibilidades de solución para ciertos

casos, que satisacen una visión “microjurídica” que se ha venido imponiendo
en la comprensión de los hombres de derecho, el desarrollo de las vías alterna-
tivas (tal vez mejor, complementarias) para la solución de conflictos significa
también un enriquecimiento de la “perspectiva macrojurídica” que se debe
desarrollar. Las soluciones complementarias como la negociación y la mediación,
enriquecen el panorama de conjunto del derecho y mejoran al fin el despliegue
de la condición humana.
III. La reforma constitucional mexicana de 2008
México, extenso y multifacético país, que al igual que el mío —Argentina—

hunde sus raíces en tierras hispanas que se mezclan con las propias, ha pro-
ducido hace cinco años (junio de 2008) la mayor reforma constitucional de
que se tenga noticias desde la sanción de la carta magna de 1917.
Tengo para mí que su importancia deriva no sólo de la cantidad de
artículos corregidos, sino por el contenido de ellos. Se trata, a no dudarlo,
de un cambio sustancial en orden a la tramitación de los procesos penales.
Y eso está bien. Es decir, es bueno que sus autoridades ejecutivas y
legislativas hayan advertido la necesidad, ya impostergable, de posicionar
9
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. 1, p. 65.
10
Ciuro Caldani, Miguel Ángel, conferencia en la Facultad de Derecho de Rosario sobre
el tema: “Comprensión iusfilosófica de la negociación, la mediación y el arbitraje”.

al país, también en este tema, a la altura de las exigencias internacionales.

Claro que con lo hecho, la tarea recién comienza.
Ahora corresponderá al otro poder del Estado, el Judicial, dar vida a
lo plasmado en la norma constitucional, ya que es sabido que las mejores
intenciones de los constituyentes sucumbirán en el olvido y se convertirán en
discursos vacíos si los encargados de convertirlos en realidad no asumen en su
total cabalidad la responsabilidad que la hora les impone.11
Bien se ha dicho que “la calidad humana de una nación puede ser
medida ampliamente por los métodos que usa en la aplicación de su derecho
penal”.12 Y esto es así, porque el poder penal es el más fuerte y violento que
puede ejercer un Estado sobre los miembros que lo integran.
La historia de la humanidad ha demostrado que en una sociedad auto-
ritaria las garantías del debido proceso están mucho más acotadas que en
una sociedad respetuosa de la libertad de sus ciudadanos. Reiteradamente
ha expresado Roxin,13 que el tipo de proceso penal que funciona en un
Estado es el “sismógrafo” (termómetro, barómetro), que permite medir su
carácter autoritario o liberal.
El proceso penal aparece siempre como un campo de conflictos, par-
ticularmente sensible, entre los intereses de la comunidad y los derechos
individuales básicos. Encontrar el adecuado equilibrio entre las razones pri-
marias de todo proceso penal: castigo al culpable y protección del inocente,
constituye el desafío permanente de quienes nos dedicamos a esta ciencia.
Así como cada tiempo de la historia tiene su arte, su música, su arqui-
tectura, también tiene su tipo de proceso penal, que además de acomodarse
a los tiempos deberá atender la idiosincrasia de la población para la que
pretende regir. Bien señalaba Bettiol14 que el proceso penal “es un efecto
de la cultura o civilización y puede venir plena y rectamente entendido sólo
en directo contacto con los valores que influyen en un determinado tipo de
vida civil”.
11
Es lamentable que los miembros del Poder Judicial no fueran incluidos, en general,
en el marco de consulta de la reforma. Omisiones de este tipo, a veces involuntarias, suelen
generar resistencias naturales, aunque no saludables, pero tampoco insuperables. Confío en
la especial sensibilidad de los miembros de un poder que supe integrar durante casi cuatro
décadas.
12
Earl Warren, quien fuera presidente de la Corte estadounidense, en su voto en el fallo
“Miranda vs. Arizona”, 1996.
13
Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Buenos Aires, Ediciones del Puerto, 2000, p. 10.
14
Bettiol, Giuseppe, Instituciones de derecho penal y procesal, Barcelona, trad. de Faustino
Gutiérrez-Alvis y Conradi, Bosch, 1977, p. 174.

