Resumen 2

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Resumen grupal de obligaciones para el final online 2020
Deercho Civil Obligaciones (Universidad Católica de Salta)
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UNIDAD I.
INTRODUCCIÓN.
1. Importancia de la materia:
Esta materia tiene gran transcendencia, tanto en la vida social como en la actividad
económica. Si el derecho en general tiene su apoyo y fundamento en las relaciones que
unen y vinculan a los hombres en su propia vida, las relaciones que generan las
obligaciones basan su objetivo en la idea de “cooperación” entre quienes comparten la
convivencia social.
Como señala Salas, la vida en sociedad es inherente a la condición humana, e “impone la

colaboración entre los individuos para el logro de fines que se muestran de diversas
maneras, desde las más elementales, hasta las más sutiles de la sociedad moderna”.
2. Ubicación en el Código Civil y Comercial:
En el nuevo Cód. Civ y Com casi toda la materia se encuentra prevista en el Libro Tercero
(arts. 724 a 956). Comprende a las “Obligaciones en general”; los títulos II, III Y IV a los
“Contratos en general”, “Contratos de consumo” y “Contratos en particular” (arts. 957 a
1707) y el título V a las “Otras fuentes de las obligaciones” (arts. 1708 a 1881).
En la obra de Vélez, todo o casi todo se encontraba en el Libro II.
3. Terminología:
Se la conoce comúnmente como “derecho de las obligaciones”, “obligaciones”, “derecho

de la obligación”, “derechos personales”, “derecho personal”, “relaciones jurídicas
obligatorias”, “relaciones de obligación”, etc.
4. Concepto y definiciones legales:
Para dar un panorama descriptivo de las diferentes ideas y definiciones de la obligación,

comenzaré a analizar la tradicional idea del derecho romano que aparece en las institutas,
luego la que aporta la nueva ley Civil y Comercial y, finalmente, las que se muestran como
más relevantes en la doctrina especializada.
5. Definición de las Institutas:
En la obra de Justiniano se define a la obligación “iuris vinculum quo necessitate

astringimur solvendae rei, secundus nostra civitate iura”, es decir, “un vínculo de derecho
que nos obliga en la necesidad de pagar una cosa, según el derecho civil”.
La definición de Institutas se encuentra desactualizada.
No es necesaria la exigencia, ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen

voluntariamente, sin ejercicio de la fuerza.

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La obligación no implica únicamente exigir, el vínculo no es tan estricto como aparece en

las Institutas.
6. Definición del Código Civil y Comercial:
El Código Civil derogado no tenía una definición de la obligación, ya que el art. 495
solamente se limitaba a decir que “las obligaciones son de dar, hacer o de no hacer”.
El nuevo Cód. Civ. Com, a diferencia de la ley civil anterior, en el art. 724 define a la
obligación de la siguiente manera: “la obligación es una relación jurídica en virtud de la
cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer
un interés licito, y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de tal
interés”.
7. Definiciones Doctrinarias:
Giorgianni: “es una relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada llamada
deudor está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un
interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada acreedor, que
tiene derecho al comportamiento por parte de la primera”.
Emilio Betti: “la obligación es una relación jurídica patrimonial en virtud de la cual, una de
ellas (el deudor) es responsable para con la otra (acreedor) de que se verifique un
acontecimiento determinado que, por lo general, es debido por el deudor”.
En la doctrina española Díez-Picazo considera que es: “una situación jurídica en la cual
una persona (acreedor) tiene un derecho que pertenece a la categoría de los derechos
personales o de crédito. Es un derecho que le permite exigir o reclamar un
comportamiento de otra persona (deudor) que soporta el deber jurídico de realizar a favor
de aquel un determinado comportamiento (deber de prestación)”.
8. Deberes jurídicos y obligación:
Los “deberes jurídicos” poseen un sentido general de obediencia a la ley.
No todos los deberes jurídicos se encuentran sometidos a la voluntad del titular de un

derecho, sino muchas veces su contenido se limita a imponer y acatar el mandato
imperativo de una norma.
El sujeto obligado al comportamiento que condiciona el deber obra siempre sujeto a la

amenaza de una sanción ante el incumplimiento.
Hay deberes jurídicos generales que les corresponde cumplir a todos los habitantes, a fin
de respetar ciertas situaciones jurídicas debidamente constituidas, y otras más
particularizadas, concretas y específicas que se le impone a una persona determinada o a
un grupo de personas. Es en este último caso, que generalmente y como contrapunto,
existen sujetos que tienen la potestad de reclamar el cumplimiento, un buen ejemplo de
ello es la “obligación civil”.
9. Diferencias entre los deberes jurídicos y las obligaciones civiles:

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Las relaciones jurídicas originan deberes.
El deber jurídico consiste en comportamientos de acción u omisión que imponen las

normas a las personas. Ejemplo (servicio militar, deberes electorales, etc.)
Obligaciones civiles: son aquellas que están dotadas de acción para exigir su
cumplimiento (eficacia procesal).
10. La obligación como “deber libre”:
Binder juzga que la ley no impone deberes a los ciudadanos por que las normas jurídicas
no se dirigen hacia las personas, sino a los órganos estatales y solamente a estos. Carga
a los jueces con el deber de castigar a quienes no obran de conformidad con ella.
Brunetti sostiene que existen deberes jurídicos, pero que la obligación no es de ninguna
manera una clase de ellos, ya que según su pensamiento se trata de un “deber libre”.
Creer que la obligación es un “deber libre” es entender que el deudor puede cumplir o no
cumplir. El deudor, en mi consideración tiene solamente el camino del cumplimiento para
evitar consecuencias negativas.
11. Breve evolución histórica:
Para brindar un panorama general es importante analizar las diferentes etapas de la

evolución del derecho de las obligaciones en el tiempo.
a) Derecho Romano:
El Derecho Romano tuvo en la teoría de las obligaciones su mayor desarrollo.
Las instituciones sufrieron importantes transformaciones. El cambio de costumbres,

nacimiento de nuevas necesidades entre otros factores fueron los que produjeron estas
transformaciones.
Stipulatio mediante esta se podían constituir obligaciones de cualquier tipo, cumplir

mediante el pago, transferir cosas, etc.
Nexum se formaba mediante un acto de mancipación en el cual el deudor se colocaba

bajo el poder del acreedor y, en caso de incumplir, el acreedor podía reducirlo a una
especie de prisión forzosa.
La influencia del Derecho Romano en esta materia es innegable, ya que se mantiene la

clasificación de las obligaciones casi intacta, al igual que los medios de extinción.
b) Derecho Canónico:
La influencia de las ideas religiosas tiene un efecto concreto en la aplicación de la

“equidad” y la búsqueda de las formas de “protección al deudor”. En el derecho canónico
se extraen principios que hoy tienen plena vigencia, como el de la “buena fe”,
especialmente en las relaciones personales contractuales, porque dicha regla no fue
ignorada en el derecho romano.

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Nace el “juramento” como manera de hacer obligatoria una promesa, ya que el deudor se
comprometía con Dios, y por ello debía cumplirle al deudor. También tiene origen y
relevancia la teoría de la causa, que sirvió para mitigar la rigidez de los actos formales, ya
que se la consideró como la “razón” y porque debe cumplirse la palabra empeñada (pacta
sunt servanda) que significa “lo pactado obliga”.
c) Etapa de las codificaciones:
Se inicia con la sanción del Code Civil francés (Código de Napoleón). La influencia de
esta ley fue de tal magnitud que casi todos los códigos del mundo en el siglo XIX
constituyeron un fiel reflejo de sus normas y sus instituciones.
De allí en más se continúa con la sanción de la mayoría de los códigos de América (Chile,
Uruguay, Bolivia, Argentina, etc.), y algunos europeos como los de Italia, España, etc.
d) Código Civil Francés:
También conocido como Código de Napoleón, es uno de los más conocidos códigos
civiles del mundo, y uno de los textos más influyentes de la historia.
El código civil francés se divide en tres libros.
El derecho francés no hacía referencia “les obligations” sino solamente a los contratos.
La última reforma del Code francés prevé una serie de disposiciones generales que
enmarcan adecuadamente la teoría de las obligaciones. También contempla un nuevo
régimen para el incumplimiento de los contratos.
e) Códigos posteriores. Código Civil alemán:
El Cód. Civil alemán inaugura uno de los cuerpos legislativos más importantes de todos
los tiempos. Es seguido por muchos códigos e inspirador de nuevas leyes.
El Código Civil y Comercial Argentino tiene un método muy similar y en la parte general
muchas de sus normas tienen base en el derecho alemán.
Este código se divide en 5 libros.
El Cod. Civil alemán marca un avance y da comienzo a una nueva etapa en el derecho
privado. Es notable la influencia que ha tenido en el mundo jurídico, por su precisión y la
fuerza de sus conceptos.
f) Códice Civile Italiano de 1942:
No es un verdadero Cód. Civil pues abarca el derecho civil, el comercial, el laboral y algo
de la legislación agraria. No se incluyen normas sobre la navegación, ni las quiebras y
concursos que tienen sus propias leyes. El Cód. Civil Italiano está dividido en 6 libros.
En el Código Primero Italiano de 1942 se concreta un verdadero progreso científico en el

mundo unificado las obligaciones civiles y comerciales, donde se produce la introducción
de instituciones originales y modernas en especial en el derecho comercial.
g) Unificación del derecho de las Obligaciones:

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Las unificaciones internas de las obligaciones civiles y comerciales fueron buena parte de
la doctrina y un ambicioso proyecto, de esa manera, propiciada en jornadas, congresos,
etc. Tanto en el país como en el extranjero.
En la legislación internacional: “Código Federal Suizo de las obligaciones”, al Código Civil

Ruso, al Código Civil de Paraguay, entre otros.
h) Régimen del Código Civil y Comercial:
El nuevo Código tiene un título preliminar y cinco libros integrados en un total de 2671
artículos. El título preliminar (arts. del 1 a 18) se ocupa del derecho, la ley, ejercicio de los
derechos, derechos y bienes; el Libro Primero de la parte general (arts. 19 a 400), el Libro
Segundo sobre el derecho de familia (arts. 401 a 723), el Libro Tercero de los derechos
personales (arts. 724 a 1881), el Libro Cuarto de los derechos reales (arts. 1882 a 2276),
el Libro Quinto de la transmisión de los derechos por causa de muerte (arts. 2277 a 2531)
y, para concluir, el Libro Sexto (arts. 2532 a 2671) sobre las disposiciones comunes a los
derechos personales y reales.
El derecho de las obligaciones se encuentra casi en su totalidad en el Libro Tercero

titulado “Derechos personales”.
La nueva ley mejora la metodología del Código anterior.
i) Recientes proyectos y reformas europeos:
En los últimos años se han presentado en Europa varios proyectos para modificar el
derecho de las obligaciones.
En el año 1965 en Inglaterra se presentó el Contracto Code que tuve origen en la

elaboración jurídica realizada por el profesor de Oxford Harvey McGregor.
En Francia han sido 4 los proyectos que intentaron actualizar y modernizar el derecho de
las obligaciones y de los contratos. Su reforma entró en vigencia el primero de octubre de
2016. Constituye el mayor cambio en estas materias desde la promulgación del Cód. Civil
de 1804.
El primero de ellos se debe a los trabajos concretados por iniciativa de la Academia de

Ciencias Morales y Políticas en 2000. La comisión fue presidida por el jurista Francois
Torré y tenía como objetivo la modificación del derecho de las obligaciones, tanto en el
ámbito local como internacional.
En 2005 grupos de especialistas dirigidos por el profesor Pierre Catalá, elaboraron un

proyecto de modificación del Code Civil, especialmente en el sector de las obligaciones y
los contratos.
En el mes de mayo de 2011, el Ministro de Justicia de Francia emitió un documento que

sometió a la consulta pública de instituciones vinculadas al derecho.
Con posterioridad se presentó un intento de modificar el régimen de la responsabilidad

civil, del 16 de enero de 2012.

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A todo esto, se le agregan importantes proyectos que intentan uniformar el derecho

privado en Europa, mediante la creación de un código único.
Otros de los intentos de mayor importancia fue el elaborado por la “Comisión del Derecho
Europeo de los Contratos”.
El trabajo fue realizado por un grupo de importantes juristas de diferentes países

convocados por el profesor danés Ole Lando “Comisión Lando”.
En Italia, la Academia de Iusprivatistas europeos, mediante los trabajos realizados por un

equipo de distinguidos profesores, preparó lo que llamaron un “Anteproyecto” de ley sobre
los contratos en general y en particular.
Es posible señalar que en los últimos tiempos se han producido actualizaciones o

modificaciones en los Códigos o reglas sobre el derecho de las obligaciones y los
contratos.
12. Principios del Derecho de las Obligaciones:
Esta porción del derecho privado tiene algunas características y principios que lo hacen
diferenciar de otros sectores. Por ejemplo:
a) Abstracción normativa:
Condición muy particular del derecho de las obligaciones. Estos principios que se
estudian y sus generalizaciones proceden del particularismo de sus fuentes y de la
necesidad de elaborar un concepto que es en síntesis de todos los casos particulares que
le dan origen.
Para elaborar el concepto o definir la situación, es imprescindible realizar una

intelectualización del principio, lo que a veces dificulta su comprensión.
Es necesario por su utilidad conocer esos principios para conocer las instituciones en
particular.
b) Espiritualización de sus principios:
Existe una dinámica evidente entre los sujetos unidos por ese vínculo, como también en el
tratamiento de la situación de deudor.
La evolución histórica, en consideración de la situación del deudor, muestra una

transformación digna de destacar en orden a la humanización de sus principios y reglas
jurídicas. El primitivo derecho romano tenía algunas instituciones como la manus iniectio,
o el nexum que mostraban su rigidez y el uso de las fuerzas físicas ante el
incumplimiento. Hoy se observa la vigencia de los principios favor debitoris, equidad,
protectorio sobre todo en materia del consumidor y dignidad humana en el trato. Hoy en
día se ven una serie de principios que procuran resguardar la persona humana del
deudor.

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c) El principio de la autonomía de la voluntad y sus límites:
El principio de la autonomía de la voluntad o también denominado “autonomía privada”,

reconocido en la mayoría de los ordenamientos, significa que los contratantes tienen el
poder y la facultad de auto obligarse, dándose sus propias normas. Tienen posibilidad de
establecer las condiciones que mejor resguarden sus intereses.
Este es un principio jurídico que tiene origen en el racionalismo Kantiano, que hace culto
de la libertad plena y sin limitaciones, pensando en la igualdad jurídica y económica de las
partes.
d) Atenuación de la responsabilidad del deudor:
En los últimos tiempos se tiende a templar la responsabilidad del deudor en sus efectos
económicos; especialmente retirando algunos bienes de la garantía común de los
acreedores, protegiendo la vivienda familiar, gran parte de los salarios, las jubilaciones y
pensiones, etc.
Relacionado con ello, y vinculado con la responsabilidad civil, el art. 1742 del código
dispone que los jueces pueden atenuar los importes indemnizatorios cuando los
consideren inequitativos, teniendo en vista dos circunstancias: el patrimonio del deudor, la
situación personal de la víctima y las demás cuestiones de hecho.
Ello no es posible cuando la reparación deviene como consecuencia del “dolo” del deudor.
e) Socialización de los riesgos:
El elemento subjetivo “culpa” fue el fundamento básico de la responsabilidad del obligado,

habiéndose tomado como requisito para ordenar la reparación del daño.
La tesis del “riesgo” y la “garantía” tratan de prescindir de ese elemento y resultan factores
de atribución de la responsabilidad de ciertos ámbitos.
Son sistemas que tratan y pujan por su preminencia y llevan a controversias y posturas
pocos conciliables. Se trata de lograr soluciones justas donde la victima pueda lograr la
reparación del daño sufrido y el “responsable” cargue con la condena a indemnizar la
consecuencia dañosa, en la medida en que la ley determine su procedencia.
En otros países más adelantados, se intenta la reparación de las victimas mediante la

aplicación de sistemas de la seguridad social denominado “socialización de los riesgos”.
13. Derechos Personales y Derechos Reales:
El derecho privado tiene dos grandes ramas: el derecho patrimonial y el derecho

extrapatrimonial; a su vez el primero, es decir, el patrimonial se subdivide en: a) derechos
reales, y b) derechos personales (también se hayan los derechos intelectuales). El
derecho real constituye una relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa. El
derecho personal se apoya en un vínculo entre dos personas.
a) Breves antecedentes:

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Siempre es necesario remontar al derecho romano para analizar los antecedentes.
Los conceptos del derecho real y personal no fueron conocido por los juristas romanos, ni
se encuentran en sus fuentes. La diferencia se produjo con relación a las acciones, entre
actio in rem (acciones reales) y actio in personam (acciones personales). También existían
acciones “mixtas”, como la familiae eriscunda, la finium regurdorum, etc.; que se referían
a casos de divisiones de herencia, o de condominio. Las acciones reales eran la
reivindicatoria, la confesoria y la negatoria que, por otra parte, se mantienen en las
legislaciones actuales. Por otro lado, las acciones personales permitían que si alguien era
acreedor de una suma de dinero podía reclamarle a su deudor (contrato mutuo), o bien
solicitar el pago de una indemnización derivada del delito (furtum, rapiña, etc.). Cuando se
ejercitaba una acción personal, a diferencia de la real, en la intentio de la formula siempre
debía concretarse un opportere, que era una cuestión más bien procesal que del derecho
civil.
b) Teorías:
Es posible señalar 4 criterios para analizar los derechos reales y los derechos personales:
1. Tesis clásica:
Para esta idea los derechos reales siempre consisten en un vínculo jurídico directo o
indirecto entre una persona y una cosa. Importan siempre un “tener” y abrigan el carácter
de “absolutos”, se ejercitan erga omnes. En cambio, los derechos personales siempre
relacionan a dos o más personas, tienen el carácter de “relativos”, porque en general no
pueden oponerse ni hacer valer frente a terceros.
Los derechos reales son limitados de numerus clausus o cerrado y los particulares no
pueden crear otros que no estén previstos en la ley. “la regulación de los derechos reales
en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación,
transmisión, duración, extinción, es establecida solo por la ley. Es nula la configuración de
un derecho real no previsto por la ley, o la modificación de su estructura”. En cuanto a los
derechos personales tienen una característica muy particular, pueden ser creados por las
partes casi sin limitación. En los derechos reales la prescripción obra como un medio de
adquisición originario, mientras que en los derechos personales es una de las causas de
su extinción. Se agregan otras diferencias: en los derechos reales, se exige para su
nacimiento el “título y modo” (acuerdo y tradición), mientras que en los personales es
suficiente el consentimiento. Los reales generalmente deben inscribirse en registros
especiales, a veces para su constitución, publicidad u efectos con respecto a los terceros;
los personales no prevén ese requisito.
2. Tesis monista obligacional:
Es una opinión que tiene buena difusión aquella que entiende que todos los derechos son
personales, siendo innecesarios diferenciar entre los reales y los personales, pues las
relaciones jurídicas solamente se pueden establecer entre personas, ya que las cosas no
pueden ser ni sujeto ni objeto de derecho.

