CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 275

PROCEDIMIENTO ANTE LA JUSTICIA DE FALTAS

Discrecionalidad y garantismo

EDGARDO A. KOTLER*

1. EXPANSIÓN DEL RÉGIMEN EXORBITANTE AL ÁMBITO DE LA JUSTICIA

MUNICIPAL DE FALTAS
Deseo, ante todo, agradecer profundamente al doctor Julio Rodolfo Comadira la
invitación dispensada para disertar en este importante evento que nos convoca anual-
mente. En idéntico sentido, hago extensivo este agradecimiento a la doctora Miriam
Mabel Ivanega, a la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, al doctor Ricar-
do Francavilla y a la doctora Carolina Fabré por compartir el estrado.

* Abogado egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires y Magíster en Derecho Administrativo

de la Universidad Austral. En la actualidad se desempeña como Juez de Faltas a cargo del Juzgado N° 1
de la Municipalidad del Partido de Lomas de Zamora.
Inició su carrera administrativa en la comuna indicada hace treinta y cinco años. Fue Secretario de la
Comisión Permanente de Habilitaciones y Asesor de la Secretaría de Gobierno en la elaboración del
digesto municipal. Representante del Departamento Ejecutivo en la Junta de Disciplina y miembro
titular de la Comisión de seguimiento del sistema de tránsito ordenado; Consejero titular y Secretario
General del Colegio de Abogados (1984-1990) y conjuez de la Cámara de Apelaciones de ese Departa-
mento Judicial.
Durante el período 1986-1993, dirigió la publicación La hoja del Abogado.
En el ámbito docente de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, fue Jefe de Trabajos Prácticos de
la cátedra de Derecho Político del doctor Colombo y Profesor Adjunto en la cátedra del Doctor Cruchaga.
Ocupó la titularidad, conjuntamente con el doctor Gustavo Juan De Santis, de las dos primeras cátedras
de Derecho Municipal. Asimismo, fue profesor titular del primer Seminario de Formación Profesional
que se dictó en dicha Casa de estudios.
Es miembro titular de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Faltas.
Ejerce su profesión en el ámbito privado. Ha dictado numerosas conferencias en el área de su especialidad.
276 EDGARDO A. KOTLER

En este breve contacto con ustedes, deseo resaltar la importancia que para los
intereses estatales, como también para la eficaz protección de los derechos de
los administrados, poseen los Tribunales Municipales de Faltas de la Provincia de
Buenos Aires, justicia que es de carácter administrativo y cuyo procedimiento, en su
totalidad está conformado por elementos de Derecho administrativo, como ya fuera
señalado en un trabajo anterior.1
No debe ser redundante señalar que los jueces municipales de faltas gozan de
todas las prerrogativas acordadas a los magistrados judiciales en cuanto a su inde-
pendencia, toda vez que la ley de creación las prevé. Sin embargo, algo falta y es esa
independencia funcional como poder judicial municipal, quizá postergada debido al
incumplimiento del mandato autonómico del Artículo 123 de la Constitución Nacio-
nal por parte de la Provincia de Buenos Aires.
Y como hablamos de discrecionalidad y garantismo, el primer elemento discre-
cional, lamentablemente, se encuentra en la propia ley de creación de esta justicia
administrativa. En efecto, es discrecional para los Intendentes Municipales impulsar
aquello que debe ser obligatorio: el funcionamiento de la misma con todas las garan-
tías que la ley acuerda. Y esto es así porque la Administración se resiste a despren-
derse de los reductos de poder que afectan sensiblemente uno de los platillos de la
balanza –el de las garantías individuales–, porque como hoy bien lo señaló el doctor
Patricio Sanmartino, el Derecho administrativo es el cauce primario de la protección
de los derechos sociales.
Deseo citar, a modo de ejemplo, circunstancias particulares que se han dado a
este respecto. Así, la doctora Ripodas, Juez de Paz del Partido de Tordillo dijo: “[...]
Asimismo, que el juzgamiento de las infracciones debe ser ejercido por los Juzgados
de Faltas Municipales. Trátase de criterios legislativos de distribución económica y de
competencia jurisdiccional respectivamente. No parecen irrazonables ni injustos como
tales, sino más bien un ejercicio de atribuciones privativas del legislador –mientras
no traspongan las fronteras de la constitucionalidad–, y aquí no parece haberse efectua-
do. No se vislumbra en general la inconstitucionalidad de las normas observadas
–repetimos–, salvo en cuanto a su aplicación en el caso específico tal como el que
estamos tratando en autos. Vemos que, en razón de que en el Partido de Tordillo, al
no estar creada la figura del Juez de Faltas Municipales, ejerce dicho cargo el Inten-
dente del Distrito, resulta observable su imparcialidad como magistrado para sancio-
nar y para fijar el monto de dichas sanciones, ya que tanto las penas, como la eleva-
ción de sus montos, beneficiarían al gobierno que está ejerciendo como cabeza del
Poder Ejecutivo, incrementando la recaudación fiscal. Se confunden así dos poderes

1
Kotler, Edgardo A., “Reflexiones acerca de la calificación de la justicia municipal de faltas de la
Provincia de Buenos Aires y control judicial de sus decisiones a la luz de la aplicación del nuevo código
contencioso administrativo en el citado ámbito territorial”, tesina con el fin de acceder al título de
magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Austral.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 277

del Estado Republicano, el Ejecutivo y el Judicial [...] Antes que el Intendente o un

subalterno suyo, es preferible confiar la aplicación de sanciones por faltas a contra-
venciones a jueces municipales, letrados y estables (Sagües, JA 1986-II-867). Ello
importa más garantías de especialización; asimismo, atento a la inamovilidad de esos
jueces en sus funciones, el régimen ofrecería mayor seguridad e imparcialidad para
el eventual infractor (CSN, Fallos: 202:526, JA 1945-III-724 in re Koch). Ya que,
indudablemente, el Juez de Faltas, así como está, confundido en su figura con el
Intendente Municipal, debiera haberse excusado de intervenir en esta causa y en
todas las causas como la presente, en las cuales el Gobierno local, que él también
representa, tiene indudable interés económico (Artículos 27, 30, 31, 60 y cdts. Decre-
to Ley N° 8751/77; Artículos 24 incisos 9, 36 y cdts. CPP, Ley N° 3.589). La facultad
excusatoria de los jueces debe ser entendida como un derecho, a la par que un deber.
Cada uno de ellos debe valorarla subjetivamente en función de su propia conciencia,
a los fines de resguardar la neutralidad del servicio de justicia (SCBA, AyS 1956-V-
672, Ac. 085, 09-10-1956 in re González Carman). La causal de interés en el pronun-
ciamiento se refiere a intereses económicos o pecuniarios (CSN, 23-09-1994 in re
Pandolfi c/ Rajneri, JA 1997-IV- Síntesis). En el casus no es un interés personal pero
sí del gobierno que el sentenciante encabeza. Esta falta de excusación ha provocado
que las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio queden
conculcadas por el entendimiento de un Juez en un caso sobre el cual su imparciali-
dad para decidir está seriamente cuestionada”.2
En dicho sentido, y habiendo sido planteada la inconstitucionalidad del articula-
do de la ley que dispone el juzgamiento de las faltas municipales por parte del inten-
dente de uno de los partidos más populosos del conurbano bonaerense, a mérito de la
prohibición emanada del Artículo 109 de la Constitución Nacional y con el bagaje de
fundamentos emitido por la sentenciante arriba citada, el juez correccional se limitó
a anular el acta de comprobación declarando la cuestión abstracta.
Es que no cabe duda de que en esta historia, como en otras, existen intereses de
capital importancia y que en nada benefician la transparencia de los actos de gobier-
no. Huelga decir que la falta de publicidad de dichos actos atenta irremediablemente
contra el control de la discrecionalidad administrativa. No se me ocurre observar a un
Intendente en un estrado público juzgando infractores a las normas municipales, tal
como lo viene haciendo quien les habla.
La caracterización administrativa de la justicia de faltas, huelga decirlo, se ha
dado con el transcurso del tiempo, que está favoreciendo cada vez más la nota que
venimos mencionando, desde que no cabe duda de que las resoluciones que sus inte-
grantes emiten son actos administrativos y como tales gozan de presunción de legiti-
midad y ejecutoriedad.