Y al parecer México comprendió que más allá de la circunstancia de

que varios de sus 31 estados ya habían caminado por los andariveles de la
“modernidad” (Chihuahua, Oaxaca, Morelos), en su condición de nación
federal, le correspondía bajar línea desde la propia Constitución nacional,
para que aquellos estados aún remisos lo hicieran en el plazo que ella prevé,
a fin de preservar la responsabilidad internacional que pudiera generarse
para la nación, a partir de la aplicación de procesos penales no respetuosos
de la actual concepción del debido proceso penal acorde con las normas de
los tratados internacionales de derechos humanos receptados por el Con-
greso de la Unión, y la jurisprudencia surgida de su interpretación por los
organismos de aplicación. Valen las mismas consideraciones para los códi-
gos procesales penales del orden federal y de la Ciudad de México.
IV. Los medios alternos de resolución de conflictos

y su acogida en la reforma constitucional de 2008
La lectura del artículo 17, párrafo tercero, de la Constitución reformada no

deja lugar a dudas. Surge claro el objetivo de direccionar el proceso penal
hacia modernos conceptos e institutos de última generación, como son los
medios alternativos de resolución de conflictos o de resolución alternativa de
disputas (RAD).
Un tema que sin duda es toral en este sistema acusatorio, y que si no
se lleva a cabo de una manera eficiente no podrá tener éxito la reforma en
sí, es el de los mecanismos alternativos de solución de controversias. Así se
expresaba Felipe Borrego Estrada15 durante las Jornadas de Justicia Penal
realizadas en 2008.
Los denominados mecanismos alternativos echan mano de la autocom-
posición —medio tradicional de solución de litigios—, a la que se brindó
acceso, desde hace tiempo, a través del creciente favorecimiento de la que-
rella (concebida como requisito de procedibilidad y, en consecuencia, “que-
rella mínima”) y el perdón (como causa de sobreseimiento), que franquean
el paso a la mediación, la conciliación y la reconciliación.16 Con estas afir-
maciones, el autor nos está recordando, que al fin y al cabo estas “nuevas”
salidas al proceso penal no resultan tan extrañas ni tan nuevas en el ámbito
15
García Ramírez, Sergio e Islas, Olga (coords.), La reforma constitucional en materia penal en
Jornadas de Justicia Penal, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2009, p. 39.
16
García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008), ¿democracia o autorita-
rismo?, México, Porrúa, 2009, p. 85.

jurídico nacional. Será solo, que hasta ahora, no se le había dado una ade-
cuada lectura.
A su turno, el Dictamen de la Cámara de Senadores,17 casi en coinci-
dencia con el de los diputados, sostuvo:
se comparte la idea de establecer mecanismos alternativos de solución de

controversias que se traduzcan en una garantía de la población para el acceso
a una justicia pronta y expedita Estos mecanismos alternos para la solución
de controversias (la mediación, la conciliación y el arbitraje), permitirán en
primer lugar cambiar el paradigma de la justicia restaurativa, propiciarán
una participación más activa de la población para encontrar otras formas de
relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto
al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo
colectivo; también servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de
los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más
rápida la reparación del daño, que es una asignatura pendiente de nuestro
sistema de derecho.
Como se advierte claramente de lo que acabo de transcribir, los cons-

tituyentes apostaron muy fuerte a estos medios diversos, casi anómalos, de
concluir el proceso penal, a estos senderos indirectos, diferentes, que pue-
den permitir a los protagonistas de muchas disputas penales acceder a jus-
ticia, aunque no sea a través de la jurisdicción. Tengo para mí —quizás me
equivoque—, que de la apuesta es algo exagerada. Tal vez, bien intenciona-
da, creo que no se puede ligar el éxito o el fracaso de una reforma integral
como lo es la constitucional de 2008, sólo al buen funcionamiento de estos
institutos sustitutivos.
Veamos qué es lo que al respecto se plasma en el texto constitucional.
El artículo 17, tercer párrafo, primera parte, en su nueva redacción, dice:
“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.
En concordancia con esto, el artículo 18, párrafo sexto, al referirse al pro-
ceso para los adolescentes, prevé: “Las formas alternativas de justicia debe-
rán observarse en la aplicación de este sistema (régimen para adolescentes),
siempre que resulte procedente”.
Razón asiste a García Ramírez18 cuando al iniciar sus consideraciones
atingentes al artículo 17 lamenta el empleo del término “mecanismos”, el
que —dice— en aras del buen uso del idioma pudo sustituirse por medios o
procedimientos. En efecto, ninguna de las cuatro acepciones que el término
17
Consulta: http://www.senado.gob.mx, sesión del 13 de diciembre de 2007.
18
García Ramírez, Sergio, La reforma penal…,. cit., p. 86.