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El derecho real se convierte en una “obligación pasivamente universal” donde el sujeto

pasivo estaría integrado por el resto de las personas, consideradas genéricamente
deudoras, que quedan sometidas al ejercicio de ese derecho.
Asimismo, se indica que en muchos de los derechos reales no existe un “poder directo”
sobre las cosas, como en los casos de los derechos reales de garantía o en las
servidumbres negativas.
3. Tesis monista realista:
Es esta una opinión muy vinculada a lo que se analiza como naturaleza jurídica de la
obligación, ya que el derecho o relación creditoria sería un derecho subjetivo de una
persona sobre el patrimonio ajeno.
Para esta corriente la relación no es entre personas, sino que siempre se refiere a las
cosas. Ugo Rocco, jurista italiano, sostiene que el derecho de crédito importa una
especie de “prenda” del acreedor sobre los bienes del deudor. Ihring, considera que la
relación jurídica de obligación, lo es entre dos patrimonios, no entre dos personas. De allí
que no habría derechos personales sino solo reales. El error de esta teoría monista está
en sostener que la obligación se encuentra siempre en un estado de “responsabilidad”.
4. Teorías intermedias:
Ginossar sostiene que la propiedad y los derechos creditorios se complementan en una

especie de obligación pasivamente universal a cargo de todos, aunque en verdad los
derechos reales sobre cosa ajena (el usufructo), son los únicos que asumen esa
categoría, pues son créditos reales que tiene como objeto una prestación negativa o
positiva, correlativa de una obligación real. Y que los derechos de crédito se encuentran
subsumidos en los derechos reales, ya que configuran una propiedad de cosa incorporal.
Según el profesor Díez Picazo, la diferenciación que hace la doctrina clásica entre los
derechos reales y personales es insuficiente en el actual derecho positivo, ya que no
existen separados. Los clasifica según su eficacia y la función económica que cumple, o
a la estructura de poder que otorgan a su titular.
Giorgianni entiende que existen situaciones jurídicas calificadas como derechos reales
donde el titular no tiene un poder inmediato sobre la cosa.
Giorgianni en que el carácter absoluto de los derechos reales no aparece en los de

garantía ni en la servidumbre prediales. Por ello, ordena a los derechos patrimoniales
conforme a la estructura del poder concedido a sus titulares, aunque no agrupándolos en
dos categorías, sino incluyendo a la obligación, a los derechos de goce (sobre cosa propia
o ajena) los derechos de garantías y los derechos potestativos.
La propiedad y el arrendamiento son derechos reales.
c) Situaciones jurídicas intermedias:
Entre los derechos reales y personales es posible diferenciar algunas situaciones jurídicas
intermedias:
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1. Ius ad rem:
El Ius ad rem es un derecho que corresponde a la persona que teniendo título para
adquirir. Carece de la posición de la cosa y es un derecho de mayor entidad que el
personal, pero disminuido en consideración al derecho real.
Mantiene su vigencia a pesar del paso del tiempo.
2. Vocaciones al derecho real:
Se trata de una cierta especie de derecho real que no reúne todos sus elementos.
Esta clasificación la niegan numerosos autores. La crítica se basa en la ausencia de

utilidad práctica y su evidente carácter de derecho personal.
3. Obligaciones reales:
Las obligaciones reales, también llamadas propter rem, ambulatorias, ratione rei, o rei
coherens ob rem, consisten en imponer el cumplimento de una prestación al titular de
ciertos derechos de señorío sobre una cosa.
Para algunos autores denominada “obligación real” y una categoría intermedia entre los
derechos reales y los derechos personales.
Existen, según su naturaleza, tres corrientes de opinión. La primera que las caracteriza
como una categoría intermedia que participa (de forma casi igualitaria) de las categorías
de los derechos reales y personales.
La segunda también se entiende que se trata de un cierto tipo de derechos reales donde
la obligación constituye una especie de doble naturaleza.
Y, por último, aquellos que juzgan que se trata de vínculos personales y constituyen una
especie particular del género “obligación”.
En el nuevo Cód. Civ. y Com. no existe un principio general, ya bien para receptar a la
obligación real, o para su rechazo. Es por ello que es posible afirmar la existencia de
obligaciones reales en el nuevo Cód. Civ. y Com.
UNIDAD II. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.
14. Introducción:
Los elementos de la obligación son: a) la relación jurídica o también denominado “vínculo

jurídico”, b) el objeto o prestación, c) los sujetos, y d) la causa.
A) Vínculo o relación jurídica:

15. Noción:
La relación jurídica se trata de vínculos de derecho, especies de nexos de la vida real a

los que el derecho recepta y otorga consecuencias. Ello, por un lado, generan un poder
jurídico y, por el otro, un deber jurídico.
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“vínculo jurídico” es el que une a las partes y encierra una situación de poder y, a la vez,
de deberes.
Lo primero es la facultad del acreedor de exigir y lo segundo el deber del deudor de tener
que cumplir la prestación. Se considera nulo el acto donde el deudor es libre de pagar o
no, o que pagará si lo desea mediante un acto potestativo. La relación jurídica también
impone situaciones jurídicas secundarias, que tiene base y fundamento en lo que hoy
dispone el art.959 del Cód. Civ y Com, apoyado en los principios de buena fe previstos en
el art.961 del citado Código. Estos derechos deberes hacen que los contratos o
convenciones se cumplan como las partes lo han previsto, lo impone la misma ley, los
usos y costumbres. Su finalidad es lograr el cumplimiento de la prestación, la protección
de ciertas situaciones en que se puede encontrar el obligado y la importante satisfacción
del interés del acreedor.
16. Tesis subjetivas:
Las teorías subjetivas se integran con: a) la concepción clásica del derecho romano, b) la
explicación de Savigny, y c) la postura neoclásica.
a) Derecho Romano:
Los autores que se fundan en los principios del derecho romano entienden que el objeto
del vínculo tiene apoyo en la persona del deudor. En esta etapa del derecho privado no
eran distinguibles el delito del incumplimiento contractual y ambos se unificaban en sus
efectos y consecuencias. Tanto el ladrón como el mutuario se encontraban obligados a
responder con su persona física, y su cuerpo quedaba sometido a los poderes del
acreedor.
b) Tesis de Savigny:
Para el jurista alemán, el vínculo jurídico obligatorio tiene como contenido un derecho de
señorío del acreedor sobre la persona del deudor. Ese poder no es sobre todos los actos
del obligado sino sobre la persona del deudor. Ese poder no es sobre todos los actos del
obligado sino sobre algunas y determinadas acciones, lo que lleva a que este último
permanezca con disminución de su voluntad y libertad.
Según Savigny, tanto las cosas como las personas pueden quedar sujetas al dominio de
nuestra voluntad y sometidos a ese poder. Cuando el dominio es absoluto la persona
pierde su libertad y personalidad y se convierte en un esclavo, (solo tiene poder absoluto
sobre las cosas). En cambio, en la relación de la obligación, el dominio no se ejerce nunca
sobre la totalidad de la persona, sino solamente sobre algunos actos. “Las relaciones de
derecho en virtud de las cuales ejercemos dominio sobre un acto o varios determinados
de una persona, se llama obligación”.
c) Tesis neoclásica:
En esta tesis se llega a considerar que el objeto del vínculo se asienta en la “conducta”
del deudor, es decir, su comportamiento y actividad. Desaparece el sometimiento de la
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persona obligada. La conducta del deudor es un medio de orden para lograr el

cumplimiento de la obligación y satisfacción del acreedor.
17. Tesis Objetivas:
Para esta concepción, el vínculo obligatorio se apoya en el objeto de la prestación y deja

fuera del centro de atención a la conducta o comportamiento del deudor.
Es necesario considerar que en las tesis objetivas la relación se brinda entre patrimonios,
sin desconocer a los obligados que son los sujetos intervinientes, pero el objeto u objetivo
son las cosas o los derechos. La relación de la obligación constituye un vínculo entre dos
patrimonios, que el deudor y el acreedor resultan dos personalidades abstractas, fungibles
y mutables sin que la obligación se altere. También se indica que los derechos de
obligación, al igual que los derechos reales, siempre se ejercen sobre un bien o que la
obligación no es un deber de deudor, sino un “deber de recibir” a cargo del acreedor.
a) Débito y Responsabilidad:
La situación a describir resulta compleja. En el idioma germano recibe el nombre de

schuld o débito, deuda o haftum. Schuld, el deudor se halla sometido psicológicamente al
cumplimiento y el acreedor asume el papel estático de espera y esperanza de
cumplimiento. El segundo momento, cualificado como haftum, presenta el estado de
sometimiento de una persona o cosa al poder de agresión del acreedor. La palabra
haftum da la idea de un vínculo de garantía que significa el destino de una cosa o persona
que servirá de satisfacción a alguien.
b) Bien debido:
La teoría del bien debido apoya su base en la persona del acreedor y afirma que la etapa
de responsabilidad es independiente de la voluntad de aquel que queda gravado por la
pérdida de un bien. En principio, para esta idea, no interesa el comportamiento del deudor
y solo se concentra en la satisfacción del acreedor.
B) Prestación. Objeto de la obligación:

18. Noción:
“La prestación constituye el objeto de la obligación, debe ser material y jurídicamente

posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica, y debe
corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor”. Su objeto siempre
pudo ser considerado en diferentes sentidos: a) que sean las cosas materiales o los
servicios prometidos por las partes que a dar o hacer; b) que resulte la propia prestación;
y c) que se trate de “dar, hacer o de no hacer”. La prestación es el objeto u objetivo de la
obligación, se descarta que lo sean las cosas materiales, los servicios o el dar, hacer o no
hacer. En cuanto al “dar, hacer o no hacer” no son las vías conductoras para el logro del
objeto de la obligación, ya que se trata de una generalización conceptual de los distintos
tipos clasificatorios.
19. Contenido del objeto:
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Al respecto se han dado dos opiniones opuestas, una de corte subjetivo que toma
fundamentalmente la “conducta del deudor” y otra de sentido objetivo que apunta al
denominado “bien debido”.
a) Conducta del deudor:
Para esta idea el derecho del acreedor tiene como punto de referencia el comportamiento
o conducta del deudor y resulta en cierto modo irrelevante el interés del acreedor. Es
siempre la conducta del deudor la que obra como medio instrumental para satisfacer el
derecho del acreedor.
b) Bien debido:
El objeto de la obligación es considerado como un “bien debido”. Se trata de un bien, lo

que por sí debe entenderse como algo que satisface las necesidades y deseos humanos
y también el interés del acreedor, y es idóneo para dar utilidad típica en la vida de
relación. La tesis se explica analizando las diferentes etapas de la vida de la obligación.
En el primer momento tanto el deudor como el acreedor se hallan en un estado y situación
de interinidad, donde el deudor está sometido a un deber jurídico, y una situación de
expectativa de prestación para el acreedor. En un segundo momento y producido el
incumplimiento, la situación del acreedor se transforma en una expectativa satisfacción,
pues la primera frustración hace derivar la expectativa de origen en otra “satisfacción” o
“garantía”, del crédito en espera de la recepción de un objeto que puede suplir con su
valor económico el objetivo de la responsabilidad y el acreedor busca la satisfacción de su
interés privado, que es generalmente de contenido patrimonial. De este modo queda claro
y explícito el principio de que el patrimonio del deudor es la garantía común del acreedor.
“Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus
acreedores”. La naturaleza de la prestación coincide con lo denominado “bien debido”,
que se integra con el interés del acreedor y posee a su vez un contenido amplio al que se
le adicionan: las cosas, bienes y servicios, que resultan ser el sustrato de la prestación.
20. Requisitos de la prestación:
Los requisitos que debe reunir la prestación. Deben ser: a) posible material y
jurídicamente, b) lícita, c) susceptibles de valoración económica y e) corresponder a un
interés del acreedor que puede o no tener contenido patrimonial.
a) Posibilidad:
“Nadie puede obligarse a lo imposible” Esta imposibilidad se brinda tanto en lo material

como en lo jurídico. El material o de hecho resulta aquella contraria al orden natural.
Ejemplo: “tocar el cielo con las manos”. En cambio, la imposibilidad jurídica o de derecho
se da en los casos de contratar algo prohibido por la ley como, por ejemplo, el pacto de
herencia futura. La regla que exige el carácter de posible está prevista con respecto a los
contratos en el art.1004 que dispone: “No pueden ser objeto de los contratos, los hechos
que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos, ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Para que la imposibilidad deje
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sin efectos a la obligación y sea causa de nulidad debe ser objetiva y absoluta. Lo que no
coincide y se impone a la “imposibilidad relativa subjetiva”. Por ejemplo, si una persona se
compromete a ejecutar un instrumento musical para dar un concierto público y, luego
alega la imposibilidad por no saber ejecutar dicho instrumento, es responsable por los
perjuicios ante el incumplimiento. Lo “absoluto” está vinculado con el esfuerzo que es
necesario realizar para su producción. Para concluir, también hay que distinguir entre la
imposibilidad “total y parcial”, según afecte a todo o solo a una parte de la prestación. Si
es total se le deben aplicar todas las reglas señaladas anteriormente. En el caso de la
imposibilidad parcial, puede afectar a toda la obligación o solo a una parte.
b) Licitud:
Significa que es conforme a la ley, y no contrario al orden normativo, a la moral, las

buenas costumbres y el orden público.
c) Determinabilidad:
La prestación se encuentra “determinada” cuando el objeto se halla identificado desde el

origen y no se puede confundir con otro. A veces, la determinación puede quedar en
retardo para un momento posterior, que no se puede exceder el tiempo del pago. Esta
indeterminación tiene ciertos grados que van desde la obligación facultativa (arts. 786 a
789) hasta las de dar sumas de dinero (arts. 765 a 772). Los criterios para establecer la
determinación son de carácter “objetivo” o “subjetivo”.
d) Patrimonialidad:
Está previsto en el art. 725 y es un tema que no lleva opinión en la doctrina. (Savigny), la
prestación necesariamente debe tener un contenido patrimonial o valorable
económicamente. Si bien la cualidad patrimonial no ofrece dudas no resulta simple su
determinación. Se trata de un elemento de carácter objetivo y que se corresponde con un
momento histórico y ambiental social. Y el carácter económico estará dado por la
circunstancia de que la mayoría de las personas están dispuestas a realizar un sacrificio
económico para lograr los beneficios de la prestación.
e) Interés del acreedor:
Este debe satisfacer al deudor. Es una característica que distingue a la obligación civil de
los deberes jurídicos genéricos y brinda una verdadera fisonomía a la relación
obligacional. La ley admite que uno de los sujetos se encuentra en una situación de poder,
y otro en la de deber. La actividad de este último tiene como objetivo satisfacer el interés
del primero. Cuando dicho interés se halla individualizado estamos en presencia de una
obligación. Ese interés puede ser o no patrimonial, generalmente el objetivo se dirige
hacia el acreedor, aunque en ciertas ocasiones de tipo excepcional puede tener como
destino un tercero.
C) Sujetos:
21. Noción:
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Los sujetos de la obligación, es decir, las “partes” son el acreedor o sujeto activo y el
deudor o sujeto pasivo. Pueden ser singulares o plurales. Las obligaciones pueden
presentarse como unilaterales o bilaterales. En la obligación unilateral, cada parte asume
el papel preciso. En el contrato de mutuo, el mutuante entrega en propiedad una cantidad
de cosas fungibles y el mutuario se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad. En cambio, en las obligaciones bilaterales, ambas partes son a su vez
deudores y acreedores. Si bien los sujetos generalmente están determinados en el
origen de la obligación, pueden aparecer casos donde se brinde una cierta
indeterminación. Este tipo de indeterminación hace válida la obligación en tanto existan
elementos o circunstancias que permitan su individualización posterior “determinación
indirecta”.
22. Casos de indeterminación de sujetos:
Los casos de indeterminación de sujetos son:
a) Obligaciones Propter Rem:
Son aquellas obligaciones en las cuales la persona del deudor se verá identificada con
quien resulte titular o poseedor de la cosa, se las llama también ambulatorias o
cabalgantes porque “viajan” con las distintas transferencias que sufra la titularidad o
posesión de la cosa. Una de las características propias es que el deudor se puede liberar
de tales obligaciones con el abandono de la cosa. Vélez Sarsfield fue vacilante en su
tratamiento en el Código Civil. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no define
específicamente este tipo de obligaciones, pero si las trata en diversos supuestos tal el
caso de la obligación del condómino de pagar la parte proporcional de los gastos del
condominio (art. 1991 CCyC), la obligación de contribuir al pago de expensas comunes de
la Propiedad Horizontal (art. 2046 CCyC).
b) Títulos al portador:
Son créditos que constan en instrumentos que tienen como acreedor al poseedor del
título. Y ello porque la posesión se une indisolublemente al crédito. Siempre se transmiten
mediante la tradición, es decir la entrega material del documento y durante la vigencia del
crédito el deudor desconoce quién es o será el acreedor, por ello se afirma que el titular
se encuentra indeterminado. En el nuevo Cód. Civ y Com se los define en el art. 1837. “Es
título valor al portador, aunque no tenga clausula expresa en tal sentido, aquel que no ha
sido emitido a favor de sujeto determinado, o de otro modo indica una ley de circulación
diferente. La transferencia de un título valor al portador se produce con la tradición del
título”.
c) Promesa de recompensa:
Se trata de una declaración de voluntad donde se identifica el deudor que es quien

declara ofrecer y cumplir una prestación a favor de la persona que realice un acto
determinado o se halle en una situación prevista. El Cód. Civ y Com define al instituto
como un supuesto de “Declaración unilateral de la voluntad”, en los arts. 1803 a 1806, e
indica que resulta obligatoria aquella manifestación que realizada mediante anuncios
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públicos promete una prestación pecuniaria o una distinción a quien ejecute un acto,
cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación.
d) Ofertas al público:
Se entiende como una “invitación a ofertar”, salvo que dichos términos, o de las
circunstancias de la emisión, aparezca la intención de contratar (art. 973 del Cód. Civ y
Com). La cuestión se simplifica cuando se realiza hacia una persona determinada, ya sea
entre presentes o ausentes (arts. 974, 975 y 976 del Cód. Civ y Com) que, en principio
deja obligado al emisor de la oferta, y no existe posibilidad de aplicarlo a los supuestos de
acreedor indeterminado. Las ofertas al público en general no pueden ser ubicadas como
un supuesto o de sujeto activo indeterminado.
e) Contrato o estipulación a favor de tercero:
Es un supuesto de excepción donde se admite que a la relación originaria contractual

acceda un tercero como acreedor de la prestación que se ha convenido entre el
“estipulante” y el “prometiente”. Para ello se exige la aceptación por parte del tercero.
Todo está legislado en los nuevos arts. 1027 y 1028 del Cód. Civ y Com, donde
expresadamente se deja constancia que el tercero “beneficiario” puede estar determinado
o indeterminado. Cuando el sujeto aparece como un “indeterminado” el prometiente
(deudor) desconoce quién es o puede ser dicha persona hasta el momento de la
aceptación.
f) Contrato para persona a designar:
Esta tipología se encuentra prevista en el art. 1029 del Cód. Civ y Com y permite dicho
acuerdo con excepción de los casos en que el contrato no pueda ser celebrado por medio
de representantes, o bien es imprescindible que los sujetos queden determinados al
nacimiento del vínculo. La ley nueva ofrece y exige el cumplimiento de ciertos requisitos,
como la notificación al otro contratante, un tiempo para la designación y la aceptación del
tercero, condiciones que deben ser analizadas con mayor detenimiento en el curso de
contratos, entre otras.
g) Contrato por cuenta de quien corresponda:
De acuerdo con lo previsto en el art. 1030 a este contrato deben ser aplicadas las reglas
sobre la condición suspensiva, por lo cual es necesario que se cumpla un hecho
condicional para que el tercero pase a ocupar la posición contractual convenida. Son
supuestos en los cuales las personas que no resultan titulares de derecho sobre ciertas
cosas convienen con otras en un período posterior designar al sujeto que será beneficiario
y reemplazará al proponente.
D) Fuentes de las obligaciones:

23. Noción:
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que pueden dar nacimiento,
base o fundamento a la relación. También reciben la denominación de “causa fuente”
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o “causa eficiente”. Tiene su origen en el derecho romano y ha sido continuada hasta

estos tiempos.
El Cód. Civ no vigente se refería a ello en el art. 499, en una redacción no muy clara,
donde se incluían supuestos como el de la “relaciones de familia”. El nuevo Cód. Civ y
Com se refiere a las fuentes en el art. 726 que dice: “No hay obligación sin causa, sin
que derive de ningún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el
ordenamiento jurídico”.
24. Causa:
El vocablo “causa” tiene en el derecho privado varias acepciones. La causa es el

elemento integrante del negocio jurídico, en su evolución histórica aparece analizada
como elemento de los contratos, luego se traslada al derecho de las obligaciones y
modernamente se la considera dentro de la teoría general del derecho en los actos o
negocios jurídicos. Si el objeto responde a la pregunta: ¿qué se debe?, la causa lo
hace en cuanto a ¿por qué se debe?, de este modo se determina la razón que justifica
el acto negocial.
25. Evolución histórica:
El desarrollo del derecho privado, desde sus orígenes en Roma hasta nuestros días,
anota una característica importante en ese tema: mantiene la denominación, pero se
muestra cambiante conceptualmente y también en la ubicación sistemática.
a) Derecho Romano:
A manera de síntesis es posible afirmar que el concepto de causa nunca tuvo un sentido
generalizador ni se elaboró una idea dogmática de la figura. Tuvo un sentido ocasional y
diferentes aplicaciones.
B) Derecho intermedio:
Es mediante el denominado derecho intermedio que transcurre en la Edad Media que se

abona la idea de que el nudum pacto (promesa desnuda) no genera vinculo obligacional
alguno, pues se comienza a forjar el principio por el cual todas las promesas resultan
exigibles cuando tienen como fundamento una causa.
26. Teorías sobre la causa:
No resulta simple ni sencillo delimitar y definir las diferentes concepciones y naturaleza

que se han dado sobre la teoría de la causa. Se pueden señalar dos tendencias: una
intermedia denominada “sincrética” y una negativa calificada como “anti causalista”.
a) Tesis subjetiva:
Dice Capitán que en los contratos bilaterales la causa se da por la electiva ejecución de la
contraprestación. La causa, de esa manera, se traslada y vive durante todo el tiempo de
vigencia contra la relación jurídica actual. En los contratos unilaterales la causa es el finde
que determina la voluntad de obligarse, y en los reales la obligación de restituir que
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asume. Por esta corriente que se clasifica como, “subjetiva”, la causa forma parte que
integra la manifestación de voluntad y, de esa manera, puede lograr los fines previstos. El
acto de voluntad se complementa con dos elementos, uno es el consentimiento que hace
al hecho de obligarse y otro el fin propuesto, ambos aparecen como inseparables e
indivisibles.
b) Tesis objetiva:
Para esta corriente la causa resulta un fin práctico, típico y abstracto de los negocios
jurídicos. Los actos tienen siempre fines económicos y al derecho le interesa facilitar su
concreción y desarrollo. La causa para Betti es la “función económica social” y para otros
doctores, como Cariota Ferrara, resulta la razón “practico social”.
c) Tesis sincrética:
Es posible afirmar que la causa es la conjunción de las intenciones particulares que se

adscriben a lo que la ley pretende para determinadas figuras jurídicas.
d) Tesis anticausalista:
Hay numerosos e importantes juristas que sostienen la innecesaridad como la inutilidad

de la causa. Planiol afirma que en los contratos bilaterales cuando se afirma que una
prestación es causa de la otra se da como resultado una imposibilidad lógica, pues si
cada una de ellas nace al propio tiempo y ambas derivan del mismo contrato, es imposible
que sean causa recíproca, pues de ese modo aparece una especie de círculo vicioso. En
los contratos reales, el depositar tiene como causa la devolución del objeto o lo recibido
oportunamente, ello lleva a confundir con el objeto, y para concluir, en las liberalidades la
causa aparece mezclada con el consentimiento. La tesis anti causalista no tiene mucho
arraigo entre los juristas contemporáneos. Pero mantiene su vigor.
27. Derecho francés:
El Cód. Civil francés dedica cuatro artículos al desarrollo del tema de la causa. Hay
autores que consideran que en la legislación francesa la causa está referida a los
contratos y no en lo vinculado a las obligaciones. El derecho francés toma en cuenta la
causa en las obligaciones, ya que la referencia es a cada contrato en particular y no al
género correspondiente.
28. Derecho nacional:
Para su estudio más específico es necesario realizar un análisis de lo dispuesto en el

