La hipoteca.

La hipoteca puede ser definida como un derecho real que grava a un inmueble, afectándolo
como caución al cumplimiento de una obligación principal.

La obligación de hacer la tradición del derecho real de herencia puede provenir de la ley o
de un acuerdo entre las partes. En el primer caso se habla de la hipoteca legal, en el
segundo se trata del contrato de hipoteca.

 La hipoteca legal.

La hipoteca legal es aquella contenida entre los artículos 660 y 662 del CPC para garantizar
el pago a que se encuentra obligado un asignatario que en la partición recibe un inmueble
cuyo valor excede al 80% de su haber probable y no pagare la diferencia al contado. El
derecho real nace con la inscripción de la adjudicación realizada por el partidor, esta es la
tradición y su título es la ley. La hipoteca recae sobre el bien adjudicado y se limita al
exceso del valor del haber probable.

Los requisitos de la hipoteca legal entonces son los siguientes:

1. Que a un comunero se le adjudiquen bienes raíces que excedan al 80% de su haber

probable.- El objetivo de la hipoteca es proteger a los demás comuneros
2. Que no pague el exceso en efectivo
3. Que la hipoteca se inscriba en el Conservador de Bienes raíces respectivo.- Dicha
inscripción debe cumplir con los requisitos del artículo 2432.

El carácter legal de la hipoteca consiste en que la obligación de inscribirla surge de la ley –

es el título- y no del contrato como en los demás casos.

 El contrato de hipoteca.

Como todo derecho real, la hipoteca precisa siempre de un modo de adquirir el dominio
para existir, en el caso de la hipoteca el modo es siempre la tradición. El título que precede
al modo –salvo en el caso de la hipoteca legal- es el contrato de hipoteca que puede ser
definido como aquel en que uno o más sujetos se obligan a gravar un inmueble para
seguridad de su crédito.

El contrato de hipoteca puede ser celebrado entre el acreedor y el deudor o bien entre aquel
y un tercero. En este segundo caso se hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena (art. 2414)

Características.

1. Es un contrato que puede ser unilateral o bilateral. En general el contrato será

unilateral, la obligación se generará para el constituyente y consistirá en hacer la tradición
del derecho real de hipoteca, si la cosa es de su propiedad, o conseguir que un tercero la
haga si es que pertenece a este último. No obstante lo anterior, existen casos en que la
hipoteca es un contrato bilateral, así sucede cuando el acreedor contrae obligaciones, por
ejemplo cuando se estipula que pagará al constituyente de la hipoteca una remuneración o
bien si se obliga a concederle al deudor rebaja de intereses o prórroga del plazo. La
discusión posee relevancia pues solo si se trata de un contrato bilateral se aplican a él los
efectos particulares de los contratos bilaterales

2. Es un contrato accesorio. Lo anterior no obsta a que, según lo dispuesto en los artículos

2413 y 2431, pueda otorgarse la hipoteca con anterioridad al contrato que accede, de esta
manera se pueden garantizar a través de la hipoteca obligaciones futuras o indeterminadas.

3. Puede ser tanto gratuito como oneroso. Como ya se sabe, un contrato será gratuito u
oneroso dependiendo si cede en beneficio de una o ambas partes. En general el contrato de
hipoteca será oneroso toda vez que para el deudor significará el acceso a los derechos
derivados del contrato principal y para el acreedor significará la caución del crédito
derivado de ella. En aquellos casos que la hipoteca se otorgue con posterioridad al
otorgamiento del crédito o bien cuando la hipoteca sea constituida por un tercero se tratará
de un contrato gratuito. Como fuere, la hipoteca, como la prenda, posee regla de prestación
de culpa especial (art. 2468).