tiene en el Diccionario de la lenguaje española se puede asignar a lo que con él se

quiere significar en la redacción del artículo mencionado. Lo lamentable es
que el error, fácilmente evitable, se ha deslizado en la ley de leyes.
V. Las salidas alternas previstas
Más allá de esa poca feliz denominación que les fue asignada a los medios
alternativos, trataré de establecer qué procedimientos pueden estar compren-
didos dentro del concepto y, por tanto, ser incorporados a las legislaciones
secundarias.
Así, Natarén Nandayapa19 dice:
entiendo por salidas alternas, a las formas, en que de acuerdo a los nuevos
códigos y regulados por ellos, el proceso penal termina, no en virtud de una
resolución jurisdiccional —la sentencia— sino debido a la actuación e inicia-
tiva de las partes… las cuatro principales salidas alternas que se incorporan a
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que están funcio-
nando en nuestro país en algunos Estados son: los criterios de oportunidad, el juicio
abreviado, los acuerdos reparatorios y la suspensión del proceso a prueba.
Este punto de vista de un reconocido estudioso de la materia es coinci-

dente con la opinión de Borrego Estrada,20 diputado y secretario de la Co-
misión de Justicia de la Cámara respectiva al momento de llevarse a cabo la
reforma constitucional. Destaco esta última circunstancia, porque el hecho
de ser legislador en esas instancias hace que su opinión adquiera relevancia
fundamental. En efecto, es sabido que dentro de los distintos tipos de inter-
pretación de la ley (la del juez, la del doctrinario) y más allá de la importan-
cia que se asigne a ellas, a la que se llama “interpretación auténtica” es a la
que hace el legislador. De allí entonces la trascendencia que destaco.
Expresa Borrego Estrada:
Debemos entender por salidas alternas, a las instituciones conforme las cuales
el proceso penal termina, no en virtud de una resolución jurisdiccional, sino
debido a la actuación o iniciativa de las partes. Básicamente son cuatro las salidas
alternas más comunes: 1) Criterios de oportunidad, 2) Procedimiento abre-
viado, 3) Acuerdos reparatorios, 4) Suspensión del proceso a prueba.
19
En Carlos, en García Ramírez, S. e Islas, O. (coords.), La reforma constitucional…, cit.,
p. 248.
20
Ibidem, pp. 39 y ss.

Si bien es cierto que la Constitución no ha individualizado ningún me-

dio alterno en particular, esta enunciación hecha de manera equivalente
por los mencionados arriba, unida al hecho de que dos códigos vigentes
con anterioridad a la fecha de la reforma (Chihuahua y Oaxaca), identifi-
can también estos institutos como salidas alternativas, podemos permitirnos
concluir que esos cuatro “mecanismos” son los que tuvieron en mente los
autores del proyecto finalmente convertido en norma.
Para concluir, diré que no podemos dejar de reconocer que la cultura
del litigio, propia de nuestro esquema mental de reconocida raíz autorita-
ria, es ideológicamente opuesta a la cultura de la reconciliación. Es quizá
ésta la más importante razón que impide a muchos aceptar como posible
la aplicación de soluciones alternativas para resolver los conflictos sociales,
particular en cuando ellos incursionan en el ámbito del derecho penal.
Existen también quienes ven en las soluciones alternativas, basadas so-
bre todo en el resarcimiento, el peligro del abolicionismo del régimen pu-
nitivo. Creo que se trata de un error conceptual, originado en la idea de
sistemas absolutos e incompatibles, los que no parecen precisamente ser los
requeridos en estos tiempos, ni desde el punto de vista ideológico ni prag-
mático.
VI. La normativa mexicana
El artículo 17, párrafo tercero, de la Constitución de la nación, prescribe:

“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En
la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y
establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.
Al abordar la temática, el Grupo de Trabajo Conatrib21 adoptó la de-
nominación de “justicia restaurativa”, atendiendo al hecho —explica—, de
que la denominación “conciliación” que utilizan algunas legislaciones lati-
noamericanas, excluye a ciertos programas que deben ser contemplados en
el ámbito de aquélla.
La justicia restaurativa pone énfasis en la paz, no tanto en el delito,
sino que se preocupa por la búsqueda de soluciones tanto para la víctima
en lo relativo a la reparación del daño como para el imputado, para que se
alcance la reconciliación entre las partes y al fortalecimiento del sentido de
seguridad colectivo.
21
Código Procesal Penal Modelo Conatrib (Código Modelo del Proceso Penal Acusato-
rio para los Estados de la Federación), p. 71.

