EL SERVICIO CIVIL EN EL CONTEXTO DE LA Pandemia

DIRECTOR GENERAL
JUAN F. JIMÉNEZ MAYOR
DIRECTORES
JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN
MARIANA LLONA ROSA
JUAN CARLOS MORÓN URBINA
Nº 5 | MAYO 2020
El impacto del coronavirus en

la gestión pública
ESPECIAL La suspensión perfecta en el
periodo de aislamiento social
El servicio civil
en el contexto de El control gubernamental en
tiempos de la COVID-19
la COVID-19
La inversión pública antes
y después de la COVID-19
Negociación colectiva en
la gestión pública
La docencia universitaria como

impedimento para contratar con
el Estado
El uso de las tecnologías en las

sesiones de consejos regionales
a consecuencia de la COVID-19
ENTREVISTA
Juan José Martínez Ortiz
Presidente ejecutivo de SERVIR
“La misión de SERVIR es

la mejora del servicio civil
para que el Estado atienda
mejor a los ciudadanos”
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
27 AÑOS DE LIDERAZGO
Nº 5 | MAYO 2020
DIRECTOR GENERAL
Juan F. Jiménez Mayor
DIRECTORES
Juan Carlos Cortés Carcelén
Juan Carlos Morón Urbina
Mariana Llona Rosa
COMITÉ CONSULTIVO
Rodolfo Acuña Namihas

Francisco Eguiguren Praeli
Jorge Danós Ordoñez
Edda Rivas Franchini
Raúl Pérez-Reyes Espejo
Mariano Castro Sánchez-Moreno
Ricardo Salazar Chávez
Luis Miguel Iglesias León
Alberto Retamozo Linares
Susana Silva Hasembank
Roberto Jiménez Murillo
Christian Guzmán Napurí
José Antonio Tirado Barrera
Luigino Pilotto Carreño
Dante Mendoza Antonioli
Martín Soto Florián
Juan Carlos Leonarte Vargas
Boris Potozén Braco
Patricia Beltrán Pacheco
Darwin Eufracio León
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO
27 AÑOS DE LIDERAZGO
DIRECTOR GENERAL Nº 5 MAYO 2020
Juan F. Jiménez Mayor
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
COORDINADOR GENERAL
Armando H. San Román Alva
COORDINADORA EJECUTIVA
Lucero E. León Torres
ASISTENTE LEGAL
Daniel G. Vilela Henrici
GERENTE GENERAL
Boritz Boluarte Gómez
DIRECTOR COMERCIAL
César Zenitagoya Suárez
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Alex Ortiz Alcántara
CARÁTULA ANTERIOR (Nº 4)

GESTIÓN PÚBLICA & CONTROL Nº 5
Mayo 2020 / 1730 ejemplares
Primer número, enero 2020 COLABORADORES
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL Juan F. Jiménez Mayor / Juan José Martínez Ortiz
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 2019-17605 / Luigino Pilotto Carreño / Jorge Luis Cáceres
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 2707-031X Neyra / Luis Alberto Cancho Lengua / Víctor Ulises
Vicente Zavala / Marcel Ramírez La Torre / Alberto
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL:
31501222000240 Quintana Sánchez / Alberto Retamozo Linares /
Juan José Díaz Guevara / Marisa Ramos Rollón /
© GACETA JURÍDICA S.A.
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Francisco Javier Álvarez García / Luis Felipe Cabeza
- Miraflores, Lima - Perú Molina / Isis Sinche Salvatierra
 (01)710-8900
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Lima - Perú
Mayo 2020
Publicado: mayo 2020
GESTIÓN PÚBLICA & CONTROL es una publicación especializada que brinda información profesional, útil y práctica, para la solución
de problemas frecuentes del sector público. Suministra a los funcionarios, servidores, personal técnico y demás operadores de la
administración pública, herramientas informativas elaboradas por expertos en diversas materias, con relación a la aplicación de
normas legales, criterios jurisprudenciales, decisiones y actos administrativos en el quehacer de la gestión estatal, así como
información relevante encaminada a la eficiencia y a la reducción de riesgos en la gestión de los recursos del Estado.
SUMARIO
La misión de SERVIR es la mejora

del servicio civil para que el Estado atienda
mejor a los ciudadanos.
05 Editorial
Juan F. Jiménez Mayor,
Director general
19 Especial del mes
El servicio civil en el contexto de
la COVID-19
La negociación colectiva
en el sector público
Cuestionamientos formulados al
07 Notidatos
de gestión pública
Decreto de Urgencia N° 014-2020
Luigino Pilotto Carreño
33 La realidad del acceso al

empleo público del trabajador
08 Resumen
de normas legales
discapacitado antes
y durante la COVID-19
Jorge Luis Cáceres Neyra
43 ¿Qué tan perfecta y nueva
09 Entrevista del mes

es la suspensión perfecta?
La suspensión perfecta
en el periodo de aislamiento
social
Luis Alberto Cancho Lengua
Víctor Ulises Vicente Zavala
17 Cuaderno de bitácora
Lineamientos para la atención a
la ciudadanía y el funcionamiento
de las entidades en temas
laborales en el marco de la
emergencia sanitaria
53 Servir en cifras
Entidades en tránsito al régimen
del servicio civil
SUMARIO
55 Presupuesto e inversiones
La inversión pública en el Perú
Antes y después de la COVID-19
85 Control
El control gubernamental en los
tiempos de la COVID-19
Marcel Ramírez La Torre Juan José Díaz Guevara
65 Presupuesto 2020 100 Anticorrupción

La corrupción en América Latina
Agenda política y enfoques
teóricos para su análisis
Marisa Ramos Rollón
Francisco Javier Álvarez García
67 Contrataciones
Nuevas marchas y contramarchas
en el arbitraje nacional con el
Estado
109 Anticorrupción al día
Plataforma para transparentar la
información sobre la gestión de
los recursos públicos durante la
¿A qué conducen? emergencia
Alberto Quintana Sánchez
77 El servicio de docencia como

impedimento para contratar
con el Estado
110 Modernización
El uso de las tecnologías en el
desarrollo de las sesiones de
consejo regionales frente al
La imposibilidad de un estado de emergencia nacional
funcionario público sancionado por la COVID-19
de contratar con una universidad
pública Luis Felipe Cabeza Molina
Alberto Retamozo Linares
120 Procedimiento adminis-

trativo sancionador
La subsanación voluntaria antes
84 Contrataciones al día
Canales de recepción de
documentos para elevación
de cuestionamientos y recursos
del inicio del procedimiento
administrativo sancionador
A propósito del caso de la
de apelación en el procedimiento Compañía Minera Santa Luisa
de selección Isis Sinche Salvatierra
EDITORIAL JUAN F. JIMÉNEZ MAYOR
Director general
D
ramática sigue siendo la situación global y del país por la COVID-19, pero el escenario actual es
que comienzan a llegar al Gobierno críticas de todos lados, pues la cuarentena no ha produ-
cido los resultados esperados por el alto número de contagios y muertes, exhibiéndose ya el
colapso de nuestro sistema de salud.
Somos el segundo país en la región con el mayor número de contagios pese a los esfuerzos del Gobierno,
lo que puede indicarnos que quizás se pudieron hacer mejor las cosas. Por ejemplo, más previsión para
evitar los contagios, pues finalmente nuestra cultura popular generó los grandes centros de aglomera-
ción en los mercados, que se convirtieron en focos infecciosos sin que nadie lo advirtiera; solo este hecho
debió marcar una estrategia diferenciada y, obviamente,
una mejor interacción con los gobiernos locales.
Se ha podido observar la falta de coordinación entre los La ejecución del pre-

niveles de gobierno, y aun el Comando de Operaciones supuesto, a casi dos
COVID-19, creado por la dispersión y fragmentación de
nuestro sistema de salud, ha tenido poca consideración
meses de la declaración
hacia los gobiernos regionales, lo que se expresó en la de emergencia sanita-
duplicidad de acciones en Piura, el colapso del sistema ria, es de solo el 54,9 %,
en Loreto, la protesta de gobernadores del sur y el comu- alcanzando el Gobierno
nicado de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regiona-
les, reclamando por haber apartado a los gobernadores. central el 56,3 %, los
gobiernos locales el
Algunos indicadores revelan la necesidad de incidir en
una mejor gestión. Se ha destinado al cierre de esta
61,6 % y los gobiernos
edición un total de 5 mil 700 millones de soles para la regionales el 25,1 %.
COVID-19 y la ejecución, a casi dos meses de la declara-
ción de emergencia sanitaria, es de solo el 54,9 %, alcan-
zando el Gobierno central el 56,3 %, los gobiernos locales el 61,6 % y los gobiernos regionales el 25,1 %.
Lo peor es que existen problemas de corrupción aflorando en todo el país. La Procuraduría Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcionarios ha informado que existen 338 casos de corrupción en actual
investigación y ni la Contraloría General de la República ha escapado de ser señalada por compras públi-
cas cuestionables. La situación es muy grave y ocasionó una crisis en el Ministerio del Interior, que terminó
con la salida del ministro Morán y del comandante general de la Policía Nacional, actualmente investiga-
dos junto a otros oficiales.
El patrón de situaciones encontradas en esta materia es indignante por la colusión, sobreprecios y bienes
de dudosa calidad que se compran al amparo del estado de emergencia, en donde conforme al artículo
27.1 del TUO de la Ley de Contrataciones operan contrataciones directas. Además, se han denunciado
EDITORIAL 5
filtraciones en los padrones de beneficiarios de los sub-
sidios monetarios o bonos solidarios, detectándose
Existen diversos fren- familiares de alcaldes e, incluso, funcionarios públicos
tes para atender la como beneficiarios. También existen denuncias por
actual situación y el entrega de víveres a personas que no están en condi-
ción de vulnerabilidad. No hay compasión por parte de
más sensible, sin dudas, los corruptos en estas circunstancias.
es el sanitario, en
donde el sistema de Como hemos señalado en los encartes preparados por
salud debe respon- el equipo profesional de Gestión Pública & Control para
informar y explicar las normas emitidas para atender la
der con efectividad y pandemia, el último difundido el pasado 5 de mayo, aún
humanidad a las situa- no es momento de criticar, pero sí de advertir que ade-
más de las normas, en la coyuntura actual, se requiere
ciones que se presentan mucha gestión y coordinación que permita enfrentar
día a día. uno de los desafíos más grandes que como país nos ha
tocado a todos vivir. Las normas no cambian realidades
sin la capacidad de hacerlas cumplir.
Existen diversos frentes para atender la actual situación y el más sensible, sin dudas, es el sanitario, en
donde el sistema de salud debe responder con efectividad y humanidad a las situaciones que se presen-
tan día a día. En cuanto a lo primero, debemos tener presente que hay un serio problema de logística en
las adquisiciones que se requieren y es necesario que se rindan cuentas de por qué no se cuenta con los
implementos adecuados de bioseguridad para el personal de salud debido a las reiteradas quejas existen-
tes; igualmente, por qué en la Policía no se ha tenido esta misma previsión para evitar los contagios pro-
ducidos y muertes que hoy lamentamos.
El Comité Técnico del Sector Salud, regulado por el Decreto Legislativo N° 1156, propuso la declaración
de emergencia sanitaria y aprobó un Plan de Acción y la relación de bienes y servicios requeridos para
enfrentar la emergencia sanitaria mediante el Decreto Supremo N° 010-2020-SA del 14 de marzo de 2020.
Además, se facultó por el Decreto de Urgencia N° 025-2020 al Centro Nacional de Abastecimiento de
Recursos Estratégicos en Salud (CENARE) del MINSA para que efectúe el abastecimiento en insumos, equi-
pos y otros componentes de salud para todo el país.
Lo estratégico debió ser concentrar las compras en el CENARE para tener un orden y mejor control; ade-
más se autorizó a la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (UNOPS) para que brinde
cooperación a esta entidad en las compras públicas, pero se diluye el objetivo cuando se abren las com-
pras a diversas dependencias: 100 millones a PERÚ COMPRAS para la adquisición de muestras; 28 millones
a ESSALUD para la Villa Panamericana; 50 millones a la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios para
que efectúe las contrataciones para la adquisición de hospitales provisionales equipados; se creó la uni-
dad ejecutora del Hospital Emergencia Ate Vitarte con una partida de 30 millones; se autorizó al MINSA,
por Decreto de Urgencia N° 037-2020, para que adquiera mascarillas para la población en situación de vul-
nerabilidad por 35 millones de soles; entre otras. Se mantuvieron también las compras directas por las pro-
pias unidades ejecutoras de los hospitales, un asunto que no se entiende por qué aún existe.
En un enfoque de riesgos estamos en el momento más crítico y se deberían redoblar los esfuerzos para
evitar que se hagan más daños, pues hoy, por la crítica situación económica, cada centavo cuenta. El Sis-
tema Nacional de Abastecimiento está a prueba y esperamos que no colapse.
6 EDITORIAL
NOTIDATOS
DE GESTIÓN PÚBLICA
ACELERAN TRANSFORMACIÓN DIGITAL SUSCRIBEN CONVENIOS DE

DEL ESTADO FRENTE A EMERGENCIA POR ESTABILIDAD JURÍDICA PARA LA
COVID-19 EJECUCIÓN DEL PUERTO DE CHANCAY
Mediante nota de prensa de fecha 14 de mayo de Mediante nota de fecha 11 de mayo de 2020, la
2020, la PCM señaló que las entidades públicas tienen Agencia de Promoción de la Inversión Privada
hasta el 31 de diciembre de 2020 para implementar señaló que la suscripción del contrato de
plataformas digitales en las que se puedan llevar a cabo estabilidad jurídica forma parte de las iniciativas
procedimientos administrativos. Además, en la nota de de PROINVERSIÓN y el MTC para promover
prensa se recordó que a principios de año se promulgaron la inversión privada y dinamizar e impulsar la
los Decretos de Urgencia Nºs 006 y 007-2020 que crean la actividad económica y productiva. Asimismo,
ruta para impulsar la puesta en funcionamiento de vías el contrato de estabilidad jurídica, celebrado
digitales de servicio en beneficio de la población. para la ejecución del puerto de Chancay, origina
que nuevos inversionistas apuesten por el Perú,
pues este tipo de convenios otorga mayor
predictibilidad sobre el actuar del Estado al
PRIVILEGIAN A ENTIDADES PÚBLICAS PARA interior de estos proyectos y limita el uso de sus
QUE ACCEDAN A INTERNET DE MAYOR potestades exhorbitantes.
VELOCIDAD
El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)
indicó que las entidades del sector público podrán hacer
uso de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica con el
objetivo de atender la demanda de internet. Además, en REGIONES RECIBIERON MÁS
sus notas, el MTC señaló que PRONATEL tiene la obligación DE S/ 1732 MILLONES EN
de verificar que la capacidad contratada por el sector TRANSFERENCIAS MINERAS EN LO
público sea destinada exclusivamente para sus entidades. QUE VA DEL 2020
En la última edición del Boletín Estadístico Minero
del Ministerio de Energía y Minas se revelaron las
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES transferencias a las regiones por canon minero y
IMPLEMENTA AUDIENCIAS VIRTUALES otros conceptos. La suma del monto transferido
El OSCE ha implementado la realización de audiencias asciende aproximadamente a S/ 1 732 000,00. De
virtuales mediante el uso de la plataforma Google acuerdo con el desagregado, por concepto de
Meet. Esta medida ha sido adoptada con la finalidad canon minero se transfirió S/ 1075 millones; por
de garantizar la continuidad de los procesos durante el regalías legales y contractuales, S/ 654 millones;
estado de emergencia. Asimismo, se ha establecido la y por derecho de vigencia y penalidades, S/ 2,9
obligación de que el Tribunal de Contrataciones deberá millones.
notificar la decisión de llevar a cabo audiencias virtuales
72 horas anteriores a la fecha programada para la reunión.
Asimismo, esta notificación solo será efectiva siempre que
sea publicada a través del Toma Razón Electrónico.
EDITORIAL 7
RESUMEN
DE NORMAS LEGALES
ESTABLECEN MEDIDAS PARA OPTIMIZAR LA SE REINICIAN PLAZOS DE

EJECUCIÓN DE INVERSIONES PÚBLICAS PROCEDIMIENTOS EN MATERIA
DE ADQUISICIONES
El Decreto Legislativo Nº 1486 tiene por finalidad reactivar
la economía mediante la adopción de medidas para Mediante artículo único la Resolución Directoral Nº 006-
mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas. 2020-EF/54.01 dispone el reinicio de los plazos de
Dentro de las medidas más resaltantes comprendidas por los procedimientos suspendidos en los artículos 1 y
la norma se encuentra el otorgamiento de facilidades para 2 de la Resolución Directoral Nº 001-2020-EF-54.01,
la obtención del certificado de restos arqueológicos y del prorrogados mediante Resoluciones Directorales Nº 002,
Plan de Monitoreo Arqueológico. Asimismo, se habilita a 003, 004 y Nº 005-2020-EF-54.01.
las entidades públicas del Gobierno nacional a aprobar
la aplicación de metodologías de Building Information
Modeling.
ESTABLECEN MEDIDAS PARA REACTIVAR,
MEJORAR Y OPTIMIZAR LA EJECUCIÓN
LINEAMIENTOS PARA LA VIGILANCIA DE LA DE PROYECTOS DE INVERSIÓN PÚBLICA,
SALUD DE LOS TRABAJADORES CON RIESGO PRIVADA Y PÚBLICO-PRIVADA
DE EXPOSICIÓN A LA COVID-19
El Decreto Legislativo Nº 1500 establece medidas
Mediante Resolución Ministerial Nº 239-2020-MINSA se especiales para facilitar la tramitación, evaluación,
aprobó, entre otras disposiciones, las “Consideraciones aportación o prórroga de la vigencia de títulos
para el Regreso al Trabajo”, la cual establece el proceso habilitantes en procedimientos administrativos
de regreso al trabajo orientado a los trabajadores que concluidos, así como certificaciones ambientales. Así,
estuvieron en cuarentena y no presentaron ni presentan pues, en su artículo 4 señala que las autorizaciones,
sintomatología de la COVID-19, ni fueron casos sospechosos permisos, licencias y cualquier otro título habilitante que
o positivos de COVID-19, y que pertenecen a un centro de tenga vigencia temporal, así como las certificaciones
trabajo que no ha continuado funciones debido a medidas ambientales que culminen hasta el 31/12/2020 se
de prevención y control impuestas por el Decreto Supremo mantienen vigentes por 12 meses posteriores a la fecha
Nº 044-2020-PCM. de su vencimiento.
APRUEBAN LA REANUDACIÓN DE MODIFICAN REGLAMENTO DEL

ACTIVIDADES DE FORMA GRADUAL Y PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
PROGRESIVA PÚBLICA ESPECIAL PARA LA
RECONSTRUCCIÓN CON CAMBIOS
Mediante Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM se aprobó
la reanudación gradual y progresiva de actividades. Se modifican diversos artículos tales como el que
Esta consta de cuatro fases para su implementación, las regula los supuestos de cancelación del procedimiento
que se irán evaluando con las recomendaciones de la de selección, el relativo al otorgamiento de garantías
Autoridad Nacional de Salud. La fase 1 se inicia en el mes por parte del postor y/o contratista, el que versa
de mayo de 2020 y sus actividades se encuentran en el sobre las modificaciones convencionales al contrato
anexo del Decreto Supremo. La norma establece que los y el que regula la entrega de adelantos directos y
sectores competentes de cada actividad deberán tener en adelantos para materiales o insumos por fideicomiso.
consideración los lineamientos para la vigilancia de la salud Asimismo, se incorpora al Reglamento la sétima
de los trabajadores con riesgo de exposición a la COVID-19, disposición complementaria final del procedimiento de
indicados en la Resolución Ministerial Nº 239-2020-MINSA, contratación pública especial para la Reconstrucción
para la aprobación de sus protocolos sanitarios sectoriales. con Cambios.
ENTREVISTA DEL MES JUAN JOSÉ MARTÍNEZ ORTIZ
La misión de SERVIR es la mejora

del servicio civil para que el Estado
atienda mejor a los ciudadanos
En esta oportunidad Gestión Pública & Control buscó al presidente ejecutivo de SERVIR, Juan José
Martínez Ortiz, con quien sostuvimos una charla virtual para conversar sobre los desafíos que tiene
el sector público con la pandemia de la COVID-19, que ha replanteado la forma de prestación de
muchos servicios, generando muchas oportunidades de cara a reformas que se vendrán en el corto,
mediano y largo plazo. En esta entrevista, el doctor Juan José Martínez nos explica la situación que
atraviesa el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, cuya rectoría está a cargo de
SERVIR en estos difíciles momentos para el país.
Entrevista por JUAN F. JIMÉNEZ MAYOR
Doctor Martínez, nadie pronosticó la situación actual reducir la posibilidad del incremento del número
que atraviesa el mundo y el Perú con la pandemia de de afectados por la COVID-19.
la COVID-19. ¿Cómo evalúan desde SERVIR lo que está Por ello, la administración pública no puede
ocurriendo en el país y más en concreto con la admi- parar. Tenemos que seguir prestando esos
nistración pública? servicios esenciales a la ciudadanía. Todo esto
implica un reto para las dos mil entidades del
Es una situación que afecta de manera importante sector público (ministerios, organismos públicos,
a todos los sectores del país y a las personas en universidades, gobiernos regionales, gobiernos
casi todos los aspectos de sus vidas. En esa línea, locales) y, especialmente, para nuestros servidores
el Estado no ha sido la excepción. La respuesta públicos, quienes han tenido que demostrar su
del Gobierno frente a esta emergencia ha sido gran vocación, su capacidad de respuesta y de
de manera progresiva, donde cada una de las adaptación en poco tiempo. En lo sucesivo, esto
disposiciones adoptadas por el Poder Ejecutivo ha definitivamente nos llevará a revisar la forma en la
tenido como objetivo común proteger de manera que hacemos algunas cosas y también reorganizar
eficiente la vida y la salud de la población para nuestras prioridades como país.
ENTREVISTA DEL MES 9

goce de haber con cargo a compensar las horas
El retorno al centro posteriormente.
El retorno a las actividades se realizará de
laboral, una vez levan- manera gradual, luego de culminado el estado
tado el estado de emer- de emergencia nacional. Esto implica que aún
seguiremos brindando y potenciando servicios de
gencia, será gradual manera remota.
según las especificacio-
Se reguló, por los Decretos de Urgencia Nos 024 y 025-
nes que brinde el Minis- 2020, una modalidad de trabajo remoto sin llamar-
terio de Salud. la teletrabajo de acuerdo a la Ley N° 30036, que regu-
la dicha modalidad para el sector público y privado;
incluso el Ministerio de Trabajo cumplió con emitir la
Resolución Ministerial N° 072-2020-TR y SERVIR emi-
¿En qué grado se ha paralizado la administración del tió unas pautas para aplicación del teletrabajo. ¿Cómo
Estado y cómo recuperaremos el tiempo? ¿Qué datos esta modalidad que solo aplicaban algunas institucio-
tenemos desde SERVIR? nes como el INDECOPI puede ahora ser una oportuni-
dad para mejorar la performance del sector público?
Las entidades públicas siguen funcionando, no han
paralizado sus actividades, están experimentando La situación generada por la COVID-19 que viene
nuevas formas de trabajar, relacionarse y prestar afectando al mundo ha llevado a las instituciones
servicios de cara a la ciudadanía. Los servicios privadas y públicas a nivel mundial a tomar las
esenciales se brindan de manera presencial, pero medidas necesarias para cuidar de las personas y
otras actividades se están desarrollando a través del prevenir el contagio y la propagación del virus.
trabajo remoto. Por ejemplo, atención al público a Estamos en un momento que nos reta a
través de canales virtuales, asesoría técnica, pago implementar nuevas formas de relacionarnos en
de planillas, resolución de expedientes, etc. lo personal y en lo laboral. Así, el trabajo remoto
Hay, en todo caso, a nivel de los sectores, es una nueva modalidad que promueve el
gobiernos regionales y municipalidades distanciamiento social y permite que las entidades
actividades mucho más intensas que otras, dado el públicas puedan seguir brindando servicios a la
contexto de la pandemia. SERVIR está en la primera ciudadanía y trabajando para el país.
línea. Hemos difundido pautas generales para El “trabajo remoto” que se está implementando
implementar el trabajo remoto en las entidades en esta etapa tiene características distintas de
públicas, así como una guía de trabajo remoto para la modalidad “teletrabajo”, que tiene su propia
líderes. Este último documento es la orientación regulación.
específica para las personas con personal a cargo,
quienes son los que tienen la responsabilidad Si el teletrabajo se incrementa, ¿cómo piensa definir/
de encontrar los mecanismos necesarios para recomendar SERVIR la supervisión de esta modalidad
continuar con el funcionamiento de la entidad. Para de teletrabajo en el sector público? En todo caso,
los servidores hemos publicado recomendaciones ¿SERVIR impulsará su mayor aplicación? ¿Habría algún
para resguardar su seguridad y salud al realizar el pronóstico de tiempo luego que acabe la cuarentena
trabajo remoto. para seguir con el teletrabajo?
Hemos aplicado una encuesta nacional para
que los responsables de las oficinas de recursos La implementación a gran escala del trabajo
humanos puedan brindar información sobre las remoto definitivamente nos dejará lecciones que
condiciones en que han ido trabajando durante nos permitirán seguir haciendo ajustes en las
el estado de emergencia nacional. Las entidades normas correspondientes, pero también a seguir
públicas nos están enviando información sobre fortaleciendo las capacidades de los servidores.
cuánta gente está prestando servicios –de manera Esta modalidad nos da la oportunidad de repensar
presencial en sus centros de labores y remota– la forma de organizar nuestro trabajo y acercarnos
o que se encuentran gozando de la licencia con más a nuestra ciudadanía.
10 ENTREVISTA DEL MES

Por eso, la Guía de Trabajo Remoto para Líderes
que publicamos tiene como fin que los servidores Los funcionarios o ser-
que tienen personal a cargo puedan orientar,
impulsar y organizar este tipo de trabajo en sus vidores que se acogie-
equipos. ron a la licencia con
En el trabajo remoto se supervisa el cumplimiento
de productos y resultados, que es una supervisión goce sujeta a compen-
mucho más efectiva que solo estar en la oficina sación tendrán que
un número determinado de horas. Esta situación
nos está dejando como gran lección el enfoque compensar las horas
en resultados, más que los insumos o los luego de terminado el
procedimientos en sí. Eso nos debería llevar a
repensar muchas reglas en el sector público. estado de emergencia.
El trabajar de manera remota ofrece muchas
ventajas y oportunidades. Por ejemplo, hay un
ahorro en tiempo de movilización de las personas
y, en consecuencia, en transporte, por lo que su proceso digital de atención de controversias,
puede convertirse en un mecanismo de inclusión a la capacitación de su personal en el uso de
para las personas con discapacidad física. Por otro herramientas informáticas, a la modernización de
lado, puede ser un mecanismo para promover sus equipos y a una efectiva comunicación con los
la conciliación de la vida personal y profesional, servidores públicos y las entidades.
aspecto fundamental que estamos trabajando Todos ellos pueden hacer seguimiento de sus
desde SERVIR. expedientes hasta que sean resueltos y notificados
mediante las herramientas tecnológicas como
¿En qué medida los procedimientos administrativos CLEE, SICE y EDLA. Estos sistemas de gestión de
disciplinarios de competencia de SERVIR están afec- expedientes permite dotar de transparencia y
tados con las medidas de emergencia? ¿Cuál es el celeridad al procedimiento, ahorrando tiempo y
plan para reprogramar todos los asuntos pendientes? recursos valiosos a los servidores públicos, a las
¿Cómo juega la prescripción en estos casos? entidades y a los integrantes del TSC.
Se encuentran suspendidos todos los plazos ¿Entrará pronto a operar el Tribunal del Servicio Civil
relacionados con el procedimiento administrativo elegido? ¿Qué planes al respecto?
disciplinario regulados por la Ley del Servicio
Civil (incluyendo los plazos de prescripción para Los vocales seleccionados para integrar las salas del
inicio de este y para el trámite y resolución de los TSC, a través de un proceso meritocrático, iniciarán
recursos de apelación) hasta los 30 días hábiles sus funciones en cuanto se emita la resolución
posteriores a la vigencia del Decreto de Urgencia suprema respectiva que los designe como tales.
N° 029-2020. Por ahora, los vocales actuales vienen trabajando
Las secretarías técnicas de procedimientos de manera remota los expedientes que están
disciplinarios están trabajando de manera remota pendientes de resolución.
en la medida de sus capacidades operativas. Por Por otro lado, como sabe, el TSC es un órgano
otro lado, la función resolutiva del Tribunal del funcional y técnicamente autónomo y
Servicio Civil (TSC) no se encuentra suspendida. corresponderá a ellos determinar sus planes de
El TSC continúa realizando dicha labor de manera trabajo. Esperaremos su instalación para alcanzarles
remota, lo que ha permitido que en estos últimos nuestras propuestas.
30 días se hayan realizado 9 sesiones virtuales en
¿Qué medidas se van a dar para los funcionarios o ser-
las que han resuelto cerca de 564 expedientes, un
vidores de mayor vulnerabilidad en el sector público
porcentaje de efectividad muy importante.
que pueden ser afectados por la COVD-19 luego que
El TSC está a la vanguardia en el Estado peruano en
acabe la cuarentena?
lo referente a la digitalización de los documentos
y la automatización de sus procesos. Esto ha sido El retorno será gradual según las especificaciones
posible gracias al diseño y puesta en marcha de que brinde el Ministerio de Salud (MINSA). El MINSA

hasta que veamos las propuestas específicas una
La Escuela Nacional de vez que lleguen al Ejecutivo. El tema se evaluará en
su momento.
Administración Pública
¿Cómo va a operar la compensación de horas en el
ha logrado capacitar a sector público dedicadas en estos días de cuarentena?
más de 155 mil servi- ¿Qué medidas de control se han dispuesto?
dores públicos del país, Las entidades han evaluado qué actividades
se pueden realizar de manera remota. Los
de los cuales más de 43 que se acogieron a la licencia con goce sujeta
mil ha sido de manera a compensación tendrán que compensar
las horas luego de terminado el estado de
virtual. emergencia nacional según lo que establezcan
las entidades públicas. Como Poder Ejecutivo
estamos trabajando en los lineamientos para el
funcionamiento de las entidades públicas durante
el estado de emergencia sanitaria.
ha publicado un documento técnico en donde Por otro lado, cabe mencionar que se creó la
identifica al personal en condición de riesgo ante medida excepcional de cooperación laboral
la COVID-19 de acuerdo con su edad y factores entre entidades públicas. Lo que se buscaba era
clínicos. Este grupo es el que se debe priorizar permitir que los servidores puedan realizar labores
para evaluar si pueden realizar trabajo remoto. de manera presencial o remota en entidades
Por otro lado, desde el Poder Ejecutivo se darán públicas distintas de la que se encuentran
lineamientos para la atención a la ciudadanía y el laborando, para, de un lado, fortalecer los servicios
funcionamiento de las entidades públicas durante esenciales y reducir la posibilidad del incremento
el estado de emergencia sanitaria. del número de afectados por la COVID-19 y, por
La evaluación del número de personas que deben otro lado, dar la oportunidad a que los servidores
laborar de manera presencial será en función de civiles que se encuentran gozando la licencia
los servicios requieren ser prestados y que no con goce de haber compensable, porque sus
pueden ser brindados de manera remota, así como labores no son compatibles con el trabajo remoto,
por el aforo máximo de los locales de la entidad puedan acceder a esta medida de colaboración
y otros aspectos a considerar de acuerdo con los cooperación laboral y reducir sus horas por
estándares de distanciamiento establecidos en el compensar.
marco de la COVID-19.
Además, se van a establecer una serie de pautas y ¿Se pueden producir despidos en el sector público?
recomendaciones para que en las instalaciones y ¿Hay estrés en las municipalidades pues no hay ingre-
actividades programadas en la entidad se cumpla sos tributarios y probablemente los servicios CAS y de
con los criterios de seguridad e higiene dispuestos locación sean prescindidos? ¿Se ha pensado en algu-
por el MINSA y otros aspectos complementarios na medida?
que ayuden a mantener y preservar la salud física y En la actualidad, en el sector público está
psicológica de las personas. operando la licencia con goce de haberes con
cargo de compensación posterior de horas o el
¿Cómo es visto por SERVIR el tema de reducir salarios
trabajo remoto. Cada entidad pública debe revisar
planteado por la presidenta del Tribunal Constitucio-
su situación, en el marco del estado de emergencia
nal? ¿Es viable, jurídicamente hablando, en el sector
nacional, para determinar lo que corresponda.
público hacerlo de modo unilateral?
Los locadores de servicios se rigen por las
Hay algunas iniciativas del Tribunal Constitucional disposiciones del Sistema Administrativo de
y del Poder Legislativo sobre este aspecto. No Abastecimiento y de la Ley de Contrataciones del
queremos adelantarnos a fijar un punto de vista Estado.

¿Cómo se realizarán las actividades de
capacitación de la Escuela Nacional de
Administración Pública al personal pos-
cuarentena?
Nuestra Escuela Nacional de
Administración Pública (ENAP) ha
venido trabajando intensamente de
manera virtual y presencial durante
los últimos años, logrando capacitar
a más de 155 mil servidores públicos
del país, de los cuales más de 43
mil ha sido de manera virtual. Por
ello, enfrentar los desafíos de la
capacitación virtual pos-COVID-19
es un reto para el que consideramos
que nuestra escuela está preparada.
El formato virtual, que es el que
deberá primar en los próximos
meses, forma parte de nuestra
cultura y seguirá siendo usado, esta vez de En los últimos seis años han ingresado al proceso de
una manera mucho más intensa, beneficiando tránsito del régimen del servicio civil un total de 479
a nuestros servidores públicos con procesos entidades, lo que equivale al 22,49 % del total de las
de capacitación de calidad y con contenidos entidades del Estado. Pero solo 6 entidades ya están
adaptados a las necesidades del momento actual. bajo este régimen, ¿cómo imprimir más velocidad a
Recientemente, hemos lanzado una exitosa este proceso clave para el país?
convocatoria para los cursos MOOC que ya La calidad del desempeño del Estado depende
estaban preparados. También venimos preparando de la calidad de los servidores públicos. El Estado
nuevos cursos en línea. Uno de ellos será el curso se relaciona con sus ciudadanos a través de las
Virtualización de clases, que difunde nuestra personas, por eso es tan importante la mejora del
experiencia en el diseño de cursos virtuales y está
servicio civil (entendido como servidores, reglas,
dirigido a los profesores de educación superior que
organización). La situación actual encierra una gran
están obligados a virtualizar sus cursos presenciales
oportunidad de pensar y repensar cómo queremos
en un tiempo récord.
que sean y funcionen nuestras entidades públicas,
Adicionalmente, como respuesta a esta coyuntura,
rompiendo con los esquemas tradicionales.
se viene diseñando cursos cortos y prácticos sobre
Si bien el tránsito al nuevo régimen de la Ley del
alfabetización digital, que se brinden a nivel básico
Servicio Civil es uno de los pilares de la acción
y avanzado, según la brecha de los servidores.
Finalmente, hemos diseñado diversos productos de SERVIR, este mecanismo no es el único ni es
educativos que serán puestos a disposición en excluyente para reformar el servicio civil.
los siguientes meses: i) Cápsulas de aprendizaje, SERVIR es rector de la gestión de recursos humanos
mediante las cuales los servidores públicos puedan del Estado y regula con reglas transversales
tener acceso de manera muy dinámica a conceptos aplicables a todas las entidades públicas y a todos
importantes para el desarrollo de su trabajo los servidores públicos, independientemente de su
diario; ii) SERVIR te explica, una serie de artículos régimen laboral.
cortos que resuelven dudas puntuales de los En cumplimiento de su rol rector, SERVIR
servidores respecto de la aplicación de las normas continuará: i) fortaleciendo las oficinas de recursos
generales a todo procedimiento administrativo; y humanos de las entidades públicas para que sean
iii) Webinars académicos, en los que expertos en brazos operativos de SERVIR; ii) brindará una mayor
gestión pública brinden una clase maestra que orientación, especialmente a gobiernos regionales
permita generar aprendizaje en un primer nivel de y locales; iii) promoverá una mayor asignación de
conocimiento. gerentes públicos; y, iv) diseñará, a través de la

siempre se apostó por un régimen disciplinario
Venimos preparando único, que brinde seguridad jurídica, orden y
predictibilidad a los servidores civiles y que cuente
nuevos cursos en línea, con una segunda instancia que, de manera
uno de ellos será el autónoma a las entidades, pueda definir finalmente
en sede administrativa si las sanciones aplicables se
curso Virtualización de ajustaban o no a derecho.
clases y estará dirigido Este esquema va en la línea de las
recomendaciones de la OCDE en materia de
a los profesores de integridad: unificar el procedimiento disciplinario.
educación superior.
La OCDE, en su estudio sobre integridad, señaló que
hay que unificar mecanismos entre SERVIR y la Secre-
taría de Gestión Pública porque existen traslapes sobre
las competencias en materia de ética. ¿Ustedes tienen
ENAP cursos que para que la capacitación llegue a alguna propuesta?
todos los servidores públicos a nivel nacional.
Nuestra idea es utilizar todos los mecanismos En el año 2017 se aprobó la Política Nacional de
disponibles para no perder el objetivo final: la Integridad y Lucha contra la Corrupción. En 2018
mejora del servicio civil para que el Estado sirva se aprobó el Plan de Integridad y Lucha contra
mejor a los ciudadanos. la Corrupción. Dichos documentos se trabajaron
sobre la base de las recomendaciones de la OCDE
Es muy difícil saber cuántos servidores tiene el Estado. y contienen a los responsables en el marco del
¿Será por fin que ya lo sabemos? sistema de integridad.
Los diversos actores que estamos relacionados
Somos 1,4 millones de servidores públicos
con la integridad en el sector público –Secretaría
distribuidos en 2 mil entidades públicas. En
de Integridad Pública, SERVIR, Contraloría General
promedio, ingresan al Estado 40 mil personas
de la República, Defensoría del Pueblo, entre
cada año. Los servidores públicos representan
otros– debemos sentarnos a discutir cómo
el 9 % aproximadamente de la población
reforzamos la integridad en el sector público, vista
económicamente activa.
desde el lado de la prevención y no enfocarnos
Se están haciendo esfuerzos desde el Ministerio de
en los mecanismos punitivos solamente. Es por
Economía y Finanzas para contar con información
ello que desde SERVIR estamos trabajando en el
completa sobre el personal de las municipalidades.
fortalecimiento de la cultura de integridad de los
¿Cómo está el tema de nepotismo? ¿Hay mejor con- servidores públicos.
trol?
Las reglas sobre nepotismo y conflicto de intereses
¿Cómo está funcionando el registro de servidores san-
están dadas. En caso las personas incurran en estas
cionados? ¿Cuáles son los principales indicadores de
causales, SERVIR puede supervisar a las entidades
nuestro mapa de sancionados?
públicas. SERVIR administra el Registro Nacional de
Sanciones contra Servidores Civiles - RNSSC que
¿Cómo quedará el tema del procedimiento adminis- inscribe las sanciones administrativas disciplinarias
trativo disciplinario y el procedimiento administrati- y funcionales impuestas contra servidores y
vo sancionador? ¿Está SERVIR cómodo con la sentencia exservidores públicos, así como las sanciones
del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucio- penales que inhabilitan a las personas para el
nal el régimen disciplinario de la Contraloría General ejercicio de la función pública. Este registro
de la República por lesión al principio de legalidad? se publicita a través del módulo de consulta
Cuando se creó el nuevo modelo de gestión de ciudadana. A la fecha existen 9875 inhabilitaciones
recursos humanos con la aprobación del Decreto que se encuentran dentro de los plazos vigentes y
Legislativo N° 1023 y la Ley del Servicio Civil, en las siguientes categorías:

Total de inhabilitaciones vigentes registradas por año (2006 - 2020)
Categoría de la sanción 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Total
ADMINISTRATIVA 302 277 49 628

DISCIPLINARIA 204 379 458 811 648 192 2692
INHABILITACIÓN DEL PODER JUDICIAL 7 34 421 1188 1746 310 3706
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL 10 105 601 1508 625 2849
Total general 221 518 1480 3809 3296 551 9875
La gerente de la Gerencia de Desarrollo de Capacida- Economics, Science Po, Complutense de Madrid,

des y Rendimiento del Servicio Civil señaló que el pro- Universidad de Barcelona, entre otras.
medio de inversión en capacitación por cada servidor
público es de aproximadamente S/ 265. ¿Eso es sufi- ¿Qué temáticas son las de mayor necesidad en capaci-
ciente? tación en el Estado? ¿Gestión pública? ¿Abastecimien-
to? ¿Gestión de los Recursos Humanos? ¿Integridad y
El monto invertido por persona es una de las Ética? ¿Género?
variables que permite aproximarnos a la inversión
que realiza el Estado en capacitación. Sin embargo, Es necesario fortalecer las capacidades de los
servidores públicos en general. El Estado no podrá
el monto será suficiente en la medida que este
funcionar o brindar servicios de manera eficiente
responda a una necesidad real orientada a
si los servidores que prestan servicios para él no
cerrar brechas de los servidores en sus puestos
responden a las expectativas de calidad. Tenemos
y que permita aportar al logro de objetivos
que revalorizar el servicio público y también contar
institucionales.
con servidores íntegros.
Asimismo, se debe tener en cuenta que el tipo
Desde el 2019, SERVIR viene liderando un Grupo
de entidad y de función que desempeñan los
de Trabajo Multisectorial que busca establecer
servidores está muy relacionado con el tipo
materias de capacitación transversales para el
de capacitación requerida. Los costos de la fortalecimiento del servicio civil y estandarizar
capacitación seguramente serán mayores cuanto los contenidos de capacitación dirigidos a
mayor sea la especialidad de la entidad, la función los servidores de todo el país. Las materias de
y la materia requerida. capacitación transversales tienen como objetivo el
También es preciso tener en cuenta que existen desarrollo de los conocimientos de los servidores
entidades con limitados recursos para capacitación. civiles sobre los temas de género, derechos
Para estas, SERVIR, a través de su Escuela Nacional humanos, interculturalidad, integridad, gobierno
de Administración Pública, brinda capacitaciones y transformación digital, desarrollo territorial, y
subsidiadas que permiten fortalecer los calidad de servicio a la ciudadanía. Estos son
conocimientos y habilidades para la mejora del temas que deben dirigirse a todos los servidores
desempeño. civiles, independientemente de la función que
Asimismo, tenemos el Programa Reto Excelencia desempeñen y del nivel de gobierno en el que
que brinda financiamiento para que servidores presten servicios.
públicos puedan acceder a estudios en las mejores Por otro lado, desde antes de la emergencia
universidades del mundo ubicadas en el Ranking sanitaria los planes de desarrollo de personas
QS. Actualmente, se cuenta con prestatarios del de las entidades han reflejado la demanda de
programa que están estudiando en las mejores capacitación en materias especializadas como
universidades del mundo como Harvard, Columbia, modernización del Estado, abastecimiento y
Stanford, Georgetown, London School of recursos humanos.

ser atendidas en el corto plazo. Entre las principales
Hemos diseñado diver- tenemos: competencias digitales, gestión de crisis,
innovación, pensamiento disruptivo, etc. Se trata
sos productos educa- de materias que permitan generar habilidades,
tivos que serán puestos para hacer de manera diferente nuestro trabajo y
generar soluciones oportunas.
a disposición. Estos son:
Cápsulas de aprendi- ¿Qué desafíos tiene el sistema administrativo de ges-
tión de recursos humanos cuya rectoría está a cargo
zaje, SERVIR te explica y de SERVIR luego que salgamos de la cuarentena y para
Webinars académicos. los próximos doce meses?
En SERVIR tenemos claro que nuestro propósito
es la mejora de la vida de nuestros ciudadanos
Respecto de la capa directiva, además de a través de la mejora del servicio civil. Para ello,
los conocimientos de gestión pública que el principal pilar o eje de trabajo es el desarrollo
necesariamente deben tener, estos puestos adecuado de nuestro rol rector del Sistema
requieren de habilidades blandas para la gestión. Administrativo de Gestión de Recursos Humanos.
Un directivo público debe saber trabajar en En cumplimiento de su rol rector, SERVIR
equipo, comunicar eficazmente tanto interna continuará: i) fortaleciendo las oficinas de recursos
como externamente, manejar conflictos, liderar humanos de las entidades públicas; ii) brindando
adecuadamente al personal a su cargo, entre otras una mayor orientación a los operadores del
habilidades básicas para garantizar una buena sistema; iii) promoviendo una mayor asignación
gestión. de gerentes públicos; y, iv) diseñando cursos, para
En este momento de crisis se están detectando que la capacitación llegue a todos los servidores
otras necesidades de capacitación que deberán públicos.