4. El contrato de hipoteca es solemne. Según lo dispuesto en el artículo 2409 la hipoteca

debe otorgarse por escritura pública. El artículo 2410 dispone que la hipoteca deberá ser
además inscrita en el Registro Conservatorio, sin ese requisito no tendrá valor alguno ni se
contará su fecha sino desde la inscripción. En alguna ocasión la Corte Suprema ha
señalado que tanto la escritura como la inscripción serían solemnidades, por lo tanto la
escritura por si sola no perfeccionaría el contrato. Según la mayoría de los autores, sin
embargo, la solemnidad sería únicamente la escritura pública y la inscripción desempeñaría
únicamente el papel de tradición. Si se examina el mensaje del Código Civil se advertirá
que la tradición de todo derecho real exige una tradición que, en el caso de los inmuebles es
la inscripción a que refiere el artículo 2410, mientras ésta no se realice –pensaba Bello- el
contrato podrá ser perfecto, pero no se transfiere ningún derecho real. Por otra parte, esta es
la regla de la compraventa ¿por qué el legislador sujetaría el contrato de la hipoteca a
mayores requisitos que el contrato de compraventa. En abono de esta tesis pueden citarse
los artículos 2411, 686 y 2419. Respecto del art. 2410 ¿qué debe entenderse cuando
prescribe que “sin este requisito no producirá efecto alguno”?. En verdad esta disposición
no refiere al contrato de hipoteca, sino al derecho real como sucede en el caso de los
artículos 2407 y 2408.

4. Es un título traslaticio respecto del derecho real de herencia, cuya tradición se realiza a
través de la inscripción pertinente.

 La hipoteca como derecho real.

Puede definirse a la hipoteca como un derecho real que recae sobre un inmueble que,
permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho para perseguirlo de manos de
quien se encuentre y pagarse preferentemente del producto de la subasta

Características.
1. Es un derecho real de aquellos contemplados en el artículo 577 del Código Civil. A
diferencia de los demás derechos reales, la forma de ejercitar el derecho de hipoteca es
la facultad del acreedor hipotecario de pedir la venta en caso de incumplimiento de la
obligación.

2. Concede una preferencia de tercera clase (art. 2477)

3. Es un derecho inmueble, según se desprende de la lectura del artículo 580. De esto

hacen excepción las naves (art. 2418).

4. Es un derecho real accesorio (ver art. 1442 y relacionar con artículo 2413 inc. final).

5. Es un derecho real cuyo objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación

principal. De esto se siguen las siguientes consecuencias:

5.1. Desde el punto de vista del dueño de la cosa es un derecho limitativo, pues, por
una parte restringe las facultades del dueño de gozar y disponer del inmueble en forma
arbitraria (art. 2427) y, por otra constituye un principio de enajenación (ver art. 1464 Nº
3).

5.2. Desde el punto de vista del acreedor hipotecario, el derecho real de hipoteca posee
dos características que conviene advertir (1) da derecho de persecución y (2) es
indivisible. Respecto de la indivisibilidad esta se presenta respecto de la hipoteca
aunque la obligación principal no lo sea. La indivisibilidad es doble, se presenta tanto
respecto del predio (1526, 2408) (cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella) como
respecto del crédito (Es irrelevante el saldo de la deuda, sólo se puede solicitar el
alzamiento cuando la obligación caucionada haya sido totalmente satisfecha. En
segundo lugar, existiendo una pluralidad de acreedores hipotecarios y pagando el
deudor a uno de ellos, éste no puede solicitar que se cancele proporcionalmente la
hipoteca. Finalmente, falleciendo el acreedor, cada uno de sus herederos puede
perseguir el total de la finca hipotecada para pagarse de su parte o cuota en el crédito).

5.3. Excepcionalmente la hipoteca puede estar limitada a una suma, siempre que así se
indique (art. 2431).

La adquisición del derecho real de hipoteca.

 Por tradición (art. 2410). Esta consiste en la inscripción del título – escritura de
constitución o de partición- en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces respectivo. Si el predio se ubicara en el territorio de más de un
Conservador , la inscripción debe realizarse en cada uno de ellos. Las inscripciones que
debe contener la escritura se encuentran en el artículo 2432 (ver menciones). De ellas la
única indispensable, cuya omisión trae la nulidad de la tradición, es la fecha y la firma
 del Conservador (art. 2433). Dicha inscripción puede ser solicitada por los interesados
personalmente o por mandatarios.