Cód. Civil derogado y lo normado en la nueva ley privada vigente.
a) Código Civil derogado:
El Código elaborado por Vélez Sarsfield dedicó cuatro artículos. El primero de ellos se
ocupaba de la causa como “eficiente” o fuente de las obligaciones. Los otros artículos
aparecían con mayor controversia y cuentan con numerosos autores cuyo pensamiento
se dirigía a entender que dichas normas se referían también a la “causa fuente”, sin
embargo, otros los ubicaban como supuestos de “causa fin”.
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b) Código Civil y Comercial:
La nueva regulación del derecho privado se ocupa en diferentes lugares y en varios

artículos sobre la temática de la causa. Referida a los actos o negocios jurídicos, los hace
en los arts. 281 y 282, con respecto a las obligaciones en el art. 726 y en referencia a los
contratos en los arts. 1012, 1013 y 1014. Es importante señalar que el método elegido por
la ley civil y comercial es correcto y se corresponde con el seguido por los códigos
modernos. La causa tiene siempre su lugar y resulta de allí, la importancia de su
ubicación. El art. 281 se ocupa en definir a la causa como “el fin inmediato y determinante
de la voluntad”, con lo cual podemos ubicarla dentro del criterio de causa subjetiva, es
decir, aquel que considera a las razones que tienen las personas que interviene en cada
uno de los actos y los llevan a la comprensión negocial. También en ese círculo se
incluyen a los “motivos” como una excepción y solamente cuando quieren el carácter de
razones comunes de ambas partes y resultan conocidos. El articulo 282 hace referencia a
la “presunción de causa” y a la “falsa causa”. En cuanto a lo dispuesto en los arts. 1012 a
1014 sobre los contratos, poseen una evidente conectividad con las normas referidas.
Cuando la ley afirma que “no hay obligación sin causa” (art 1013), se está conectando con
lo dispuesto en el art. 282 y reiterando que la inexistencia de causa lleva a la ineficiencia
del acto. Y, para concluir el artículo 1014 se ocupa de la “causa ilícita”, tal como lo hacía el
viejo código.
c) Quid del acto abstracto:

1. Concepto:
El acto abstracto es aquel en el cual la causa no está presente o visible y, en principio, no

influye en su validez y eficacia. Pero esto no significa que carezca de causa.
2. Fundamentos:
La abstracción de la causa posibilita una forma más rápida y segura de la circulación de

los bienes, así como la estabilidad de los negocios jurídicos, en particular contra los
frentes ajenos al acto, pero de algún modo afectados por él.
3. Supuestos:
La doctrina en general limita esta categoría a los títulos de créditos (por ejemplo, la letra
de cambio, el pagaré, el cheque, etc.), quedando comprendido el aval como garantía
específicamente cambiaria, pues participa de la abstracción de los títulos a los cuales se
incorpora. En cambio, no tienen tal carácter el reconocimiento de deuda, la fianza ni la
sesión de créditos. También se han tratado como actos abstractos, las transferencias
electrónicas de fondos, como operaciones electrónicas de crédito o débito, por ser actos
que no contienen su propia justificación causal, sino que la toman de un acto distinto,
generalmente de naturaleza negocial.
4. Efectos:
La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto

mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice (art. 283).
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UNIDAD III
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
§ 29. Concepto y método

Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que resultan causa eficiente y por ello dan
nacimiento al vínculo obligacional. En la teoría general del derecho y muy especialmente en los
actos o negocios jurídicos, los hechos jurídicos constituyen los presupuestos fácticos normativos
(fattispecie) que tienen los efectos previstos en la ley, cuando la norma da al hecho la jerarquía de
fuente de obligación lleva a producir dicha consecuencia. Como bien dice la jurista francesa Muriel
Fabre-Magnan, "La cuestión de las fuentes de las obligaciones, es saber por qué y cómo una
persona se puede encontrar jurídicamente obligado con otra a cumplir una prestación". El Cód. Civ.
y Com. regula a la causa fuente como un elemento o presupuesto de la relación de obligación, en
el Capítulo 1 ("Disposiciones generales") del Título 1 ("Obligaciones en general"), Libro tercero. Así
pues, en consonancia con lo establecido por el art. 257 en relación con los hechos jurídicos
(acontecimientos que, conforme al ordenamiento jurídico, producen "el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas"), el art. 726 del nuevo ordenamiento dispone:
"Causa. No hay obligación sin causa; es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". La causa fuente es, pues, el presupuesto
de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para crear obligaciones (Puig Brutau,
Trigo Represas, Moisset de Espanés, Bueres, Zannoni, Pizarro y Vallespinos). Como es sabido, las
fuentes son muchas y variadas, tales el contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento sin causa,
el abuso del derecho, la declaración unilateral de la voluntad, etc. En este sentido, el Cód. Civ. y
Com., luego regular extensamente a una de sus principales fuentes clásicas, el contrato (Título 2,
"Contratos en general", art. 957 y ss.; Título 3, "Contratos de consumo" y Título 4, "Contratos en
particular"), en el Título 5 del Libro III prevé "Otras fuentes de las obligaciones" (arts. 1708 a 1881),
donde se incluyen: a) la responsabilidad civil, b) la gestión de negocios, c) el enriquecimiento sin
causa, d) la declaración unilateral de la voluntad, y e) los títulos valores.
Todas estas fuentes constituyen las llamadas fuentes "nominadas"; sin embargo, la doctrina
menciona otras que resultan controvertidas: la equidad, el abuso del derecho, la sentencia judicial,
las relaciones contractuales de hecho, la apariencia jurídica, etc. (Larenz, Puig Brutau, Cazeaux,
Trigo Represas, Llambías, Borda, López Mesa, Calvo Costa), y otras a las que los autores
denominan "innominadas", en las que se incluyen a todos aquellos hechos susceptibles de generar
obligaciones que carecen de una denominación especial. De allí que se afirme que las
obligaciones ex lege (de la ley), cuando nacen directamente del Estado (o legislador), tal como es
el caso de la obligación alimentaria (art. 537 y ss.), en las obligaciones tributarias, en las
obligaciones que pesan sobre los tutores y curadores respecto de sus representados (art. 100 y
ss.; administrar, rendir cuentas, etc.; Busso, A. Alterini, Díez-Picazo).
§ 30. Evolución
Toda esta temática al igual que otras, tiene una importante evolución que se inicia en el derecho
romano, y llega hasta nuestros tiempos. Como adelanto puedo decir que hay fuentes "clásicas"
que son: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. En los dos últimos siglos se le
han agregado: el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral, y el abuso del derecho, que han
sido cualificadas como "fuentes modernas". A lo largo de esta evolución, se han propuesto
diferentes clasificaciones de las fuentes de las obligaciones que expondremos, sucintamente, a
continuación.
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a) Derecho Romano
Las clasificaciones formadas en el desarrollo de los veinte siglos que se calculan de influencia del
derecho romano en la formación del derecho, se anotan diferentes puntos de vista, y categorías
que logran tener una gran influencia en los Códigos del siglo XIX, y entre los que se cuenta el Cód.
Civil argentino, hoy no vigente.
En su génesis romanista las obligaciones tuvieron como causa eficiente al contrato y al delito,
desconociéndose cuál de estos dos institutos tuvo prioridad temporal. Si bien pudo ser el delito es
importante señalar que para que adquiere el papel de "fuente" resulta necesario que el hecho ilícito
tenga como consecuencia que, a raíz de ello, una persona deba afrontar el pago de una
indemnización a favor de otra. De otra parte, también se sugiere que, señalar al contrato como
prioritario exige una evolución social cultural mayor, pues ese acto obliga a cumplir con la palabra y
promesa empleada. Es importante señalar que en el derecho romano la concepción del contrato
difería sensiblemente de la actual, ya que se trataba de un acto de tipo simbólico absorbido por las
formas, donde la sola promesa no obligaba a su cumplimiento. Regía el conocido adagio del
nudum pacto non parit obligatio (el pacto desnudo no genera obligación alguna). La originaria
clasificación de las obligaciones que los autores señalan fue la hecha por Gayo en las Institutas. El
texto indica: "Toda obligación o nace de un contrato o procede de un delito" (Omnis enim obligatio
vel ex contractus nascitur, vel delicto). Esta clasificación tuvo un carácter limitativo que excluía
otras figuras que también generaban obligaciones, y no se las hallaba ni en los contratos, ni en los
delitos. Por ello el mismo Gayo, en una obra posterior (Res quotidianae; Digesto 44.7.1), agrega
otro grupo en una difusa denominación que indico como: "Varias figuras de causa" (varias
causaron figuris). Según el jurista español Díez-Picazo, los compiladores bizantinos, muy afectos a
dar orden sistemático a los institutos jurídicos, incorporaron junto a los contratos a los quasi ex
contractus, y cercano a los delitos a los quasi ex delicto, es decir aquellos que nacen "como de un
contrato", o a los que surgen "como de un delito". Esta clasificación que pasa a ser cuatripartita, es
la que se encuentra en las Institutas de Justiniano.
b) Período intermedio
En la paráfrasis de Teófilo, que corresponde a la Escuela de los Glosadores (Bolonia, Italia, siglo
XIII), se produce inadvertidamente una modificación que trasciende a nuestros días, al cambiarse
la partícula "ex" o suprimírsela, quedando las figuras señaladas como ex quasi contrato o
directamente quasi contrato, y lo mismo ocurre con los ex quasi delitos, o quasi delitos. De ese
modo quedan separados los contratos de los cuasi contratos, y los delitos de los cuasi delitos. A
partir de allí se consideraron "cuasi contratos" a la repetición del pago de lo indebido, la gestión de
negocios ajenos, las obligaciones que surgían de la tutela y de la curatela, las obligaciones que
nacen entre comuneros o copropietarios de la cosa común, y las que surgen en la aceptación de la
herencia entre herederos y legatarios. Fueron entendidos como "cuasi delitos" situaciones que, por
vía pretoriana, obligaban a la reparación de los daños; como en los supuestos de cosas arrojadas
a la calle que lesionaban a un tercero o a sus bienes (actio de effusis et dejectis), o caían a la vía
pública (actio de positis vel suspensis) y producían algún perjuicio, o daños causados por personas
dependientes a cosas guardadas, o a cosas o personas transportadas (nautas, caupones,
stabularii), etc.
c) Época moderna
En su posterior evolución, especialmente en el siglo XVII, la clasificación cuatripartita es sometida
a revisión por la escuela racionalista de derecho. Entre sus fautores Hugo Grocio, afirma que las
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fuentes de las obligaciones son tres: el contrato, el delito y la ley. El jurista francés Robert Jacques
Pothier en el siglo XVIII, siguiendo las enseñanzas de las Institutas de Justiniano, mantiene la
clasificación de las cuatro causas ya enunciadas y le agrega la ley. En el último supuesto incorpora
casos no previstos con anterioridad, ya que entiende que es la ley la que directamente crea a la
obligación. Da como ejemplos los deberes que emergen de una obligación de prestar alimentos, o
las relaciones entre vecinos. En el terreno de los "cuasicontratos" agrupa a los casos de: gestión
de negocios, el pago de lo indebido, y la aceptación de la herencia. Entre los delitos, a todos
aquellos ilícitos que la ley tipifica, y para los cuasidelitos, a los hechos ilícitos cometidos con culpa
o negligencia. La clasificación de Pothier, como buena parte de su obra, trasciende y es tomada
por la codificación francesa de 1804, y consecuentemente se traslada a los Códigos que siguieran
esa corriente que, me atrevo a afirmar, fueron la gran mayoría de los sancionados durante el siglo
XIX, y algunos en el siglo XX. Entre ellos se cuentan el Cód. Civil argentino, el uruguayo, el
venezolano, el colombiano, el español, el italiano de 1865, etc.
d) Clasificaciones contemporáneas
Marcel Planiol en Francia, al igual que Pacchioni en Italia, y De Diego y Valverde en España,
entienden que hay solo dos fuentes de las obligaciones: el contrato, y la ley. Es ese el modelo que
sigue el derecho alemán (BGB) en su Cód. Civil vigente sancionado en 1900.
Para Planiol en el contrato se muestra la voluntad individual de los particulares y es la que hace
nacer obligaciones. En cambio, la ley es fuente en los casos en que obliga a reparar un daño
injusto, o prevenir perjuicios, o dar solución a supuestos donde no se halla la voluntad concorde de
los particulares, como en los ejemplos de la gestión de negocios, o el pago de lo indebido. A este
simple y sencillo encasillamiento se le formularon algunas observaciones críticas, como que: a)
podría válidamente pensarse que todas las obligaciones tienen su fuente en la ley, aun el mismo
contrato deriva de ello y toma su fuerza obligatoria de las disposiciones legales que lo permiten, ya
que el contrato debe ser cumplido y puede concretarse porque la ley lo admite; b) dentro de las
obligaciones legales hay casos heterogéneos por su naturaleza y con efectos diferentes, como en
los ejemplos del delito y la gestión de negocios que enturbian la clasificación; y c) a más dentro de
la voluntad individual hay figuras que no son contratos y tienen la virtualidad de crear obligaciones,
como la "declaración unilateral de la voluntad", o el "testamento" (las que puede generar entre los
herederos y los legatarios), etc.
e) Otras clasificaciones
Si bien son muchas las que los autores han propuesto como clasificaciones de las fuentes
modernas de las obligaciones, he tomado la de dos eminentes juristas que muestran una
importante disparidad y aportan notas de mucho interés. Ellas son las que pertenecen al profesor
español don Luis Díez-Picazo, y al jurista alemán Karl Larenz. Según Díez-Picazo, es posible
distinguir tres grandes grupos de fuentes de las obligaciones: 1) el constituido y regido por el
principio de la autonomía privada, donde los individuos construyen sus propias relaciones; 2) el
apoyado en las facultades del Estado donde las vinculaciones tienen carácter heterónomo y
constitución forzosa y 3) el que crea la ley en forma directa.
El primero de los supuestos incluye al negocio jurídico, que tiene siempre su razón y fundamento
en la "autonomía privada", es decir, la voluntad de los particulares. Si el acto es bilateral tiene
como ejemplo paradigmático al "contrato". A ello se le agregan las denominadas "relaciones
contractuales fácticas" o también indicadas como "derivadas de la conducta social" (se dan varios
ejemplos de estos supuestos, cuando una persona sube a un autobús, y con el paso de una simple
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tarjeta o depósitos de monedas, —aun siendo menor de edad—, contrata el transporte; o por
medio de una máquina paga el precio de compra de un periódico). Se le adiciona como ejemplo de
acto unilateral al testamento, que puede hacer surgir deberes jurídicos en las relaciones entre el
heredero y el legatario. En el segundo grupo, se encuentran las denominadas relaciones de
heteronomía. Allí la vinculación jurídica es creada por medio de un poder o facultad ajena o
independiente de las partes que tienen intervención. En dicho lugar se incluyen los llamados
"contratos forzosos" como actos del poder administrador, o bien los del poder judicial, como en los
casos de las subastas públicas, o fianzas judiciales. Y, para concluir, el autor citado indica aquellas
fuentes que la ley crea de manera directa. Se integran con los supuestos de indemnizaciones o
reparaciones de daños, o aquellos que vienen a restituir el equilibrio patrimonial desviado; son los
ejemplos de responsabilidad civil extracontractual, y del enriquecimiento sin causa. Por su parte,
el jurista alemán Karl Larenz realiza un interesante desarrollo considerando que las obligaciones
pueden tener origen en: 1) los negocios jurídicos; 2) la conducta social típica; 3) los hechos
legalmente reglamentados y 4) los actos de soberanía estatal con efectos constitutivos en materia
de derecho privado. En cuanto al primer supuesto, contempla —al igual que lo hace Díez-Picazo
— los actos donde la voluntad de los particulares adquiere suprema relevancia, como son la
variedad que se integra dentro del concepto del "negocio jurídico". Las relaciones derivadas de la
conducta social típica aparecen como el producto del moderno tráfico en masa, donde surgen
deberes y obligaciones sin necesidad de que se emitan declaraciones de voluntad dirigida a esos
fines. En las relaciones de obligación nacidas de hechos legalmente reglamentados, para Larenz,
se agrupan una serie de casos donde el mismo ordenamiento jurídico le impone a una persona
cumplir una prestación a favor de otra. Así aparecen el deber de resarcir los daños ante el hecho
ilícito culposo, o fundado en el factor objetivo del riesgo, o la restitución por el enriquecimiento
indebido o injusto, o indemnizar gastos por la administración de un patrimonio ajeno, o por la
actuación como gestor de negocios, o la obligación alimentaria, etc. Por último, en las relaciones
obligacionales derivadas de actos de soberanía estatal con carácter constitutivo en la esfera
privada se integran con los contratos impuestos o forzosos, o dictados como los califica Niperdey.
Se dan como ejemplos los arriendos coactivos donde la ley obliga a los propietarios de inmuebles
desocupados a alquilarlos. Estos casos la relación jurídica se crea sin la intervención de la
voluntad de los particulares, si bien hay algún antecedente legislativo, no existen en la legislación
nacional vigente ningún supuesto de esta tipología.
f) Código Civil de Vélez
El Cód. Civil derogado se refería a las fuentes o causa eficiente de las obligaciones en el art. 499,
y en la nota respectiva completaba el concepto. Si bien el Código siguió las huellas de la
clasificación cuatripartita clásica de contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, el artículo
citado se refería a los hechos lícitos, ilícitos, a las relaciones de familia o a las relaciones civiles.
Como bien señala Llambías, la clasificación dada en el viejo Código conforme a la redacción del
art. 499 resulta confusa, ya que introduce en el género (los hechos) a alguna de sus especies
(hechos lícitos e ilícitos). Se suma a ello que incluir a las "relaciones de familia" que
fundamentalmente se fundan en la ley, entorpecen el entendimiento. Y como última objeción, es
que la expresión "relaciones civiles" con la que concluye el art. 499 es simplemente reiterativa de
todo lo anterior. Ya se había señalado en la obra anterior que precede a este manual que, parecía
innecesaria una clasificación en un cuerpo normativo, pues se trata más de un tema a desarrollar
en las obras de doctrina que volcarla en la ley. No es posible omitir que, a pesar de esa objeción,
muchos Códigos Civiles importantes como el francés de 1804 (art. 1370), el español de 1891 (art.
1089), y el italiano de 1942 (art. 1173), refieren a las dichas fuentes. Es importante señalar que la
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objeción que se hiciera al célebre codificador argentino, de haber omitido las denominadas
"fuentes modernas", como la "declaración unilateral de la voluntad", el "abuso del derecho", o el
"enriquecimientos sin causa", no es justa y debe desecharse. Para la época que se proyectara y
elaborara el Cód. Civil esas fuentes —aun hoy controvertidas— carecían de un desarrollo
suficiente, o no se pensaba en ellas para integrar un cuerpo normativo.
g) Fuentes en el Código Civil y Comercial
1) Concepto y régimen jurídico
El nuevo Código, en cierta medida siguiendo los consejos de la doctrina de los autores, concreta
en un concepto sintético y preciso la significación de la "causa fuente" de las obligaciones. El art.
726 dispone: "Causa. No hay obligación sin causa; es decir sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico".
Esta norma debe ser dividida para su mejor comprensión. La primera que enuncia un principio
general sobre la causa, y la segunda parte que es la que verdaderamente se refiere a la causa
fuente o causa eficiente de la obligación. En ese párrafo que se indica con precisión que las
obligaciones son consecuencia y resultan de los hechos jurídicos que dan nacimiento o génesis a
la relación. Es importante señalar que, como mejor lo enseña el Dr. Trigo Represas, quien fuera
uno de los más egregios profesores de la materia, las fuentes de la obligación son los hechos,
actos o relación jurídica que engendra y sirve de fundamento a la obligación. Por su parte, el párr.
1º del art. 726, que coincide con lo que disponía el art. 499 en su enunciado, insiste en la
necesidad que toda obligación tenga un origen y base, ya que en caso contrario nadie queda
obligado, y consecuentemente ninguna persona tendrá derecho a reclamar el cumplimiento de una
prestación.
2) La existencia de la obligación no se presume
Más aún, el nuevo Código dispone que "la existencia de la obligación no se presume. La
interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada la
obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario" (art. 727,
Cód. Civ. y Com.). La norma se sustenta en la regla general de libertad, habida cuenta que —en
un sentido lato— toda obligación implica una idea de restricción a ella, puesto que, de no existir el
vínculo obligacional en cuestión, ningún principio o norma constreñiría al deudor a tener que
cumplir alguna prestación en favor de otra persona (De Ruggiero, Trigo Represas). De ahí pues
que la ley no pueda presumir que exista un nexo de obligación civil, ya que ello siempre exige la
demostración consiguiente (Salvat, Acuña Anzorena, Spota). Con esto se reafirma el principio
procesal de que el demandante debe demostrar los hechos constitutivos de la norma, es decir, los
presupuestos fácticos previstos en la ley y, además, se indique que la hermenéutica deba ser
restrictiva; en caso de duda se deber considerar que no hay obligación.
3) Presunción legítima. Obligaciones nacidas de actos abstractos.
Una vez probada la existencia de la obligación, la ley presume que ha nacido de fuente legítima
mientras no se acredite lo contrario; se trata una presunción iuris tantum que invierte la carga
probatoria; si el deudor pretende alegar la inexistencia de causa válida debe demostrarlo. Al
respecto, cabe aclarar que las obligaciones que nacen de actos abstractos tienen como
peculiaridad que sus efectos operan con abstracción de la causa, es decir, que se independiza de
las posibles vicisitudes, anomalías o irregularidades de que pueda adolecer el acto jurídico que le
diera origen (cfr. arts. 283 y 734, segunda parte, Cód. Civ. y Com.). Sin embargo, ello no quiere
decir que la obligación que nace de un acto abstracto carece de causa. Toda obligación posee una
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causa, y las que se originan de actos abstractos también la tienen, pero —como dice Busso— los
actos abstractos se hallan desvinculados de la causa para defender la seguridad jurídica de
terceros de buena fe. En tal sentido, el deudor de una obligación abstracta (librador de un pagaré)
debe cumplir con ella (pagar al portador del documento), sin poder discutir la causa, tal como
ocurre en el proceso "ejecutivo", por cuanto el título de crédito goza per se de presunción de
legitimidad y del principio de abstracción, pero luego de cumplir con la obligación podrá exigir la
repetición de lo pagado por ella si logra acreditar la carecía, ilicitud o falsedad de la causa del acto
generador (Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa). Al margen de todo ello,
corresponde apuntar que el nuevo ordenamiento no clasifica a las fuentes de las obligaciones.
Solamente trata a cada una de las fuentes en particular. Comienza regulando a los contratos (arts.
957 y ss.) y luego, en el Capítulo 5 denominado "Otras fuentes de las obligaciones" trata a la
responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la
declaración unilateral de la voluntad y los títulos valores. Ateniéndose a su interés para nuestra
materia, analizaremos las "fuentes clásicas" (contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley) y
algunas de las "fuentes modernas", dado que muchas de ellas son abordadas con mayor
profundidad en otras materias (v.gr., la gestión de negocios y el empleo útil en el derecho de los
contratos; los títulos valores en el derecho comercial; etc.). En lo que respecta a la responsabilidad
civil, será abordada en la última parte del libro.
A) Fuentes clásicas.
§ 31. Su enunciado y breve explicación
Es posible hacer una breve síntesis de las denominadas causas o fuentes clásicas a que ha se
hizo referencia, y son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley.
§ 32. Contrato Para una mejor ubicación de dicho fenómeno es necesario analizar su género que
resulta la figura del "negocio jurídico". Es importante señalar que se trata de una concepción
moderna que agrupa a todos aquellos actos en los cuales el principio de autonomía de la voluntad
o autonomía privada gobierna la esencia de la relación. Dentro de ese ámbito se halla el contrato,
como una subespecie de singular relevancia. Mediante el ejercicio del poder de autonomía de la
voluntad son los particulares quienes ejerciendo las facultades que les otorga la libertad crean
normas que regulan su conducta. Se trata de una posibilidad que tienen las personas de cambiar
bienes o servicios, desarrollando en plenitud su libertad individual. El Cód. Civil anterior en el art.
1137 define al contrato con un acto bilateral donde las partes regulan sus derechos patrimoniales.
El nuevo Código trae una importante innovación, y da al instituto una amplitud mayor en sus
efectos o consecuencias. Dice el art. 957: "Definición. El contrato es el acto jurídico mediante el
cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". La definición posee una mayor rigidez conceptual, y
resulta más abarcativa y con supuestos mayores que a los referidos por Vélez, quien en ese sentir
había seguido la opinión de Savigny (ver la nota al art. 1137 del Código anterior). A más, y por otra
parte, indica que se trata de un acto jurídico que, si bien en la generalidad de los casos es bilateral,
puede ser plurilateral; también con suma justeza refiere a las "partes" y no a los sujetos o
personas, ya que en el encuadre de "parte" pueden existir sujetos unipersonales o pluripersonales.
Y, por último, permite que mediante el contrato se puedan crear, regular, modificar, transferir, o
extinguir relaciones jurídicas. Ello importa dar un mayor campo de influencia al contrato que van
desde la creación de un vínculo jurídico hasta la extinción de dicha relación. Hay que recordar que
en la anterior concepción muchos autores sostuvieron que el contrato solamente era "fuente" de
obligaciones, y carecía de la potestad de "modificar", "trasmitir" o "extinguir" ese tipo de relación.
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Adiciono a lo dicho la aclaración de que el contrato siempre trata sobre relaciones jurídicas
patrimoniales, lo cual lo distingue netamente del concepto de la "convención".
§ 33. Cuasicontrato
La figura del cuasicontrato no resulta de simple comprensión y está teñida de imprecisiones, y ello
se debe a que posee un origen oscuro y extraño, lo que lleva a arriesgar conceptos imperfectos e
imprecisos.
La mayoría de los autores, y es buen ejemplo la importante opinión de Castán en el derecho
español, y de Planiol en el francés, el cuasicontrato está desprovisto de realidad científica, y los
pocos casos y ejemplos que se pueden encontrar tienen más basamento en la ley que en una idea
precisa. Sin embargo, algunos autores han intentado dar un concepto del cuasicontrato. En ese
sentido Spota considera que se trata de "un acto licito que a diferencia del contrato, le falta la
concurrencia de voluntades"; o para otros sería "una especie de consentimiento tácito o presunto"
(Vinnio, Wolf); su forma "se identifica con ciertos contratos que tienen una cierta similitud"; o se
justifican por la "equidad"; o en "principios de justicia", etc. La obligación que surge en estos casos,
no nace de un acto voluntario del deudor, ni de los deseos del acreedor, sino directamente de la
ley o de otro fundamento. El Cód. Civil anterior, al igual que el nuevo Cód. Civ. y Com., no se
ocupan en definir al cuasicontrato. Si lo hace el Cód. Civil español en el art. 1887, al decir que "son
los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un
tercero, y a veces una obligación recíproca entre los interesados". También es receptada en la
reciente reforma del Cód. Civil francés del año 2016: en el art. 1300 se regula expresamente a los
cuasicontratos e incluye dentro de esta figura a la gestión de negocios (arts. 1301 a 1301-5), el
pago de lo indebido (arts. 1302 a 1302-3) y el enriquecimiento sin causa (arts. 1303 a 1303-4). Los
supuestos que se ubican como "cuasicontratos" no responden a una concepción autónoma, sino
que tienen su fuente en la ley o se relacionan con el "enriquecimiento sin causa", dándose como
ejemplos: las obligaciones derivadas de la tutela o curatela, la gestión de negocios, el empleo útil,
el pago de lo indebido, etc. En el nuevo Código, en seguimiento de lo ya dicho, se vincula a estos
casos con los efectos de los contratos similares. Por ejemplo, en la gestión de negocios se
someten las obligaciones del gestor a las que tiene el mandatario (art. 1790); también cuando se
trata del accipiens que recibe un pago indebido y se halla obligado a restituir, a los mismos
deberes que tiene el mutuario oneroso (arts. 1796, 1798 y 1527) en cuanto a los intereses, etc.
§ 34. Delito y cuasidelito
El delito se encontraba definido en el Cód. Civil anterior como: "Un acto ilícito ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar" (art. 1072, Cód. Civil). De ese modo se consideraba el acto
intencional o doloso para diferenciarlos de los realizados solo con culpa, unos eran delitos los otros
cuasidelitos. Esa diferenciación tuvo origen en la obra de Pothier que trascendió al derecho
francés, y allí a la vieja legislación civil. En el régimen actual se han omitido las definiciones que
diferencian a unos y otros actos ilícitos, pero subsisten los conceptos de "dolo" y "culpa" (art.
1724). No hay mucha diferencia con lo anterior, ya que el dolo siempre importa intención de daño o
en la sutil cualificación actual de "indiferencia por los intereses ajenos", y en la culpa asimilable a la
negligencia, impericia, imprudencia, desidia, etc. La ley da a ambos supuestos efectos diferentes
agravando la situación de los sujetos en la dimensión del resarcimiento en la medida de su
comportamiento.
§ 35. Ley
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Se indica que la ley puede ser fuente inmediata o mediata de obligaciones. En el último supuesto
se dan los casos que ya se hiciera mención pues en definitiva su consecuencia está prevista en el
ordenamiento que les otorga el efecto correspondiente. De allí que se produce el consiguiente
presupuesto factico normativa con el acaecimiento de los hechos que, previstos en la norma, le
otorga la consecuencia consiguiente. Por ello si dos partes mediante una declaración de voluntad
común prevén una consecuencia jurídica de orden patrimonial, la ley entiende que contratan.
Diferente es el caso en que la ley de manera precisa y directa crea la obligación, como en la
denominada obligación de prestar alimentos en razón del parentesco (arts. 646, 658, 659 y ss.,
Cód. Civ. y Com.), o en las uniones convivenciales (arts. 519 a 521, Cód. Civ. y Com.), o la del
tutor o curador en cuanta a la rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo
o curado (arts. 130 y 138, Cód. Civ. y Com.).
B) Fuentes modernas.
§ 36. Introducción
A más de las fuentes clásicas con origen en el derecho romano, se señalan otras que
generalmente se denominan "modernas" pues surgieron durante los siglos XIX y XX. Y sobre ellas
que tienen características muy particulares y algún grado de controversia doctrinaria, se indican a:
la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y el
abuso del derecho. Esta última es abordada en la parte general del derecho civil.
§ 37. Declaración unilateral de la voluntad