El grupo de trabajo decidió utilizar la nomenclatura del texto constitu-

cional, y en el título quinto, en un solo artículo,22 plasmó lo relativo a “Los
mecanismos alternativos de solución de controversias”.
Refiriéndose a esa decisión, expresaron que lo hacían así, atendiendo a
la distinta naturaleza de la mediación y la conciliación.
Mediación: es el procedimiento voluntario en el cual un personal califica-
do, imparcial y sin facultades para sustituir las decisiones de las partes, asiste a los
involucrados en una controversia, como facilitador de las vías de diálogo y la
búsqueda en común de un acuerdo.
Conciliación: es el procedimiento voluntario en el cual un profesional
calificado, imparcial y con capacidad para proponer soluciones a las partes, asiste
a las personas involucradas en una controversia con la finalidad de facili-
tar las vías de diálogo y la búsqueda en común de un acuerdo.
El grupo de trabajo concluye aclarando que la regulación de este capí-
tulo recoge las prácticas que se han desarrollado exitosamente en algunos
estados de la Federación.
22
Código Procesal Penal Modelo Conatrib, título quinto: Mecanismos alternativos de so-
lución de controversias. Capítulo único: Justicia restaurativa, artículo 122. Procedencia. “1.
Proceden los mecanismos alternativos de solución de controversias: a) en delitos de acción
privada, de acción pública a instancia de parte, los delitos culposos; aquellos en los que proce-
da el perdón de la víctima; los de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia
sobre las personas; en los que admiten presumiblemente la sustitución de sanciones o condena
condicional, así como en aquellos cuya pena máxima de prisión no exceda de cinco años y
por las circunstancias concretas carezcan de trascendencia social. b) En los delitos de acción
pública cuyo término medio aritmético de la pena no exceda de cinco años de prisión, siempre
y cuando el bien jurídico protegido no afecte el interés público, y víctima e imputado o acusa-
do acepten expresa y voluntariamente someter su caso a una solución de justicia restaurativa.
c) En los delitos con pena superior a cinco años los mecanismos alternativos de solución de
controversias sólo serán considerados para otorgar algunos beneficios durante el trámite
de la actuación, o relacionados con la disminución de la pena, o la ejecución de la sanción.
2. Los mecanismos alternativos de solución de controversias podrán referirse a la reparación,
restitución o resarcimiento de los perjuicios causados; realización o abstención de determinada
conducta; prestación de servicios a la comunidad; la rehabilitación de derechos o pedimento
de disculpas o perdón. 3. Cuando el Estado sea víctima, para estos efectos, será representada
por el Ministerio Público. 4. En los siguientes delitos: los de carácter sexual; los cometidos en
perjuicio de menores de edad; los de violencia familiar; los homicidios culposos que se come-
tan con motivo del tránsito de vehículos y el responsable conduzca en estado de ebriedad o
bajo el influjo de estupefacientes, sicotrópicos u otras sustancias que impidan o perturben su
adecuada conducción, y los cometidos por servidores públicos en el ejercicio de sus funciones
o con motivo de ellas, el juez de control no procurará el uso de los mecanismos alternativos de
solución de controversias entre las partes, salvo cuando lo solicite en forma expresa la víctima
o su representante legal. 5. No procederá el uso de los mecanismos alternativos de solución de
controversias en los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por
hechos de la misma naturaleza. Tampoco en los casos en que existe un interés público preva-
lente y así lo determine el Ministerio Público y lo solicite, en su caso, ante el juez de control”.

Habiendo efectuado un repaso muy ligero de las prácticas que de estos

medios alternos de resolución de conflictos en materia penal muestran los
estados de la Federación, tengo para mí, con algún margen de error, que
éste no es mucho. Al parecer, en los últimos años comenzaron a producirse
las reformas de la normativa procesal penal, en varios estados, y a cuyo abri-
go, en centros creados al efecto, se inician las experiencias sobre mediación,
conciliación y negociación en el ámbito de la justicia penal.
En tal sentido, rescato la ley especial dictada al efecto para el Distrito
Federal el 8 de enero de 2008 y conocida como Ley de Justicia Alternativa
del Tribunal Superior de Justicia, que además crea el Centro de Justicia Al-
ternativa en la Ciudad de México, y de cuyo funcionamiento tuve oportuni-
dad de participar como observadora.
No puedo dejar de hacer mención a la circunstancia de que el 6 de
octubre de 2008 entró a regir en la Ciudad de México la Ley de Justicia
para Adolescentes (publicada el 14 de noviembre de 2007), porque ambas,
ensambladas, tejen una muy importante malla de contención para evitar
futuros y más graves conflictos sociales.
La Ley de Justicia Alternativa regula el procedimiento completo de la
mediación penal, a la que define como el sistema alternativo de justicia ba-
sado en la autocomposición asistida en las controversias entre particulares y
cuando éstas recaigan sobre derechos de los cuales pueden aquéllos dispo-
ner libremente, sin afectar el orden público.
Por su parte, la Ley de Justicia para Adolescentes, atendiendo al prin-
cipio de mínima intervención (ultima ratio), exige al Estado procurar que su
intervención para privar o limitar derechos a través de la jurisdicción penal
de personas adolescentes se limite al máximo posible. El recurrir a esta ju-
risdicción debe ser excepcional, de modo que se prioricen formas de inter-
vención alternativas para evitar su uso o, en todo caso, para que se recurra a
ella sólo en la menor cantidad de los casos y con las mínimas consecuencias.
En razón de este principio, la intensidad y duración de las sanciones debe
ser notoriamente menor que las establecidas para los adultos.23
En relación con las medidas alternas al proceso —continúa el mismo in-
forme— la primera observación que se hace es que se deben diversificar los
medios alternativos de solución de conflictos al procedimiento judicial, ya
sea durante el proceso o antes de que éste se inicie. La importancia de estos
medios alternativos no radica únicamente en la inmediatez de la solución de
23
Informe
especial sobre el sistema de justicia para adolescentes en el Distrito Federal, 2008-2009. Es
una publicación de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2009,
p. 48.

