Carátula: 

 CONSUMO S.A. C/ GONZALEZ , ANA PAOLA S/COBRO EJECUTIVO (12)

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CONSUMO S.A. C/ GONZALEZ , ANA PAOLA S/COBRO EJECUTIVO (12)
Expte. Nº 2745
 
Tandil, 22 de Marzo de 2013.-J
 
Proveyendo el escrito de fs. 101/102 en el que la parte actora, contesta
traslado: AUTOS Y VISTOS: Para resolver la excepción de inhabilidad de
título opuesta por la ejecutada a fs. 74/78, contestada por la parte actora a fs.
85/88 y
CONSIDERANDO: 1) Que la ejecutada opone excepción de inhabilidad de
título al progreso de la ejecución, argumentando que atento que la relación
contractual entre las partes se encuadra en la normativa protectoria del
consumidor, no resulta de aplicación el Decreto Ley 5965/63, sino la Ley
24.240 (modificada por Ley 26.361) no pudiendo entonces la abstracción
cambiaria constituirse en un obstáculo para analizar la aplicación de la
normativa protectoria del consumidor de raigambre constitucional.-
Que el título que se ejecuta no es hábil ni autosuficiente en los términos de la
Ley aludida atento que el art. 36 de la misma, enumera los requisitos que
deben cumplirse bajo pena de nulidad en las operaciones financieras para
consumo y en las de crédito para consumo, presentándose en autos un
obstáculo que imposibilita corroborar el cumplimiento de los mismos, como
lógica consecuencia de su carácter autónomo, puesto que carece de la
información necesaria para corroborar si en la relación subyacente se han
resguardado debidamente los derechos del consumidor, puesto que no se
acompaña en autos el contrato principal, lo que conduce a su entender a
concluir que el pagaré en ejecución, fue librado en fraude a la ley de Defensa
al Consumidor, por lo que solicita se rechace la demanda con costas, se
ordene el levantamiento de las medidas que se hubieren trabado en autos y
se aplique a su favor, la multa prevista por el art. 52 bis de la Ley 24.240.-
2) La ejecutante, en su contestación de fs. 85/88 argumenta que la contraria
pretende estafar a su mandante, manipulando el espíritu de la Ley de Defensa
al Consumidor que ha tenido en miras tutelar los derechos de los usuarios y
consumidores, mas no convalidar el incumplimiento de las obligaciones.-
Que se trata en autos de un proceso ejecutivo reglado por disposiciones
procesales que vedan introducirse en la causa fuente de la obligación que se
pretende ejecutar, por cuya razón, sólo pueden cuestionarse los requisitos
formales del título (que en autos se hallan cumplidos en su totalidad),
resultando de aplicación el Decreto Ley 5965/63, que también tiene el carácter
genérico de normativa de orden público.-
Agrega que el título base de la ejecución fue creado el 1º de agosto de 2007,
en tanto la ley 26.361 fue sancionada el 12 de marzo de 2008, promulgada
parcialmente el 3 de abril de 2008 y publicada el 4 de abril del mismo año y,
toda vez que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, salvo disposición en contrato, no corresponde la aplicación en autos
de la normativa aludida, solicitando se mande llevar adelante la ejecución
promovida, con imposición de costas.-
3) Que a fs. 94 la Suscripta, en orden a las facultades otorgadas por el art. 34
inc. 5º del C.P.C.C. requirió de la ejecutante como medida para mejor proveer,
la agregación del contrato o documento que hubiera suscripto con la
demandada, genético del título base de la presente ejecución, a fin de analizar
acabadamente los argumentos de las partes.-
Allí también se dijo que la circunstancia de tratarse en autos de un pagaré que
instrumenta una deuda de dinero, que la ejecutante es una empresa de
objeto comercial y financiero según surge de su actividad denunciada
por ante la AFIP (Número 749900, C.U.I.T. 30-61585180-5), la leyenda
inserta al pie de título, previniendo la exigencia de "factura de compra,
locación o servicio recibido" (sic), lo sugerente de la denominación social
registrada por la actora ("Consumo"); que el documento no ha circulado, ha
sido librado por una modesta suma de dinero y que la actora ha tramitado una
multiplicidad de procesos con idénticas características, constituían indicios
graves, precisos y concordantes que, ponderados de conformidad con las
reglas de la sana crítica (art. 163 inc. 5° del C.P.C.C), permitían concluir en
autos que se trata de una relación de consumo aprehendida por la normativa