2
Autos: J., Carlos A. s/ infracción Artículo 77, inciso 2, Ley N° 11.430, JZ0000 TO, Expediente Nº 452/1998;
RSD 149/1998. General Conesa, octubre 22 de 1998.
278 EDGARDO A. KOTLER

Recientemente, un brillante trabajo del doctor Fernando Lagarde, referido ya a

la Comisión Federal de Impuestos ha ratificado esta tendencia.3
No otra puede ser la lectura cuando los artículos de los cuerpos legales que
nutren el accionar del órgano que tiene a su cargo la función de policía administrativa
indica que dichos actos administrativos, mientras no sean enervados por otras prue-
bas, serán tenidos por el juez como plena prueba de los hechos denunciados. Es decir
que en este procedimiento no rige la “presunción de inocencia” que lamentablemente
es aplicada en muchos casos cuando las causas son elevadas a la Alzada en grado de
apelación. Recordemos que la Alzada actualmente son los Juzgados Correccionales
o Juzgados de Paz, de acuerdo con ciertos matices que no voy a detallar en este
momento.
Como se observa, una instancia juzga y emite un acto administrativo con las
características de presunción de legitimidad y, cuando es elevada al conocimiento de
la Alzada, se juzga en base a la presunción de inocencia. Afortunadamente, se está
abriendo paso de a poco en la justicia correccional de la Provincia de Buenos Aires la
idea de que aun cuando sea un órgano penal el que entiende en la Alzada, éste debe
aplicar las normas del procedimiento administrativo, y así lo dispuso en una intere-
sante sentencia la Jueza en lo Correccional del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora, doctora María F. Ferreira, con fecha 5 de febrero de 2003, sentando un pre-
cedente importante en la Provincia de Buenos Aires. En efecto, en la causa 653/4 del
Juzgado Correccional N° 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, caratulada
“Cooperativa de Producción y Comercialización Frutihortícola Nor Chichas Potosí
Ltda. s/ apela sanción municipal” y registrada bajo el N° 2.811, se produjo un giro
muy importante en el sentido indicado ya que se establecieron algunas pautas que
introducen de lleno al procedimiento y al proceso administrativo, con motivo y en
ocasión del conocimiento por parte de ese fuero de las apelaciones contra las resolu-
ciones dictadas por los jueces municipales de Faltas. Así se dijo: “[...] Con relación
al planteamiento coincidente en el recurso en tratamiento con lo solicitado por la
Defensora Oficial, donde requiere la nulidad de las actuaciones en atención a la falta
de defensa técnica en la presente causa, y por resultar violatorio al legítimo derecho
de defensa garantizado por la Constitución Nacional y provincial, la suscrita consi-
dera que, en primer término, el principio que rige el procedimiento administrativo
resulta ser ‘la presunción de legitimidad’, no así en el procedimiento penal donde
rige ‘el principio de inocencia’; ante esta particularidad, todo imputado por una falta
municipal reviste el carácter de infractor, comprobada previamente la falta por un
funcionario competente y labrada la correspondiente acta en las condiciones enume-
radas en el Artículo 38 del Decreto Ley N° 8.751/1977, y siempre que no sean

3
Lagarde, Fernando M., “Mecanismo de solución de controversias en el ámbito de la coparticipación
federal de impuestos: análisis de la función jurisdiccional de la Comisión Federal de Impuestos”, en:
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública - Rap, Año XXVII, N° 315: 7 y sigs.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 279

enervadas por otras pruebas, ésta será considerada por el Juez de faltas municipales
como plena prueba de la responsabilidad del infractor. Asimismo, considero atendi-
ble, para el presente análisis, los principios particulares que rigen el procedimiento
administrativo; ellos son: a) Oficialidad: aunque el procedimiento es impulsado de
oficio por los órganos de la Administración, no impide que el administrado disponga
en cierta medida del procedimiento, no así que la Administración deje al interesado
al margen de actividad privada para ofrecer y obtener las pruebas; b) Principio de
verdad material: la Administración no queda vinculada por las pruebas que pueda
aportar el particular, sino que el Juez debe ajustarse a los hechos, procurándose
las pruebas, aun con independencia de la actividad y voluntad del administrado;
c) Informalismo: el particular puede invocar la elasticidad del procedimiento en
beneficio propio, sin el rigorismo ni el formalismo del proceso judicial, pero el
informalismo no rige a favor de la Administración; d) Debido proceso: traslado al
procedimiento administrativo de la garantía de la defensa en juicio. Ello presupone:
1) tener noticia y conocimiento de las actuaciones; 2) oportunidad de participar en el
procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir pruebas, etc.), y 3) obtener deci-
sión fundada. Por consiguiente, el derecho de defensa en sede administrativa ha sido
definido en cuanto a sus formas sustanciales por la Corte de Justicia de La Nación
(caso “Parry, Adolfo E.”, año 1942), atribuyendo a quien es sometido a proceso el
derecho a ser notificado, oído y a defenderse mediante argumentos y pruebas que con
posterioridad al caso “Fernández Arias c/ Poggio, año 1960”, además de mantener el
requisito de la defensa indicado precedentemente, impone como condición sine qua
non para la constitucionalidad del procedimiento administrativo la posibilidad de
usar una vía ulterior de revisión judicial suficiente; es allí donde resulta de aplicación
la garantía constitucional impuesta por el Artículo 18 de la Constitución Nacional.
Todo ello motiva que en el procedimiento administrativo no corresponda la interven-
ción de un Defensor Oficial que actúe como defensor técnico legal del infractor,
puesto que las garantías de la defensa se encuentra satisfechas, no sólo por las parti-
cularidades de los principios rectores del procedimiento administrativo precedente-
mente tratado, sino también por la carencia de obligatoriedad que determina la mis-
ma ley procesal en la material (Decreto Ley N° 8.751/1977); no ocurre así con el
procedimiento penal que impone la figura del Defensor Oficial. En consecuencia,
como el procedimiento administrativo no resulta ser de jurisdicción judicial, no se ve
violada la garantía constitucional que indica el Artículo 18 de la Constitución Nacio-
nal, puesto que dicha garantía de defensa resulta ser en juicio y no en sede adminis-
trativa; como tampoco así la garantía del Artículo 15 de la Constitución de la Provin-
cia de Buenos Aires, en tanto “[...] la inviolabilidad de la defensa de la persona y de
los derechos en todo procedimiento administrativo [...]” se ven protegidos amplia-
mente en cuanto a sus formas sustanciales (el derecho a ser notificado de la causa, ser
oído y defenderse mediante argumentos y pruebas que pretenda aportar), todo ello, y
sin perjuicio de la oportunidad procesal de alcanzar una segunda instancia de revi-
sión judicial, donde la situación varía radicalmente”.
280 EDGARDO A. KOTLER

