LA HIPOTECA, ART. 2407 y siguientes.

Diego Galindo Manríquez

1. Concepto.

Art. 2407: “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor”

Se critica la definición anterior, debido a que señala que es un “derecho de prenda”; además no
menciona su carácter de derecho real, carácter que presenta cualquiera sea su origen (legal o
contractual). Por ello en doctrina se define como “Un derecho real que grava un inmueble, que no
deja por ello de permanecer en poder del constituyente; que, se constituye para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca
en manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la
realización”.

2. Señale sus características.

1. Es un derecho real (577) (2407 y 2428);

2. Es un derecho inmueble (580) (Eso sí la regla no es absoluta, ya que son susceptibles de

hipotecarse las naves que el art. 825 del C.COM. reputa muebles);

3. Es un derecho accesorio (2434);

4. La finca permanece en poder del deudor;

5. Otorga al acreedor una preferencia para pagarse con el producto de la hipoteca (2477 crédito de
tercera clase);

6. Es indivisible (2408): Cada una de las cosas dadas en hipoteca y cada parte de las mismas son
obligadas al pago total de la deuda.à Este carácter indivisible de la hipoteca viene a ser un
elemento de la naturaleza y, por tanto, EL ACREEDOR puede renunciar a la misma de FORMA
EXPRESA. Una vez consentida la división de una parte de la hipoteca, el resto de la misma sigue
siendo indivisible

3. ¿En qué situaciones la hipoteca tiene relativa independencia de una obligación principal?

1. Cuando garantiza obligaciones futuras (Ej. Hipoteca que garantiza una cuenta corriente). El art.
2413 inc.3 señala que la hipoteca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba”.

2. Cuando una persona hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no obligándose
personalmente. En este caso la obligación principal se separa de la hipoteca; la acción real y la
personal deberán dirigirse contra distintas personas.

3. Cuando la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden convenir en una
reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar
la nueva obligación.

1
(**Hipoteca totalmente independiente de la obligación principal: Hipoteca abstracta, ver pp. 159
meza barros)

4. ¿Qué tipos de hipoteca contempla nuestra legislación?

La hipoteca convencional que regula el código civil; y la hipoteca legal regulada en el art. 662 del
CPC (Los requisitos de la hipoteca legal son: 1. Que se adjudique un bien raíz; 2. Que el valor de la
adjudicación exceda el 80% del haber probable del adjudicatario; y 3. Que no page el exceso de
contado) (La hipoteca legal es especial, determinada y pública)

5. ¿Qué capacidad se requiere para poder hipotecar?

La persona que hipoteca debe ser capaz de enajenar (2414) (No pueden constituir hipoteca por sí
mismos, pero si con sujeción a las formalidades que en cada caso establece la ley: así los
inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan
a su peculio profesional (254); Para los pupilos sus bienes pueden hipotecarse por decreto judicial
expedido por “causa de utilidad necesaria o manifiesta (393); Para enajenar bienes propios de la
mujer casada en sociedad conyugal se requiere consentimiento de la mujer la que debe ser
específica y otorgarse por escritura pública o interviniendo expresa y directamente en el acto, o
por mandato especial otorgado por escritura pública)

6. ¿Por qué la hipoteca constituye contrato solemne?

Art. 2409: “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública” (inc.1) “Podrá ser una misma
escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede” (inc.2)

Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro conservatorio, sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”

7. ¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario?

Tesis 1: Algunos señalan que es solemnidad al igual que la escritura pública. Esto debido a que el
art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pública y “además” la inscripción”; y que sin
ella “no tendrá valor alguno”

Tesis 2: Algunos señalan que solo constituye tradición del derecho real de hipoteca. Argumentos: 1.
El mensaje del código señala “La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo
derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma
de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el registro conservatorio.
Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna” (Entonces, la escritura pública perfecciona el contrato,
pero el derecho se adquiere con la tradición inscripción); 2. El art. 2419 señala que la hipoteca de
bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor
adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. Entonces, reconoce que la hipoteca ya se
perfeccionó anteriormente solo con la escritura pública, y si el contrato no produce ningún efecto
sin la inscripción ¿Cómo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se
practique?;

2
3. Las consecuencias prácticas llevan a concluir que es la doctrina correcta. Supóngase que
después de otorgada la escritura pública y antes de la inscripción, el constituyente enajena la finca.
El acreedor no quedará burlado; podrá reclamar y que se haga la tradición del derecho real de
hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, según las reglas generales, contra
el contratante incumplidor;

4. El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes raíces no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito.

8. ¿Qué menciones debe contener la inscripción de la hipoteca?