de la ley 24.240 (T.O. Ley 26-361), cuya aplicación, atento su carácter de
orden público, es obligatoria para los jueces. Sin perjuicio de haber adquirido
firmeza para la accionante tal conclusión (toda vez que no opuso recurso
alguno de conformidad con lo dispuesto por los arts. 241 y ccdtes. del
C.P.C.C.), volveré con ulterioridad sobre el análisis así desarrollado.-
4) Que a fs. 101/102, la actora manifestó que la documentación requerida
no existía, puesto que la operatoria de su mandante "difiere completamente a
la de un banco, tarjeta de crédito o financiera" (sic), siendo que en el caso el
interesado se acerca a la oficina, con su DNI y recibo de sueldo, es atendido
por un empleado quien le hace saber la cantidad de dinero en efectivo o
cheque, según el monto de que se trate, que se le puede prestar. Agrega que
el interesado, en caso de estar conforme con la cantidad de dinero, lo retira en
efectivo, sin que resulte condición la adquisición de ningún bien o servicio,
siendo esta operatoria igual a la que tiene cualquier particular que presta
dinero a otro y, para garantizar el cobro de la deuda, acuerdan librar un
pagaré a favor de quien prestó el dinero. Que no existe un contrato o se crea
una "carpeta" como en un Banco, no se firma una solicitud de préstamo, o de
tarjeta, en su caso, simplemente se le entrega el dinero en efectivo y como
aval de la operación cambiaria, se firma un pagaré sin que el destino de los
fondos deba ser explicitado lo que en su caso, debería haber sido demostrado
por el demandado y que, ante la imposibilidad de acompañar la
documentación requerida, sólo debe concluirse que la relación jurídica que
une a las partes, es de tipo cambiario, abstracta y regida por las disposiciones
del Decreto Ley 5965/63.-
5) Señalo liminarmente que las manifestaciones vertidas por la accionante en
su conteste descripto en los párrafos precedentes, no hacen más que reforzar
la conclusión indicada en el Considerando 3, de que se trata en autos de una
relación de consumo, aprehendida por las disposiciones de la Ley 24.240 y su
modificatoria 26.361.-
Reitero lo expuesto a fs. 94 agregando que para poder justificar
adecuadamente que se trata en autos de una relación de consumo, fue
necesario superar el obstáculo de la abstracción cambiaria que como regla
impediría -atento la naturaleza del trámite que se ventila- la indagación causal
en el proceso ejecutivo y que tal proceder -sin perjuicio de otros relevantes
antecedentes jurisprudenciales- halla sustento en lo expuesto por el Dr.
Eduardo Julio Pettigiani en la causa "Cuevas, Eduardo c/Cucci, Jorge s/Cobro
Ejecutivo", de fecha 1/9/2010 que inaugura en materia consumeril, una nueva
posición doctrinaria del Tribunal Superior Provincial, con relación a los
procesos ejecutivos en los que a través a la emisión un título cambiario se
instrumenta una deuda originada en una relación de consumo, en el sentido
que tal arbitrio (amparado por el Decreto Ley 5965/63) no puede conducir a
contravenir palmariamente la finalidad específica de la tutela establecida por el
orden público del consumo.-
Sin perjuicio de no resultar atendible lo esgrimido por la ejecutante en cuanto
a la irretroactividad de la aplicación de la Ley 26.631 (nótese que si bien la
fecha de su sanción fue posterior a la creación del título base de la ejecución
como señala, tanto la Ley 24.240 cuanto los arts. 42 y 38 de las
Constituciones Nacional y Provincial respectivamente, que amparan los
derechos de los consumidores habían sido ya sancionadas y promulgadas)
puesto que el art. 3 del Código Civil establece que las leyes se aplicarán a
partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, consagrándose así la aplicación inmediata de
la ley nueva, que rige para los hechos que se encuentran en curso de
desarrollo al tiempo de su sanción, tal el caso de autos (cfme. SCBA 1335 S
3-5-1995, "Battista, Benedicto Enrique c/ Nasif, Moisés Félix s/ Cobro
ejecutivo") y a su vez, en el supuesto de colisión entre normas lo que debe
tenerse en cuenta no es la ley, sino la Constitución Nacional, que resulta ser
fuente principal del derecho consumerista y por lo tanto, ante la contradicción
de la Ley 24.240 con otra norma de derecho común (vr. gr. Dec. Ley 5965/63),
se aplica la primera (cfme. MP, C 149753, 2/2/2012 "BBVA BANCO
FRANCES S.A. C/SANCHEZ P. Y OT. S/C. EJEC.).-
Sentado lo expuesto y ante un contrato de préstamo de dinero otorgado por