Antes de ingresar en el tema específico es importante enseñar que los actos o negocios jurídicos
pueden ser unilaterales o bilaterales, según sea una o varias las voluntades necesarias para
perfeccionamiento. Ejemplo del acto unilateral es el testamento, y del bilateral el contrato. En
relación con esta cuestión, es necesario plantear como interrogante inicial: si la sola declaración de
voluntad unilateral puede generar o no una obligación, es decir, si alguien por su sola declaración
puede quedar obligado sin el concurso de la otra parte que, consiguientemente tendrá derecho de
exigir el cumplimiento. Es relevante y necesario no confundir esta controvertida figura con ciertos
actos voluntarios y personales que no tienen como finalidad constituir una deuda, como son los
actos ilícitos, y la gestión de negocios. Es importante señalar que algunos autores incorporan
dentro de la declaración unilateral de la voluntad el supuesto de la "oferta de contrato", cuando el
ofertante se obliga a mantenerla por un período de tiempo determinado. A mi juicio, ello constituye
un error, pues, en este caso, lo que se busca es lograr un acuerdo bilateral, y no obligarse por esa
sola declaración (Lacruz Berdejo). Es de señalar que aun en esta "declaración unilateral" siempre
es necesaria la existencia del acreedor. Por ello la diferencia con el contrato radica en que en este
caso la obligación nace con el acuerdo de las partes, mientras que en la "declaración unilateral", la
obligación tiene su origen al tiempo de la emisión de la declaración.
a) Controversia doctrinaria
Este instituto fue y es muy controvertido. Se dividen las opiniones de los autores, y aun la
jurisprudencia aparece con aspectos discordantes. Su entendimiento y discusión se pueden situar
entre dos tesis de extremo y una postura intermedia.
1) Una es la corriente de pensamiento que considera que la idea de la formación de contrato
puede sustituirse con esta teoría. Se atribuye a los juristas: Siegel (austríaco), Worms (francés), y
Bonilla San Martín (español), afirmar que en el contrato la conjunción de voluntades no es
simultánea sino sucesiva, ya que aquel que emite una oferta queda inmediatamente obligado por
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su sola voluntad, mediante esta acción firme, decidida y terminante, desinteresando que se
produzca el consentimiento o la aceptación del otro. Esta es una tesis y postura extrema que
reduce todo a la teoría de la declaración unilateral de la voluntad, y de esa manera destruye la idea
de formación progresiva del contrato. Hoy se halla en franca retirada y no es seguida por la
doctrina moderna.
2) Los autores clásicos han sido contrarios y rechazan la tesis de la declaración unilateral de la
voluntad como fuente autónoma de obligaciones. Y en ese sentir se afirma que, por el contrario,
las voluntades son simultáneas ya que el acreedor al aceptar impide la retractación, y desde ese
momento nace la obligación. También se señala que para adquirir un derecho es necesario
manifestar la voluntad, ya que la promesa no aceptada es revocable, por aquello de que "quien
solo se obliga, solo se desobliga". Que en ese devenir se daría el supuesto de la condición
puramente potestativa por aquello de que "cumplo si quiero, o tengo deseos de hacerlo, o lo indico
elevando la mano, etc.", ya que quien manifiesta la voluntad puede revocarla; y por último que es
imposible que exista una obligación sin acreedor, es decir sin sujeto activo (Planiol, Ripert,
Scialoja, Pacchioni, Busso, Cazeaux).
3) Un sistema intermedio que tienen buena adhesión doctrinaria pareciera prevalecer en los
últimos tiempos. Esta tesis trata de dar virtualidad a la declaración unilateral en algunos casos de
excepción, aunque la rechaza en su carácter de principio general. Se la fundamenta, no en
elementos de la normativa general, sino más bien en razones de interés social, en el principio de la
buena fe, y en el desarrollo del tráfico jurídico. Es decir, lo indispensable de la figura se lo busca
para el logro de un resultado socialmente deseable y útil. Muchos juristas, tanto en la Argentina
como en el extranjero, han adoptado esta postura (entre ellos, Salas, Trigo Represas, Goldenberg,
Galli, Castán Tobeñas, Roca Sastre, Puig Brutau, Hernández Gil, y otros no menos relevantes).
Señalan como casos específicos: la promesa pública de recompensa, con su especie el concurso
con premio, la promesa de fundación, las obligaciones al portador, la aceptación de la delegación
de deuda, y el reconocimiento de las obligaciones. Aunque es dable aclarar que no existe
conformidad entre los supuestos que pueden integrar esta fuente de obligaciones.
b) Antecedentes históricos
Enseña el jurista italiano Giovanni Pacchioni que en el derecho romano una promesa unilateral no
aceptada no hacía nacer obligaciones. Esto se completa con el principio de que el simple pacto
(nudum pactum) no podía ser causa civil y antecedente de la mentada relación jurídica. Sin
embargo, otros romanistas han creído encontrar en algunas declaraciones unilaterales formales un
precedente de la figura en estudio. Se brindan como ejemplos: el iurisiurandum, el votum y la
pollicitatio. El iurisiurandum, o también denominado "juramente promisorio" consistía en una
promesa de cumplimiento por la cual se trata de sustituir la fuerza jurídica, en los casos en que
esta se encontraba ausente. Fue asimilada y aplicada al caso en que un esclavo prometía ciertos
servicios a su señor si este lo manumitía. El votum era una promesa unilateral solemne a favor de
la divinidad, a cambio del cumplimiento de un deseo. El incumplimiento de esa promesa, según el
decir de Roca Sastre, solo traía como sanción "la cólera de los dioses". La pollicitatio constituía
también una promesa a favor de un municipio para pagar el haber sido discernido para un puesto
público o esperar serlo (ob honorum decretum vel descernendum). En este último supuesto es el
que trae como antecedente de mayor fuerza, aunque se ha afirmado que su característica no era
tanto la unilateralidad de la promesa sino el carácter publicístico. En mi modesto entender, los
antecedentes romanos se hallan muy lejos de la declaración unilateral de la voluntad como fuente
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de las obligaciones. Insisto en lo del comienzo del parágrafo, en el derecho romano la regla era
que la promesa no aceptada no generaba obligación alguna.
c) Régimen del Código Civil y Comercial
El nuevo ordenamiento realiza un cambio radical en el régimen de la declaración unilateral de la
voluntad, en relación con el régimen o sistema del Cód. Civil anterior, donde no existía una
regulación normativa del instituto. Hoy la novel ley civil y comercial se ocupa con algún detalle y
regula los supuestos que considera que ingresan como casos de esa figura. En el método utilizado
y en su desarrollo lo hace con detalle preciso y limitado, siguiendo de esa forma la tendencia
doctrinaria que fuera señalada precedentemente como "tesis intermedia". Y para ello dedica el
Capítulo V del Título V del Libro III, todo previsto en 4 secciones, agrupado en los arts. 1800 a
1814. La Sección 1ª que incluye a los arts. 1800 a 1802 se ocupa de las "Disposiciones
generales", la Sección 2ª tiene los arts. 1803 a 1806 con respecto a la "Promesa pública de
recompensa", la Sección 3ª, en los arts. 1807 a 1809 trata todo lo vinculado al concurso público, y
por último la Sección 4ª con los arts. 1810 a 1814 sobre las denominadas "Garantías unilaterales".
Puedo adelantar que los supuestos incluidos en la "declaración unilateral de la voluntad", son los
siguientes: 1) promesa de pago; 2) reconocimiento de la obligación; 3) cartas de crédito; 4)
promesa pública de recompensa; 5) concurso público; y 6) garantías unilaterales.
d) Disposiciones generales
El art. 1800 que inicia la Sección Primera ratifica la regla a que se hizo referencia en cuanto a que
afirma la idea de que la declaración unilateral de la voluntad es fuente de obligaciones en los
casos previstos por la ley, o los usos y costumbres, y de ese modo excluye cualquier otro supuesto
no indicado. De allí que es posible afirmar que el legislador del nuevo Código confirma la tesis que
subrayé como "intermedia" que, si bien acepta a la figura como una fuente moderna de
obligaciones, la limita a los casos determinados en la ley o en los usos y costumbre. Agrega la
norma que, para la interpretación del supuesto fáctico deben ser aplicadas de manera "supletoria",
las normas que rigen todo el campo del contrato. Algunos distinguidos autores han señalado que
mejor hubiera sido la remisión a los actos o negocios jurídicos en general, más que al contrato,
pues dentro de los primeros se encuentran actos unilaterales y bilaterales, mientras que en el
segundo supuesto se integran con actos bilaterales (Alternini, J. H. y Alterini, I. E.).
e) Casos previstos en la nueva ley
Son varios los supuestos que el nuevo Código incorpora como declaraciones unilaterales que
generan obligaciones. El art. 1801 se refiere al reconocimiento y a la promesa de pago; el art. 1802
a las cartas de crédito; el art. 1803 a la promesa pública de recompensa; el art 1807 al concurso
público; y el art. 1810 a las garantías unilaterales de crédito.
f) Reconocimiento y promesa de pago
El reconocimiento está previsto en los arts. 733 a 736, y consiste en el acto cuya manifestación de
voluntad puede ser expresa o tácita, donde una persona admite encontrarse obligado a cumplir
una prestación. El estudio de la figura y de los diferentes tipos y clases (causal o abstracta), se
desarrolla en otra parte de esta obra, y allí remito. En cuanto a la promesa de pago, no se halla
prevista en la legislación vigente, solamente se hace una referencia, en la Sección 2ª del Capítulo
26 del Libro III especialmente en el art. 1633, al acuerdo entre un tercero y el acreedor para hacer
efectiva la obligación, sin que se produzca el efecto novatorio. Pero en este caso no hay acto
unilateral ya que la misma norma refiere al "acuerdo" o acto consensual y por ello "bilateral". La
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promesa de pago se parece al instituto del accollo del Codice Civile italiano que, si bien tiene
diferentes especies, puede darse cuando un tercero asume el papel originario y declara su
voluntad de cumplir con el objeto de la obligación hacia el acreedor. El estudio de todo ello tiene
alguna complejidad y someramente se hace en el capítulo respectivo donde se trata todo lo
vinculado con la "cesión de deudas".
g) Cartas de crédito
Es un instituto muy propio del derecho comercial, y consiste, según Fernández y Gómez Leo, en
"un instrumento comercial en virtud del cual un sujeto designado como dador lo expide y entrega a
otro llamado tomador otorgándole un mandato para que en ejercicio del mismo retire de manos de
tercero, dinero o mercadería, hasta cierto límite y en un plazo determinado". Están previstas en el
art. 1802 que, si bien no las define, indica que "son declaraciones de voluntad", aclarando que solo
las emiten los bancos u otras entidades autorizadas, y que carecen de forma solemne, pues puede
utilizarse cualquier tipo de instrumentos. En definitiva, son títulos valores documentados que sirven
para que su tenedor pueda cobrar dinero, ya que el emisor ordena el cumplimiento por medio de
otro banco o entidad autorizada a que pague.
h) Promesa pública de recompensa
Está regulada en los arts. 1803 a 1806, siendo uno de los ejemplos típicos de los actos donde
aparece la voluntad unilateral creando por sí misma una obligación. El primero de los artículos se
refiere a la figura, dice: "El que mediante anuncios públicos promete recompensar con una
prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados
requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento
que llega a conocimiento del público". A mi juicio, se trata de "un negocio jurídico unilateral
anunciado públicamente donde se ofrece una prestación a favor de una persona indeterminada por
la realización de un acto o la obtención de un resultado concreto". Al respecto, la doctrina da
ejemplos de los más variados: como que, alguien encuentre una cosa extraviada, o un animal
perdido, que salve a una persona de un riesgo cierto, que descubra un tesoro, que elabore un
medicamento para una enfermedad grave, o como con simpatía ejemplifica Lacruz Berdejo, que
llegue con un oso a un estudio de televisión. En general, se señala su gran importancia social, ya
que promueven la solidaridad, hacen surgir inquietudes, concitan a la cooperación, y a más de
todo ello entretienen (se puede ver en los modernos medios de comunicación, su auge y desarrollo
de la institución). De allí que es plausible lo que la nueva legislación ha tratado y regulado en esta
sección.
1) Naturaleza
Su naturaleza siempre fue una cuestión debatida, ya que muchos e importantes juristas sostienen
(antes de la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com.), que de ninguna manera se puede pensar que la
promesa de recompensa sea una forma de manifestación de voluntad unilateral "ya que entraña
una oferta contractual revocable ad nutum, que puede generar daños, y en ese caso estos deben
calcularse como reparación del interés negativo, además que esa declaración se ubica en la fase
preparatoria del contrato" (Llambías, Busso). Otra corriente de opinión, a la que antes ya había
dado mi adhesión, y ahora coincide con lo previsto en el art. 1803, entiende que es un ejemplo
clásico de declaración unilateral de la voluntad, apoyado en sentimientos sociales, y una especie
de derecho consuetudinario más que en tecnicismos jurídicos. Porque hay un sentimiento
generalizado en la eficacia jurídico práctica de las promesas, y es evidente que, cumplido el hecho
o aceptada de ese modo, queda vinculado el ofertante. De ese modo concurren ambas voluntades
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y se producen los efectos a partir del nacimiento de la oferta (Trigo Represas, Goldenberg, Alterini,
Boffi Boggero, López Mesa, Alterini, López Cabana y Ameal).
2) Condiciones de ejercicio
Se han dispuestos diferentes condiciones dignas de destacar, de ese modo se indican: a) la
publicidad; b) indeterminación del destinatario; c) inclusión del supuesto factico a cumplir; y d) el
tiempo de cumplimiento.
— Publicidad. En cuanto al primer elemento, la misma promesa (conf. art. 1803) debe ser
difundida mediante "anuncios públicos", lo que significa que deben tener una difusión generalizada
y no permanecer ocultos o secretos. De allí que se concretan en los diarios, periódicos, revistas, o
anuncios callejeros. Es decir, todo medio que importa una difusión de amplio conocimiento.
— Sujeto indeterminado. Esa promesa no puede tener un destinario determinado, sino a un
grupo de personas o a la totalidad de interesados. En esa dirección afirma Larenz: "Es necesario
que la promesa no vaya dirigida a una persona singular determinada, sino a una pluralidad
indeterminada".
— El supuesto a cumplir. Es necesario que en la declaración se deje debida constancia del
supuesto de hecho que debe cumplirse, para pretender el carácter de acreedor. Como entiende
Enneccerus en el derecho alemán, "la promesa tiene como fin lograr un resultado, para una
prestación de obra, o encontrar cosas perdidas, o personas, etc.", a lo que se puede agregar
"prestación de un servicio, o cumplir otra conducta, incluso una omisión". Para algunos autores
este requisito constituye un "presupuesto de legitimación sustantiva" del pretenso acreedor.
— Tiempo de cumplimiento y revocación. Si bien este no es un verdadero requisito constituye
un elemento importante, ya que el promitente puede establecer un término que a su vez puede ser
expreso o tácito, o bien nada indicar al respecto. Ello posee una consecuencia de verdadera
importancia, en cuanto a la posibilidad o no de revocar la promesa y dejar sin efecto o
consecuencia el acto. De todo ello se ocupan los arts. 1804 y 1805. En cuanto al término, el
proponente puede haberlo fijado expresamente, por ejemplo, si dijera que mantiene su oferta por 1
año, o 60 días, o hasta el día de navidad, etc. O bien si dijera que mientras se mantenga la
temporada de ski, o hasta tanto se cosechen determinadas frutas, o algún hecho concluyente que
pueda presumir el término. En esos supuestos, el que pretenda la prestación prometida puede
demostrar el cumplimiento y requerir del promitente. Si nada se indica el art. 1804 dispone que la
promesa caduca a los 6 meses que se cuentan a partir del último acto de publicidad. Ese es el
término que tienen los terceros para hacer saber que han hecho efectivo lo previsto. Con respecto
a la posibilidad que se "revoque" la manifestación de voluntad, siempre ha planteado interrogantes.
En general se sostiene la viabilidad de la revocación con las limitaciones que corresponde a su
naturaleza, las circunstancias del caso, y el respeto por las reglas de la buena fe. El art. 1805 ha
dado una solución equitativa con la que es posible coincidir. Distingue, si la promesa ha sido hecha
sin un término de conclusión se puede revocar ad nutum, es decir, por la sola voluntad del
promitente; en cambio, cuando se ha fijado un plazo (expreso o tácito), es necesario respetar dicho
plazo, salvo que se demuestre una "justa causa" para justificar la revocación. Por ejemplo, se
ofrece pagar una suma de dinero a quien encuentre a un animal perdido, y la oferta es por un año,
y a los tres meses el propietario ofertante, encuentra al animal. Es evidente que existe una razón
suficiente para revocar el acto. Dicha revocación comenzará a tener efecto luego que sea
publicitada por iguales medios que se utilizaron para difundir, y además debe ser dada a conocer
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con anterioridad a que cualquier persona haya concluido el acto requerido, o como dice el art.
1805, "verificado la situación prevista" en la propuesta.
3) Efectos
Es importante determinar a partir de qué momento comienza a producir sus efectos la promesa
hacia quien o quienes cumplen los actos o hechos que se prevén para que surja la obligación de
cumplimiento. El art. 1806 decide la cuestión estableciendo que, si son varios, el derecho le
corresponderá al sujeto que primero notifique de manera fehaciente al promitente. Esto significa
que desinteresa quién cumplió en prioridad con el hecho, acto o condición impuesta, sino aquel
que efectivizó el anoticiamiento. Cuando se habla de "fehaciencia" significa que el acto de fe por sí
mismo, es decir demuestre que llegó al lugar establecido e indicado por el promisor. La ley, con
cierto detallismo, aclara que si los sujetos que cumplen los actos o hechos previstos son varios, y
todos notifican el mismo día, la recompensa se divide en partes iguales; si la cosa a entregar es
indivisible, la adjudicación se establece mediante un sorteo. En definitiva, de una solución
equitativa y protectora, a una que se apoya en la suerte y el azar.
i) Concurso público o concurso con premio
Ambas denominaciones tienen una sinonimia especial. Es posible consignar que se entiende por
concurso con premio o concurso público, la oferta o promesa de recompensa de una prestación a
favor de persona indeterminada o grupo de personas, que cumplan una condición o resulten
beneficiarias en un sorteo. En el derecho alemán, Enneccerus afirma que se lo considera como
"...una promesa pública cuyo objeto es la opción a un premio"; en la doctrina italiana el profesor
Buttaro, sostiene "...es una relación por la cual una parte (organizador) se obliga, confrontando un
número más o menos indeterminado de personas a favor de una o alguna de ellas, a entregar una
prestación patrimonial en seguimiento de una extracción de sorteo, o cumplimiento de una
determinada condición". El concurso público o con premio configura una subespecie de la promesa
pública de recompensa, y tiene una vigencia y virtualidad desarrollada en el tiempo que a su vez
atrae por el interés que suscita en los habitantes o personas a quienes va dirigido. Se los puede
diferenciar entre aquellos supuestos que constituyen juegos de azar, como las loterías, rifas, etc.,
de los que corresponden a premios publicitarios, comerciales, competencia en obras artísticas
(pinturas o esculturas), o bien pretenden cargos privados o públicos. A pesar de la similitud existen
diferencias con la promesa de recompensa, ya que en el concurso la promesa solo se dirige a las
personas que aspiran al premio o se presentan a su reclamo, y la prestación no se otorga por la
sola petición, sino que es necesario esperar el juzgamiento de su mérito.
El nuevo Código se ocupa de ello en los arts. 1807, 1808 y 1809, en la Sección 3ª, del Capítulo V,
del Título V, del Libro III. Allí no define al instituto, pero brinda soluciones precisas para resolver los
casos concretos que se puedan presentar. De las normas citadas se pueden inferir cuales son los
requisitos, y aquello que está prohibido e impide su eficacia. En lo primero es posible señalar los
siguientes: 1) tiempo de presentación; 2) publicidad y bases del concurso, y 3) formas de
adjudicación del premio.
1) Tiempo de presentación
El art. 1807 dispone que el anuncio debe contener el tiempo y término de presentación de todos
aquellos que se encuentren interesados en concursar. Ello le brinda seriedad a la convocatoria y
permite conocer con antelación la fecha de vencimiento para la entrega y cumplimiento.
2) Bases del concurso
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También el referido art. 1807 dispone que, en el anuncio deben señalarse cuáles son las bases y
condiciones de las reglas que rigen con respecto a la obra a realizar o condiciones necesarias para
competir.
3) Formas de adjudicación del premio
La adjudicación del premio va a decidir la puja entre los postulantes, y puede quedar a cargo del
organizador, o bien de un jurado que se elige previamente integrado por personas de reconocida
idoneidad o capacidad en la materia que se trate y sea objeto del concurso. El art. 1809 aclara que
la resolución que se dicte será obligatoria y debe ser respetada por los postulantes. Es importante
hacer notar que el procedimiento que se adopte para arribar a la decisión final debe haber
integrado los avisos o anuncios a los efectos de que los participantes conozcan con anterioridad
cuál será la vía elegida para concluir con el concurso. El artículo aclara bien, que el premio —si así
lo considera el jurado o juzgador— puede ser declarado desierto, como que, si se trata de un
premio con adquisición de la obra, muy corriente en los concursos de arte, debe dejarse
constancia en los anuncios. La ley sobreabunda, cuando afirma que son varias las personas que
reúnen los méritos en igualdad para ganar el premio, el mismo debe distribuirse si es objeto
"divisible" por partes iguales entre todos, y si resulta "indivisible" mediante sorteo. En cierto modo
se asimila a lo previsto en el art. 1806 ya comentado. Un tema vinculado a todo esto es la
posibilidad de impugnar el laudo del jurado o del juzgador. Se ha sostenido, aunque nada indican
las normas citadas, que el mérito o demérito descripto en la resolución resulta irrecurrible, aunque
es posible objetar e impugnar el procedimiento ante groseros yerros, que llevarían a la nulidad de
la decisión. El art. 1808 determina que, si bien la propuesta del concurso público puede estar
dirigida hacia personas que se encuentran en una situación especial o tienen títulos o habilidades
particulares, no es posible y debe tacharse cuando se vinculan a la raza, sexo, religión, ideología,
nacionalidad, opiniones políticas o gremiales, situaciones o posición económica o social, o
basadas en ciertas discriminaciones ilegales.
Pareciera que el impedimento resulta razonable y tiene efectiva fundamentación en cuando se
halla vinculado a casos de discriminación, en razón de sexo, ideologías, situaciones económicas,
etc. Habrá que analizar algunos casos particulares, que pueden incluir algunos de estos
supuestos, sin llegar a afectar estos derechos personalísimos.
§ 38. Enriquecimiento sin causa
Otra de las fuentes modernas de las obligaciones es el "enriquecimiento sin causa". Se trata de
una institución jurídica compleja, desde su denominación que no es única ni uniforme, hasta sus
contornos que resultan controvertidos y flexibles. Tiene su origen y desarrollo en la doctrina y
jurisprudencia francesa, pero su aplicación y estudio es universal. En la vida corriente es posible
observar que todas las personas modifican su patrimonio, ya bien incrementándolo o
disminuyéndolo; es que la vida misma crea y mantiene su actividad con el efecto de la mutación de
valores económicos, ya que en la mayoría de los casos los cambios en la parte activa o pasiva del
patrimonio tienen su fundamento en razones legales que lo justifican. Toda atribución o
enriquecimiento patrimonial, o el mismo empobrecimiento, deben poder asentarse en fuentes que
la ley admite y permite. Ello se apoya en la relación contractual, o a veces en la propia ley; pero
también es posible que resten fuera de la órbita normativa, por ejemplo, el granizo que destruye
sembradíos produce una disminución de valores económicos a su propietario. En este caso el
hecho causante del efecto resulta ajeno y extraño al derecho, y salvo excepciones, no corresponde
atribuirle efecto legal alguno. Asimismo, existen elementos facticos desvinculados de la voluntad
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de las personas que pueden causar efectos en los bienes económicos, como por ejemplo la
inflación que un lado empobrece a los ahorristas o a veces, mejoran la situación económica de
otros que saben aprovechar dicha circunstancia. Todo esto trata de explicar el por qué el tema
posee en sí mismo dificultades y ciertos interrogantes difíciles de develar. El problema y meollo de
la cuestión está en debatir si es admisible que alguien se enriquezca a expensas de otro, sin
justificación o razón suficiente.
§ 39. Concepto y características
Conforme enseña el distinguido jurista español Díez-Picazo, el enriquecimiento sin causa, aparece
cuando "...un desplazamiento y su consiguiente atribución patrimonial carece de bases jurídicas
fundantes (justa causa) y se da en desmedro de los derechos de otro, y ante ello le debe ser
restituido a quien sufrió el empobrecimiento". Es un principio jurídico que impide y prohíbe
enriquecerse a costa de otro sin razones fundadas. La acción que se otorga a quien sufre la
disminución o empobrecimiento, es una consecuencia de la aplicación del principio y tiene como
finalidad restituir el equilibrio patrimonial alterado. El enriquecimiento sin causa puede ser
estudiado desde diferentes puntos de vista, ya bien como un "principio general del derecho", o
incluido entre los "cuasicontratos", o como "acción a ser ejercida en subsidio", o bien acción
derivada "de la teoría de la causa" (Álvarez Caperochipi). Más adelante se tratará de aclarar estas
divergencias metodológicas.
El instituto, a más de ser un "principio general del derecho", posee aplicaciones prácticas en la
aplicación de la acción que resulta consecuencia de su derivación. Por ello se afirma que tiene un
fondo "extrapositivo" y la acción resulta "subsidiaria". Ello importa que se apoye en principios y no
en una regulación normativa precisa, y además que solo es aplicable en las zonas donde no
arriban otros remedios legales. No existen dudas que se está en presencia de una fuente
autónoma de obligaciones, hoy reglamentada en el nuevo Cód. Civ. y Com., y aplicable en muchos
casos previstos en la legislación. Para algunos autores, estos supuestos la acción surge de la
propia ley, y no en el principio del "enriquecimiento sin causa".
§ 40. Antecedentes históricos a) Derecho romano y período intermedio
En el derecho romano no había una única acción para combatir el enriquecimiento sin causa.
Viene siempre el recuerdo del texto de Pomponio en el Digesto (50. 17. 20) que dice: "Es
equitativo según el derecho natural que nadie se enriquezca a expensas de otro" (Iure naturae
aequm est neminen cum alterum detrimento est iniuria fieri locupletiorem). Para los juristas
franceses Henri y León Mazeaud, el antecedente constituye más una regla moral que una norma
jurídica. Es a fines de la República que nace la noción del enriquecimiento sin causa, como un
efecto para mitigar los rigores del formalismo imperante y de los contratos abstractos que creaban
obligaciones sin causa y desplazamientos patrimoniales injustos. Para contrarrestar esas
situaciones surgen las condictios también denominadas "acciones de repetición". Durante la época
del procedimiento formulario las condictios fueron acciones de derecho estricto que tenían como
finalidad lograr la restitución de una cosa cierta o de una cantidad de dinero, sin necesidad de
indicar el fundamento de la obligación. En esa dirección afirma Puig Brutau que en el derecho
postclásico pasan de ser acciones procedimentales a normas del derecho sustantivo, y esas
categorías trascienden a las modernas legislaciones. Las condictios que desarrolla el derecho
romano y aún mantienen su vigencia, son las siguientes: a) condictio ob causam; b) causa data
causa non secuta; c) "causa finita"; d) indebiti; e) "sin causa", y vinculada a todas ellas y dando su
nombre a la moderna acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio de in rem verso. La
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condictio ob causam se otorgaba cuando alguien entregaba algo teniendo en mira un resultado o
causa que no se producía; la condictio causa data causa non secuta permite reclamar algo
entregado en atención a una causa que más luego no se cumple (ambas estaban previstas en el
art. 793del Cód. Civil, y hoy en el art. 1796 inc. a] del nuevo Cód. Civ. y Com.). El ejemplo típico de
lo último es el de quien da algo como dote en atención a un matrimonio que no se concreta; la
condictio ob causam finita, es el supuesto en que la causa desaparece aun después de arribar a
un resultado que se juzgaba permanente (se encuentra legislada en el mismo art. 1796, inc. a) ya
citado); la condictio ob turpem vel iniustam causam se ejerce en el caso de otorgarse una cosa con
un fin ilícito o inmoral, aun después de concretarse un resultado que se juzga permanente (estaba
legislada en los arts. 792y 794 del Cód. Civil, y ahora el art. 1796 inc. d] del Cód. Civ. y Com.); y la
condictio indebiti es la que presupone un pago realizado por error. El Cód. Civil anterior se
ocupaba de ello en los arts. 784, 790 y 791; en el nuevo Cód. Civ. y Com. la figura está prevista en
el art. 1796 inc. b), párr. 2º. A todo se agrega la condictio sine causa y la condictio sine causa
generalis, acciones que se concedían ante un hecho que alguien realizaba sin fundamento
suficiente o como una acción general de enriquecimiento indebido. En el Cód. Civil estaba
legislada en forma genérica en el art. 794, en el nuevo Código se la encuentra en los incs. b) y c)
del art. 1796. Y para cerrar este recorrido histórico es importante referir a la actio de in rem verso
cuyo significado es retornar o volver las cosas hacia atrás, que fue una acción que se dio ante el
enriquecimiento indirecto de un pater familiae como resultado de un contrato realizado por un
esclavo o un hijo que lo beneficiaba. Esta pretensión tuvo como contenido que, como las victimas
empobrecidas carecían de acción contra el esclavo o el hijo, podían reclamarle al pater en la
medida de que este se hubiere enriquecido. El principio del derecho romano aparece en las
Partidas, y se repite en las obras de Domat (Les lois civils dans leur ordre natural), y de Pothier
(Traité des obligations), más como regla de buen comportamiento y moralidad en las costumbres
que como una categoría jurídica.
b) Derecho francés del siglo XIX
El gran desarrollo de la teoría del enriquecimiento sin causa, tiene su cenit en el siglo XIX en
Francia. Tanto la doctrina especialmente la obra de los juristas Charles Aubry y Charles Rau, y los
precedentes de la Corte de Casación, llevan a convertir a esta figura en una verdadera fuente de
las obligaciones. El más importante antecedente fue el arrêt Boudier, o como lo señalan los
Mazeaud el de "los abonos" (L'arrêt des engrains), contenido en un fallo de la Corte de Casación
del día 15 de junio de 1892. Se trató de un caso de unos vendedores de abonos que enajenaron la
mercadería a un arrendatario rural que no la pagó. El arrendatario acordó con el locador del campo
rescindir el contrato compensando los alquileres adeudados con los frutos de la futura cosecha.
Ante la insolvencia del arrendatario los vendedores reclamaron del propietario la factura impaga.
La Corte de Casación admitió la pretensión fundando la sentencia en la actio de in rem verso cuya
pretensión derivaba del principio de equidad que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. Y ante
la ausencia de reglamentación legal su ejercicio no está sometido a reglamentación alguna, siendo
suficiente que el demandante alegue y pruebe que enriqueció al demandado por sacrificio personal
suyo (la sentencia puede verse en la obra de los Mazeaud H. y L., Lecciones de derecho civil,
Parte II, vol. II, p. 510. Y en Capitant, Henri, Les grands arrêts de la jurisprudence civil, 10ª ed.,
Dalloz, actualiz. por Terré y Lequette, 1994, ps. 631 y ss.). Lo más trascendente del fallo es que
por vez primera la Corte de Casación francesa admite al enriquecimiento sin causa como fuente de
las obligaciones, y lo hace ante un desplazamiento económico "indirecto", denotando la influencia
de los juristas de Estrasburgo Aubry y Rau.
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c) Derecho Comparado.
En el derecho comparado se pueden observar dos tendencias bien definidas, una que no tiene un
principio general que brinde un método definido a la institución, y otra que se puede ver en los
países de influencia germánica, donde se organiza y define a la figura. Carecen de regulación
específica los Códigos francés, italiano de 1865, español, portugués (derogado), uruguayo, y el
argentino hoy derogado. Todo lo concretado al respecto se debe a la labor de la doctrina y la
jurisprudencia. En el otro sector, el Cód. Civil alemán (BGB) en el parágrafo 812 dispone: "Quien,
por prestación de otro, o de cualquiera otra manera a costa de este obtiene algo sin una causa
jurídica está obligado a la restitución frente a él". Por su parte el Cód. Federal suizo de las
obligaciones, en el art. 62 preceptúa: "El que sin causa legítima se enriquece a costa de otro, está
obligado a la restitución. La restitución se debe en particular de aquello que se ha recibido sin
causa válida, en virtud de una causa que no se ha realizado o de una causa que ha dejado de
existir". Normas similares se hallan en los Códigos civiles: italiano de 1942 (art. 2041), portugués
de 1966 (art. 473), ruso (art. 399), mejicano (art. 1822), venezolano (art. 1184), egipcio (art. 144),
etc. El anteproyecto del Dr. Bibiloni (art. 1365), y los proyectos nacionales de 1936 (art. 852), el
proyecto de 1954 (art. 1059), el proyecto de unificación de 1987 (art. 2309), el proyecto de 1998
(arts. 1721 a 1724). El nuevo Cód. Civ. y Com. argentino sigue esta corriente, y regula al
enriquecimiento sin causa en los arts. 1794 y 1795.
§ 41. Naturaleza jurídica
Al estudiar la naturaleza jurídica del enriquecimiento sin causa, muchos autores lo hacen con
referencia al fundamento de la acción que deriva de la aplicación del principio de la actio de in rem
verso. Considero necesario diferenciar a la propia institución de sus consecuencias o efectos que
genera su aplicación. En razón de ello es importante dividir el análisis de la actio de in rem verso,
de la esencia de la figura. De allí que el enriquecimiento sin causa puede ser observado alrededor
de los siguientes conceptos: a) cuasicontrato; b) dentro de la teoría de la causa; c) fuente
autónoma de obligaciones; y d) como un principio general del derecho.
a) Cuasicontrato
La confusa figura del cuasicontrato en otros tiempos englobaba todos los supuestos que restaban
fuera de los hechos ilícitos y los contratos, incluyéndose casos de los siguientes tipos: el pago de
lo indebido, la gestión de negocios ajenos, el empleo útil, las relaciones que generaba la tutela y la
curatela, etc. Hoy se descarta encasillar al "enriquecimiento", entre los cuasicontratos, pues ambos
se oponen y autoexcluyen.
b) Teoría de la causa
Tiene notoriedad la relación existente entre el enriquecimiento injusto y la teoría de la causa.
Autores como Núñez Lagos han dedicado todos sus esfuerzos para vincular ambos institutos. En
ese sentido expresa el autor citado: "El eje cardinal de la teoría del enriquecimiento está en el
tránsito de valor sin causa de un patrimonio a otro verificado externamente de conformidad con el
derecho objetivo", y agrega: "La atribución patrimonial tiene que ser el resultado previsto es decir
el cumplimiento de un fin determinado. Esta finalidad del desplazamiento patrimonial esta reglada
por las relaciones relativas —de carácter obligacional— de las partes, expresas en las
declaraciones de voluntad establecidas por las partes o por la ley. Siempre hay que mirar el
resultado logrado en el desplazamiento real con el fin impuesto por las relaciones relativas entre
las partes. Una atribución sin causa es una atribución que no cumple esa finalidad". Si bien la
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causa o mejor su ausencia, es quizá un fundamento de la acción, o un requisito de procedencia de