“Art. 2432: La inscripción de la hipoteca deberá contener:

1º. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas
designaciones relativamente al deudor,y a los que como apoderados o representantes legales del
uno o del otro requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes
legales en el inciso anterior.
2º. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el
archivo en que existe.
3º. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará
la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4º. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5º. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.”

“Art. 2433: La inscripción no se anulará por la falta de alguna de las designaciones prevenidas bajo
los números 1.º, 2.º, 3.º y 4.º del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato
o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche
menos.”

9. ¿Qué cosas se pueden hipotecar?

El art. 2418 señala “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves”; También son hipotecables las pertenencias mineras (así el
art. 217 del código de minería que permite hipotecar concesiones mineras).

Entonces: 1. Inmuebles que se posean en propiedad (El 2418 no distingue y puede ser la Propiedad
absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda); 2. El derecho de usufructo; 3. Hipoteca de naves
mayores (Las demás de 50 toneladas de registro grueso); 4. Hipoteca de concesión minera (218 c.
minería) 5. Hipoteca de bienes futuros: 2419: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera”; 6. Se puede hipotecar una cuota (2417) 7. Hipoteca de bienes en que se tiene
un derecho eventual, limitado o rescindible (VER PP. 178 Y 179 MEZA BARROS); 8. Hipoteca de cosa
ajena (DISCUTIDO).

10. Explique la hipoteca de cuota:

3
“Art. 2417: El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.”

La hipoteca de cuota tiene una existencia precaria, ya que supone para que sea eficaz, que se
adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario,
caducará la hipoteca. Entonces, la eficacia de la hipoteca depende de los resultados de la partición.
La norma es consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación. Eso sí, se puede hacer subsistir
la hipoteca conforme al inc. 2.

11. ¿Se puede hipotecar una cosa ajena?

Es discutido:

1) En contra: El art. 2414 señala que no puede constituir hipoteca “sobre sus bienes”, sino la
persona que es capaz de enajenar. En otros términos, estaría prohibida la hipoteca sobre
bienes que no pertenecen al constituyente.

2) A favor: 1. La expresión “sus bienes” se explica porque lo normal, será, naturalmente, que
el constituyente sea dueño del derecho que hipoteca; 2. La tradición hecha por quien no
es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata; 3. No
se divisa una razón para adoptar una solución diversa a la adoptada para la prenda en el
art. 2390 (Si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste sin embargo el contrato,
mientras el dueño no reclama); 4. El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción
conforme a las mismas reglas que el dominio (2498) y se concibe adquirirlo por
prescripción justamente cuando se constituye por quien no es dueño de la cosa; 5. La
hipoteca constituida por el comunero a quien no se adjudican los bienes hipotecables,
subsiste si los otros consienten en ello (2417).

12. ¿Qué obligaciones son susceptibles de caucionarse con hipoteca?

Todas las obligaciones, cualquiera sea su origen. Puede ser civil o natural (14729; incluso pueden
caucionarse obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto y obligaciones indeterminadas en
cuanto a su naturaleza (obligaciones futuras) (2413 inc.3)

13. ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligaciones de monto indeterminado?

Meza barros señala que sí. Argumentos: 1. El art. 2432 no menciona el monto de la obligación
principal entre los requisitos de la inscripción. Su n.4 dispone que la inscripción expresará “la suma
determinada a que se extienda la hipoteca” en caso de que se limite a una suma determinada; 2. El
art. 2427 en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas “si la deuda fuere
ilíquida, condicional o indeterminada”; 3. En numerosos casos es indeterminado el monto de la
obligación. El art. 376 respecto del discernimiento de las guardas habla de “hipoteca suficiente”; el

4
art. 775 respecto del usufructo señala “sin haber prestado caución suficiente de conservación y
restitución”; 4. El art. 2431 habla del límite “conocido o presunto”

14. ¿Cuál es el límite legal del monto de la hipoteca?

Art. 2431: “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.

El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su
costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se
fijare en la segunda.”

De este modo si no se ha limitado el monto, la ley pone un límite.

15. ¿A qué cosas se extiende una hipoteca constituida sobre inmuebles?

Se extiende a:

1. Los inmuebles por destinación (2420, pero deja de afectarles desde que pertenecen a terceros);

2. Los aumentos y mejoras del inmueble (2421);

3. Las rentas del arrendamiento del mismo (2422);

4. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bienes hipotecados (2422);

5. El precio de la expropiación del inmueble (924 CPC).

16. ¿El dueño de un bien gravado con hipoteca lo puede enajenar? Y ¿Puede volver a hipotecar?

Sí, el Art. 2415 señala: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario”

(Las hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes. Prefieren unas a otras en orden de sus
fechas; y las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones cobrando
importancia, para este efecto, la anotación en el repertorio que debe expresar la hora de la
presentación del título (art. 24 reglamento conservador), 2477)

17. ¿Qué derechos tiene el acreedor frente a un uso y goce abusivos del constituyente de la
hipoteca (Ej. Demuele el edificio)?