controversias, sino también en que representan una oportunidad para que

la o el adolescente asimile los principios de humanidad, proporcionalidad
igualdad y eficiencia.
La ley en cuestión regula en el artículo 40 el procedimiento de la con-
ciliación, al que define como un acuerdo de voluntades realizado entre las
partes, con el fin de plantear una solución a su conflicto con la debida asis-
tencia y vigilancia de la autoridad ministerial o judicial.
Lamentablemente, en innumerables situaciones, la falta de profesiona-
les especializados en medios alternativos deja la tarea en manos del Minis-
terio Público y los jueces, quienes —precisamente— son especialistas en
medios no alternativos, como lo es la procuración y la administración de
justicia por medio de un tribunal basándose en un procedimiento penal y
un tratamiento privativo de la libertad. En el caso puntual de la Ciudad de
México, la existencia del Centro de Justicia Alternativa permite recurrir a él
en un trabajo mancomunado y orientado con los mejores propósitos.
Por su parte, el estado de Morelos dictó una muy buena Ley de Justicia
Alternativa en Materia Penal, con vigencia a partir del 30 de octubre de 2008.
El artículo 3 de la citada ley prevé:
Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: …II. Medios alternos:
…a los métodos de solución como la mediación, conciliación y negociación.
… VI. Conciliación: es el método en el que un tercero neutral e imparcial trata
de avenir a las partes en conflicto, proponiendo alternativas de solución al mismo,
siendo potestad de éstas, el tomar la que más se apegue a sus necesidades e
intereses; Mediación: es el medio alternativo de resolución de conflictos en el
cual las partes protagonistas de una controversia, con el auxilio de un tercero
imparcial y neutral, logran establecer una comunicación eficaz, con el propósito de
llegar a un acuerdo en forma pacífica; VII. Negociación: método restaurativo
consistente en que las partes en conflicto buscan la solución a su controversia, con
la ayuda de un tercero (negociador), y donde la solución al conflicto recae
directamente sobre aspectos de carácter económico.
En los considerandos de la ley en cuestión se argumenta con razón que

“…la implementación de un sistema de justicia penal adversarial, obliga a
pensar en nuevas instituciones que como los métodos de justicia alternativa,
permitan agilizar, economizar y reivindicar la credibilidad de la ciudadanía,
en la impartición y administración de justicia…”. A través de los medios al-
ternativos se busca que tanto la víctima u ofendido como el imputado o con-
denado participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cues-
tiones derivadas del delito, en pos de un acuerdo encaminado a atender las
necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes para

lograr la integración de la víctima u ofendido y del infractor en la sociedad,

en la búsqueda de la reparación, restitución y el servicio de la comunidad.
De esta forma, el Centro de Justicia Alternativa será uno de los brazos
fuertes que ayudará a la procuración de justicia, ya que permitirá reducir
la carga de trabajo de los ministerios públicos para que éstos se concentren
verdaderamente en la persecución de los delitos que afectan más fuertemen-
te a la sociedad.
Por su parte, el estado de Oaxaca optó por regular el instituto dentro de
su actualizado código de la materia, y bajo el título de “Modos simplificados
de terminación del proceso”, acomete el tratamiento de ellos, en el capítulo
I, artículos 19124 a 195, bajo la única denominación de “Conciliación”.
VII. La normativa argentina
El panorama argentino en esta temática tiene alguna semejanza con el mexi-