la misma, ello no importa que nutra a su naturaleza. Su trascendencia se da más como un
elemento, que para definir su propia esencia.
c) Fuente autónoma de obligaciones
c) Fuente autónoma de obligaciones De esta manera y bajo ese aspecto es como se ha estudiado
en los últimos tiempos al enriquecimiento sin causa. De allí la ubicación propiciada por la doctrina
francesa, y entre los más conspicuos autores: Aubry et Rau, Mazeaud, Planiol, Flour et Aubert,
Colin, Capitant, Terré-Simler Lequette, Fabre Magnan, y muchos más, dan razones y describen el
deber que tienen quienes se enriquecen de esa manera, como una verdadera obligación, y de allí
se da a la figura la caracterización de resultar una "fuente autónoma" de dichos deberes jurídicos.
Entender que es solo causa eficiente o fuente de las obligaciones, ha recibido algunas objeciones
y rechazo de parte de la doctrina. Y ello fundamentalmente porque de ese modo se elude un
concepto propio y no se logra una definición adecuada. Es una forma de eludir y desviar el estudio
de su esencia, como si fuera posible pensar que la naturaleza del contrato resulta su condición de
fuente de las obligaciones.
d) Principio general del derecho
En los últimos tiempos se ha desarrollado la idea de que el enriquecimiento sin causa o injusto,
tiene la jerarquía jurídica de ser uno de los principios generales del derecho. Tiene su punto de
apoyo en las primarias ideas sobre la figura, incluso en el texto de Pomponio a que se hizo cita
anteriormente, parece confirmar ese pensamiento. Si bien se anotan diferentes posturas para
entender en qué consisten estos "principios generales del derecho", es posible sostener que son
reglas que resultan de una derivación de la justicia tal como es entendida por el ordenamiento
jurídico, acogidas por el mismo y de allí deducidas (De Castro, O'Callaghan Muñoz). De allí que la
regla que prohíbe enriquecerse sin causa y en perjuicio de otro, integra parte de dichos principios y
de esa manera inunda e inspira el ordenamiento. Sin embargo y, a pesar de su atractivo, esta tesis
también recibe algunas impugnaciones. Algunos consideran que es necesario diferenciar el
"enriquecimiento sin causa", del "enriquecimiento injusto", pues en el último punto habría presencia
de una confrontación entre la regla moral en la vida jurídica. Y además dentro de esa idea es difícil
lograr resultados prácticos razonables, puesto que no es posible alegar el enriquecimiento ante
hechos externos y ajenos a las partes, como la inflación, o la inequivalencia de los contenidos
materiales del objeto, como en el supuesto del precio vil en la compraventa. Como síntesis de todo
este desarrollo de cierta complejidad, no es desechable pensar que el "enriquecimiento sin causa"
vale como tópica o regla de derecho, o doctrina general, pero considerando la necesidad de
adecuarla a los casos típicos previstos expresamente o no, de los que se pueda inferir los
requisitos imprescindibles para su aplicación (Díez-Picazo, De la Cámara Álvarez).
§ 42. Actio de in rem verso
La acción que se otorga para sancionar el enriquecimiento sin causa recibe la denominación de
actio de in rem verso que significa volver las cosas al estado anterior. Esta acción se encuentra
sostenida por lo que dispone el art. 1794 en su primera parte que, si bien indica los efectos del
enriquecimiento indebido, determina la posibilidad de ejercicio de la pretensión. Es una acción
"personal", y "genérica" que puede ejercitar todo aquel que se ve perjudicado por un
desplazamiento patrimonial acausado, por ello es que se otorga al empobrecido y a sus sucesores.
Incluso se permite su ejercicio a los acreedores mediante el uso de la acción subrogatoria (conf.
arts. 733 a 742). Su finalidad es lograr la reintegración del equivalente de los derechos o cosas
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salidas del patrimonio del acreedor, y tal como sostiene Díez-Picazo, es siempre una acción de
reembolso en busca de una condena pecuniaria. El tiempo de prescripción es el que corresponde
a las acciones personales, hoy regulado en el art. 2560 que establece un término de 5 (cinco)
años.
§ 43. Diferencias con la acción reivindicatoria
Algunos autores diferencian a la actio de in rem verso de la "acción reivindicatoria". Esta última se
encuentra legislada en los arts. 2252 a 2261 del Código, y definida en el art. 2248 como la que
"...tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y
corresponde ante actos que producen el desapoderamiento...".
Mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria se tiene en cuenta la posibilidad de recuperar la
posesión de la cosa que está en poder de otra persona y su aplicación desplaza a la acción
personal. Es imprescindible que se trate de una cosa determinada y además permanezca
inalterado el dominio de la misma (Llambías, Salvat, Borda). Su procedencia no tiene término de
prescripción, es decir es "imprescriptible", y de esa forma lo indica el art. 2247 in fine, aunque debo
señalar que en la doctrina extranjera es un tema controvertido (Yzquierdo Tolsada, Albaladejo).
Ahora bien, en un sentido que, en cierta medida, cuestiona lo dicho, el art. 1794 en su segunda
parte dispone: "Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien
determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda". Es decir, conforme
a esta disposición la acción personal se convierte en una real, y admite que se ejerza para
recuperar la posesión del bien o cosa corpórea en poder del demandado deudor.
Se ha dicho que se trata de una "restitución" del bien que de ninguna manera se adecua a los
reclamos por acciones reales, y solamente corresponde su ejercitación entre las partes —deudor y
acreedor—, que convierte la pretensión en una simple acción personal. Hay que tener en
consideración y muy en cuenta la importancia de la prescripción ante el reclamo por una u otra vía.
§ 44. Fundamentos de la actio de in rem verso
Para justificar el uso de la acción derivada del empobrecimiento, se han dado diversos
fundamentos. Entre ellos se anotan: a) el provecho creado; b) el hecho ilícito involuntario; c) el
abuso del derecho; d) la gestión de negocios anormal; e) el equilibrio patrimonial automático; f) la
filosofía social, regla moral y equidad; g) el hecho ilícito objetivo; y h) la ausencia de causa
retentionis. Los desarrollo sucintamente.
a) Provecho creado
El relevante jurista francés Georges Ripert conjuntamente con Teissiere, en una obra de juventud,
sostuvieron que si la tesis del riesgo era un válido argumento para justificar el resarcimiento del
daño por aquello de que "quien crea los riesgos debe soportar las cargas que generan los
perjuicios" (ubi emolumentum ibi onus), lo mismo debe ocurrir con respecto a la persona que crea
un provecho debe beneficiarse con él, y puede reclamar los lucros de su obra.
La idea fue original y creativa, pero no resiste un análisis rígido y serio. No es posible pensar que
los provechos pertenecen a quien los hizo nacer, sino a aquel que busca el logro para su
obtención; además, la acción no puede extenderse indefinidamente sin establecer limitaciones.
Como dato anecdótico, es importante señalar que el mismo Ripert, años después abandonó y
desistió de ese pensamiento.
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b) Hecho ilícito involuntario