En esta Casa, la doctora Irgmard Lepenies tuvo la oportunidad de exponer clara-

mente esta circunstancia, siguiendo los lineamientos del Superior Tribunal de Justi-
cia de Santa Fe.4
Deseo dejar constancia, además, de que actualmente se encuentra a estudio de la
legislatura de la Provincia de Buenos Aires el proyecto de ley modificatorio de la justi-
cia de faltas, y en el cual desaparece como alzada la justicia penal, dotando el procedi-
miento de todas las características que venimos citando.
Es que si el accionar de la misma en materias tan caras a la sociedad como, por
ejemplo, control de alcoholemia, realización de competencias automovilísticas (“pi-
cadas”) en la vía pública y todas aquellas que hacen a resguardar los intereses de la
sociedad, la vida y los bienes de las personas, teniendo en cuenta para ello los cáno-
nes establecidos por el Artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que no cabe
duda de que dicho accionar atenta contra terceros y que pueden ser juzgadas válida-
mente por medio de tribunales administrativos con celeridad y eficacia –de ello no
tengan duda– es frenado por un equivocado criterio de garantismo que hoy se expan-
de en todos los ámbitos, de nada valdrá la prevención, de nada servirán palabras
como las de Gordillo cuando dijo: “Seamos oportunos en la intervención preventiva
y correctora del mal en ciernes; no esperemos la consumación del mal que se trans-
forma virtualmente irremediable para la sociedad: indemnizar al damnificado no ayuda
a la sociedad que debe ver cómo la justicia permite la perpetración del daño que
luego todos de algún modo pagaremos”.5 En tal sentido, la primera parte del Artículo
citado no renuncia a los fines tuitivos, ni de bien común, ni de bienestar general,
todos ellos reconocidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en el Artículo
14 bis, y en el hoy Artículo 75, incisos 18 y 19 relacionados en principio con la moral
pública, que también tiene una dimensión social.6 En síntesis, quiero dejar estableci-
do, en este ámbito, que el criterio a utilizar, con el fin de garantizar aquella exorbitan-
cia del Derecho administrativo, con su contenido equilibrado de prerrogativas públi-
cas y garantías individuales, en esa tensión existente entre poder y libertad, es que de

4
“En dicho sentido, es importante tener en cuenta dos pronunciamientos dictados por la Corte Provin-
cial en las causas ‘Municipalidad de Santa Fe c/ Arede S.R.L.’ (A. y S. T. CL, 352) y ‘Desvaux’ (A. y S.
T. 163, 35) en los que estableció que, aunque intervenga el Juez de Faltas, si la materia en debate es
contencioso administrativa, ello otorga de por sí determinados matices a la actividad de juzgar y requie-
re el respeto de ciertos principios tales como el del carácter revisor de la instancia y el de presunción de
legitimidad de los actos administrativos”, Lepenies, Irmgard E., “El control judicial de la actividad
administrativa en la Provincia de Santa Fe”, en: Control de la Administración Pública, “Administrati-
vo, Legislativo y Judicial”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,
Ediciones Rap, 2003, 415 y sigs.
5
Gordillo, Agustín, “Axel en la Justicia Administrativa de la Provincia de Buenos Aires”, en: Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública – Rap, Abril 2004, Año II, N° 13: 11.
6
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Segunda edi-
ción ampliada y actualizada, La Ley, 2003, 185.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 281

una vez por todas tengamos en cuenta que también el tan preciado garantismo que preten-
demos asegurar es el de toda la sociedad y no solamente el de los sometidos a procesos
judiciales o procedimientos administrativos, garantismo éste que no por insoslayable se
practica de manera indiscriminada, hasta el punto de que, cuando las desgracias ocurren,
los protagonistas, que hicieron gala de dicho garantismo, desaparecen de la escena públi-
ca, recayendo las responsabilidades en funcionarios administrativos que observan atóni-
tos cómo su labor queda marginada por meros cuestionamientos formales.
Sobre todo ello quiero dejar formulado este llamado de atención.
Efectivamente, la operatividad de las referidas garantías no resultan en desme-
dro de los objetivos que subyacen en la regla que habilita a la Administración para
imponer sanciones;7 todo lo contrario: pareciera reforzarlos, a poco que se repara, a
la luz de consagrada doctrina, en que el sistema jurídico administrativo revela la
existencia de una estructura dialéctica compuesta por principio autoritarios y libera-
les, que procura compatibilizar las prerrogativas administrativas con las garantías
debidas a los particulares.8
No cabe duda alguna, entonces, que estos Tribunales de Faltas son órganos ad-
ministrativos, los cuales ejercen actividad administrativa, siendo los decisorios que
adoptan actos administrativos de carácter sancionatorio o absolutorio (aun cuando
mal se los califique de jurisdiccionales).9 Sin embargo, discrepo con la interpreta-
ción dada por la Sala mencionada respecto de la naturaleza de las sanciones, toda vez
que éstas no pueden catalogarse sin más como penales, cuando tenemos multas deri-
vadas precisamente del ejercicio de funciones administrativas. Será necesario, en
consecuencia, discernir cuándo estamos en presencia de una multa de naturaleza pe-
nal o de naturaleza administrativa. En este sentido, comparto el esclarecedor trabajo
de Gerónimo Rocha Pereyra sobre la clasificación de las sanciones en relación con el
elemento teleológico, esto es, la finalidad que se persigue con la previsión y aplica-
ción de una determinada sanción, lo cual se encuentra caracterizado por la naturaleza
jurídica del bien infringido.10 Esta circunstancia no nos impide dejar establecido