una entidad financiera (su actividad como profesional del crédito de acuerdo a
lo que surge de las constancias de autos y de lo expuesto precedentemente,
descarta toda similitud con la situación descripta a fs. 101 vta., 2º párr. por la
ejecutante), corresponde determinar si se encuentran cumplidos los requisitos
que para estas contrataciones preceptúa la Ley mentada.-
El art. 36 de la norma, establece los requisitos que, bajo pena de nulidad,
deben cumplirse en las operaciones financieras para consumo, es decir, tanto
aquéllas en las que la entidad financiera se vincula con el consumidor en
forma independiente y le provee crédito para aplicar genéricamente a la
contratación de bienes y servicios, con prescindencia que el destino de los
fondos sea o no explicitado en el instrumento, cuya ausencia no empece
a la calificación descripta, o bien en las que el crédito se otorga con la
finalidad concreta de acceder a la contratación de determinados bienes o
servicios (Zentner Diego H. "La protección del Consumidor en las operaciones
de crédito", DJ, 23-6-2010, 1674).-
Los requisitos son: a) descripción del bien o servicio objeto de la compra o
contratación, b) el precio de contado, sólo para los casos de adquisición de
bienes o servicios, c) el importe a desembolsar incialmente -de existir- y el
monto financiado, d) la tasa de intereses efectiva anual, e) el total de intereses
a pagar o el costo financiero total, f) el sistema de amortización de capital y
cancelación de los intereses, g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos
a realizar y h) los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.-
Corresponde también concluir, que conforme la hermenéutica desarrollada en
el fallo "Cuevas..." citado precedentemente, la Ley consumeril, no veda la
emisión de un pagaré a fin de instrumentar una deuda emergente de una
previa relación de consumo ni la posibilidad de proceder con él
ejecutivamente, siempre que el negocio causal que origina el título, cumpla
acabadamente -bajo pena de nulidad- con los requisitos más arriba
enumerados.-
En autos, la actora manifiesta que tal negocio causal cuya instrumentación
física se le solicita arrime no existió -o mejor dicho, que el negocio causal no
es otro que el que emerge de la literalidad del título- y que su mandante se
limitó a entregar a la ejecutada, una suma de dinero que debía restituir en la
fecha que luce en el documento, suscribiéndose el mismo en garantía de su
pago. En la hipótesis de atribuirse verosimilitud a esta situación fáctica -lo que
no ha de suceder en la especie conforme se expone a continuación-
correspondería analizar si el título cuya ejecución pretende cumple con las
disposiciones aludidas.-
Resulta evidente que no las cumple, puesto que la frase "La falta de pago en
término constituirá en mora a los firmantes devengándose intereses punitorios
equivalentes al 1 1/2 Tasa Banco Nación Arg. giro descubierto" allí inserta, no
abastece adecuadamente el requisito de explicitar la tasa de interés efectiva
anual y el total de intereses a pagar o el costo financiero total, lo que provoca
de suyo la nulidad del instrumento en los términos del art. 36 citado.-
Sin embargo, como adelantara, no corresponde atribuir verosimilitud alguna a
lo manifestado por la ejecutante. Resulta extraño -sino imposible- imaginar
que una sociedad comercial caracterizada por el fin de lucro (art. 1º de la Ley
19.550) como la ejecutante (lo que se deduce no sólo de su denominación
societaria sino también por la actividad comercial y financiera denunciada ante
el organismo fiscal), otorgue préstamos al público sin obtener beneficios
económicos por ello, a menos que los beneficiarios de los créditos así
tomados, incurrieren en mora. La ejecutante al manifestar que no existió otro
negocio que el instrumentado en el pagaré que se ejecuta pretende inducir a
concluir que la razón social actora otorgó a la ejecutante con fecha 1/8/2007
un préstamo por la suma de $ 3.648,20.-, que debía restituir el día 4/5/2009,
es decir, casi dos años más tarde, sin costo alguno para el tomador del
crédito y sin consecuente ganancia para la empresa actora, puesto que
los intereses pactados, sólo lo fueron para el supuesto de mora.-
En punto a ello, es de destacar que no escapa al conocimiento del común, que
en la actividad o intermediación financiera, el intermediario recibe dinero en