En el caso que el título sea una cesión de créditos algunos autores (Claro Solar, Alessandri
y Diez) han señalado que la tradición del derecho real de prenda operaría en virtud de la
simple tradición del crédito caucionado con la hipoteca, sin necesidad de inscripción
adicional. Los argumentos son que el artículo 1906 dispone que la cesión comprende sus
privilegios e hipotecas. En segundo lugar se ha sostenido que al exigir la inscripción de la
hipoteca podría darse la situación que el crédito estuviera en manos del acreedor y la
hipoteca en poder de uno que dejó de serlo. Tampoco se requeriría la inscripción en el caso
que el traspaso haya ocurrido por subrogación –legal o convencional- en el crédito
hipotecado, pues según lo dispuesto en el artículo1612 en virtud del pago se produce el
traspaso del crédito, sus acciones, privilegios, prendas e hipotecas.

 En segundo lugar se puede adquirir por prescripción. Así sucederá cuando quien
constituye la hipoteca no es dueño de la cosa (arts. 715, 2498 y 52 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces).

 El derecho real de hipoteca se adquiere además por sucesión por causa de muerte. En
estos casos el heredero adquiere el derecho desde el momento de la muerte del
causante. La inscripción de la hipoteca solo será un requisito de publicidad que se
cumplirá al inscribirse el testamento con el legado o al practicarse la inscripción
especial de herencia.

 Bienes susceptibles de gravarse con hipoteca (art. 2418).

La regla general es que la hipoteca recaiga sobre bienes inmuebles –la excepción son las
naves-, excluyendo las servidumbres, el derecho de uso y habitación, el censo y la propia
hipoteca, el derecho real de usufructo puede ser hipotecado.

Para que un inmueble pueda hipotecarse es necesario que se encuentre dentro del comercio
y que sea embargable.

La hipoteca de inmuebles que se poseen en propiedad- Dentro de estos quedan envueltos

los inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación. En estos dos últimos casos
no se hipotecarán separadamente, sino conjuntamente con el inmueble por naturaleza.

Hipoteca de nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria.- Como el artículo 2418 no

distingue no existe inconveniente en aceptar que puede hipotecarse la nuda propiedad. Si
pendiente la hipoteca se extingue el gravamen, la hipoteca afectaría a la propiedad plena,
así lo dispone el artículo 2421. En el caso de la hipoteca sobre propiedad fiduciaria se
encuentra expresamente regulada en el artículo 757. Aquí el propietario fiduciario debe
hacerlo con autorización judicial y con audiencia de las personas que están facultadas para
pedir medidas conservativas, en caso contrario le serán inoponibles al fideicomisario o a
quien le suceda en el dominio (art. 761)
Hipoteca de inmuebles que se posean en usufructo.- La hipoteca en este caso recae sobre el
derecho de usufructo. La sola constitución del usufructo no faculta al acreedor para percibir
los frutos solo otorga derecho para exigir la venta del derecho (art. 2423). El usufructo de
la propiedad no puede ser hipotecado por el propietario sino por aquel en cuyo favor se
haya constituido (art. 732). Según ha sostenido Fernando Alessandri, en estos casos, la
renuncia del usufructuario a su derecho no extinguiría el usufructo en la medida que
acreditando que dicha medida tiene por objeto defraudarlo, el acreedor hipotecario se
opusiera (art. 803).

Hipoteca de naves y aeronaves.- Aún cuando naves y aeronaves son muebles pueden ser
constituidas en hipoteca. En el caso de las naves debe distinguirse entre naves mayores y
menores, solo las primeras pueden ser objeto de hipoteca (ver arts. 26 y 51 de Decreto Nº
13 de 1981) En el caso de las aeronaves su régimen se encuentra en el Decreto Ley Nº 1286
de 1975.

Hipoteca de bienes embargados u objeto de otra medida precautoria.- El caso se refiere al

número tercero del artículo 1464. La mayoría de los autores ha entendido que la expresión
enajenar debe entenderse en un sentido amplio cubriendo tanto la transferencia del dominio
como la de aquellos derechos reales que lo gravan. Debe advertirse que en el caso de la
hipoteca lo que está prohibido es la enajenación, por lo tanto lo que adolecerá de nulidad
absoluta es la tradición del derecho real, no el contrato mismo que no constituye
enajenación.