7
Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, Abeledo Perrot, 183.
8
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, Abeledo Perrot, 118.
9
“Es que la función jurisdiccional que ejerce la Administración pública activa sólo tiene de tal la cir-
cunstancia de resolver cuestiones controvertidas con la aplicación de una sanción. Pero de ningún modo
se puede sostener que, al hacerlo, el funcionario está ejerciendo esa función jurisdiccional de decir
derecho con fuerza de ley que por imperio constitucional le es atribuida a los jueces [...]. En definitiva,
los actos en cuestión constituyen actos administrativos que por comodidad clasificatoria se los asimila
más analógicamente a los jurisdiccionales propios de los jueces”, CNContencioso Administrativo Fede-
ral, Sala IV, diciembre 28 de 1998; FRIMCA S.A.
10
Rocha Pereyra, Gerónimo, “Sobre el derecho administrativo sancionador”, en: Revista de Derecho
Administrativo, año 2003, 143 y sigs. Es de hacer notar que este autor realiza un meduloso y valioso
análisis, que compartimos, pero que a poco que se ahonde en la expansión de los conceptos, la línea
divisoria es muy difícil de determinar. Sin embargo, la claridad que aporta al tema es fundamental para
aquellos que consideramos administrativo el carácter de las multas impuestas por la Administración.
282 EDGARDO A. KOTLER

desde ya que se trata de organismos independientes en su accionar, debido justamen-

te a las características de sus funciones que ha determinado la ley de la materia. Esta
independencia, precisamente, es la que le permite, controlar el accionar discrecional
de los órganos de la Administración pública que ejercen la función de policía.
En tal sentido, coincidimos plenamente con la revalorización de la teoría del acto
administrativo, ya que se observa con alarmante preocupación que la discrecionalidad
sin ambages ejercida por los órganos administrativos ha proliferado de tal manera que
se omite el dictado de actos administrativos que den fundamento al accionar estatal.
Ello no es patrimonio exclusivo de municipios. Recientemente, a modo de ejemplo, se
ha intentado prescindir de actos administrativos con el fin de percibir fuertes incremen-
tos en la tasa del impuesto inmobiliario de la provincia de Buenos Aires, circunstancia
que motivó un interesante fallo de la justicia contencioso administrativa.11

2. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL DENOMINADO PODER

Y FUNCIÓN DE POLICÍA
Sobre este tema, y con el fin de no generar más espectro doctrinario que el exis-
tente, se dijo: “En realidad, el poder de policía no es otra cosa ni se diferencia de la
atribución estatal de restringir el ejercicio de los derechos constitucionales a través
de reglamentaciones que cumplan con los principios de legalidad y de razonabilidad
y que, por ello, son concebidas como excepciones acotadas al uso de la libertad”.12
El poder de policía tiene origen jurisprudencial norteamericano cuando en el
caso “Brown c/ Estado de Maryland” (1827) el juez John Marshall13 utilizó por primera

11
El principio de legalidad indicado precedentemente “opera, pues, en la forma de una cobertura legal de
toda la actuación administrativa: sólo cuando la Administración cuenta con esa cobertura legal previa, su
actuación es legítima”, García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomas, Ramón, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, T. I, 10ª ed., Madrid, Civitas, 440, citado en autos “Ayerza, Adela María c/ Provincia de Buenos
Aires s/ pretensión de cesación de una vía de hecho administrativa”, Juzgado en lo Contencioso Adminis-
trativo del Departamento Judicial de La Plata a cargo del doctor Luis Arias, 22 de febrero de 2005.
12
Gelli, María Angélica, op. cit., 68.
13
Se dijo acerca de esta figura: “[...] vale la pena que me detenga, sólo por un momento, en la figura de
quien fue su inspirador, John Marshall, quien, dotado de una enérgica personalidad, fue el director
político de la Corte desde su llegada y hasta su muerte y ha merecido el más alto de los podios en la
historia del Tribunal y del Derecho norteamericano”, y, además, al hacer mención del fallo indicado,
dice: “[...] Este fallo es habitualmente recordado, además, pues Marshall habló allí por primera vez del
poder de policía (police power), sosteniendo que el mismo constituye el poder remanente que los esta-
dos conservaron al sancionar la Constitución”, Bianchi, Alberto B., “Una síntesis histórica sobre la
consolidación del gobierno federal en los Estados Unidos”, en: Revista Argentina del Régimen de la
Administración Pública – Rap, Año XXVII, 314: 22, con cita de Oliver W. Holmes, quien decía que si el
derecho norteamericano debiera estar representado por una sola figura, únicamente Marshall podría ser
elegido para ello (Holmes, Oliver Wendell, Collected Legal Papers, Nueva York, Harcourt, Brace and
Howe, 1920, 270), opinión que fue compartida también por Felix Frankfurter (Frankfurter, Felix, Of
Law and Men, Nueva York, Harcourt, Brace and Howe, 1956, 3) y 44/45 citando 25 US.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 283

vez la expresión, entendiéndolo como un poder de legislación, y caracterizado por un

conjunto de restricciones a las que cada individuo debe someterse en el ejercicio de su
libertad o de sus derechos de propiedad. En efecto, el poder de policía se expresa a
través de la potestad reglamentaria de los derechos y garantías reconocidos por la Carta
Fundamental y consiste en limitaciones a los citados derechos y garantías.
“Las limitaciones mencionadas están dirigidas a garantizar la seguridad que
tienen los individuos dentro de un Estado para desarrollar sin inconvenientes su
personalidad.”14
Es por ello que hay dos grandes corrientes que le han asignado al “poder de
policía” una extensión muy distinta. El sistema europeo aparece encuadrado dentro
de la idea de orden público y su protección se extiende a aspectos de seguridad,
moralidad y salubridad. Es un concepto restringido de poder de policía. La corriente
norteamericana, en cambio, ha elaborado un concepto amplio de poder de policía. No
lo circunscribe a materias específicas, sino que lo considera un instrumento flexible
tendiente a la protección de los intereses sociales [...]. Al adoptar el criterio amplio
de poder de policía, la facultad del Estado de reglamentar se extendió en la Argentina
a otras actividades con el fin de salvaguardar el bienestar público, que según esta
postura no se agota en la seguridad, salubridad u moralidad, sino que abarca numero-
sas actividades como la economía, la seguridad social, la industria, el comercio, etc.”.
Véase “Ercolano c/ Lanteri de Reinshaw”, Fallos: 154:259 y “Avico c/ de la Pesa”,
Fallos: 172:29.15
El fundamento constitucional de la noción de poder de policía ha sido receptado
en la reforma constitucional de 1994 en su Artículo 75, inciso 30, y en numerosos
tratados internacionales, ya al amparo del Artículo 75, inciso 22 de la Carta Funda-
mental. Ejemplo de ello son la Declaración Universal de Derechos Humanos, Artícu-
lo 29, inciso 2; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica), Artículo 32, inciso 2; Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, Artículo 4.
Es necesario hacer mención, por otra parte, que dentro de este conjunto de res-
tricciones y limitaciones, en el Artículo 2611 del Código Civil se determina: “Las
restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público son regidas por
el Derecho Administrativo”. “Y en la nota a este Artículo se discierne entre las res-
tricciones al dominio privado ‘en mira de salvar otros derechos de las propiedades
contiguas’, que conciernen al Derecho Civil y las impuestas ‘por sólo el interés pú-
blico, por la salubridad o seguridad del pueblo, o en consideración a la religión’, que
le son extrañas y competen al Derecho administrativo. Desde el tema ahora en estu-

