Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 20, pp.

255-261 [julio 2013]

Julio 2013 Derecho de Consumo

Derecho del Consumo

Comentarios de jurisprudencia
Francisca Barrientos Camus
Profesor de Derecho Civil
Universidad Diego Portales

Silencio y aceptación tácita. Au­ yan novación, sin rendir cuentas que
ment ­ o unilateral. Prescripción. no se extinguen con la muerte del
Cort­ e Suprema (SERNAC con Cen- man­dante consumidor, algunas de
cosud, Tercera Sala de la Corte las cuales han sido reguladas con la
Sup­ rema, 24 de abril de 2013, rol re­forma a la LPDC conocida como
Nº 12.355-11)1 SERNAC Financiero.
En las páginas que siguen, sólo se
comen­tará la relación entre el silen-
La sentencia Cencosud, que conde- cio y la aceptación, y la importancia
na a la empresa con restituciones e de la interpretación del plazo de
indemnizaciones millonarias, ha ge- prescripción. Así comenzaré con la 255
nerado un gran impacto en diversas tensión que existiría con el silencio y
instituciones de la LPDC. la aquies­cencia no expresa.
Desde ahora, habrá que repensar
los diversos los plazos de prescrip-
ción de las acciones que emanan de 1. El silencio versus
la LPDC. Igualmente, se propone un la aceptación tácita
límite entre el silencio y la aceptación en las ventas con consumidores
tácita del consumidor. Y junto con
ello, se reabrió el debate sobre la Hoy por hoy, el consentimiento del
ca­lificación de las cláusulas insertas consumidor, en los contratos por adhe­
en las condiciones generales de la sión, se encuentra limitado a la posi-
con­tratación (en el contrato mismo bilidad de aceptar o rechazar la con-
o en los reglamentos redactados por tratación, sin que pueda negociar los
el proveedor) que facultan a la auto­ términos o condiciones con­tractuales.
con­tratación en las cobranzas, los Dicho de otra forma, el consumidor
man­datos en blanco para aceptar no tendría libertad de configuración
le­tras de cambio, suscribir pagarés de las condiciones generales de la
y reconocer deudas sin que constitu- contratación.
Por esta razón, la modificación
1
Este comentario se basa, en parte, en unilateral que formule el empresario
Barrientos (2013) p. 3. en el contexto de las condiciones

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tipo, por lo general, es mal vista, y da- la LPDC), sin que produzcan efecto
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ría lugar a la calificación de nu­lidad. alguno, nulas de ningún valor.
Esto fue lo que demandó el SER­ Por otra parte, no hay reglas en
NAC a través de una acción colec­­tiva. la LPDC que regulen el consenti-
Se adujo que la empresa había reali- miento tácito. Así, habría que acudir
zado modificaciones no consen­tidas a las reglas generales del Derecho de
con el consumidor, contrarian­do la Obligaciones y Contratos, que am-
regla que prohíbe mirar al silencio paran esta figura, siempre y cuando
como aceptación. Por su parte, el de­ conste de manera inequívoca (en
mandado en el juicio se defendió, con­ términos claros e indubitativos) que
testando que no se ha­bía produ­cido se está manifestando la voluntad.
una modificación uni­lateral, sino que Para determinar hasta qué punto
una aceptación tácita de par­te de los sería válido defender la aquiescencia
miles de tarjetahabientes in­volucrados. no expresa del consumidor y cuándo
De este modo, se observa una se estaría incumpliendo la regla que
ten­sión entre la aceptación tácita y prohíbe atribuirle valor al silencio,
el valor jurídico del silencio, que fue hay que hacer una serie de observa-
obj­eto de cuestionamiento por parte ciones. La primera, ya expuesta, que
de la Corte Suprema, y que en estas está en el contexto de la contratación
lí­neas se comentará. por adhesión. Segundo, que dicho
256 Entonces, para comenzar, vale consentimiento (expreso del provee-
la pena recordar que el silencio está dor y tácito del consumidor) nacería
prohibido como aceptación, esto es por dos partes. El primero del pro-
literal, la regla establece: veedor, a través de una facultad que
él mismo redactó con antelación a
“El silencio no constituye acep­ la celebración del contrato, preim-
ta­ción en los actos de con­su­ puesta y con una remisión a uno
mo” (artículo 3 letra a) de la de sus reglamentos que autorizaba
LPDC), el aumento y, luego, por parte del
consumidor leer el recuadro en las
norma que fue incorporada con la cartolas de los estados de pago donde
re­forma de 2004. Se trata de una dis­ se avisaba el aumento de la comisión.
posición de carácter imperativa, que, Más allá de la redacción, que
además, se enmarca dentro de los po­cas dudas genera respecto de su
derechos irrenunciables del consu­ ile­galidad, es posible observar la re­
midor (artículo 4 de la LPDC). Por da­cción imperativa formulada por el
esta razón, si el proveedor modifica proveedor. Fue este sujeto el que re­
de forma unilateral las estipulaciones dactó la expresión “entendiéndose”,
contractuales que él mismo redactó en los siguientes términos:
en perjuicio del consumidor, no es
de extrañar que ley las califique co­ “cualquier cambio de las con-
mo abusivas (artículo 16 letra a de diciones de uso y privilegios de