cano. Si bien es cierto, por las características muy diferentes de su técnica
legislativa, nuestro texto constitucional no contiene disposiciones que refieran
a los medios alternos de resolución de conflictos, ellos están previstos desde
hace algunas décadas en distintos cuerpos legales.
En un comienzo, fueron salidas alternativas utilizadas en el ámbito del
proceso laboral, en el civil y en el proceso de menores, para arribar final-
mente a la materia penal.
Así, en la provincia del Chaco se dictó la Ley Especial de Mediación Pe-
nal núm. 4989, del 14 de enero de 2002. En ella se define como mediación penal
24 Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, título séptimo: “Modos simplifica-
dos de terminación del proceso”, capítulo I: Conciliación, “Artículo 191. Conciliación. En
los delitos culposos, aquellos perseguibles por querella, los de contenido patrimonial que se
hayan cometido sin violencia sobre las personas, en los que admitan presumiblemente la
sustitución de sanciones o condena condicional, procederá la conciliación entre víctima e impu-
tado, por cualquier medio idóneo y hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio. Se
exceptúan de esta disposición los homicidios culposos; los delitos cometidos por servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas y los cometidos en asociación
delictuosa de conformidad con el Código Penal. Si las partes no han propuesto la concilia-
ción con anterioridad, en el momento procesal oportuno, el juzgador les hará saber que
cuentan con esta posibilidad y procurará que manifiesten cuáles son las condiciones en
que aceptarían conciliarse. Cuando el Estado sea víctima, para estos efectos, será represen-
tada por la autoridad indicada en la Ley Orgánica de la Administración Pública Estatal. Si
el delito afecta intereses difusos o colectivos y no son de carácter estatal, el Ministerio Público
asumirá la representación para efectos de la conciliación cuando no se hayan apersonado
como víctimas, alguno de los sujetos autorizados en este Código”.

el procedimiento que tiene por objeto la reparación y compensación de las

consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación voluntaria del au-
tor a favor del lesionado, víctima u ofendido. Cuando esto no sea posible, no
prometa ningún resultado o no sea suficiente por sí mismo, entrará a conside-
ración la reparación frente a la comunidad.
En mi opinión, esta definición de la mediación penal peca por insufi-

ciente, ya que contempla un aspecto parcializado de lo que en verdad es el
instituto y de sus objetivos fundamentales. De todas formas, y más allá de
ese concepto, algo acotado, debo rescatar el valor intrínseco de la Ley. Paso
a explicar a qué me refiero.
En Argentina, conforme lo aclaré antes, el dictado de los códigos de
fondo como el Código Penal es facultad atribuida por mandato constitu-
cional al Congreso Nacional. Asimismo, era criterio no cuestionado el que
todo lo atingente a la acción penal era contenido del derecho de fondo, por
lo que lo vinculado al régimen de las acciones pasaba a ser materia de legis-
lación nacional.
La doctrina aún discute sobre este tema sin lograr superar sus diferen-
cias. La Ley chaqueña tiene el mérito de poner una cuña que soslayando
críticas y opiniones adversas superó las divergencias doctrinarias con una
realidad incontrastable: el buen funcionamiento en la práctica de esta alter-
nativa al proceso convencional.
Enrolado en la otra posibilidad (el instituto inserto en el texto del Có-
digo Procesal Penal), se ubica el Código de la provincia del Chubut, que en
sus artículos 4725 y 4826 prevén la posibilidad del uso de la conciliación y de
25
“Conciliación. Las partes podrán, en el mismo plazo previsto en el artículo anterior
(hasta la culminación de la etapa preparatoria), arribar a conciliación en los delitos con
contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas,
en los delitos de lesiones leves o en los delitos culposos. El juez homologará el acuerdo, si
correspondiere, y dictará el sobreseimiento. La resolución de homologación constituirá sufi-
ciente título para perseguir su cumplimiento conforme con las reglas sustantivas del derecho
privado y según las previsiones del artículo 401 de este Código. La conciliación no procederá
en los casos de delitos que exijan para su realización la calidad de funcionario público como
sujeto activo”.
26
“Reparación. En los mismos casos y plazos en los que procede la conciliación, la repa-
ración integral y suficiente ofrecida por el imputado podrá ser aceptada por el juez, cuando
la víctima no tenga un motivo razonable para oponerse y el fiscal no invocara razones justi-
ficadas de interés público prevalente en la persecución. El juez dictará el sobreseimiento; la
resolución contendrá la oferta de reparación y el criterio objetivo seguido por el juez para
establecer que el imputado la cumplirá. Constituirá suficiente título para perseguir su cum-
plimiento conforme con las reglas sustantivas del derecho privado y según las previsiones del
artículo 401 de este Código. Rige el último párrafo del artículo 47”.