14
Fiorini, Bartolomé, “El poder de policía en el Estado moderno”, La Ley, T. XXII, 33.
15
Miller, Jonathan; Gelli, María Angélica y Cayuso, Susana, Constitución y Poder Político, Astrea,
1995, 987.
284 EDGARDO A. KOTLER

dio, tiene el interés adicional de trazar una línea divisoria entre las limitaciones en
aras del interés público –ése es el concepto que usa Vélez– y aquellas fijadas en mero
beneficio de otros vecinos siendo estas últimas las únicas alcanzadas por la legisla-
ción civil.”16

3. LA CARACTERIZACIÓN DE LA FUNCIÓN DE LA JUSTICIA MUNICIPAL

DE FALTAS
Sin perjuicio de no desconocer el amplio debate doctrinario y jurisprudencial
existente sobre la independencia de las decisiones de los Jueces Municipales de Fal-
tas, la realidad indica que los municipios, al gozar de la autonomía brindada por el
Artículo 123 de la Constitución Nacional,17 pese al incumplimiento del mandato por
parte de la provincia de Buenos Aires, tienen una caracterización más amplia, y es
por ello que, al adoptar esta definición, los órganos creados por la norma arriba cita-
da justifican su labor fuera de toda presión exterior,18 dentro de la legitimación para
actuar que posee el municipio, a mérito de la evolución del derecho local, la cual
resulta incuestionable, ya que actúa en representación de sus habitantes, pues ejer-
ce su poder de policía no sólo a través del dictado de decretos y ordenanzas sino
también mediante la adopción de aquellas medidas tendientes a evitar su incumpli-
miento19 en la medida de la protección del interés público, el cual podemos definir
como “la existencia de algo, que puede ser una cosa o un bien, que es importante para
una persona porque le significa un valor, un provecho o una utilidad, en el orden
moral o material, que esa persona aprecia como tal y que desea adquirir, conservar,
acrecentar o mantener para su propia esfera de valores. Tal interés, entendido de ese

16
Canda, Fabián O., “Régimen Jurídico de la Actividad de Policía”, en: Servicio Público, Policía y
Fomento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Edicio-
nes Rap, 2004, p. 131.
17
Y así se dijo: “[...] que se trata de una característica que deriva de su esencia misma, es decir, es
inherente a su propia existencia como comunidad humana de formación generalmente espontánea. Es
esta esencia o característica de ‘natural’ que llevó a los convencionales a utilizar el verbo asegurar y no
el de establecer, como pretendió algún sector de los convencionales en la Constituyente de 1994”, Galli,
Mario G., “La participación directa de los vecinos en el Gobierno de las autonomías municipales (una
visión desde las constituciones provinciales)”, en: Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública – Rap, Año XXVI, Nº 302: 62.
18
“Por lo pronto y ahora al efecto de esta ley –y en posición particular– ‘Municipio’ es la sociedad –su
población– con más el territorio municipal y el poder político. Es decir que Municipio es equivalente al
Estado en pequeño. ‘Municipalidad’ responde solamente a la denominación municipal del poder políti-
co local (es el gobierno municipal constituido por el Departamento Ejecutivo –y sus funcionarios auxi-
liares–, el Concejo Deliberante –y sus funcionarios auxiliares– y el Juzgado de Faltas –y sus funciona-
rios auxiliares”, Tenaglia, Iván D., Ley Orgánica de las Municipalidades de la Provincia de Buenos
Aires, La Plata, Librería Editora Platense, 2000, 7.
19
Artículos 27, inciso 17, y 108, inciso 12 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, conforme Decreto
Ley N° 6.769/1958 y sus modificatorias.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 285

modo, pasa a ser público cuando no es exclusivo o propio de una o pocas personas,
sino que participa del mismo un número tal de personas, componentes de una comu-
nidad determinada, de suerte que pueda llegar a identificárselo como de todo el gru-
po, inclusive respecto de aquellos que, individualmente, puedan no compartirlo”.20
Es por ello que, naturalmente, dichas decisiones deben contener necesariamente
requisitos asimilables a los propios del acto administrativo, produciéndose el agota-
miento de la vía administrativa con la resolución del Juez de Faltas, considerando
éste como el acto último que posibilita el acceso al órgano judicial y referido exclusi-
vamente al marco de un procedimiento.
Para ello será menester, además, analizar las características que reúne el acta de
comprobación de faltas municipales, a la que también denominamos como acto
administrativo.
Como vimos, la instancia administrativa que analizamos ha sido creada por ley y
de acuerdo con los principios sustentados por la Corte Suprema de Justicia de La
Nación, por los cuales se ha afirmado que sólo a través de la norma legislativa se
puede establecer una jurisdicción obligatoria, sea en sede administrativa o judicial.21
Afortunadamente, el signo de independencia ha sido receptado oportunamente
en un dictamen emitido por la Dirección Municipal de Legal y Técnica de la Munici-
palidad de Lomas de Zamora, en el que se sostuvo que las remuneraciones de los
Jueces Municipales de Faltas no pueden ser disminuidas mientras se encuentren en
sus funciones, sobre la base del principio de la intangibilidad de las remuneraciones
e inamovilidad de sus cargos. (Dictamen: 11.814 del 9 de noviembre de 2001, recaído
en expediente 4068-110568-T-2001 y refrendado por Decreto del Departamento Eje-
cutivo N° 25/2002 del 10 de enero de 2002).
Sin embargo, uno de los puntos más interesantes por resolver con la instalación
de los Tribunales Municipales de Faltas siempre ha sido la calificación de sus activi-
dades, dado que la discusión sobre su constitucionalidad había quedado terminada a
partir del leading case “Fernández Arias”.
No todos los elementos en este camino de atribución de potestadas son iguales.
Sin entrar en un análisis detallado de aquellos, lo cierto es que existe un número
creciente de bienes y derechos que necesitan ser tutelados, que éstos son de rango
constitucional y que ello es lo que justifica la existencia de una regulación jurídica de
estas materias en todas sus fases, desde la preventiva hasta aquella en que se dicta el
acto administrativo que pone fin a la situación planteada, que no necesariamente será
controversial, dejando librado el control judicial posterior.