depósito y por ello paga un interés, generalmente el pasivo o de tasa pasiva.
Al prestar dinero el intermediario cobra un interés superior, el activo -u otro
pactado-. A la diferencia entre ambas tasas, se la denomina "spread" término
inglés que puede traducirse por "separación" o "brecha". Si ambas tasas
fueran iguales (o como en el caso de autos según lo expuesto por la actora, el
tomador del crédito no abonara tasa alguna) no existiría ganancia o retribución
para el servicio prestado ni fondos con qué sostener su actividad (cfme. LP
221492 RSD-118-95 S 30-5-1995, "Banco Cooperativo de La Plata Ltdo. c/
Galli, Jorge Antonio s/ Cobro ejecutivo", QL 2425 RSD-3-99 S 9-2-1999,
"Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Mendez Ramón Luis y Otro s/
Preparación vía ejecutiva" QL 5800 RSD-187-2 S 31-10-2002, "Banco de la
Provincia de Buenos Aires c/ Covitti Juan Carlos s/ Cobro ejecutivo") por cuya
razón, de conformidad con las constancias obrantes en el expediente, lo
manifestado por la propia accionante en el sentido que la demandada había
ejecutado pagos parciales (lo que permite presumir que existió una obligación
originaria pactada en cuotas) las conclusiones expuestas precedentemente y
las reglas de la sana crítica (art. 163 inc. 5º del C.P.C.C.) resulta inadmisible
arribar a la conclusión pretendida por la ejecutante, constituyendo la respuesta
al requerimiento de fs. 94/96 una conducta mendaz, omisiva en general del
deber de colaboración que debe primar en todo proceso judicial y en particular
contraria a la legislación consumeril, encuadrándose en la descripta por el art.
8 bis de la Ley 24.240, lo que conduce a declarar la nulidad del título base de
la ejecución y en consecuencia rechazar la acción intentada.-
6) La ejecutada solicita a su vez, se condene a la accionante a abonar a su
favor, el daño punitivo previsto por el art. 52 bis de la Ley 24.240. La norma
establece que al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá
aplicar una multa civil a favor de este último, la que se graduará en función de
la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente
de otras indemnizaciones que correspondan. Sin embargo, la sanción así
impuesta, no debe basarse exclusivamente en el incumplimiento de las
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, sino que debe
justificarse la gravedad del hecho para su procedencia, ponderando el grado
de reprochabilidad de la conducta del demandado y la razonabilidad de la
relación entre el importe de la sanción y la indemnización por daños y
perjuicios. Por ello, y atención a la conducta contractual y procesal desplegada
por la demandada, que a la sazón se trata de una empresa profesional del
crédito, estimo prudente hacer lugar al reclamo por el 15% de la suma
reclamada en autos ($ 300.-) que fijo para su resarcimiento.-
7) Las costas se imponen íntegramente a la ejecutante en su calidad de
vencida (art. 68 del C.P.C.C.).-
Por ello, doctrina y jurisprudencia citadas y lo dispuesto por los arts. 42 de la
C.N. y 38 de la C.P., arts. 1, 2, 3, 4, 8 bis, 36 y ccdtes. de la Ley 24.240
(modif. por Ley 26.631) y 68, 34, 163 inc. 5º, 354, 542 y ccdtes. del C.P.C.C.,
FALLO: 1º) RECHAZAR la acción ejecutiva promovida por CONSUMO S.A.
contra ANA PAOLA GONZALEZ, 2º) CONDENAR a la ejecutante a abonar la
suma de $ 300 (PESOS TRESCIENTOS) en concepto de daño punitivo,
dentro del término de diez días de quedar firme la presente, bajo
apercibimiento de ejecución, 3º) IMPONER las costas a la ejecutante vencida,
a cuyo fin, se regulan los honorarios de los letrados intervinientes, apoderada
de la actora, Dra. María Agustina Pedone (Tº XI, Fº 354 CAMDP) en la suma
de PESOS QUINIENTOS SESENTA ($ 560.-) y los del letrado patrocinante de
la ejecutada, Dr. Lucas D. Sanz (Tº VIII, Fº 197 CAA) en la de PESOS
OCHOCIENTOS ($ 800.-), a las cuales deberán adicionarse los porcentajes
de ley (arts. 16, 23, 34 y ccdtes. de la Ley 8904). REGISTRESE.
NOTIFIQUESE.-
 
DRA. MONICA GONZALEZ ALORITTA
JUEZ
 
 
 
SENTENCIA: Registrada en el día de la fecha, bajo Nº 80....................., y Fº
107......................, del libro correspondiente al año 2013.-
  
HONORARIOS: Registrado en el día de la fecha, bajo Nº 54................, y Fº
58....................., del libro correspondiente al año 2013.-
 

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