la reparación, como salidas diversas al juicio, para dirimir el conflicto penal

con la participación activa y voluntaria de sus protagonistas reales.
VIII. Conclusiones
La reforma judicial debe aceptar que una de sus tareas fundamentales es lo-
grar que el sistema judicial asuma la resolución de conflictos como el centro
de su actividad. Para ello debe actuar en todos los planos y reconocer que la
solución de conflictos es uno de sus temas fundamentales. Desde el diseño
de las nuevas organizaciones judiciales y los procesos modernizados hasta la
capacitación judicial de los agentes, deben estar imbuidos de esta necesidad.
Adiestrar a los funcionarios judiciales en las distintas técnicas de construcción
de soluciones a los casos, sobre la base normativa, es la tarea que se debe ini-
ciar con urgencia. Por tanto, la tendencia a considerar el problema de la reso-
lución alternativa de conflictos como un problema paralelo puede convertirse
en uno de los modos de superficialización del proceso de reforma judicial.27
“Todo individuo tiene derecho a recibir educación”, reza el artículo 3o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y agrega, “el
criterio que la orientará, será democrático, considerando a la democracia no
solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un
sistema de vida, fundado en el constante mejoramiento económico, social y
cultural del pueblo”.
Y creo que de eso justamente se trata, de optar por un sistema de vida.
Lamentablemente, en los últimos tiempos se han olvidado los argumentos
humanistas y predominan los discursos basados en el populismo penal, tan
ajenos a la solidaridad y las libertades de los ciudadanos y tan pendientes
de satisfacer las peticiones de mayor seguridad (mayor control social) frente
al delito: endurecimiento de las penas contempladas en los códigos penales,
más cárceles, mayor diversificación en las tipologías criminales y en las for-
mas de castigo.28
Claro, estas últimas variables, sin hesitación, van a resultar muy renta-
bles políticamente, pero lo cierto es que está demostrado a plenitud que no
han servido jamás para inhibir la comisión de los delitos.
Es cierto que no se puede ignorar que para los familiares de una víctima
de un crimen, como el homicidio, no hay castigo que compense la pérdida.
Sólo una operación intelectual y moralmente compleja permite separar el
27
Binder,Alberto M. y Obando, Jorge, De las “Repúblicas Aéreas…”, cit., p. 469.
28
Cano López, Francisca, “Mediación penal en materia juvenil”, Gestión del conflicto proce-
sal, Buenos Aires, Astrea, 2012, cit., p. 221.

dolor ante la muerte de una reflexión sobre el castigo. Así, la venganza fue
una manifestación ancestral de la justicia en ausencia de una justicia formal
y tuvo legitimidad moral porque aseguraba un intercambio equivalente entre
la pérdida y el castigo.
Cuando la ley tomó su lugar en la historia ya no fue posible volver atrás.
Y si bien nuestra cultura jurídica humanista no se funda en la equivalencia
material entre la afrenta y la condena, lo cierto es que la venganza sigue
operando como arcaico sustrato sicológico, aunque rija la ley penal. Esto se
detecta con facilidad cuando las víctimas declaran explícitamente que no bus-
can venganza, sino justicia; pero toda justicia les resulta insuficiente, porque
consideran que no guarda proporción con la afrenta recibida.
Lo cierto es que nadie vuelve de la muerte. Frente a esta realidad, incluso
la pena más dura podría considerarse sicológicamente insuficiente aunque
sea social y jurídicamente adecuada. La idea misma de la “adecuación” se
lleva mal con la cualidad irrevocable de la muerte. La ley penal existe no para
solucionar este problema moral sino para evitar que una sociedad se convierta, a partir de él,
en una sociedad de venganza.
Porque es frecuente que la gente, ante la falta de respuestas adecuadas
a las conductas delictivas por parte de los estamentos pertinentes, pretenda
encarnizarse con aquel al que consiguen “atrapar”, volcando en él toda la
impotencia y la indignación contenida, en una demostración de violencia in-
controlada.
Paul Ricoeur escribió (en Le juste, la justice et son échec, 2005): “La justa có-
lera que pide venganza se transforma fácilmente en furor, en rabia, en deseo
de matar. En este punto el deseo de venganza también puede dudar entre la
pura violencia y la aspiración legítima de recibir una reparación por la inte-
gridad física y la integridad moral violadas”.29 La pregunta es: ¿cómo hacer
para que ese deseo de venganza se transforme en aspiración de justicia? Creo
que esa es la responsabilidad del Estado que debe desactivar los conflictos con
el menor costo social posible.
Y ello es factible, porque la mayoría de las veces quien pide una repara-
ción absoluta y simétrica, al cabo de un tiempo se sosiega, duda y se muestra
permeable a la posibilidad de aceptar una reparación justa. Corresponderá
entonces al Estado, a través de la administración de justicia o de los organis-
mos administrativos que crea pertinentes, encontrar los canales adecuados
para que así sea. Deberá gestionar la conflictividad social con prudencia y
sabiduría en aras de la pacificación de su pueblo.
29
Sarlo, Beatriz, “La justicia de las víctimas”, Revista Debate, 2 de noviembre de 2006,
pp. 16-18.