20
Escola, Héctor J., “El interés público: su concepto y contencia”, en: Revista Argentina del Régimen de
la Administración Pública - Rap, Año XXVI, N° 301: 124.
21
Cfr. Bianchi, Alberto B., “¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia de su
régimen jurídico)”, en: El Derecho, diario del 30-03-2000.
286 EDGARDO A. KOTLER

Esto es lo que fundamenta la atribución a la Administración pública de un cúmu-

lo de potestades, que, al ser actuadas, inciden en la esfera jurídica de los ciudadanos,
limitando, restringiendo o excluyendo sus posibilidades de acción.22
Rige aquí, en consecuencia, como en cualquier tipo de actividad administrativa,
el principio de legalidad,23 que exige la atribución expresa a la Administración de
potestades específicas al objeto, precisamente, de garantizar y tutelar los bienes y
derechos existentes en las actividades que le son propias, aunque “conceptualmente
sería más preciso hablar de requisitos o elementos relativos a la juridicidad del acto
administrativo, abandonando la tradicional terminología de ‘legitimidad’ o ‘legali-
dad’, en razón de que el término actualmente en uso podría ser entendido prima facie
demasiado apegado sólo a la ley, olvidando de tal forma que la administración mo-
derna debe someterse a un contexto jurídico mucho más amplio”.24 Una atribución
que la propia ley debe efectuar de forma totalmente expresa por cuanto se trata de
potestades de tipo limitativo que inciden, restringiéndola, en la esfera jurídica de los
ciudadanos. Y a partir de estos parámetros es que debió justificarse la actividad de
organismos administrativos como los que estamos analizando.25

22
Sotelo De Andreau, Mirta, “La discrecionalidad administrativa. ¿Zona de inmunidad del poder?”, en:
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública - Rap, julio 1998, N° 238, 19, quien
sostiene: “En el Estado de Derecho no puede concebirse el ejercicio del poder absoluto. Debe estar
sujeto, cuando menos, al sistema normativo fundado sobre la organización de los principios que deter-
mina cada constitución o piedra basal. La cuestión, pese a su incontrovertible certeza, no es fácil de
ejecutar; la Administración se resiste a ser controlada”.
23
Tawil, Guido S., Administración y Justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, 36 y sigs. Este autor
señala: “Bajo el principio de legalidad, el ejercicio de la actividad administrativa resulta producto de la
utilización de potestades atribuidas previamente a la Administración. Estas, en su inmensa mayoría,
potestades función (ejercitadas en interés ajeno al propio y egoísta del titular) son derivación de un
status legal, por lo que resulta necesaria la existencia de una norma que, además de configurarlas, las
atribuya en concreto [...] La actuación administrativa resulta por ello siempre predeterminada, a punto
tal de haberse advertido en el common law que el control de que así ocurra es la principal función del
derecho administrativo” (con citas de García Trevijano, Fos; García de Enterría, Eduardo, y Fernández,
Tomás R.).
24
Sesin, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Buenos Aires,
Depalma, 1994, 348.
25
Señala Botassi, Carlos A., en Procedimiento administrativo municipal, poder competente para regu-
larlo, impugnación de ordenanzas: “Actualmente existe una concreta revalorización del procedimiento
al asumirse que constituye nada menos que el cauce formal por el cual se pronuncia la voluntad política
y administrativa del Estado. Su claridad y acierto normativo, además de constituir una garantía para los
particulares, aporta celeridad y eficiencia a la gestión pública”, IX Encuentro de Asesores Letrados
Bonaerenses, Mar del Plata 2003 y Jornadas regionales sobre temas de interés municipal, Necochea y
San Fernando 2004, Rap-Provincia de Buenos Aires, julio 2004, año II, N° 16, 9.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 287

No es cuestión de la eficiencia de un órgano por la especificidad de su labor;

tampoco el principio de la eficacia práctica: la teoría realmente se mueve sobre la
base del temor a la tiranía o al despotismo.26
En sentido concordante con lo expuesto, Tawil27 sostiene: “Incompatible con
nuestro ideario constitucional, la justificación de la posición adoptada a partir de
190728 debe buscarse, por ello, en un propósito distinto: la intención de obtener de ese
modo un medio idóneo para evitar, en la práctica, una efectiva privación de justicia.
[...] Las objeciones vertidas respecto del limitado alcance del recurso extraordinario
como –principalmente– a la prohibición del ejercicio de funciones jurisdiccionales
ante los términos del Artículo 95 de la Constitución, llevaron a la Corte a pronunciar-
se por una solución pragmática: superada por la práctica administrativa, admitió la
constitucionalidad del ejercicio de estas funciones en tanto existiera una revisión
judicial suficiente, que, en principio no se encontraba garantizada con la apelación
extraordinaria”.
Todo ello determina que debemos hablar de ejercicio de función administrativa y
no de función jurisdiccional, la cual le está absolutamente vedada a la Administración.
Por las circunstancias apuntadas en los párrafos que preceden, tanto en el proce-
dimiento previo que se lleva a cabo por funcionarios con facultades de comprobación
como en el que se lleva a cabo en la Justicia de Faltas, hay que hablar de función

26
Fiorini, Bartolomé A., Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional, La Ley, 101-1027. Este
autor señala más adelante con claridad: “Nuestro gran tribunal viose obligado (el destacado nos pertene-
ce) a aceptar el principio del acto administrativo jurisdiccional ante actos de la Administración absolu-
tamente irrevisibles, sea por acción contenciosa, apelación, recurso o repetición ordinaria. Esta falta del
legislador (el destacado nos pertenece) se ha subsanado por la jurisprudencia reconociendo la apertura
del recurso extraordinario”. Esta orientación se promovió con el conocido fallo “Sociedad Tiro a la
Paloma” y continúa: “En suma: la Suprema Corte, al permitir el recurso extraordinario de decisiones
administrativas, ha debido identificarlas a sentencias para justificar su necesaria competencia e interven-
ción, pero ha debido condicionarlas con la irrevisibilidad irreparable, aunque dejando en una zona gris
lo que hace a la esencia constitucional del proceso jurisdiccional y que fundamentó la teoría de la
división de poderes” (Artículos 94, 95, 96 y 31, Constitución Nacional).
27
Tawil, Guido S., op. cit., T. II, 297.
28
Linares, Juan F., El recurso extraordinario contra decisiones administrativas, La Ley, T. 132, Sección
Doctrina, 1300 indica: “Es una regla muy clara en la jurisprudencia de la Corte Suprema la de que el
recurso se concede como principio sólo por sentencia de tribunales judiciales. Originariamente esta
regla era rigurosa. Posteriormente se mantuvo, pero sólo como principio que admite la excepción de
aquellos casos en que se demuestre que el acto administrativo presenta ciertas características de las
sentencias. La primera vez que la Corte admitió la excepción es en Fallos, T. MLVIII, 263, “Albarracín, I.”,
etc. –y cuyo antecedente es el T. XCIII, 336– en el que se abre el recurso contra una resolución del Jefe de
Policía que se negaba a imponer pena a una infracción denunciada de la Ley N° 2.786 (ADLA 1889-
1919, 1220), sobre protección de animales, por considerarse incompetente y juzgar competente a la
Municipalidad”.
288 EDGARDO A. KOTLER

administrativa. El paso siguiente, marcado por el acceso a la Alzada a través del

control judicial, marca recién la etapa eminentemente jurisdiccional.29
En el marco del procedimiento ante la Justicia Municipal de Faltas de la Provin-
cia de Buenos Aires, es necesario establecer que aquél se inicia con el labrado del
acta de comprobación que le da sustento. Precisamente, dicha acta de comprobación
viene a ser el acto administrativo inicial que encuentra su corolario en el acto admi-
nistrativo final, a la sazón, la decisión del juez de faltas, y que agota la vía.30
Consideramos, asimismo, que tal instrumento no tiene el carácter de declaración
testimonial como indican las normas que a él hacen referencia.
Todo ello connota una función de esenciales características administrativas, co-
incidiendo en ese aspecto con lo señalado por Gordillo.31
Para ir avanzando, partimos de la definición dada por Julio Rodolfo Comadira32
cuando define al acto administrativo municipal: “[...] declaración emitida por un ente
municipal o un ente público no municipal, en ejercicio de la función administrativa
municipal, bajo un régimen exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e
individuales respecto de terceros”.
Si a continuación consideramos fundamentalmente el término declaración, y
dentro de su amplio alcance sólo aquél que lo refiere a una simple comprobación de
hechos, comenzamos a delinear la demostración en el sentido de que el acta de com-
probación, labrada por funcionario competente, es un acto administrativo municipal,
debiendo establecerse qué clase de acto administrativo es.
Podríamos decir que el acta de comprobación es un mero acto administrativo de
conocimiento, ubicado dentro del trámite del procedimiento, en el cual la autoridad
administrativa, por intermedio de la actuación de sus funcionarios competentes y con
los requisitos que la ley establece, comprueba una contravención que determinará