CUADERNO
DE BITÁCORA
Lineamientos para la atención a la ciudadanía

y el funcionamiento de las entidades en temas laborales
en el marco de la emergencia sanitaria
El 5 de mayo de 2020 se publicó la Resolución Ministerial N° 103-2020-PCM que aprueba los “Lineamientos para
la atención a la ciudadanía y el funcionamiento de las entidades del Poder Ejecutivo, durante la vigencia de la
declaratoria de emergencia sanitaria producida por el COVID-19”.
Medidas prioritarias iniciales
Dentro de los lineamientos se pueden observar algunas

medidas básicas cuya aplicación debe ser priorizada por
las entidades del Poder Ejecutivo. Dentro de estas medidas
se encuentran:
- Aplicar el trabajo remoto en las actividades y acciones en

las que fuese posible.
- Digitalizar trámites, servicios u otros, así como

mecanismos no presenciales.
- Establecer el aforo máximo de los locales y áreas para

tomar medidas de sanidad y acondicionamiento.
- Elaborar y aprobar el “Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 en el trabajo”.
Lineamientos para la reactivación de las entidades públicas
Las entidades públicas deben considerar la adecuada prestación de los servicios y actividades críticas
para su funcionamiento con la finalidad de determinar la organización de trabajo. Para ello consideran los
servicios esenciales, los plazos para la atención al ciudadano y otros que estimen pertinentes. Asimismo,
la Oficina de Recursos Humanos debe aplicar un tamizaje a los servidores previo a su regreso al trabajo.
CUADERNO DE BITÁCORA 17
Asistencia y jornada laboral de los servidores civiles
Los directores o jefes de órganos y unidades orgánicas determinan las modalidades de trabajo de acuerdo
a funciones y actividades de la entidad, de acuerdo con lo siguiente:
- Trabajo presencial, implica la asistencia física del servidor durante la jornada laboral.
- Trabajo remoto, aplica al servidor que pertenece a los grupos de riesgo identificados por el Ministerio
de Salud, evitando su presencia en instalaciones estatales.
- Trabajo en modalidades mixtas, implica la combinación de trabajo presencial, trabajo remoto y/o
licencia con goce de haber compensable, según lo requiera la entidad.
Sobre los procedimientos internos
Respecto a la necesidad de realizar reuniones de trabajo o coordinación entre entidades de la administración

pública debe preferirse realizarlas de manera virtual. Las reuniones presenciales se realizarán de manera
excepcional y solo cuando sea absolutamente necesario.
Desde Gestión Pública & Control saludamos la medida emitida. Sin embargo, cabe
indicar que se debe complementar la facultad que se le otorga a los directores
y jefes de unidades orgánicas para determinar las modalidades de trabajo
bajo las cuales se desempeñaran ciertas funciones, con los criterios de riesgo
establecidos mediante Resolución Ministerial N° 239-2020-PCM. Esto es
sumamente importante, pues se debe tener en cuenta el riesgo al que los
trabajadores se encuentran expuestos y las funciones que desempeñan con
la finalidad de determinar qué modalidad de trabajo es más conveniente
para la protección de la salud del trabajador y el cumplimiento cabal de
sus funciones.
18 CUADERNO DE BITÁCORA
ESPECIAL DEL MES
EL SERVICIO CIVIL EN EL CONTEXTO DE LA COVID-19
La negociación colectiva en el sector público

Cuestionamientos formulados al Decreto de Urgencia
N° 014-2020
En el presente artículo, el autor realiza un análisis del Decreto de Urgencia N° 014-2020, el cual establece
disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva del sector público. El autor indica
que para algunos la norma es muy amplia y que comprende desde la limitación real de las partes para
negociar hasta las pautas para que los árbitros puedan laudar; mientras que para otros la norma hace
hincapié en que la inconstitucionalidad de la norma está más vinculada a la revisión de los laudos y
convenios ya vigentes. Finalmente, el autor concluye que esta norma debió lograrse a través del diálogo
social, por lo que si la norma se modificase, debe respetarse el diálogo social para obtener un resultado
más consensuado.
LUIGINO PILOTTO CARREÑO

Abogado. Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universitá degli Studi di Bologna. Vocal de la Primera Sala
del Tribunal del Servicio Civil - SERVIR. Vocal del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la
República.
PALABRAS CLAVE: Negociación colectiva en el sector público // aquellos funcionarios del Estado con poder de
Laudos arbitrales // Registro de informes económicos financieros // decisión y los que desempeñen cargos de con-
SERVIR // Remuneración // Ministerio de Economía y Finanzas fianza o de dirección, así como a militares, policías,
jueces y fiscales (artículo 153 de la Constitución)2.
En la administración pública la negociación colec-
I. ANTECEDENTES tiva debe desarrollarse de manera distinta a lo que
ocurre en el sector privado, el Estado asume el rol
El derecho a la negociación colectiva de los ser- de empleador y, como tal, es mayor su grado de
vidores públicos está reconocido en los artículos
28 y 421 de la Constitución, excluyéndose a todos
desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los

1 Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
huelga de los servidores públicos. No están comprendidos 2 Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de partici-
los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que par en política, de sindicarse y de declararse en huelga.
ESPECIAL DEL MES 19

públicos6. Asimismo, esta resolución determinó una
vacatio sententiae de un año, computable desde
Antes de la dación del la elección del nuevo Parlamento (2016), la cual ha
Decreto de Urgencia vencido sin que exista ley aprobada.
N° 014-2020 no se con- En octubre de 2018, el Congreso aprobó la Ley de

taba con una norma Negociación Colectiva, Ley N° 2075/2017-CR. No
obstante, el Poder Ejecutivo observó la autógrafa
que regule la actuación de ley aprobada por el Congreso, alegando que
del Estado en el ámbito no tomaba en cuenta los efectos presupuestales ni
tampoco analizaba las consecuencias del costo fis-
de la negociación colec- cal, y presentó su propia propuesta. El 28 de enero
tiva económica. del 2019, el Ejecutivo presentó ante el Congreso
una propuesta de ley sobre negociación colectiva
denominada “Ley que regula la Negociación Colec-
tiva en el Sector Público”.
responsabilidad y el deber de garantizar los dere- Sin embargo, hasta antes de la dación del Decreto
chos de sus servidores. de Urgencia N° 014-2020 no se contaba con una
norma que regule la actuación del Estado en el
Ahora bien, dentro de ese ámbito también debe ámbito de la negociación colectiva económica.
tenerse presente que es su deber el procurar la
armonía entre el equilibrio presupuestal y la nego- El 23 de enero del 2020 se publicó en el diario ofi-
ciación colectiva. La negociación en el sector cial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 014-2020,
público está sujeta a la “disponibilidad presupues- Decreto de Urgencia que regula disposiciones gene-
tal”; por tanto, su resultado no debe generar un rales necesarias para la negociación colectiva en
exceso de gastos que conlleven un desbalance en
el presupuesto general de la República3. Esta pre-
misa está en consonancia con la obligación consti-
tucional que obliga al Ejecutivo a presentar al Con-
greso un presupuesto equilibrado4. 6 140. El artículo 28 de la Constitución, en la parte pertinente,
establece que: “[E]l Estado reconoce los derechos de sindica-
ción, negociación colectiva y huelga”. Por su parte, el artículo
Se debe recordar que la Ley de Servicio Civil, Ley 42 de la Constitución, en la parte pertinente, establece que
N° 30057, determinaba que no era posible pac- “[s]e reconocen los derechos de sindicación y huelga de los
servidores públicos”. A través de una interpretación aislada
tar condiciones económicas dentro de un pro- y restrictiva de estas disposiciones se podría obtener el sen-
ceso de negociación colectiva en el Estado, nor- tido interpretativo de que los servidores públicos no tienen
mas que fueron declaradas inconstitucionales por derecho a la negociación colectiva, toda vez que la disposi-
ción contenida en el artículo 42 de la Constitución omite su
el Tribunal Constitucional5. Es en esta sentencia reconocimiento de manera expresa. Una interpretación de
donde se remarcó con mayor énfasis la existencia naturaleza resulta contraria a la Constitución por cuanto no es
de este derecho constitucional para los servidores conforme con una lectura unitaria y sistemática de las disposi-
ciones de la norma fundamental.
141. Precisamente, a partir de una interpretación sistemática
de los artículos 28 y 42 de la Constitución se puede obtener
el sentido interpretativo de que los empleados o servidores
públicos tienen derecho a la negociación colectiva, toda vez
3 Ver STC Exps. N°s 0003-20I3-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023- que el primero de los artículos mencionados reconoce de
2013-PI/TC, f. j. 67. manera expresa dicho derecho a todos los trabajadores, entre
los que se encuentran los trabajadores públicos, mientras que
4 Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el segundo no los excluye expresa o implícitamente a este
el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que grupo de trabajadores. En el mismo sentido, este Tribunal ha
vence el 30 de agosto de cada año. establecido que la ausencia de individualización semántica de
(…) este derecho en el artículo 42 de la Constitución no tiene por
El proyecto presupuestal debe estar efectivamente objeto excluir de su reconocimiento a los trabajadores o servi-
equilibrado. dores públicos, sino enfatizar la importancia de los derechos a
5 STC Exps. Nºs 0025-2013-PI/TC, 0003-2014-PI/TC, 0008-2014- la sindicalización y huelga en este grupo de trabajadores (STC
PI/TC, 0017-2014-PI/TC, acumulados. Exp. Nº 0003-2013-P11TC, f. j. 46).
20 ESPECIAL DEL MES

el sector público. Dicho decreto recogió, en gran tipo de retribución económica en aplicación de lo
parte, las propuestas iniciales del Poder Ejecutivo dispuesto por la Ley de Presupuesto.
presentadas el 2019 ante el Parlamento, con algunas
modificaciones. En segundo lugar se debe tener presente el retraso
de las remuneraciones en el sector público. El caso
más patético es el de la Oficina Nacional de Proce-
Como mencioné en un artículo anterior, publicado
sos Electorales - ONPE, la cual, desde la aprobación
en noviembre del año pasado (Pilotto, 2019):
de su primera escala, allá por el año 19987, no ha visto
Al momento de pensar en la distribución de los modificación alguna en los ingresos de sus trabaja-
ingresos del Estado peruano, lo primero que debe- dores. Vale decir, 22 años sin incrementos remune-
mos tener en cuenta es que sus recursos son limita- rativos. Tomando en cuenta ese caso y los índices
dos. Asimismo, se debe considerar que estos deben de inflación publicados por el Instituto Nacional de
repartirse entre los distintos gastos que se deben
Estadística e Informática - INEI y por las memorias
hacer, buscando priorizar aquellos que resultan tras-
cendentes para satisfacer las necesidades de la del Banco Central de Reserva - BCR tendríamos el
población, dentro de un marco de cierre de las bre- siguiente cuadro:
chas existentes. (p. 15)
AÑO INFLACIÓN
1998 7,3
Es cierto, en nuestro país los recursos que tiene el
Estado son finitos y las brechas a cerrar en diversos 1999 3,5
sectores son muy grandes. No tenemos buena edu- 2000 3,8
cación, buena salud, buenos medios de transporte 2001 -0,1
y comunicación, buena seguridad ciudadana, entre
otras. Todas estas necesidades son cubiertas con 2002 1,5
los recursos del Tesoro Público, el cual tiene como 2003 2,5
una de sus principales fuentes de recursos los tribu- 2004 3,5
tos, los mismos que no todos los peruanos paga-
mos. Sin embargo, cuando tenemos que reclamar 2005 1,5
dichos servicios, lo hacemos con un ímpetu que 2006 1,1
sería bueno que también lo tengamos para cumplir 2007 3,9
con nuestras obligaciones.
2008 6,7
También es cierto que en el Estado se ha abusado 2009 0,3

de las facultades que se otorgan a los trabajadores y 2010 2,1
a los árbitros dentro de un proceso de negociación 2011 4,7
colectiva. Se han otorgado derechos que, cierta-
mente, son aumentos de remuneraciones ocultos, 2012 2,65
violando todas las normas que limitan tal acción y 2013 2,86
poniendo en riesgo el equilibrio presupuestal del 2014 3,22
mismo Estado, si se ve el tema en global, y de la
propia entidad, si vemos el tema desde el punto de 2015 4,4
vista de una sola institución. 2016 3,22
2017 1,36
Esta situación considero que se debe, primeramente, 2018 2,48
a un sistema perverso de arbitraje donde el árbitro
solamente puede elegir una de las propuestas pre- 2019 1,9
sentadas por las partes, sin poder mediatizarlas, sis- TOTAL PERIODO 64,39
tema en el cual los trabajadores inflan sus pedidos
y los empleadores no pueden ofrecer nada o casi
nada, pues cualquier otorgamiento de un beneficio
laboral implica un gasto y, por lo tanto, afecta el pre-
supuesto, no pudiendo, sobre todo, ofrecer ningún 7 Decreto Supremo N° 075-98-EF.
ESPECIAL DEL MES 21

entiende esa necesidad de todo el sector público
de tratar de recuperar la capacidad adquisitiva
En el Estado se ha abu- perdida.
sado de las facultades
A eso debemos sumar una causal que ha sido esgri-
que se otorgan a los tra- mida por los sindicatos, últimamente, una inade-
bajadores y a los árbi- cuada elección de interlocutores, la mayor parte,
personas vinculadas al Ministerio de Economía y
tros dentro de un pro- Finanzas, contratados como Profesionales Alta-
ceso de negociación mente Calificados - PAC que, de acuerdo con la
escala publicada en el portal institucional (MEF,
colectiva. 2019), perciben un ingreso mensual de S/ 25 000.
Ciertamente, no es remuneración, por lo que, grosso
modo, si tuviéramos que considerar dicho importe
como remuneración, percibirían aproximadamente
la suma de S/ 20 000 mensuales, suma superior a
Sabemos, por información de amigos economistas,
lo que reciben por dicho concepto la mayor parte
que esta sumatoria no es exacta, pues deben entrar
de los titulares de pliego de las diversas entidades
otros factores adicionales, sin embargo, me indica-
del Estado peruano. Cabe precisar que estas crí-
ron que es un buen referente. Entonces, tomando
ticas no toman en consideración la naturaleza del
como referencia lo que gana a la fecha un Asistente
cargo y las responsabilidades asumidas por el per-
1-A de la citada entidad, haremos un análisis muy
sonal de los ministerios que se encuentran com-
básico para comparar su remuneración a la fecha,
prendidos dentro del sistema PAC. Claro que sería
de acuerdo a la inflación acumulada. Ese trabajador
mucho mejor, en caso de quererse contratar per-
en el año 1998 ganaba S/. 4310,00; si el cálculo no me
sonal calificado en el sector público, no dar medi-
falla, a la fecha recibe el equivalente de S/ 1574,79
das populistas como las que establecieron límites
de esa época, es decir, no ha mantenido su nivel
remunerativos que no se han movido desde el año
adquisitivo. Este es un puesto promedio para el cual
2004 y que establece como tope para los titulares
se solicita como perfil grado de bachiller o título
de pliego (cabezas de las entidades) un equivalente
profesional y, cuando menos, cuatro años de expe-
a S/ 15 600,00.
riencia en el cargo. Regularmente, un representante
de los trabajadores nace de los niveles remunerati-
vos por debajo de los directivos (quienes no pue- Teniendo presente estos antecedentes, proceda-
den sindicalizarse por mandato constitucional), por mos a analizar los alcances del Decreto de Urgen-
lo que tomamos este cargo como referente. cia emitido para regular la negociación colectiva en
el Estado.
La Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos tiene una escala que le fue aprobada en el
año 2013, mediante Decreto Supremo N° 321-2013- II. CONTENIDO DEL DECRETO DE URGENCIA
EF, es decir, a la fecha tiene casi 7 años de vigen- 1. Niveles de negociación colectiva
cia. Al día de hoy tendría una disminución cercana
al 20 % del valor adquisitivo por efecto de la infla- Esta disposición establece que las negociacio-
ción. Esto quiere decir que los trabajadores del nes colectivas en las entidades del sector público
Estado, bien o mal pagados, han visto un retroceso se regirán bajo los siguientes principios: legalidad,
de su capacidad adquisitiva por efecto de la infla- autonomía colectiva, buena fe negocial, equidad,
ción solamente. Lo mismo pasa, por ejemplo, con respeto de funciones y competencias, previsión y
el Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, provisión presupuestaria, y responsabilidad y soste-
cuya escala se aprobó en el año 2010, mediante nibilidad fiscal.
Decreto Supremo Nº 098-2010-EF, es decir una pér-
dida de casi 29 % de sus ingresos. Si bien esta lógica Esta norma no define, de manera que conside-
no es suficiente como para vulnerar una norma, se ramos que cuando menos, en líneas generales,
22 ESPECIAL DEL MES

debemos recordar qué significa cada uno de estos
principios. Legalidad, de acuerdo con el nume-
ral 1.1 del inciso 1 del artículo IV del Título Prelimi- Se han otorgado dere-
nar del Texto Único Ordenado de la Ley de Proce- chos que son aumen-
dimiento Administrativo General, aprobado por
Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, es defina como: tos de remuneraciones
“Principio de legalidad. - Las autoridades adminis- ocultos, violando las
trativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le normas y poniendo en
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los riesgo el equilibrio presu-
que les fueron conferidas”. Es decir, las autoridades
administrativas solo pueden hacer lo que la ley les puestal del Estado.
permite hacer dentro del marco normativo vigente.
Por otro lado, autonomía colectiva, de acuerdo

con el Dr. Palomeque, es “potestad que comparten implica que ambas partes actúen con lealtad, bus-
los grupos sociales de autorregulación de intere- cando realmente llegar a acuerdos8.
ses contrapuestos” (Palomeque, 1986, p. 30). Por su
parte, el Tribunal Constitucional, en el fundamento Por otro lado, se hace referencia a la equidad. Este
29 de la sentencia recaída sobre la Ley Marco del no es un principio propiamente del Derecho del
Empleo Público, Ley N° 28175, Expediente N° 008- Trabajo, sino que informa a todo el Derecho en
2005-AI/TC, señala lo siguiente: general. La equidad interpreta la ley e impide que
29. Se le define como el acuerdo que permite crear, esta pueda ser aplicada en perjuicio de algunas
modificar o extinguir derechos y obligaciones referi- personas. Se debe tener presente la premisa que
das a remuneraciones, condiciones de trabajo, pro- todos somos iguales ante la ley.
ductividad y demás aspectos concernientes a las
relaciones laborales. En puridad, emana de una auto- El siguiente principio tampoco es laboral, está más
nomía relativa consistente en la capacidad de regu-
lación de las relaciones laborales entre los repre-
vinculado al quehacer administrativo y de asigna-
sentantes de los trabajadores y sus empleadores. (El ción de las competencias. Nos referimos al respeto
resaltado es nuestro) de funciones y competencias. De acuerdo con el
proyecto del Reglamento, prepublicado por SER-
Por su parte, buena fe negocial, de acuerdo con VIR, se entiende este por no invadir competencias,
el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo N° 010-2003-TR, debe entenderse
este principio de la siguiente manera: 8 16. Para que la negociación colectiva funcione eficazmente,
las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el
mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de
Artículo 54.- Es obligatoria la recepción del pliego, negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo
salvo causa legal o convencional objetivamente sincero de aproximación mutua para obtener un convenio.
demostrable. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, única-
mente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recípro-
Las partes están obligadas a negociar de buena fe y a cos, serios y continuos de los empleadores y trabajadores.
abstenerse de toda acción que pueda resultar lesiva Por ello, es importante que tanto los empleadores como los
a la contraria, sin menoscabo del derecho de huelga sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y
hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo
legítimamente ejercitado. razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la cele-
bración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y
constructivas.
Es decir, buena fe es no actuar de manera lesiva De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo,
contra la parte con la que se negocia. Dentro de que negarse a suministrar la información necesaria, a formu-
ese esquema, el Tribunal Constitucional, en el fun- lar contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acor-
dar mecanismos procedimentales, son comportamientos que
damento 16 de la STC Exp. N° 3561-2009-AA/TC, muestran la ausencia de buena fe en la negociación.
ESPECIAL DEL MES 23

No Financiero10, salvo mejor parecer. Estos, enton-
ces, serían conceptos vinculados a las acciones de
L as ne gociaciones analizar hasta dónde se pueden comprometer los
colectivas en las entida- recursos presupuestales y ver la afectación a futuro
de los referidos recursos presupuestales, genera-
des del sector público se dos por el compromiso asumido en la negociación
regirán bajo los princi- colectiva (previsión). Por otro lado, considero que
me indica que solamente se puede hacer ese com-
pios de legalidad, auto- promiso si se cuentan con los recursos necesarios
nomía colectiva, buena para cubrir el gasto (provisión).
fe negocial, equidad, Finalmente, responsabilidad y sostenibilidad fiscal,

previsión y provisión pre- los cuales tampoco los considero como principios,
desde el punto de vista jurídico, sino como líneas
supuestaria, y responsa- o premisas a ser respetadas al momento de esta-
bilidad y sostenibilidad blecer el gasto. El previamente citado artículo 2 del
Decreto Legislativo N° 1276, contiene la siguiente
fiscal, entre otros. definición “(…) la responsabilidad fiscal implica el
compromiso a seguir un manejo fiscal prudente y
disciplinado que incluya el estricto cumplimiento
del marco macro fiscal contenido en la presente
norma, con el objetivo de preservar la estabilidad
a través de la negociación colectiva, que son pro- macroeconómica”. Por otro lado, la sostenibilidad
pias de otras instancias de gobierno o de otras fiscal, de acuerdo con Luis A. Arias, Elmer Cuba y
entidades9. Raúl Salazar: “(…) la sostenibilidad implica un con-
cepto intertemporal, que tiene que ver con patro-
Ahora comenzamos con los principios propios nes temporales de gasto, de ingreso y de deuda
de materia presupuestaria. El de previsión y pro- externa” (Arias, Cuba y Salazar, 1997, p. 26), es decir,
visión presupuestaria. Más que principios consi- no gastar más de lo debido.
dero que son condiciones a cumplir vinculadas al
principio general, contenido dentro del artículo Ahora bien, dado que ya tenemos más claro qué
2 del Decreto Legislativo N° 1276, Decreto Legis- implica cada “principio” rector, debemos ver cómo
lativo que aprueba el Marco de la Responsabi- este decreto de urgencia determina las modali-
lidad y Transparencia Fiscal del Sector Público dades de negociación colectiva (centralizado,
9 Artículo 11.- Materias que no son objeto de negociación

colectiva 10 Artículo 2.- Principio General
De conformidad con el principio de respeto de funciones y 2.1 El Estado busca asegurar permanentemente la sostenibili-
competencias, no son objeto de la negociación colectiva las dad fiscal, la predictibilidad del gasto público y el manejo
siguientes materias: transparente de las finanzas públicas, que permita la eva-
1. La estructura de las entidades del Sector Público. luación constante y la adopción oportuna de medidas
correctivas. Para ello, debe acumular superávits fiscales
2. Las políticas de competencia de las entidades del Sector
en los periodos favorables y permitir únicamente déficits
Público.
fiscales moderados y transitorios en periodos de menor
3. Las atribuciones de dirección, administración y fiscaliza- crecimiento.
ción de las entidades del Sector Público.
2.2 El manejo transparente de las finanzas públicas se lleva a
4. El nombramiento, contratación de servidoras/es públicas/ cabo mediante los mecanismos previstos en la normativi-
os o de trabajadoras/es y la recategorización de los cargos, dad vigente y siguiendo las mejores prácticas internacio-
progresión, promoción, cese, puestos o plazas. nales. Asimismo, la responsabilidad fiscal implica el com-
5. La aplicación o interpretación de normas de orden promiso a seguir un manejo fiscal prudente y disciplinado
público. que incluya el estricto cumplimiento del marco macro fis-
6. Otras que se señalen expresamente mediante ley o cal contenido en la presente norma, con el objetivo de
decreto supremo. preservar la estabilidad macroeconómica.
24 ESPECIAL DEL MES

centralizado especial y descentralizado). Estas No obstante, realiza ciertas modificaciones a la con-
fueron propuestas originalmente por el Ejecutivo formación y los alcances de cada una (ver cuadro
como proyecto de ley ante el anterior Parlamento. Nº 1).
Cuadro Nº 1
Modalidades de negociación colectiva con el Estado
Rubro/ nivel Centralizado Centralizado especial Descentralizado
Entidades incluidas Poder Ejecutivo Sector salud Poder Legislativo

(Ministerios, organismos Todo personal de Poder Judicial
públicos adscritos y salud al que se refiere Organismos
universidades públicas), el Decreto Legislativo Constitucionalmente
con excepción de los Nº 1153. Autónomos
que se encuentren (Defensoría del Pueblo)
previstos en otros niveles Sector educación SUNAT
de negociación. Docentes y auxiliares ESSALUD
de la Ley Nº 29944, la INPE
Gobiernos regionales Ley Nº 30512 y la Ley Gobiernos locales y
y organismos públicos Nº 30220 organismos públicos
adscritos adscritos
Empresas públicas no
contenidas en los otros
niveles
Partes de la Comisión ad hoc del Comisión ad hoc del Comisión ad hoc

negociación Poder Ejecutivo Poder Ejecutivo de cada entidad,
designada según el
Representantes de las Representantes de reglamento
organizaciones sindicales las organizaciones
de servidores sujetos a sindicales de servidores Representantes de las
los regímenes: Decreto comprendidos en las organizaciones sindicales
Legislativo Nº 276, normas de carreras de los trabajadores de
Decreto Legislativo especiales del la entidad o empresa
Nº 728, Decreto respectivo sector pública
Legislativo Nº 1057 y
Ley del Servicio Civil
Materia negociable Condiciones Condiciones Condiciones

económicas y de económicas y no económicas y no
productividad económicas y de económicas y de
productividad productividad
Conforme se aprecia en el gráfico anterior, la prin- claras diferencias sobre qué se debe negociar, quién
cipal diferencia entre los niveles de negociación debe negociar y con quién, básicamente susten-
se encuentra en las entidades sujetas a cada uno tado en el tipo de entidad que es y a qué nivel de
de esto niveles. Se está estableciendo que existen gobierno se encuentra adscrita.
ESPECIAL DEL MES 25

En la modalidad centralizada:
Quién negocia
Qué se debe negociar Quién negocia por los trabajadores
por el Estado
Condiciones económicas Comisión ad hoc nombrada Sindicatos mayormente representativos. Se-

por el Ejecutivo rán representantes de trabajadores de los dis-
tintos regímenes laborales de acuerdo con las
pautas que dará el reglamento. Por la redacción
se puede inferir que la negociación será a nivel
superior de representación sindical y no de sin-
dicatos de base.
Quién negocia
por el Estado
Condiciones no económicas y de Comisión ad hoc nombra- Representantes de trabajadores de los sindi-

productividad da por la entidad catos mayormente representativos de la en-
tidad o empresa
En la modalidad centralizada especial:
Quién negocia
por el Estado
Condiciones económicas, no econó- Comisión ad hoc nombra- En educación y salud, representantes del sin-
micas y de productividad da por el Ejecutivo dicato mayormente representativo, pudien-
do formarse coaliciones de sindicatos. Los
sindicatos menos representativos pueden
negociar, haciendo coaliciones. Por la redac-
ción se puede inferir que la negociación será
a nivel superior de representación sindical y
no de sindicatos de base.
En la modalidad descentralizada:
Quién negocia
por el Estado
Condiciones económicas, no econó- Comisión ad hoc nombra- Representantes de trabajadores de los sindi-
micas y de productividad da por la entidad o empresa catos mayormente representativos de la en-
tidad o empresa; en este caso, el convenio
alcanza a todos los trabajadores. De no ha-
ber sindicato mayoritario, el convenio suscri-
to con uno minoritario abarca solo a sus afi-
liados (criterio usado en el sector privado).
26 ESPECIAL DEL MES

Dentro de ese esquema debemos preguntarnos
cuál es la razón para hacer esa división. No cono-
cemos de una exposición de motivos que explique La responsabilidad fis-
las motivaciones que generen dicha división y trata- cal implica el compro-
miento diferenciado.
miso a seguir un manejo
2. Reglas generales para la negociación colec- fiscal prudente y disci-
tiva plinado que incluya el
La representación de los servidores públicos pre-
senta ante su entidad un solo pliego de reclamos
estricto cumplimiento
cada dos años, entre el 1 y el 30 de junio. No se pue- del marco macro fiscal.
den presentar los años anteriores a la realización de
una elección en la que se elijan a las autoridades
que negociarán.
Por un lado, la primera determinación podrá ser cri- el pliego de reclamos, si el sector público, primero
ticada, pues se dirá que limita la negociación colec- y, la entidad, después, se encuentran en posibili-
tiva cuando exista más de un sindicato por pliego, dades económicas de satisfacer dichas pretensio-
cosa que podría ser cierta, pero, obviamente, al ser nes, estableciendo también en el referido informe
el Estado consideramos que lo que se ha buscado hasta dónde se puede negociar sin tener proble-
es que las condiciones al interno de una misma mas financieros. Este es otro aspecto que ha sido
entidad no sean disímiles entre uno y otro grupo de muy discutido, pues se ha dicho que es el MEF el
trabajadores. que señala qué se debe negociar y qué no, por lo
que, en realidad, el interlocutor del sindicato no es
La segunda disposición resulta particularmente la entidad, sino el mencionado ministerio, sea cual
lógica, pues en una realidad como la nuestra, donde fuere el nivel de negociación.
la confrontación entre organizaciones políticas
es lo normal, podría darse el caso que, solamente Es recién a partir de la emisión del informe econó-
con la intención que se presenten problemas a mico financiero que las partes pueden iniciar sus
un gobierno entrante, el que está de salida acepte reuniones de trato directo. Es importante señalar
condiciones excesivamente onerosas para el erario que contravenir lo establecido en el informe eco-
público, de tal forma que el nuevo gobierno tenga nómico financiero constituye causal de nulidad
problemas desde un comienzo para cubrir sus com- del convenio colectivo o el laudo arbitral. Corres-
promisos y, por lo tanto, pierda rápidamente popu- ponde al procurador público de la entidad iniciar
laridad o, desde un inicio, no pueda cumplir con las acciones para impugnar el convenio o laudo, sin
promesas de campaña, cosa que también generaría perjuicio de las acciones civiles, penales y adminis-
el mismo efecto. trativas contra los responsables.
Este pliego de reclamos, una vez recibido, la enti- Esta variable tiene dos aristas que han sido mate-
dad lo remite al Ministerio de Economía y Finanzas ria de críticas. Una primera vinculada a la autono-
(MEF), a fin de que este emita el respectivo informe mía colectiva. Mario Pasco Cosmópolis señalaba
económico financiero. Dicho informe contiene la que “La autonomía colectiva –en definición ya clá-
valorización del pliego de reclamos, la situación sica de Santoro Pasarelli que recoge Giugni y con él
económica, financiera y fiscal del sector público, la prácticamente toda la doctrina– es un ‘fenómeno
disponibilidad presupuestaria, su proyección y la de autorregulación de intereses privados entre gru-
gestión fiscal de los recursos humanos de la enti- pos contrapuestos’” (Pasco, 1995, p. 65). Este princi-
dad pública, así como el máximo negociable. pio, conjuntamente con el de equidad, es recogido
dentro del artículo 2 del Decreto de Urgencia, como
Hablando en cristiano, el MEF determina cuánto aquellos que rigen el proceso de negociación
cuesta al Tesoro Público el cubrir lo solicitado en colectiva. Como señalamos previamente, equidad
ESPECIAL DEL MES 27

mayor rédito en su prestigio, a fin de alcanzar, pro-
bablemente, otras metas a futuro.
El informe económico
financiero contiene la Ciertamente, resulta cuestionable la limitación de
los criterios que deben usar los árbitros al momento
valorización del pliego de laudar, así como limitar el acceso a esta forma
de reclamos, la situa- de solución del conflicto solamente a las entidades
que pueden realizar negociaciones descentraliza-
ción económica, finan- das. Esto es, a mi criterio, una vulneración evidente
ciera y fiscal del sector del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución11, el
cual claramente determina que es obligación del
público, la disponibilidad Estado promover las soluciones pacíficas de los
presupuestaria, su pro- conflictos laborales. Cabe preguntarse qué salida
tienen los trabajadores que negocian centralizada-
yección y la gestión fiscal mente; como resulta obvio, solamente la huelga, la
de los recursos humanos promoción de las soluciones pacíficas de los con-
flictos laborales, antes mencionada.
de la entidad, así como
el máximo negociable. Dentro de esa línea de ideas se debe tener presente
también lo señalado por el Tribunal Constitucional
en la STC Exp. N° 6167-2005-PCH/TC, en el que se
determinó, como precedente vinculante, que los
implica la igualdad de las partes al momento de principios constitucionales de administración de
negociar. El someter la decisión de una de las par- justicia son obligatorios en el arbitraje12.
tes y, por lo tanto, el resultado de la negociación
a un informe del MEF, si bien busca mantener el
equilibrio financiero del Estado, podría vulne-
rar los principios que fundamentan el proceso de
negociación. Esta posición ha sido esgrimida en 11 Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindica-
distintos foros por reconocidos juristas como Javier ción, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio
Neves Mujica y Guillermo Boza Pro. democrático:
(…)
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de
Por otro lado, algunos expertos como Nancy Laos, solución pacífica de los conflictos laborales.
Víctor Ferro y Fernando Varela coinciden en que La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito
esta posición es una consecuencia evidente del inade lo concertado.
decuado uso que se hizo de las facultades otorga- 12 8. Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucio-
nalmente legítimo el establecimiento de esta jurisdicción de
das tanto a las partes como a los mismos árbitros, carácter privado.
los que pactaron u otorgaron beneficios más allá de Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado: “(...) el
los permitidos, poniendo en riesgo el equilibrio pre- ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber:
supuestal de la entidad. Inclusive, Javier Neves coin- a) Conflicto entre las partes.
b) Interés social en la composición del conflicto.
cide en que se debe buscar ese equilibrio entre el c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como
presupuesto público y el ejercicio de un derecho tercero imparcial.
fundamental como es la negociación colectiva. d) Aplicación de la ley o integración del derecho”.
Qué duda cabe que, prima facie, la confluencia de estos cuatro
requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, supo-
Por mi parte, coincido que ha habido un abuso niendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia y, en
de parte de algunas organizaciones sindicales, así tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI
como de algunos árbitros, quienes se olvidaron de in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
por el cual los jueces (y, por extensión, también los árbitros)
la naturaleza de los recursos de los cuales nace el quedan vinculados a los preceptos y principios constituciona-
pago de las obligaciones contenidas dentro de un les conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
convenio colectivo y buscaron obtener el máximo las resoluciones del Tribunal Constitucional, sin perjuicio del
precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII
provecho que les genere, como representantes, el del título preliminar del Código Procesal Constitucional.
28 ESPECIAL DEL MES

Inclusive, el fundamento 9 de esa sentencia remarca
la necesidad de respetar la independencia en
la adopción de las decisiones arbitrales cuando Contravenir lo estable-
menciona: cido en el informe eco-
9. Asimismo, la naturaleza de jurisdicción indepen- nómico financiero cons-
diente del arbitraje, no significa que establezca el
ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de
tituye causal de nulidad
los principios constitucionales que informan la acti-
vidad de todo órgano que administra justicia, tales
del convenio colectivo o
como el de independencia e imparcialidad de la fun- el laudo arbitral.
ción jurisdiccional, así como los principios y derechos
de la función jurisdiccional. En particular, en tanto
jurisdicción, no se encuentra exceptuada de obser-
var directamente todas aquellas garantías que com-
ponen el derecho al debido proceso. El incumplimiento de lo dispuesto por el informe del
MEF genera las consecuencias que se señalan a con-
En tal sentido, el circunscribir la decisión del tinuación (ver cuadro Nº 2 en la página siguiente).
árbitro a un informe del MEF podría plantear el
supuesto de la vulneración de los principios de Adicionalmente, se determina la necesidad de crear
administración de justicia contenidos dentro del un nuevo registro de árbitros a cargo de la Autori-
artículo 139 de la Constitución, principalmente el dad Nacional de Servicio Civil - SERVIR, dejando sin
contenido dentro del inciso 2 de dicha norma13. efecto uno existente a cargo del Ministerio de Tra-
Finalmente, se podría estar vulnerando las facul- bajo y Promoción del Empleo - MTPE. Sin embargo,
tades de control difuso reconocidas por el Tribu- algunos disintieron de dicha posición, pues argu-
nal Constitucional a la jurisdicción arbitral14. mentaron que ese registro del MTPE se había con-
vertido en una traba de acceso, pues desde el 2003
que en dicha entidad no se realizaba los cursos que
permitían acceder al referido registro, por lo que era
razonable que no permaneciese por más tiempo
en dicho sector. En esencia, permitía solamente a
13 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función un pequeño grupo el poder ser válidamente ele-
jurisdiccional: gido como árbitro para procesos de negociación
(…)
colectiva en el sector público.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus fun-
ciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimien-
tos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Judicial– el deber de respetarla, cumplirla y defenderla’ (STC
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facul- 3741-2004-AA/TC, fundamento 9)”. (f. j. 24).
tad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin “No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionali-
embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte dad en la jurisdicción arbitral debe ser objeto, como se acaba
efecto jurisdiccional alguno. de expresar, de modulación por este supremo intérprete de la
14 “Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como Constitución, con el propósito de que cumpla debidamente
expresamente señala la Constitución, y debiendo toda juris- su finalidad de garantizar la primacía de la Constitución y evi-
dicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional tar así cualquier desviación en el uso de este control consti-
(como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de tucional. Por ello, se instituye la siguiente regla: el control
ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones
prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la Consti- del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la juris- tucional y la jurisprudencia vinculante dictada por este Tribu-
dicción arbitral, pues el artículo 138 no puede ser objeto de nal Constitucional sobre el control difuso. Solo podrá ejercerse
una interpretación constitucional restrictiva y literal, como el control difuso de constitucionalidad sobre una norma apli-
exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; ‘por el cable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral,
contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación
interpretada de conformidad con el principio de unidad de conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia
la Constitución, considerando el artículo 51 (…), más aún si de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna
ella misma (artículo 38) impone a todos –y no solo al Poder de las partes”. (f. j. 26, Exp. N° 000142-2011-PA/TC).
ESPECIAL DEL MES 29

Cuadro Nº 2
Consecuencias del incumplimiento de lo dispuesto por el informe del MEF
Inicio de acciones judiciales contra Determinación de responsabilida-

el convenio, de manera obligatoria des para funcionarios que suscri-
SEDE ADMINISTRATIVA
por el procurador15. ban convenio en sede administra-
tiva, civil y penal.
Inicio de acciones judiciales con- Exclusión del árbitro del registro de

tra el laudo, de manera obligato- árbitros del sector público, a car-
ria por el procurador. go de SERVIR, así como de aque-
SEDE ARBITRAL
llos procesos arbitrales en los cua-
les haya sido nombrado y aún no
hubiesen concluido.
Sin embargo, este Decreto de Urgencia tiene una objetivamente comprobables aplicables a todos
norma que establece que mientras no se consti- los que deseen ser árbitros laborales en el sector
tuyese el mencionado registro, las partes podían público, es decir, iguales para todos, de tal forma
escoger a los árbitros entre abogados de recono- que no se pueda pensar en aplicaciones subjetivas
cido prestigio y previa anuencia de SERVIR. Primero de las facultades otorgadas a SERVIR.
se generan dudas sobre qué significaba reconocido
prestigio. A ello debemos agregar que la libertad de Acerca de la conformación del tribunal arbitral, la
elección de las partes de quiénes pueden ser los norma determina que corresponde a cada una
árbitros se podría ver limitada, al requerirse el aval de las partes elegir a un árbitro y a estos efectuar
de SERVIR.15 la designación del presidente del tribunal. En caso
los árbitros designados por las partes no se pon-
Los arbitrajes siempre serán realizados por un Tri- gan de acuerdo en la designación del presidente,
bunal, de acuerdo por lo planteado por el proyecto este será elegido por un sorteo de SERVIR den-
de reglamento, prepublicado por SERVIR, siguiendo tro de los cinco días hábiles siguientes de haber
criterios de limitación para ser árbitros muy simila- tomado conocimiento del hecho. Esta disposición
res a los establecidos para los proveedores en la Ley es coherente con el espíritu constitucional antes
de Contrataciones del Estado. mencionado.
Fernando Varela ha señalado que para una ade- 3. Características del informe del MEF
cuada implementación del registro se deben
incluir en el reglamento condiciones que sean a) Debe valorizar el pliego de reclamos, es decir, su
repercusión presupuestaria.
b) Debe determinar cuál es la situación econó-
mica, financiera y la disponibilidad presupues-
15 Esta disposición podría vulnerar el principio de autonomía tal del sector público. Consideramos que esta
funcional contenido dentro del literal b) del artículo 5 de la Ley
de Defensa Jurídica del Estado, Decreto Legislativo N° 1068, disposición es extremadamente amplia, por lo
el cual determina lo siguiente: “b) Autonomía funcional: La que el reglamento debería determinar cuál es el
Defensa Jurídica del Estado se ejerce por medio de los Procu- ámbito de esta disposición y cómo se aplicará,
radores Públicos, quienes actúan con autonomía en el ejerci-
cio de sus funciones, quedando obligados a cumplir los princi- sobre todo en la modalidad de negociación
pios rectores del sistema”. descentralizada.
30 ESPECIAL DEL MES

c) Proyección y gestión fiscal de los recursos
humanos de la entidad. Se entiende por gestión
fiscal de los recursos humanos la utilización efi- Los convenios colecti-
ciente de los recursos públicos en las planillas vos o laudos de índole
de remuneraciones, garantizando la sostenibili-
dad y responsabilidad fiscal16. Este último con- laboral tienen una
cepto lo encontramos dentro del artículo 6 del vigencia mínima de dos
Decreto Legislativo N° 1276, el cual señala que la
responsabilidad fiscal es el respeto de las reglas años.
macrofiscales del gasto.
d) El MEF debe tener presente situaciones excep-
cionales como la caída el PBI en 2.0 puntos, si
se han suscrito cláusulas de excepción para la En caso el convenio o laudo se produzca después
aplicación de las reglas macrofiscales, las cua- del 28 de febrero deberá ser considerado en el pro-
les solo pueden durar un año o si se presentan ceso de programación multianual y formulación
desastres naturales o aquellos generados por el presupuestaria de la entidad en el año siguiente,
hombre (antrópicos) de gran magnitud. para su implementación con cargo al presupuesto
institucional del subsiguiente año fiscal.
e) No se puede empezar la negociación colec-
tiva si no se cuenta con el referido informe. De
acuerdo con César Abanto, esto genera demo- Los convenios colectivos o laudos de índole labo-
ras innecesarias, pues el informe contiene ral tienen una vigencia mínima de dos años. Asi-
información que el MEF maneja de manera mismo, tienen carácter no acumulativo y se aplica
permanente. para todos los servidores públicos y los trabajado-
res de entidades o empresas públicas en el nivel de
f) Una disposición que ha generado controversias negociación.
es la necesidad que existe de que se considere
como requisito indispensable para la emisión Las negociaciones colectivas y arbitrajes de
del informe económico financiero que los servi- índole laboral de entidades del sector público
dores y trabajadores de empresas públicas y sus que se encuentren en proceso deben adecuarse
ingresos se encuentren previa y debidamente a las reglas previstas en el Decreto de Urgencia
registrados en el Aplicativo Informático para N° 14-2020.
el Registro Centralizado de Planillas y de Datos
de los Recursos Humanos del Sector Público
Durante el año fiscal 2020 únicamente pueden pre-
(AIRHSP), siendo esta una obligación propia de
sentar su pliego de reclamos las organizaciones
la administración pública, tanto de las oficinas
sindicales de las entidades del sector público que
de RR. HH. como del propio MEF.
no tengan o no hayan iniciado alguna negocia-
ción colectiva que incluya condiciones económicas
4. Consideraciones adicionales durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019. La pre-
Los convenios colectivos suscritos hasta el 28 de sentación de dicho pliego de reclamos se puede
febrero deben ser tomados en consideración realizar hasta el 31 de marzo del 2020. Esta disposi-
por el titular de la entidad para la programación ción también ha sido criticada por limitar las posibi-
multianual y formulación presupuestaria del año lidades de iniciar proceso de negociación colectiva,
vigente, para su implementación con cargo al pre- de manera unilateral, como Estado.
supuesto institucional del siguiente año fiscal.
Asimismo, este decreto crea el registro de infor-
mes económicos financieros elaborados por el
MEF, convenios colectivos celebrados y laudos
arbitrales emitidos a partir de la entrada en vigen-
cia del decreto, es decir, a partir del 25 de enero de
16 Artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1442. 2020. Dicho registro estará a cargo de SERVIR y los
ESPECIAL DEL MES 31

el inicio de las negociaciones a su emisión. En
cualquier caso, debería poderse negociar y
Se crea el registro de tener como un insumo, cuando se emita este
informes económicos informe del MEF.
financieros elabora- - Asimismo, el mencionado informe, al tener un

sentido vinculante para las partes y para los mis-
dos por el MEF, conve- mos árbitros, deja de ser un insumo y pasa a ser
nios colectivos celebra- un criterio determinante.
dos y laudos arbitrales - Lo antes expuesto es una clara consecuencia del

inadecuado uso de las facultades amplias que
emitidos a partir del 25 han tenido los sindicatos y los árbitros, lo cual
de enero de 2020. Dicho ha puesto en riesgo el equilibrio presupuestal
de muchas entidades, haciendo que no sea fac-
registro estará a cargo tible el cumplimiento del servicio público, para
de SERVIR. el cual fueron creadas.
- Existe coincidencia en la doctrina nacional en
que no resulta factible la revisión de convenios
y laudos emitidos con anterioridad a la emisión
de la norma.
requisitos para la inscripción y publicación respec-
tiva se establecerán en el reglamento del Decreto - Es saludable que no se pueda negociar de
de Urgencia. manera previa a un proceso electoral, dado que
puede cambiar sustancialmente las condiciones
que el nuevo gobierno encuentre al asumir sus
III. CONCLUSIONES responsabilidades.
- No existe un criterio único respecto a la incons- REFERENCIAS
titucionalidad de la norma. Algunos consideran
Arias, L., Cuba, E. y Salazar, R. (1997). La sostenibilidad de la
que este es muy amplio y comprende desde la política fiscal en el Perú: 1970-2005. Washington, D.C.: Ban-
limitación real a las partes para negociar hasta co Interamericano de Desarrollo. Recuperado de https://
las pautas establecidas para que los árbitros www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/
puedan laudar, pasando por la elección de los Sostenibilidad_politica_fiscal_Peru_1970_2005.pdf
mismos, mientras no se constituya el nuevo Ministerio de Economía y Finanzas - MEF. (2019). Gasto de
registro. Otros hacen hincapié en que la incons- personal activo y pasivo - I Trimestre 2019. Recuperado de
titucionalidad está más vinculada a la revisión https://www.mef.gob.pe/es/781-transparencia-de-la-in-
de los laudos y convenios ya vigentes. formacion/gasto-de-personal/5994-gasto-de-personal-
activo-y-pasivo-i-trimestre-2019
- Se considera que esta norma debió lograrse a
Palomeque, M. (1986). Derecho sindical español. Madrid: Tec-
través del diálogo social, lo que no se cumplió. nos.
Sin embargo, si la norma se modificase, debe
respetarse el diálogo social a fin de obtener un Pasco, M. (1995). La autonomía colectiva: concepto y premi-
sas. Ius et Veritas, (10), pp. 65-71.
resultado más consensuado.
Pilotto, L. (2019). La negociación colectiva en el Estado. La
- El informe del MEF, como lineamiento vincu- discusión sigue abierta. Actualidad Laboral, (noviembre),
lante, podría ser un impedimento si se supedita pp. 10-19.
32 ESPECIAL DEL MES

ESPECIAL DEL MES
La realidad del acceso al empleo público

del trabajador discapacitado antes
y durante la COVID-19
El propósito de este artículo es promover un debate académico y práctico en los gestores públicos para
la implementación de acciones concretas por la administración para definitivamente implementar la
cuota de personas discapacitadas en las entidades del Estado mediante la determinación de los riesgos
en los puestos de trabajo públicos compatibles con las deficiencias que padece una persona con
discapacidad, de forma tal sea posible ajustar los puestos de trabajo al tipo y grado de discapacidad
del eventual trabajador público, más allá de las prácticas habituales en el otorgamiento de puntajes
adicionales en los concursos públicos. Asimismo, se evalúa el supuesto del teletrabajo como espacio
para el trabajador discapacitado.
JORGE LUIS CÁCERES NEYRA

Abogado por la PUCP. Especialista en Prevención de Riesgos Laborales. Máster en Leyes por la Universidad de Minnesota y máster en
Prevención de Riesgos Laborales por la Universidad de Alcalá. Profesor de Derecho en la PUCP. Ha sido superintendente de la SUNAFIL.
Actualmente es socio de Cáceres, Ramírez Abogados.
PALABRAS CLAVE: Persona con discapacidad // SUNAFIL // Se- de contar con una política para la prevención de
guridad y salud en el trabajo // CONADIS // Trabajadores con discapa- los riesgos laborales y protección de la integridad
cidad // Trabajo remoto // COVID-19 y salud de los trabajadores, pero paralelamente la
obligación para los empleadores de implementar
instrumentos de gestión que permitan identificar,
I. INTRODUCCIÓN evaluar y eliminar los riesgos a los que se expone
Los años 2011 y 2012 fueron particularmente impor- un trabajador, en particular aquellos que laboran en
tantes en sede legislativa en la protección de los actividades de alto riesgo, ello de cara a que el Perú
derechos fundamentales del trabajador. Por pri- cumpliera con los requisitos institucionales para ser
mera vez en la historia del Perú, y pese a la oposi- miembro de la OCDE (Organización para la Coope-
ción del sector empresarial, se aprobó la Ley de ración y Desarrollo Económico).
Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley N° 29783), esta-
bleciendo legalmente, y en el marco de los Con- A renglón seguido, meses después, bajo crite-
venios OIT 155 y 187, la obligación para los Estados rios similares, se aprobó la Ley N° 29973, Ley de
ESPECIAL DEL MES 33

discapacitados en el caso de empleadores privados
y 5 % de las entidades del Estado2.
Es recién con la crea-
ción de la SUNAFIL que Desafortunadamente, el cumplimiento de ambas
normas durante los primeros años fue limitado, y
se cuenta con una ins- casi nulo en el caso de las entidades del Estado, a
titución para super- pesar de las facultades de supervisión y fiscalización
del Consejo Nacional para la Integración de la Per-
visar el cumplimiento sona con Discapacidad (CONADIS) para el caso de
de las obligaciones de la cuota de empleo.
los empleadores priva- Es recién con la creación de la Superintendencia
dos en el cumplimiento Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), a
de la cuota de empleo mediados del año 2013, que se contaba con una
institución independiente para supervisar el cum-
para las personas con plimiento de las obligaciones de los empleadores
discapacidad. privados, y en su caso públicos, en tanto sus tra-
bajadores estuvieran contratados bajo el régimen
de la actividad privada en materia de seguridad y
salud en el trabajo y el cumplimiento de la cuota de
empleo para las personas con discapacidad.
Al margen de las propias limitaciones tanto de la

protección de la persona con discapacidad, que SUNAFIL como del CONADIS3 para las personas con
derogaba la Ley N° 27050, antigua Ley general de las discapacidad, y la extensión de los plazos dados a
personas con discapacidad, que tenía como nueva los empleadores para fiscalizar las reglas de segu-
regla la obligación para el Estado y empleadores ridad y salud en el trabajo, así como las cuotas de
privados de otorgar una cuota de empleo a las per- empleo a partir del año 2018, los resultados para el
sonas con discapacidad siguiendo las obligacio- cumplimiento de ambas normas ha sido limitado.
nes internacionales suscritas por el Estado peruano
como es el caso de la Convención sobre los dere-
chos de las personas con discapacidad de las II. LA PARADOJA EN EL CUMPLIMIENTO DE
Naciones Unidas, ratificada por el Estado peruano LA CUOTA PARA PERSONAS CON DISCA-
mediante Decreto Supremo N° 073-2007-RE.
PACIDAD Y LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEA-
DOR DE GARANTIZAR LA VIDA, INTEGRI-
Es así que para los siguientes años los empleado-
DAD FÍSICA Y SALUD DEL TRABAJADOR
res se enfrentaron al cumplimiento de estos retos
regulatorios: por un lado planificar e implementar Aun cuando el empleador voluntariamente se
sistemas de gestión para eliminar en lo posible los sometiera al cumplimiento de ambas normas se
peligros de la actividad laboral causados por acci- encontraría en una eventual paradoja. Esto es, el
dentes y enfermedades ocupacionales1 y, a la vez, empleador se enfrenta a identificar dentro de la
cumplir con una cuota de 3 % de trabajadores oferta laboral disponible si existen personas con
2 El trabajador que sufre una discapacidad funcional o estructu-