Fue Marcel Planiol, también en la jerarquizada doctrina francesa, quien entendió que la actio de in
rem verso nace en razón de un "hecho ilícito involuntario". Antes de ingresar en su estudio, es
dable hacer valer que los actos para ser lícitos o ilícitos deben tener el carácter de "voluntarios", es
decir ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad (ver art. 260, Cód. Civ. y Com.).
Y es por ello que surge una especie de contradicción en los propios términos por lo afirma su
enunciado, no es posible la existencia de actos ilícitos que carezcan de voluntariedad.
c) Abuso del derecho
La teoría del abuso del derecho, receptada en el Cód. Civil anterior por la reforma de 1968 en el
art. 1071, y en el actual en el art. 10, ha sido un principio general que tiene un importante campo
de aplicación. Pero y, a pesar de ello, no encaja ni puede ser fundamento de la acción por el
enriquecimiento, ya que no hay presencia del ejercicio antifuncional de un derecho, sino de una
situación anormal que da base a un reclamo.
d) Gestión de negocios anormal
Para algunos autores como Demolombe y Laurent que integraron la escuela de la exégesis, el
enriquecimiento sin justificación, tiene un cercano parentesco con los cuasicontratos, y
fundamentalmente con la figura de la "gestión de negocios ajenos". Como ambos fenómenos
jurídicos no son coincidentes, desviaron a la actio de in rem verso, hacia la situación de una
especial gestión, es decir aquella que resulta anormal, pues había ausencia de elementos
identificatorios.
Pero claro está las críticas que merecen los cuasicontratos, y pretender pensar que se trataba de
una "gestión imperfecta o anormal", impide identificar a los casos de enriquecimiento indebido, con
la curiosa situación de la gestión de negocios ajena.
e) Equilibrio patrimonial
Es la tesis de René Demogue. En su enunciado se indica: los patrimonios deben tener y mantener
entre un equilibrio que la ley consigna y protege, cuando dicho equilibrio se altera sin razones que
la justifiquen y le den validez, debe volverse al statu quo ante, es decir, a la situación pretérita.
Es una tesis de un gran valor moral y que atrae por sus justas razones, pero incurre en una
generalización de demasiada amplitud, que puede recibir iguales críticas que la idea del
"cuasicontrato", o la de la "gestión de negocios anormal".
También algunos juristas juzgaron que "deja una amplia zona oscura" ya que muchas veces las
alteraciones patrimoniales no se deben a una ausencia de causa, en otras razones —algunas
válidas y otras repudiables por el derecho— que no se halla en este supuesto.
f) Filosofía social, la regla moral y la equidad
Estas ideas son seguidas por celebres juristas nacionales como Llambías, Borda, y Salvat, en el
derecho francés se distingue la opinión definitiva de Georges Ripert difundida en su obra La règle
moral dans les obligations civils. Todos consideran y entienden que la actio de in rem verso se
funda en la filosofía social, o en la regla moral, o en fin por el principio de equidad que reina en
todo el derecho.
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Con el debido respeto a la jerarquía y alto nivel científico e intelectual de los autores referidos,
pareciera que los argumentos, nada desechables por cierto, son demasiado generales y amplios
para ubicarlos dando fundamento a la acción que analizo. De esa manera se diluye la naturaleza
de la figura en estudio.
g) Hecho ilícito objetivo
En la valorable opinión de los profesores Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Oscar
Ameal, la acción que permite el reclamo ante el enriquecimiento indebido o injusto, resulta un
supuesto de situación o hecho "ilícito objetivo". Ello aparece de ese modo por la contradicción
notoria con los cuasicontratos y, además, la limitación que rodea al ejercicio de la acción.
Es importante considerar que, salvo alguna opinión en contrario, la ilicitud o antijuridicidad es
siempre objetiva. A más que la ley no da al fenómeno del enriquecimiento cualidad de hecho ilícito,
al contrario hay casos de hechos lícitos que pueden dar causa al reclamo mediante la actio de in
rem verso
h) Ausencia de causa retentionis
De lo visto hasta aquí es posible afirmar que, cuando una persona obtiene un beneficio patrimonial
y se halla en situación jurídica de tener que restituir (valores o bienes), es otra persona la que
posee el derecho a recuperar, y todo se desarrolla en función de la pretensión de in rem verso.
De lo indicado se puede subrayar la "ausencia de causa" para retener, y la correlativa
responsabilidad restitutoria, siendo ello el fundamento de la actio de in rem verso (Roca Sastre,
Díez-Picazo, Lacruz Berdejo). Es la tesis a la que adhiero pues me parece la que mejor explica el
fenómeno jurídico, y resulta más correcta y ajustada a la esencia de la acción.
§ 45. Subsidiariedad de la actio de in rem verso
Afirmar que la acción ante el enriquecimiento es "subsidiaria" significa que si existe otra vía o
pretensión para reclamar no es posible ejercer la actio de in rem verso. Es decir, esta pretensión
específica no puede suplir a otra acción que se encuentre prescripta o haya sido rechazada la
demanda mediante una sentencia pasada en la autoridad de la cosa juzgada, o bien se halle en la
imposibilidad de probar, etc. En síntesis, habiendo otra acción —según esta idea central— no
resulta viable promover la acción derivada del empobrecimiento sin causa.
Reafirmando el criterio indicado, el art. 1795 del Código dispone: "Improcedencia de la acción.
La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al demandado otra acción para
obtener la reparación del empobrecimiento sufrido".
Esta cualidad limitativa surge en la jurisprudencia y doctrina francesas (Rouast, Ripert, Boulanger,
Aubry y Rau, Mazeaud, Weill y Terré, Gore, etc.), y es continuada por los autores argentinos
(Salvat, Rezzónico, De Gasperi, Trigo Represas, Llambías, Moyano, etc.).
La tesis de la "subsidiariedad" no es compartida por todos los autores. En la doctrina española
Lacruz Berdejo y Álvarez Caperochipi, y en la francesa Colin y Capitant, entienden que en los
supuestos de acciones que se encuentran prescriptas, o bien cuando existe posibilidad de alegar
la fuente contractual o delictual, la acción de enriquecimiento no se puede ejercer, pero no por su
carácter de subsidiaria, sino porque nunca nació, ya que no es posible que se la intente para
evadir las reglas que impone el derecho.
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Lacruz Berdejo trae el ejemplo de algunas sentencias del Supremo Tribunal español, en los casos
de intrusión minera donde se ha considerado la posibilidad de concurrencia de acciones como la
interdictal para retener, o la reivindicación a fin de obtener la restitución de materiales, o la
sustitutoria de equivalentes económicos. Lo mismo ocurre ante reclamos por restitución fundados
en acuerdos válidos que no se pueden demostrar, lo mismo en la ruptura de esponsales de futuro,
o la acción de daños y enriquecimiento.
Con ello se trata de permitir y afirmar la posibilidad de concurrencia de acciones donde su titular
pueda optar o elegir entre ellas. En definitiva, son supuestos fácticos que deben admitir diversos
caminos a fin de lograr un buen resultado práctico. Por ejemplo la actio de in rem verso con la
reivindicatoria, o con el reclamo de daños y perjuicios. Esto es viable mientras no trate de utilizarse
este doble sendero para sortear una acción prescripta o prohibida por la ley.
En cuanto a lo dispuesto en el art. 1795, entiendo que la prohibición de ejercicio ante la existencia
de otra acción, refiere solamente al caso en que esta última se encuentre prescripta.
§ 46. Requisitos para el ejercicio de la acción
Desde la publicación de la primera edición del Manual de obligaciones (Compagnucci de Caso,
Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997) a comienzos del año 1997 a estos tiempos,
toda la teoría sobre la figura del enriquecimiento sin causa o injusto ha sufrido modificaciones que
alteran algunos de sus principios y soluciones. Y, entre ellos, se encuentran los requisitos para dar
viabilidad a la pretensión y reclamo.
Para brindar coherencia al desarrollo, se verán estos elementos tal como fueran creados y
desarrollados en la doctrina francesa que, es relevante señalar, aparece seguida por la mayoría de
las legislaciones vigentes, incluso por el Cód. Civil de Austria, y el moderno Cód. Civil de Holanda.
Por otra parte, también se harán algunas breves referencias a nuevas corrientes que hace unos
años se vienen desarrollando en Alemania y en el derecho anglosajón, sobre el enriquecimiento
por intrusión, o mediante restitución, o por el ahorro de gastos.
Los requisitos tradicionales son: a) el enriquecimiento del demandado; b) el empobrecimiento del
actor; c) la vinculación material entre uno y otro hecho; y d) la ausencia de "causa".
a) Enriquecimiento del demandado
Las personas pueden incrementar su patrimonio por diferentes vías, ya sea aumentando el activo,
o bien disminuyendo el pasivo. En un enunciado que creara Georges Ripert, es posible afirmar que
se trata de un lucrum emergens, o de un damnun cessans. De esa forma se da cuando se evita un
gasto o una expensa, por el ingreso de bienes, o incremento de valores en otros bienes, son todas
formas de enriquecimiento. Así, por ejemplo, quien construye una edificación en terreno ajeno,
enriquece al dueño del predio; o bien siembra semillas en tierra de otro, etc.
Lo cierto es que todas las clasificaciones de este tipo carecen de trascendencia, lo importante y
complejo es poder determinar cuándo se produce el enriquecimiento. Hay una verdadera
discrecionalidad jurisprudencial en su configuración, y un juego de criterios de justicia y equidad
que dificultan una configuración precisa y unitaria.
Alguna doctrina se plantea si las ventajas morales ingresan dentro de este supuesto; en general y
es casi unánime la opinión que sostiene la opinión negativa. Sin perjuicio de ello es dable
considerar que las ventajas morales que pueden apreciarse en dinero resultan verdaderos
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enriquecimientos, dándose como ejemplo el de una persona que ante un incendio y arriesgando su
vida, salva la de aquel que se encontraba en peligro. Son daños derivados del "acto de
abnegación" que deben ser reparados (Espuy Gómez, Álvarez Caperochipi, Fábrega). Otro
ejemplo es el del maestro a quien los padres del alumno no le pagan, puede tener acción contra
quien se enriqueció intelectualmente (Radouant, Esmein, y Gabolde).
El enriquecimiento se puede producir por actos del propio enriquecido, como en los actos dañosos
involuntarios (conf. arts. 261 y 1750, Cód. Civ. y Com.), o del empobrecido en el caso del "empleo
útil" (art. 1785, Cód. Civ. y Com.) o el pago por tercero previsto en el art. 882 inc. c); o bien por el
hecho de un tercero que, conforme al ejemplo de Gerota al que refieren muchos autores, es el
caso en que un insano que con semillas que no le pertenecen siembra en terreno ajeno, o por obra
de la misma naturaleza, como en los supuestos de "aluvión" (art. 1959, Cód. Civ. y Com.), o de la
"avulsión" (art. 1961, Cód. Civ. y Com.), y finalmente por transformación y accesión de bienes
muebles (arts. 1957 y 1958, Cód. Civ. y Com.).
b) Empobrecimiento del actor
Empobrecerse significa que sufrir un menoscabo económico ya bien ante el lucum cessans, o el
damnum emergens, es decir, incrementado el pasivo o disminuyendo el activo patrimonial. Para la
tesis tradicional a que estoy refiriendo, este es un elemento fundamental e indispensable para que
sea procedente el ejercicio de la acción. Este criterio es receptado por la casi unanimidad de la
doctrina (Salvat, Rezzónico, Llambías, Borda, Trigo Represas, Alterini-Ameal-López Cabana,
Busso, Wierzba, Ossola, etc.).
Como adelanté, actualmente la cuestión plantea algunos interrogantes, en los casos de "ahorro de
gastos", o "intromisión en la esfera jurídica ajena", o "inmisión en derechos personales", que
elabora una importante doctrina extranjera (Díez-Picazo, Von Caemmer, Trimarchi, Wilburg,
Álvarez Caperochipi, Bazosabel Arrué, Espuny Gómez, etc.). Más adelante amplío el tema.
Algunos viejos fallos de la Corte Suprema nacional han rechazado las demandas por repetición de
impuestos que, se consideraron inconstitucionales, al entender que la sociedad que reclamaban
esos importes los habían trasladado a los costos de los productos, y por lo tanto no demostraban
su "empobrecimiento". Debo hacer saber que en los últimos tiempos se cambió ese criterio,
afirmándose que el empobrecimiento se debe inferir por el solo pago, y por ello no es necesario
demostrar el empobrecimiento.
c) Vinculación material entre el empobrecimiento y el enriquecimiento
Resulta de toda necesidad probar que entre el empobrecimiento y el enriquecimiento medió un
nexo, es decir que uno es consecuencia de lo otro. Como bien lo ha expresado Trigo Represas:
"un concepto admitido por los tratadistas es que debe existir una relación de causalidad entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento, en el sentido de que este último es el efecto de aquel, que
entre ambos fenómenos debe mediar una correlación, una correspondencia".
Si bien algunos juristas prescinden de este requisito entendiendo que resulta en origen y razón del
enriquecimiento, es importante señalar que el vínculo entre una situación y otra aclara y da mayor
nitidez a la situación de aquel que debe reclamar. Asimismo es importante aclarar que el actor
tiene a su exclusivo cargo la prueba de la conexión entre el empobrecimiento y el enriquecimiento.
Ha sido siempre una cuestión debatida el caso en que el empobrecimiento de uno y el
enriquecimiento del otro no ocurren de manera directa entre las partes, sino que pasa a través de
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un patrimonio que pertenece a un tercero. Un buen ejemplo de este caso es el citado arrêt Boudier
de la jurisprudencia francesa que comentan en amplitud Aubry y Rau, Capitant, y los hermanos
Mazeaud.
Sobre ello se sostienen dos posturas antitéticas. Una que afirma que resulta imprescindible que la
transferencia económica se brinde de manera directa entre los patrimonios (Colmo, Giorgi, y SC
Mendoza, LL 94-123). Otra de mayor amplitud, a la que adhiero, indica que hay casos en que la
presencia de un tercero no impide la conexidad causal entre el enriquecimiento del demandado y
el empobrecimiento del actor (Borda, Boffi Boggero, De Gasperi-Morello, Rezzónico, Josserand,
Starck, Messineo, Ripert, Esmein, etc.). De todos modos, pareciera que lo importante es demostrar
que existe una correlación entre una situación patrimonial y la otra, desinteresando los diferentes
pasos dados para ello. Un supuesto de inmediatez lógica y no simplemente material.
d) Ausencia de causa
El último elemento a considerar es lo que comúnmente se denomina "ausencia de causa" que da
fundamento al título del "enriquecimiento...". Si bien su explicación pareciera simple y sencilla, a
medida que se profundiza el concepto surgen algunas dificultades. Ello también se vincula con el
tema de la causa, complejo por sí mismo, y su correlación con los sistemas jurídicos adoptados, el
causalista o el de la abstracción, este último típico en el régimen alemán.
Para simplificar un poco la cuestión es dable indicar que en la doctrina francesa y entre nuestros
autores, se indica que todo está vinculado a la falta de "causa fuente o eficiente", es decir, cuando
no existe un negocio que justifique el desapoderamiento patrimonial o un hecho ilícito, o bien sea
la misma ley que legitime el traspaso u otra fuente de obligaciones (Llambías, Trigo Represas,
Salvat-Acuña Anzorena, Boffi Boggero, Garriga, Marty - Raynaud, Weill-Terré, Malinvaud, Ripert -
Boulanger, etc.).
Es importante señalar que no siempre una atribución patrimonial que carece de causa, permite el
ejercicio de la actio de in rem verso, ya que para ello es necesario demostrar el incremento
patrimonial en el enriquecido por adquisición del bien u otro beneficio económico.
Y aquí se plantea la cuestión de si ante la posibilidad de promover la acción reivindicatoria para
reclamar la restitución del bien, juega el principio de subsidiaridad de la actio de in rem verso, o no;
y además en el caso que los elementos materiales son irrecuperables por su destrucción o
consumo, es cuando se da vida al principio del enriquecimiento.
A mi juicio, siguiendo las ideas de Díez-Picazo, Álvarez Caperochipi y Zimmermann, el concepto
de causa debe ser tomado como un fundamento o razón de la adquisición, el por qué se debe, ya
que como se indica en las obras de los autores citados, la adquisición se produce por la especial
cualidad de las ventajas. Si bien hay muchas ideas en derredor de ello, es posible sintetizar en que
"la causa debe estar dada por un negocio válido que la demuestre, o una ley que la legitime". En
principio es la autonomía de la voluntad, como base de los negocios jurídicos, la que justifica los
desplazamientos patrimoniales, tanto en los ejemplos del contrato, el testamento, la renuncia, etc.
O a veces la ley produce dicho efecto, por ello es posible afirmar que el enriquecimiento se
legitima si se apoya en una norma jurídica o esta obra como causa.
§ 47. Efectos de la acción de enriquecimiento
La acción tiene en si un carácter restitutorio de valores y puede coincidir la medida del
enriquecimiento con la del empobrecimiento, y ese será el límite de la condena. En cuanto al
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enriquecimiento hay que considerar su valor actual, es decir el que se toma al promoverse el
reclamo. Esa es la solución del Cód. Civil alemán (par. 818, BGB), lo mismo en el derecho italiano
(art. 2041), y el Cód. Civil portugués de 1966 (art. 1448); y para buena parte de la doctrina, si los
valores no son coincidentes es necesario tomar el importe menor de ellos para la condena.
a) Normas del Código Civil anterior
El Cód. Civil que rigiera hasta el 1 de agosto del 2015, carecía de una norma o principio general
que consagrara al enriquecimiento sin causa o injusto, como fuente que da origen a una
obligación, aunque en muchas de sus normas aparecía aplicado el principio.
Y ello era posible observar en: el régimen del pago de lo indebido (arts. 784 a 795), en el pago por
tercero contra la voluntad del deudor (art. 728), en el "empleo útil" (arts. 2306 a 2310), en los
efectos dañosos de los actos voluntarios (art. 907), la indemnización debida por mejoras hechas
en inmuebles ajenos (arts. 589, 2427, 2440 y 2441), los casos de adjudicación y siembra (arts.
2587 y 2591), o los de mezcla o confusión (art. 2594 y ss.), etc.
El principio del enriquecimiento ha sido reconocido y aplicado en números fallos de la
jurisprudencia de los tribunales, si bien no siempre con la justeza que se expone en la doctrina de
los autores, pero la más de ellas con un sentido concreto de justicia.
Así, se lo utilizó para decir el resarcimiento que corresponde al resto de los propietarios ante la
ocupación de un inmueble por uno de los condóminos; o el precio locativo a favor de quien no
ocupaba el bien que era objeto de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; o el cobro
del premio por parte de un comprador de un billete de lotería que fuera extraviado; o el derecho y
reconocimiento de un mayor importe de salarios, a favor de una ordenanza que se desempeñaba
en tareas más importantes, etc
b) Normas del Código Civil y Comercial
Como se había indicado, el nuevo Código regula el enriquecimiento sin causa en el Capítulo IV,
Sección 1, del Libro III, en los arts. 1794 y 1795, todo lo referido a dicha figura. Lo ubica como una
de las fuentes de
1) Análisis del art. 1794
La primera de las normas indica cuáles son los efectos del enriquecimiento y allí se dispone que el
deber del deudor queda limitado en la medida de su aprovechamiento.
En los párrafos anteriores señalé que en el pensamiento de parte de la doctrina y la jurisprudencia
de los tribunales nacionales, para resolver el valor del reclamo y su procedencia, debía
considerarse la procedencia por el importe "menor". Sin embargo, el artículo citado determina que
el resarcimiento debe juzgarse "en la medida del beneficio que reciba el enriquecido", lo cual
modifica el concepto anterior, pues dicho aprovechamiento puede ser mayor al perjuicio que sufra
el empobrecido.
Debo dejar constancia que el tema ha suscitado una cierta polémica entre los modernos
comentaristas del reciente Cód. Civ. y Com.
El párr. 2º del art. 1794 refiere a la recepción de un bien determinado (cosa) que se encuentre en
poder del demandado al momento del reclamo, y en ese supuesto la ley permite o dispone que el
acreedor (empobrecido) puede reclamar su entrega y restitución.
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Es evidente que se trata de una acción personal, ya que se reclaman restituciones que se exigen a
personas que están obligadas a devolver. Pero sobre ello surgen algunos interrogantes dignos de
considerar. El primero de ellos es que puede acaecer que el demandado no se haya enriquecido
con dicho bien, o que se hubiere enriquecido por un valor mucho mayor al de la cosa, y en esos
casos, ¿cuál es la solución que debe aplicarse?
Con respecto a lo primero, si el intérprete se atiene a lo previsto en el primer párrafo, la acción no
puede prosperar, ni por la cosa ni por el resarcimiento económico; y si lo segundo, y con la
pretensión solamente se accede a la restitución, queda sin compensarse el mayor valor obtenido
por el deudor de la obligación.
A fin de lograr un razonamiento de mayor coherencia y que brinde un sentido de justicia al caso,
considero que la pretensión siempre debe atenerse a la restitución de la cosa, y si hubiere
mayores beneficios a favor del demandado, ellos deben considerarse, con la dimensión siempre
de la "suma menor".
2) Análisis del art. 1795
Esta norma consagra de manera enfática el principio de la "subsidiariedad" de la actio de in rem
verso. Establece que ante la existencia de cualesquiera otra pretensión para el logro del
resarcimiento, no es posible acudir al principio del enriquecimiento sin causa.
Por razones de brevedad remito al punto donde se hizo referencia a la acción y el tema de la
"subsidiariedad".
§ 48. Modernas ideas sobre intrusión en el derecho jurídico ajeno, las de atribución y
antijuridicidad Intrusión en el derecho ajeno. El enriquecimiento sin causa tiene un vuelco
fundamental con la denominada "teoría de la diferenciación" que viene a incorporar a la doctrina
del enriquecimiento sin causa, una serie de supuestos y elementos que quiebran la existencia de
unidad para dar lugar a un abanico de casos. Se trata de considerar los efectos derivados de la
"prestación" —que son los que han estado desarrollando— y los que corresponden a los de "uso y
disfrute de cosa ajena", llamados de intromisión (Díez-Picazo, Álvarez Caperochipi, Rotondi,
Medicus).
La acción de enriquecimiento sin causa por intromisión en el derecho ajeno (o condictio por
intrusión) es aquella que el ordenamiento jurídico confiere a quien ha sido objeto de una intrusión
ilegítima en sus bienes jurídicos atributivos, contra quien —como consecuencia de dicha conducta
— se ha beneficiado a raíz de ello, a fin de que este le restituya el provecho económico derivado
de esa situación. Opera cuando a una persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no
le corresponden, en virtud de haber sido obtenidos mediante una intrusión o invasión en la esfera
jurídica ajena. Son sus elementos: intrusión ilegítima en el derecho ajeno; enriquecimiento
injustificado y vinculación causal entre la intrusión ilegítima y el referido enriquecimiento (Pizarro -
Vallespinos).
De esa manera se crean tipos que dan forma a diversos supuestos y tratando de encontrar una
solución a los diferentes conflictos de intereses que se presenten. Por ello es necesario ubicar
diferentes clases de condictios. De ese modo se diferencia la "condictio por prestación" que ante
una relación obligatoria errónea o fallida, ordena la liquidación de las consecuencias económicas;
mientras que la "condictio por intromisión" (Eingriffskondiktion) provoca la protección de un
derecho subjetivo usurpado (Basozabal Arrué). Dice el último autor citado que la "condictio por
intromisión", "...tiende a la restitución de todos aquellos enriquecimientos que hayan sido objeto,
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mediante la usurpación de un bien ajeno, a través de su uso, disfrute, consumo, disposición, o