29
Señala Bosch, Juan, en La actividad jurisdiccional de la Administración Pública y la garantía del
debido proceso, La Ley, 1996-E, Sección doctrina, 1343: “Más allá de tales consideraciones, a la hora
de arbitrar soluciones para estas novedades, entendemos de importancia que se tenga muy presente que
se trata, la administrativa, de una etapa prejudicial, por lo que la posterior actuación ante los tribunales
de justicia no puede ser restringida sino plena, con amplitud de debate y prueba sobre las alegaciones de
hecho y derecho efectuadas en sede administrativa, y sobre toda cuestión que se quiera incluir en el
planteamiento ante quien es el verdadero juez natural de la causa, en la letra y espíritu de nuestra Cons-
titución Nacional”.
30
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, acto administrativo, procedimiento administrati-
vo, otros estudios. Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo, Lexis Nexis-Abeledo Perrot,
1993, 4.
31
Gordillo, Agustín, op cit., T. III, I-14: “Hay que partir de la base conceptual de que la raíz del acto
administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejer-
cicio de la función administrativa, dictada por ende en ejercicio de dicha función sin interesar el órgano
que la ejerce”.
32
Comadira, Julio Rodolfo, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, Depalma, 1992, 4 y sigs.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 289

efectos jurídico administrativos directos e individuales respecto de terceros.33 Emiti-

do en esas condiciones, es decir, conforme a derecho, gozará de presunción de legiti-
midad,34 y con ello, las consecuencias que la jurisprudencia ha derivado de la misma:
a) la falta de necesidad de que la Justicia declare legítimo el acto para que éste pro-
duzca efectos; b) el acatamiento debido al acto por los particulares; c) la improceden-
cia de la revisión de oficio (en este caso, con algunos matices que se deben tener en
cuenta para asegurar el equilibrio, característico del régimen exorbitante), y d) la
necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.35
El acta de comprobación –acto administrativo– que carezca de alguno de los
requisitos esenciales indicados en la norma será nula de nulidad absoluta y manifies-
ta, y así debe declararse de oficio en sede de la Justicia de Faltas y aun inaudita parte,
sin perjuicio de aquellos casos que la tornen anulable y la inobservancia no sea rele-
vante para el juzgamiento del infractor sin menoscabar su derecho de defensa.36
Justamente, el sentido de otorgarle presunción de legitimidad a las actas labra-
das por funcionario competente es la que debe hacer caer la recepción de los principios
del derecho penal en el proceso de faltas municipales.37 No resulta congruente con el

33
Diez, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina S.A., 1961,
144. Allí señala: “El contenido de los meros actos administrativos puede ser diverso. Así tenemos [...];
c) La comprobación de hechos, condiciones, requisitos, relaciones jurídicas. Así la inspección de una
obra, un establecimiento, etc. [...]”.
34
En este aspecto Gordillo, Agustín, op. cit., T. III, II-12 indica: “En cambio, los actos productores de
efectos jurídicos directos, aunque relativos al procedimiento que se tramita, reciben el nombre de actos
interlocutorios o de mero trámite. Resulta así que debemos distinguir, en esta estipulación, el acto
preparatorio en cuanto no productor de efecto jurídico directo, del acto ‘interlocutorio o de mero trámi-
te’, que, a pesar de su denominación, sería un acto productor de efectos jurídicos directos, aunque no en
cuanto al fondo de la cuestión debatida, sino en cuanto al trámite”.
35
Mairal, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, V. II, Buenos Aires, Depalma,
1984, 776.
36
Señalan con acierto Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, T. I, 9ª ed., Civitas, 1999, 559 y sigs.: “La regla de la irrecurribilidad de los actos de trámite,
sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material abso-
luta. No quiere decirse con ello, en efecto, que los actos de trámite no sean impugnables. Que constitu-
yan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por
los recursos. Quiere decirse, más simplemente, que los actos de trámite no son impugnables separada-
mente. Expresa, pues, un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produz-
ca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear
todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento
se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite”.
37
De Santis, Gustavo J., op. cit., 4. Señala el autor: “A modo de síntesis, cabe señalar que en la mayor
parte de los casos el Juez deberá fundar la resolución condenatoria en el acta labrada por funcionario
competente y en las condiciones ut-supra indicadas, ya que la característica del procedimiento, el que
bien puede calificarse de sumarísimo, no permite la acumulación de elementos probatorios al margen
del mencionado, con excepción de los que en el acto de la audiencia de defensa y prueba (trámite
290 EDGARDO A. KOTLER

proceso penal la existencia de dicha presunción, ya que, al admitir la inversión de la

carga de la prueba, las leyes que admiten aquella presunción han alterado el principio
de inocencia que debe regir este proceso, pues establecen que deberá ser el imputado
quien pruebe si lo volcado en el acta de comprobación es falso o incorrecto.38
Abundante es a esta altura recordar que el fundamento de esta regla de inversión
se encuentra en el derecho administrativo,39 y si, como ya dijimos, la declaración
unilateral del funcionario de la Administración es un acto administrativo, se impreg-
na de la presunción de legitimidad de los actos de la misma, es decir que se considera
que ha sido emitida en su totalidad, tanto en la forma como en el fondo de acuerdo a
derecho. En consecuencia, si nos atenemos al proceso penal, el acta así considerada
no sería idónea para satisfacer una condena; sí lo es, en cambio, en el marco de
conocimiento de un órgano administrativo.
La asimilación al derecho penal representa peligros: se eleva al simple infractor
administrativo a la categoría de delincuente menor y se van creando penas privativas de
la libertad similares a las del derecho penal común, pero que tienen que ser aplicadas
por organismos administrativos. Resulta toda una incoherencia, teniendo en cuenta que
el más preciado de los ideales del hombre es la libertad. Por otra parte, sólo en el marco
del Derecho administrativo será posible considerar las particulares circunstancias loca-
les, no sólo de una provincia sino de sus diferentes partidos, pueblos y localidades.