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la tarjeta deberá ser informado hechos o circunstancias hay pleno

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por escrito al usuario, entendién­ conocimiento de los efectos de la
dose que éste acepta si mantiene o con­ducta. Por ese motivo, comienzan
utiliza la tarjeta después de 30 días a ejecutarse una serie de actos que
de expedida la comunicación res­ suponen la aceptación.
pectiva. Si el usuario decidiere No se trata de simples actos con-
no aceptar las variaciones po- servativos, como los de inspección
drá poner término de inmedia- (artículo 1243 del Código Civil), por
to al con­trato mediante el aviso lo que no que podría asimilarse a la
a la em­presa y haciéndole observación de la notificación por el
entrega ma­terial de las tarjetas medio destinado por el proveedor
que hubiere recibido” (énfasis (cartola del estado de cuenta) o la
agre­gado). mera mantención de la tarjeta. Por
este motivo, estas conductas no po-
Frente a esto, es posible sostener drían caber dentro del consentimien-
que se trata de un supuesto conocido to del consumidor, sino que todo
como aumento unilateral sanciona- indica que se trataba de un silencio.
ble con lo dispuesto en el artículo 16 El hecho de continuar con ella sin
letra a) de la LPDC. Aquí, el provee- realizar ningún tipo de conducta,
dor fuerza los términos y condiciones por sí sola no justifica la validez de
que producen la mala calificación de la modificación contractual, con o sin 257
la cláusula. Y junto con ello, es­ta­blece la existencia de la cláusula.
que tales modificaciones se entienden Y si el consumidor usara la tarje-
aceptadas, incluso con anterioridad, a ta, ¿debe entenderse que acepta el au-
su propia existencia. Esto es abusivo. mento? Habría que verificar para qué
La Corte Suprema resolvió que la la usa, bien podría ser para adquirir
modificación unilateral, por sí sola ha puntos, canje o para comprar a crédi-
generado la nulidad parcial del au- to. Aquí, el supuesto cambia, porque
mento de las comisiones. Entonces, el consumidor ha dejado la pasividad
si se configura el aumento leonino no para realizar conductas tendientes a
sería necesario estudiar el consenti- comprar o adquirir be­neficios a tra-
miento del consumidor, porque se vés de compra a cré­dito con la tarjeta
entiende que no hay tal, ni expreso del proveedor. Parece que tampoco
o tácito, sólo silencio prohibido. debe va­riar la respuesta, ya sea por
Más allá de la cláusula abusiva – la existencia de la cláusula impuesta
sobre todo por su redacción– resulta que sólo permitía dejar aceptarla o
interesante preguntarse si a falta de sin efecto el contrato (artículo 16 letra
ella podría invocarse la aquiescencia g de la LPDC), o sin ella porque se ha
tácita del cliente. causado un perjuicio al consumidor
Y tal como se expuso, la voluntad (artículo 3 letra e y 12 de la LPDC).
tácita, a diferencia de la expresa, Así ha quedado sentado por la
supone que inequívocamente de los Corte Suprema:

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“...el uso de la tarjeta no nece­ se encuentra prohibido como una