1 Bajo este término incluimos las enfermedades profesiona- ral por causa del trabajo adquiere, de ser el caso, el derecho a
les reconocidas por la legislación peruana y las enfermeda- permanecer en la empresa y a su readaptación profesional en
des relacionadas con el trabajo, definidas como aquellas que, los términos del Convenio OIT 159 “Convenio sobre la readap-
aunque cuando no son reconocidas en la legislación, su causa tación profesional y el empleo” (artículo 2).
es originada exclusiva y excluyentemente en los peligros a los 3 Esta última en la supervisión del cumplimiento de la cuota de
que estuvo expuesto el trabajador. empleo.
34 ESPECIAL DEL MES

de empleo de personas con discapacidad ha sido
durante los años 2018 y 2019 más que limitado,
Es deber principal del observándose, adicionalmente, la aparente –diga-
empleador, sea público mos– preferencia del empleador privado a some-
terse al pago de una sanción pecuniaria en vez
o privado, garantizar la de efectuar cambios sustanciales a su modelo de
seguridad y salud del negocio que lo enfrente a una posible contingencia
mayor, un eventual accidente o enfermedad profe-
trabajador. sional sufrida por el trabajador discapacitado, en un
escenario como el actual donde la Corte Suprema
de la República, en el Pleno Casatorio del 2018, ha
dispuesto que todo accidente laboral es de abso-
discapacidad, que puedan prestar labores que en luta responsabilidad del empleador.
su caso no los expongan a un deterioro a su salud
por el propio riesgo de la actividad laboral, lo cual
implica necesariamente que este empleador iden- III. LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS POR
tifique los requerimientos físicos, cognitivos y psi- LA LEY GENERAL DE LA PERSONA CON
cológicos del puesto de trabajo, pero que a la DISCAPACIDAD PARA EL CASO DE LA
vez incorporar a un trabajador discapacitado a su CUOTA DE EMPLEO
fuerza laboral no importe colocarlo en una posición
de exposición a un riesgo imposible de eliminar y La Ley General de la Persona con Discapacidad –Ley
que afecte eventualmente su capacidad para gene- N° 29973– obliga a los empleadores privados a con-
rar un trabajo productivo. tratar personas con discapacidad en una propor-
ción no menor al 3 % de la totalidad del personal
–cuota de empleo– (artículo 49.1), en tanto cuenten
En efecto, es deber principal del empleador, sea
con más de 50 trabajadores.
público o privado, garantizar la seguridad y salud
del trabajador (artículo I del Título Preliminar de la
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo). Esta obligación se amplía al 5 % en el caso de las
entidades públicas. Ejemplos similares se puede
observar en la legislación comparada en Latinoa-
Más aún, esta obligación es particularmente exi-
mérica, como es el caso de Ecuador, México y Uru-
gible en el caso de las personas con discapacidad
guay, los cuales, con algunas diferencias, establecen
(artículo 64 de la Ley de Seguridad y Salud en el
la obligación de cuota de empleo tanto al emplea-
Trabajo), por lo que exponer a un trabajador a una
dor público como privado, como exclusivamente al
situación de peligro a su integridad física e, inclu-
público4 5 6.
sive, su vida –no solo configura una eventual infrac-
ción administrativa punible por la SUNAFIL, como
es el caso de lo dispuesto por el artículo 28.3 del
Reglamento de la Ley General de Inspección de Tra-
bajo, que sanciona la exposición a un peligro grave 4 En el caso mexicano existe un régimen diferenciado; en el caso
e inminente a un trabajador sin tomar en considera- de la Federación, la Ley General de las Personas con Discapa-
cidad (10 de junio de 2005) prescribe la obligación de promo-
ción sus características personales conocidas como ver políticas de integración laboral de la persona con disca-
es el caso de los trabajadores discapacitados–, la pacidad para el otorgamiento del empleo (artículo 9 I), pero
situación podría inclusive importar un contenido sin establecer una cuota específica de empleo. A nivel estatal,
el caso es diferente; por ejemplo, el estado de Zacatecas dis-
penal si un empleador deliberadamente pone en pone que la cuota de empleo para las personas con discapaci-
peligro inminente la vida, salud o integridad física dad es igual al 5 %, pero solo exclusivamente en la administra-
de sus trabajadores en forma grave (artículo 168-A ción estatal (artículo 68 VII de la Ley Estatal para la integración
al desarrollo social de las personas con discapacidad, Decreto
del Código Penal modificado por el Decreto de N° 142 del estado de Zacatecas).
Urgencia N° 044-2019). 5 En el caso de Ecuador, la Ley Orgánica de Discapacidades dis-
pone una cuota de empleo del 4 % para los empleadores
públicos o privados con más de 25 trabajadores.
En un escenario como el antes planteado se ha 6 En el caso uruguayo, por mandato de la Ley N° 18651 (marzo,
podido constatar que el cumplimiento de la cuota 2010): “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los entes
ESPECIAL DEL MES 35

corporal requieren que el centro de trabajo, inclu-
sive el proceso productivo y su estación de trabajo,
La Corte Suprema de deba adaptarse a la subjetividad de la deficiencia
la República, en el Pleno del trabajador.
Casatorio del 2018, ha En tal sentido, la norma dispone (artículo 57 del

dispuesto que todo Reglamento) que el empleador debe realizar ajustes
razonables en el puesto de trabajo para el trabaja-
accidente laboral es de dor con discapacidad (cambios en el espacio físico,
absoluta responsabili- ayudas en la organización, etc.).
dad del empleador. El concepto de ajuste razonable tiene por origen la

Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad de la ONU, que lo define como: “las
modificaciones y adaptaciones necesarias y ade-
cuadas que no impongan una carga desproporcio-
La Ley N° 29973, en materia de trabajo, establece
nada o indebida, cuando se requieran en un caso
un conjunto de deberes para el empleador como:
particular, para garantizar a las personas con disca-
el registro de los trabajadores con discapacidad en
pacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condi-
la planilla electrónica, ofertar sus puestos en el ser-
ciones con todas las demás, de todos los derechos
vicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en Ventanilla
humanos y libertades fundamentales” (artículo 2).
Única, haber garantizado que los procesos de eva-
luación específicos permitan la efectiva participa-
ción de las personas con discapacidad que postu- La determinación del criterio de proporcionalidad
len (artículo 56 del Reglamento de la Ley, aprobado es dado finalmente por el empleador en tanto cum-
por Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP, en ade- pla con las necesidades del trabajador con discapa-
lante el Reglamento). En el caso de empleadores cidad (artículo 50.1 de la Ley), pero que a la vez no
públicos, durante los procesos de concursos públi- signifique una carga económica excesiva (artículo
cos se bonifica con el 15 % del puntaje final aproba- 57.1 del Reglamento), esto es: paralización o alte-
torio a la persona con discapacidad (artículo 51.1 del ración del ciclo productivo, impacto económico
Reglamento de la Ley N° 29973). negativo que ponga en peligro los resultados eco-
nómicos esperados y la aparente falta de liquidez
en la empresa que impida el cumplimiento opor-
1. El caso del ajuste razonable tuno de sus obligaciones (artículo 19 de la Resolu-
La prestación de labores por un trabajador en una ción Ministerial N° 171-2019-TR); ello aplicable para el
estación de trabajo importa una interacción con empleador privado, pero qué sucede en el caso del
herramientas, máquinas y equipos necesarios para empleador público.
el proceso productivo del cual forma parte. Más
aún, el trabajador se adapta a las reglas del emplea- 2. El incumplimiento de las obligaciones por
dor en la organización de las actividades y el trán- parte del empleador
sito en el centro de trabajo. Ello es habitual para
cualquier trabajador en circunstancias ordinarias, Como se observará del artículo 56.3 del Regla-
pero en el caso de un trabajador con discapaci- mento, el incumplimiento de estas obligaciones ori-
dad, las deficiencias funcionales o en su estructura gina la imposición de sanciones (multas) por parte
de la Superintendencia Nacional de Fiscalización
Laboral - SUNAFIL.
En el marco del cumplimiento de lo dispuesto por

autónomos, los servicios descentralizados y las personas de la Ley N° 29973, es decir, la cuota de trabajo del 3 %,
derecho público no estatales están obligados a ocupar perso- el empleador, al momento de formular sus descar-
nas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad
para el cargo en una proporción mínima no inferior al 4 % de gos al no alcanzar dicha cuota, puede argumentar
sus vacantes” (artículo 49). qué razones de orden técnico o riesgo vinculadas
36 ESPECIAL DEL MES

al puesto de trabajo, motivan la especial dificultad privados” establece que se consideran razones de
para incorporar trabajadores con discapacidad. riesgo vinculadas al puesto de trabajo que justifi-
quen la no incorporación de trabajadores discapa-
Ello es perfectamente razonable en el marco del citados en el caso que: “(…) pese a haberse cum-
cumplimiento del deber de prevención del emplea- plido con las obligaciones en materia de seguridad
dor dispuesto por la Ley de Seguridad y Salud en el y salud respecto al puesto de trabajo conforme a
Trabajo7, en tanto es obligación del empleador pro- la legislación en la materia (…)” (artículo 26.1 de la
teger la integridad física del trabajador por encima Resolución Ministerial N° 107-2015-TR).
inclusive de su propio consentimiento para labo-
rar en situaciones de riesgo que efectivamente no
podría afrontar por su propia situación física, psico-
lógica o emocional. La ley obliga a los
empleadores privados
3. El riesgo del puesto de trabajo en atención a a contratar personas
las deficiencias del trabajador con discapaci-
dad con discapacidad en una
En efecto, el artículo 56.4 inciso b) del Reglamento proporción no menor al
establece que en caso de generarse vacantes en
el centro de trabajo, y a efectos de cuantificar el
3 % de la totalidad del
número de trabajadores para la determinación de personal. Esta obliga-
la cuota del 3 %, el empleador puede fundamen-
tar ante el sistema de inspección de trabajo que:
ción se amplía al 5 % en
“razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas el caso de las entidades
al puesto de trabajo motivan la especial dificultad
para incorporar trabajadores con discapacidad en la
públicas.
empresa”.
En atención a razones de riesgo, la norma en cues- Ello significa, en otras palabras, que si las normas en
tión dispone que, como parte del deber de preven- seguridad y salud en el trabajo determinan que una
ción, el empleador se obliga a cautelar la seguridad actividad de riesgo asociada a un puesto de trabajo
y salud del trabajador verificando efectivamente contiene tareas y actividades que limitan su pleno
que el puesto de trabajo no ponga en peligro su ejercicio por una persona con discapacidad, sea en
integridad física. forma general o parcial, dicho puesto no podría ser
ocupado por dicho eventual trabajador.
En este contexto, con relación a las actividades de
riesgo, la Norma Técnica denominada “Normas Siguiendo con el razonamiento antes planteado,
complementarias para la aplicación y fiscalización las obligaciones en materia de seguridad y salud
del cumplimiento de la cuota de empleo para per- en el trabajo tienen por propósito prevenir y pro-
sonas con discapacidad aplicable a los empleadores teger al trabajador (artículo 21 de la Ley N° 29783,
Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo), sea en la
eliminación del riesgo, su aislamiento, minimización,
sustitución progresiva de los procedimientos o faci-
litando como último recurso el uso de equipos de
7 El Título Preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo protección personal8, en el marco de un sistema de
consagra el principio de prevención. Este establece la obliga-
ción para el empleador de garantizar en el centro de trabajo
el establecimiento de medios y condiciones que protejan la
vida, la salud y el bienestar de los trabajadores. Asimismo, para
mayor ilustración puede revisarse los artículos 50 de la Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo (medidas de prevención facul-
tadas al empleador) y el artículo 54 de la Ley vinculado a los 8 Artículo 21 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley
alcances del deber de prevención. N° 29783.
ESPECIAL DEL MES 37

El IPERC identifica tanto tareas como actividades del
puesto de trabajo, permitiendo contar con informa-
La norma dispone que ción valiosa para establecer las características del
el empleador debe rea- puesto asociadas al riesgo laboral.
lizar ajustes razonables De tal forma que a través de este instrumento es

en el puesto de trabajo posible determinar el riesgo del: a) entorno laboral
(inhalación de polvo, humos, gases o vapores, expo-
para el trabajador con sición al ruido, exposición a radiaciones ultravioleta,
discapacidad. exposición a ambientes térmicos o lumínicos ina-
decuados, exposición a vibraciones); así como b)
riesgos derivados del material o herramientas de
trabajo (posturas forzadas, manejo de maquinaría,
manejo de equipos, manejo de materiales, etc.).
gestión de seguridad y salud en el trabajo9 a cargo
del empleador.
Complementariamente, el IPERC evalúa el riesgo
existente en el proceso productivo o en el medio
La ley ha prescrito que los empleadores se obligan laboral, en razón a la peculiaridad de la tarea (tra-
a contar con un conjunto de instrumentos como bajo en altura, trabajo en caliente, etc. Es así que
parte del sistema de gestión10: de una revisión del IPERC se observa el riesgo del
puesto de trabajo y del proceso productivo12 13.
- La política y objetivos en materia de seguridad y
salud en el trabajo. En tal virtud, los instrumentos previstos por la Ley
- El reglamento interno de seguridad y salud en de Seguridad y Salud en el Trabajo permiten esta-
el trabajo. blecer el riesgo asociado al proceso y puesto de tra-
bajo y, finalmente, determinar si un puesto de tra-
- La Identificación de Peligros, Evaluación de Ries- bajo es pasible de ser ocupado por una persona
gos y Medidas de Control (IPERC). discapacitada, ello en los términos del artículo 56.4
- El mapa de riesgo. inciso b) numeral 1.1 del Reglamento.
- La planificación de la actividad preventiva.
- El Programa Anual de Seguridad y Salud en el IV. EL ESTADO COMO EMPLEADOR Y SUJETO
Trabajo. A LAS OBLIGACIONES DE LA CUOTA DE
EMPLEO
4. El rol del IPERC y el descriptivo de puestos El Estado, al margen del debate jurídico sobre la
De este conjunto de instrumentos, el IPERC permite naturaleza de las obligaciones y atribuciones de sus
identificar los peligros y evaluar los riesgos para la diferentes reparticiones públicas dentro de la repar-
seguridad y salud de los trabajadores11, no solo a tición de poderes dada por nuestra Constitución
nivel de las estaciones de trabajo, sino más aún de
los puestos de trabajo. De forma tal que dichos ins-
trumentos nos pueden mostrar el tipo de riesgo
asociado al puesto de trabajo.
12 Un caso particular que ilustra el rol del IPERC es el anexo 8 del
Decreto Supremo N° 024-2016-EM, Reglamento de seguridad
y salud ocupacional en minería, el cual comprende tanto la
evaluación del proceso, actividad y tarea.
13 Sin perjuicio de lo antes indicado, debemos tomar nota que
9 Artículo 17 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley el IPERC es un instrumento de gestión en seguridad y salud
N° 29783. en el trabajo en sede normativa, pero operativamente podría
10 Artículo 32 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en utilizarse alternativamente otros instrumentos que evalúen
el Trabajo, Decreto Supremo N° 005-2012-TR. el riesgo del proceso y puesto de trabajo desde el punto de
11 Artículo 82 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en vista del entorno laboral y los riesgos derivados del material o
el Trabajo, Decreto Supremo N° 005-2012-TR. herramientas de trabajo.
38 ESPECIAL DEL MES

y los diferentes niveles de Gobierno tanto nacio-
nal, regional como local debe entenderse como
un único obligado sometido a las reglas de nues- El empleador, al formu-
tra Constitución y los compromisos internacionales lar sus descargos por no
suscritos en materia de derechos humanos, sobre
todo en el caso del ejercicio de los derechos y liber- alcanzar la cuota, puede
tades ciudadanas como el derecho al trabajo y a la argumentar las razo-
no discriminación.
nes de orden técnico o
A diferencia del empleador privado, al menos en su riesgo que motivan la
estructura funcional administrativa, comparte los
mismos sistemas administrativos, a nivel de aseso-
dificultad para incorpo-
ría y apoyo, en consecuencia, la armonización de rar trabajadores con dis-
las funciones, actividades y tareas de estos puestos
de trabajo debería ser una regla general para cada
capacidad.
uno de los procesos de gestión, como bien serían:
los proceso de adquisición de bienes y servicios,
los procesos pago de proveedores, pago de plani-
llas, entre otros. En un escenario como el mencio-
nado, la identificación y evaluación de los peligros
V. EL TRABAJO REMOTO EN TIEMPOS DE LA
y riesgos de dichos puestos de trabajo uniformi- COVID-19: ¿ES POSIBLE LA INSERCIÓN DE
zados permitiría realmente establecer qué estruc- LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD?
turas y funciones corporales son compatibles con El teletrabajo, nacido a partir de la Ley N° 30036 en
estos. junio del 2013, es definido como una modalidad de
prestación de servicios caracterizada por la utiliza-
En otras palabras, en términos más simples, discapa- ción de tecnologías de la información y las teleco-
cidades físicas en miembros superiores o inferiores, municaciones sin presencia física del trabajador en
o visuales o auditivas podrían ser evaluadas si son el centro de trabajo (artículo 2 de la Ley N° 30036),
compatibles con las tareas y actividades para cada en tanto exista previo consentimiento del trabaja-
puesto de trabajo. dor y los medios físicos y métodos informáticos
sean provistos por el empleador o, eventualmente,
Esta acción que de suyo forma parte de las tareas de compensados por este.
la Autoridad del Servicio Civil (SERVIR), sin embargo,
no ha sido recogida en la Ley General de la Persona La aplicación del teletrabajo, en términos del Regla-
con Discapacidad y su Reglamento, el cual se centra mento de la Ley N° 30036 (Decreto Supremo N° 017-
fundamentalmente en prescribir que SERVIR emita 2015-TR), comprende igualmente favorecer la inser-
disposiciones y normas técnicas para los procesos ción laboral de las personas vulnerables, entendido
de selección (artículos 51 y 52 del Reglamento de la en general como las personas con discapacidad en
Ley N° 29973). los términos de la Ley N° 29973 (artículo 8 del Regla-
mento), bajo la premisa de proteger la seguridad y
Esta omisión conlleva, desde nuestro punto de salud del trabajador tomando en cuenta las carac-
vista, que cualquier tarea para identificar las activi- terísticas especiales del teletrabajo.
dades en los puestos en los sistemas administrati-
vos del Estado sea individual y muchas veces impli- En otros términos, el teletrabajo impone la obliga-
que un esfuerzo ineficiente que impide realmente ción esencial al empleador para que el trabajador
hacer posible la inclusión de la persona con disca- ejecute la prestación laboral en idénticos términos
pacidad en la administración pública, potenciando del contenido de sus actividades y tareas, para lo
su valor subjetivo en la adecuada identificación de cual se obliga a brindar la capacitación necesaria en
la compatibilidad de sus labores y riesgos laborales los medios informáticos para realizar su labor, pero
con su funciones y estructuras corporales. no solo ello, sino que el teletrabajador cuente con la
ESPECIAL DEL MES 39

N° 010-2020-TR)14, sin incluir expresamente el caso
de los trabajadores con discapacidad, los cuales, en
Si la actividad de riesgo muchos casos fruto de deficiencias en sus funcio-
contiene tareas que limi- nes corporales, desarrollan patologías y sintomato-
logía compatible con diabetes, problemas cardia-
tan el ejercicio de una cos, entre otros casos.
persona con discapaci-
En caso los factores de riesgo se presenten en tra-
dad, el puesto no podría bajadores que presten servicios presenciales es
ser ocupado por dicho obligatorio aplicar el trabajo remoto (artículo 20.1
del Decreto de Urgencia N° 026-2020). Sin embargo,
trabajador. la reglamentación del Decreto de Urgencia pres-
crita por el Decreto Supremo N° 010-2020-TR es
resolver el caso de los trabajadores que por su situa-
ción de salud restringida (diabetes, problemas car-
diacos, cáncer, etc.) tengan una prioridad para reali-
zar el trabajo remoto.
información y las competencias para que los riesgos Esta premisa no es necesariamente correcta; el tra-
propios de su actividad en el contexto de una esta- bajo remoto para un trabajador perteneciente a un
ción de trabajo en su domicilio no signifiquen una “grupo de riesgo” no necesariamente importa una
exposición a un riesgo no mitigado, sea por riesgos menor exposición al riesgo en una estación de tra-
ordinarios a cualquier trabajador o en particular a bajo a domicilio o en casa, toda vez que el emplea-
las “deficiencias” del trabajador discapacitado. dor no ejerce un control real sobre dicho espacio
de trabajo, sea en la eliminación de los riesgos físi-
1. El caso del trabajo remoto: la COVID-19 cos, el cumplimiento del trabajador de las pausas
activas o inclusive brindar asistencia en caso un
Por Decreto Supremo N° 008-2020-SA, el Gobierno
accidente o evento de salud vinculado a su defi-
peruano declaró emergencia sanitaria a nivel nacio-
ciencias funcionales o estructurales sobre las cuales
nal por el plazo de 90 días calendario por la exis-
no ha podido identificar, evaluar y mitigarlas en ese
tencia de la COVID-19 (11 de marzo del 2020). Es en
nuevo espacio de trabajo.
función de esta declaración de emergencia que
se expiden un conjunto de normas en sede labo-
ral para reducir la exposición al riesgo de contagio Desde nuestro punto de vista ello ya se ha regu-
evitando el trabajo presencial y creando la figura lado en la modificación de los criterios que debe
especial del “trabajo remoto” como medida tempo-
ral diferente, habida cuenta que la decisión reposa
en la voluntad del empleador, pero a la vez similar
al teletrabajo en términos que la labor se realiza en 14 Decreto Supremo N° 010-2020-TR
forma no presencial en el centro de trabajo. Artículo 10.- Priorización de grupos de riesgo
10.1 El/la empleador/a está obligado/a priorizar y aplicar el tra-
bajo remoto en los/las trabajadores/as mayores de 60 años así
El Decreto de Urgencia N° 026-2020 prescribe reglas como en aquellos/as que padezcan alguno de los siguientes
específicas para el trabajo no presencial, dispo- factores de riesgo: hipertensión arterial, diabetes, enferme-
dades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cán-
niendo no solo el carácter unilateral por parte del cer, otros estados de inmunosupresión, considerados en el
empleador para su implementación, sino promo- grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el
viendo que el mismo comprenda preferentemente documento técnico denominado “Atención y manejo clínico
de casos de COVID-19 - Escenario de transmisión focalizada”,
a “los grupos de riesgo” como: personas mayores aprobado por Resolución Ministerial Nº 084-2020-MINSA y sus
de 60 años, hipertensión arterial, diabetes, enferme- modificatorias.
dades cardiovasculares entre otros factores clínicos Corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del
determinados por la Resolución Ministerial N° 193- empleador/a, o a quien haga sus veces, identificar a los/las tra-
bajadores/as que pertenecen al grupo de riesgo indicado en
2020-MINSA (artículo 10.1 del Decreto Supremo el párrafo precedente.
40 ESPECIAL DEL MES

contener el IPERC, el artículo 77 modificado del
Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo ha dispuesto “la personalización del riesgo El teletrabajo es una
del puesto de trabajo”, lo cual obliga al empleador modalidad de presta-
a adaptar el puesto de trabajo a las características
personales del trabajador, de forma tal que el traba- ción de servicios carac-
jador no corra riesgo alguno de ocuparlo y sea sen- terizada por la utiliza-
sible a sus condiciones.
ción de tecnologías de
En términos nominales, el empleador está obligado la información y las tele-
a monitorear las condiciones de salud de su traba-
jador y, en particular, aquellas vinculadas a la expo- comunicaciones sin pre-
sición a riesgos laborales durante sus servicios. Este sencia física del traba-
monitoreo debe ser realizado en forma presencial
por el médico ocupacional y de la empresa, y parte jador en el centro de
de un conjunto de instrumentos que transitan trabajo.
desde los exámenes médicos ocupacionales hasta
el monitoreo de salud periódico de los trabajadores
en función a los riesgos del puesto de trabajo.
empleador son compatibles con las funcionalida-
En consecuencia, disponer que estos trabajadores des y estructuras corporales del trabajador remoto
sean una mejor opción para realizar trabajo remoto discapacitado?
importaría dos situaciones de complejo cumpli-
miento en las actuales circunstancias: Creemos que nos encontramos ante dos tipos de
respuestas diferentes:
i) Realizar exámenes médicos para verificar la con-
dición de salud del trabajador en el centro de i) En caso de trabajadores discapacitados que en
trabajo antes de transitar al trabajo remoto, a fin la actualidad prestan servicios para la adminis-
de verificar su estado de salud. tración pública será deber del secretario gene-
ii) Elaborar procedimientos de monitoreo de ral o gerente general garantizar que el traba-
salud. Esta situación podría pensarse que no jador remoto discapacitado no se encuentre
resulta importante en escenarios de confina- expuesto a un riesgo que produzca una dismi-
miento social menores a 30 días, pero cree- nución de su salud.
mos que en patologías crónicas como diabetes, ii) En caso una entidad pública requiera contratar
hipertensión u otras de necesaria vigilancia dia- temporalmente trabajadores remotos debería
ria, y en circunstancias personales y familiares en determinar qué deficiencias funcionales o en la
que eventualmente el trabajador no cuente con estructura corporal son compatibles con el tra-
un núcleo familiar que lo soporte, decisiones bajo en domicilio, en el entendido que no será
como el trabajo remoto para dichos trabajado- posible verificar las condiciones de la estación
res podría ser contradictoria. de trabajo ni controlar el cumplimiento de las
directivas en la organización de las actividades
En un escenario como el antes planteado, y bajo de trabajo.
la premisa que las discapacidades se identifican
por las deficiencias sean estructurales o funciona- VI. A MODO DE CONCLUSIÓN: FALACIA O
les (incluyendo las psicológicas), solo algunas disca- REALIDAD DE LA CUOTA DE EMPLEO
pacidades podrían ser compatibles con el trabajo
PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN
remoto y ello nos lleva a la pregunta central que
debe ser respondida esencialmente por el emplea-
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
dor. Esto es ¿las tareas y acciones realizadas por El aparente incumplimiento de la cuota de empleo
un trabajador en un entorno no controlado por el para personas con discapacidad por parte de la
ESPECIAL DEL MES 41

las deficiencias funcionales o en la estructura cor-
poral que padezca dicho trabajador.
El empleador está obli-
gado a monitorear las La imposibilidad de articular correctamente las acti-
vidades y tareas con los riesgos aparejados a ellas
condiciones de salud de imposibilita identificar las funcionalidades o estruc-
su trabajador y, en par- turas corporales de una persona con discapacidad
compatible con el puesto de trabajo.
ticular, aquellas vincu-
ladas a la exposición a Aun sobre la base de conceptos tradicionales como
riesgos laborales durante el Manual de Organización y Funciones, así como
el Cuadro de Asignación de Personal, resulta posi-
sus servicios. ble articular las actividades y tareas de un servidor
público en tanto se incluyan en dicho primer instru-
mento no solo las funciones, sino las actividades y
tareas del mismo, de forma tal que sean los insumos
administración pública creemos se debe funda- necesarios para que en el IPERC se identifiquen los
mentalmente a la ausencia no solo de una decisión riesgos vinculados al puesto de trabajo.
de gestión operativa por parte de los responsables
administrativos de las reparticiones de la adminis- Solo así será posible que en la convocatoria a pues-
tración pública, esto es, los secretarios generales o tos de trabajo sea posible determinar si la persona
gerente generales, en aplicación a las políticas de con discapacidad podrá realizar las labores sin sufrir
inclusión dispuestas por la Ley N° 29973, sino, prin- un menoscabo a su salud, situación que es de abso-
cipalmente, a la omisión generalizada en el Estado luta responsabilidad del empleador tanto público
peruano de evaluar los puestos de trabajo tanto a como privado.
nivel de las actividades y tareas a realizar por cada
servidor público y articular dichas actividades con En el caso del teletrabajo o, en esta coyuntura, tra-
los riesgos originados por el puesto de trabajo, bajo remoto, ciertamente han sido pocas las enti-
esto es, una vinculación entre el sistema de recur- dades públicas, por mencionar al INDECOPI, las que
sos humanos y el sistema de gestión de seguridad y han implementado exitosamente el teletrabajo
salud en el trabajo. como práctica habitual para desplazar ciertos pues-
tos de trabajo, sobre todo los de asesoría y apoyo,
En consecuencia, el establecimiento de incentivos basadas en la gestión de sistemas administrativos
en los concursos públicos para acceder al servicio ya protocolizados en el Estado a supuestos de tele-
público resulta ser insuficiente para permitir que trabajo, mas no necesariamente esta acción ha sig-
una persona con discapacidad preste labores sin nificado que estos puestos de trabajo hayan sido
poner en riesgo su integridad física habida cuenta ocupados por trabajadores con discapacidad.
42 ESPECIAL DEL MES

ESPECIAL DEL MES
¿Qué tan perfecta y nueva es la suspensión

perfecta?
La suspensión perfecta en el periodo
de aislamiento social
La COVID-19 ha causado gran impacto en nuestra sociedad y el ámbito laboral no ha sido la excepción.
Las relaciones laborales se desestabilizan debido a la falta de liquidez de las empresas, pues están
imposibilitadas de realizar con normalidad sus actividades. Bajo ese contexto, surgió la imperiosa
necesidad de ajustar la figura jurídica de suspensión de labores; en respuesta, se publicó el Decreto de
Urgencia Nº 038-2020, el 14 de abril, y el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR el 21 de abril. En el presente
artículo haremos un breve repaso de esta figura, teniendo en cuenta que su finalidad es la protección
del principio de continuidad laboral; asimismo, revisaremos cuáles son los supuestos, procedimiento y
posibles contingencias para una correcta aplicación.
LUIS ALBERTO CANCHO LENGUA

Abogado por la UAP. Miembro del Área Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo.
VÍCTOR ULISES VICENTE ZAVALA

Abogado por la UNMSM. Miembro del Área Laboral del Estudio Rodríguez Angobaldo.
PALABRAS CLAVE: Suspensión perfecta laboral // Autoridad Ad- contrato de trabajo, sin límite de aplicación en el
ministrativa de Trabajo // Trabajo remoto // COVID-19 // Licencia con sector privado, pues ambas tienen como finalidad
goce de haber la protección del principio de continuidad laboral.
Ahora bien, el hecho de percibir una remuneración

I. CONTEXTO NORMATIVO PREVIO sin prestar un servicio no trae mayor problema si de
custodiar los intereses del trabajador se refiere; sin
Nuestra normativa laboral regula la suspensión per- embargo, no ocurre lo mismo cuando la no presta-
fecta (no prestación y no remuneración) e imper- ción del servicio conlleva la no percepción de una
fecta (no prestación, pero sí remuneración) del remuneración.
ESPECIAL DEL MES 43

Como puede advertirse, ante un hecho fortuito o
de fuerza mayor que restrinja el desarrollo de activi-
El caso fortuito y la dades de la empresa y, por ende, impida la presta-
fuerza mayor facultan al ción regular de los trabajadores, es legítima la apli-
cación de las medidas tales como:
empleador a la suspen-
sión temporal perfecta a) Vacaciones ganadas y no gozadas.
de las labores hasta por b) Vacaciones adelantadas.
un máximo de noventa c) Otras medidas (reducción de remuneraciones,

cambio de jornada, entre otras).
días, con comunicación
d) Licencias sin goce de haber.
inmediata a la Autoridad
Administrativa de Tra- Como puede verse, existe una prelación implí-
cita en la norma en razón al nivel del perjuicio que
bajo. pueda ocasionar al trabajador, que se trata de evitar,
siendo la suspensión perfecta la última ratio, esta
solamente vinculada al impacto con consecuencias
irreparables que tiene el hecho fortuito o de fuerza
Es así que de modo restrictivo se establece que la mayor en el empleador, quien, para su subsistencia
suspensión perfecta mientras no esté prevista por y, por ende, de la relación laboral, se ve obligado a
ley solo se legitima por el pacto entre los intere- aplicar la medida.
sados, es decir, no puede ser otorgado unilateral-
mente por el empleador, salvo en el supuesto de No obstante, la medida no se agota en la sola
caso fortuito o fuerza mayor1. decisión del empleador, pues si bien la medida se
puede aplicar desde el día uno es necesario el res-
En efecto, el artículo 15 del TUO del Decreto Legisla- paldo de la autoridad administrativa de trabajo,
tivo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad a la que se le comunicará inmediatamente de la
Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003- adopción de la medida, para que esta dentro del
97-TR (en adelante, la LPCL), precisa que “El caso sexto día2 verifique “la existencia y procedencia de
fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, la causa invocada. De no proceder la suspensión
sin necesidad de autorización previa, a la suspen- ordenará la inmediata reanudación de las labores
sión temporal perfecta de las labores hasta por un y el pago de las remuneraciones por el tiempo de
máximo de noventa días, con comunicación inme- suspensión transcurrido”3.
diata a la Autoridad Administrativa de Trabajo”.
Ahora bien, no existe debate alguno en la califi-
Ahora bien, el empleador, antes de adoptar esta cación del contexto social de aislamiento como
medida, “deberá, sin embargo, de ser posible, otor- medida para frenar la propagación de la COVID-19
gar vacaciones vencidas o anticipadas y, en gene- como un hecho de caso fortuito o fuerza mayor;
ral, adoptar medidas que razonablemente eviten donde sí se ha existido, desde el inicio (princi-
agravar la situación de los trabajadores”. palmente, con el Ejecutivo) es en la legitimidad
de la aplicación del artículo 15 del LPCL, pues
1 El artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, 2 Lo que en el contexto social pudo haberse acoplado al igual
aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR precisa que “Se que lo dispone el nuevo procedimiento para solicitar la sus-
configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho pensión perfecta, de conformidad al Decreto de Urgencia
invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y Nº 038-2020.
que haga imposible la prosecución de las labores por un 3 Tal como lo refiere textualmente el segundo párrafo del
determinado tiempo”. artículo 15 del LPCL.
44 ESPECIAL DEL MES

para muchos si por ley no se restringe o contra-
dice expresamente su aplicación, es legítima de
accionarse, si el supuesto de hecho se sustenta
Existe una prelación
fehacientemente. implícita en la norma
Sin embargo, el Ejecutivo fue tajante en los diversos
con razón al nivel del per-
pronunciamientos por medios formales e informa- juicio que pueda ocasio-
les sobre la inaplicación del mencionado artículo
del LPCL, pero estando al panorama económico
nar al trabajador, que se
y velando por la subsistencia de las empresas no trata de evitar, siendo la
abrió la puerta que mantuvo cerrada, abrió otra
entrada con las mismas características (costumbre
suspensión perfecta la
aberrante del legislador peruano). última ratio.
II. CONTEXTO NORMATIVO DURANTE EL

AISLAMIENTO radica en los casos en donde no se puede materia-
Definidos los dos primeros puntos (vigentes bajo lizar el trabajo remoto por la naturaleza de la presta-
condición), esto es, bajo el contexto de la normativa ción o la paralización forzada de las actividades de
laboral antes del aislamiento social, podemos enun- la empresa.
ciar lo siguiente: es indudable el gran impacto que
ha ocasionado las medidas adoptadas por el Ejecu- La norma mencionada solo manifiesta como obli-
tivo para frenar el contagio de la COVID-19, princi- gación del empleador lo siguiente:
palmente en los niveles de producción y sobre todo
en las relaciones laborales dentro de las empresas. Artículo 18.- Obligaciones del empleador y traba-
Ahora bien, dentro de las más importantes medidas jador
emitidas por Ejecutivo, mediante Decreto Supremo 18.1. Son obligaciones del empleador:
Nº 044-2020-PCM, publicado el 15/03/2020 en el
diario oficial El Peruano, se dispuso el aislamiento 18.1.1 No afectar la naturaleza del vínculo laboral,
social por el plazo de 15 días a partir de las 00:00 la remuneración, y demás condiciones económi-
horas del lunes 16/03/2020, lo que vincula la limita- cas salvo aquellas que por su naturaleza se encuen-
tren necesariamente vinculadas a la asistencia
ción de la libertad de tránsito solo a la atención de al centro de trabajo o cuando estas favorezcan al
las necesidades básicas, restringiendo dentro de tal trabajador4.
limitación el acudir a los centros de trabajo.
De la norma podía acogerse dos premisas: i) gene-
En esa línea, a efectos de salvaguardar el funciona- ral: no afectar la naturaleza del vínculo laboral, la
miento de algunas empresas, mediante Decreto remuneración, y demás condiciones económicas;
de Urgencia N° 026-2020, publicado el mismo día, y ii) excepcional: se pueden afectar cuando por su
se dispuso la creación del régimen laboral de tra- naturaleza se encuentren necesariamente vincula-
bajo remoto, que es definido como la prestación das a la asistencia al centro de trabajo.
de servicios subordinada con la presencia física del
trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento
domiciliario, utilizando cualquier medio o meca-
nismo que posibilite realizar las labores fuera del
centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las
labores lo permita.
4 Creemos que el enunciado “No afectar la naturaleza del
vínculo laboral, la remuneración, y demás condiciones econó-
A simple vista, no salta cuestionamiento alguno micas (…)” versa sobre no pagos de remuneraciones, reduc-
ción de remuneraciones unilaterales cuando se presta el tra-
sobre el trabajador que por la naturaleza de su pres- bajo remoto, no refiriéndose a las licencias sin goce de haber
tación puede realizarla desde su domicilio, la duda en los casos de imposibilidad de trabajo remoto.
ESPECIAL DEL MES 45

ponde la compensación de horas posterior a la
vigencia del Estado de Emergencia Nacional.
Mediante Decreto de
Urgencia N° 026-2020 se Fue clara la obligación de los empleadores de otor-
gar una licencia con goce de haber compensa-
dispuso la creación del ble, pero qué ocurría con aquellos que no podían
régimen laboral de tra- hacerlo porque la naturaleza de sus actividades o
su situación económica no se los permitía.
bajo remoto.
La interrogante se mantuvo y se agudizó con las
ampliaciones del plazo de aislamiento social dis-
puestos sucesivamente por el Decreto Supremo
En efecto, en este último supuesto es válidamente N° 051-2020-PCM y el Decreto Supremo N° 064-
subsumible los casos de imposibilidad de trabajo 2020-PCM, el panorama social refleja un gran
remoto, para los cuales podría ser aplicable medi- número de empresas con una condición econó-
das que mengüen la carga laboral que a un 100 % mica que no permite plenamente el pago de los
no podía asumir la empresa por la inactividad. haberes a su planilla, por lo que un buen número
de estas se han visto obligadas a ir contra la norma-
La norma mencionada no restringía expresamente tiva dispuesta por el Estado.
la realización de suspensiones del vínculo labo-
ral de manera perfecta por pacto, ni la aplicación Es este el contexto que obliga a la dación del
del caso fortuito o fuerza mayor reconocido por el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, Decreto de
LPCL. Urgencia que establece medidas complementa-
rias para mitigar los efectos económicos causados
Ahora bien, el Decreto de Urgencia N° 029-2020, a los trabajadores y empleadores ante la COVID-19
publicado el 20/03/2020 en el El Peruano, legitima y otras medidas, y “posteriormente” del Decreto
a las empresas privadas a encontrar soluciones que Supremo Nº 011-2020-TR, Decreto Supremo que
mitiguen el impacto económico; sin embargo, a establece normas complementarias para la aplica-
nivel laboral, el dispositivo precisa lo siguiente: ción del Decreto de Urgencia N° 038-2020.
Artículo 26.- Medidas aplicables durante la vigen-

cia del estado de emergencia nacional en el sector III. LA SUSPENSIÓN PERFECTA RECIENTE-
público y sector privado:
MENTE LEGITIMADA
(…) El 14 de abril se publicó el Decreto de Urgencia
26.2 En el caso de las actividades no comprendidas Nº 038-2020, que estableció la posibilidad de medi-
en el numeral precedente y, siempre que no se apli- das distintas a la licencia con goce de haber com-
que el trabajo remoto, los empleadores otorgan una pensable (en la norma: “[…] medidas que resulten
licencia con goce de haber a los trabajadores y ser- necesarias […]”) y, excepcionalmente, otorgar sus-
vidores civiles, de acuerdo a lo siguiente: pensión perfecta de labores en el marco del estado
(…) de emergencia nacional y sanitaria.
b) En el caso del sector privado, se aplica lo que Sin embargo, el pasado martes 21 de abril se publicó
acuerden las partes5. A falta de acuerdo, corres- el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, fijando a modo
“complementario” un escenario para muchos un
tanto distinto al referido Decreto de Urgencia (ver
tabla Nº 1).
5 Lo que refiere solo a la compensación, puesto que la norma-
tiva no tendría sentido si se refiriese a medidas distintas a la
licencia con goce de haber, precisión que se enuncia en mérito
En efecto, en el artículo 3.1 del Decreto de Urgencia
a comentarios jurídicos vertidos por medios informales. Nº 038-2020 se dispuso textualmente lo siguiente:
46 ESPECIAL DEL MES

3.1. Los empleadores que no puedan implementar la 3.2 Excepcionalmente, los empleadores referidos en
modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con el numeral precedente pueden optar por la suspen-
goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o sión perfecta de labores exponiendo los motivos
por el nivel de afectación económica que tienen a la que la sustentan, para lo cual presenta por vía remota
fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de una comunicación a la Autoridad Administrativa de
Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten Trabajo con carácter de declaración jurada según
necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo formato que como Anexo forma parte del presente
laboral y la percepción de remuneraciones, privile- Decreto de Urgencia (…).
giando el acuerdo con los trabajadores.
TABLA Nº 1
MEDIDAS DEL DECRETO DE URGENCIA Nº 0382020
“(…) adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia
del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con
General los trabajadores”.
Se encontrarían dentro de estas las vacaciones, vacaciones adelantadas, la reducción de
remuneraciones consensuadas, reducción de jornadas con correspondiente reducción
de remuneración, entre otros).
Excepcional “(…) suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que la sustentan (…)”.
Los dos párrafos de la normativa enunciados traje- (…) adoptar las medidas que resulten necesarias
ron en mérito a su redacción los siguientes puntos a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y
de discusión: la percepción de remuneraciones, privilegiando el
acuerdo con los trabajadores” y, a modo excepcio-
nal, una suspensión perfecta, la norma dispone tres
- Punto 1: los empleadores legitimados para apli- situaciones:
car las medidas previstas y, excepcionalmente, la
suspensión perfecta. a) por la naturaleza de sus actividades no se pueda
implementar el trabajo remoto.
- Punto 2: las medidas que resultan necesarias a
fin de mantener la vigencia del vínculo laboral b) por la naturaleza de sus actividades no se pueda
aplicar la licencia con goce de haber.
y la percepción de remuneraciones, que deben
agotarse antes de disponer la suspensión per- c) por el nivel de afectación económica no se pueda
fecta, privilegiando el pacto en la adopción de implementar el trabajo remoto ni aplicar la licen-
las medidas. cia sin goce de haber.
- Punto 3: procedimiento para acogerse en a la

suspensión perfecta. De lo mencionado podemos advertir que no cau-
san mayor cuestionamiento las situaciones a) y b);
no obstante, el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR
1. Punto 1 limitó de modo específico fijando lo establecido en
En relación con los trabajadores legitimados para la tabla Nº 2:
ESPECIAL DEL MES 47

TABLA Nº 2
POR LA NATURALEZA DE SUS ACTIVIDADES
No puedan - Porque se requiere la presencia del trabajador de forma indispensable.

implementar la - Porque la utilización de herramientas o maquinarias solo pueden operar en el
modalidad de trabajo centro de labores.
remoto - Por otras inherentes a las características del servicio contratado.
- Porque no resulta razonable la compensación del tiempo:

- Cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su
No puedan aplicar la actividad continua a lo largo de las 24 horas del día.
licencia con goce de - Cuando la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de
haber los trabajadores.
- Cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones estable-
cidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas.
- Por otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.
Sin embargo, el principal cuestionamiento radicaba En este punto, para algunos exacto, para otros no
en determinar el nivel de afectación económica a la tanto, el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR esta-
que la normativa hacía referencia, pues nos permi- blece el nivel de afectación económica a la que el
tía pensar que bastaba uno “moderado” (aplicando Decreto de Urgencia hacía referencia, el mismo que
la razonabilidad en la medida) para poder encon- sigue los parámetros que desarrollamos en el cua-
trarse legitimado a “adoptar las medidas que resul- dro Nº 1.
ten necesarias”.
Cuadro Nº 1
NIVEL DE AFECTACIÓN ECONÓMICA
(que impide implementar la modalidad de trabajo remoto y aplicar la licencia con goce de haber)
CRITERIO DE DETERMINACIÓN
RATIO = REMUNERACIONES DE TODOS LOS TRABAJADORES DEL MES “X”

_________________________________________________________
CASO TIPO El mes “x” NIVEL DE VENTAS CORRESPONDIENTES AL MES “X”

* El mes “x” puede ser del año 2019 como del año 2020
MES DE ADOPCIÓN DE MEDIDA: MES DE ADOPCIÓN DE MEDIDA:

ABRIL MAYO O POSTERIOR
EMPLEADOR RATIO RATIO 6 RATIO RATIO 12

MICRO Y DEL MES - DEL MES > DEL MES - DEL MES >
CUYO DESA- PUNTOS PUNTOS
PEQUEÑA MARZO DEL MARZO DEL “M” DEL “M” DEL PORCENTUALES
RROLLO DE PORCENTUALES 2020 2019
EMPRESA 2020 2019
ACTIVIDADES • “M” ES EL MES PREVIO AL MES DE ADOPCIÓN DE LA MEDIDA
48 ESPECIAL DEL MES

SE EN-
RATIO RATIO RATIO RATIO 26
CUENTRAN MEDIANA 13 DEL MES - DEL MES >
PERMITIDAS DEL MES - DEL MES > PUNTOS
Y GRANDE PUNTOS “M” DEL “M” DEL PORCENTUALES
MARZO DEL MARZO DEL 2020 2019
EMPRESA PORCENTUALES
2020 2019
• “M” ES EL MES PREVIO AL MES DE ADOPCIÓN DE LA MEDIDA
RATIO RATIO RATIO RATIO 8

MICRO Y 4 DEL MES - DEL MES >
EMPLEADOR DEL MES - DEL MES > PUNTOS
PEQUEÑA PUNTOS “M” DEL “M” DEL PORCENTUALES
CUYO DESA- MARZO DEL MARZO DEL 2020 2019
2020 2019
RROLLO DE • “M” ES EL MES PREVIO AL MES DE ADOPCIÓN DE LA MEDIDA
ACTIVIDADES
SE ENCUEN- RATIO RATIO
MEDIANA RATIO RATIO 11 22
TRAN RES- DEL MES - DEL MES >
DEL MES - DEL MES > PUNTOS
Y GRANDE PUNTOS “M” DEL “M” DEL PORCENTUALES
TRINGIDAS MARZO DEL MARZO DEL 2020 2019
2020 2019
• “M” ES EL MES PREVIO AL MES DE ADOPCIÓN DE LA MEDIDA
SI LA MEDIDA SE ADOPTA EN ABRIL: ABRIL:
RESTRINGIDAS
• MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: 6 P.P.
ACTIVIDADES
RATIO
DEL MES • MEDIANA Y GRANDE EMPRESA: 13 P.P.
MARZO DEL RATIO RATIO RATIO MAYO Y POSTERIOR:
EMPLEADOR • MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: 12 P.P.
2020 DEL MES + DEL MES + DEL MES
• MEDIANA Y GRANDE EMPRESA: 26 P.P.
CON MENOS “A” “B” “C”
Ó - >
DE UN AÑO SI LA MEDIDA SE DA MAYO O POSTERIOR:
3 ABRIL:
ACTIVIDADES
PERMITIDAS
DE FUNCIO- • MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: 4 P.P.
RATIO • MEDIANA Y GRANDE EMPRESA: 11 P.P.
NAMIENTO DEL MES
“M” DEL MAYO Y POSTERIOR:
2020 • “A”, “B” y “C” son los tres primeros meses de • MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA: 8 P.P.
• “M” es el mes previo a la adopción de la medida
funcionamiento • MEDIANA Y GRANDE EMPRESA: 22 P.P.
En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a
cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.
Es indiscutible que la integración de los factores esas medidas, puesto que algunos, aun con cono-
“remuneraciones” y “nivel de ventas” en la “ratio”, cimiento de la obligación de otorgar licencias con
que es un término de referencia para la norma, goce de haber compensable, ya habían adoptado
resulta brindarle un respaldo objetivo aplicable y no obligados por su situación económica.
contrastable con el Decreto de Urgencia.
Sin perjuicio de ello, el Decreto Supremo Nº 011-
2. Punto 2 2020-TR reconoce las siguientes medidas como las
Ahora bien, el Decreto de Urgencia Nº 038-2020 adecuadas para garantizar la vigencia del vínculo
no refiere a qué “medidas que resultan necesarias laboral y la percepción de remuneraciones:
a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y
la percepción de remuneraciones”, lo que resulta - Descanso vacacional adquirido y pendiente de
importante determinar puesto que en el sentido de goce.
la norma deberían estas agotarse para adoptar la - Adelanto del descanso vacacional.
excepción, esto es, la suspensión perfecta.
- Reducción de la jornada laboral diaria o
Respecto de ello nos aventuramos a decir que para semanal.
ningún empleador resultó difícil definir cuáles eran - Reducción de la remuneración.
ESPECIAL DEL MES 49

descanso vacacional remunerado favorezca la con-
ciliación de la vida laboral y familiar, para el sector
Los empleadores pue- privado.
den optar por la sus- c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reduc-
pensión perfecta de ción de la jornada laboral diaria o semanal, con la
reducción proporcional de la remuneración. Para
labores exponiendo los tal efecto, se considera el criterio de valor hora
definido en el artículo 12 del Texto Único Orde-
motivos que la sustentan, nado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jor-
nada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
para lo cual presenta aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR.
una comunicación a la d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con
Autoridad Administra- los trabajadores la reducción de la remuneración.
Dicha reducción consensuada debe guardar pro-
tiva de Trabajo. porcionalidad con las causas que la motivan. En
ningún caso, puede acordarse la reducción de la
remuneración por debajo de la Remuneración
Mínima Vital (RMV).
Nótese hasta aquí la familiaridad con el supuesto e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco
de hecho previsto en el artículo 15 del LPCL, con- legal vigente, siempre que permitan el cumpli-
miento del objetivo del Decreto de Urgencia
servando en esencia “adoptar medidas que razo-
Nº 038-2020.
nablemente eviten agravar la situación de los tra-
bajadores”, antes de proceder con la suspensión
perfecta del contrato de trabajo. La pregunta inevitable es: ¿si no “acuerdo” el ade-
lanto del descanso vacacional, la reducción de la
jornada laboral diaria o semanal y/o la reducción de
Sin embargo, el numeral 4.1 del artículo 4 del
la remuneración, entonces no procede su adopción
Decreto Supremo Nº 011-2020-TR vincula una pre-
de modo unilateral por el empleador?
dominancia al pacto, pues de la redacción se puede
advertir lo siguiente:
Al respecto debemos advertir que el artículo 3.1 del
Decreto de Urgencia Nº 038-2020 dispone la adop-
Artículo 4.- Sobre la adopción de medidas que resul-
ción de “medidas que resulten necesarias a fin de
ten necesarias a fin de mantener la vigencia del
vínculo laboral y la percepción de remuneraciones mantener la vigencia del vínculo laboral y la percep-
ción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo
4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del con los trabajadores”. No puede ser considerado de
Decreto de Urgencia Nº 038-2020 procuran en pri- su redacción como un requisito necesario para la
mer término adoptar las medidas alternativas que adopción de las medidas llegar a un acuerdo.
resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del
vínculo laboral y la percepción de remuneraciones,
privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales Somos de la idea de que debe agotarse el pacto,
como: que se acreditaría como lo dispone la parte in fine
del numeral 4.2 del mismo articulado; sin embargo,
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pen- de no arribar a acuerdo alguno, el empleador, en
diente de goce.
mérito a los principios de razonabilidad y propor-
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el ade- cionalidad, puede disponer las medidas previstas
lanto del descanso vacacional a cuenta del en el numeral 4.1, para garantizar la vigencia del
periodo vacacional que se genere a futuro. En vínculo laboral y la percepción de remuneraciones.
este último caso, el adelanto del descanso vaca-
cional se sujeta a las reglas establecidas en el Acción que puede subsumirse en el literal e) del
capítulo II del Decreto Supremo N° 002-2019-TR,
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del
mismo articulado, pues permiten el “cumplimiento
Decreto Legislativo N° 1405, Decreto Legislativo del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020”
que establece regulaciones para que el disfrute del (como textualmente se refiere).
50 ESPECIAL DEL MES