esencial) pueda aportar el propio imputado, elementos éstos que lógicamente estarán dirigidos a probar
la irresponsabilidad del particular. Ello, desde ya sin perjuicio de la facultad del órgano de instruir el
pertinente sumario, aspecto procesal previsto en el cuerpo legal en su Artículo 38, el que será necesario
en los casos en que el procedimiento se inicie por alguna de las vías ya indicadas (ejemplo: denuncia) y
en las que no existirá acta de comprobación en las condiciones del Artículo, 37 y siguientes. Como
vemos, entonces, el principio penal que enuncia que toda persona debe considerase inocente hasta tanto
no se pruebe su culpabilidad no rige en materia de contravenciones, al menos en el régimen estatuido
por la Ley N° 8.751”.
38
Establecen los respectivos artículos del Decreto Ley N° 8.751/1977, reformada por Ley N° 10.269 y
Ley N° 11.723, Artículo 40: “El acta tendrá para el funcionario interviniente el carácter de declaración
testimonial. Los Jueces de Faltas o Intendentes Municipales, independientemente de las medidas dis-
ciplinarias que en su caso pudieran aplicar o solicitar, deberán denunciar ante la justicia en lo penal
toda alteración maliciosa de los hechos o de las demás circunstancias que el acta contenga”; Artículo 41:
“Las actas labradas por funcionario competente, en las condiciones enumeradas en el Artículo 38 de
este Código y que no sean enervadas por otras pruebas, podrán ser consideradas por el Juez como
plena prueba de la responsabilidad del infractor”. El Artículo 141 de la Ley N° 11.430, modificada
por Ley N° 11.768 (Código de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires), contiene disposiciones
similares a las explicitadas precedentemente.
39
García de Enterría, Eduardo, “Hacia una nueva justicia administrativa”, Madrid, Civitas S.A. 1989,
64/66, quien señala con acierto: “A) la decisión administrativa previa como expresión de un poder de autotutela
que dispensa a la Administración de tener que acudir al Juez para poder atender sus propios intereses sigue
siendo una técnica sin la cual nuestras Administraciones difícilmente podrían funcionar”.
 CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 291

Para finalizar, es necesario determinar que el acta de infracción carece del carác-
ter de prueba testimonial que la ley le atribuye. Aquélla es prueba instrumental y su
característica, la de un documento público u oficial que contiene un acto administra-
tivo de conocimiento o comprobación de hechos y circunstancias.
El agente municipal no es un testigo. No es un tercero extraño a las actuaciones
que se forman con su intervención, sino que forma parte de la Administración ejerci-
tando la función de policía asignada. Por ello, al faltarle esa extraneidad, su testimo-
nio como tal nace descalificado, sobre todo teniendo en cuenta que, por aplicación de
normas supletorias, no habrá declaración testimonial válida si no se ha prestado jura-
mento en legal forma. La determinante eficacia del acta surgirá de su naturaleza
jurídica, considerada como acto administrativo y documento público que goza de
presunción de legitimidad hasta tanto no sea desvirtuada por otras pruebas debida-
mente fundadas.
La norma legal que venimos mencionando (Decreto Ley N° 8.751/1977 modifi-
cado por Ley N° 10.269 y Ley N° 11.723) adolece de defectos sustanciales. Obvio
resulta destacarlo: ello se debe a la confusión existente acerca de la verdadera natura-
leza de la institución que la misma crea.
El Artículo 10 indica: “la sentencia condenatoria [...]”; el Artículo 17 reza: “la
pena se prescribe al año de dictada la sentencia definitiva [...]”; luego, en el Artículo
50, comienza la contradicción ya que allí se dice: “Oído el imputado [...] el Juez
fallará en forma de simple decreto (la negrita nos pertenece) [...] Cuando la senten-
cia fuera apelable, el Juez la fundará brevemente”.
Es así que, aunque no sea afortunada la denominación, nos parece más adecuada
la terminología “simple decreto” que “sentencia”, ya que, por no ser Jueces del Poder
Judicial, las resoluciones de estos funcionarios no pueden ni siquiera asimilarse a las
sentencias sin perjuicio de que las mismas deben fundarse, como lo indica la norma
constitucional. Por otra parte, este “simple decreto” del que habla la ley es, en reali-
dad, el corolario del procedimiento y como tal es un acto administrativo40 ya que
emana de un órgano de la Administración.41
Dicho acto administrativo, de características especiales pero que con su dictado
agota la vía administrativa, sin embargo, no debe de ser identificado con “un simple

40
Véase Fallo FRIMCA S.A., RQU c. Resolución 836/97 SAGP y A., op. cit.
41
Sobre la caracterización de la resolución del juez de faltas se dijo: “La potestad que tiene el Poder
Judicial de revisar la legitimidad de los actos administrativos –en el caso, la decisión por la cual el
Tribunal Municipal de Faltas dispuso abrir al uso público una calle y remover los obstáculos a su libre
circulación– comprende la ponderación del prudente y razonable ejercicio por los funcionarios compe-
tentes de las facultades de que se hallan investidos, mas no la de su oportunidad, mérito o conveniencia,
dado que ello provocaría afectación del principio de división de poderes”, Juzgado Civil y Comercial
N° 11 de San Isidro, 14-06-2000, “Pérez Carrega y otros c/ Municipalidad de Pilar”, Buenos Aires,
La Ley, T. MM, 1386.
292 EDGARDO A. KOTLER

decreto” como indica la norma, porque, de ser así, se violarían los más elementales
derechos de los imputados, anteponiendo la “presunta” celeridad a la protección de
las garantías individuales. Esto es porque pareciera ser que el texto intenta agilizar el
procedimiento de los juzgados de faltas, en perjuicio de los imputados. Conocida es
la gran cantidad de causas que los juzgados de faltas tienen (sobre todo en ciudades
grandes), pero no es admisible que los ciudadanos vean conculcados sus derechos
porque las municipalidades no cuentan con la estructura necesaria para su
juzgamiento.42
Es así que dicho acto deberá contener todos los recaudos necesarios que garanti-
zan el debido proceso y la defensa en juicio. Queremos decir con esto que las resolu-
ciones emitidas por los Jueces Municipales de Faltas serán un acto administrativo
válido, que debe cumplir con la exigencia de motivación suficiente prevista por el
ordenamiento constitucional y ser una derivación razonada del derecho vigente, con
aplicación a las circunstancias concretas de la causa.43
De este modo, la función de la teoría del acto administrativo reseñada por Julio
Rodolfo Comadira44 respecto de la protección del interés público como estándar de
interpretación de la relación jurídica administrativa ampliará su vigencia.

Nos enseña García de Enterría: “La historia de la reducción de estas inmunida-

des, de esta constante resistencia que la Administración ha opuesto a la exigencia de
un control judicial plenario de sus actos mediante la constitución de reductos exentos
y no fiscalizables de su propia actuación, es, en general, la historia misma del Dere-
cho administrativo”.45

Muchas gracias.

42
Gutiérrez, Roberto H., Código de Faltas Municipales de la Provincia de Buenos Aires, Depalma,
Buenos Aires, 1993, 64-65.
43
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Artículo 171.
44
Comadira, Julio Rodolfo, Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo. JA, 1996- IV-750.
45
García de Enterría, Eduardo, La Lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1989.