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sariamente supone, de manera for­ma de aceptación en sede de con­
inequívoca, que se ha aceptado su­mo. Esto quiere decir, que habría
la modificación, pues, para ello aquiescencia tácita cuando una serie
es indispensable acreditar que conductas permiten deducir la con-
cada cliente ha conocido de formidad con la actuación, lo que no
manera real la modificación sería el caso comentado.
propuesta unilateralmente Por las consideraciones expues-
por la empresa (y no sólo pre­ tas, se considera que se trata de un
sunta al haber recibido la no­ supuesto de silencio, no de aceptación
tificación) [...] la circunstancia tácita del consumidor. Y como tal,
que hayan usado una tarjeta no calificable de abusivo por lo dispues-
es signo inequívoco o concluyente to en el artículo 16 a). De no existir
de aceptación a la modificación tal cláusula, de todas formas podría
propuesta; por lo mismo, de- perseguirse la ineficacia del aumento
rivar de ello una aceptación, unilateral, porque es necesario decir
supone darle al silencio un que se trató de un aumento, consi-
sentido de manifestación de derado de forma arbitraria por el
voluntad, que se encuentra proveedor, segmentado por grupos
expresamente prohibido” (én- de cliente, sin darlo a co­nocer de
fasis agregado, considerando forma oportuna, lo que podría atentar
258
6º sentencia de reemplazo). contra el suministro de la información
básica comercial (artículo 1 Nº 3 de la
Aquí está la esencia del consenti-
LPDC), cuando se afecta un elemento
miento tácito, es decir, los signos que
tan importante como el precio por los
permitan considerar que ha acepta-
servicios, que de ser gratuito desde
do. Esto no quiere decir, como se ha
aho­ra en adelante paso a ser –por
propuesto ahora, que el consumidor
vo­luntad del proveedor– oneroso.
deba aceptar de forma expresa la
Dicho esto, corresponde decir
modificación, tratando de buscar
soluciones por medios electrónicos, al­gunas palabras sobre las diferen-
que supondrían un aumento de los cias entre la prescripción civil y la
costos. Tampoco significa que los infraccional en la LPDC.
precios por los servicios deban man­
te­nerse inalterables durante toda la
ejecución contractual. Se trata de 2. La prescripción de la acción civil
y la prescripción infraccional
otra de buscar un mecanismo ade-
cuado de equilibrio entre las posicio-
nes de las partes, una que impone los En un comentario pasado2, se adver-
términos del contrato, y la otra que tía que por el impacto del tema pese a
sólo acepta (o se tiene por aceptada). no encontrarse firme la sentencia, los
En definitiva, el supuesto fáctico
del caso se acerca al silencio, que 2
Barrientos Camus (2011) pp. 265-275.

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ministros de la Corte de Apelaciones3 hizo uso de la cláusula que se

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efectuaron una interpretación inade- ca­lifica como abusiva en enero
cuada sobre el campo de aplicación de 2006, comunicándolo a sus
de la regla del artículo 26, que trata la clientes en las boletas de pago
prescripción, y su forma de cómputo. de febrero de ese año, se debe
Si se recuerda, la sentencia de la necesariamente concluir que
Corte de Santiago invalidada por la fue incorporada en los contra-
Tercera Sala de la Corte Suprema, tos o reglamentos respectivos
estimó que el plazo de prescripción con anterioridad a esas datas,
de la acción de nulidad (de las cláu- lo que abona la conclusión de
sulas abusivas) era el mismo que el esta Corte en orden a que las
infraccional, de tan sólo seis meses, acciones ejercidas se extin-
contados desde la infracción. En guieron por la prescripción”
efecto, la Corte de Apelaciones de (considerando 12º Corte de
San­tiago sentenció: Apelaciones de Santiago).

“...los hechos que se le impu­ De este modo, se revocó la sen­

tan a la demanda como cons- tencia de primera instancia y se declaró
titutivos de infracción a dicha que se encontraba prescrita la acción
ley se encontraban vencidos destinada a obtener que se declare que
en exceso, sin que haya exis- es abusiva la cláusula 16 del reglamen- 259
tido de por medio ningún to de uso de la Tarjeta Jumbo Más.
hecho o acto jurídico que lo Ello, porque hay una tendencia
haya suspendido o interrum- mayoritaria expuesta en otras par-
pido. Así, es forzoso concluir tes4, que considera:
que las acciones intentadas en
autos por el Servicio Nacional “la responsabilidad civil es
del Consumidor (SERNAC) y una consecuencia inmediata y
los actores coadyuvantes se en- directa de la responsabilidad
cuentran prescritas a la fecha infraccional”.
de la demanda, lo que debe ser
declarado por este tribunal” No está demás señalar que por es-
(considerando 12º Corte de tas interpretaciones, a solicitud de los
Apelaciones de Santiago). jueces de Policía Local se incorporó
en la reforma a la LPDC conocida
Para arribar a esta solución, agregó: como SERNAC Financiero, la ley
Nº 20.555 de 2011, un nuevo inciso
“Además, se debe tener pre- 2º al artículo 26 que concede una in-
sente que si la demandada
4
Barrientos Camus (2011a) pp. 683-
Octava Sala de la Corte de Apelaciones de 696; Barrientos Camus (2011b) pp. 55-80
3

Santiago, 3 de octubre de 2011, rol Nº 976-2011. y Barrientos Camus (2011c) pp. 7-15.