3. Punto 3
Como último punto, debemos precisar que la for- Por la naturaleza de sus
malidad fue detallada a modo general en el Decreto
de Urgencia Nº 038-2020, siendo así su detalle en el actividades, el emplea-
Decreto Supremo Nº 011-2020, sigue la línea de la dor no puede imple-
verificación posterior a la adopción de las medidas.
mentar la modalidad de
Es este tema el principal motivo por el cual se trabajo remoto porque
cuestiona la deslegitimación en medios forma-
les del artículo 15 del LPCL, el mismo que también
se requiere la presencia
se encuentra sujeto a la verificación posterior por del trabajador de forma
parte de la autoridad de trabajo, como lo hemos
precisado líneas arriba.
indispensable.
Mencionado ello, se desprende la duda de qué tan
lógico y beneficioso es adoptar un procedimiento
“distinto” para la aplicación de la suspensión per-
fecta, que el previsto en el artículo 15 del LPCL, que su excepcionalidad, pues existe una prelación
guarda las mismas características y garantías para implícita en la norma en razón al nivel del per-
sobrellevar la relación laboral ante el contexto de juicio que pueda ocasionar al trabajador.
aislamiento social. - El Decreto Supremo Nº 011-2020-TR brinda res-
paldo objetivo para la aplicación de la suspen-
Es apreciación nuestra que la lógica legislativa debe sión perfecta de labores y reconoce las siguien-
estar orientada a perfeccionar los dispositivos exis- tes medidas como las adecuadas para garantizar
tentes y vigentes en la normativa laboral, en la línea la vigencia del vínculo laboral y la percepción
del contexto social. de remuneraciones: i) descanso vacacional
adquirido y pendiente de goce; ii) adelanto del
descanso vacacional; iii) reducción de la jornada
Sin perjuicio de lo expuesto, presentamos un resu-
laboral diaria o semanal; y iv) reducción de la
men del procedimiento establecido en el Decreto
remuneración.
de Urgencia Nº 038-2020 y el Decreto Supremo
Nº 011-2020-TR, que detallamos en el cuadro Nº 2 - La suspensión perfecta de labores no se agota
(ver en la siguiente página). en la sola decisión del empleador, pues si bien
se puede aplicar desde el día uno, es necesario
el respaldo de la autoridad administrativa de tra-
IV. CONCLUSIONES bajo. Asimismo, si se comprueba falta de corres-
pondencia entre la declaración jurada y la verifi-
- La suspensión perfecta de labores no es una
cación realizada por la Autoridad Inspectiva de
figura legal nueva, se encuentra regulada en la
Trabajo se deja sin efecto la suspensión de labo-
Ley de Productividad y Competitividad Labo-
res, debiendo el empleador abonar las remu-
ral; sin embargo, ha sido adecuada para hacer
neraciones por el tiempo de suspensión trans-
frente a la crisis por la que estamos atravesando
currido y, cuando corresponda, la reanudación
a causa de la COVID-19.
inmediata de las labores. Además, el periodo
- El Decreto de Urgencia Nº 038-2020 resalta la dejado de laborar es considerado como trabajo
naturaleza de la suspensión perfecta de labores: efectivo para todo efecto legal.
ESPECIAL DEL MES 51

Cuadro Nº 2
Procedimiento para adoptar la suspensión perfecta de labores
PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR LA SUPENSIÓN PERFECTA DE LABORES
PRESUPUESTOS PRESENTACIÓN VERIFICACIÓN RESOLUCIÓN EFECTOS
1. E n c o n t r a r s e e n Posterior a ello se pre- La ver ificación La Autoridad Ad- SE CORRO- La duración de la suspensión
los supuestos de- senta la comunicación posterior se desa- ministrativa de BORA LO DE- perfecta de labores no pue-
finidos por el De- al MTPE con carácter rrolla en un plazo Trabajo expide CLARADO de exceder de treinta (30) días
creto de Urgencia de declaración jurada no mayor a trein- resolución den- MEDIANTE calendario luego de termina-
Nº 038-2020. según formato6, así ta (30) días hábi- tro de los siete VERIFICA- da la vigencia de la emergen-
2. No poder realizar como la documenta- les de presentada (7) días hábiles CIÓN cia sanitaria a nivel nacional,
las medidas distin- ción sustentatoria, a la comunicación. siguientes de (PROCEDEN- pudiéndose adoptar por un
tas y menos gravo- través de su platafor- efectuada la ve- CIA DE L A plazo menor.
sas a la suspensión ma virtual 7. Esta co- rificación (el De- MEDIDA) Cuando con posterioridad al
municación se realiza Dentro de las cua- creto Supremo
perfecta. renta y ocho (48) inicio de la suspensión perfec-
como máximo hasta el Nº 011-2020-TR ta de las labores sea posible la
3. L a d e c i s i ó n d e día siguiente de adop- horas siguientes precisa que los
adoptar la suspen- de recibida la co- aplicación del trabajo remo-
tada la medida. siete (7) días há- to, el otorgamiento de licen-
sión perfecta de municación del biles siguientes
labores debe ser empleador, la Au- cia con goce de haber, o me-
son contados a didas distintas a la suspensión
previamente co- Los empleadores se- toridad Adminis- partir de la úl-
municada a los tra- ñalan su dirección de trativa de Trabajo perfecta, el empleador puede
tima actuación dejar sin efecto, total o par-
bajadores afec- correo electrónico, así competente soli- inspectiva).
tados y/o a sus como la de los trabaja- cita la actuación cialmente la suspensión, de-
representantes, de dores comprendidos y de la Autoridad De no expedirse biendo comunicar ello den-
manera física o uti- la de sus representan- Inspectiva de Tra- dicha resolución, tro del día hábil siguiente a
lizando los me- tes, de ser el caso a bajo para la verifi- en ese plazo, se través de la plataforma virtual
dios informáticos efectos de que la Au- cación de hechos aplica el silen- del MTPE.
correspondientes. toridad Administrati- sobre la suspen- cio administrati-
va de Trabajo proceda sión perfecta de vo positivo. FA LTA D E La autoridad competente deja
a notificar de las reso- labores, la que re- CORRES- sin efecto la suspensión de la-
luciones e incidentes portará lo hallado. PONDEN- bores, debiendo el empleador
que se generen duran- Se verificará los CIA ENTRE abonar las remuneraciones por
te la tramitación del documentos LO DECLA- el tiempo de suspensión trans-
procedimiento. enunciados en el RADO Y LO currido, en el plazo no mayor a
numeral 7.2 del VERIFICADO 48 horas, y cuando correspon-
artículo 7 del De- (IMPROCE- da, la reanudación inmediata
Los empleadores sede las labores. El periodo deja-
ñalan su dirección de creto Supremo DENCIA DE
Nº 11-2020-TR8. LA MEDIDA) do de laborar es considerado
correo electrónico, así como de trabajo efectivo para
como la de los trabaja- todo efecto legal.
dores comprendidos y
la de sus representan- Se impone una multa en favor
tes, de ser el caso. de la entidad de entre cinco (5)
y diez (10) Unidades Impositi-
vas Tributarias vigentes a la fe-
cha de pago, así como comu-
nicar al Ministerio Público para
que interponga la acción penal
correspondiente.
6 Recuperado de: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/582577/Formato_Declaraci%C3%B3n_Jurada_-_Decreto_de_Urgen-

cia_038-2020.pdf
7 Recuperado de: https://www.gob.pe/institucion/mtpe/campa%C3%B1as/934-registro-de-suspension-perfecta-de-labores
8 Los empleadores podrán rectificar cualquier error material sobre la información prevista en los literales a) y b) del numeral 7.2 prece-
dente, hasta cinco (5) días anteriores al plazo máximo de expedición de la resolución por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo
competente.
52 ESPECIAL DEL MES

SERVIR
EN CIFRAS
ENTIDADES EN TRÁNSITO AL RÉGIMEN

DEL SERVICIO CIVIL
POR AÑO 2013-2020
Según el portal del Estado peruano existen 2130 entidades en el Perú (Poder Ejecutivo: 129, Poder Legis-
lativo: 1, Poder Judicial: 4, organismos autónomos: 66, gobiernos regionales: 41 y gobiernos locales:
1889).
En los últimos seis años han ingresado en el proceso de tránsito al régimen del servicio civil un total de
480 entidades, lo que equivale al 22,49 % del total de las entidades del Estado.
Entidades en tránsito 2013-2020

Cantidad de
Año
entidades 479 484
500
2013 23 431
2014 99 400 359
2015 206 277

300
2016 277 206
2017 359 200
99
2018 431
100
23
2019 479
2020 484 0
2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
Local Regional Nacional
Fuente: Gerencia de Desarrollo del Sistema de Recursos Humanos - SERVIR. Datos al 9 enero del 2020.
POR NIVEL DE GOBIERNO - PERIODO 2013-2019
Del total de 480 entidades que se encuentran en el proceso de tránsito, 198 corresponden al nivel de
Gobierno nacional (95 %), 49 entidades se encuentran en el nivel de gobierno regional (70 %) y 232
entidades en el nivel de gobierno local (36 %).
Por otro lado, del total de entidades en tránsito al régimen del servicio civil, 84 cuentan con Resolu-
ción de Inicio del Proceso de Implementación.
SERVIR EN CIFRAS 53
Organismo público ejecutor 31
Organismo técnico especializado 32
Programas/proyectos 34
Universidad 42
Nacional Ministerios 19
Organismos constitucionalmente 4
autónomos
Reguladoras 4
Otros (Hospitales, FMP, Marina, FAP) 32
Gobierno regional 18
Regional
Otros (ZOFRA, Majes, Beneficiencia) 31
Municipalidad distrital 136
Local Municipalidad provincial 82
Otros (SAT, Beneficencias) 14
Fuente: Gerencia de Desarrollo del Sistema de Recursos Humanos - SERVIR. Datos al 9 enero del 2020.
ENTIDADES BAJO EL RÉGIMEN DEL SERVICIO CIVIL
A la fecha existen 6 entidades que ya están bajo este régimen:
• Oficina de Normalización Previsional (ONP)
• Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR)
• Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA)
• Ministerio del Ambiente (MINAM)
• Ministerio de Energía y Minas (MINEM)
• Comisión Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas (DEVIDA)
54 SERVIR EN CIFRAS
PRESUPUESTO
E INVERSIONES
La inversión pública en el Perú
Antes y después de la COVID-19
En el presente artículo, el autor nos explica qué es la inversión y cuál es su importancia, para luego
mostrarnos cuál ha sido el impacto de la inversión pública en la economía nacional en estos los
últimos años. Finalmente, nos brinda pautas importantes a tener en consideración para reactivar la
inversión pública inmediatamente después de la COVID-19 y que ya se deberían estar trabajando,
señalando la importancia de la cooperación entre entidades públicas y privadas, así como la
modernización y el trabajo con los gobiernos subnacionales para lograr un gasto de calidad.
MARCEL RAMÍREZ LA TORRE

Economista. CEO de TaxAction Consultores y Asesores. Docente de la Escuela de Gestión Pública de la Universidad del Pacífico.
PALABRAS CLAVE: Inversión pública // COVID-19 // Economía // Los años recientes no fueron años de buen desem-
Gestión pública // Gasto público // Gasto de capital // PBI peño de la inversión pública, en realidad su desem-
peño ha sido bastante diverso. Por otro lado, los
últimos años también han demostrado que el de-
I. INTRODUCCIÓN sempeño efectivo de la actividad económica del
país, así como de la inversión pública, ha estado
La inversión pública corresponde a aquel gasto muy alejado de las diversas proyecciones realizadas
con fines productivos que realiza el Estado a tra- por las autoridades competentes. Aunque esta per-
vés del Gobierno central o de las autoridades sub- sistente discrepancia entre lo realizado y lo proyec-
nacionales, regionales o locales. Este tipo de inver- tado requiere de un análisis, intuitivamente podría-
sión se destina principalmente a proveer bienes, mos atribuirla al impacto de factores externos sobre
servicios o infraestructuras consideradas básicas e nuestra economía (en cierta forma coyunturales
importantes. Desde el punto de vista de la clasifica- e inciertos), así como a debilidades de la gestión
ción del gasto público, la inversión pública corres- pública (estructurales). Este segundo factor es el
ponde al denominado gasto de capital. Asimismo, que analizaremos con mayor detenimiento.
vale la pena tomar en cuenta que a diferencia de la
recaudación tributaria, que es una variable de ajuste El presente artículo está dividido en 3 partes. La
automática procíclica, el gasto público es una deci- primera describe la relevancia de la inversión
sión, por lo que responde a evaluaciones estratégi- pública como agente que permite propiciar cre-
cas de las autoridades. cimiento sostenido. La segunda sección analiza el
PRESUPUESTO E INVERSIONES 55
inversión pública generaría S/ 1,42 en el PBI en el
largo plazo1. Dichos impactos son mayores que los
La inversión pública es el generados por el gasto corriente.
componente del gasto
público cuyos objetivos En resumen, la inversión pública tiene impactos
importantes cuando se trata de convertir el escaso
son: aumentar la capa- recurso público en resultados que contribuyan al
cidad de producción bienestar de largo plazo.
de bienes y servicios, la
generación de empleo y III. DESEMPEÑO PRE-COVID-19
el desarrollo sostenible Entre los años 2012-2015, la inversión pública cre-
del país. ció en promedio en 5,2 % anual. Pero en el periodo
2016-2019 el crecimiento promedio anual fue de
solo 0,6 % (ver gráfico Nº 1).
desempeño de la inversión pública con anteriori- Por otro lado, en términos de componentes del PBI,
dad a la pandemia de la COVID-19. La tercera sec- el monto que se suele gastar en inversión pública
ción presenta recomendaciones para su aplicación oscila entre 33 000 y 35 000 millones de soles (entre
con posterioridad a la indicada crisis. US$ 9670 millones y US$ 10 260 millones) anual-
mente, que representa entre 4 % y 5 % del PBI.
II. IMPORTANCIA DE LA INVERSIÓN PÚBLICA

Según se puede apreciar, la inversión pública mos-
La inversión pública es el componente del gasto tró una variación de -2,7 % (2014), -6,9 % (2015), 0,3 %
público cuyos objetivos son (Castañeda, s.f.): (2016), -1,8 % (2017), 6,8 % (2018). En el año 2019 la
proyección de crecimiento de la inversión pública
- Aumentar la capacidad de producción de bie- fue de 4,5 %, especialmente debido a la continui-
nes y servicios permite incrementar la capacidad de los proyectos de gran escala que estaban
dad del Estado para brindar servicios con el fin en plena ejecución y por una serie de medidas pre-
de aumentar la calidad de vida de la población y supuestales y de gestión que atenuarían los efec-
brindar mayores niveles de servicio para que, de
esta manera, se pueda integrar en la parte social y
tos del primer año de gestión de las autoridades
económica. regionales y locales. Lamentablemente, la inversión
pública sufrió una caída de 2 %, finalmente expli-
- La inversión genera empleo: para hacer cual- cada por el costo de aprendizaje de los equipos
quier tipo de inversión se requiere otras capaci- técnicos de las autoridades que iniciaron su man-
dades que a veces no las tiene el Estado, sino que
dato ese mismo año.
las contrata en el mercado, ocasionando un des-
envolvimiento positivo en la economía a través
de la generación de empleo para la ejecución de Asimismo, según el BCRP, el 2020 iba a ser un año
los proyectos de inversión. donde el crecimiento estaría sostenido por la recu-
peración de las exportaciones y la inversión pública.
- La inversión promueve un desarrollo sostenible
del país: mejora la calidad de vida de la población
Las exportaciones, que crecieron solo 0,1 % al cie-
y con ello tiene un impacto en el desarrollo del rre del 2019, en el 2020 llegarían a 4,5 %. En tanto, la
país. Siendo esta última la más importante. inversión pública llegaría al 6 % por mejor ejecución
de gobiernos regionales y locales.
En forma más precisa, en el caso del Perú, el Banco
Central de Reserva del Perú (BCRP) demostró que
cuando la economía está en una fase expansiva
un sol adicional en la inversión pública generaría
1 Consultado en https://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicacio-
S/ 0,73 en el PBI en el largo plazo, en tanto que en nes/Reporte-Inflacion/2014/octubre/ri-octubre-2014-recua-
la fase de menor crecimiento un sol adicional en la dro-2.pdf
56 PRESUPUESTO E INVERSIONES
GRÁFICO Nº 1
Inversión Bruta Fija - Inversión Pública (Var. % anual)
40
30
20
10
0
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
2019
-10
-20
-30
Fuente: Elaboración propia
A los problemas de gestión a lo largo del proceso para evitar que el erario nacional y la población
de inversión pública, la corrupción también ha sido sean afectados.
un fenómeno muy presente. En agosto del 2019, el
Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) informó Por otro lado, el portal de periodismo de investi-
que detectó retrasos en la ejecución presupuestal gación Ojo Público (Cabral, Huamán y Rossi, 2019)
de los recursos asignados en todos los niveles de desarrolló un algoritmo a fin de identificar procesos
gobierno debido a actos irregulares de algunos ser- de contratación del Estado con riesgo de corrup-
vidores públicos. Señaló específicamente que: ción entre 2015 y 2018. El algoritmo, denominado
Se han identificado casos en los que la ejecución pre-
Funes, analizó 245 mil contratos adjudicados entre
supuestal de recursos asignados se ve afectada por 2015 y 2018 por todos los niveles del Estado (dis-
retrasos en los pagos de valorizaciones de obras trital, regional y nacional) con datos construidos a
en los que funcionarios inescrupulosos supeditan partir de la información del Organismo Supervi-
el cumplimiento de las obligaciones contractuales sor de las Contrataciones del Estado (OSCE), INFO-
de la entidad en la que laboran a requisitos ilegales GOB, SUNAT, proveedoras y otras bases vinculadas a
o entregas de dinero para priorizar los mismos. Se registros empresariales y conexiones políticas.
requiere que los titulares de las entidades del Sector
Público supervisen las actuaciones de sus funciona-
rios y servidores a fin de evitar que actos de corrup- Después de procesar, verificar y analizar la informa-
ción arriesguen la correcta gestión de los recursos ción, Funes (Defensoría del Pueblo, mayo 2017, p. 14)
que se asignan. identificó 110 mil contratos sospechosos (del total
de 245 mil contratos) por S/ 57 mil millones, que
El MEF indicó que viene buscando trabajar conjun- representan el 40 % de las adjudicaciones públi-
tamente con las entidades del Gobierno nacional, cas del periodo analizado. Este monto en contra-
gobiernos regionales y gobiernos locales, y con los tos riesgosos representa más de 90 veces el presu-
actores privados, en la lucha contra la corrupción puesto destinado para la Contraloría General de la
República el 2020 y 22 veces el presupuesto apro- numeral 5.3 del artículo 5 del Decreto Legislativo
bado para el Ministerio Público. N° 14323, los sectores han aprobado y publicado en
sus respectivos portales institucionales los “Criterios
Casi la totalidad de estos contratos bajo sospecha de Priorización Sectoriales”.
se licitaron en procesos sin competencia. Esta cate-
goría incluye a las modalidades de exoneración y Dichos criterios serán aplicados en la fase de Pro-
contratación directa, que permiten elegir de forma gramación Multianual de Inversiones para la elabo-
legal a una empresa determinada sin un concurso ración del Programa Multianual de Inversiones (PMI)
previo. También considera aquellos procesos dise- en los tres niveles de gobierno, de acuerdo a las
ñados para que compita más de un proveedor, medidas sectoriales definidas por los rectores de las
pero que en la práctica acaban con una sola com- políticas nacionales, y serán de aplicación obligato-
pañía participando en la etapa de presentación de ria a las solicitudes de financiamiento que se pre-
ofertas, así como procesos de empresas ganadoras senten en el marco de la normativa vigente.
con poca o nula experiencia.
El cambio del SNIP al INVIERTE.PE también intro-
dujo un proceso de aprendizaje y adecuación que
supuso demoras en los procesos de ejecución de
inversiones. Sin embargo, este cambio se intro-
En el periodo 2016-2019, dujo con la intención de focalizar mejor la ejecu-
el crecimiento prome- ción de inversiones, por lo que luego de su adecua-
dio anual de la inver- ción completa se podría esperar un avance mejor
direccionado del recurso público hacia el gasto de
sión pública fue de solo capital.
0,6 %.
Sin embargo, como se indicó anteriormente, el
cambio de autoridades en el 2019 añadió otro ele-
mento de retraso y así llegamos a inicios del 2020
en que el MEF introdujo un mecanismo de bono a
En resumen, el desempeño de la inversión pública quienes cumplieran rigurosamente con las metas
en los últimos años ha sido irregular y con ello las de ejecución de inversiones a nivel descentralizado.
brechas de infraestructura se han mantenido limi- De esta forma, a enero 2020 ya la ejecución había
tando la capacidad del Estado de prestar mayor superado aquella de igual periodo de años previos.
cobertura y calidad de servicios a los ciudadanos. Así, la ejecución de la inversión pública se mantuvo
dinámica, en febrero 2020 alcanzó los 1806 millones
Cabe mencionar que en el año 20172 se diseñó el de soles, mayor en 38,7 % respecto al registrado en
nuevo Sistema Nacional de Programación Mul- similar mes del 2019, alcanzando el segundo monto
tianual y Gestión de Inversiones (SNPMGI), conocido más alto histórico en dicho mes. Con dicho resul-
como INVIERTE.PE, cuyo ente rector es la Dirección tado, la inversión pública acumulada de enero y
General de Inversión Pública del Ministerio de Eco- febrero de 2020 se mantenía como el nivel máximo
nomía y Finanzas. alcanzado (2835 millones de soles) y la tasa de creci-
miento más alta (53,8 %) desde que se tiene registro
En cumplimiento de lo dispuesto por la tercera de esta variable para el periodo de referencia (ver
y cuarta disposición complementaria final y el gráfico Nº 2).
2 Mediante el Decreto Legislativo N° 1252 y entró en vigencia 3 Decreto Legislativo N° 1432 modifica el Decreto Legislativo
desde el 24 de febrero del año 2017, un día después de la publi- N° 1252, Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional de
cación oficial de su respectivo Reglamento. Programación Multianual y Gestión de Inversiones.
GRÁFICO Nº 2
Ejecución de la inversión pública primer bimestre 2020
Febrero: Ejecución de la inversión pública total Acumulado enero-febrero: Ejecución de la

(Millones de S/) inversión pública total
(Millones de S/)
2 836
1 838 1 805 2 473 2 415
1 659
1 549
1 331
1 958 1 914 1 976 1 844
1 320 1 302
1 184 1 630 1 666
1 134
797 1 158
2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020
Fuente: MEF. Elaboración MEF
Entre las medidas de gestión introducidas por el tenían los gobiernos regionales y locales para asu-
MEF resaltan la articulación entre entidades involu- mir mayor gasto, incluyendo obras por impuestos.
cradas y la asistencia técnica permanente, así como
un plan de visita de equipos técnicos del MEF a
todos los departamentos del país. Se establecieron IV. DESEMPEÑO POS-COVID-19: RECOMEN-
metas mensuales de ejecución de inversión que DACIONES
eran monitoreadas diariamente y se han identifi-
La crisis del coronavirus ha obligado a repriorizar
cado los principales obstáculos en la ejecución de
actividades y, por tanto, reasignar recursos presu-
inversión, aspectos que se trataban con las asisten-
puestales hacia el gasto corriente, muy necesario en
cias técnicas.
este momento.
Por el lado presupuestal, en enero se hizo efec- Sin embargo, el gasto de capital (inversión pública)
tivo un adelanto de recursos del canon por 50 % debe ser protegido, pues será el único instrumento
del Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), lo para generar el impulso contracíclico necesario
que representaba un monto de 1075 millones de para la recuperación. El año 2019 fue un año per-
soles, a fin de que los gobiernos regionales y locales dido en inversión pública, por lo que este año debía
contaran con financiamiento oportuno para cum- recuperarse esa situación. Ahora eso debe seguir
plir sus cronogramas de ejecución de proyectos haciendo el objetivo del Ejecutivo en coordinación
priorizados. con los gobiernos regionales y locales.
Por otro lado, se aprobaron disposiciones para A pesar de todo esto, la pandemia ha introducido
impulsar las obras paralizadas, acelerar las obras de una disrupción muy significativa que en primera
la reconstrucción y priorizar el Plan Nacional de In- instancia ha dejado en suspenso la ejecución de
fraestructura. A esto se suma la ampliación en 5304 la inversión pública durante la emergencia sanita-
millones de soles (0,7 % del PBI) del espacio que ria, pero que se vuelve una oportunidad al justificar
Otro ejemplo son las Zonas Especiales de Desarro-
llo (ZED). En el caso peruano, se le asignó nula res-
El monto que se suele ponsabilidad al sector privado en las decisiones
gastar en inversión de localización y administración. A nivel público
pública oscila entre se descuidó la necesidad de implementar estra-
tegias complementarias de desarrollo regional y
33 000 y 35 000 millones se asumió incluso la decisión de localización. Sin
de soles anualmente, que embargo, las experiencias internacionales asignan
representa entre 4 % y mejor las competencias y riesgos y dejan al ámbito
público la mejora del clima de inversiones, la planifi-
5 % del PBI. cación territorial, gestión y supervisión de contratos
y, en ocasiones, la identificación de actividades a
promover (picking winners), dejando al privado que
asuma los riesgos de la decisión de inversión (defi-
la necesidad de introducir cambios radicales en la nición de localización, habilitación de terreno, etc.);
forma de conducir estos procesos. La moderniza- casi como un negocio inmobiliario, pero con fines
ción de la gestión pública, que equivale a la reforma de bien público. Por otro lado, ¿por qué no pen-
del Estado, se debe centrar en rediseñar las formas y sar en tercerizar los procesos de selección de cier-
métodos de conducir este proceso. tos funcionarios (p. ej.: jueces y fiscales supremos) y
extenderlo a otros casos, minimizando su politiza-
1. Colaboración público-privada ción incluyendo filtros por polígrafo y una óptima
revisión de antecedentes?
Hausmann y Rodrik (2006), en un estudio sobre polí-
ticas de industrialización, señalaban que la actividad
Finalmente, los espacios de coordinación como
económica depende de capacidades muy especí-
las mesas técnicas promovidas anteriormente por
ficas que deben ser provistas por la actividad pri-
vada (a través de los mercados) y por el Estado. En PRODUCE/MEF asignaban a los privados el rol de
ese sentido, el Gobierno requiere de una estructura reportar falencias en la gestión del sector público,
que le permita proveer de dichas capacidades, lo pero las autoridades seguían necesitando optimi-
cual exige profundas complementariedades entre zar los mecanismos de coordinación intersectorial
el Estado y el mercado que solo pueden lograrse e interniveles a fin de que los problemas detecta-
en un entorno de amplia cooperación público-pri- dos no se vuelvan a generar; un centro de gobierno
vada basada en especialización. ¿Cómo institucio- y un buen diseño de unidad de cumplimiento se
nalizar un esquema de cooperación de este tipo? vuelven un acompañamiento esencial.
Aquí planteamos algunos ejemplos.
2. Modernización de la gestión pública
Los recursos públicos son escasos, la capacidad de
gestión de proyectos de inversión a nivel público El indicador tradicional de eficacia de la inversión
tiene grandes debilidades y es mayor a nivel pri- pública viene siendo el grado de ejecución del pre-
vado. Por un principio lógico de uso eficiente de supuesto de inversiones, a cada nivel de gobierno
recursos públicos, lo óptimo es que cada uno “cola- y pliego presupuestario. Es así que a noviembre del
bore” de acuerdo con su expertise, se complemen- 2019 los componentes del gasto con mayor ejecu-
ten. En ese sentido, el mecanismo de obras por ción del Presupuesto Público del 2019 habían sido
impuestos intenta que cada parte involucrada se los que tienen un desembolso programado en el
encargue de aquello en lo que es más experto o le año (servicio de la deuda, adquisición de activos
es indesligable de acuerdo con sus normas de crea- financieros y donaciones/transferencias) sin nin-
ción. A esto se suma que se aprecia más directa- gún efecto positivo sobre la capacidad productiva
mente el destino de los impuestos pagados por la del país y los que menos ejecución tenían eran la
empresa privada; es el caso de bienes públicos pro- adquisición de activos no financieros (inversión
vistos en forma privada. pública) y bienes/servicios.
Por esta razón, el Ministerio de Economía y Finanzas
emitió el Decreto de Urgencia N° 004-2019, a fin de
establecer medidas extraordinarias que contribuyan
El desempeño de la
a estimular la economía a través del gasto público, inversión pública en los
asignando alrededor de S/ 1000 millones a diversas
entidades del Gobierno nacional y gobiernos regio-
últimos años ha sido irre-
nales; el MEF manifiesta que así se impulsará el cre- gular y con ello las bre-
cimiento del PBI trimestral en alrededor de 0,5 pun- chas de infraestructura se
tos porcentuales adicionales. El círculo virtuoso que
el MEF le atribuía a las medidas extraordinarias dic- han mantenido, limitando
tadas es deseable en lo teórico, pero exige contar la capacidad del Estado
con un Estado que maximice su efectividad, eficien-
cia y oportunidad. Es decir, entre la disposición de
de prestar mayor cober-
recursos públicos y su conversión en mayor bienes- tura y calidad de servicios
tar se encuentra una “caja negra” que corresponde
a la “calidad de la gestión pública”. En otras palabras,
a los ciudadanos.
no habrá gasto de calidad si previamente no hay
gestión pública de calidad, solo asignando recur-
sos no se asegura su “buena” ejecución. Esta es una
paradoja injusta, pues aunque contamos con la pre-
sión tributaria más baja de los últimos 10 años y las la implementación de dicha política nacional y, por
necesidades del país han aumentado, se ha estado otro lado, se perciben resistencias al cambio que
dejando de ejecutar recursos altamente valiosos. retrasan su propagación en todo el sector público,
incluso disfrazando intereses particulares; hay enti-
Esto valida la permanente preocupación del MEF de dades que se han ido eximiendo del servicio civil
mejorar la calidad del gasto público. Sin embargo, meritocrático (Ley SERVIR), es disparejo el avance
la calidad del gasto público no depende exclusiva- en la implementación del análisis de calidad regu-
mente de las directivas y normas que se emiten res- latoria para mejorar el diseño de las políticas públi-
pecto a los sistemas administrativos de Presupuesto cas, de igual forma con la gestión por procesos que
Público, Tesorería, Endeudamiento (MEF) y Com- busca reducir costos de transacción y generar aho-
pras Públicas (PERÚ COMPRAS), entre otros, sino rros en los ciudadanos, así como reducir los riesgos
que también es indispensable consolidar la Política de corrupción.
Nacional de Modernización de la Gestión Pública
(PNMGP), a cargo de la PCM. El gasto nunca mejorará en su calidad si antes la
PCM no nos explica los hitos importantes en la
Lógicamente, la “calidad de la gestión pública” implementación de los pilares de la modernización
implica contar con recursos en cantidad y cali- del Estado. No servirá de mucho si solo deseamos
dad idóneos, optimizar los procesos y la provisión que mejore la calidad del gasto público a través de
de bienes y servicios con visión de valor público, directivas cuando el problema está en el nivel micro
contar con un planeamiento estratégico alineado de la operación pública. Por esta razón, la crisis de
desde el nivel nacional hacia el nivel subnacional y la COVID-19 nos otorga una excepcional oportuni-
sectorial, y un sistema de información que asegure dad de introducir cambios radicales en los métodos
la mejora continua. y formas de llevar adelante la gestión de la inver-
sión pública. Pero será fundamental avanzar rápida-
La PNMGP abarca justamente esos atributos de la mente con dicho objetivo y para ello se requerirá:
gestión pública como planeamiento por resulta-
dos, políticas públicas, presupuesto por resulta- i) Normar y regular las funciones de gestión
dos, control y auditoría por resultados, servicio civil de proyectos (Project Management Office -
meritocrático y la gestión del conocimiento. Sin PMO, por sus siglas en inglés); asistencia téc-
embargo, es desconocido el grado de avance en nica para la gestión de las inversiones; uso de
posicionamiento de Perú para la adhesión a la
OCDE. Al mismo tiempo, debe desarrollar e imple-
El cambio del SNIP al mentar controles internos y externos mejorados
INVIERTE.PE también en el ámbito de la inversión pública, promover las
introdujo un proceso de relaciones de la sociedad civil y los medios con el
gobierno para facilitar los esfuerzos de supervi-
aprendizaje y adecuación sión e involucrar a los stakeholders para garantizar el
que supuso demoras en cumplimiento de los estándares de integridad.
los procesos de ejecu- Está claro que la lucha contra la corrupción y el
ción de inversiones. aumento de la integridad pública deben surgir
como una de las principales prioridades de las auto-
ridades después de que una serie de investigacio-
nes han revelado grandes esquemas de corrupción
en la adquisición de obras públicas. Estos escán-
la metodología colaborativa de modelamiento dalos de corrupción han provocado graves conse-
digital de información para la construcción (Buil- cuencias políticas. Desde que asumió el cargo, el
ding Information Modeling - BIM por sus siglas presidente Martín Vizcarra ha mantenido un enfo-
en inglés); modelos contractuales de ingeniería que en la lucha contra la corrupción tanto en sus
de uso estándar internacional (NEC, FIDIC, entre acciones como en su retórica. Propuso medidas
otros) para paquetes de inversiones en agua, audaces para frenar la corrupción que incluyó en
saneamiento e infraestructura vial. Esto está ya un referéndum público, como límites de mandato
incluido en la delegación de facultades que se para miembros del Congreso, reformas judiciales,
solicitará al nuevo Congreso. regulación de financiamiento de partidos políticos
y una legislatura bicameral.
ii) Profundizar el empleo de obras por impues-
tos para agilizar la ejecución, aprovechando Si bien Perú ha avanzado en el enjuiciamiento por
la mayor cooperación que se viene logrando corrupción, existe la sensación general de que los
entre sector público y privado. esfuerzos para frenar la corrupción llegaron dema-
siado tarde, después de que el daño ya estaba
iii) Fijar metas claras de ejecución mensuales y hecho. El Gobierno debe mostrar permanente inte-
establecer un seguimiento permanente con la rés en generar impactos anticorrupción sostenibles
debida asistencia técnica. que prioricen la prevención de la corrupción a tra-
vés de un mejor monitoreo y supervisión. Esto debe
iv) Fortalecer competencias del equipo de pro- reflejarse en el Plan Nacional de Integridad, el esta-
fesionales en las áreas de presupuesto e inver- blecimiento de la Secretaría de Integridad Pública
sión pública a nivel regiones y municipios, y (SIP) y el proceso de gestión de control concurrente
crear un espacio de trabajo colaborativo a nivel de la Contraloría General de la República (CGR).
macrorregional.
La ciudadanía exige mejoras visibles y medibles
v) Optimizar procedimientos para agilizar la ges- para prevenir y erradicar la corrupción. Entre 2008
tión de la ejecución de la inversión pública. y 2016, Perú cayó 29 lugares en el Índice de Percep-
ción de la Corrupción de Transparencia Interna-
cional (TI). A pesar de una ligera recuperación en
3. Institucionalidad pro integridad
2017 y 2018, la corrupción sigue siendo la preocu-
El gobierno debe dar señales claras de revitali- pación abrumadora del pueblo peruano: el 53 %
zar la inversión pública garantizando procesos jus- de la población cree que la corrupción es el princi-
tos y transparentes basados en principios de inte- pal problema que afecta al país. El público es muy
gridad que reduzcan la corrupción, se basen en consciente de la corrupción, pero ve poco progreso
el marco de integridad de la OCDE y mejoren el por parte del Estado para abordar el problema.
En general, la creciente intolerancia pública a la Si bien dichas reformas enfrentarán obstáculos de
gran corrupción venía generando una mayor pre- implementación, se deben adecuar enfoques prác-
sión sobre los funcionarios públicos para que traba- ticos para gestionar estos riesgos. No obstante, las
jen más rápido en lograr resultados de las iniciativas redes de integridad y una implementación por
de integridad. etapas deben contribuir en gran medida a generar
confianza mutua, aceptación e incentivos positivos
Los escándalos de infraestructura y corrupción en para que todos los interesados permanezcan acti-
la construcción casi detuvieron la inversión pública, vamente involucrados y sostengan las iniciativas.
por lo que desaceleraron las impresionantes tasas
de crecimiento económico de Perú en los últimos
10 años. A pesar de estas crisis financieras e ines-
tabilidad política, Perú tiene una de las tasas de
crecimiento más altas en el Cono Sur, y el público La ejecución de la inver-
peruano exige que este crecimiento histórico con-
tinúe. El MEF apunta a tasas de crecimiento del 5 %
sión pública se mantuvo
del PBI para 2021. Estos problemas económicos que dinámica, en febrero
afectan las inversiones públicas se remontan a tran- 2020 alcanzó los 1806
sacciones corruptas, esquemas de sobornos, favori-
tismo y el crimen organizado junto con auditorías,
millones de soles, mayor
controles y transparencia gubernamentales insu- en 38,7 % respecto al
ficientes, cumplimiento inadecuado por parte del
Gobierno y falta de cumplimiento de los estándares
registrado en similar mes
de integridad por parte de las empresas. del 2019.
Las tasas de crecimiento económico de Perú se han
anclado a las altas tasas de inversión pública. Hoy,
los gobiernos regionales y locales/municipales jun- V. CONCLUSIONES
tos representan el 63 % de toda la inversión pública
del Perú. En abril de 2018, el presidente Vizcarra pre- La actual crisis se ha convertido en el punto de
sentó una estrategia para reactivar la economía inflexión que la modernización de la gestión
peruana a través de la inversión pública a nivel sub- pública requería. Considerando la brecha de desa-
nacional, una llamada reiterada por las principales rrollo del país, impulsar la inversión pública requiere
organizaciones empresariales de Perú, cuyos miem- de una modernización profunda de métodos y pro-
bros se ven más afectados por la inversión pública cedimientos en el marco de la política nacional de
más lenta. Sin embargo, como ya señalamos, no fue modernización de la gestión pública por parte de
suficiente para traducirse en un real crecimiento. la PCM.
Asimismo, el Perú busca obtener la admisión de Los aspectos críticos de este proceso exigen el
miembros de pleno derecho a la OCDE para 2021 y establecimiento de una renovada alianza público-
el mantenimiento de sus altas tasas de crecimiento, privada-sociedad civil que establezca la fuerza
pero el crecimiento económico sin una mejora con- necesaria para que las reformas necesarias sean
comitante en la integridad pública es insuficiente. implementadas a la brevedad posible. Solo así se
En general, el Gobierno y la ciudadanía peruana podrá aprovechar el tiempo que el gobierno está
parecen estar listos para iniciativas anticorrupción. ganando durante el tiempo de cuarentena. La res-
Los stakeholders, claves dentro y fuera del gobierno, ponsabilidad del Poder Legislativo y el Ejecutivo
están fuertemente motivados para implementar es encontrar esos puntos de consenso que permi-
reformas que controlarán y reducirán la corrup- tan introducir rápidamente los cambios legislativos
ción en los programas de inversión pública, las que necesarios.
deben enlazarse a través de redes de integridad
enfocadas en implementar reformas anticorrupción Los retrasos nos pasarán factura en términos
dirigidas a inversiones en curso. de mayores brechas de oportunidades, mayor
desigualdad, menor crecimiento y menor desarrollo inversion-publica-lo-que-todo-funcionario-o-servidor-
para las generaciones futuras. publico-debe-saber
Defensoría del Pueblo. (Mayo 2017). Radiografía de la
REFERENCIAS corrupción. Reporte de la corrupción en el Perú. Recu-
perado de https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/
Cabral, E.; Huamán, G., y Rossi, G. (2019). Funes: 40 % de las
contrataciones con el Estado peruano tienen riesgo de uploads/2018/08/Reporte-de-corrupcion-DP-2017-01.
corrupción. Ojo Público. Recuperado de https://ojo- pdf
publico.com/1499/proyecto-funes-riesgos-de-corrup- Hausmann, R. y Rodrik, D. (2006). Doomed to Choose:
cion-en-contratos-publicos. Industrial Policy as a Predicament. Massachusetts: Ken-
Castañeda, V. (s.f.) Inversión pública: lo que todo fun- nedy School of Government, Harvard University. Recu-
cionario o servidor público debe saber. Recupe- perado de https://drodrik.scholar.harvard.edu/files/dani-
rado de https://blogposgrado.ucontinental.edu.pe/ rodrik/files/doomed-to-choose.pdf
PRESUPUESTO
2020
SEGUIMIENTO A LAS TRANSFERENCIAS

DESTINADAS A LA LUCHA CONTRA LA COVID-19
Monto de presupuesto destinado a la lucha contra

la COVID-19 que se aprueba a partir de
decretos de urgencia, decretos supremos
y presupuestos reorientados de las instituciones
S/ 6 704 341 764
Presupuesto por decretos de Presupuesto reorientado
urgencia y supremos por instituciones
S/ 6 271 515 266 S/ 432 826 498
1 S/ ¿QUÉ DECRETOS SE HAN ACTIVADO

4 PARA CONTENER LA EMERGENCIA?
Decreto Supremo Decreto de Urgencia
D.U. Nº 026-2020
11/03/2020 160 039 000 D.U. Nº 025-2020
15/03/2020 265 000 00 D.U. Nº 027-2020
1 299 849 650
D.U. Nº 028-2020
16/03/2020 102 526 487
19/03/2020
D.U. Nº 029-2020 D.U. Nº 030-2020 D.U. Nº 031-2020
20/03/2020 26 406 501 28 441 703 58 020 000
D.U. Nº 032-2020
23/03/2020 135 086 176
D.U. Nº 033-2020
25/03/2020 521 816 200
27/03/2020
D.S. Nº 065-2020-EF D.S. Nº 060-2020-EF
28/03/2020 34 892 504 40 000 000
D.U. Nº 035-2020
01/04/2020 14 658 000
D.S. Nº 072-2020-EF
03/04/2020 32 931 857
D.S. Nº 074-2020-EF D.S. Nº 073-2020-EF
05/04/2020 8 540 000 9 979 869
D.U. Nº 036-2020
08/04/2020 296 029 780
D.S. Nº 075-2020-EF D.U. Nº 037-2020
10/04/2020 4 139 030 84 450 680
D.S. Nº 079-2020-EF
12/04/2020 21 044 332
D.S. Nº 081-2020-EF D.U. Nº 039-2020
15/04/2020 5 045 600 48 000 005
16/04/2020
D.L. Nº 1456-2020
17/04/2020 D.S. Nº 082-2020-EF 140 000 000
19/04/2020 7 000 000
D.U. Nº 043-2020 D.U. Nº 042-2020
20/04/2020 15 000 000 836 180 640
D.S. Nº 093-2020-EF D.S. Nº 092-2020-EF D.U. Nº 044-2020
21/04/2020 921 858 820
28 441 703 108 633 213
25/04/2020 D.U. Nº 048-2020 (ART. 4) D.U. Nº 047-2020
D.U. Nº 048-2020 (ART. 6) 7 500 000 D.S. Nº 094-2020-EF 894 141 549
4 633 815
27/04/2020 82 027 166
PRESUPUESTO 2020 65
Presupuesto por decretos Presupuesto reorientado
(Millones de soles)
5073
1108
91
206 161 66
Gobierno central Gobiernos regionales Municipios distritales
y provinciales
2 S/ ¿CÓMO SE HA DISTRIBUIDO EL PRESUPUESTO A

TRAVÉS DE LAS INSTITUCIONES?
GOBIERNO CENTRAL
TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO S/ 1 107 837 566

SALUD S/ 763 779 687
DEFENSA S/ 183 601 669
EDUCACIÓN S/ 157 694 659
ECONOMÍA Y FINANZAS S/ 102 026 487
INTERIOR S/ 99 453 750
PRESIDENCIA DEL CONSEJO MINISTROS S/ 87 107 193
TRASPORTES Y COMUNICACIONES S/ 52 347 959
COMERCIO EXTERIOR Y TURISMO S/ 46 743 600
CONTRALORÍA GENERAL S/ 31 024 201
RELACIONES EXTERIORES S/ 21 615 500
PRODUCCIÓN S/ 20 259 483
AMBIENTAL S/ 17 539 000
JUSTICIA S/ 15 602 765
RENIEC S/ 9 362 000
AGRICULTURA S/ 7 500 000
MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES S/ 4 447 841
VIVIENDA, CONSTRUCCIÓN Y SANEAMIENTO S/ 3 562 150
Fuente: Portal web del MEF. Actualizado al 12/05/2020.
66 PRESUPUESTO 2020
CONTR ATACIONES
Nuevas marchas y contramarchas

en el arbitraje nacional con el Estado
¿A qué conducen?
A propósito de la reciente dación del Decreto de Urgencia Nº 020-2020, se abre nuevamente el

debate sobre esta constante variación de las reglas del arbitraje. El artículo aborda algunos temas
vinculados a la consistencia y alcances de esta nueva modificación legislativa que, en cuanto a su
aplicación, resulta ambigua en función de la relación que existe entre ley específica y la general,
además de posicionar al funcionario público en una situación de imprevisibilidad e inseguridad
jurídicas en la toma de sus decisiones.
ALBERTO QUINTANA SÁNCHEZ