enajenación ilegítima" (Basozabal Arrué).
Son los casos en que un sujeto recibe algún beneficio económico por el uso de bienes ajenos, sin
razón o causa que lo ampare, y no le corresponde obtener. Esta especie de invasión en los
derechos de otro aun actuando sin culpa, le impone la obligación de reparar. El reclamo restitutorio
tiene un cierto parentesco con la acción reivindicatoria, aunque es de naturaleza "personal", y
también aparece asimilable a la pretensión de resarcimiento de daños propia de la responsabilidad
civil.
Así, en la doctrina extranjera se brindan algunos ejemplos interesantes y curiosos. Sacco, entre los
juristas italianos, da el siguiente caso: Una persona es propietario de una casa en la ladera de la
montaña que salvo en algunos meses del año, el resto del tiempo se encuentra desocupada. La
misma es habitada por personas que ingresan subrepticiamente, están un tiempo y luego se
retiran. El bien inmueble resta en el mismo estado de conservación y cuidado que tenía antes. Y la
cuestión a resolver es si el dueño de la finca tiene o no acción contra los extraños ocupantes. Es
evidente que no cabe el reclamo indemnizatorio por perjuicios, pues ningún daño es posible alegar
ni probar; pero sí es viable la "actio de enriquecimiento", ya que los ingresantes en el inmueble
recibieron un beneficio económico del uso libre y gratuito del bien.
Otro es el que cita Díez-Picazo —tomado de la obra de von Caememer—, "...una persona es titular
de un derecho intelectual (obra musical, o novela, o pieza teatral), y una radio u otro medio de
comunicación la utilizan para difundir y cumplir los fines sin acuerdo ni convenio con el propietario,
puede ser que ello no ocasione ningún daño sino que por el contrario lo beneficie y permita una
mayor venta de libros, u otro tipo de negocios". Es posible observar que aquel que aprovecho de
un bien de propiedad ajena, no causó un perjuicio concreto, pero obtuvo buenos beneficios
económicos, y en dicho caso es posible el ejercicio de la actio de in rem verso.
Una de las dudas que plantea la acción de enriquecimiento es sobre la cualidad de los derechos
que la ley protege, es decir, si se trata solamente de los reales o también pueden agregarse otros
de carácter personal, como los de autor de obras artísticas, marcas de fábrica, la publicidad
comparativa, etc. Algunos autores, haciendo una especie de síntesis, afirman que como regla
habría que comenzar hablando de los derechos subjetivos absolutos, o bien de aquellos que el
ordenamiento atribuye a sus titulares una facultad exclusiva de explotación sobre su objeto.
En ambos supuestos la medida del reclamo está en la dimensión del enriquecimiento conseguido
por el reclamado.
Para dar solidez y fundamento a la "condictio por intromisión" se han desarrollado dos tesis
diferentes; una llamada de la "antijuridicidad", y la otra, de la "atribución".
a) Antijuridicidad
Según esta idea que inicia el jurista alemán Schulz, se afirma que el fundamento de la condictio
(sea por prestación o intrusión), es siempre la conducta antijurídica —sea que se trate de un acto
culposo o no—, por lo que basta con que se demuestre que el ilícito permite la recepción de
ganancias de un patrimonio ajeno. Para esta corriente, el concepto de "sin causa" debe ser
reemplazado por el comportamiento "antijurídico" que legitima al empobrecido a reclamar el
retorno al equilibrio económico perdido.
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La tesis de la antijuridicidad recibe numerosas críticas de la doctrina; en ese sentir se afirma que
hay casos en que las inmisiones se encuentran en el campo de lo legal, como en el supuesto de la
gestión de negocios ajenos o, por otra parte, se dan ejemplos de actos antijurídicos que no
producen el efecto de la figura. Se da para ello un ejemplo simpático: una persona que trabaja
como herrero acuerda con otro que es músico, que en determinado horario no hará ruido para
permitirle su labor musical. El herrero no cumple con esa obligación de no hacer, y es responsable
contractualmente por ello, sin embargo, el músico afectado no podría reclamarle los beneficios que
el otro obtuvo con su trabajo en las horas prohibidas (el ejemplo es tomado de la obra de
Basozabal Arrué, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, p. 67, donde se
cita el libro de Wilburg, Die Lehre von der ungerechtferigten).
b) Atribución
La teoría de la atribución se cimenta en una base precisa y cierta, afirma el criterio de que todo
derecho subjetivo absoluto da a su titular el goce, disfrute y disposición del mismo. Ante dicho
panorama cuando un tercero hace uso indebido de esos derechos, por no estar aceptado ni
admitido por su titular, surge la pretensión de enriquecimiento.
Lo importante es hacer notar que la sanción no se funda ni tiene por base quitar beneficios al
titular, sino en la alteración de los fines de los derechos absolutos que han sido utilizados
ilegalmente por un tercero. Ello lleva a no justificar el accionar y permitir ejercer la "condictio por
intromisión".
La tesis fue sostenida por el jurista alemán Wilburg, quien considera que un enriquecimiento es
injustificado y genera una obligación restitutoria cuando contradice el contenido atributivo que tiene
el derecho lesionado. Ese postulado es certero y tiene un sentido de evidente justicia, pero arrastra
un problema a resolver, y consiste en determinar previamente cuáles son los derechos
perjudicados que poseen el contenido atributivo para permitir el ejercicio de la acción.
Por ello se afirma, tal como ya se expuso, que tienen ese ingrediente solo los denominados
"derechos absolutos", donde se encuentran en primer plano los derechos reales, especialmente el
derecho de propiedad, y los que corresponden al autor o inventor sobre la obra intelectual y
creativa patentada. Y aquí surgen algunas dudas especialmente en los derechos personalísimos
que, si bien tienen protección, no es simple determinar si por ejemplo el que corresponde a la
"imagen" puede generar el ejercicio de la acción de enriquecimiento por los beneficios que obtenga
el que la difundió.
§ 49. Supuestos de aplicación de la condictio por intromisión
Para concluir con el tema, es dable señalar —como enseña Díez-Picazo— que hay dos supuestos
donde puede ser aplicada la "condictio por intromisión", y son: a) el uso de bienes ajenos; y b) la
disposición de bienes ajenos.
En cuanto a lo primero, es el caso en que alguien sin autorización ni conformidad del titular, usa o
disfruta de bienes que no le pertenecen, y lo hace sin alterar ni modificar su objeto material. Los
ejemplos que tiene la ley civil sobre la relación entre los poseedores y los titulares de dominio del
bien, son claros al respecto, donde se toma como ingrediente de juzgamiento a la buena o mala fe
del poseedor (arts. 1932, 1933, 1934 y ss., Cód. Civ. y Com.).
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Todo tiene una vinculación muy cercana con el destino de los frutos, que la ley a veces ordena
restituir, o en otros casos retener. Ello se une a la conducta de las partes, y el carácter de
"pendientes o percibidos".
También el uso de la cosa ajena para incorporarla a otra propia, o bien solamente utilizarla en
beneficio sin alterarla ni deteriorarla, conforme al ejemplo de Sacco que se hiciera antes, debe
producir —y así se propicia— y permitir el ejercicio de la acción de enriquecimiento.
Además de ello, la "disposición de bienes ajenos" es un supuesto a tener en cuenta. Este caso se
da cuando una persona utiliza el ius disponendi de bienes ajenos sin tener facultades para ello, es
decir, el supuesto bastante difundido de las enajenaciones o transmisiones a non domino.
Se trata de casos donde alguien transfiere un bien mueble no registrable, carece de derecho
suficiente para hacerlo, y lo traslada a un sujeto que, como adquirente a título oneroso y obrando
de buena fe, la ley le protege de cualquier acción reivindicatoria del verus domino (propietario; ver
art. 2260, Cód. Civ. y Com.). En este caso, el que dispuso del bien mueble es deudor del
propietario todo aquello que obtuvo con la transferencia de la cosa. Como enseña Díez-Picazo "es
una obligación de restitución por enriquecimiento injustificado por intromisión en el valor
económico del derecho en el círculo de intereses especialmente reservados a su titular".
Queda como un interrogante a develar y profundizar, si en el ejemplo dado se tratare de un bien
mueble registrable o de un inmueble, y el titular está facultado para promover la acción
reivindicatoria y lograr la posesión perdida, puede elegir entre esta y la "condictio por intromisión"
basada en el principio del enriquecimiento sin causa.
§ 50. Pago de lo indebido
El pago tiene en su esencia y estructura una función solutoria, y apoya en precedentes de validez.
El solvens (pagador) acompaña la atribución patrimonial para otro con el ánimo de extinguir la
obligación, satisfacer el interés del acreedor y producir su liberación del nexo jurídico.
De allí que cuando el acto del pago carece de fundamentación suficiente para mantenerse y
producir efectos extintivos, el accipiens (receptor) se encuentra obligado a restituir lo recibido.
El pago es indebido cuando le permite al solvens reclamar y recuperar lo pagado, y
consecuentemente no legitima al accipiens a retener lo recibido.
§ 51. Método del Código Civil y Comercial
El pago de lo indebido se encuentra legislado en los arts. 1796 a 1799, en el Libro III, Título V,
Capítulo IV, Sección 2ª del nuevo ordenamiento privado. Es importante considerar que el Capítulo
IV, se titula "Enriquecimiento sin causa" y trata en la Sección 1ª sobre el tema del epígrafe, y en la
Sección 2ª, del pago de lo indebido.
Por dicho método elegido es de toda evidencia que la novel legislación ha optado por considerar
que el pago indebido es una especie derivada del principio del "enriquecimiento sin causa".
En la doctrina autoral se han planteado varias hipótesis sobre la naturaleza jurídica del pago de lo
indebido y ellas se pueden resumir en las siguientes: a) es una aplicación y derivación del principio
del enriquecimiento sin causa; b) un supuesto de pago anormal; c) una fuente autónoma de las
obligaciones; y d) un ejemplo más de los "cuasicontratos".
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En cuanto a lo primero, son muchos los autores que entienden que se trata ni más ni menos que
de la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que el accipiens recibe algo que no
le corresponde y consecuentemente se produce un empobrecimiento y enriquecimientos
correspectivos sin razón jurídica que los justifique.
También se ha juzgado que es una figura que resta centrada en el capítulo del pago, pues se trata
de una forma de cumplimiento muy particular. Incluso en el Cód. Civil anterior, el tema aparecía
entre los artículos del título correspondiente al pago, lo cual daba cierta razón para pensar que era
una especie de cumplimiento anormal o defectuoso.
Como fuente de las obligaciones, diferente del enriquecimiento injustificado, es la idea que
desarrollan los Mazeaud en Francia. Se considera que, por su importancia y entidad, el pago
indebido tiene las características particulares que lo separan de otras fuentes; a más se hace
saber que en el supuesto de accipiens de mala fe, la obligación restitutoria excede las barreras del
enriquecimiento.
Y, por último, se ubica a este fenómeno como un ejemplo de "cuasicontrato", cuestión que no ha
recibido el beneplácito de la doctrina. Es de notoriedad que ya la misma figura del cuasicontrato
aparece muy desdibujada y en cierta medida abandonada en el derecho moderno. Es más, todas
las objeciones que se hicieran anteriormente, se reeditan para este supuesto.
A modo de síntesis es posible sostener que de acuerdo con la actual legislación y su ubicación
metodológica, se está en presencia de una figura derivada del principio del enriquecimiento sin
causa, aunque no es posible desecharla como un modo sub-típico de fuente de las obligaciones.
§ 53. Breves antecedentes
Como siempre hay que remontar al derecho romano clásico para analizar los antecedentes del
pago de lo indebido. Allí se encuentran los remedios jurídicos para permitir la repetición de lo
pagado, lo que se conoce en todo el mundo como las condictios, o como le agrada decir a los
autores españoles las "condiciones".
De ese modo se mencionan a la condictio ob causa datorum o causa data causa non secuta, que
permite su ejercicio cuando se entrega algo en función de un fin lícito que no se concretaba, o
luego cesaba en su existencia; la condictio ob causa finita permitía la repetición cuando una causa
dejaba de ser eficaz; la condictio indebiti que hacía viable la repetición del pago indebido por error;
la condictio ob turpem vel injustam causa, dada ante el pago apoyado en una causa inmoral o
ilícita"; y también se otorgó la condictio furtiva o per furtum, que aparecía para los casos de hurtos
o robos a fin de permitir recuperar los bienes.
En el Bajo Imperio y con Justiniano aparece, como una especie de síntesis, la llamada condictio
sine causa con el fin de poder reclamar y repetir todo pago que carecía de justificación suficiente,
como si se tratase de un supuesto de enriquecimiento sin causa.
Hubo más remedios para casos especiales y destinados a lograr equilibrios patrimoniales ante los
enriquecimientos injustos o indebidos, pero como soluciones ante el pago de lo indebido las
condictios citadas son las que tienen un parentesco más cercano con los regímenes modernos.
§ 54. Clases de pago de lo indebido
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Previo a ingresar en el estudio del tema, es necesario distinguir entre el sistema del Cód. Civil
anterior y el nuevo régimen previsto en el Cód. Civ. y Com. vigente, ya que aparecen y se anotan
diferencias notorias y de profundo cambio.
En el Cód. Civil derogado, se consideraron varios supuestos de "pago indebido", y sobre ello no
existe uniformidad de pareceres. Autores como Colmo y Llambías entienden que había tres casos:
pago por error, pago sin causa y, pago obtenido por medios ilícitos. Salvat, refiere a dos supuestos:
el pago por error y, el pago sin causa. Rezzónico y Lafaille hacen mención a tres supuestos: pago
sin causa, pago por error, y el pago por causa ilícita. Por su parte Trigo Represas, realiza una
clasificación de cuatro tipos: pago por error, pago sin causa, pago por causa ilícita, y pago obtenido
por medios ilícitos.
El mayor problema residió en diferenciar entre el "pago por error", y el "pago sin causa", y no por
una cuestión estrictamente académica o de mera elucubración intelectual, sino en razón de sus
efectos que arrastraba cada caso en particular, especialmente en cuanto a la prueba necesaria
para la procedencia del reclamo. En el primer supuesto, es decir, el del pago por error, el solvens
que pretende recuperar lo entregado debe demostrar el vicio del error; en cambio, cuando se trata
de un pago sin causa, se invierte la situación y es el accipiens el que tiene la carga de demostrar la
existencia de una causa que lo legitime para retener. Es evidente que en este último supuesto,
mejora la situación del actor reclamante ya que se le facilita la procedencia de la acción.
Para diferenciar al pago por error del pago sin causa, también se proyectan diferentes criterios.
Una postura mayoritaria y sustentada por un importante número de autores (Segovia, Machado,
De Gasperi, Salvat, Boffi Boggero, y más), entiende que el pago sin causa es el previsto en los
arts. 792 y 793 del Cód. Civil, y allí se agotan los casos. Y ello porque el Codificador en todo esto
siguió a las ideas de Aubry y Rau, y que lo restante corresponde al "pago por error".
Otro criterio seguido por Spota, Galli, Alterini y Trigo Represas, afirma que hay pago sin causa
cuando el solvens no es el deudor y el accipiens no resulta acreedor, es decir, las partes que
toman intervención no están investidos de los papeles de los sujetos de la obligación, en cambio
en el pago por error siempre las partes actuantes reúnen dichas calidades, con las variantes
previstas en los arts. 784, 790 y 791, especialmente los casos traídos en el art. 790. Dentro de
esta corriente Llambías siempre sostuvo que lo importante para que haya pago sin causa es que el
accipiens no posea la calidad de acreedor.
Por último, la tesis extrema que difundió Borda afirma que el pago indebido se debe asimilar a un
"pago sin causa" ya que desinteresa o no la existencia del error, sino que la identificación de la
figura se brinda cuando alguien paga algo que no debe.
§ 55. Régimen previsto en el Código Civil y Comercial
En los cuatro artículos que el nuevo Cód. Civ. y Com. (arts. 1796 a 1799) se desarrolla toda la
temática referida al pago de lo indebido, y en el primero de ellos ya se enuncian una serie de
casos comenzando con la afirmativa de que "el pago es repetible".
§ 56. Diferencias con el régimen anterior
Como cuestión previa es de advertir que el nuevo sistema legal ha eliminado en este capítulo los
supuestos de "pago por error" que el Código anterior regulaba con cierta minuciosidad. Es
necesario recordar que este fenómeno aparecía siempre entre quienes asumían los papeles de
acreedor y deudor de una obligación. Se daban los supuestos siguientes: a) obligación que estaba
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sujeta a una condición suspensiva, y el deudor pagaba antes del cumplimiento de la condición; b)
si la obligación fuese de dar cosas ciertas, y el deudor entregase otro objeto; c) si fuese de dar
cosas inciertas, o de género, o alternativa, y el deudor pagase como sujeto a una obligación de dar
una cosa cierta, o todas las prestaciones que se hallasen en la alternatividad; d) si fuese
alternativa y correspondiere al deudor la elección, y cumpliere suponiendo que dicha elección le
corresponde al acreedor, etc.
Aquí resultaba necesaria la prueba del error, y aparecían como controvertidos si era o no posible
exigir la demostración de la excusabilidad del error, y lo mismo con relación al "error de hecho o de
derecho", su esencialidad, etc. Hoy toda la cuestión queda en el recuerdo, aunque es posible
entender que, de ninguna manera resta descartada, ya que ante un pago donde surja el error, es
perfectamente posible acudir a la normativa que regula los requisitos y efectos de ese vicio de la
voluntad y, mediante la acción de nulidad, lograr la repetición de lo pagado (conf. arts. 265 a 270, y
382, 386, 388, y 390, Cód. Civ. y Com.).
En el nuevo Código y de manera específica en el art. 1796 se prevén tres supuestos de pago
indebido, y son: el pago sin causa (incs. a], b] y c]), el pago por causa ilícita (inc. d]), y el obtenido
por medios ilícitos (inc. e]).
§ 57. Pago sin causa
Todos los supuestos de pago sin causa están determinados en los tres primeros incisos (a], b] y c])
del art. 1796, y son los siguientes: el de causa inexistente, el de la causa que no se mantiene, ya
que existía y dejó de serlo, el de una causa futura que se sabe que no se producirá y, por último,
cuando el que recibe el pago (accipiens) no es acreedor.
El art. 1797 aclara bien que para el ejercicio de la actio de in rem verso desinteresa que haya
habido o no error por parte del solvens, lo que lleva a dejar en claro que son todos supuestos
donde influye la causa, y en nada la del vicio del error en la voluntariedad del acto. Importa
siempre la espontaneidad.
De los casos enumerados el primero es una especie de regla general que se aplica a todos los
supuestos, ya que alguien paga y no hay razón ni fundamento legal para sostener dicho acto por
inexistencia de causa. Ese negocio de disposición pudo ser hecho por error o no, lo cual
desinteresa; lo importante es que si el accipiens pretende retener lo oblado deberá demostrar que
hubo "causa" válida y suficiente que lo justifique.
El segundo supuesto se identifica con la regla romana de la causa data causa non secuta que
daba lugar a la condictio ex causa finita, es decir, en su origen existe causa suficiente que da
sustento al negocio, pero más adelante deja de tener vigencia y virtualidad, permitiendo la
repetición de lo pagado. Los autores citan un ejemplo que prevé el Cód. Civil anterior, y está en el
art. 2275, en el contrato de comodato. Se trata del supuesto en que el comodatario, en virtud de su
propia culpa, pierde la cosa objeto del contrato y efectúa el pago de su valor al comodante. Como
con posterioridad recupera el bien y lo entrega y restituye al comodante, tiene derecho a repetir el
precio pagado.
El tercer caso es el del pago de una obligación en espera del cumplimiento de una causa futura,
que no se producirá por un obstáculo legal o imposibilidad de hecho. El ejemplo clásico es el de
entrega de algo como "dote" y el matrimonio no se puede concretar en razón de un impedimento
dirimente (art. 403, Cód. Civ. y Com.).
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Y, para concluir, lo previsto en el inc. c) que antes de la reforma se lo considera un clásico caso de
"pago sin causa", cuando el que recibe la prestación no es acreedor. La ley debió decir "no se
encuentra legitimado para recibirlo", y allí juega el derecho del solvens a reclamar la repetición.
El agregado al inciso de que "a menos que se entregue como liberalidad", carece de sentido y
complica la significación. El que se entregue o no a título de liberalidad tiene un amplio significado
como en los supuestos de: donaciones simples, o remuneratorias y todo se vincula a los casos de
liberalidades de uso, o bien los complejos supuestos de pago al tercero (indicados de pago,
adiectus solutionis causa, al delegado de pago, cesionario, etc.).
§ 58. Pago por causa ilícita o inmoral
El Cód. Civil derogado dedicaba varias normas a este fenómeno de pago indebido. Estaba previsto
por adelanto en el art. 792 y desarrollado en los arts. 794 y 795, donde en el primero se hace
referencia a la causa "contraria a las leyes y al orden público", y en el segundo el que se realizaba
por una causa "contraria a las buenas costumbres".
El inc. d) del art. 1796 agrupa ambos pues refiere a la "causa ilícita o inmoral", que al igual que lo
anterior, coincide con la regla romana de la condictio ob turpem vel iniustam causam. Si bien se
anotan como dos casos distintos, uno cuya causa es contraria a la ley (ilícita), y otro en que es
chocante con la moral y las buenas costumbres, la cualidad negativa de ser un pago indebido
unifica las consecuencias.
En cuanto a la causa ilícita el Cód. Civil anterior en la nota al art. 794 trae un ejemplo clarificador, y
es el siguiente: "Una sociedad se forma para operaciones de contrabando, y una parte pretende
repetir sumas pagadas para cumplir con el acuerdo societario". En cuanto a lo de "causa contraria
a la moral y buenas costumbres", aparece como ubicado en lo dispuesto en el art. 1004 del Código
como contrario al objeto de los contratos, y lleva como resultado su ineficacia estructural. Se dan
ejemplos en los contratos de "claque", "cadenas de la prosperidad", "venta de influencias", "trata
de personas", "cesión de clientela profesional", etc.
Con esto se trata de desalentar y tachar la conducta ilícita, o contraria al orden público, o a la
moral y las buenas costumbres. En todas esas circunstancias y ante el pago, el mismo tiene
carácter de indebido, pero la cuestión a determinar es cuándo resulta repetible.
La ley vigente en el art. 1799 en el inc. c), resuelve el interrogante, tal como lo hacía su
antecedente el art. 795 del Cód. Civil, distinguiendo entre la torpeza unilateral de la torpeza
bilateral, es decir, analiza cuál ha sido el comportamiento de ambas partes. Cuando la norma habla
de "torpeza", no usa el vocablo como vulgarmente se lo conoce o identifica el diccionario de la
Real Academia como un "accionar que no tiene movimiento libre, o es lento o pesado, o falto de
habilidad o destreza; o bien es deshonesto, impúdico o lascivo", sino que se trata de un obrar con
conocimiento de la ilicitud de la causa, o que la misma resulta contraria a la moral y a las buenas
costumbres.
En caso de que a una de las partes se le pueda imputar dicha conducta, y la otra (solvens) actúa
de buena fe, de manera correcta y ajustada a la ley, la norma le permite ejercer la acción de
repetición. En cambio, cuando la "torpeza es bilateral" se veda la posibilidad del reclamo y da al
contenido de la prestación el mismo destino que indica para las sucesiones vacantes (ver arts.
2441 a 2443, Cód. Civ. y Com.).
§ 59. Repetición de impuestos ilegales
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Esta normativa ha tenido aplicación y relevancia en los reclamos de contribuyentes por repetición
de impuestos contrarios a las leyes o a los principios que protege la Constitución Nacional. Es
importante aclarar que los procedimientos para el reclamo difieren en cada jurisdicción provincial, y
en el orden nacional. Todo debe estudiarse en el respectivo curso de finanzas públicas.
Es relevante señalar que es uniforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que establece para habilitar la instancia judicial la necesidad al momento de efectuar el
pago o antes de ello que el contribuyente efectúe una "protesta", donde deje debida constancia de
que paga considerando la ilegitimidad del gravamen, las razones que fundan dicha oposición, y
además hacerlo saber a la autoridad correspondiente.
Esta protesta tiene como finalidad —a juicio del Supremo Tribunal de la Nación (que insiste en que
no resultan aplicables al caso las normas del derecho privado, sino las del derecho público)— ,
que el pagar impuestos es necesario y beneficia a todos los habitantes, que el reclamo previo
habilita a los gobernantes tomar los recaudos necesarios para no comprometer las finanzas del
Estado, etc.
Antes de la sanción del actual régimen, y a pesar de los principios esgrimidos, se han tomado en
cuenta para juzgar, a las normas del derecho civil, a que se hizo referencia.
§ 60. Pago obtenido por medios ilícitos
Esta clase de pago indebido se encuentra en el último inciso del art. 1796 (inc. e]), y ya estaba
previsto en el art. 792 del Cód. Civil anterior. Vélez Sarsfield se inspiró en el Cours de droit civil
francais de Aubry y Rau, y tiene su fuente en el derecho romano en la condictio ob injustam
causam. No se ocupan de ello ni Freitas ni Bibiloni, y tampoco es atendido en los comentarios al
Cód. Civil que hicieran Segovia y Llerena.
El ejemplo clásico es el de un acreedor que mediante dolo o violencia física o moral, obliga a su
deudor a pagar; se trata de un acto delictivo que precede a la entrega de dinero u otro objeto. En el
hipotético caso que exista el crédito en estado de cumplimiento que obligue al verdadero deudor, y
el acreedor tenga derecho a exigirlo, y se cumpla con la prestación, el pago resulta "irrepetible", ya
que se brindan todas las condiciones necesarias de la relación jurídica. Ahora bien, ello no impide
que el deudor coaccionado, pueda reclamar los daños patrimoniales o extrapatrimoniales sufridos
por las circunstancias mencionadas.
Hay supuestos donde podría darse la viabilidad de la acción de repetición, como son el pago
forzado de obligaciones configuradas como "deberes morales" (art. 728), porque faltaría el
requisito de la espontaneidad del cumplimiento; o el de obligaciones sometidas a condición
suspensiva aun no acaecido el hecho condicional, o sometidas a término inicial, etc.
§ 61. Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa para reclamar la repetición de un pago indebido le corresponde al solvens,
es decir al sujeto que efectuó el pago. El nuevo Código nada indica al respecto, pero ello surge por
las propias circunstancias, ya que aquel que efectuó el cumplimiento por sí o por medio de
representante, resulta el legitimado activo sustantivo para accionar. Se trata de una acción
personal de carácter patrimonial que se transmite a los herederos (art. 2280, Cód. Civ. y Com.), es
objeto de transmisión como cualquier otro derecho de esa condición (arts. 1614 y 1616), y se la
puede ejercer por los acreedores mediante la acción subrogatoria (art. 739).
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Si el que paga es un representante —legal o voluntario— la cuestión no ofrece mayores variantes