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terrupción “suspensión” en términos En este sentido, la sentencia de

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de la ley, cuando conoce el conflicto la Corte Suprema fue clara al esta-
primero el SERNAC o un servicio blecer:
de atención al cliente. Esto, con la
finalidado de prevenir la prescripción “Que la excepción de pres-
de lo infra­ccional, por el cortísimo cripción opuesta por la de-
plazo que establece la ley. De forma mandada está basada en el
literal, ahora se dice: artículo 26 de la ley 19.496,
norma que únicamente se refiere
“El plazo contemplado en el a la responsabilidad contravencio­
inciso precedente se suspen- nal, es decir la responsabilidad
derá cuando, dentro de éste, en que pudiera haber incurri-
el consumidor interponga un do la demandada por haber
reclamo ante el servicio de contravenido la Ley 19.496, y
atención al cliente, el media- conforme con ello, pudiera serle
dor o el Servicio Nacional del aplicable una multa, que es una
Consumidor, según sea el caso. de las consecuencias que se de-
Dicho plazo seguirá corriendo rivan de la infracción a la Ley
una vez concluida la tramita- aludida. No puede entenderse,
ción del reclamo respectivo”. entonces, aplicable el artículo 26
260 en análisis para estimar prescrita
El sistema de responsabilidad la acción por la cual se pretende se
contemplado en la LPDC no emana declare abusiva una determinada
del régimen infraccional. Es cierto, cláusula, pues, esta sanción la
que de ella puede surgir, pero las estatuye directamente la ley
instituciones civiles reguladas en la en su artículo 16, y la acción
ley que ampara al consumidor cuen- correspondiente se regula en
tan con una fisonomía particular y lo dispuesto en los artículos 16
autónoma frente a la normativa que B y 50 A, inciso segundo. Por
tiene por finalidad amparar bienes lo mismo, aunque se pudiera
jurídicos estatales, que condenan con entender prescrita la respon-
multas a beneficio fiscal (o munici- sabilidad contravencional que
pal) al infractor. Por ello, no cabría corresponda, para los efectos
reconducir una acción civil, como es
la nulidad, al estrecho plazo infrac- breve, los jueces de Policía Local y cortes
cional de seis meses, que, además, no de Apelaciones han ideado una serie de
se contaría desde la celebración del tendencias para ampliarlo. Se ha hablado
acto como se había estimado, sino del “conocimiento del deudor” en las causas
desde que cesa el daño5. sobre publicidad engañosa de las carreras de
perito forense; “de la fecha del contrato”;
en “cada cuota devengada” que contiene un
5
Como fuerza reconocer que el plazo interés excesivo, entre otras, en Contardo
de prescripción de la acción infraccional es González (2011) pp. 89-107.

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de condenar a la infractora al infraccional en la Ley N° 19.496”.

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pago de una multa, conforme Revista de derecho de la empresa. N°
la ley lo establece, de ninguna 25, Santiago.
manera este hecho obligaría a Barrientos Camus, Francisca, “Comen-
tario aumento de comisión”, Revista
estimar prescrita la acción des­ Chilena de Derecho Privado, Nº 17,
tinada a que se declare nula la Santiago.
respectiva cláusula, pues se trata Barrientos Camus, Francisca (2013).
de acciones distintas” (énfasis “Entre la aceptación tácita y el si-
agregado, considerando 11º lencio”. Semana Jurídica. Nº 47. San-
Corte Suprema). tiago: Editorial Thomson Reuters.
Barrientos Camus, Francisca (2011a).
En definitiva, no cabe más que “La distinción entre la calidad y
aplaudir la decisión de nuestro Máxi- la seguridad de los productos. Al-
mo Tribunal. No puede estimarse gunos problemas que presenta la
responsabilidad del vendedor en
que la acción civil que persigue dejar
las ventas de consumo”, en Gonza-
sin efecto modificaciones unilatera- lo Figueroa Yáñez et al. (coords.).
les se sujete al mismo plazo que las Santiago: Editorial Abeledo Perrot
infracciones. No está demás advertir Legal Publishing.
que de lege ferendae podría conside- Barrientos Camus, Francisca (2011c).
rarse un aumento de dicho plazo, y “Un repaso crítico a la historia del
regular de forma expresa el régimen sistema de crédito al consumidor 261
regulado en la Ley 19.496”. Gaceta
de prescripción de las demás accio-
Jurídica N° 372. Santiago.
nes civiles que emanan de esta ley.
C ontardo G onzález , Juan Ignacio.
(2001). “Prescripción de la acción
indemnizatoria en la Ley de Protec-
Bibliografía citada ción al Consumidor: tendencias ju-
risprudenciales”, en Hernán Corral
Barrientos Camus, Francisca, (2011b). (edit.). Cuadernos de Extensión Jurídica.
“Algunas reflexiones sobre el des-
Prescripción extintiva. Nº 2. Santiago.
bordamiento de la responsabilidad

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