Abogado por la PUCP. Socio del Estudio Espinosa & Quintana Abogados y de Quintana & Quintana Consultores. Árbitro inscrito en
diversos registros de árbitros. Docente del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP.
PALABRAS CLAVE: Arbitraje ad hoc // Arbitraje institucional // 2017 por el Decreto Legislativo Nº 1341, luego el 30
RNA // Ley de Arbitraje // Contrataciones del Estado de noviembre de 2017 por la Ley Nº 30689, y más
recientemente, por el Decreto Legislativo Nº 1444,
en vigencia a partir del 30 de enero de 2019.
I. LA CONTINUA MODIFICACIÓN DE LA LEY
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Si bien la contratación estatal no se constriñe a lo
normado por la Ley de Contrataciones del Estado,
Resulta casi patológica la costumbre que de un no cabe duda que es en este ámbito en que se
tiempo a esta parte se ha implantado respecto de produce la mayor cantidad de transacciones sobre
las contrataciones del Estado relativa al constante bienes, servicios y obras que requieren las diversas
cambio de la normativa que la regula. entidades públicas del país.
Muestra clara de esta situación es lo acontecido Entonces, no obstante estar varios de los contra-
con la Ley Nº 30225, publicada el 11 de julio de tos importantes que suscribe el Estado fuera del
2014. Luego de prolongada vacatio legis entró final- alcance de la referida ley, los que se suscriben bajo
mente en vigor año y medio después, el 9 de enero su manto superan de lejos en número a los prime-
de 2016, siendo modificada primero el 3 de abril de ros y, generalmente, tienen la misma importancia,
CONTRATACIONES 67
Luego de poco más de un año de estar en vigen-
cia, el Decreto Legislativo Nº 1341 señaló que las
La constante variación a controversias se debían resolver mediante arbitraje
la Ley de Contrataciones necesariamente institucional, dejando al Regla-
genera incertidumbre e mento que defina los supuestos excepcionales en
los que se podía recurrir al arbitraje ad hoc.
inseguridad jurídicas en
todos los operadores de Tales supuestos excepcionales fueron regula-
dos por el Reglamento de la Ley de Contratacio-
la ley, desde los funciones del Estado aprobado por Decreto Supremo
narios públicos hasta los Nº 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo
proveedores del Estado. Nº 056-2017-EF, estableciendo que las partes podían
recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las contro-
versias derivasen de contratos de bienes, servicios y
consultoría en general, cuyo monto contractual ori-
ginal sea menor o igual a veinticinco (25) UIT.
existiendo en cada uno de ellos un convenio arbi-
tral como mecanismo de solución de las controver-
sias que surjan entre las partes. Obsérvese como, con esta modificatoria, las con-
troversias en los contratos de obra solo podían
ser sometidas a arbitraje institucional, al igual que
Desde ninguna perspectiva puede ser saluda-
aquellas derivadas de contratos de bienes, servicios
ble que la regulación de este ámbito de la contra-
y consultoría en general, cuyo monto contractual
tación estatal se vea permanente afectada por la
original excediera las veinticinco (25) UIT.
retahíla de modificaciones que la aquejan. La cons-
tante variación de esta regulación lo que hace es
generar, entre otras cosas, incertidumbre e inse- Se podía estar de acuerdo o discrepar con esta
guridad jurídica en todos los operadores de la ley, regulación; empero, más allá de opiniones y pre-
desde los funcionarios públicos hasta los provee- ferencias, la norma era clara al imponer el arbitraje
dores del Estado, pasando sin duda por aquellos institucional para resolver la generalidad de con-
que deben resolver o defender las controversias troversias entre el Estado y sus proveedores dentro
que surjan antes, durante o después de la ejecución esta normativa de contratación estatal.
contractual.
Algo menos de dos años tardó el legislador en dar
Sin embargo, si ello no fuera por sí insano, lo que un nuevo giro y volver a la permisibilidad del arbi-
más grave resulta es que varias de las “reformas” traje ad hoc. Lo hizo a través del Decreto Legislativo
dictadas en cada oportunidad, impulsadas segu- Nº 1444 y el Reglamento aprobado por Decreto
ramente por buenas intenciones, quedan truncas, Supremo Nº 344-2018-EF, señalando que las partes
inacabadas y hasta incluso canceladas antes de ver pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las con-
la luz, tal como en adelante se desarrollará. troversias deriven de contratos cuyo monto con-
tractual original sea menor o igual a S/ 5 000 000,00.
II. ALGUNOS TEMAS PENDULARES EN EL AR- Nótese que a partir de ese momento el arbitraje ad
BITRAJE NACIONAL DE LA LEY DE CON- hoc ya se puede aplicar a contratos de obra además
TRATACIONES DEL ESTADO de los de bienes, servicios y consultoría en general,
incrementándose exponencialmente el espectro
1. Arbitraje institucional o ad hoc, una eterna e cuantitativo de aproximadamente S/ 100 000,00 a
infructuosa incertidumbre S/ 5 000 000,00.
En su texto primigenio, la Ley Nº 30225, siguiendo la
línea de la norma predecesora, mantuvo la posibili- Entonces, en algo más de cuatro años, el vaivén
dad de elegir en cada contrato si el arbitraje sería ad legislativo descrito ha generado en esta materia la
hoc o institucional. siguiente situación:
68 CONTRATACIONES
1. Entre el 9 de enero de 2016 y el 2 de abril de arbitraje ad hoc, debe enviarse a la entidad contra-
2017 se mantuvo el statu quo, permitiéndose la tante o si resulta aplicable el arbitraje institucional,
elección de una u otra modalidad arbitral. debe presentarse ante la institución arbitral pac-
tada de acuerdo a su Reglamento.
2. Entre el 3 de abril de 2017 y el 29 de enero de
2019 se impone el arbitraje institucional para
todas las controversias, salvo en controversias
de cuantía menor de contratos de bienes, servi- Los operadores de con-
cios y consultoría, en los que puede pactarse el
arbitraje ad hoc. tratos y de sus respectivas
controversias al momento
3. A partir del 30 de enero de 2019 se puede elegir de ejecutarlos o solucio-
entre el arbitraje ad hoc o institucional cuando
la cuantía de la controversia sea igual o menor narlas deben cuidar de
a S/ 5 000 000,00, debiendo necesariamente ser aplicar el cuerpo nor-
institucional cuando supere esa cifra.
mativo pertinente para
Adviértase que la ejecución de los contratos origi- cada momento.
nados en procedimientos de selección convoca-
dos en cada uno de los periodos antes señalados,
así como la solución de sus respectivas controver-
sias se rigen siempre por la norma de contratacio- La presentación equivocada de la solicitud de arbi-
nes vigente en el momento de la convocatoria. traje no afecta el plazo de caducidad, de manera
De manera tal que el cambio legislativo no modi- que el yerro en esta definición de seguro generará
fica las determinaciones legales existentes en cada la pérdida del derecho que se pretendía hacer valer.
convocatoria. No han sido pocos los casos en que se ha incurrido
en error al momento de definir la modalidad arbi-
De ahí que los operadores de estos contratos y de tral aplicable en los que los árbitros han tenido que
sus respectivas controversias (funcionarios, con- amparar sendas excepciones de caducidad origina-
tratistas, abogados, árbitros y jueces) al momento das en el envío equívoco de la solicitud de arbitraje
de ejecutarlos o solucionarlas deben cuidar de a la entidad contratante en lugar de presentarla
aplicar el cuerpo normativo pertinente para cada ante la respectiva institución arbitral.
momento. Así, un contratista que necesite iniciar
hoy un arbitraje por controversias surgidas en la Si a lo anterior se agrega que durante el periodo de
ejecución de su contrato primero tendrá que veri- imposición legal del arbitraje institucional se exigía
ficar, conjuntamente con su abogado, cuándo se que las instituciones arbitrales se acreditasen en un
convocó el procedimiento de selección. Si ello ocu- registro estatal habilitante para administrar arbitra-
rrió el 29 de enero de 2019, deberá cuidar de iniciar jes con el Estado, y que dicho registro nunca fun-
un arbitraje institucional, de acuerdo al convenio cionó, se apreciará de manera palpable la incerti-
arbitral correspondiente. Si ocurrió al día siguiente dumbre e inseguridad jurídica generada que esta
deberá revisar si el convenio permite iniciar un arbi- reforma trunca ha generado. Este aspecto se abor-
traje institucional o ad hoc. dará en adelante.
La definición de este aspecto, en apariencia fútil,

2. La creación constante de registros arbitrales,
resulta vital, pues de ello depende que el ejerci-
un hábito inútil
cio del derecho de acción se haga valer de manera
oportuna y por el cauce legal correspondiente. En La creación de registros en el Estado ya es un
efecto, la solicitud de arbitraje debe presentarse hábito legislativo. Se cuenta con registros para todo
dentro del plazo de caducidad aplicable a la pre- e, ilusamente, se piensa que estos constituyen una
tensión que se vaya a plantear, y si se trata de un buena dosis de la solución a los problemas que se
CONTRATACIONES 69
enfrentan. La realidad demuestra que una buena Secretarios Arbitrales2, en los que obligatoriamente
parte de los registros creados, si llegan a activarse, se debía inscribir todo aquel que desarrollara o pre-
en poco tiempo se convierten en nada más que tendiese desarrollar actuación arbitral como árbi-
más burocracia, más requisitos, más incertidumbre. tro o como secretario arbitral. No solo ello, también
dispuso que el arbitraje institucional debía reali-
zarse ante instituciones arbitrales acreditadas por el
OSCE.
La ejecución de los con- El Decreto Legislativo Nº 1341 y su norma reglamen-

tratos originados en pro- taria –no podían quedarse atrás al imponer el arbi-
cedimientos de selección traje institucional para prácticamente todas las con-
troversias importantes, dejando el ad hoc solo para
convocados, así como la la de cuantía menor a veinticinco (25) UIT– seña-
solución de sus respecti- laron que en estos casos las partes debían enco-
mendar en el convenio arbitral la organización y
vas controversias se rigen administración del arbitraje a una institución arbi-
siempre por la norma de tral debidamente acreditada ante el OSCE, siendo
responsabilidad del funcionario que suscribiese el
contrataciones vigente contrato verificar la acreditación de la institución
en el momento de la arbitral.
convocatoria. Para estos efectos, la entidad debía incorporar en
la cláusula de solución de controversias de la pro-
forma de contrato contenida en los documentos
del procedimiento de selección, una lista mínima
La Ley de Contrataciones del Estado no es ajena de dos instituciones arbitrales registradas y acre-
a esta tendencia registradora de cuanta activi- ditadas ante el OSCE, las mismas que preferente-
dad o situación se pueda registrar. Existía desde el mente debían encontrarse ubicadas en el lugar
Decreto Legislativo Nº 1017, derogado por la Ley del perfeccionamiento del contrato. El postor tenía
Nº 30225, el Registro de Árbitros a cargo del Orga- que elegir una de esas instituciones, señalando un
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado orden de prelación con relación a las demás, de ser
- OSCE y servía para la designación residual de árbi- el caso, al momento de la presentación de su oferta.
tros en los arbitrajes ad hoc, en defecto de las partes Si el postor no cumplía con ello, la entidad sería la
en la designación del árbitro único o del árbitro de que elegiría a la institución arbitral correspondiente,
parte, así como del presidente del tribunal arbitral fijando el orden de prelación. Este orden tenía que
en defecto de los árbitros. Servía, además, para la ser respetado por las partes en caso se identifi-
designación del árbitro sustituto en caso de recusa- case que la institución arbitral elegida inicialmente
ciones declaradas fundadas. no se encontraba registrada y acreditada ante el
OSCE al momento del perfeccionamiento del con-
La Ley Nº 30225 varió el nombre del referido regis- trato o había perdido su registro y acreditación con
tro por el de “Nómina de Profesionales Aptos para posterioridad.
Designación Residual del OSCE”1 y, además, creó el
Registro Nacional de Árbitros y el Registro de No solo ello, sino que la norma reglamentaria
señaló también los supuestos en los que el arbitraje
tenía que ser iniciado ante cualquier institución
1 Esta nómina fue regulada por el Organismo Supervisor de 2 Ambos registros fueron regulados por el Organismo Supervi-
las Contrataciones del Estado a través de la Directiva N° 017- sor de las Contrataciones del Estado a través de la Directiva
2017-OSCE/CD. N° 017-2016-OSCE/CD.
70 CONTRATACIONES
arbitral registrada y acreditada ante el OSCE ubi- muchas de las controversias vinculadas a contratos
cada en el lugar del perfeccionamiento del contrato generados en procedimientos de selección convo-
o, en caso no exista una en dicho lugar, ante cual- cados en el periodo del 3 de abril de 2017 al 29 de
quier otra ubicada en un lugar distinto3. enero de 2019 se ventilan en procesos administra-
dos por instituciones arbitrales que no han podido
En esta normativa, cuyo periodo de vigencia se dio acreditarse, no por ausencia de interés, sino por
entre el 3 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019, falta de norma que se los permita.
para el procedimiento de selección, la celebración
del contrato y las controversias que surjan durante
su ejecución, la acreditación de las instituciones
arbitrales resultaba vital, pues prácticamente era la
que permitía la subsistencia del arbitraje en las con-
La presentación equi-
trataciones del Estado. vocada de la solicitud
de arbitraje no afecta el
El proceso de acreditación fue regulado por el
Organismos Supervisor de las Contrataciones del plazo de caducidad.
Estado a través de la Directiva N° 019-2016-OSCE/
CD, la cual en su única disposición final señaló: “la
presente Directiva entrará en vigencia en la oportu-
nidad señalada en el comunicado que emita OSCE Dada esta situación jurídica totalmente anormal,
para estos efectos”. generada por una reforma que más allá de sus méri-
tos o defectos quedó inconclusa, luego de tantos
Tal oportunidad nunca se dio, el OSCE que debía años, hasta la fecha se tiene que seguir aplicando la
publicar en su portal institucional la relación de ins- cuarta disposición complementaria transitoria esta-
tituciones arbitrales registradas y acreditadas no lo blecida por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, la
pudo hacer pues la Directiva no entró en vigencia, misma que dispuso lo siguiente:
no hubo instituciones arbitrales acreditadas y, por
La fecha desde la cual resulta obligatorio que solo las
ende, la reforma de la ley que impuso el arbitraje
instituciones arbitrales acreditadas presten el servicio
institucional quedó como hasta hoy, suspendida en de organización y administración de arbitrajes insti-
el aire. tucionales será determinada en la directiva corres-
pondiente, la cual deberá ser aprobada y publicada
Los funcionarios públicos tuvieron que consignar en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario,
en sus bases instituciones arbitrales no acreditadas, contados a partir de la publicación del Reglamento. A
partir de dicha fecha, las partes, al momento de sus-
cribir el contrato, solo pueden encargar el arbitraje
institucional a una institución arbitral acreditada.
En el caso de contratos que hayan sido suscritos antes

3 Tales supuestos eran: i) cuando no se hubiera incorporado un
de la fecha establecida en la Directiva, y en los cuales
convenio arbitral expreso en el contrato; ii) cuando a pesar de
haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es se haya pactado un arbitraje institucional a cargo de
institucional no se hubiera designado a una institución arbi- una institución arbitral no acreditada, el proceso se
tral; iii) en caso la institución arbitral elegida perdiera su acre- desarrolla bajo sus reglas hasta su culminación.
ditación con posterioridad al perfeccionamiento del contrato
y antes del inicio del proceso arbitral; iv) cuando a pesar de
haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es De acuerdo a esta disposición complementaria, dic-
institucional se hubiese designado a una institución arbitral tada en el año 2015, hasta la fecha cualquier insti-
no acreditada; v) cuando, a pesar de no corresponder por la
cuantía, en el convenio arbitral se hubiese señalado expresa- tución arbitral puede continuar administrando pro-
mente que el arbitraje es ad hoc; vi) cuando en el convenio cesos arbitrales de la Ley de Contrataciones del
arbitral no se hubiese precisado el tipo de arbitraje; vii) cuando Estado.
en el convenio arbitral se hubiese encargado el arbitraje al
SNA-OSCE en contravención a lo establecido en el Regla-
mento y en el Reglamento del SNA-OSCE; viii) cuando se trate En nuestro medio, lamentablemente, no extraña
de controversias que se desprendan de órdenes de compra o que las situaciones idealmente transitorias de la ley
de servicios derivadas del Acuerdo Marco, siempre que no se
hubiese incorporado un convenio arbitral en las mismas. se tornen eternas en la realidad; empero, cuando
CONTRATACIONES 71
A la par de lo anterior, el Registro de Secretarios
Arbitrales quedó prontamente sin efecto y el Regis-
El OSCE debía publi- tro Nacional de Árbitros volvió a modificarse con la
car la relación de insti- dación del Decreto Legislativo N° 1444. Sobre este
tuciones arbitrales, pero último Registro se lee en la página web de OSCE4
lo siguiente:
no lo pudo hacer pues
la Directiva no entró en Registro Nacional de Árbitros (RNA)
vigencia y, por ende, la Se recuerda al público en general que el anterior

RNA a que se refiere el artículo 200 del Reglamento
reforma de la ley que de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado
impuso el arbitraje ins- mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF modifi-
cado por el Decreto Supremo N° 056-2017, se man-
titucional quedó, como tiene activo para los arbitrajes que se encuentren
bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 30225 y su
hasta hoy, suspendida modificatoria aprobada mediante el Decreto Legis-
en el aire. lativo N° 1341, hasta que el OSCE mediante comu-
nicado determine su cancelación, momento a par-
tir del cual se utiliza el nuevo RNA-OSCE para todo
efecto.
Es importante indicar que los profesionales que
ya cuentan con inscripción en el anterior Registro
esta anomalía genera incertidumbre o inseguridad Nacional de Árbitros (RNA) solo podrán acceder al
jurídica, el Estado tendría que ser el primer llamado Sistema con su usuario y clave para la actualización
a corregirla. La Ley en este caso, como en tantos de sus datos ingresando al siguiente link:
otros, fue nada más que letra muerta no porque no
[…]
se haya querido acatar o porque los operadores del
arbitraje hayan visto la forma de evadirla, sino por- Asimismo, se considerarán solo los profesionales
que la reforma legal impuesta por el Estado, segu- inscritos en el anterior Registro Nacional de Árbi-
tros (RNA) hasta el 29 de enero de 2019. (Antes de la
ramente con alguna buena intención, quedó a
entrada en vigencia de las modificaciones dispuestas
medias por omisión del propio Estado. El gran propor el Decreto Legislativo Nº 1444 y su Reglamento).
pulsor de la reforma pasó a ser su gran detractor.
Aquellos profesionales que incumplan lo antes seña-
lado se someterán a las consecuencias legales y
Si bien la Directiva requerida por la Ley se dictó, administrativas que pudieran derivar.
seguramente luego de invertir muchas horas hom-
bre en su debate y diseño, la reforma no funcionó
ni funcionará. Hoy ya nos rige una nueva normativa Esta información que brinda OSCE denota el
de contrataciones del Estado que de un plumazo desorden generado por los continuos cambios
incorporó nuevamente el arbitraje ad hoc para con- legislativos en relación con la habilitación de los
troversias hasta S/ 5 000 000,00. árbitros por el registro para el ejercicio de la fun-
ción arbitral. No obstante ello, se les informa en
forma diáfana que si se incumple la normativa se
Enfocar el tema desde la perspectiva de si el arbi-
generará el sometimiento a consecuencias legales
traje en el que interviene el Estado debe ser insti-
y administrativas.
tucional o ad hoc es volver a argumentos mani-
dos hasta la saciedad. En ese tema de seguro nadie
tiene absolutamente la razón y la posición de cada No se entiende la necesidad de la amenaza, así
quien se topará con la cruda realidad de que una como también es difícil entender el mal hábito
modalidad u otra no hacen mejor o peor al arbi-
traje. Mientras sigue el infructuoso debate las refor-
mas legales continúan, creando más incertidum-
bre, más registros, menos eficiencia, menos empleo 4 Ver https://portal.osce.gob.pe/arbitraje/Registro%20Nacio-
correcto del gasto público. nal%20de%20Árbitros%20y%20de%20Secretarios%20
Arbitrales
72 CONTRATACIONES
legislativo de modificar permanentemente el orde-
namiento legal, llevándolo cual péndulo de un
extremo a otro, de un registro a otro, de una moda-
El Decreto de Urgencia
lidad a otra, desandando lo ya marchado o nunca N° 020-2020 asegura la
permitiéndole andar. transparencia de los pro-
Como si no hubiera conciencia de que así no se
cesos arbitrales como
solucionan problemas y, por el contrario, que de ese fórmula legal para evitar
modo se genera inseguridad jurídica, informalidad,
malas actuaciones arbitrales y, como está compro-
la corrupción o la afec-
bado, altas dosis de corrupción, los cambios legis- tación a los intereses del
lativos no cesan, tal como se apreciará en adelante. Estado.
III. LAS RECIENTES MODIFICACIONES AL AR-
BITRAJE IMPUESTAS POR EL DECRETO DE
URGENCIA Nº 020-2020 - La imposición del arbitraje institucional.
Recientemente se ha publicado en el diario ofi- - La exigencia al contratista de una fianza ban-

cial El Peruano, el Decreto de Urgencia Nº 020-2020, caria o patrimonial como contracautela para
publicado con fecha 6 de febrero de 2020, que el otorgamiento de una medida cautelar a su
modifica algunos artículos de la Ley de Arbitraje - favor.
Decreto Legislativo Nº 1071. Una de las conside-
raciones de esta norma en la que fundamenta la
- La incompatibilidad para ser árbitro por haber
modificación, es que:
tenido actuación previa en el caso concreto que
debe resolver, sea como abogado de alguna de
(…) la normativa vigente en materia de arbitraje es
las partes, como perito o el que tenga intereses
idónea para arbitrajes entre particulares, pues ha sido
diseñada bajo un modelo que rige el ámbito privado; personales, laborales, económicos o financie-
sin embargo, dadas las particularidades de los arbi- ros que pudieran estar en conflicto con el ejer-
trajes en los que el Estado peruano interviene como cicio de su función arbitral, sea como abogados,
parte, no resulta adecuada para asegurar la transpa- expertos y/o profesionales en otras materias.
rencia de los procesos y evitar así actos de corrup-
ción o situaciones que afectan los intereses del
Estado y que generan graves consecuencias econó-
- La nulidad del acuerdo que establezca la posibi-
micas para el país. lidad de que los miembros de un tribunal arbi-
tral resuelvan la recusación de los demás árbi-
tros, correspondiendo esta competencia a la
La norma no explica por qué la Ley de Arbitraje no institución arbitral o, a falta de esta, a la Cámara
permitiría asegurar la transparencia de los procede Comercio correspondiente.
sos en los que el Estado interviene. Lo que sí da a
entender es que asegurándola se evitarán actos de - El abandono del proceso, si no se realiza acto
corrupción o situaciones que afecten los intereses que lo impulse durante cuatro meses, declarán-
del Estado. dose de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje
es institucional, esta declaración es efectuada
La tesis de esta norma apunta entonces al asegura- por la Secretaría General del Centro de Arbitraje.
miento de la transparencia de los procesos arbitra- Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efec-
les como fórmula legal para evitar la corrupción o la tuada por el árbitro único o el presidente del
afectación a los intereses del Estado. tribunal arbitral. El abandono del proceso arbi-
tral impide iniciar otro arbitraje con la misma
En esa medida, las modificaciones están referidas pretensión durante seis meses. Si se declara el
puntualmente a los siguientes temas: abandono por segunda vez entre las mismas
CONTRATACIONES 73
Solo un primer vistazo a estas modificaciones ya
genera algunas dudas: ¿la exigencia de una contra-
La creación de más regis- cautela especial para el Estado asegura la transpa-
tros administrativos no es rencia del proceso?; ¿es el abandono procesal un
un mecanismo que solu- acto que genera transparencia?; ¿el arbitraje ins-
titucional per se torna transparente al proceso?; ¿la
cione los problemas del creación de más registros logrará la tan ansiada
arbitraje en los que inter- transparencia?
venga el Estado; por el La aplicación de la norma seguramente se encar-
contrario, su continua gará de disipar estas inquietudes y ojalá esta vez
modificación los torna las modificaciones legales que trae si permitan avi-
zorar, en breve, tiempos realmente mejores para el
inútiles y ajenos a la fina- arbitraje en los que interviene el Estado.
lidad para la que fueron
previstos. Entre tanto, a tono con los temas desarrollados en
el presente artículo, queda preguntarse por qué
el legislador no cuidó de decir expresamente, con
absoluta claridad, que estas modificaciones resul-
tan aplicables también a los procesos arbitrales sur-
partes y en ejercicio de la misma pretensión, gidos de controversias contractuales de la Ley de
caduca el derecho. Contrataciones del Estado.
- La determinación de las actuaciones arbitrales y No lo dice y era imperativo que lo haga, pues resulta
el laudo como actos públicos una vez que ha imposible pensar que la intención del legislador era
concluido el proceso arbitral. que estas modificaciones se apliquen a todos los
procesos arbitrales en los que intervenga el Estado,
- La prohibición de imponer multas administrati- salvo aquellos vinculados a la Ley de Contratacio-
vas o similares u otros conceptos diferentes a los nes del Estado, tanto más si estos son mayoría.
costos del arbitraje.
Y debió hacerlo pues de otro modo surgirían voces,
- La sustitución o recusación del árbitro o árbitros que ya hablaron, diciendo que la Ley de Contra-
que emitieron el laudo anulado. taciones del Estado es norma especial, como en
efecto lo es, y por lo tanto las modificaciones a la
norma general no le resultan aplicables.
- La creación del Registro Nacional de Árbitros
y de Centros de Arbitraje en territorio nacio-
nal, con información relevante respecto de sus Y debió hacerlo pues la Ley de Contrataciones del
actuaciones, así como el registro de las declara- Estado señala de forma expresa que los medios de
ciones juradas de intereses de los árbitros que solución de controversias previstos en ella se rigen
participen en las controversias en los que es especialmente por lo establecido en sus normas y
parte el Estado peruano. Se exceptúa de esta su Reglamento, sujetándose supletoriamente a lo
disposición el Registro Nacional de Árbitros dispuesto en las leyes de la materia5.
de Negociaciones Colectivas para entidades y
empresas del sector público a cargo de la Auto- La ley de la materia que se menciona no es otra
ridad Nacional de Servicio Civil. que la Ley de Arbitraje. Entonces, la propia Ley
- La determinación de que el convenio arbitral

debe ser redactado por los órganos competen-
tes en coordinación con la procuraduría pública
5 Numeral 45.11 del artículo 45 de la Ley Nº 30225, Ley de Con-
de la respectiva entidad. trataciones del Estado.
74 CONTRATACIONES
de Contrataciones del Estado dice que esa ley es
de aplicación solo supletoria, es decir que se apli-
cará únicamente en los temas que no tengan una
La reciente modificación
regulación expresa, en caso de vacío. Al respecto, de la Ley de Arbitraje es
comentando el artículo IX del Título Preliminar del
Código Civil6, Marcial Rubio Correa (1987) indica: “La
ambigua en cuanto a su
aplicación supletoria significa que, en la medida alcance respecto de la
que en aquellas otras leyes no hayan sido conside- Ley de Contrataciones
radas determinadas soluciones necesarias, enton-
ces podrá aplicarse las que contienen las normas del Estado, lo que cons-
civiles” (p. 162). tituye un obstáculo para
el correcto desempeño
Bajo estas consideraciones no cabría decir que
la imposición del arbitraje institucional, estable- de las funciones del ges-
cida por el Decreto de Urgencia Nº 020-2020 para tor público.
los procesos arbitrales en los que intervenga el
Estado, haya modificado la permisibilidad expresa
de la actual Ley de Contrataciones del Estado, que
permite recurrir al arbitraje ad hoc para contratos los demás árbitros9, la publicidad de las actuaciones
de montos iguales o menores a S/ 5 000 000,00. arbitrales y del laudo una vez concluido el proceso
Tampoco se podría decir que el novísimo Regis- arbitral10, la exigencia al contratista de una fianza
tro Nacional de Árbitros creado por el Decreto de bancaria o patrimonial como contracautela para el
Urgencia, a cargo del Ministerio de Justicia y Dere- otorgamiento de una medida cautelar a su favor, la
chos Humanos, haya sustituido o dejado sin efecto prohibición de imponer multas administrativas o
el Registro Nacional de Árbitros a cargo del OSCE. similares u otros conceptos diferentes a los costos
del arbitraje, la sustitución o recusación del árbitro u
árbitros que emitieron el laudo anulado y la obliga-
En tal orden de ideas, se podrá aplicar a los pro-
ción de que el convenio arbitral se redacte por los
cesos arbitrales de la Ley de Contrataciones del
órganos competentes en coordinación con la pro-
Estado la figura del abandono procesal7, la incom-
curaduría pública de la respectiva entidad.
patibilidad para ser árbitro8, la nulidad del acuerdo
que establezca la posibilidad de que los miembros
de un tribunal arbitral resuelvan la recusación de Con seguridad cada una de estas modificaciones
merece un análisis detallado respecto de su per-
tinencia, equilibrio y utilidad, lo cual escapa a los
alcances del presente artículo.
IV. CONCLUSIONES
6 Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas regula- - La modificación de la Ley de Contrataciones del
das por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Estado se da de manera continua, lo que genera
7 Figura procesal que, contra toda lógica, se plantea que pueda incertidumbre e inseguridad jurídica en sus
ser aplicada por el Secretario General de los Centro de Arbi- operadores.
traje cuando los únicos llamados a dictarla dentro del proceso
serían los árbitros.
8 Supuesto totalmente innecesario por su obviedad. Nadie que
haya tenido actuación previa en el caso concreto que debe
resolver podría ser árbitro, sea como abogado de alguna de
las partes, como perito o el que tenga intereses personales,
laborales, económicos, o financieros que pudieran estar en
conflicto con el ejercicio de su función arbitral, sea como abo- 9 La Ley de Contrataciones del Estado ya señala que en los arbi-
gados, expertos y/o profesionales en otras materias. Si se acep- trajes ad hoc las recusaciones las resuelve el OSCE.
tase una designación en tales condiciones cabría plenamente 10 La Ley de Contrataciones del Estado obliga a notificar los lau-
una recusación por dudas justificadas sobre su imparcialidad e dos y las resoluciones que resuelvan los pedidos contra el
independencia. laudo a través del SEACE.
CONTRATACIONES 75
los problemas del arbitraje en los que inter-
venga el Estado y, por el contrario, su continua
La permisibilidad que modificación los torna inútiles y ajenos a la fina-
otorga la Ley de Contra- lidad para la que fueron previstos.
taciones a sus operado-
- La permisibilidad que otorga la Ley de Contrata-
res para recurrir al arbi- ciones a sus operadores para recurrir al arbitraje
traje ad hoc no debería ad hoc, con observancia de sus limitaciones, no
verse perjudicada por la debería verse perjudicada por la imposición del
arbitraje institucional en materia de contrata-
imposición del arbitraje ción estatal incorporada a la ley que norma el
institucional en materia arbitraje.
de contratación estatal - La modalidad del arbitraje per se no mejora la
incorporada a la ley que calidad de los procesos arbitrales en los que
norma el arbitraje. intervenga el Estado.
- La reciente modificación de la Ley de Arbitraje

es ambigua en cuanto a su alcance respecto
de la Ley de Contrataciones del Estado, lo que
- La Ley de Contrataciones del Estado, en su cali-
constituye un obstáculo para el correcto de-
dad de norma especial, regula el arbitraje en
sempeño de las funciones del gestor público.
materia de contrataciones del Estado sujeto al
régimen general de contratación bajo sus pro-
pias disposiciones sustanciales y procedimenta- - No es exacto decir que todas las modificaciones
les; por tanto, a los arbitrajes que se desarrollen a la Ley de Arbitraje que se han implementado
en este marco solo le deberían ser aplicables las aseguren realmente la transparencia de los pro-
disposiciones incorporadas a la Ley de Arbitraje cesos arbitrales en los que intervenga el Estado.
en la medida que sean supuestos no regulados
por la ley especial. REFERENCIA
Rubio, M. (1987). Título Preliminar. Para Leer el Código Civil
- La creación de más registros administrativos no (Vol. III). Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad
es un mecanismo que por sí mismo solucione Católica del Perú
76 CONTRATACIONES
CONTR ATACIONES
El servicio de docencia como impedimento

para contratar con el Estado
La imposibilidad de un funcionario público sancionado
de contratar con una universidad pública
Este artículo constituye una reflexión interesante por cuanto una decisión por parte del
Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, el Tribunal), realizada mediante Resolución
N° 0412-2020-TCE-S1, afecta directamente las unidades de posgrado, facultades y universidades
públicas debido a que se impedirá contar con el docente universitario objeto de sanción, así como
también con otros destacados académicos del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Jurado
Nacional de Elecciones y de todo aquel que se encuentre en la relación consignada en el literal a)
del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE)1,
afectando con ello la formación de los estudiantes de Derecho de pre y posgrado a nivel nacional.
ALBERTO RETAMOZO LINARES

Director de la Unidad de Post Grado de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.
PALABRAS CLAVE: Impedimentos para contratar // Ley de Con- I. INTRODUCCIÓN

trataciones del Estado // Docencia universitaria // RNP // Funcionario
público // Servicio de docencia1 La decisión del Tribunal se refiere a la contratación
de servicios que habría efectuado el vocal supremo
Javier Arévalo Vela con la Academia de la Magistra-
tura (AMAG) y la Unidad de Post Grado de Dere-
cho de la UNMSM (en delante, UPGD), centrán-
1 Artículo 11.- Impedimento
dose específicamente en la orden de servicios por
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplica-
ble, están impedidos de ser participantes, postores, contratis- el monto de S/ 660,00 emitida por la AMAG para
tas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se el dictado de una conferencia, citando colateral-
refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas: mente las contrataciones efectuadas con la UPGD,
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los
Congresistas de la República, los Jueces Supremos de la la que fue detectada en la supervisión de carácter
Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y selectiva efectuada en el marco de lo dispuesto en
los miembros del órgano colegiado de los Organismos los literales a) y b) del artículo 52 de la LCE y la ter-
Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contra-
tación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses cera disposición complementaria final del Regla-
después de haber dejado el mismo. mento, respecto de las contrataciones ejecutadas
CONTRATACIONES 77
constituyen supuestos excluidos del ámbito
de aplicación de la normativa de contratación
El artículo 146 de la pública, están sujetas a supervisión del OSCE las
Constitución Política contrataciones cuyos montos sea iguales o infe-
riores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributa-
establece que la fun- rias (…)”.
ción jurisdiccional ‘es - La infracción sería la establecida en el literal c)
incompatible con cual- del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE3.
quiera otra actividad - “(…) se evidencia que el 20 de abril de 2016,

fecha en que se perfeccionó el contrato a través
pública o privada, con de la orden de servicio, el contratista se encon-
excepción de la docen- traba impedido de contratar con el Estado (…)
en dicha fecha, se desempeñaba como juez
cia universitaria fuera supremo de la Corte Suprema de Justicia”.
del horario de trabajo’. - Refiriéndose al artículo 11 de la LCE, indica que
los impedimentos buscan “(…) salvaguardar el
cumplimiento de los mencionados principios
[libertad de concurrencia e igualdad de trato,
de conformidad con lo establecido en el literal a) agregado nuestro] cuya vulneración puede
del artículo 5 de la LCE2, siendo que los hechos se generar situaciones de injerencia, ventajas, privi-
remontan al año 2016 y la norma vigente en aquel legios o conflictos de intereses de ciertas perso-
momento era la Ley N° 30225. nas que, por las funciones o labores cumplen o
cumplieron o por los vínculos particulares que
mantienen, pueden generar serios cuestiona-
II. PLANTEANDO EL PROBLEMA miento sobre la objetividad e imparcialidad con
que deben llevarse a cabo las contrataciones
Con relación a la infracción en que habría incurrido
estatales” (f. j. 14).
el vocal supremo se tiene, de lo consignado en la
resolución del Tribunal, que esta se encontraría - En relación con el artículo 146 de la Constitu-
debidamente acreditada con la orden de servicio ción4 y el numeral 13 del artículo 34 de la Ley
de la AMAG y las declaraciones juradas suscritas por de la Carrera Judicial, aprobada mediante Ley
el vocal en mención, por lo que respecto de este N° 292775, indica que “(…) han establecido que
extremo no nos pronunciaremos, quedándonos, sí,
con el análisis de la fundamentación.
En la fundamentación, el Tribunal argumenta en los

siguientes términos: 3 “c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los
supuestos de los impedimentos previstos en el artículo 11
- “(…) es pertinente indicar que en el literal a) del (…)”.
artículo 5 de la Ley, se establece que, si bien 4 Artículo 146.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional
La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra
actividad pública o privada, con excepción de la docencia uni-
versitaria fuera del horario de trabajo.
5 Artículo 34.- Deberes Son deberes de los jueces:
(…)
2 Artículo 5.- Supuestos excluidos del ámbito de aplicación suje- 13. dedicarse exclusivamente a la función jurisdiccional. No
tos a supervisión del OSCE obstante, pueden ejercer la docencia universitaria en
5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de materia jurídica, a tiempo parcial, hasta por ocho (8) horas
las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos semanales de dictado de clases y en horas distintas de las
excluidos de la aplicación de la Ley: que corresponden al despacho judicial. Igualmente, con
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferio- las mismas limitaciones, pueden realizar labores de inves-
res a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al tigación e intervenir, a título personal, en congresos y con-
momento de la transacción (…). ferencias (…).
78 CONTRATACIONES
la función jurisdiccional es incompatible con
cualquier otra actividad pública o privada, y
como excepción a la misma, se ha establecido El colegiado ha estable-
que los jueces pueden desempeñar fuera del cido que las normas de
horario de trabajo la docencia universitaria en
materia jurídica, incluyendo labores de inves- contratación pública
tigación e intervenir, a título personal, en con-
gresos y conferencias. Esto quiere decir que los
exigen de modo impe-
jueces al momento de efectuar la docencia uni- rativo la inscripción
versitaria como excepción, deben observar el
ordenamiento jurídico establecido en el marco
en el Registro Nacio-
de las contrataciones públicas”. nal de Proveedores de
- “(…) el literal a) del artículo 11 (…) no ha seña-
las personas naturales o
lado taxativamente excepciones a la misma (…) jurídicas que van a par-
debe quedar claro que la excepción (docen-
cia) alegada por el contratista, se encuentra diri- ticipar en un proceso
gida exclusivamente al desempeño de la fun-
ción jurisdiccional, lo que de ninguna manera
de selección.
–tal como pretende el contratista–, debe enten-
derse que dicha excepción corresponde apli-
carla a la norma de contratación pública”.
veces, como en el presente caso, deben contratar
con recursos directamente recaudados a magistra-
Establecidos los fundamentos del Tribunal, corres-
dos de todos los niveles para que enseñen su espe-
ponde plantearnos algunas interrogantes respecto
cialidad en las aulas. El impacto social de la decisión
de ellos. ¿Quiénes son los afectados con la deci-
es que a partir de la fecha estas casas de estudios
sión?; ¿la supervisión efectuada por el OSCE se con-
no podrán tenerlos como docentes, escenario en el
dice que el principio de materialidad que orienta las
cual se beneficiarán las distintas universidades pri-
acciones de control?; ¿es lo mismo la contratación
vadas, con lo que se quebró el principio de equi-
menor a una UIT que la que llega hasta 8 UIT?; ¿cuál
dad y de igualdad de condiciones para competir. A
es el alcance del primer párrafo de artículo 146
partir de la fecha las nuevas generaciones de estu-
de la constitución y cómo debe ser interpretado?;
diantes no se podrán beneficiar del conocimiento y
¿puede una norma de menor jerarquía distinguir
experiencia de los funcionarios citados.
donde la norma constitucional no ha distinguido?
De la revisión de la resolución constatamos la

III. COMENTANDO LOS FUNDAMENTOS DE ausencia de la evaluación del impacto social de la
LA RESOLUCIÓN N° 0412-2020-TCE-S1 decisión, por lo que asumimos que en ella el estu-
diante anónimo ha estado ausente.
El comentario a la resolución se vincula a la absolu-
ción de las interrogantes planteadas, por lo que en
las líneas que siguen efectuaremos el análisis en el
2. La actividad de supervisión y materialidad
orden de las mismas. La segunda interrogante está vinculada a la super-
visión. En principio debemos decir que la activi-
dad de supervisión a cargo del OSCE constituye
1. De los afectados por la decisión
una de las manifestaciones del control guberna-
La primera interrogante tiene que ver con el grupo mental, que, en este caso, no corre a cargo de
social afectado por la decisión del Tribunal, el mismo cualquiera de los órganos que integran el Sistema
que está constituido por los alumnos de pre y pos- Nacional de Control, sino que es efectuado por el
grado de las distintas facultades de Derecho de las órgano especializado y encargado por ley de fisca-
universidades públicas del país, las que muchas lizar y velar que las entidades públicas realicen las
CONTRATACIONES 79
contrataciones en forma eficiente y en el marco 3. La contratación menor a 1 UIT
de la normativa, siendo que esta se ha efectuado
La tercera interrogante se refiere al monto de la
sobre procedimientos de contratación terminados,
contratación. Normativamente no son lo mismo
labor que bien pudo ser realizada por el órgano de
las contrataciones menores a 8 UIT que las inferio-
control institucional de la entidad.
res a 1 UIT. Si la imputación surge de una contrata-
ción de S/ 660,00, debe ser tratada como lo que es,
una contratación menor a 1 UIT y no menor a 8 UIT,
como se consigna en la Resolución. Si asumimos
El primer párrafo del este criterio, estaremos ante una contratación que
fue flexibilizada por el propio OSCE, primero en el
artículo 146 de la Cons- comunicado de fecha 19 de enero de 2016, donde
titución no distin- reiteró la obligación de que los proveedores del
Estado cuenten al momento de la contratación con
gue entre universidad el Registro Nacional de Proveedores (RNP), “salvo en
pública o privada, ni aquellas cuyos montos sean iguales o inferiores a
una UIT”, el que luego fue incorporado en el Regla-
sobre la forma de con- mento mediante la modificación efectuada por el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF, siendo este el
tratación, por lo que en contexto normativo de la contratación en cuestión.
este extremo tienen dis-
¿Qué es el RNP? Es el Registro que otorga capaci-
crecionalidad para ense- dad para contratar con el Estado. La inscripción en
ñar en cualquiera de el RNP “significa un recaudo de habilitación, como
condición subjetiva para poder presentarse como
ellas. oferente en un procedimiento licitatorio” (Dromi,
1995, p. 319), y tiene como objetivo “posibilitarle a
la Administración conocer el grado de suficiencia o
de insuficiencia de los oferentes, sobre la base de
una calificación genérica de eficacia de los licitado-
res para un sinnúmero de procedimientos licitato-
El otro elemento importante en la instrumentaliza-
rios” (Dromi, 1995, p. 321), significando la exterioriza-
ción de las acciones de control es la materialidad,
ción de la “idoneidad jurídica, técnica, económica y
consagrado como principio en la Ley N° 27785, Ley
financiera para poder ejecutar la prestación objeto
del Sistema Nacional de Control y de la Contralo-
del futuro contrato” (Dromi, 1995, p. 322).
ría General de la República, por el cual la acción de
control (supervisión) debe “concentrar su actuación
en las transacciones y operaciones de mayor signi- Este es el criterio que subyace en distintas resolucio-
ficación económica o relevancia en la entidad exa- nes del Tribunal, en las que el colegiado ha estable-
minada”; en el presente caso tenemos que la super- cido que las normas de contratación pública “(…) exi-
visión posterior del OSCE se ha efectuado sobre gen de modo imperativo la inscripción en el Registro
un procedimiento de contratación ascendente a Nacional de Proveedores de las personas naturales
S/ 660,00, el mismo que con seguridad ha debido o jurídicas que van a participar en un proceso de
ser mucho menor que el costo generado por el selección puesto que solo así pueden tener la condi-
personal encargado de la supervisión de los expe- ción de postores habilitados, cuya acreditación debe
dientes. ¿Existían y existen otros procedimientos de constar en la respectiva propuesta técnica, por lo
contratación más relevantes para el país que urgen que si no se encuentra dicho documento en la pro-
ser fiscalizados? Quizás. puesta técnica corresponde descalificar al postor”
(Resolución N° 755-2008-TC-S1).
En este escenario intuimos que lo importante no
era el monto contratado, sino el sujeto jurídico de Cuando el OSCE permitió la contratación infe-
la contratación. rior a una UIT, sin necesidad de que el contratista o
80 CONTRATACIONES
postor cuente con inscripción en el RNP estaba fle-
xibilizando un elemento esencial de la contratación
pública para un ámbito específico, que en la práctica Cuando un juez re-
implicaba la no aplicación de la norma. Así, siendo
consecuentes con la flexibilización, si la norma no
suelve los casos some-
exigía inscripción en el RNP para este tipo de con- tidos a su conocimiento
trataciones, lo que podía traer como consecuencia
que un inhabilitado contratase con el Estado, ¿cómo
adquiere cierto nivel de
podía ser exigente con los impedidos? experiencia que resulta-
En este extremo estamos ante una tipificación inco-
ría importante en el me-
rrecta del procedimiento de contratación y de los jor desarrollo de la ense-
alcances del mismo.
ñanza universitaria.
4. La excepción de docencia
La cuarta pregunta formulada se refiere al alcance
del primer párrafo del artículo 146 de la Constitu-
ción Política de 1993, el que establece que la función universitaria como excepción, deben observar el
jurisdiccional “es incompatible con cualquiera otra ordenamiento jurídico establecido en el marco de
actividad pública o privada, con excepción de la las contrataciones públicas”.
docencia universitaria fuera del horario de trabajo”.
¿Cómo se articula esta idea con la anterior, más aún
Con relación con esta interrogante, llama la aten- cuando es continuación de un punto seguido? Este
ción la fractura que se produce en la redacción de párrafo exterioriza una interpretación restrictiva del
la fundamentación respecto de este tema. Veamos. primer párrafo del artículo 146, por cuanto se pasa
de una facultad general en cuanto a la docencia, a
las normas de contrataciones públicas.
Con relación al artículo 146 de la Constitución6 y el
numeral 13 del artículo 34 de la Ley de la Carrera
Judicial, aprobada mediante Ley N° 29277, indica Sobre este tema tenemos que la revisión del primer
que “han establecido que la función jurisdiccio- párrafo del artículo 146 de la Constitución no distin-
nal es incompatible con cualquier otra actividad gue entre universidad pública o privada, ni sobre la
pública o privada, y como excepción a la misma se forma de contratación, por lo que en este extremo
ha establecido que los jueces pueden desempeñar tienen discrecionalidad para enseñar en cualquiera
fuera del horario de trabajo la docencia universita- de ellas disposición que debe ser concordada con
ria en materia jurídica, incluyendo labores de inves- el artículo 34 de la Ley Nº 29277, que establece el
tigación e intervenir, a título personal, en congresos límite de 8 horas, y que tampoco distingue entre los
y conferencias”. tipos de universidades, ni la forma de contratación.
Hasta aquí la fundamentación no hace más que ¿Cuál es la razón de ser de la disposición, que cons-
repetir lo establecido en la norma, pero el quiebre tituye una excepción a la función de los jueces?
viene después del punto seguido. “Esto quiere decir “La finalidad de esta excepción se encuentra en el
que los jueces al momento de efectuar la docencia fomento de la función docente en el ámbito uni-
versitario, pues cuando un juez resuelve los casos
sometidos a su conocimiento adquiere cierto
nivel de experiencia que resultaría importante en
el mejor desarrollo de la enseñanza universitaria y
6 Artículo 146.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional a su vez la investigación que se hace en el ámbito
La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra académico de las universidades va a constituirse en
actividad pública o privada, con excepción de la docencia uni-
versitaria fuera del horario de trabajo. una herramienta que puede coadyuvar en la mejor
CONTRATACIONES 81
fundamentación de los casos judiciales” (Adrián, Efectivamente, el citado literal a) del artículo 11 no
2013, p. 379). ha efectuado distingo alguno, como tampoco lo
ha hecho el artículo 146 de la Constitución, ni el
Como se aprecia, estamos ante una actividad que artículo 34 de la Ley N° 29277. Asimismo, tampoco
tiene como finalidad social la de transmitir a los queda clara la posición del OSCE respecto de la
estudiantes la experiencia de los magistrados, por excepción de docencia cuando indica que esta
lo que no pueden ser tratada igual que la activi- se encuentra dirigida “exclusivamente al desem-
peño de la función jurisdiccional, lo que de ninguna
manera (…) debe entenderse que dicha excepción
corresponde aplicarla a la norma de contratación
La inscripción en pública”.
el RNP significa un
El problema es que la realización de la docencia, si
recaudo de habilitación se hace en universidades públicas o instituciones
como condición subje- académica públicas, solo puede ser en el marco de
la contratación pública; en caso contrario, el razona-
tiva para presentarse miento sería pro universidad privada, con lo que se
como oferente en un le quita buena parte del fin social de la excepción
constitucional.
procedimiento licita-
torio. El otro tema que surge es el de la especialidad de la
norma. El artículo 146 de la Constitución y el artículo
34 de la Ley N° 29277 se refieren a la excepción de
enseñanza sin distingo, pero cuando se trata del
ámbito de contratación pública operaría el artículo
76 de la Constitución7 y la Ley de Contrataciones
dad de un docente que se dedica exclusivamente a del Estado, que es la Ley Especial, con lo que, efecti-
ello o como un profesional que completa su presu- vamente, existiría la limitante aludida por el OSCE, la
puesto con dichos ingresos. Así, además de la fina- misma que se relativiza cuando se trata de contrata-
lidad social aludida, no existe a nivel constitucional ciones inferiores a 1 UIT, como en el presente caso.
restricción para el ejercicio de la enseñanza univer-
sitaria por parte de los jueces, la que puede reali- Pero tratar las normas por separado constituye un
zarse vía la incorporación del docente como pro- error de sistemática. El artículo 76 debe ser concor-
fesor ordinario de la universidad o contratado en dado con el sentido teleológico del primer párrafo
cualquiera de sus modalidades. En el caso del vocal del artículo 146 y de la Constitución en general,
Javier Arévalo estamos en el segundo extremo. y el literal a) del artículo 11 de la LCE no debe ser
aplicado sobre la base de su literalidad, sino con-
5. Entre la interpretación exegética/literal y sis- textualizándolo en el ordenamiento jurídico posi-
temática tivo, teniendo presente el aspecto teleológico
del mismo, con lo que la exegésis y la glosa se
Pero el fundamento de la resolución tiene un
párrafo complementario:
(…) el literal a) del artículo 11 (…) no ha señalado taxa-

tivamente excepciones a la misma (…) debe quedar 7 Artículo 76.- Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública
claro que la excepción (docencia) alegada por el con- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de
tratista, se encuentra dirigida exclusivamente al de- fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
sempeño de la función jurisdiccional, lo que de nin- contrata y licitación pública, así como también la adquisición
o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y pro-
guna manera –tal como pretende el Contratista–, yectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presu-
debe entenderse que dicha excepción corresponde puesto se hace por concurso público. La ley establece el proce-
aplicarla a la norma de contratación pública. dimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
82 CONTRATACIONES
quedarán donde deben estar, en el baúl de la histo- aplicables, disposición que no puede alcanzar a
ria del Derecho. una norma constitucional; racionalidad que espera-
mos prevalezca.
Finalmente, respecto a la última interrogante, refe-
rida a la posibilidad de que una norma de menor REFERENCIAS
jerarquía distinga donde una norma constitucio- Adrián, J. (2013). Exclusividad de la función jurisdiccional.
nal no ha distinguido, debemos indicar que en AA. VV. La Constitución comentada. Tomo III. Lima: Gaceta
la fundamentación se invoca la prevalencia de Jurídica.
la Ley y el Reglamento sobre las normas de dere- Dromi, R. (1995). Licitación pública. Buenos Aires: Ediciones
cho público y de derecho privado que les sean Ciudad Argentina.
CONTRATACIONES 83
CONTRATACIONES
AL DÍA
Canales de recepción de documentos para elevación

de cuestionamientos y recursos de apelación en el
procedimiento de selección
Mediante Comunicado N° 010-2020, publicado con fecha 26 de abril de 2020, el OSCE informó sobre la habili-
tación, desde el 27 de abril de 2020, de los canales de recepción de documentos durante el aislamiento social
obligatorio, exclusivamente para:
- Solicitudes de elevación de cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones y/o
bases integradas referidos a los procedimientos de selección.
- Recursos de apelación.
Con respecto a las primeras se ha implementado el correo electrónico mesadepartes@osce.gob.pe, a la cual
se deberán remitir los documentos digitalizados con las respectivas características detalladas en el comuni-
cado, debiendo cumplirse lo establecido en la Directiva N° 009-2019OSCE/CD.
Con respecto a los recursos de apelación ante el Tri-
bunal de Contrataciones del Estado:
- Cuando se constituya garantía mediante carta
fianza esta se presentará en la mesa de partes
del OSCE para Lima y en las oficinas desconcen-
tradas ubicadas en las ciudades de Trujillo, Chi-
clayo, Huaraz, Huancayo, Piura, Arequipa, Cusco,
Cajamarca, Ayacucho, Huánuco, Puno, Tarapoto,
Ica y Tacna.
- Cuando se constituya mediante depósito en la
respectiva cuenta del OSCE, se presentará a tra-
vés del correo electrónico mesadepartestribu-
nal@osce.gob.pe, dirección a la cual se deben
remitir los documentos digitalizados.
Asimismo, se extiende la vigencia de los Comunicados N° 003, 004 y 008-2020 en tanto duren las medidas que
motivaron su adopción.
Desde Gestión Pública & Control saludamos la medida adoptada por el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado. Los procedimientos de selección tie-
nen mecanismos para controlar el correcto cumplimiento de las disposiciones de la
normativa de contrataciones con el Estado. La elevación de cuestionamientos y el
recurso de apelación son herramientas para la intervención de los órganos que cum-
plen con esta labor, sin la cual los postores se encontrarían desamparados ante cual-
quier vulneración a sus derechos y el Estado, eventualmente, asumiría sobrecostos en
las contrataciones dirigidas que no hayan sido fiscalizadas.
84 CONTRATACIONES AL DÍA
CONTROL
El control gubernamental en los tiempos

de la COVID-19
En el presente artículo, el autor hace una reflexión sobre el rol del Sistema Nacional de Control
Gubernamental y su ente rector durante el estado de emergencia, no solo como ente fiscalizador
del uso de los recursos públicos y operaciones de deuda pública, sino como promotor del equilibrio
de poderes en estados de excepción conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional. En este
contexto expone el método de la auditoría estatal, estableciendo las singularidades y características
de los servicios de control, señalando sus limitaciones y principales retos en el contexto del estado de
emergencia derivado de la pandemia COVID-19.
JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA

Doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNMSM. Docente universitario y de posgrado. Exmagistrado. Experiencia en control
gubernamental, proyectos de inversión pública, Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado y en Derecho Procesal Penal.
Autor de libros y artículos académicos en materia de gestión pública, control gubernamental, Derecho Penal y procedimiento
administrativo sancionador.
PALABRAS CLAVE: Sistema Nacional de Control // COVID-19 // Ahora bien, una vez definida la teoría del Estado, a
Estado de emergencia // CGR // Control simultáneo // Potestad san- través del tiempo esta construcción ha merecido
cionadora diferentes enfoques, como la teoría del Estado de
derecho, pasando por las teorías de Estado de bien-
estar, Estado regulador y hoy se acepta la teoría del
I. INTRODUCCIÓN Estado constitucional de derecho, pues conforme
ha establecido el propio Tribunal Constitucional
Desde la construcción de la teoría del Estado siem- peruano (TC) (Expediente N° 5854-2005-PA/TC):
pre se admitió la idea de que el Leviatán de Hob-
bes suponía el ejercicio de un poder restrictivo de El tránsito del Estado legal de derecho al Estado
libertades de los ciudadanos a efectos de alcanzar constitucional de derecho supuso, entre otras cosas,
el bienestar y paz general; de ese modo se conci- abandonar la tesis según la cual la Constitución no
bió que la teoría del Estado de derecho constituía era más que una mera carta política, esto es, una
norma carente de contenido jurídico vinculante y
el mejor antídoto contra la barbarie derivada de un compuesta únicamente por una serie de disposicio-
estado de libertad absoluto conforme lo establecía nes orientadoras de la labor de los poderes públi-
Immanuel Kant. cos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la
CONTROL 85
decreto. En estado de emergencia las Fuerzas
Armadas asumen el control del orden interno si así
El artículo 137 de la lo dispone el Presidente de la República”.
Constitución Política
consigna que el estado Sin embargo, pese a que existe la viabilidad de
declarar en estado de emergencia derivado de la
de emergencia se da en pandemia por COVID-19 y de ese modo restringir
el contexto de perturba- determinados derechos constitucionales, se debe
ción de la paz o del orden tener en cuenta que el Estado peruano se rige por
el principio de equilibrio de poderes, teoría res-
interno, de catástrofe o pecto de la cual “el Tribunal Constitucional ha preci-
de graves circunstancias sado que la distribución de poderes, o de funciones
desde una perspectiva más amplia, no se reduce
que afecten la vida de la a tomar en cuenta tan solo a los tres ‘poderes del
nación. Estado’, sino que deben considerarse también rele-
vantes para el contrapeso y control del poder los
órganos constitucionales autónomos” (Expediente
N° 0006-2018-P1/TC), dentro de ellos, la Contraloría
Constitución es también una norma jurídica, es decir, General de la República (CGR).
una norma con contenido dispositivo capaz de vin-
cular a todo poder (público o privado) y a la sociedad En esa medida, la declaración del estado de emer-
en su conjunto. Bajo tal perspectiva, la supremacía gencia y su temporalidad no supone la interrupción
normativa de la Constitución de 1993 se encuentra
del ejercicio y competencias de los demás pode-
recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva,
conforme a la cual la Constitución preside el ordena- res del Estado. Esto último resulta muy importante
miento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, resaltar, pues, ante la inexistencia de una norma
en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos con rango de ley que establezca estándares pro-
(artículo 45) o de la colectividad en general (artículo cedimentales y normativos que rijan el estado de
38.5) puede vulnerarla válidamente. emergencia, lo cierto es que, en la praxis, se da sin
lugar a dudas un empoderamiento del Poder Ejecu-
En este contexto, considerando la fuerza normativo titular de la actividad administrativa y que tiene
tiva constitucional, es necesario establecer que el a cargo la ejecución del gasto público, pues este
artículo 137 de la Constitución Política consigna maneja a su criterio las políticas públicas a efectos
que el estado de emergencia se da en el contexto de afrontar el estado de emergencia.
de “perturbación de la paz o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias que afec- Con preocupación, ya se advierte en doctrina que
ten la vida de la nación”, siendo que a la fecha en estos estados de excepción
se ha decretado dicho estado de excepción en
mérito del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que (...) es notoria la ausencia de previsiones acerca del
declara estado de emergencia nacional por las gra- control político parlamentario sobre el Estado de
ves circunstancias que afectan la vida de la nación emergencia (…) al respecto (…) el Reglamento del
a consecuencia del brote de la COVID-19 que azota Congreso (…) contiene normas que regulan en deta-
al mundo, estado de excepción que viene siendo lle el control político que debe ejercer el Parlamento
sobre la legislación delegada, los decretos de urgen-
prorrogado.
cia y los tratados ejecutivos (artículos 90 a 92), lo que
hace más llamativa la omisión que aquí se refiere.
El mencionado dispositivo constitucional deja en (Siles, 2017, p. 133)
claro que: “En esta eventualidad puede restringirse
o suspenderse el ejercicio de los derechos consti- No obstante, la propia doctrina advierte que en
tucionales relativos a la libertad y la seguridad per- estos casos
sonales, la inviolabilidad del domicilio, y la liber-
tad de reunión y de tránsito en el territorio (…) no Existen un conjunto de principios que deben orien-
excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo tar la proclamación del estado de emergencia y el
86 CONTROL
ejercicio de los consiguientes poderes extraordina-
rios por el Ejecutivo. Entre ellos, destacan dos que
resultan esenciales y que, en cierto modo, compen- La deuda pública es el
dian a todos los demás: el de necesidad y temporali-
dad (o transitoriedad). Se sigue de esto, desde luego,
monto de las obliga-
que durante el estado de emergencia el Estado cons- ciones financieras del
titucional y democrático de derecho no desaparece.
(Siles, 2017, p. 156) Estado, derivadas de
los empréstitos y de las
A medida que en un estado de emergencia, como
el decretado por la COVID-19, el Estado constitu-
adquisiciones impagas
cional de derecho no desaparece y sigue rigiendo con personas naturales,
el principio de equilibrio de poderes y el deber de jurídicas, nacionales o
control del gasto público, el rol de la CGR se vuelve
más estelar ante la debilidad del rol fiscalizador extranjeras.
que ostenta el Poder Legislativo en estos casos,
sumado a lo cual en el contexto peruano se tiene
como antecedente el cierre de un Congreso1, para
luego haberse dado nuevas elecciones congre-
general de la República para su presentación por
sales, siendo que a la fecha se tiene un Legislativo
parte del Presidente de la República ante el Poder
novísimo y cuya legitimidad es débil en términos
Legislativo y supervisar la legalidad de la ejecución
políticos.
del presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pública y de los actos de las instituciones
En esa medida, si bien hemos concebido que el
sujetas a control.
Estado constitucional de derecho es el mejor antí-
doto de la barbarie, creemos que el control guber-
namental del gasto público constituye el mejor En cuanto a la cuenta general de la República que,
antídoto contra la corrupción. Bajo este contexto, conforme los alcances de la Ley del Sistema Nacio-
ante el debilitamiento del rol fiscalizador del Con- nal de Contabilidad (Decreto Legislativo N° 1438), es
greso de la República en estados de emergencia, elaborada por la Dirección General de Contabilidad
el rol de la CGR, ente rector del Sistema Nacional Pública, conviene establecer su trascendencia, pues
de Control (SNC), no solo se vuelve importante en constituye el documento de gestión bajo el cual
la lucha contra funcionarios y servidores corrup- las entidades públicas informan sobre sus acciones
tos, sino determinante; en esa medida, el presente económico-financieras contrastadas con el cum-
artículo tratará de abordar los principales retos del plimiento de sus metas presupuestales y objetivos
control gubernamental en el periodo de lucha con- institucionales, lo que permite, por un lado, tener
tra la COVID-19. la mayor certeza en cuanto al gasto de inversión y
gasto social, y por otro lado, constituye un sistema
de información que se exige sea fidedigno para el
II. CONTROL GUBERNAMENTAL Y METODO- planeamiento y la toma de decisiones político-eco-
LOGÍA nómicas por parte del Estado y facilitar el control y
la fiscalización de la gestión pública.
Los artículos 81 y 82 de la Constitución Política del
Perú establecen aspectos centrales del rol de la CGR Por su parte, el control gubernamental, conforme
dentro de la estructura del contrato social peruano. los parámetros de la Ley N° 27785, Ley Orgánica de
En dichos preceptos constitucionales se le asigna a la CGR y del SNC, constituye
la CGR dos roles fundamentales: analizar la cuenta
(…) la supervisión, vigilancia y verificación de los
actos y resultados de la gestión pública, en atención
al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y eco-
nomía en el uso y destino de los recursos y bienes
1 Mediante Decreto Supremo Nº 165-2019-PCM, el Presidente
de la República del Perú disolvió el Congreso de la República y del Estado, así como del cumplimiento de las nor-
convocó a elecciones generales para enero de 2020. mas legales y de los lineamientos de política y planes
CONTROL 87
Los servicios de control previo constituyen el con-
junto de procesos prestados por la CGR y los Órga-
Resulta importante un nos de Control Institucional (OCI) exigidos en leyes
control del proceso de especiales y que involucran actos preparatorios en
adscripción de médi- regímenes excepcionales de gasto o endeudamiento
público, definidos en las NGCG vigentes. A la fecha,
cos extranjeros al servi- se ha establecido dentro de los servicios de control
cio público a efectos de previo el autorizar presupuestos adicionales de obra
y mayores servicios de supervisión2, así como ope-
garantizarse su calidad y raciones de deuda pública, siendo que la CGR tiene
legitimidad de oficio vía el deber de informar sobre las operaciones que en
cualquier forma comprometan el crédito o capaci-
certificación de universidad financiera del Estado a través de un serio, legal,
dades de excelencia aca- técnico y metódico análisis de los mercados de cré-
dito internacional que influyen, según su manejo y
démica. tendencias, en la disponibilidad de nuestros recursos
públicos o en su esquema de endeudamiento. Final-
mente, respecto del control previo, la CGR tiene el rol
de acción, evaluando los sistemas de administración, de opinar sobre las contrataciones con carácter de
gerencia y control, con fines de su mejoramiento secreto militar o de orden interno3.
a través de la adopción de acciones preventivas y
correctivas pertinentes. El control gubernamental es En cuanto a los servicios de control simultáneo, son
interno y externo, y su desarrollo constituye un pro- aquellos que involucran la plena ejecución regular de
ceso integral y permanente. presupuesto público antes de que el procedimiento
administrativo relacionado concluya. Por modificato-
En suma, el control gubernamental, es el control de ria de la Resolución de Contraloría N° 066-2018-CG,
legalidad de los actos públicos por parte del SNC publicada el 28 febrero 2018, se definieron como
para fines preventivos, correctivos y sancionatorios, modalidades del control simultáneo las mostradas
este último umbral a mérito de los alcances de la en el cuadro Nº 1.
Ley N° 29622 que otorgó potestad sancionadora a
la CGR en materia de responsabilidad administrativa
funcional identificada en los informes de control
(entiéndase informes de auditoría pública); lamen-
2 Sobre el particular, mediante Resolución de Contraloría N° 147-
tablemente, su marco de tipificación fue declarado 2016-CG, del 13 de mayo de 2016, se aprobó la Directiva
inconstitucional por el TC y ello ha resultado una Nº 011-2016-CG-GPROD denominada “Servicio de Control Pre-
seria limitación del control gubernamental. vio de las Prestaciones Adicionales de Obra”, y mediante Resolu-
ción de Contraloría N° 596-2014-CG del 22 de diciembre de 2014
se aprobó la Directiva Nº 012-2014-CG-GPROD “Control Previo
A fin de desarrollar este control de actos públi- de las Prestaciones Adicionales de Supervisión de Obra”.
3 Sobre el particular, para ejercer esta función de control pre-
cos, las normas generales de control gubernamen- vio externo se emitió la Directiva Nº 007-2001-CG/B140 apro-
tal aprobadas mediante Resolución de Contraloría bada por Resolución de Contraloría Nº 046-2001-CG de 20 de
Nº 273-2014-CG (NGCG) establecen que los servicios abril de 2001 denominada “Emisión de opinión previa de la
Contraloría General de la República en caso de adquisiciones
de control son: control previo, simultáneo y poste- con carácter de secreto militar u orden interno exoneradas de
rior, aspectos metodológicos que son importantes Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa”,
establecer y diferenciar a efectos de trazar los prin- modificada posteriormente por Resolución de Contraloría
N° 105-2001-CG del 18 de julio de 2001. En este dispositivo se
cipales retos y competencias que tiene el SNC enca- establece, entre otros, que si los funcionarios de la entidad res-
bezado por la CGR durante el periodo de emergen- ponsable de la adquisición y contratación que requieren de la
cia derivado de la COVID-19 que azota al mundo. opinión previa de la Contraloría General de la República inician
el proceso de selección respectivo sin contar con este requi-
Esto es fundamental pues a veces el desconoci- sito, o habiéndolo solicitado hubiese sido denegada, o la eje-
miento de ello da a lugar a que se le exija más al cutan en condiciones que exceden los términos a lo solicitado
ente rector del control gubernamental (específica- cuando la entidad se acoja al silencio administrativo positivo,
asumirán por este proceder responsabilidad civil y/o adminis-
mente a sus auditores), a quienes consideramos la trativa según sea el caso, sin perjuicio de la responsabilidad
reserva moral de la gestión pública. penal a que hubiere lugar.
88 CONTROL
CUADRO Nº 1
MODALIDADES DEL CONTROL SIMULTÁNEO
• Modalidad que consiste en evaluar el desarrollo de una o más actividades en eje-

cución de un proceso en curso, así como verificar y revisar documental y física-
(i) Acción simultánea mente que se realice conforme a la normativa aplicable, disposiciones internas y
estipulaciones contractuales.
• Cuando toma conocimiento de la presencia de situaciones que puedan conllevar

a la entidad a incurrir en errores, omisiones o incumplimientos en el desarrollo
(ii) Orientación de de una o más actividades de un proceso en curso, de los cuales se puede tomar
oficio conocimiento a través de la misma entidad u otras fuentes. Su desarrollo no se
encuentra sujeto a plazos.
• Que consiste en presenciar actos o hechos relacionados a la recepción por parte

de la entidad de bienes y prestación de servicios en general, o los que ejecuta la
entidad en los que por disposición legal requiera la presencia de los órganos del
(iii) Visita de control Sistema o los referidos al estado y mantenimiento de la infraestructura pública,
con el propósito de constatar que estos se realicen conforme a la normativa apli-
cable, disposiciones internas y estipulaciones contractuales.
• Que consistía en verificar una o más actividades vinculadas a la prestación de

servicios públicos, así como los servicios al ciudadano, que las entidades tienen
(iv) Visita preventiva a su cargo en el marco de sus competencias funcionales, con el propósito de
comprobar que la prestación se realice conforme a la normativa aplicable, dispo-
siciones internas y estipulaciones contractuales.
• Es una modalidad de control simultáneo incorporada a la metodología del con-

trol gubernamental a mérito de lo dispuesto en la Resolución de Contraloría
N° 066-2018-CG, publicada el 28 febrero 2018 y consiste en evaluar por hitos de
control, una o más tareas o actividades de un proceso en curso seleccionado,
(v) Control con el objeto de alertar oportunamente al titular de la entidad y a las instancias
concurrente competentes sobre la existencia de situaciones adversas que afectan o podrían
afectar el resultado o el logro de los objetivos del proceso en curso materia de
control, a fin de que se adopten las acciones correctivas que correspondan*.
(*) Lineamiento incorporado a mérito de la Resolución de Contraloría N° 066-
2018-CG, publicada el 28 febrero 2018.
CONTROL 89
control6; (iii) orientación de oficio7; y (iv) otras que se
establezcan, eliminándose los alcances de la visita
El ente rector del SNC preventiva y la acción de control simultáneo en
deberá garantizar la sentido estricto.
seguridad de los audi-
Por otro lado, el cierre metodológico de la auditoría
tores, a quienes deberá estatal lo hace el control posterior, cuyos servicios
provisionar de toda la comprende a la auditoría financiera8, de desem-
peño9, de cumplimiento10 y el servicio de control
indumentaria necesa- específico a hechos con presunta irregularidad11,
ria para que ejerzan sus
labores con absoluta
seguridad.
6 Que según esta modificatoria es la modalidad del servicio de
control simultáneo en la cual se aplica, principalmente, las
técnicas de inspección u observación de una actividad o un
único hito de control que forma parte de un proceso en curso,
en el lugar y momento de su ejecución.
Cabe acotar que, dentro de una descripción me-
7 Definida como la modalidad del servicio de control simultá-
todológica, una modalidad especial de control neo por la cual se efectúa principalmente la revisión docu-
concurrente se rigió por la Directiva Nº 005-2017- mental y el análisis de información vinculada a una o más acti-
CG-DPROCAL “Control Concurrente para la Recons- vidades de un proceso en curso.
8 De acuerdo a la Directiva N° 005-2014-CG/AFIN “Auditoría
trucción con Cambios”4, aprobada por Resolución Financiera Gubernamental” y “Manual de Auditoría Finan-
de Contraloría N° 405-2017-CG. Esta modalidad de ciera Gubernamental-MAF”, aprobada mediante Resolución
control simultáneo se aplicaba a los procesos de de Contraloría N° 445-2014-CG del 4 de octubre de 2014, la
auditoría financiera es “el examen a los estados financieros de
contratación de bienes, servicios, obras y consulto- las entidades ... Tiene como finalidad incrementar el grado de
rías, en el marco de la Ley Nº 30556; se concentra en confianza de los usuarios de los estados financieros, y se cons-
el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisio- tituye, igualmente, en una herramienta para la rendición de
cuentas y la realización de la auditoría a la Cuenta General de
nes técnicas sobre las que tienen discrecionalidad la República”.
los funcionarios, en el marco de los procesos regu- 9 De acuerdo a la Directiva N° 008-2016-CG/GPROD “Auditoría
lados por la Ley Nº 30556. de Desempeño” y el “Manual de Auditoría de Desempeño”,
aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 122-2016-CG
del 5 de mayo de 2016, la auditoría de desempeño es “un exa-
Respecto de este régimen de control simultáneo, men de la eficacia, eficiencia, economía y calidad de la pro-
mediante Resolución de Contraloría N° 115-2019-CG ducción y entrega de los bienes o servicios que realizan las
entidades con la finalidad de alcanzar resultados en beneficio
se definieron como las únicas modalidades de con- del ciudadano. Se orienta hacia la búsqueda de mejora conti-
trol simultaneo: (i) control concurrente5; (ii) visita de nua en la gestión pública (...)”.
10 De acuerdo a la Directiva N° 007-2014-CG-GCSII “Auditoría
de Cumplimiento” y “Manual de Auditoría de Cumplimiento”,
aprobada mediante Resolución de Contraloría N° 473-2014-CG
del 23 de octubre de 2014, la auditoría de cumplimiento, “es
un examen objetivo y profesional que tiene como propósito
4 Según esta norma se establece que en el marco de la Ley determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito del
Nº 30556 se declaró de carácter prioritario, de interés nacio- Sistema han observado la normativa aplicable, disposiciones
nal y necesidad pública la implementación y ejecución de un internas y las estipulaciones contractuales establecidas (...)”.
plan integral para la rehabilitación, reposición, reconstrucción 11 Como hemos sostenido, “La definición de este tipo de servi-
y construcción de la infraestructura de uso público de calidad, cio de control posterior resulta ser una de las últimas modi-
incluyendo salud, educación, programas de vivienda de inte- ficatorias en materia de control gubernamental (...). Según la
rés social y reactivación económica de los sectores produc- Resolución N° 198-2019-CG del 3 de julio de 2019, se define a
tivos, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el este tipo de servicio como la intervención oportuna, puntual
dinamismo de su ejecución. y abreviada con el objeto de verificar la existencia de hechos
5 Definiéndola como la modalidad del servicio de control simul- con evidencias de presunta irregularidad e identificar las posi-
táneo que se realiza a modo de acompañamiento sistemático, bles responsabilidades, civiles, penales y administrativas. Si
multidisciplinario y tiene por finalidad realizar la evaluación, bien de este tipo de control puede emerger un procedimiento
a través de la aplicación de diversas técnicas, de un conjunto administrativo sancionador por responsabilidad administra-
de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de tiva funcional, el desarrollo de este tipo de servicio de con-
forma ordenada, sucesiva e interconectada en el momento de trol posterior depende en sí de la existencia previa de un ser-
su ejecución. vicio de control simultáneo cualquiera sea (…) por otro lado,
90 CONTROL
siendo que solo a través de estos dos últimos méto-
dos la CGR puede determinar responsabilidades de
índole penal, civil y/o administrativa de los funcio-
Si el control guberna-
narios o servidores del Estado que, vía infracción de mental era mayormente
legalidad, causan perjuicio al Estado. preventivo, esta regla
Expuesto lo anterior, podríamos centrar el rol de la
podría variar ante los
CGR en un contexto preventivo contra la corrup- riesgos que supone la
ción a través de los servicios de control previo y
simultáneo, mientras que su rol represivo se eviden-
pandemia global de la
cia a través de su potestad sancionadora en materia COVID-19, toda vez que
de responsabilidad administrativa funcional identifi- ninguna política pública
cada en sus informes de auditoría de cumplimiento
y de servicio específico a hechos con presunta puede estar por sobre
irregularidad. los derechos fundamen-
tales de los operadores
III. RETOS DEL CONTROL GUBERNAMENTAL gubernamentales.
EN EL CONTEXTO DE LA COVID-19
1. El control gubernamental como fiscalizador
de la deuda pública
presupuesto de la República. Sin embargo, no hay
La deuda pública constituye un tema relevante- ningún registro de la deuda interna, ni se conoce a
mente jurídico dentro de un contexto histórico, vale cuánto asciende la devengada y exigible, ni la que
decir, no es un asunto de mero trámite, su consti- pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o
mediato. La historia no debe repetirse, sobre todo
tución exige el máximo rigor, fiscalización y control
cuando ha causado inmenso daño a la población.
por las autoridades y el deber de determinación de Por ello, se insiste en que resulta imperativo e inexcu-
responsabilidades y de indemnización de quienes sable que se abra un registro de tal deuda, en el que
la alteran negligente o dolosamente. conste el origen, la preferencia legal para la amorti-
zación y el pago, así como todos los otros datos que
Así lo ha definido, el TC señalando que: permitan conocer con claridad las obligaciones asu-
midas por el Tesoro Público. (…) Los presupuestos
del Estado social y democrático de derecho exigen
El Perú previó, desde su independencia, honrar la no solo el cumplimiento de las sentencias judiciales
deuda pública. (…) Las diversas disposiciones cons- por parte del Estado, sino también conocer el origen
titucionales, según se advierte, no hicieron diferen- de las obligaciones, los motivos por los que no fue-
cia alguna entre la deuda pública interna y la externa, ron canceladas oportunamente y la responsabilidad
de manera que una y otra tenían amparo en los tex- de los operadores estaduales que intervinieron en
tos respectivos. La deuda pública externa, en franco la generación de dicha obligación (…). Es necesario
incremento, es más o menos de conocimiento del establecer la responsabilidad solidaria de los funcio-
país a través de la información que, periódica y ofi- narios públicos con el Estado, respecto de los actos
cialmente, proporciona el Banco Central de Reserva administrativos que dispongan, celebren o ejecuten.
del Perú. El pago de esa deuda se programa en el La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han
permitido que la República haya sido gobernada de
manera inescrupulosa (…). (Expedientes Nºs 015-2001-
AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC)
la principal limitación que encuentra este tipo de control es Sobre el particular, mediante Resolución de Con-
el régimen de aprovisionamiento de la información por parte
de la entidad auditada, …en un escenario donde para efec- traloría N° 157-99-CG del 18 de diciembre de 1999
tos de atribución de responsabilidades debe haber descargo se aprobó a “Guía para la Auditoría al Estado de la
del auditado en estricto respeto a su derecho constitucional Deuda Pública” y su correspondiente “Guía del Audi-
de defensa. Toda esta delimitación de tiempo podría generar
excesos de imputación penal en el seno del control guberna- tado”, que tiene dentro de sus objetivos contribuir
mental”. (Díaz, 2019). a la eficiencia y eficacia de la tarea de los informes
CONTROL 91
multilaterales y proveedores; (iii) deuda con gobier-
nos, que es la deuda contraída con los países indus-
El control posterior, con trializados, miembros de la Organización para la
una debida focalización Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
Obedece a dos razones: los préstamos efectua-
de operaciones, consti- dos por estos países para proyectos de inversión
tuye el método de audi- y programas de desarrollo y, asimismo, los montos
toría más adecuado a fin de la deuda impaga a sus proveedores, quienes
se cubrieron con seguros oficiales de crédito a la
de determinar la legali- exportación; (iv) deuda con la banca internacional,
dad y ejecución del gasto la cual proviene de los créditos otorgados por ban-
cos comerciales a entidades del Estado. Los présta-
autorizado en el régi- mos son dirigidos a financiar actividades producti-
men de emergencia. vas y comerciales o para refinanciamiento de deudas
y o cancelación a otros acreedores; (v) deuda con
organismos multilaterales, la misma que proviene
de préstamos del Banco Mundial (BM), Banco Inte-
de auditoría al “estado de la deuda pública” y a las ramericano de Desarrollo (BID), del Fondo Moneta-
operaciones de la deuda pública. Según este dispo- rio Internacional (FMI) y de la Corporación Andina de
sitivo, la utilización del crédito público ha sido plan- Fomento (CAF). En este punto, los préstamos con-
teada como un requerimiento imprescindible para certados con el BM, BID y CAF son, por lo general,
impulsar el crecimiento económico y el bienestar para obras de infraestructura económica y social, y
social de los países, especialmente de los países en para actividades vinculadas a la modernización del
vías de desarrollo, aspecto que no admite discusión. Estado y reformas estructurales; y (vi) deudas comer-
Dentro de este contexto define a “deuda pública” ciales, que son deudas con proveedores, provie-
como “La deuda pública es el monto de las obli- nen de los compromisos impagos con los provee-
gaciones financieras del Estado, derivadas de los dores extranjeros. Estos créditos, por lo general, se
empréstitos y de las adquisiciones impagas con per- cubren del riesgo comercial y si el seguro es oficial
sonas naturales, jurídicas, nacionales o extranjeras. se encuentran cubiertos por sus gobiernos, los que,
La deuda pública incluye obligaciones contraídas en adelante, se convierten en acreedores del país.
por organismos públicos como el gobierno central, Una parte de la deuda del país recientemente rees-
empresas públicas, gobiernos locales o regionales tructurada corresponde a este concepto.
pudiendo ser directa, avalada y/o garantizada”.
Todo lo señalado hace imprescindible un control
Entre las modalidades de deuda pública tenemos: de estas operaciones, sobre todo en el extremo
(i) deuda pública interna, que es la deuda contraída de los bonos soberanos que se emiten a razón de
con personas naturales y jurídicas dentro del país. actos de gestión propios de funcionarios del Minis-
Los bonos de gobierno adquiridos por personas terio de Economía y Finanzas, que según lo seña-
naturales, empresas e inversionistas institucionales lado por la CGR al 2017 “suman S/ 7567 millones y
como las AFP del país constituyen deuda interna. US$ 792 millones en bonos globales” (Gestión, 26 de
Los bonos de gobierno son obligaciones de renta junio de 2017).
fija emitidas por el Estado con el objeto de levantar
recursos financieros. El bono tiene un valor nomi- Bajo este contexto, es menester reconocer que, en
nal y establece el pago de interés periódico hasta razón de la pandemia de COVID-19, el Gobierno,
su vencimiento, momento en el cual el inversio- mediante Resolución N° 136-2020-EF/52 del 15 de
nista recupera su capital invertido; (ii) deuda pública abril de 2020, aprobó la emisión externa de bonos
externa, que es aquella deuda contraída por el en el marco del Decreto de Urgencia N° 016-2019
Estado con agentes económicos del exterior. La por US$ 3 000 000 000,00 (tres mil millones y 00/100
mayor parte es de mediano y largo plazo. Está com- dólares americanos). A la fecha medios de comuni-
puesta principalmente por la deuda con gobier- cación aluden a un préstamos por once mil millo-
nos, con la banca internacional, con organismos nes al FMI.
92 CONTROL
La emisión de bonos por tres mil millones de dóla- operadores que consumaron o dieron viabilidad a
res constituye la acción de endeudamiento más dicha acción de deuda pública, pues una pandemia
trascendental de los últimos 30 años; consecuente- de orden temporal no puede dar lugar al endeuda-
mente, todos los actos preparatorios y ejecutorios miento generacional del Estado.
del referido préstamo y los sucesivos que se avizo-
ren por el ejecutivo, deberán ser minuciosamente En el mismo sentido, el régimen de deuda interna
controlados y fiscalizados a efectos de garanti- debe ser minuciosamente fiscalizado a tenor de
zar que desde su inicio dicha acción de endeuda- la política de subsidios y otras que el Ejecutivo ha
miento era razonable en términos presupuestarios, implementado vía decreto supremo a efectos de
caso contrario a futuro podría generar determina- afrontar la situación de emergencia derivada de la
ción de responsabilidades en todos los órganos y COVID-19, entre ellas:
CUADRO Nº 1
POLÍTICAS ECONÓMICAS IMPLEMENTADAS POR EL EJECUTIVO
• Decreto de Urgencia que dicta medidas extraordinarias en materia económica y

Decreto de Urgencia financiera para la adquisición de equipos de protección personal - EPP que per-
N° 050-2020 mitan reforzar la respuesta sanitaria para la atención de la emergencia producida
por el COVID-19.
• Decreto de Urgencia que dicta medidas complementarias destinadas al financia-

Decreto de Urgencia miento de la micro y pequeña empresa para la reducción del impacto del COVID-
N° 049-2020 19 en la economía peruana.
• Dictan medidas extraordinarias con la finalidad de adquirir bienes y servicios

Decreto de Urgencia necesarios para el alojamiento en cuarentena y alimentación de las personas que
N° 048-2020 deban desplazarse dentro del país a consecuencia de la declaración del Estado de
Emergencia Nacional por el COVID-19.
• Decreto de Urgencia que dispone medidas extraordinarias para el financiamiento

Decreto de Urgencia del traslado de personas y distribución de donaciones y modifica el Decreto de
N° 046-2020 Urgencia N° 045-2020 en el marco de la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por
la existencia del COVID-19.
• Decreto de Urgencia que dicta medidas extraordinarias con la finalidad de adqui-

Decreto de Urgencia rir bienes y servicios necesarios para el alojamiento en cuarentena y alimenta-
N° 043-2020 ción de las personas que deban desplazarse dentro del país a consecuencia de la
declaración del Estado de Emergencia Nacional por el COVID-19.
CONTROL 93
• Decreto de Urgencia que establece medidas extraordinarias destinadas a coadyu-
Decreto de Urgencia
var a disminuir la afectación de la economía peruana de los hogares en situación
N° 042-2020
de pobreza o pobreza extrema en los ámbitos rurales frente al COVID-19.
Decreto de Urgencia • Dictan medidas que promueven la reactivación de la economía en el Sector Agri-
N° 041-2020 cultura y Riego mediante la intervención de Núcleos Ejecutores.
• Decreto de Urgencia que dicta medidas complementarias para el Sector

Salud en el marco de la Emergencia Sanitaria por los efectos del Coronavirus
Decreto de Urgencia (COVID-19). Anexo N°1: “Financiamiento para implementación de Equipos de Res-
N° 039-2020
puesta Rápida”. Anexo N°2: “Financiamiento para implementación de los Equipos
de Seguimiento Clínico”.
• Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para reducir el

Decreto de Urgencia impacto en la economía nacional del aislamiento e inmovilización social obliga-
N° 035-2020 torio dispuesto en la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, así como
para reforzar sistemas de prevención y respuesta sanitaria como consecuencia del
COVID-19.
• Decreto de Urgencia que establece medidas para reducir el impacto en la econo-

mía peruana, de las disposiciones de prevención establecidas en la declaratoria
Decreto de Urgencia de estado de emergencia nacional ante los riesgos de propagación del COVID-19.
N° 033-2020 Anexo N° 1: Adquisición y distribución de productos de primera necesidad de la
Canasta Básica Familiar por Gobierno Local. Anexo N° 2: Fondos y depósitos en
cuenta a transferir a favor del Tesoro Público.
• Dictan medidas complementarias y temporales para la autorización a ESSALUD

Decreto de Urgencia para el uso de inmuebles para la prevención y atención de la emergencia produ-
N° 030-2020
cida por el COVID-19.
• Dictan medidas complementarias destinadas al financiamiento de la micro y

Decreto de Urgencia pequeña empresa y otras medidas para la reducción del impacto del COVID-19
N° 029-2020
en la economía peruana.
Decreto de Urgencia • Dictan medidas extraordinarias en materia económica y financiera para la adqui-
N° 028-2020 sición de pruebas de diagnóstico para la prevención y control del COVID-19.
Decreto de Urgencia • Decreto de Urgencia que establece una asistencia económica para contribuir a la
N° 005-2020 protección social y el desarrollo integral de la víctimas indirectas de feminicidio.
94 CONTROL
2. El control gubernamental como ente fiscali-
zador de la realidad operativa del sector sa- Consideramos que la
lud
De acuerdo a la Directiva N° 008-2016-CG/GPROD
COVID-19 va a exigir la
“Auditoría de Desempeño” y el “Manual de Audito- implementación del tra-
ría de Desempeño”, aprobada mediante Resolución bajo remoto en deter-
de Contraloría N° 122-2016- CG del 5 de mayo de
2016, la auditoría de desempeño se orienta: minadas acciones rela-
cionadas al control
(…) hacia la búsqueda de mejora continua en la ges-
tión pública, considerando el impacto positivo en el
gubernamental y acti-
bienestar del ciudadano y fomentando la implemen- vidades o servicios rela-
tación de una gestión por resultados y la rendición
de cuentas. Su análisis puede adquirir un carácter cionados.
transversal dado que examina la entrega de bienes
o prestación de servicios públicos en las que pueden
intervenir diversas entidades de distintos sectores o
niveles de gobierno.
Bajo este contexto, el SNC deberá verificar en modo a efectos de garantizarse su calidad y legitimidad
real la capacidad operativa del sistema de salud de oficio vía certificación de universidades de exce-
pública, lo cual comprenderá hacer un análisis y su lencia académica; finalmente, y como prioridad, el
verificación tanto de la información pública pasiva ente rector del SNC deberá garantizar la seguridad
del sistema como la activa derivada de la pande- de los auditores a quienes deberá provisionar de
mia, ello dentro de un soporte fiscalizador a efec- toda la indumentaria necesaria para que ejerzan sus
tos de garantizar que los datos y estadísticas sobre labores con absoluta seguridad, todo ello dentro
la lucha contra la COVID-19 emitidas por el Ejecutivo del marco de la Ley N° 29783, de seguridad y salud
son reales. en el trabajo y normas concordantes.
Sobre el particular, la CGR ha informado que: 3. El control gubernamental y la necesidad de

(…) supervisará más de cien establecimientos de adecuar sus métodos ante la COVID-19
salud a nivel nacional con la finalidad de verificar la La COVID-19 cambiará la concepción de mundo. A
capacidad y prestación del servicio de salud, en el
marco del control concurrente a la emergencia sani-
partir de la existencia y propagación de este virus
taria COVID-19. (…) Los resultados del operativo per- causará repulsión social ver a una persona sin mas-
mitirán disponer de un panorama real sobre la capa- carilla quirúrgica como fiel realidad de lo que antes
cidad de respuesta de los establecimientos de salud se creía ciencia ficción. En el mismo modo que las
ante la presencia de casos de coronavirus... La Con- relaciones sociales, las relaciones laborales cambia-
traloría General emitirá un informe de orientación de rán drásticamente y con ello el ejercicio de compe-
oficio a cada establecimiento de salud con las situa- tencias gubernamentales, entre ellas el ejercicio de
ciones adversas identificadas, las cuales constituyen
oportunidades de mejora para los gestores públicos.
la auditoría de Estado.
(Contraloría, 22 de abril 2020)
En esa medida, si desde su estructuración primaria
Consideramos positivo dicho ámbito de gestión el control gubernamental era mayormente preven-
que deberá complementarse con un nivel de infor- tivo y el control posterior se desarrollaba en menor
mación cuyos resultados sean dados a la ciudada- grado, consideramos que esta regla metodológica
nía a efectos de que esta pueda ejercer su rol de podría variar ante los riesgos que supone la pande-
fiscalización ciudadano, contribuyéndose a una mia global de la COVID-19, toda vez que ninguna
gestión de transparencia en el sector salud; resulta política pública puede estar por sobre los derechos
importante además un control del proceso de ads- fundamentales (vida-dignidad) de los operadores
cripción de médicos extranjeros al servicio público gubernamentales.
CONTROL 95
Definitivamente, la COVID-19 ha invertido la meto-
dología del control gubernamental, de una labor
La COVID-19 ha inver- presencial de sus operadores deberá pasarse a
tido la metodología del un régimen de trabajo remoto, siempre y cuando
lo exija la situación en particular. Por otro lado, si
control gubernamen- el control preventivo era la regla y el control pos-
tal, de una labor presen- terior un régimen de excepción o, por decirlo así,
cial de sus operadores se ejecutaba en menor grado, hoy por el riesgo
de vida deberá orientarse a un control posterior
deberá pasarse a un régi- en gabinete, para lo cual la provisión de informa-
men de trabajo remoto, ción deberá ser un asunto de coordinación entre
las gerencias auditoras y las gerencias auditadas,
siempre y cuando lo sobre todo de las del poder ejecutivo, pues este
exija la situación en par- no es el dueño del interés público, sino una espe-
ticular. cie de gerente, el cual está en constante control
gubernamental de su gestión dentro del contexto
de equilibrio de poderes, régimen al cual conforme
ha señalado el TC, deben contribuir los organismos
autónomos, entre ellos la CGR.
En este contexto, el ente rector del control guberna-
mental deberá evaluar la necesidad de ejecutar, por 4. El control gubernamental, discrecionalidad y
ejemplo, el control preventivo de un gasto extraor- estado de emergencia
dinario ya autorizado por el Ejecutivo como el con-
Al ser el control gubernamental un control de lega-
tenido de canastas de alimentos a los más necesita-
lidad deberá prestar singular atención en el tema
dos. En este extremo, por ejemplo, deberá hacerse
de la discrecionalidad en la ejecución del gasto
un análisis del riesgo de contagio del(os) auditor(es)
público y respecto de la trascendencia de deter-
y el costo-beneficio del gasto que irroga desplazar
minados requisitos formales a efectos de contratar
a auditores para el control de la entrega de dichas
proveedores.
canastas o si es que sería suficiente que dicho con-
trol lo ejerza la ciudadanía a través de los canales de
denuncia respectiva, máxime si queda el escenario Un aspecto central de este régimen son las con-
de fiscalización posterior. trataciones directas en situación de emergen-
cia. El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225
de Contrataciones del Estado (LCE), aprobado
Considerando la metodología del control guberna-
por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, establece
mental expuesta precedentemente, consideramos la situación de emergencia como una causal de
que es el control posterior con una debida focaliza- contratación directa, vale decir, sin la exigencia
ción de operaciones, constituye el método de audi- regular del proceso de selección previo. En este
toría más adecuado a fin de determinar la legalidad contexto, el Reglamento aprobado por Decreto
y ejecución del gasto autorizado en el régimen de Supremo N° 344-2018-EF desarrolla dicha causal,
emergencia. previendo como supuestos de hecho para invo-
carla: (1) acontecimientos catastróficos; (2) situa-
Además de este escenario, consideramos que la ción que afecte la defensa nacional; (3) grave peli-
COVID-19 va a exigir la implementación del trabajo gro de que las anteriores situaciones se produzcan;
remoto en determinadas acciones relacionadas al y (4) emergencia sanitaria declarada por el ente rec-
control gubernamental y actividades o servicios tor. En esa medida, no debe existir duda en que la
relacionados. En este punto existe avance signifi- COVID-19, al ser una pandemia establecida como
cativo, pues en el ente rector del control guberna- tal por el ente rector en salud mediante Decreto
mental ya se cuenta con normativa relacionada a Supremo N° 008-2020-SA constituya un escenario
dicho escenario. del acontecimiento catastrófico y, por ende, habilita
96 CONTROL
directamente como causal de contratación directa
por situación de emergencia, lo que permitirá a las
oficinas de logística o la que haga sus veces, ante
El control gubernamen-
el requerimiento de áreas usuarias, contratar de tal deberá contemplar
manera directa bienes, servicios y obras, para aten- la discrecionalidad del
der lo que sea estrictamente necesario.
operador logístico como
Al ser un escenario de emergencia, en determina- motor de atención de la
das contrataciones y considerando ámbitos de ges-
tión, el control gubernamental deberá contemplar
emergencia
la discrecionalidad del operador logístico como
motor de atención de la emergencia; consecuen-
temente, en determinados umbrales de audito-
ría deberá contemplar la figura de la discrecionali- residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la
dad en caso de vacíos, defectos de la normativa y, corroboración de su existencia institucional o legal,
su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio
sobre todo, en el régimen de omisión de requisi- permitido, forma de manifestación jurídica y cum-
tos de forma, bajo la regla de la conservación del plimiento de las formalidades procesales”; (ii) Discre-
acto administrativo que contempla la Ley N° 27444 cionalidad intermedia, “donde el margen de arbitrio
del procedimiento administrativo general de apli- se encuentra condicionado a su consistencia lógica
cación supletoria en el marco de las contrataciones y a la coherencia con un concepto jurídico indeter-
del Estado. minado de contenido y extensión”; y (iii) Discrecio-
nalidad menor, en la cual “el margen de arbitrio se
encuentra constreñido a la elección entre algunas de
Lo señalado precedentemente resulta fundamental, las variables predeterminadas por la ley”. (Resolución
pues la cuarta disposición final de la Ley N° 27785 006-2013-CG/TSRA )
modificada por Ley N° 29622, establece que:
5. Impulso a la potestad sancionadora de la
En los casos en que la legislación vigente autorice a
los funcionarios expresamente algún grado de dis-
CGR
crecionalidad para determinada toma de decisión, En el Perú, la potestad sancionadora de la CGR
los órganos del Sistema Nacional de Control no fue cuestionada por el Colegio de Abogados de
pueden cuestionar su ejercicio por el solo hecho Arequipa, que demandó su inconstitucionalidad,
de tener una opinión distinta. Tales decisiones solo
pueden observarse si fueron tomadas sin una con-
litis materializada en el Expediente N° 00020-2015-
sideración adecuada de los hechos o riesgos en el PI/TC.
momento oportuno, o por los resultados logrados
según los objetivos y metas planteados. Solo pueden Si bien en la referida causa el TC ratificó la com-
ser observados cuando en los casos que la normativa petencia de potestad sancionadora de la CGR en
permita varias interpretaciones, la decisión se aparte materia de responsabilidad administrativa funcio-
de la interpretación adoptada por el órgano rector
competente en la materia.
nal evidenciada en los informes de auditoría, el
supremo intérprete de la Constitución optó por
declarar la inconstitucionalidad del artículo 46 de la
Por otro lado, el Tribunal Superior de Responsabili-
Ley Orgánica del SNC y de la CGR, modificada por
dades Administrativas de la CGR, amparándose en
la Ley N° 29622, norma que tipificaba las conduc-
jurisprudencia del TC, ha establecido como niveles
tas infractoras en materia de responsabilidad admi-
de discrecionalidad:
nistrativa funcional, tipicidad bajo la cual se procesó
y sancionó a muchos funcionarios y servidores del
(i) Discrecionalidad mayor, “donde el margen de arbi- Estado sobre los cuales pesaban serios indicios de
trio para decidir no se encuentra acotado o restrin-
gido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente
corrupción, lo cual ha dado lugar a la conclusión de
administrativo dotado de competencias no regladas los procesos en trámite y la declaratoria de nulidad
se encuentra en la libertad de optar plenariamente”, de las sanciones impuestas en primera instancia,
la cual, sin embargo, “está sujeta al control político y, generando impunidad sobre la materia.
CONTROL 97
quiénes sancionan. De persistir en conceptos inde-
terminados para la identificación del perjuicio como
El control gubernamen- elemento estructural de la responsabilidad adminis-
tal en tiempos de la trativa funcional, se pone en riesgo al aparato admi-
nistrativo no solo respecto a un régimen de abuso
COVID-19 deberá foca- del poder de la auditoría gubernamental y para el
cual se cuenta incluso con un marco de represión,
lizarse en operaciones sino además caer en la arbitrariedad de la sanción
de mayor significancia administrativa de esta índole, en esa medida el per-
juicio dentro de este régimen especial, insistimos,
económica, así como solo podría ser el perjuicio económico y/o el perjui-
cio al servicio público (relacionado a la restricción o
en expedientes admi- impedimento de actividades inherentes a la entidad
nistrativos de contrata- por infracción del funcionario o servidor público),
ambos debidamente evidenciados. (…) en cuanto a
ción directa por causal este tema, resultará importante redefinir el concepto
de emergencia, con una de función pública para fines de control guberna-
mental y en este contexto delimitar en mejor modo
especial fiscalización y/o quienes podrían estar afectos a este régimen espe-
cial”. (Díaz, 2019, pp. 312-313)
análisis del régimen de
deuda pública. En ese modo un reto puntual del ente rector del
control gubernamental es fomentar niveles de
coordinación a efectos de que se mejore y apruebe
en el menor tiempo posible el nuevo marco legal
de tipificación de infracciones por responsabili-
Esto obligó a que, desde el año pasado, la CGR
dad administrativa funcional, lo cual es fundamen-
presente ante el Poder Legislativo el Proyecto de
tal para hacer más eficaz el control de legalidad del
Ley N° 4267/2018-CG asignado a mérito del Oficio
gasto público.
N° 857-2019-CG/DC del 29 de abril de 2019, pro-
puesta legislativa tendiente a superar los lineamien-
tos de la sentencia de inconstitucionalidad sobre la
tipicidad de infracciones por responsabilidad admi-
IV. CONCLUSIONES
nistrativa funcional. - Al ser el control gubernamental un control
de legalidad de los actos de gestión pública
Como hemos advertido: con principal incidencia en los actos de gas-
tos de recursos públicos, el régimen de gestión
En dicha propuesta (…) se vuelve a recurrir en la des- impuesto por efecto de la COVID-19 determina-
cripción de (…) conceptos indeterminados como ría la priorización del control posterior por sobre
“perjuicio al Estado”, “perjuicio del Estado”, lo cual dará el control previo o simultáneo, a efectos de dis-
mayor margen de imputación en el seno del control minuir el riesgo de los auditores y personal del
gubernamental en un contexto de apreciación sub- SNC. En el mismo sentido se deberá priorizar el
jetiva, lejano a la objetividad que por ley demanda
sistema de teletrabajo cuando la línea funcio-
el control gubernamental, fuente de esta institución
jurídica. Bajo este contexto, debemos reflexionar que nal de determinadas áreas adscritas al SNC lo
el tema de la reserva de ley conviene definirlo aten- permita.
diendo el régimen de actividad probatoria que se
tiene en la auditoría gubernamental como fuente de - El control gubernamental en tiempos de la
imputación de responsabilidad administrativa fun- COVID-19 deberá focalizarse en operaciones de
cional y el régimen de actividad probatoria que ten- mayor significancia económica conforme los
drán los órganos del PAS, máxime si estos cuentan principios establecidos en la Ley N° 27785, así
con prerrogativa de prueba de oficio. La necesidad
como en expedientes administrativos de con-
de prescindir de los conceptos indeterminados como
“perjuicio al Estado”, “perjuicio del Estado”, se justifica tratación directa por causal de emergencia, con
en que su vaguedad solo contribuye a conclusiones una especial fiscalización y/o análisis del régi-
subjetivas de los auditores, de quiénes instruyen y de men de deuda pública.
98 CONTROL
- El control gubernamental necesita urgente- Legislación
mente la aprobación de una nueva ley que - Ley N° 27785 de la CGR y del SNC.
regule los tipos infractores por responsabilidad - Resolución de Contraloría N° 147-2016-CG del 13 de
administrativa funcional, a efectos de que el mayo de 2016 que aprueba la Directiva Nº 011-2016-CG-
procedimiento sancionador sea el mejor com- GPROD denominada “Servicio de Control Previo de las
plemento de los servicios de auditoría. Prestaciones Adicionales de Obra”.
- Resolución de Contraloría N° 596-2014-CG del 22
de diciembre de 2014 que aprueba la Directiva Nº
REFERENCIAS 012-2014-CG-GPROD “Control Previo de las Prestaciones
Contraloría de la República. (22 de abril de 2020). N° 215- Adicionales de Supervisión de Obra”
2020-CG-GCOC: Contraloría General supervisará - Resolución de Contraloría Nº 046-2001-CG del 19 de abril
más de cien establecimientos de salud a nivel nacio- de 2001 que aprueba la Directiva Nº 007-2001-CG/B140
nal. Recuperado de https://www.contraloria.gob.pe/ denominada “Emisión de opinión previa de la Contralo-
wps/wcm/connect/cgrnew/as_contraloria/prensa/ ría General de la República en caso de adquisiciones con
notas_de_prensa/np_215-2020-cg-gcoc (revisado el carácter de secreto militar u orden interno exoneradas
30/04/2020). de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación
Directa”, modificada posteriormente por Resolución de
Díaz, J. (2019). La responsabilidad administrativa funcional Contraloría N° 105-2001-CG del 18 de julio de 2001.
derivada del control gubernamental: análisis y descrip-
ción metodológica y jurisprudencial. Instituto Pacífico. - Resolución de Contraloría N° 066-2018-CG, publicada el
Lima 28 febrero 2018.
- Resolución de Contraloría N° 445-2014- CG del 3 de
Siles, A. (2017). Problemática constitucional del estado de octubre de 2014 que aprueba Directiva N° 005-2014-CG/
emergencia en Perú: algunas cuestiones fundamentales. AFIN “Auditoría Financiera Gubernamental” y “Manual de
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universi- Auditoría Financiera Gubernamental-MAF”.
dad de Talca, Año 15, Nº 2.
- Resolución de Contraloría N° 122-2016- CG del 4 de
mayo de 2016 que aprueba la Directiva N° 008-2016-
Jurisprudencia
CG/GPROD “Auditoría de Desempeño” y el “Manual de
- Expediente N° 5854-2005-PA/TC Auditoría de Desempeño”.
- Expediente N° 0006-2018-P1/TC - Resolución de Contraloría N° 473-2014- CG del 22 de
octubre de 2014 que aprueba la Directiva N° 007-2014-
- Expediente N.º 015-2001-AI/TC CG-GCSII “Auditoría de Cumplimiento” y “Manual de
Auditoría de Cumplimiento”.
- Expediente N.º 016-2001-AI/TC
- Resolución N° 198-2019-CG del 1 de julio de 2019, que
- Expediente N.º 004-2002-AI/TC aprueba la Directiva de Servicio de control especifico.
- Resolución 006-2013-CG/TSRA - Resolución de Contraloría N° 206-2019-CG, entre otros.
CONTROL 99
ANTICORRUPCIÓN
La corrupción en América Latina