Hipoteca de bienes futuros, derechos eventuales, limitados o rescindibles.- El artículo 2419

dispone que la hipoteca de bienes futuros sólo da derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. En el caso de
derechos eventuales, limitados o rescindibles se entiende constituida la hipoteca con las
mismas limitaciones aunque éstas no se expresen (art. 2416).

Hipoteca de bienes ajenos.- El artículo 2418 dispone que la hipoteca no podrá tener lugar
sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. A su turno,
el artículo 2414 requiere que la persona que constituye la hipoteca sobre sus bienes sea
capaz de enajenar los bienes. La doctrina hasta la mitad del siglo XX se mostró dividida, así
Fernando Alessandri, por ejemplo, estimaba que no era válida y Barriga Errázuriz y
Somarriva han defendido. Actualmente parece existir un cierto consenso en la doctirna (así
Diez Duarte, Meza Barros y Lecaros). Los argumentos que se utilizan son los siguientes:

1. En ninguna parte del Código se establece categóricamente que, para su validez, la

hipoteca requiera dominio de parte del constituyente. Cuando el legislador ha
querido que un acto sobre cosa ajena adolezca de nulidad lo ha dicho expresamente.
Así sucede, por ejemplo, en el legado de cosa ajena (art. 1107).
2. No se advierte una razón convincente para adoptar una solución como esta en el
caso de la hipoteca cuando en el caso de la prenda se encuentra permitido (art.
2390).
3. Según lo dispuesto en el artículo 2498 la hipoteca se puede adquirir por
prescripción, tanto ordinaria como extraordinaria. De estimarse que el contrato de
hipoteca sobre cosa ajena es nulo, el poseedor de la hipoteca sería irregular y, por la
 misma razón, la prescripción del derecho real de hipoteca sería siempre
extraordinaria, lo cual no se compadece con la letra del artículo.
4. El artículo 2417 se pone en la situación de que un comunero hipoteque su cuota y,
en definitiva se adjudique los bienes inmuebles a otros comuneros. Atendido el
efecto retroactivo de la partición la sanción debería ser la nulidad absoluta –el
comunero nunca fue dueño-, sin embargo, según lo dispuesto en el inciso segundo
la hipoteca subsistirá si los comuneros a los que se adjudicaron los bienes
consintieren en ello y lo expresaren en una escritura pública.

Como en el caso de la prenda, debe entenderse que la hipoteca es válida, pero inoponible al
dueño de la cosa.

Hipoteca de cuota.- Según lo dispuesto en el artículo 2417, el comunero puede hipotecar

su cuota. Sin embargo, si los inmuebles hipotecados no se adjudican a dicho comunero,
atendido el efecto retroactivo de la partición (1344 y 718) se entiende que el comunero
nunca ha sido dueño y la hipoteca caduca.

Puede suceder que los bienes no se adjudiquen a quien los ha hipotecado y que, sin
embargo, el adjudicatario de dichos bienes consienta en la hipoteca, en aquel caso ésta
subsistirá, siempre y cuando se cumpla con los requisitos del artículo 2417, esto es que el
consentimiento conste en escritura pública y que se tome razón de ella al margen de la
inscripción hipotecaria.

En el caso que antes de la partición el inmueble se venda a un tercero algunas sentencias

han sostenido que la hipoteca subsistiría, pues el efecto retroactivo y declarativo de la
caducidad no se da. Otra jurisprudencia ha se ha inclinado por sostener que la hipoteca
únicamente subsistirá en aquellos casos en que el inmueble sea adjudicado al comunero
hipotecante.

En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se establece que las unidades de un

condominio pueden hipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo de la Asamblea de
Copropietarios y esa hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en
los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. Se aplica la
regla del artículo 2417.

Finalmente la ley N º19.537 contiene reglas sobre la copropiedad inmobiliaria (art. 16) en
virtud de las cuales se permite hipotecar las unidades de un condominio sin que se requiera
acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en el caso que se ponga fin a
la comunidad. Dicha hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan al
constituyente en los bienes de dominio común.