Art. 2427: “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad
de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en
que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago
inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”

(Observaciones: 1. Es indiferente que la pérdida o deterioro sea por caso fortuito o hecho o culpa
del propietario, ya que el precepto no distingue Así se desprende por lo demás de la historia de la
ley del proyecto de 1853; 2. La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hipotecaria)

5
Entonces, los derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca hipotecada son:

1. Puede demandar, en primer término, “que se mejore la hipoteca”; es decir que se otorgue
una nueva hipoteca (“suplemento de hipoteca” según meza barros)

2. Puede solicitar que “se le otorgue otra seguridad equivalente”, como una prenda o una
fianza.

3. En defecto de ambas cosas, dependiendo de las características de la obligación principal,

puede: 1. Si la deuda es líquida y no condicional: demandar el pago inmediato, aunque
exista un plazo pendiente (el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo);
2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor podrá
impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.

18. ¿Qué derechos otorga la hipoteca al acreedor hipotecario?

1. Derecho de venta (hacerla vender para pagarse con el producto, así el 2424),

2. De persecución (2428: “la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada,

sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”), y

3. De preferencia (Es un crédito de tercera clase, 2477); la preferencia se extiende a las

indemnizaciones del seguro, al valor de la expropiación de la finca hipotecada y a las rentas del
arrendamiento de la finca y en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca de acuerdo
a los art. 2420 a 2422).

19. ¿Quiénes son terceros poseedores de la finca hipotecada?

Es toda persona que detenta, a título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya
obligado personalmente al pago de la obligación garantizada. (se denomina “tercero” para
significar su condición de extraño a la deuda). Son: 1. El adquirente de la finca gravada con
hipoteca ya constituida (“que después paso a sus manos con este gravamen”, 2429); 2. El que
constituye hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda ajena (El art. 2414 señala que
en este caso no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a
ella; así también el 2430)

20. ¿El fiador hipotecario es tercer poseedor de la finca hipotecada?

No, ya que en ese caso se obliga personalmente. En tal caso la fianza se llama hipotecaria (2430
inc.3)

21. ¿Qué es la acción de desposeimiento?

Es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor. (El art. 758 del CPC señala que para
hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor personal, “se
notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que pague la deuda o
abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada”
6
22. ¿Qué actitudes puede adoptar el tercer poseedor una vez notificada la acción de
desposeimiento (En el plazo de 10 días)?

1. Pagar la deuda (En este caso se subrogará en los derechos del acreedor en los mismos términos
que el fiador, para ser reembolsado por el deudor); 2. Abandonar la finca (ver 2426); o 3. Guardar
silencio (Propiamente en este caso tiene lugar el desposeimiento) (En éste último caso podrá
desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor, 759 inc.1 CPC

23. ¿El tercer poseedor goza de beneficio de excusión?

No, ya que el art. 2429 señala “No tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados”

24. ¿En qué casos no tiene lugar el derecho de persecución?

No tiene lugar: 1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada
por el juez (2428); 2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el
acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio (924 CPC)

25. ¿Cómo se puede extinguir la hipoteca?

1) Por vía consecuencial: Se extingue cada vez que se extinga la obligación principal. (2434 inc.1:
“La hipoteca se extingue junto con la obligación principal”).

2) Por vía principal: 1. Por resolución del derecho del que la constituyó (2434 inc.2); 2. Por el
evento de la condición resolutoria o por la llegada del plazo (2413; 2434 inc.2 y 3); 3. Prórroga del
plazo (1649); 4. Por confusión; 5. Expropiación por causa de utilidad pública (924 CPC): 6.
Cancelación del acreedor (La renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria); 7. Purga de la hipoteca (2428)

26. Explique la purga de la hipoteca.

El art. 2428 establece que el acreedor carece del derecho de persecución “contra el tercero que
haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez”. Entonces, cesa el
derecho de persecución, se extingue la hipoteca, queda purgada

Sus Requisitos son:

1. Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez (Es decir, debe tratarse de una
venta forzosa como consecuencia de un litigio);

2. Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios (Deben ser notificados personalmente
conforme al CPC)

3. Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

27. Respecto a la pregunta anterior, ¿Qué consecuencia tiene la falta de citación oportuna de los
acreedores?

7
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hipotecas e los acreedores
no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Para
este caso rige la regla del art. 1610 nº2; el subastador se subroga en los derechos de los
acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el acreedor
hipotecario, se pagará al subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no
perderá el precio pagado por ella.

(* Ver situación del art. 2428 c.c respecto del art. 492 del CPC pp. 210 Meza barros)