Agenda política y enfoques teóricos para su análisis
Este artículo analiza el impacto de la corrupción en las agendas políticas, específicamente el

efecto que tienen en la opinión pública algunos de los casos más emblemáticos y mediáticos de
corrupción política como son aquellos en los que han estado implicados expresidentes, diputados
o políticos en general, y la forma en que este fenómeno está condicionando diferentes agendas.
Además, se plantean diferentes enfoques teóricos desde los que se ha abordado el fenómeno, cuya
complementariedad es especialmente oportuna para analizarlo. Finalmente, se presentan algunas
premisas o cautelas que deben ser tenidas en consideración para su adecuado análisis.
MARISA RAMOS ROLLÓN

Profesora titular de Ciencia Política en la Universidad Complutense de Madrid.
FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA

Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Carlos III de Madrid.
PALABRAS CLAVE: Corrupción // Agenda política latinoameri- políticos, no tanto en cuanto al contenido y grave-
cana // Corrupción política // Lucha contra la corrupción // Odebrecht dad que le otorgan al tema, sino, sobre todo, a su
grado de implicación en ciertos casos. Pero tam-
bién la corrupción está marcando agendas interna-
I. INTRODUCCIÓN cionales, de forma que la lucha contra la corrupción
está orientada, desde hace años, en los programas y
Desde hace más de una década, y especialmente políticas de organismos internacionales y de agen-
en algunos países de la región latinoamericana, la cias de desarrollo, ocupados no solo de acompa-
corrupción está en el centro de la agenda mediá- ñar políticas nacionales de combate a la corrupción,
tica, política y social. Por distintas razones, especial- sino también de facilitar los procesos de coordina-
mente por la relevancia y contundencia de ciertos ción y cooperación internacional necesarios para
casos que han afectado a altas autoridades políti- abordar un fenómeno que en muchas de sus mani-
cas o que han impactado de forma conjunta a dis- festaciones es transnacional.
tintos países, la corrupción no solo está llenando
los juzgados, sino que el tema se ha convertido Sin embargo, la corrupción es un concepto difuso
en un issue que divide a los partidos y a los grupos que está abordado desde diferentes disciplinas y
100 ANTICORRUPCIÓN
enfoques teóricos. En ese sentido, resulta necesa-
rio conocer y complementar enfoques para cap-
tar de forma más adecuada y con mayor precisión
La corrupción se ha con-
los diferentes planos que presenta este fenómeno. vertido en uno de los fac-
Señalar las diferentes facetas de la corrupción como
elemento central en la agenda política latinoame-
tores que más incide en
ricana actual y presentar los diferentes enfoques la desconfianza en las
desde los que se está analizando son los objeti- instituciones democrá-
vos que guiarán las siguientes páginas, así como
marcar algunas cautelas o premisas esenciales que ticas latinoamericanas.
deben guiar cualquier análisis riguroso de la corrup-
ción, con el fin de evitar que algunos de los aspec-
tos propios del tratamiento mediático del mismo
acabe impregnando el análisis del fenómeno. latinoamericanas y el que explica que se estén lle-
vando a cabo reformas políticas de mayor o menor
envergadura con el fin de mejorar la calidad de los
II. LA CORRUPCIÓN EN LA AGENDA POLÍTI- gobiernos y las percepciones de los ciudadanos
CA LATINOAMERICANA respecto a la misma.
Que la corrupción es un fenómeno asociado a la
naturaleza humana ya lo decía Tucídides hace más Porque las percepciones de ciudadanos y expertos
de 2000 años. Que, sin embargo, en estos momen- continúan apuntando a la corrupción como uno de
tos se ha convertido en un fenómeno que afecta los principales problemas de los países de la región.
negativamente los sistemas democráticos como Por una parte, 8 de cada 10 latinoamericanos sostie-
probablemente ningún otro parece fuera de nen que su gobierno es corrupto (Encuesta Gallup,
toda duda, pues seguramente es la corrupción el 2017 en OCDE, 2018, p. 155), habiéndose incremen-
aspecto que refleja, y causa a la vez, la mayor crisis tado la percepción del aumento de la corrupción
de los modelos democráticos. Así, centra los deba- como primer problema del país; en este sentido,
tes, los análisis y las agendas, mediáticos y políticos, “en 2017 un 62 % de los latinoamericanos decían
y también los judiciales; y, desde luego, se considera que la corrupción había aumentado, en 2018 es
uno de los principales problemas políticos a juicio 65 %” (Latinobarómetro, 2018). Además, el 60 % de
de la mayor parte de los ciudadanos. Su combate la ciudadanía considera que no existe transparen-
llena campañas electorales y, sin embargo, las polí- cia en el Gobierno, y un 62 % piensa que no la hay
ticas concretas y los cursos de acción específicos en el Estado (Latinobarómetro, 2016). De acuerdo al
que puedan servir para frenarla, mitigarla, reducirla Índice de Percepción de Corrupción 2018 de Trans-
o controlarla no parecen estar a la altura de su rele- parencia Internacional, con la excepción de Uru-
vancia mediática o política. guay, Costa Rica y Chile, el resto de países de la
región no alcanzan el 50 en el índice de 1 a 1001.
En América Latina la corrupción está afectando
especialmente las democracias, acuciadas por el A este respecto conviene señalar que el impacto
impacto que tiene en ellas el conocimiento de en la política no viene dado solo por los casos de
grandes tramas, de casos evidentes de utilización corrupción en sí, sino también por la percepción de
de los recursos públicos y de la autoridad soberana los mismos. De esta forma, los escándalos se con-
para alcanzar fines privados. En los últimos años vierten, siguiendo a Jiménez (1994), en fenómenos
se han conocido casos emblemáticos de corrup- sociales distintos de la corrupción, de forma que se
ción que han afectado a políticos de alto rango podrían definir “como una reacción de la opinión
y/o a numerosos integrantes de las élites políticas,
entre las que el caso Odebrecht es, sin duda, el más
relevante y conocido. Así, la corrupción se ha con-
vertido en uno de los factores que más incide en 1 https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2018/02/
la desconfianza en las instituciones democráticas tabla_sintetica_ipc-2017.pdf
ANTICORRUPCIÓN 101
pública contra un agente político al que se consi-
dera responsable de una conducta que es perci-
bida como un abuso de poder o una violación de 8 de cada 10 latinoame-
la confianza social sobre la que se basa la posición ricanos sostienen que su
de autoridad que mantiene o puede llegar a man-
tener tal agente” (Jiménez, 1994, p. 11). Por tanto,
gobierno es corrupto.
serían dos los fenómenos a analizar y a los que
habrá que hacer frente ya que ambos poseen su
propia dinámica: el hecho concreto de la corrup-
ción y el impacto social que esta produce en la opi-
nión pública. Nos centraremos fundamentalmente
en esto último.
1. Por una parte, los medios de comunicación
y las redes sociales han contribuido a facilitar
Ante los escándalos de corrupción y la percepción el conocimiento de muchos de los casos de
del fenómeno como algo generalizado en el sis- corrupción y, en consecuencia, a incrementar
tema político, los ciudadanos están exigiendo res- el impacto social de los mismos. La corrupción
puestas institucionales contundentes, así como una está siendo percibida por la ciudadanía como
réplica adecuada por parte del sistema de justicia. un problema central que les genera un enorme
Así, se han tratado de mejorar los marcos legales e daño, hasta el punto que ha sido catalogado
institucionales, adhiriéndose la mayoría de los paí- en algún país como daño social. La indignación
ses a iniciativas internacionales, creando agencias que genera la corrupción entre los ciudadanos
anticorrupción, reformando códigos penales, leyes está en la base de movilizaciones y en su acti-
procesales y normas administrativas, y se han dado vismo en torno a esta temática, con los consi-
pasos importantes en materia de transparencia y guientes impactos políticos y electorales de
acceso a la información pública, entre otras inicia- esta reacción. Además, las expectativas que crea
tivas. Además, como han puesto de manifiesto el la profundización en el régimen democrático,
caso Odebrecht y sus ramificaciones, el combate con exigencias en cuanto a un uso adecuado
a la corrupción no es responsabilidad exclusiva de de los recursos públicos y la transparencia en
cada país: es un problema regional y global, no solo la gestión explica que lo que era aceptado
en el sentido de que afecta a muchos países, sino hace unos lustros ahora mismo no es conside-
también en que muy frecuentemente es necesario, rado asumible. A este impacto se puede sumar
aunque se trate de un “caso nacional”, la colabora- el que puede tener la reacción de “los corrup-
ción de otros países para realizar una persecución tos” sobre la opinión pública. Esta reacción dis-
adecuada2. Su naturaleza cada vez más sofisticada curre desde protestas de inocencia y puesta en
requiere, entre otras muchas acciones, más especia- cuestión de la labor de los órganos de la per-
lización y capacidad de las agencias anticorrupción, secución penal y su supuesta servidumbre res-
una mayor colaboración interinstitucional, más pecto a ciertas políticas, hasta reacciones más
intercambio de información internacional y mejores extremas como son las de “ponerse a salvo” de
mecanismos para proteger a los denunciantes. la persecución mediante la extraterritorialidad
(que no es respondida adecuadamente con
Esta creciente centralidad del fenómeno de la cooperación internacional –por ejemplo, casos
corrupción en la agenda política se ve facilitada por costarricense y peruano–) o la inmolación del
dos factores: “corrupto” (caso del suicidio del expresidente
peruano Alan García). Estas reacciones de los
corruptos pueden terminar teniendo un efecto
político en la población ligado a un (en realidad,
2 En este sentido, no conviene olvidar que la proyección inter- falso) síndrome de persecución, que se vincule
nacional de la circulación financiera y las facilidades de todo no tanto a un seguimiento de conductas inasu-
tipo para el ocultamiento de dinero y el intenso movimiento mibles en un régimen democrático, como a una
tanto de personas como de mercancías hace muy fácil que los
corruptos pongan fuera del alcance de sus estados nacionales puesta en cuestión de centros de poder econó-
el producto de su actividad delictiva. mico y social.
102 ANTICORRUPCIÓN
2. Por otra parte, internacionalmente también la política y la consiguiente politización de la justi-
ha habido una mayor reacción a la corrupción, cia. En el caso del plano internacional, la corrupción
de forma que organismos y actores de ámbito está reorientando algunas de las agendas interna-
internacional han entendido que apoyar los cionales, situando la temática en el centro, no solo
modelos democráticos pasaba necesariamente de las relaciones multilaterales, sino también entre
por apuntalar las instituciones que limitan o fre- las principales prioridades de las agendas de desa-
nan este tipo de conductas, o por apoyar a los rrollo y de los consiguientes ejes de intervención de
ciudadanos que las denuncian. Así, a través de los actores de la cooperación al desarrollo.
la cooperación internacional para controlar tra-
mas que generalmente tienen ramificaciones
internacionales, o por medio de la cooperación III. EL ANÁLISIS DE LA CORRUPCIÓN POLÍTI-
al desarrollo para promover mejoras en las insti- CA: DIFERENTES ENFOQUES Y PERSPECTI-
tuciones y prácticas democráticas, la realidad es VAS
que el factor internacional ha supuesto un aci-
cate adicional para que la corrupción adquiera Seguramente, la comprensión de la corrupción,
centralidad. de su significado e implicaciones debe pasar por
admitir parte de su inevitabilidad y capacidad de
contagio, aunque también por la necesidad de ser
mantenida dentro de “márgenes razonables” en tér-
El 60 % de la ciudada- minos de control de la criminalidad. En efecto, si la
corrupción –como decía Tucídides– está ligada a la
nía considera que no fortuna, y ello es así, únicamente la adquisición ili-
existe transparencia en mitada de esta, su expansión infinita, puede poner
el Gobierno, y un 62 % frenos a aquella; y mientras tal cosa no ocurra habrá
que aprender a vivir con la corrupción, a admitir
piensa que no la hay en que forma parte de nuestro (no necesariamente del
el Estado. personal) ADN.
Ni la amenaza, pues, de las penas más severas, y ni

siquiera incluso de las inadmisibles, puede aspirar
En consecuencia, se podría señalar que la corrup- a tener éxito en todo momento frente a los com-
ción está condicionando la dinámica política de portamientos deshonestos. En ese sentido, algunas
muchos países de la región, haciendo que sea el personas serán capaces de arriesgar las posiciones
tema en torno al que pivotan, en buena medida, las más favorables, las de mayor prestigio social, en la
agendas políticas. Así, la corrupción obliga a recon- búsqueda de la fortuna, incluso en el incremento
figurar agendas de reforma institucional, situando escasamente significativo respecto a la que ya se
en la misma políticas y reformas orientadas al buen posee; y actuará siempre con la esperanza, en no
gobierno que no necesariamente pasan del nivel pocos casos irracional, de que el peligro de ser cas-
de la retórica (Villoria, 2019), pues el objetivo bus- tigado no se llegue a concretar.
cado puede no ser el buen gobierno en sí, sino el
cambio en las percepciones de los ciudadanos. Más allá de su consideración como rasgo inherente
a ciertos comportamientos humanos, son varios los
Sin embargo, la corrupción también está condicio- enfoques desde los que se puede analizar el con-
nando e impactando en otros dos planos: el judicial texto y los factores que facilitan o limitan este tipo
y el internacional. Con relación al proceso judicial, de comportamientos. Ha resultado muy prolífico el
los casos de corrupción de alta relevancia mediá- enfoque que concibe la corrupción como un fenó-
tica y política, es decir, ver desfilar por el banquillo a meno asociado a sistemas culturales específicos, de
expresidentes, diputados o políticos en general con- donde se infiere que determinados legados cultu-
tribuye a presionar y tensionar a los poderes judicia- rales e históricos explican y determinan comporta-
les, alimentando la denominada judicialización de mientos sociales equiparables a prácticas corruptas
ANTICORRUPCIÓN 103
enfoque, la corrupción es un fenómeno sistémico
La corrupción está con- que se expresa a través de dinámicas complejas
y no de casos aislados, por lo que su análisis, y su
dicionando la dinámica control, es, consecuentemente, mucho más com-
política de muchos paí- plejo. Este enfoque bebe de distintas fuentes; en
el ámbito del desarrollo, del extractivismo de Ace-
ses de la región, haciendo moglu y Robinson (2012); desde la ciencia política,
que sea el tema en torno del enfoque elitista clásico (Michels, 1991 o Pareto,
al que pivotan las agen- 1980); del neoinstitucionalismo histórico, Rothstein
(2001); o en el ámbito jurídico, Sabán (1991)4.
das políticas.
Esta, además, es una visión que comparten orga-
nismos internacionales y ONGD, coincidiendo en
la necesidad de romper las dinámicas de captura
de las políticas y los recursos públicos por parte de
o deshonestas con lo público. Estos enfoques elites económicas y/o políticas. El Banco Mundial,
beben de clásicos como Weber (2012), Huntington por ejemplo, establece que “specific actors in the
(1968) o Inglehart (1997). En consecuencia, con este policy arena may be able to design or implement
enfoque se asocia la corrupción a determinados a policy that maximizes their private benefits rather
valores éticos y morales, de forma que su control than social welfare because they have so much bar-
pasa por modificar marcos normativos o transfor- gaining power. In this Report, this arrangement is
mar paulatinamente prácticas sociales. De ahí que called capture” (Banco Mundial, 2017, p. 141).
las acciones orientadas a la cultura de la legalidad, a
la educación cívica, al cumplimiento de las normas
La OCDE, en su reciente informe sobre instituciones
y a la ética vayan en semejante dirección, tal como
en América Latina, comparte el enfoque de la cap-
ha analizado y propuesto, entre otros, Villoria (2015,
tura de lo público, estableciendo que la captura de
p. 13 y ss.).
políticas públicas sería “el proceso de desviar cons-
tante o repetidamente tales políticas del interés
También es común considerar la corrupción como público y dirigirlas a favor de determinado grupo
un síntoma de la debilidad institucional o de inade interés o personal” (OCDE, 2018, p. 155). Más aún,
decuados y/o ineficientes marcos normativos para “unos pocos grupos siguen dominando los siste-
controlar comportamientos desviados, o como mas políticos de América Latina. Esto significa que
expresión de entramados institucionales que facili- la captura de políticas públicas persiste, pero es
tan el abuso de poder, lo que puede hundir sus raí- compartido entre distintos grupos. Los datos tam-
ces en el mismo proceso de construcción política bién indican que no se procesa a los funcionarios
de los estados (ver, por ejemplo, Uslaner y Rothstein, de ALC que abusan del poder y que estas malas
2016). conductas rara vez se denuncian públicamente”
(OCDE, 2018, p. 157).
Sin embargo, todavía se pueden identificar otros
aportes que hacen referencia a la corrupción como
una forma particular de asumir lo público, como un
modelo político basado en la captura de los recur-
sos públicos3 por parte de una élite. Desde este
y en los mismos códigos penales. Es, por otra parte, impor-
tante incidir en la “corrupción privada” porque como ha seña-
lado Sabán (1991, p. 17 y ss.) son las prácticas seguidas en la
corrupción privada las que han resultado trasplantadas al sec-
tor público.
3 Desde luego que esta dirección habría que complemen- 4 Este de “corrupción” es un concepto más político y criminoló-
tarla, o al menos matizarla, desde que se introdujo la idea de gico que jurídico, lo que propicia una fungibilidad y elasticidad
la “corrupción entre particulares” (o “entre privados” o “en los conceptual más que notable. Ello propicia que la “corrupción”
negocios”), en documentos internacionales (tanto de Nacio- se haya constituido en una especie de cajón de sastre, en el
nes Unidas como, por lo que nos afecta, de la Unión Europea), que caben no solo hechos objetivos, sino también finalidades.
104 ANTICORRUPCIÓN
También Oxfam (2018), en su reciente informe sobre
el análisis de la captura de las políticas fiscales en
América Latina, y asumiendo la definición de Cor- El combate a la corrup-
tés e Itriago (2018), define la captura como “el ejer- ción no es responsabili-
cicio de influencia abusiva por una élite –en favor
de sus intereses y prioridades y en detrimento del
dad exclusiva de cada país:
interés general– sobre el ciclo de políticas públicas es un problema regional
y los organismos del Estado, con efectos potencia- y global.
les en la desigualdad y en el correcto desempeño
de la democracia”. De acuerdo con la definición
anterior, las élites (actores que son dueños o tienen
acceso privilegiado a recursos de poder a los que
no acceden o con los que no cuentan otros grupos
de población) pueden doblegar cualquier etapa imparcialidad en el ejercicio de la autoridad pública,
del ciclo de políticas públicas (debate, formulación, considerándola, además, indicador clave de la cali-
implementación e incluso la evaluación de políti- dad de los gobiernos.
cas), afectando negativamente el interés general
o de otros grupos de población con escasa o nula Además, este proceso se explica, en buena medida,
participación o representación en dicho proceso por el impacto de los modelos de “democracia de
(Oxfam, 2018, pp. 13-14). partidos” desarrollado en muchos de los países
de América Latina y con las prácticas del spoil sys-
tem que han politizado las administraciones públi-
IV. ELEMENTOS CLAVE PARA ANALIZAR LA cas. La élite de los partidos políticos ha desplazado
CORRUPCIÓN a la que pudiera denominarse como “burocracia
estatal profesionalizada”, en ocasiones rompiendo
Nuestro planteamiento, asumiendo este último las estructuras burocráticas para situar allí a “sus
enfoque, considera que la corrupción lo que
empleados”, los de los partidos; en otras, simple-
expresa es, sencillamente, una desviación, más o
mente, construyendo unas estructuras paralelas a
menos generalizada, de los fines públicos. Esta
la propia de la burocracia de que se trate. En cual-
visión se complementa, desde un enfoque jurí-
quiera de ellas se asiste al desembarco de “aseso-
dico, con la vieja idea de la teoría de las nulidades
res” de los partidos que ocupan y mediatizan toda
de los actos administrativos referida a la “desviación
o parte de la actividad de la burocracia profesiona-
de poder”, que ilustra de manera acabada lo que
lizada y que se hacen pagar generosamente de las
es corrupción: posponer las finalidades públicas
arcas públicas, siendo así que parte de ellos carece
frente a cualquier otro interés. El atar el concepto
de conocimientos especializados que les permita
de corrupción a la desviación de poder, a la desvia-
ser “asesores de nada”. Se trata de una perversión
ción de las finalidades públicas es lo que permite
acomodar mejor la identificación de la corrupción a que introduce auténticos “caballos de Troya” en las
técnicas administrativas como las facultades discre- administraciones públicas y que pone las bases de
cionales, en las que distintas soluciones pueden ser, la, posterior, desviación de los intereses públicos
igualmente, ajustadas a la legalidad, sin embargo, en favor de los privados. Seguramente, en el falsea-
no lo será aquella en cuya selección el funcionario miento de la estructura de la burocracia se encuen-
se haya separado de finalidades públicas y atendido tra el huevo de la serpiente de la corrupción, lo
a las puramente personales (por ejemplo, elegir que pone, a su vez, en crisis la democracia misma
para una determinada función a un sujeto pospo- que se termina equiparando a una, también, “falsa
niendo a otro, guiándose por el criterio no de la democracia”.
mayor idoneidad para la función, sino por razones
de amistad o de vínculos familiares) (Nieto, 1997, p. En consecuencia, y de forma complementaria, tres
45 y ss.). Conecta este enfoque con el planteado ideas son fundamentales para enfrentar debida-
en el ámbito de la ciencia política por Rothstein y mente el análisis de la corrupción. En primer lugar,
Theorell (2011), según el cual corrupción se asocia a dejar establecido que la diferencia entre “gran
ANTICORRUPCIÓN 105
sin embargo, el efecto que pueden tener una y otra
en diferentes planos del funcionamiento democrá-
Los medios de comuni- tico, tales como el impacto en la confianza en el sis-
cación y las redes socia- tema o en la gestión pública, tal como ha analizado,
les han contribuido a por ejemplo, Hirsch (2008) a propósito de distintos
casos de lo que él denomina megapolítica.
facilitar el conocimiento
de muchos de los casos En este último sentido es llamativo cómo para los
de corrupción y, en con- latinoamericanos “la corrupción aparece como rele-
vante solo como problema país, no aparece como
secuencia, a incrementar relevante en la pregunta sobre los problemas del
el impacto social de los municipio, ni como problema a nivel de las familias.
Esto no deja de sorprender ya que todos los datos
mismos. indican que la corrupción ha penetrado profunda-
mente los municipios, sin embargo, los ciudada-
nos no ven eso como un problema principal de los
municipios” (Latinobarómetro, 2018, p. 58). Inmedia-
tamente ligado con lo anterior se encuentra el dato
corrupción” y “pequeña corrupción” para nada de que la mitad de la población en América Latina
afecta la esencia de la corrupción y solo sirve para estima que ante un hecho de corrupción la actitud
evidenciar expresiones concretas de un modo de más adecuada es “callarse”, lo que puede tener plu-
exhibirse o para medir globalmente el daño que rales significados, y entre otros tanto un miedo a
causa. Es decir, desde un punto de vista nuclear, tan denunciar como asentimiento o conformidad ante
corrupción es la pequeña como la grande, y de la lo que suele ser una “corrupción pequeña” (Latino-
misma forma debe ser perseguida la una como la barómetro, 2018, p. 63)6. En definitiva, son expresio-
otra, pues el manto de aceptación social con que nes que avalan la idea de la corrupción sistémica
se cubre la “pequeña corrupción” únicamente sirve que acompaña a algunos países.
para preparar y dar el salto a la gran corrupción,
dado que ambas participan en la misma esencia: la La segunda idea sobre la que conviene incidir se
conculcación de los marcos normativos y la desvia- refiere a que lo sistémico de la corrupción impone
ción de los fines públicos. Además, no hay “normas un modo de persecución de las correspondientes
pequeñas y normas grandes”, pues la conculcación conductas que debe alejarse de lo que es ordina-
de cualquiera de ellas posee el mismo valor infrac- rio en otros comportamientos delictivos; es decir,
tor5 y corruptor. Más aún, la exclusiva identificación no solo es relevante castigar determinados actos de
de la corrupción con la “gran corrupción” produce corrupción, sino también romper dinámicas socia-
un efecto desalentador para la observancia del sis- les, y para ello los agentes tradicionales en la lucha
tema normativo referido a la “pequeña corrupción”, contra el delito (Policía y Poder Judicial) no son sufi-
lo que, obviamente, debe ser evitado. Distinto es, cientes. Se trata de implicar –además de los ante-
riores– a otros actores sin los cuales las posibilida-
des de éxito serían muy exiguas; por ello, son clave
los medios de comunicación y, en algunos casos, la
comunidad internacional en sentido amplio (tanto
5 Cuestión distinta es que en la “gran corrupción” deben ser uti-
lizados instrumentos de investigación y procesales para su
persecución, más especializados; y que también, como se hizo
de forma pionera en Costa Rica, dado que la “gran corrupción”
afecta notablemente (o puede hacerlo) a la institucionalidad
del país, es decir: en tanto que produce un daño extraordina- 6 Debe decirse que, en todo caso, la mayor permisividad con
rio, exorbitante al propio del concreto delito, surge la necesi- la corrupción se produce en los países más corruptos (Repú-
dad de arbitrar figuras excepcionales de responsabilidad civil, blica Dominicana, El Salvador, Venezuela, Nicaragua, Hondu-
como es la “dañosidad social”, una forma peculiar de respon- ras, México), frente a los menos corruptos donde mayoritaria-
sabilidad civil con la que se pretende reparar el daño que a la mente se estima que no debe silenciarse la corrupción (Chile,
sociedad global ha causado la corrupción. Uruguay, Perú, Argentina, Costa Rica y Panamá).
106 ANTICORRUPCIÓN
de forma directa como indirecta, a través de institu-
ciones como el GAFILAT, por ejemplo).
La corrupción es un
Con la tercera reflexión se pretende atraer un dato fenómeno sistémico
de la experiencia: el fenómeno de la corrupción que se expresa a través
incrementa exponencialmente su peligrosidad por
el hecho de que una vez instalada es casi imposi-
de dinámicas complejas y
ble eliminarla. Por lo tanto, la mayor parte de los no de casos aislados, por
esfuerzos deben dirigirse a evitar su implantación,
pues una vez que está asentada resulta, como se
lo que su análisis, y su
ha apuntado, muy difícil erradicarla. Esta compleji- control es, consecuente-
dad proviene del hecho de que una vez que se ha mente, mucho más com-
institucionalizado la práctica corrupta esta se con-
vierte en la “normalidad” en las formas de relación plejo.
en el ámbito que sea. Es decir, ya no se trataría úni-
camente de eliminar concretas prácticas corrup-
tas, sino de reeducar agentes y transformar normas
sociales.
públicas más “cercanas”, y para invertir la percep-
ción en la cultura de la legalidad.
V. CONCLUSIÓN
La corrupción es un fenómeno que está llenando También en este contexto resulta necesario abordar
la agenda mediática, política e internacional como la corrupción manteniendo ciertas cautelas, pues
consecuencia, sobre todo, de la existencia de casos de otra forma se puede acabar generando más
en los que han estado implicadas las máximas auto- confusión que claridad: se debe evitar confundir la
ridades de varios países o en el que se han visto gran corrupción con la pequeña corrupción; evi-
concernidos empresas y políticos de diferentes Esta- tar la pretensión de acabar con la corrupción solo
dos. El caso Odebrecht representa, en este sentido, a través del instrumento penal, sin tomar en consi-
un punto de inflexión y un buen ejemplo “de caso”, deración otros instrumentos de control y preven-
que contribuye a orientar y determinar la vida polí- ción; finalmente, hay que ser conscientes de la difi-
tica de aquellos países que se han visto afectados. cultad de controlar este fenómeno una vez que se
ha extendido socialmente, por ello las medidas de
Sin embargo, este intenso tratamiento mediático y contención de la corrupción, las propiamente pre-
político en torno a la corrupción termina, a veces, ventivas, se constituyen en la mejor arma para el
frivolizando el tema, de forma que los medios de combate de esta lacra.
comunicación y la comunicación política utilizan
el fenómeno, y la percepción del mismo, para sus REFERENCIAS
propios fines. Por ello, resulta especialmente nece-
sario, en este contexto, abordar el fenómeno de la Acemoglu, D., y Robinson, J. (2012). Why nations fail: The orig-
ins of power, prosperity, and poverty. Crown Books.
corrupción desde sus diferentes planos y facetas, y
a través de enfoques teóricos procedentes de dis- Corporación Latinobarómetro. (2018). Latinobarómetro. San-
tintas disciplinas, jurídicas, políticas y sociológicas, tiago de Chile.
con el fin de complementarse y contribuir a enten- Cortés, H. y Itriago, D. (2018). El fenómeno de la captura: des-
der mejor el proceso. enmascarando el poder. Guía de análisis de la captura de
políticas públicas y su efecto sobre la desigualdad. Madrid:
Oxfam Intermon.
Es inevitable, asimismo, realizar un intenso trabajo
Jiménez, F. (1994). Posibilidades y límites del escándalo
dirigido a arrancar de las sociedades la concep-
político como una forma de control social. Revista
ción de la corrupción como “estado de normali- Española de Investigaciones Sociológicas (REIS), (66), pp.
dad”, pues ello es condición para erradicarla en el 7-36. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/
ambiente de lo cotidiano, en las administraciones articulo?codigo=767508
ANTICORRUPCIÓN 107
Hirschl, R. (2008). The judicialization of mega-politics Rothstein, B. (2001). Las instituciones políticas: una visión
and the rise of political courts. Annual Review Poli- general. En Goodin, R. y Klingemann, H. (eds.) Nuevo
tica Science, 11, pp. 93-118. Recuperado de https:// manual de ciencia política, 1, Madrid: Itsmo, pp. 199-246,
www.annualreviews.org/doi/abs/10.1146/annurev. Rothstein, B. y Teorell, J. (2011). The quality of government:
polisci.11.053006.183906 corruption, social trust, and inequality in international pers-
Huntington, S. (1968). El orden político en las sociedades en pective. Chicago: University of Chicago Press.
cambio. Buenos Aires: Paidós. Sabán, A. y García de Enterría, E. (1991) El marco jurídico de la
Inglehart, R. (1997). Modernization and Postmodernization: corrupción. Madrid: Civitas.
Cultural, Economic and Political Change in 43 Societies, Tucídides. (2000). Historia de la Guerra del Peloponeso, Libros
Princeton University Press, Princeton. III-IV, trad. y notas de Juan José Torres Esbarranch,
Michels, R. (1991). Los partidos políticos. Buenos Aires: Amo- Madrid, III 45.3 y ss., págs. 87 y ss.
rrortu. Uslaner, E. y Rothstein, B. (2016). The historical Roots of
Nieto, A. (1997). Corrupción en la España democrática. Barce- Corruption: State Building, Economic Inequality and
lona: Ariel. Mass Education. Comparative Politics, 48(2), pp. 227-248.
OCDE. (2017). Perspectivas económicas de América Latina. Villoria, M. (2019). Combatir la corrupción real, no su percep-
Repensando las instituciones para el desarrollo. OCDE- ción. Agenda Pública, 26/03/2019.
UE-CEPAL-CAF. Villoria, M. (2015). Ética en las administraciones públicas: de
OXFAM. (2018). Democracias capturadas: el gobierno de unos los principios al marco institucional. Revista Vasca de Ges-
pocos. Barcelona: Oxfam-CLACSO. tión de Personas y Organizaciones Públicas, (9), pp. 8-17.
Pareto, V. (1980). Forma y equilibrio sociales. Madrid: Alianza Weber, M. (2012). La ética protestante y el espíritu del capita-
Editorial. lismo. México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
108 ANTICORRUPCIÓN
ANTICORRUPCIÓN
AL DÍA
Plataforma para transparentar la información

sobre la gestión de los recursos públicos
durante la emergencia
Debido a la dimensión y gravedad de la crisis que estamos viviendo, se están registrando denuncias por posi-
bles irregularidades en la adquisición de víveres para atender a las familias en condición de vulnerabilidad,
como el caso de la Fiscalía Anticorrupción del Callao que dispuso abrir investigación preliminar por presuntos
sobrecostos en las canastas de víveres entregadas por la Municipalidad Provincial del Callao. Se han iniciado
similares investigaciones por la Fiscalía Anticorrupción de Piura contra los alcaldes de El Tallán, Buenos Aires
(Morropón) Veintiséis de Octubre y Chulucanas por la presunta sobrevaloración de productos donados a per-
sonas vulnerables. También se ha denunciado filtraciones en las listas para la recepción de los subsidios mone-
tarios de S/ 380 a los hogares en condición de pobreza o pobreza extrema que ha definido el Poder Ejecutivo.
Desafortunadamente, hemos tenido problemas de corrupción que han sido denunciados en diversas muni-
cipalidades del país sobre estas adquisiciones, donde se habría sobrevaluado los precios de los víveres a
entregarse a la población, pero también existen denuncias sobre otras adquisiciones.
De igual manera, se ha denunciado corrupción en los padrones para la entrega de bonos a parientes y alle-
gados de funcionarios municipales y en compras realizadas por la Policía Nacional y funcionarios del Minis-
terio del Interior, lo que es indignante. La Fiscalía tiene un centenar de casos en investigación.
Sobre este particular es destacable que la Secretaría de Integridad de la PCM haya generado una plata-
forma para transparentar la información sobre la gestión de los recursos públicos durante la emergencia,
donde se pueden verificar la ejecución y transferencias efectuadas, la entrega de los bonos y subsidios socia-
les, el manejo de donaciones y las compras públicas. También se pueden hacer denuncias anónimas. La plata-
forma está disponible en https://www.gob.pe/8901.
ANTICORRUPCIÓN AL DÍA 109

MODERNIZACIÓN
El uso de las tecnologías en el desarrollo

de las sesiones de consejo regionales frente
al estado de emergencia por la COVID-19
El uso de las tecnologías de la información propone medios para fortalecer las acciones de las
administraciones públicas a través de comunicaciones alternativas en el marco del Decreto Supremo
Nº 044-2020-PCM, que declara estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la nación a consecuencia del brote de COVID-19 en que nos encontramos.
Debemos entender preliminarmente que nuestro país es sometido no solo a este tipo de
emergencia sanitaria que hace dificultoso que el Estado realice todos sus propósitos, sino también
a grandes retos por la naturaleza y por nuestra propia realidad geográfica, por lo que se hace
necesario estar preparado para realizar acciones a través de medios alternativos en todos los niveles
de gobierno, utilizando las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) con la finalidad de
no paralizar acciones frente a este tipo de emergencias sanitarias solo por no tener habilitados otros
medios alternativos de comunicación que permitan dar solución y ayuden a tomar decisiones válidas
frente a estas amenazas que pueden generar catastróficas pérdidas humanas y económicas al país.
LUIS FELIPE CABEZA MOLINA

Abogado por la UNMSM. Magíster en Gestión Pública. Docente universitario del curso Derecho Administrativo en la UCV y en la
Universidad Católica Sedes Sapientae. Ponente del VIII Congreso Nacional de Derecho Administrativo “El Derecho Administrativo como
instrumento al servicio del ciudadano”.
PALABRAS CLAVE: COVID-19 // Estado de emergencia // Tec- catalogado al nuevo coronavirus (COVID-19) como
nologías de la información // Procedimiento legislativo / Sesión de una emergencia en salud pública de importancia
consejo regional internacional (ESPII) (OMS, 30 de enero de 2020). La
infección se produce cuando una persona enferma
tose o estornuda y expulsa partículas del virus que
I. INTRODUCCIÓN entran en contacto con otras personas. Los signos
Los coronavirus (CoV) son virus que surgen en dife- comunes de infección incluyen síntomas respira-
rentes partes del mundo y que causan Infección torios, fiebre, tos y dificultad para respirar. En casos
Respiratoria Aguda (IRA) del tipo leve, moderada más graves, la infección puede causar neumonía,
o grave. La Organización Mundial de la Salud ha síndrome respiratorio agudo severo, insuficiencia
110 MODERNIZACIÓN
renal e incluso la muerte, identificándose casos en
todos los continentes y el 6 de marzo se confirmó el
primer caso en Perú. Es necesario la incorpo-
ración de las TIC en los
II. ANTECEDENTES
procedimientos admi-
Con fecha 11 de marzo de 2020, el director gene-
nistrativos y de admi-
ral de la Organización Mundial de la Salud (OMS), nistración en favor de la
Tedros Adhanom Ghebreyesu, ha manifestado que población como aspecto
la enfermedad COVID-19 “ha superado los nive-
les en que se desarrolló el brote en Wuhan (China), esencial en el cambio
debido a la propagación mundial de la enfermedad, estructural de los proce-
según su evaluación se determina que el brote del
nuevo coronavirus, enfermedad COVID-19, puede
sos en el Estado en favor
ser considerada una pandemia” (OMS, 11 de marzo de la sociedad.
de 2020). Por su parte, en Washington, D. C., el 18
de marzo de 2020, la directora de la Organización
Panamericana de la Salud (OPS), Carissa F. Etienne,
con relación a la pandemia indicó que: “El men-
saje es claro: este es el momento de que los países virus de forma rápida con el objetivo de brindar el
aumenten su capacidad para detectar casos y aten- tratamiento adecuado a los pacientes. El INS es la
der a los pacientes; y se aseguren de que los hospi- única entidad oficial y autorizada para el procesa-
tales tengan el espacio, los suministros y el perso- miento de las muestras y entrega de resultados en
nal para brindar la atención necesaria” (OPS, 18 de el Perú (Ministerio de Salud, 6 de marzo de 2020).
marzo de 2020).
Mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA se
En el Perú, el 6 de marzo de 2020, el Ministerio de
declara la emergencia sanitaria a nivel nacional por
Salud1 confirmó el primer caso de coronavirus en el
el plazo de noventa (90) días calendario y se dictan
Perú, un paciente de 25 años que estuvo en España,
medidas de prevención y control de la COVID-19, y
Francia y República Checa, indicando que debe
dispone en el literal b) del artículo 2 que toda per-
mantenerse las medidas de control para proteger
sona que ingrese al territorio nacional proveniente
la salud de la ciudadanía con el adecuado acceso y
de países con antecedentes epidemiológicos y
atención integral en salud individual y colectiva de
que se encuentren en la relación que elabore el
las personas. En ese marco se dispuso que el Insti-
tuto Nacional de Salud (INS), a través de su Labora- Centro de Epidemiología, Prevención y Control de
torio de Referencia Nacional para Virus Respirato- Enfermedades - CDC del Ministerio de Salud, tales
rios, se encuentra listo para diagnosticar el nuevo como la Italia, España, Francia y República Popu-
lar de China, debe sujetarse a un periodo de aisla-
miento domiciliario por catorce (14) días, indicando
además que la lista de países es actualizada por el
CDC y publicada en su página web y la del Ministe-
1 Decreto Legislativo Nº 1161, que aprueba la Ley de Organiza-
ción y Funciones del Ministerio de Salud
rio de Salud.
Artículo 1.- Finalidad
El presente Decreto Legislativo determina y regula el ámbito Asimismo, el Estado peruano, a través del Decreto
de competencia, las funciones, la estructura orgánica básica
del Ministerio de Salud y su función rectora como único ente
Supremo Nº 044-2020-PCM, de fecha 15 de marzo
que establece políticas en materia de salud a nivel nacional, del presente año, declara el estado de emergencia
con la finalidad de disponer la estandarización de los proce- nacional por el plazo de quince (15) días calendario
sos, a fin de brindar atenciones oportunas y de calidad. Deter-
mina también sus relaciones de articulación y coordinación por las graves circunstancias que afectan la vida de
con otras entidades. la nación a consecuencia del brote de la COVID-19,
MODERNIZACIÓN 111
MODERNIZACIÓN
El uso de las tecnologías en el desarrollo

de las sesiones de consejo regionales frente
al estado de emergencia por la COVID-19
El uso de las tecnologías de la información propone medios para fortalecer las acciones de las
administraciones públicas a través de comunicaciones alternativas en el marco del Decreto Supremo
Nº 044-2020-PCM, que declara estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que
afectan la vida de la nación a consecuencia del brote de COVID-19 en que nos encontramos.
Debemos entender preliminarmente que nuestro país es sometido no solo a este tipo de
emergencia sanitaria que hace dificultoso que el Estado realice todos sus propósitos, sino también
a grandes retos por la naturaleza y por nuestra propia realidad geográfica, por lo que se hace
necesario estar preparado para realizar acciones a través de medios alternativos en todos los niveles
de gobierno, utilizando las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) con la finalidad de
no paralizar acciones frente a este tipo de emergencias sanitarias solo por no tener habilitados otros
medios alternativos de comunicación que permitan dar solución y ayuden a tomar decisiones válidas
frente a estas amenazas que pueden generar catastróficas pérdidas humanas y económicas al país.
LUIS FELIPE CABEZA MOLINA