acerca de los coordinadores
Carina Gómez Fröde. Doctora en derecho por la Facultad de Derecho

de la UNAM; miembro del Instituto Mexicano de Derecho Procesal y del
Colegio de Profesores de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
UNAM; vicepresidenta del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y
presidenta del Colegio Nacional de Profesores de Derecho Procesal “Cipria-
no Gómez Lara”; pertenece al Sistema Nacional de Investigadores.
A nivel licenciatura imparte las materias de Derecho procesal civil y
Teoría general del proceso; en el Posgrado de la Facultad de Derecho im-
parte la materia Derecho procesal familiar, asimismo, ha impartido diplo-
mados para la División de Educación Continua, entre ellos, Introducción a
la teoría general del proceso, Derecho procesal familiar y sucesorio y Dere-
cho procesal civil internacional.
Entre sus publicaciones destacan: Introducción a la teoría política; Derecho
procesal familiar; El arte cinematográfico como herramienta pedagógica para la enseñan-
za del derecho y de la teoría general del proceso, así como 50 películas para la enseñan-
za-aprendizaje de la teoría general del proceso.
Marco Ernesto Briseño García Carrillo. Licenciado en derecho por

la Universidad Nacional Autónoma de México, FES Acatlán, especialista en
derecho privado tanto por la Universidad Panamericana como por la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México; maestría en derecho privado por la
Universidad Nacional Autónoma de México; maestría en derecho procesal
por la Universidad Nacional de Rosario, Argentina, bajo la dirección del doc-
tor Adolfo Alvarado Velloso, y con estudios de doctorado en la Universidad
Nacional Autónoma de México.
Es profesor de Teoría general del proceso, asiduo concurrente a cer-
támenes y congresos, en su condición de ponente en once encuentros de
derecho procesal. Es miembro del Instituto Panamericano de Derecho Pro-
cesal, del Consejo Nacional de Egresados del Postgrado de Derecho, de
la Asociación Nacional de Abogados de Empresas (ANADE), del Instituto
Panamericano de Derecho desde 2007, es presidente del Capítulo México;
asimismo, es abogado postulante en la Ciudad de México.
975

976 acerca de los coordinadores
Ha publicado diversos artículos en la revista Jurídica Ediar, colaborador

en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, Medellín,
Colombia. Coautor del Libro homenaje al doctor Adolfo Alvarado Velloso; coautor
de la Obra Jurídica Enciclopédica, homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su pri-
mer centenario, tomo: Derecho procesal civil y mercantil. Coautor del libro Derecho
procesal panamericano actual, Brasil, Uberländia, 2015.


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NUEVOS PARADIGMAS DEL DERECHO PROCESAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Lic. Raúl Márquez Romero

Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

José Antonio Bautista Sánchez

Leslie Cuevas Garibay

Edith Gálvez Aguilar

Carina Gómez Fröde

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en México

La aportación en el terreno histórico al derecho procesal por el doctor

Los conceptos de instancia y acción procesal como instancia bilateral. 61

El poder discrecional de los jueces. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

La finalidad de la prueba desde una perspectiva epistemológica . . . . . 497

ADN vs. Cosa juzgada. Producción del adn en la República Argen-

El lenguaje procesal en el siglo XXI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643

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El arbitraje civil previsto en los códigos de procedimientos civiles de

Mediación, cultura y valores: por qué la conciliación-mediación “va-

Acerca de los coordinadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

Por todo lo anterior, la publicación de este libro es solamente un peque-

Carina Gómez Fröde

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

LA APORTACIÓN EN EL TERRENO HISTÓRICO

Sumario: I. De la ubicación del tema histórico procesal. II. De las pos-

I. De la ubicación del tema histórico procesal

Francesco Carnelutti, uno de los grandes procesalistas del siglo XX, en su

* Profesor de Teoría del proceso y Derecho procesal civil, Universidad Panamericana.

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

II. De las posturas e imposturas en nuestra

Hay una antigua tendencia, incluso decimonónica, en la que participó don

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

La aportación en el terreno hIstórico al derecho... 5

sación en estos términos: “El Poder judicial, en su mayor parte es un plagio

Diversos jurisconsultos mexicanos han estudiado nuestro procedimiento civil;

III. De los recuentos de la doctrina procesal mexicana

DR © 2016. Universidad Nacional Autónoma de México

procesal civil”, del doctor Héctor Fix-Zamudio, publicadas en los Anales de

IV. Del apartado “Historia del derecho procesal”

En el capítulo II del mencionado apartado, nuestro autor, recurriendo y abre-

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La aportación en el terreno hIstórico al derecho... 7

lamentablemente no queda clara, pues el autor no da los años que abarca

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Cada quien se llevará de este Congreso un recuerdo o enseñanza selecciona-

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La aportación en el terreno hIstórico al derecho... 9

Y cómo no iba a hacerlo, si el propio Gómez Lara ha expresado que

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PRESENTACIÓN DEL LIBRO DERECHO PROCESAL CIVIL,

Cipriano Gómez Lara*

Humberto Briseño Sierra es un prolífico autor de una veintena de títulos im-

* Profesor en la Facultad de Derecho de la UNAM y presidente del Colegio de Profeso-

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