Abogado por la UNMSM. Magíster en Gestión Pública. Docente universitario del curso Derecho Administrativo en la UCV y en la
Universidad Católica Sedes Sapientae. Ponente del VIII Congreso Nacional de Derecho Administrativo “El Derecho Administrativo como
instrumento al servicio del ciudadano”.
PALABRAS CLAVE: COVID-19 // Estado de emergencia // Tec- catalogado al nuevo coronavirus (COVID-19) como
nologías de la información // Procedimiento legislativo / Sesión de una emergencia en salud pública de importancia
consejo regional internacional (ESPII) (OMS, 30 de enero de 2020). La
infección se produce cuando una persona enferma
tose o estornuda y expulsa partículas del virus que
I. INTRODUCCIÓN entran en contacto con otras personas. Los signos
Los coronavirus (CoV) son virus que surgen en dife- comunes de infección incluyen síntomas respira-
rentes partes del mundo y que causan Infección torios, fiebre, tos y dificultad para respirar. En casos
Respiratoria Aguda (IRA) del tipo leve, moderada más graves, la infección puede causar neumonía,
o grave. La Organización Mundial de la Salud ha síndrome respiratorio agudo severo, insuficiencia
110 MODERNIZACIÓN
señala en el literal e) que el Estado fomentará su
modernización mediante el uso de las Tecnolo-
gías de la Información y la Comunicación (TIC), El ‘Diagnóstico sobre la
con un enfoque descentralista, planificador e inte- Situación de la Reforma
gral4; como toda política pública dirigida al desa-
rrollo de estas tecnologías debe estar soportada
y Modernización del
por conceptos integrados en las actividades, len- Estado en el Perú’ signi-
guaje y estructuras de la sociedad actual con su fica ‘cómo se encuentra
interactuación con las administraciones públicas,
como lo establece la Organización para la Coope- el estado situacional de
ración y el Desarrollo Económicos (OCDE) (Decreto las entidades del Estado
Supremo Nº 086-2015-PCM), organización que
entiende el uso de las TIC como parte integral del
respecto de la reforma
diseño de políticas y estrategias de modernización y modernización del
del Gobierno en todos sus niveles, afianzando su rol
dentro de las agendas de los diferentes sectores en
Estado’.
beneficio de la sociedad peruana en el marco de las
tecnologías digitales y el gobierno digital.
El diseño de políticas y estrategias de moderni- administrativos promuevan la eficacia y eficiencia

zación del Gobierno apuntan a que los sistemas en su uso, optimizando la utilización de los recur-
sos en las entidades de la administración pública
redundando en beneficio de los administrados,
esto en el marco del Sistema de Modernización de
la Gestión Pública5 que, como todo sistema admi-
4 Política 35, con este objetivo el Estado: nistrativo importante para el desarrollo del Estado,
(a) generará una institucionalidad multiestamentaria, con par- precisa que los servicios que se brinden sean opor-
ticipación del gobierno, sociedad civil, academia y sector pri- tunos y eficaces, sobre todo en esta etapa de emer-
vado, con la finalidad de garantizar principios como los de la
Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información: acceso uni-
gencia, bajo el amparo Poder Ejecutivo, que tiene la
versal a la información, libertad de expresión, diversidad cultu- rectoría de los sistemas administrativos, con excep-
ral y lingüística, y educación para todos; (b) fomentará el pleno ción del Sistema Nacional de Control.
ejercicio y respeto de los derechos humanos en todo entorno
digital; (c) promoverá, a través de la educación, la inclusión
y alfabetización digital para reducir las brechas existentes y Con ese propósito, la Secretaría de Gestión Pública,
generar igualdad de oportunidades, de modo tal que ninguna como órgano de línea de la Presidencia del Con-
persona en el Perú quede fuera de la sociedad de la informa-
ción y del conocimiento; (d) fomentará la ampliación y moder- sejo de Ministros, con autoridad técnico norma-
nización de la infraestructura como soporte de la reducción tiva a nivel nacional, es responsable de proponer,
de los aspectos digitales de la brecha social, e impulsará las
ciudades inteligentes; (e) fomentará la modernización del
Estado, mediante el uso de las TIC, con un enfoque descen-
traliza, planificador e integral; (f) promoverá las TIC como fac-
tor de generación de empleo digno y no de exclusión, y esta-
blecerá lineamientos para la reconversión laboral en casos que
las TIC generen pérdidas de empleo; (g) promoverá la produc- 5 Decreto Supremo Nº 004-2013-PCM
tividad y competitividad del país mediante el uso de las TIC Aprueba la Política Nacional de Modernización de la Gestión
en los sectores productivos, e impulsará una industria de las Pública
TIC; (h) fomentará el uso transversal de las TIC en ámbitos tales Artículo 2.- Ámbito de aplicación
como educación, salud, conservación del ambiente, seguri- La Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública es
dad ciudadana, prevención de riesgo de desastres, gobierno de aplicación a las Entidades de la Administración Pública, que
abierto, defensa nacional, innovación, investigación, transfe- se señalan a continuación:
rencia de conocimiento y sectores productivos y sociales; (i) 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos
diseñará las políticas y la regulación en materia de sociedad Públicos;
de la información y del conocimiento teniendo como base
los principios de internet libre, abierto, neutro y para todos, 2. Los Gobiernos Regionales;
así como el adecuado resguardo de la seguridad de la infor- 3. Los Gobiernos Locales;
mación; (j) establecerá un observatorio permanente y pros- 4. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y
pecto en materia de la sociedad de la información y del las leyes confieren autonomía:
conocimiento. 5. Las mancomunidades municipales.
MODERNIZACIÓN 113
situacional de las entidades del Estado respecto de
la reforma y modernización del Estado”.
La Secretaría de Ges-
tión Pública es respon- El gran reto para la administración pública es que
sable de proponer, arti- las políticas que se implementen tomen concep-
tos contenidos en las TIC para efectivizar la moder-
cular, implementar y nización de la gestión pública, proceso de moder-
evaluar la Política Nacio- nización que se dirige hacia una gestión pública
nal de Modernización de con resultados que impacten positivamente en el
bienestar de la ciudadanía y el desarrollo del país.
la Gestión Pública que Tomemos en cuenta que ya otros países cuentan
alcanza a todas las entida- con estos avances derivados de recomendacio-
nes de organismos internaciones y han avanzado
des de la administración mucho en la utilización de estas tecnologías de la
pública. información - Comisión Económica para América
Latina (CEPAL)7.
Para potenciar el uso de las TIC, el Perú se enfrenta

articular, implementar y evaluar la Política Nacional
a desafíos muy importantes desde los más básicos
de Modernización de la Gestión Pública que alcanza
centrados en el fortalecimiento de la institucionali-
a todas las entidades de la administración pública6,
dad, así como en el desarrollo de contenidos de las
incluidos los gobiernos regionales y locales, ini-
TIC en instrumentos de gestión, gobernanza de TIC,
ciando la formulación concertada de la Política
interoperabilidad o servicios compartidos, adqui-
Nacional de Modernización de la Gestión Pública,
sición de tecnología por parte del Estado, cambio
comenzando con la elaboración del Marco Con-
de la manera de prestar servicios y el desarrollo de
ceptual sobre Reforma y Modernización del Estado
las herramientas de capacitación a los ciudadanos
que responde a la pregunta: ¿qué se entiende por
para el uso de los servicios digitales públicos que
reforma y modernización del Estado? Por otro lado
permitan una implementación real y el despliegue
también tenemos el “Diagnóstico sobre la Situa-
efectivo y sostenible del gobierno electrónico8.
ción de la Reforma y Modernización del Estado en
el Perú” que significa “cómo se encuentra el estado
El mejorar las competencias en las instituciones,
funcionarios y servidores a través de la utilización
de las TIC como herramientas de productividad y
de servicio al ciudadano impulsa el fortalecimiento
y desarrollo que brindan estas instituciones optimi-
6 Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS zando su desempeño no solo en redundancia del
Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la
Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.
ciudadano, sino de la propia institución y, sobre
Título Preliminar
Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de
la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se
entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración
Pública: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organis- 7 “La revolución digital en curso ha cambiado la forma de rela-
mos Públicos; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los cionarse de los individuos, las empresas y las sociedades. La
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Orga- aceleración del ritmo de cambio técnico posibilita aumentos
nismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes de productividad, más igualdad y un combate más eficaz del
confieren autonomía; 7. Las demás entidades, organismos, cambio climático, siempre que se combine con políticas esta-
proyectos especiales, y programas estatales, cuyas activida- tales y estrategias empresariales que impulsen estos objeti-
des se realizan en virtud de potestades administrativas y, por vos”. (CEPAL, s.f.)
tanto, se consideran sujetas a las normas comunes de dere- 8 Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática -
cho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a ONGEI, el uso de las TIC por parte del Estado para mejorar los
otro régimen; y, 8. Las personas jurídicas bajo el régimen pri- servicios e información ofrecidos a los ciudadanos, aumentar
vado que prestan servicios públicos o ejercen función admi- la eficiencia y eficacia de la gestión pública e incrementar sus-
nistrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización tantivamente la transparencia del sector público y la participa-
del Estado, conforme a la normativa de la materia. ción ciudadana.
114 MODERNIZACIÓN
todo, en la economía, esto debido a que el impacto
de las TIC no solo se queda en la institución que
las utilizan, sino que existe una importante correla- El gran reto para la admi-
ción con el sector privado que utiliza las TIC y los nistración pública es
aumentos en el crecimiento del PBI como resultado
de la adopción de las nuevas tecnologías, siendo
que las políticas que se
importante centrarnos en la importancia que tiene implementen tomen
el desarrollar políticas que ayuden a lograr un
Estado eficiente bajo el marco de una buena ges-
conceptos contenidos
tión gubernamental. en las TIC para efectivi-
zar la modernización de
IV. HABILITACIÓN NORMATIVA DEL USO DE la gestión pública.
LAS TIC EN EL DESARROLLO DE LAS SE-
SIONES DE CONSEJOS REGIONALES
El artículo 32 de la referida Ley señala que la ges-
El artículo 192 de la Constitución Política del Perú,
tión regional se rige por el Plan de Desarrollo Regio-
modificada por la Ley Nº 27680, Ley de Reforma
nal Concertado de mediano y largo plazo, así como
Constitucional del Capítulo XIV del Título IV sobre
el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Regio-
Descentralización, establece que los gobiernos
nal, aprobados de conformidad con políticas nacio-
regionales promueven el desarrollo y la economía
nales y en cumplimiento del ordenamiento jurídico
regional, fomentan las inversiones, actividades y
vigente. Los gobiernos regionales promueven y
servicios públicos de su responsabilidad, en armo-
apoyan las iniciativas de conectividad e intercam-
nía con las políticas y planes nacionales y locales de
bio de información y experiencias de gobierno
desarrollo9.
valiosas para la gestión, entre los gobiernos regio-
nales y entre estos y el Gobierno nacional y gobier-
Conforme lo señala el Capítulo I referente a Territo- nos locales, haciendo uso de las herramientas tec-
rio, Gobierno, Jurisdicción y Autonomías de la Ley nológicas disponibles.
Nº 27783 - Ley de Bases de la Descentralización,
en su artículo 7, inciso 7.2) señala que el Gobierno
Por su parte, el literal a) del artículo 47 relacionada
nacional tiene jurisdicción en todo el territorio de
a funciones en materia de educación, cultura, cien-
la República, los gobiernos regionales y los gobier-
cia, tecnología, deporte y recreación indica que los
nos municipales la tienen en su respectiva circuns-
cripción territorial; y en el inciso 7.3) señala que el
Gobierno en sus distintos niveles se ejerce con pre-
ferencia del interés público10.
de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua
non de la potestad discrecional de la administración, que-
dando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sen-
tido, la potestad discrecional de la administración, en el caso
9 Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales. del pase a retiro por renovación de cuadros de los oficiales de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como
Artículo 32.- Gestión regional
sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asi-
La gestión de Gobierno Regional se rige por el Plan de Desa- mismo, tienen que estar ligadas a la consecución de un interés
rrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo, así público que, en el caso de autos, está directamente vinculado
como el Plan Anual y el Presupuesto Participativo Regional, a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía
aprobados de conformidad con políticas nacionales y en cum- Nacional: garantizar la independencia, soberanía e integridad
plimiento del ordenamiento jurídico vigente. territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer
Los gobiernos regionales promueven y apoyan las iniciativas el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que
de conectividad e intercambio de información y experiencias la Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo
de gobierno valiosas para la gestión, entre los gobiernos regio- de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno
nales y entre estos y el Gobierno nacional y gobiernos locales, de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los
haciendo uso de las herramientas tecnológicas disponibles. cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razo-
10 STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC: “Es así que el interés público, nada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrarie-
como concepto indeterminado, se construye sobre la base dad”. (f. .j. 11)
MODERNIZACIÓN 115
Perú, y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Gobier-
nos Regionales, Ley N° 2786711 y sus modificacio-
El impacto de las TIC nes, son personas jurídicas de derecho público con
no solo se queda en la autonomía política, económica y administrativa, en
asuntos de su competencia. Esta autonomía debe
institución que las uti- ser entendida y analizada bajo el contexto de la Ley
liza, sino que existe una N° 27783 - Ley de Bases de la Descentralización,
importante correlación que en cuyo artículo 8 refiere que:
con el sector privado que La autonomía es el derecho y la capacidad efectiva

utiliza las TIC y los aumen- del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular
y administrar los asuntos públicos de su competen-
tos en el crecimiento del cia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e ins-
PBI como resultado de la tituciones responsabilidad y el derecho de promo-
ver y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones,
adopción de las nuevas en el marco de la unidad de la nación la autonomía
se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo
tecnologías. constitucional respectivas.
Paralelamente, en los gobiernos regionales se

cuenta con una instancia especial el consejo regio-
gobiernos regionales pueden formular, aprobar, nal12 que forma la parte orgánica de los gobierno
ejecutar, evaluar y administrar las políticas regio- regionales; y es el órgano normativo, fiscalizador, el
nales de educación, cultura, ciencia y tecnología, mismo que está integrado por los consejeros regio-
deporte y recreación de la región; y en su literal n) nales que representan a cada provincia del depar-
establece: “Identificar, implementar y promover el tamento, los mismos que son elegidos por sufra-
uso de nuevas tecnologías eficaces y eficientes para gio directo por un periodo de 4 años, el mandato
el mejoramiento de la calidad de la educación en es irrenunciable, pero sí revocable conforme a Ley,
sus distintos niveles”. siendo atribución de los consejos regionales: “Apro-
bar, modificar o derogar las normas que regulan o
reglamentan los asuntos y materia de su competen-
La Ley Marco de Modernización de la Gestión del
cia y funciones del gobierno regional y aprobar su
Estado, Ley Nº 27658, expresa en el artículo 4 la fina-
reglamento interno”.
lidad del proceso de modernización de la gestión
del Estado: “El proceso de modernización de la ges-
tión del Estado tiene como finalidad fundamental
la obtención de mayores niveles de eficiencia del
aparato estatal, de manera que se logre una mejor
atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando 11 Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
el uso de los recursos públicos”; por ello resulta Artículo 2.- Legitimidad y naturaleza jurídica
imperioso implementar y promover el uso de nue- Los Gobiernos Regionales emanan de la voluntad popular.
Son personas jurídicas de derecho público, con autonomía
vas tecnologías en el estado de emergencia en que política, económica y administrativa en asuntos de su com-
nos encontramos para el desarrollo de las sesiones petencia, constituyendo, para su administración económica y
de consejos regionales. financiera, un Pliego Presupuestal.
12 Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
Artículo 11.- Estructura básica
Los gobiernos regionales tienen la estructura orgánica básica
V. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Y EL siguiente:
USO DE LAS TIC EN EL CONSEJO REGIO- El Consejo Regional es el órgano normativo y fiscalizador del
gobierno regional. Está integrado por los Consejeros Regiona-
NAL FRENTE AL ESTADO EMERGENCIA les, elegidos por sufragio directo por un periodo de cuatro (4)
años. El mandato es irrenunciable, con excepción de los casos
Los gobiernos regionales, conforme a lo estable- previstos en la Constitución, pero revocable conforme a Ley.
cido en el artículo 191 de la Constitución Política del (…).
116 MODERNIZACIÓN
Por su parte, el artículo 37 literal a) de la referida Ley provincia, las organizaciones sociales y otros traba-
establece que los gobiernos regionales, a través de jos de carácter regional. Todas, por lo regular, son
su Consejo Regional13, dictan las normas y disposi- de carácter público, salvo excepciones por razo-
ciones como ordenanzas y acuerdos regionales del nes de seguridad nacional y/o regional debida-
consejo regional, y en el artículo 45 literal b) deter- mente establecidas en el Reglamento del Consejo
mina que las funciones de los gobiernos regionales Regional (temas de derecho a la intimidad perso-
se ejercerán con sujeción al ordenamiento jurídico nal o familiar de servidores y funcionarios, secreto
establecido por la Constitución Política del Perú, la bancario, tributario, comercial e industrial) entre
Ley de Bases de Descentralización y demás leyes de otras más establecidas en su Reglamento. El proce-
la República; el numeral 1) del artículo y literal aco- dimiento legislativo comprende el debate y apro-
tado señala que es función normativa y regula- bación de instrumentos normativos regionales
dora del gobierno regional la elaboración y apro- tales como:
bación de normas de alcance regional regulando
los servicios de su competencia.
1. Ordenanzas regionales: norman asuntos de
carácter general, la organización y la administra-
ción del gobierno regional y reglamentan mate-
rias de su competencia. Una vez aprobadas por
La Ley Orgánica de Go- el Consejo Regional son remitidas a la Presiden-
biernos Regionales no cia Regional para su promulgación en un plazo
establece las etapas del de 10 días naturales.
procedimiento legislati- 2. Acuerdos del Consejo Regional: expresan la
vo, cada consejo regional decisión de este órgano sobre asuntos internos
es autónomo en aprobar del Consejo Regional, de interés público, ciuda-
dano o institucional o declara su voluntad de
su propio reglamento. practicar un determinado acto o sujetarse a una
conducta o norma institucional. Los acuerdos
regionales serán aprobados por mayoría sim-
La función de los consejeros regionales comprende ple de sus miembros. El Reglamento del Con-
los trabajos en las sesiones del consejo regional sejo Regional podrá acordar otras mayorías para
(ordinarias, extraordinarias, solemnes y de insta- aprobar normas.
lación), de manera individual o de las comisiones
(ordinarias, investigadoras o especiales), reuniones Tanto las ordenanzas y los acuerdos regionales tie-
de trabajo o atención a los ciudadanos en cada nen mecanismos propios de aprobación y con
características propias, según la materia contenida,
además de la exigencia de su publicación que por
lo regular es en el diario encargado de las publica-
13 Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ciones judiciales de la región y su difusión en el por-
Artículo 13.- El Consejo Regional tal electrónico de los gobiernos regionales y en el
Es el órgano normativo y fiscalizador del gobierno regional. Le diario oficial El Peruano, cuando el asunto lo justifi-
corresponden las funciones y atribuciones que se establecen que o así lo establezca la normativa especial según
en la presente Ley y aquellas que le sean delegadas. Está inte-
grado por los Consejeros Regionales. Anualmente los Conse- corresponda. El procedimiento legislativo respecto
jeros Regionales eligen, entre ellos, a un Consejero Delegado de los acuerdos y ordenanzas de Consejo Regio-
que convoca y preside las Sesiones del Consejo Regional, lo
representa y tramita sus acuerdos. No hay reelección del Con- nal consiste, por lo general, en el desarrollo de las
sejero Delegado. siguientes etapas (ver cuadro Nº 1):
MODERNIZACIÓN 117
CUADRO Nº 1
ETAPAS PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
a) Iniciativa y sustento del proyecto de acuerdo de consejo regional

b) Estudio de comisiones y emisión de dictamen o pronunciamiento
Acuerdo regional c) Debate en el Pleno del Consejo Regional
d) Aprobación
e) Publicación
a) Iniciativa y sustento del proyecto de ordenanza regional

b) Estudio de comisiones y emisión de dictamen o pronunciamiento
c) Opinión consultiva del Consejo de Coordinación Regional, según corresponda
d) Publicaciones y consultas públicas en los casos que lo amerita, en el portal del
Ordenanza regional gobierno regional
e) Debate en el pleno del consejo regional
f) Aprobación
g) Promulgación
h) Publicación
Recordemos que la Ley Orgánica de Gobiernos publicación en el diario de mayor circulación, diario
Regionales no establece las etapas del procedi- de las publicaciones legales, diario El Peruano) por-
miento legislativo, cada Consejo Regional es autó- que dependiendo del instrumento, sea ordenanza
nomo aprobar su propio reglamento14 y estable- o acuerdo que se apruebe, debe publicarse con los
cer las etapas correspondientes similares a la que requisitos que establece para las atribuciones del
se muestran. Eso quiere decir que todas las etapas Consejo Regional.
del procedimiento legislativo presentan sus pecu-
liaridades; sin embargo, no obsta que pueda uti- Volviendo a evaluar esta situación de estado de
lizarse estas tecnologías de la información en las emergencia nacional que se encuentra el Estado
primeras etapas de presentación de la iniciativa y peruano frente a la crisis por la pandemia del coro-
sustento del proyecto de acuerdo y/o ordenanza a navirus, resulta necesario y fundamental que se
través de (notificaciones vía correo electrónico ins- implemente de manera excepcional las reuniones
titucional) y para las siguientes etapas reuniones de de trabajo, reuniones de comisiones y sesiones de
trabajo, de comisiones y sesiones donde se desa- Consejo Regional a través de plataformas virtua-
rrolle (consultas, debate y aprobación) la utilización les utilizando las TIC que permita desarrollar estas
de videoconferencia mediante las más importantes actividades no presenciales, debiéndose otorgarse
plataformas (WhatsApp, Facebook, Zoom, Skype, la misma validez y eficacia como a las presenciales
Hangouts, etc.); solo existiría un detalle frente a la para toda competencia que tiene el consejo regio-
nal por existir necesidad de que nuestras institucio-
nes no paralicen sus actividades, muy por el con-
trario puedan seguir desarrollando sus actividades
sobre todo aquellas relacionadas a la atención del
14 Ley N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
Artículo 15.- Atribuciones del Consejo Regional
estado de emergencia, como lo habilita el artículo
Son atribuciones del Consejo Regional: 4 del Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, donde se
(…) habilita el trabajo en el sector público para aquellos
e. Aprobar su Reglamento Interno. que prestan servicios necesarios para la atención de
118 MODERNIZACIÓN
acciones relacionadas con la emergencia sanitaria
producida por la COVID-19.
Resulta necesario y fun-
damental que se imple-
VI. CONCLUSIONES mente de manera excep-
- El desarrollo de nuevas tecnologías permite ele-
var la productividad a todo nivel de gobierno,
cional las reuniones de
para lo cual resulta necesario la incorporación trabajo, reuniones de
efectiva de las TIC en los procedimientos admi- comisiones y sesiones de
nistrativos siendo necesario cambios estructu-
rales en las administraciones públicas bajo cri-
Consejo Regional a través
terios que prioricen eficiencia, productividad, de plataformas virtuales
oportunidad y mejora de servicios para el ciu- utilizando las TIC.
dadano, en el marco de la modernización de la
gestión del Estado.
- Los gobiernos regionales promueven el desa- Recuperado de https://www.cepal.org/es/temas/tecno-

rrollo de servicios públicos con la utilización de logias-de-la-informacion-y-las-comunicaciones-tic
las tecnologías de la información y comunica- Ministerio de Salud. (6 de marzo de 2020). Coronavirus en el
ción en armonía con las políticas y planes nacio- Perú. Recuperado de https://www.gob.pe/8662-ministe-
nales y locales de desarrollo, promoviendo el rio-de-salud-coronavirus-en-el-peru
uso de nuevas tecnologías eficaces y eficien-
Organización Mundial de la Salud, OMS. (30 de enero de
tes para el mejoramiento de la calidad de los
2020). Declaración sobre la segunda reunión del Comité
servicios a los ciudadanos bajo el proceso de de Emergencias del Reglamento Sanitario Internacional
modernización de la gestión del Estado, siendo (2005) acerca del brote del nuevo coronavirus (2019-nCoV).
imprescindible su utilización en el estado de Recuperado de https://www.who.int/es/news-room/
emergencia en que nos encontramos. detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-
of-the-international-health-regulations-(2005)-emer-
- El procedimiento legislativo (ordenanza y acuer- gency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-
coronavirus-(2019-ncov).
dos) comprende los trabajos que realizan los
consejeros regionales en reuniones de trabajo, Organización Mundial de la Salud, OMS. (11 de marzo de
de comisiones y sesiones de Consejo Regional, 2020). Alocución de apertura del Director General de la OMS
pudiendo utilizarse las tecnologías de la infor- en la rueda de prensa sobre la COVID-19. Recuperado de
https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-direc-
mación y comunicación, otorgándose la validez
tor-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-
y eficacia correspondiente por existir necesidad on-covid-19---11-march-2020.
de que nuestras instituciones no paralicen sus
actividades y las puedan seguir desarrollando Organización Panamericana de la Salud, OPS. (18 de marzo
sus actividades relacionadas a la atención del de 2020). Directora de OPS pide a ministros de Salud reor-
ganizar los servicios de salud para atender a pacientes con
estado de emergencia.
COVID-19 y salvar vidas. Recuperado de https://www.
paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=
REFERENCIAS article&id=15758:directora-de-ops-pide-a ministros-de-
salud-reorganizar-los-servicios-de-salud-para-atender-a-
Comisión Económica para América Latina, CEPAL. (s.f.). pacientes-con-covid-19-y-salvar-vidas&catid=740&lang=
Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). es&Itemid=1926
MODERNIZACIÓN 119
PROCEDIMIENTO
ADMINISTR ATIVO
SANCIONADOR
La subsanación voluntaria antes del inicio

del procedimiento administrativo sancionador
A propósito del caso de la Compañía Minera Santa Luisa
El presente artículo tiene como objeto de estudio evaluar la figura de la subsanación voluntaria
a partir de lo desarrollado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 4493-2019 (en adelante,
la Sentencia), emitida por la Corte Superior de Justicia de Lima, cuyo objeto fue poner fin a la
controversia surgida entre el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante,
el OSINERGMIN) y la empresa Compañía Minera Santa Luisa S. A.
ISIS SINCHE SALVATIERRA

Abogada por la PUCP, especializada en Derecho Administrativo. Programa de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo.
Adjunta de cátedra en el curso Derecho Administrativo 1 de la Facultad de Derecho de la PUCP.
PALABRAS CLAVE: Procedimiento administrativo sancionador // la Compañía Minera). En ese sentido, los detalles de
OSINERGMIN // Subsanación voluntaria // Responsabilidad adminis- los referidos hechos se describen a continuación:
trativa // Minera Santa Luisa // eximente de responsabilidad admi-
nistrativa
a) Como parte de sus funciones, OSINERGMIN
supervisó una de las unidades mineras (UEA
Berlín) de la Compañía Minera, a fin de verificar
si la misma realiza sus actividades de acuerdo
I. HECHOS JURÍDICOS RELEVANTES DE LA con las disposiciones establecidas en el Regla-
CONTROVERSIA MATERIA DE LA SEN- mento de Seguridad y Salud Ocupacional, apro-
TENCIA bado por Decreto Supremo Nº 024-2016-EM (en
adelante, el Reglamento). En dicha diligencia se
Resulta conveniente mencionar los hechos jurí- verificó que un equipo de petróleo excedía el
dicamente relevantes del caso, pues nos permite límite máximo permisible (LMP) de 500 ppm de
entender cómo en el ámbito administrativo se pre- emisión de monóxido de carbono, con lo cual
tendió aplicar la subsanación voluntaria como exi- se configuraría en una infracción administrativa
mente de responsabilidad administrativa a favor de prevista en el numeral 2 del literal e) del artículo
la Compañía Minera Santa Luisa S. A. (en adelante, 254 del Reglamento.
120 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Posteriormente, la Compañía Minera envío un LPAG (actualmente, dicha disposición legal
escrito denominado “Informe de Subsanación corresponde al numeral 257 del TUO de
de Observaciones” al OSINERGMIN a través del la LPAG, aprobado por Decreto Supremo
cual le comunicó a dicha entidad que habría Nº 004-2019-JUS).
subsanado la infracción que le fuera observada
durante la fiscalización. No obstante, sin pro-
nunciarse sobre el referido escrito, OSINERG-
MIN inició un procedimiento administrativo san- Los procedimientos
cionador en contra de la Compañía Minera y,
luego de seguido el procedimiento respectivo,
especiales no pueden
le impuso como sanción el pago de una multa imponer condiciones
de 1.04 UIT. menos favorables a los
b) La Compañía Minera interpuso un recurso de
administrados.
apelación en contra de la resolución de san-
ción, respecto del cual el OSINERGMIN se pro-
nuncia confirmando la sanción, dando por ago-
tada la vía administrativa. En el marco de esta (ii) En esa misma línea, la Corte Superior sos-
situación, la Compañía Minera decide accionar tuvo que no se vulneraría el principio de
ante el Poder Judicial y presenta una demanda legalidad al aplicar de forma predominante
contenciosa administrativa ante el Sexto Juz- la disposición legal del TUO de la LPAG que
gado Contencioso Administrativo Permanente, contempla la subsanación voluntaria como
solicitando como pretensión principal que se un eximente frente a la norma contenida
declare la nulidad total de la resolución que en el literal h) del numeral 15.3 del artículo
confirma la sanción y como pretensión acceso- del Reglamento de Supervisión, Fiscaliza-
ria, se declare la nulidad total de la resolución de ción y Sanción de las Actividades Energéti-
sanción (emitida en primera instancia en sede cas y Mineras a cargo del OSINERGMIN (en
administrativa). adelante, el Reglamento del OSINERGMIN)
donde se prevé expresamente lo siguiente:
c) La Corte Superior resolvió dicha demanda aco- 15.3 No son pasibles de subsanación:
giendo las pretensiones solicitadas por la Com-
pañía Minera, declarando la nulidad de ambas h) Incumplimientos relacionados con proce-
resoluciones, de acuerdo con los siguientes dimientos o estándares de trabajo calificados
como de alto riesgo, normas que establecen
argumentos: parámetros de medición, límites o toleran-
cias, tales como normas de control de cali-
(i) En primer lugar, la Corte Superior indicó que dad, control meteorológico, peso neto de
el OSINERGMIN no se pronunció respecto cilindros de GLP, parámetros de aire o emi-
al escrito denominado como “Informe de sión, existencias, entre otros.
Subsanación de Observaciones”, presen-
tado por la Compañía Minera con el fin de Sobre este extremo sostiene que el funda-
dejar constancia que habría subsanado la mento legal para aplicar de forma preferente
infracción que se le imputa. Sumado a ello, el artículo 255 del TUO de la LPAG, frente a
la Corte Superior añadió que dicha subsa- lo dispuesto en el precitado artículo 15.3 del
nación se habría realizado de forma ante- Reglamento del OSINERGMIN, se justifica en
rior a la fecha del inicio del procedimiento lo previsto en el artículo 245.2 del TUO de
administrativo sancionador en su contra, la LPAG, que dispone: “Los procedimientos
con lo cual se configurarían los elementos especiales no pueden imponer condicio-
de la subsanación voluntaria de responsabi- nes menos favorables a los administrados
lidad administrativa dispuesto en el nume- que las previstas en este Capítulo” (refe-
ral 1, literal f) del artículo 255 del TUO de la rido al capítulo que regula las disposiciones
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 121

f) La subsanación voluntaria por parte del posi-
ble sancionado del acto u omisión imputado como
La subsanación volun- constitutivo de infracción administrativa, con anterio-
taria está reconocida en ridad a la notificación de la imputación de cargos a
que se refiere el inciso 3) del artículo 255.
nuestra legislación como
un eximente de respon- Como se puede apreciar, la subsanación volunta-
ria está reconocida en nuestra legislación como
sabilidad administrativa. un eximente de responsabilidad administrativa. En
ese sentido es necesario, primero, desarrollar qué se
entiende por eximente para luego analizar en con-
creto la subsanación voluntaria y sus elementos.
referidas al procedimiento administrativo
sancionador).
Sobre el asunto tenemos que para Morón (2019)
En esta línea, la Corte Superior precisa que los eximentes constituyen “la exculpación de res-
no se estaría transgrediendo el principio de ponsabilidad del autor de la infracción, esto es, la
especialidad, puesto que las normas com- exculpación del sujeto responsable de la infracción
prendidas en el Reglamento del OSINERG- y que le correspondería responder por la comisión
MIN que prevén que no son subsanables de esta” (p. 513). Ello quiere decir que los eximen-
determinadas infracciones resultan ser más tes son una manifestación de la voluntad legisla-
gravosas para la Compañía Minera en com- tiva puesto que a pesar de que concurran los ele-
paración con la disposición general del mentos que conforman la infracción administrativa
TUO de la LPAG. Por consiguiente, se esta- (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), no se consi-
ría vulnerando lo dispuesto en el literal f) derará que el autor sea sancionado. Así lo entien-
del numeral 1 del artículo 255, norma que den Gómez Tomillo y Sanz Rubiales (2010) al señalar
regula el eximente de responsabilidad –refe- que “la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad se
rida a la subsanación voluntaria y previa– de identifican en la conducta y permanecen intactas;
la infracción que se le atribuye. sin embargo, el legislador opta por descartar la san-
ción y no imponerla” (p. 297).
II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR SUBSANACIÓN Ahora bien, es oportuno señalar lo dispuesto por
VOLUNTARIA? ¿CUÁNDO PROCEDE SU Huapaya, Sánchez y Alejos (2018), premisa que
APLICACIÓN? comparto, quienes sostienen que la subsanación
tiene como fundamento el “privilegiar el restableci-
En el presente apartado se desarrollará la institución
miento de la legalidad sobre la punición” (p. 602), lo
jurídica de subsanación voluntaria y los presupues-
que implica que los eximentes de responsabilidad
tos que se encuentran regulados en nuestra legisla-
inciden respecto de la acción que constituye una
ción para su configuración como eximente de res-
infracción para nuestro ordenamiento legal, mas no
ponsabilidad administrativa.
estaría referida a las consecuencias que genera su
comisión.
Dicha figura jurídica ha sido introducida por el
Decreto Legislativo Nº 1272, en el artículo 255 del
Lo anteriormente expuesto se entiende mejor si
TUO de la LPAG (ahora corresponde al artículo 257),
analizamos la excusa absolutoria, institución jurí-
la misma que se encuentra regulada en los siguien-
dica que proviene del ámbito penal –y que com-
tes términos:
prende las causas por las que se impide la impo-
sición de una pena frente a la comisión de una
Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsa-
bilidad por infracciones: conducta tipificada como delito por la ley–, ello por
cuanto nos permitirá comprender cómo es que los
1.- Constituyen condiciones eximentes de responsa- eximentes de responsabilidad administrativa ope-
bilidad por infracciones las siguientes:
ran. Esto resulta útil más aun teniendo en cuenta
(…) que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

sancionador se encuentran vinculados al tener que se configure la subsanación voluntaria como
como mismo origen el ius puniendi del Estado. eximente de responsabilidad, de acuerdo con el
artículo 257 del TUO de la LPAG. Presentamos estos
En virtud de esta aproximación entre ambas institu- presupuestos a continuación.
ciones jurídicas es conveniente señalar lo expuesto
por Landera (2007), quien entiende una acción
como eximente de responsabilidad penal como
aquella a la que denomina “acción contratípica”, la El eximente de respon-
cual define como “aquellas acciones que constitu-
yen el reverso de la acción típica (…) encuentran
sabilidad administrativa
su fundamento en una eliminación o disminución exige la realización de
del injusto a posteriori, es decir, tras la consumación”
(p. 180).
una conducta que tenga
como prioridad la restitu-
Landera propone que la acción contratípica refiere ción de la legalidad.
fundamentalmente en una acción posterior a la rea-
lización del delito que tiene como objeto restituir
el injusto o el hecho antijurídico; es decir, restituir
la legalidad infringida. En esa línea, los daños que
se generen como consecuencia del delito no son 1. Se realice con anterioridad a la notificación
parte de la propia eximente, sino que se le deberá de la imputación de cargos
exigir al actor que efectúe otras acciones a fin de Según lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la
reparar dichos daños. LPAG, el procedimiento administrativo sancionador
es iniciado siempre de oficio, es decir, por la autori-
Esta idea es la que podemos ver reflejada en nues- dad administrativa competente. Ello por cuanto la
tro Código Penal, aprobado por Decreto Legisla- norma exige que una vez decidida la iniciación del
tivo Nº 635, en específico en el artículo 208, donde procedimiento se formule la notificación de cargo
se encuentran regulados los supuestos en los que al posible sancionado, el mismo que deberá com-
aplica la excusa absolutoria y que tiene como pri- prender el detalle de las infracciones que son impu-
mer enunciado: “No son reprimibles, sin perjuicio tadas, los indicios que las sustentan y las conse-
de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, cuentes sanciones que le corresponderían imponer
defraudaciones o daños que se causen (…)”. Del de acreditarse su responsabilidad administrativa. En
mencionado precepto legal se evidencia que los ese sentido, la subsanación se deberá efectuar pre-
daños o perjuicios que se hayan generado a partir viamente al inicio del procedimiento sancionador.
de delitos que especifica podrán ser reclamados a
través de un proceso legal distinto e independiente
del que se sigue en el ámbito penal. 2. Se realice de forma voluntaria, sin que la au-
toridad administrativa competente se lo re-
En síntesis, quisiera que quedara como primera con-
quiera
clusión que el eximente de responsabilidad admi- Este presupuesto se encuentra estrechamente
nistrativa exige la realización de una conducta ligado al anterior, toda vez que no será suficiente
que tenga como prioridad la restitución de la que la subsanación se dé previa a la notificación de
legalidad (cesar la conducta), referida a la infracción la imputación de cargos, sino que, además, esta se
cometida y que los daños y/o efectos provocados realice voluntariamente, es decir, sin mediar man-
a partir de la misma puedan ser solicitados como dato alguno por la administración pública.
indemnización en la vía judicial, como ocurre en las
excusas absolutorias. Sobre este punto es oportuno resaltar que las reco-
mendaciones u observaciones que se puedan rea-
Por otro lado, ahora corresponde explicar en qué lizar al administrado como parte de la actividad de
consiste los elementos que deben concurrir para fiscalización no corresponden a un mandato (carece

de su carácter de coerción), dado que esta fiscaliza- En ese sentido se debe advertir frente a qué tipo de
ción “es en esencia una actividad material que con- infracción nos encontramos para valorar si es posi-
siste en la observación, examen o comprobación ble que la conducta pueda ser subsanada o no. Al
de la actividad realizada por los administrados que, respecto, cabe precisar que nuestra legislación no
como regla general, por sí misma no implica modifi- ha desarrollado una tipología de infracciones más
cación de situación jurídica alguna ni la producción allá de lo indicado escuetamente en el artículo 252
de efectos jurídicos específicos ligados a su simple del TUO de la LPAG, precepto que regula la pres-
práctica” (Izquierdo, 2019, p. 406). cripción de las infracciones de la siguiente manera:
Artículo 252.- Prescripción
(…)
El principio de legalidad
252.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la
se manifiesta en cuatro facultad para determinar la existencia de infraccio-
grandes acepciones: el nes comenzará a partir del día en que la infracción
se hubiera cometido en el caso de las infracciones
principio de reserva de instantáneas o infracciones instantáneas de efectos
ley, el principio de taxa- permanentes, desde el día que se realizó la última
acción constitutiva de la infracción en el caso de
tividad, la prohibición de infracciones continuadas, o desde el día en que la
acción cesó en el caso de las infracciones permanen-
analogía y la irretroacti- tes. (Énfasis agregado)
vidad de las leyes.
En virtud de esa limitación en la legislación, la doc-
trina administrativa ha desarrollado una clasifica-
ción de infracciones que es ampliamente aceptada,
donde principalmente se clasifica en función de
3. Se realice la subsanación de la infracción sus efectos. Tan es así que tenemos, por ejemplo,
Como una primera aproximación, el Diccionario de las infracciones instantáneas, las infracciones con
la Real Academia Española define el término “subsa- efectos permanentes y las infracciones continuadas.
nar” como “reparar o remediar un defecto” o “resar- Lo importante es advertir que frente a una infrac-
cir un daño”. De tal modo que se podría deducir ción instantánea no se podrá alegar la subsanación
que subsanar comprende la acción de reponer las voluntaria como eximente puesto que estas infrac-
cosas al estado previo a la infracción. ciones se producen en un momento determinado
(se consumen con el acto en sí) sin generar una
En esta línea, Morón (2019) sostiene que “subsanar situación prolongada (como lo sería una infracción
implica tener que reparar o remediar un defecto o continuada) o sus efectos se mantienen posterior a
resarcir un daño ocasionado, en este caso a la Admi- la infracción (lo que vendría a ser una infracción ins-
nistración o a un tercero (…) No solo se trata de un tantánea con efectos permanentes).
pasivo arrepentimiento por el ilícito (…), sino procu-
rar de manera espontánea la reparación del mal o
daño causado (…) ” (p. 522). III. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
1. ¿La infracción de superar los LMP en la que
No obstante, según lo desarrollado líneas arriba,
incurre la compañía minera podría ser subsa-
compartimos la postura que la subsanación no
nada?
comprende resarcir los daños ocasionados, como
señala el precitado autor. Con base en esta idea A la luz de lo expuesto previamente es necesario
se debe observar también que la subsanación no partir por evaluar a qué tipo de infracción consti-
podrá ser posible en las infracciones denominadas tuye el superar un límite máximo permisible (LMP).
como instantáneas, pues no habría la posibilidad de En ese sentido, tenemos la definición que está
restituir la legalidad lesionada con la infracción. recogida en el artículo 32 de la Ley General del

Ambiente, Ley Nº 28611, donde se denomina LMP Estado, se encuentra limitado por los principios y
como “aquellas medidas de concentración o del derechos fundamentales que rigen nuestro orde-
grado de elementos, sustancias o parámetros, físi- namiento jurídico, por lo que su ejercicio debe ser
cos, químicos y bilógicos que caracterizan a un efectuado a la luz de estos conceptos. Sobre el
efluente o emisión, que al ser excedida causa o particular
puede causar daños a la salud, al bienestar humano
y al ambiente (…)”. (...) es necesario precisar que los principios de culpa-
bilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
principios básicos del derecho sancionador, que no
En virtud de la definición indicada, se puede adver-
solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino
tir que el superar un LMP configura una infracción también en el del Derecho Administrativo sancio-
instantánea debido a que dicha conducta surte nador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de
efectos en el preciso momento, sin generar una potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una
prolongación de la acción ni efectos. Consecuen- de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y
temente, la supuesta subsanación, de ser preten- sanciones de orden disciplinario deban estar previa-
mente tipificadas y señaladas en la ley. (Extracto de
dida, no calificaría como tal pues sino como el mero Sentencia del Tribunal Constitucional citado en Zega-
cumplimiento de una exigencia legal. rra, 2011, p. 340. Énfasis agregado)
Para el caso en concreto, y en función al razona-

miento expuesto, considero que el Informe de
Subsanación de Observaciones presentado por
la Compañía Minera ante OSINERGMIN no debió L a subs anaci ó n s e
prosperar. Sin embargo, debemos tener presente deberá efectuar previa-
el artículo 257 del TUO de la LPAG donde se indica
que califica como eximente “(...) La subsanación
mente al inicio del proce-
voluntaria por parte del posible sancionado del dimiento sancionador.
acto u omisión imputado como constitutivo de
infracción administrativa, con anterioridad a la noti-
ficación de la imputación de cargos (...)”, sin hacer
ninguna limitación ni condicionar su aplicación,
por lo que nos obliga a calificar el referido informe Por lo anterior, se entiende que la actuación de la
potestad sancionadora de la administración pública
como una subsanación y, por ende, eximir de res-
se encuentre sujeta al principio de legalidad. Dicho
ponsabilidad a la Compañía Minera.
principio se manifiesta en cuatro grandes acepcio-
nes: el principio de reserva de ley, el principio de
2. Las disposiciones del Reglamento del OSI- taxatividad, la prohibición de analogía e irretroacti-
NERGMIN referidas a los eximentes de res- vidad de las leyes (Gómez y Sanz, 2013, p. 131).
ponsabilidad ¿vulneran el principio de lega-
lidad? Resulta evidente, entonces, la necesidad de que
Para determinar si el Reglamento de OSINERGMIN dichas facultades se encuentren claramente regu-
vulneraría el principio de legalidad, como punto de ladas, a fin de que se reduzcan al mínimo las posi-
partida tenemos que evaluar si este ha sido emitido bilidades de un ejercicio discrecional por parte de
conforme al marco normativo que regula la potes- la administración, en clara defensa de los derechos
tad sancionadora de la Administración Pública. En del administrado (Guzmán, 2016, p. 31).
segundo lugar, evaluar si la norma específica sobre
los eximentes de responsabilidad administrativa En este punto podemos advertir, entonces, que
transgrediría el principio de legalidad. todos los elementos que comprenden el ejerci-
cio de la potestad sancionadora de la administra-
Con dicha finalidad, comenzamos señalando que ción pública, tales como el supuesto de hecho que
la potestad sancionadora, como todo poder del constituye una infracción, la consecuencia jurídica

(sanción administrativa), determinación de los órga- Como puede advertirse de la cita anterior, el princi-
nos competentes, los supuestos de eximentes y pio de legalidad contempla lo siguiente: (i) desde el
atenuantes de responsabilidad por infracciones, punto de vista formal, la conducta infractora debe
entre otras manifestaciones de dicha potestad, se haber sido prevista como tal por la ley vigente en
encuentran sujetos a la exigencia de la reserva de el momento de producirse (lex stricta); (ii) desde el
ley para dar cumplimiento al principio de legalidad punto de vista material, referido a la tipicidad o pre-
y, consecuentemente, actuar conforme al ordena- determinación normativa (lex certa), la conducta
miento jurídico peruano. infractora debe haber sido tipificada claramente,
encontrándose proscrita la interpretación analógica
o extensiva. A esta previsión debe añadirse el princi-
pio de irretroactividad (lex previa), y el principio non
La subsanación no com- bis in idem (consecuencia de los anteriores) (Baca,
2016, p. 28).
prende resarcir los daños
ocasionados. Respecto al aspecto formal de este principio, se
entiende que la reserva legal hace referencia a que
la asignación de potestad sancionadora se reali-
zará solo a través de norma con rango legal, con lo
A propósito de lo anterior, el marco normativo del cual se descarta la posibilidad de delegación a otro
TUO de la LPAG recogió las acepciones del princi- órgano sin habilitación legal expresa.
pio de legalidad como parte del capítulo corres-
pondiente al ejercicio de la potestad sanciona- Tal obligación, y limitación, la encontramos regu-
dora para la administración pública de la siguiente lada en el artículo 231 de la LPAG con el texto: “el
manera: ejercicio de la potestad sancionadora corresponde
a las autoridades administrativas, a quienes le hayan
Artículo 248.- Principios de la potestad administra- sido expresamente atribuidas por disposición legal
tiva sancionadora o reglamentaria, sin que pueda asumirla o dele-
La potestad sancionadora de todas las entidades está garse en órgano distinto”.
regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales: Por lo anterior, se puede concluir que si bien los
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe organismos reguladores, tales como es el caso de
atribuir a las entidades la potestad sancionadora OSINERGMIN, en uso de su facultad normativa, emi-
y la consiguiente previsión de las consecuencias ten reglamentos con disposiciones legales exigi-
administrativas que a título de sanción son posibles a los operadores que se encuentran sujetos a
bles de aplicar a un administrado, las que en nin- su competencia, dichas normas no podrán desna-
gún caso habilitarán a disponer la privación de turalizar el contenido de lo regulado en el TUO de
libertad.
la LPAG.
(...)
Al respecto, es necesario tener presente que
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sanciona-
bles administrativamente las infracciones previs- (…) las normas reglamentarias están sujetas a la pri-
tas expresamente en normas con rango de ley macía de la Ley por la subordinación o superiori-
mediante su tipificación como tales, sin admitir dad jerárquica de esta última, en cuya virtud el regla-
interpretación extensiva o analogía. Las dispo- mento está subordinado formalmente (por la forma)
siciones reglamentarias de desarrollo pueden y materialmente (por los temas): así como subordi-
especificar o graduar aquellas dirigidas a iden- nado a los dictados de la ley (por ejemplo, si la ley
tificar las conductas o determinar sanciones, sin remite alguna materia a la regulación por vía regla-
constituir nuevas conductas sancionables a las mentaria). (Morón, 2019, p. 157)
previstas legalmente, salvo los casos en que la
ley permita tipificar por vía reglamentaria.
En vista de lo señalado, cabe precisar entonces
(...). (Énfasis agregado) que el Reglamento se encuentra subordinado en

jerarquía y materia lo dispuesto por las normas con En segundo lugar, esta sentencia nos ha permi-
rango legal, en virtud del principio de unidad de tido analizar cuál es la naturaleza de la subsana-
la Constitución y el principio de jerarquía norma- ción voluntaria como eximente de responsabilidad
tiva, con lo cual una regulación que se distancie de administrativa, sobre lo cual reiteramos que com-
lo expresamente previsto en la Ley se constituiría partimos la opinión que señala que esta institución
como ilegal. tiene como naturaleza la restitución de la legalidad
de la norma. En virtud de ello debe quedar claro
Finalmente, considero relevante resaltar que si bien que la subsanación no operará en el caso de las
la Corte Superior alude al artículo 247 del TUO de la infracciones instantáneas, como es el caso de supe-
LPAG, que dispone que “Los procedimientos esperar un LMP, puesto que se extingue la posibilidad
ciales no pueden imponer condiciones menos de cesar la conducta, es decir, restituir la legalidad
favorables a los administrados, que las previstas en afectada. Consecuentemente, consideramos que se
este Capítulo”, la razón fundamental por la que no debe evaluar los términos en los que se encuentra
es aplicable el artículo 15.3 del Reglamento del OSI- regulada esta institución en el TUO de la LPAG.
NERGMIN se debe a que esta norma transgrede lo
dispuesto por el artículo 257 del TUO de la LPAG, es
decir, deviene en ilegal.
La actuación de la potes-
tad sancionadora de la
IV. CONCLUSIONES administración pública se
En primer lugar, se ha puesto de manifiesto la des- encuentra sujeta al prin-
naturalización de la subsanación voluntaria como cipio de legalidad.
eximente, de los términos regulados en la norma
general (TUO de la LPAG), por normas infralega-
les (por ejemplo, un reglamento, como es el caso
de esta sentencia) donde se ha previsto limitar los
Finalmente, es importante también indicar que una
supuestos de aplicación de esta institución jurí-
de las consecuencias de entender la real naturaleza
dica, contrario a la disposición general. En ese sen-
jurídica de la subsanación como eximente es seña-
tido, consideramos que esta regulación infrale-
lar que dicha figura no implica que la conducta que
gal está vulnerando el principio de legalidad toda se realiza con el fin de subsanar abarque los efectos
vez que excede lo dispuesto en una norma legal, que haya generado la infracción, pues estos debe-
más aún cuando esta no ha habilitado desarrollo rán (podrán) ser valorados y exigidos en la vía judi-
alguno vía reglamento, teniendo en consideración, cial mediante la solicitud de una indemnización o,
también, la relevancia del rol del principio de lega- incluso, en sede penal.
lidad en todo ejercicio de la potestad sancionadora
del Estado.
REFERENCIAS
Baca, V. (2016). La retroactividad favorable en Derecho
Esta desnaturalización de la subsanación volunta-
Administrativo sancionador. Themis, (69), pp. 27-43.
ria advertida conllevaría la vulneración de la segu-
Gómez, M. y Sanz, I. (2010). Derecho administrativo sancio-
ridad jurídica de los administrados, puesto que se nador. Parte general. Teoría general y práctica del Dere-
encuentran en una situación de incertidumbre res- cho Penal Administrativo. (2ª ed.). Navarra: Thomson
pecto de cuáles son los criterios que rigen en un Reuters-Aranzadi.
procedimiento sancionador, relacionado a la subsa-
Gómez, M. y Sanz, I. (2013). Derecho administrativo sancio-
nación como eximente, materializándose así la afec- nador. Parte general. Teoría general y práctica del Dere-
tación del principio del debido procedimiento y el cho Penal Administrativo. (3ª ed.). Navarra: Thomson
principio de confianza legítima. Reuters-Aranzadi.

Guzmán, C. (2016). Los procedimientos administrativos proyección del Derecho Administrativo peruano. Estu-
sancionadores en las entidades de la administración dios por el Centenario de la Facultad de Derecho de la
pública. Lima: Gaceta Jurídica. PUCP. Lima: Palestra.
Landera, M. (2008). La salvación in extremis del bien jurí-
Huapaya, R., Sánchez, L. y Alejos, Ó. (2018). El eximente de dico en el delito de incendio forestal sin propagación
responsabilidad por subsanación voluntaria en la Ley (artículo 354.2 CP). Estudios Penales y Criminológi-
del Procedimiento Administrativo General. El Derecho cos, (21).
Administrativo como instrumento al servicio del ciuda-
dano. Memorias del VIII Congreso de Derecho Adminis- Morón, J. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento
trativo. Lima: Palestra. Administrativo General. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
Zegarra, D. (2011). La resolución en el procedimiento admi-
Izquierdo, M. (2019). Fiscalización, supervisión e inspec- nistrativo sancionador y el derecho defensa. La Ley de
ción administrativa: aproximación conceptual crí- Procedimiento Administrativo General. Diez años des-
tica y caracteres generales en el Derecho peruano. La pués. Lima: Palestra.

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