pues como bien dice el art. 359 del Código, se trata de un acto que debe considerarse realizado
por el representado.
Se plantea como interrogante si el representante puede, en algún supuesto, ejercer la acción de
repetición en su propio nombre y no invocando el accionar hacia otro. Este complejo tema tuvo un
importante desarrollo en la doctrina francesa y posee alguna respuesta en la legislación vigente.
Una de las excepciones que permite al representante ejercer la acción iure propio es cuando paga
con dinero o cosa de su propiedad y de ese modo se evita la duplicidad de acciones (esta solución
es brindada por la doctrina francesa clásica y en las obras de Demolombe, Larombiere, Baudry
Lacantinerie-Barde, etc. Entre nuestros autores la sostienen: Salvat, Llambías, Borda, Trigo
Represas, y más distinguidos juristas).
El otro supuesto se da cuando hay exceso en el ejercicio del apoderamiento, cuestiones previstas
en los arts. 366 y 376 del Código, ya que la ley impone la responsabilidad personal del
representante.
En cuanto a la legitimación pasiva implica que la acción debe ser dirigida hacia quien recibió el
pago (accipiens). Si el pago fue hecho a un representante, igualmente la pretensión tendrá como
destinatario al representado (conf. arts. 356 y 366, Cód. Civ. y Com.).
Si el cumplimiento se hizo a un tercero quien carecía de la representación del acreedor ni estaba
autorizado, la acción tiene que dirigirse hacia dicho tercero. Tiene excepción el supuesto en el cual
el titular del crédito ratifica la gestión y, de ese modo, otorga plena autorización (art. 369).
§ 62. Efectos de la repetición del pago indebido
Antes de la reforma al régimen legal del derecho privado, el Cód. Civil contemplaba los efectos que
producía la sentencia que ordena la restitución. Distinguiendo la relación entre las partes y con
relación a los terceros, y contemplando la situación diversa entre accipiens de buena o mala fe.
El art. 1798 del nuevo Código dispone que ante el decisorio que obliga a la devolución deban
aplicarse las normas correspondientes a las "obligaciones de dar para restituir".
Esta normativa está prevista en los arts. 759 a 761, correspondiente al parágrafo 3º de la Sección
1ª del Capítulo 3º del Libro III. Y distingue el efecto entre partes (art. 759), del que corresponde a
los terceros, aclarando diferencias cuando se trata de bienes no registrables (art. 760) de los
bienes registrables (art. 761).
§ 63. Cese del derecho a repetir
La situación que se plantea en el acápite es el caso en que por diversas circunstancias el
accipiens luego de recibir un pago indebido y encontrarse obligado a restituir, se ve imposibilitado
de reclamar a su verdadero deudor el cumplimiento de la prestación.
El art. 785del Cód. Civil anterior indicaba que cesaba el derecho a repetir cuando el acreedor
había destruido el documento que le servía de título y consecuente de pago, pero el solvens que
había pagado tenía derecho a dirigir su reclamo contra el verdadero deudor.
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia interpretaba la norma con cierta amplitud, considerado
que cuando el acreedor de "buena fe" ve obstaculizado o perjudicado su derecho a reclamar de su
propio deudor puede legítimamente oponerse a la repetición, ya que lo de "destrucción del título"
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no podía ser entendido literalmente sino como un perjuicio al propio derecho del acreedor
(accipiens) a exigir el cumplimiento a su deudor.
El nuevo texto del inc. b) del art. 1799, ordena que "en el caso del inc. c) del art. 1796 (pago al
accipiens no acreedor del solvens), la restitución no procede si el acreedor de buena fe se ve
privado de su título, o renuncia a las garantías, y quien realiza el pago tiene subrogación legal en
los derechos de aquel".
Este efecto excepcional que permite no restituir lo dado en pago indebidamente debe ser
explicado. Antes de ello es importante considerar que se trata de una excepción a la regla, ya que
si bien concurren todos los elementos del pago de lo indebido, la ley impide la acción de repetición
a fin de no perjudicar los legítimos derechos del acreedor de buena fe.
Los requisitos para que se produzcan los efectos son los siguientes: a) que se trate de un pago sin
causa; b) que el accipiens no sea acreedor del solvens, sino de otra persona; c) que sea de
"buena fe"; d) que por diversas razones se encuentre impedido de ejercer su propia acción contra
su deudor originario; y e) que el solvens mediante dicho pago pueda subrogarse legalmente contra
el deudor del accipiens.
Haciendo una especie de síntesis es necesario señalar que este pago es sin causa pues el
solvens hace entrega del contenido de prestación a quien no es su acreedor, y su conducta
encuadra en los supuestos de "subrogación legal", contra el verdadero deudor (conf. arts. 914 y
915, Cód. Civ. y Com.). Que el accipiens no tiene vínculo obligatorio con la otra parte, sino que es
acreedor de un tercero que le debe esa prestación.
Pero quizá la clave de esta problemática está en que el acreedor se ve perjudicado e impedido de
poder reclamar a su propio deudor, y ello puede acaecer por diversos motivos. El inc. b) del art.
1799 se refiere a dos supuestos, y son de "privarse de su título" o de "renunciar a las garantías".
En lo primero se agrupan varios casos ejemplificadores, tales como: la destrucción material del
instrumento de crédito, o su entrega manual al deudor, o haber dejado pasar el tiempo y
consecuentemente haberse producido la prescripción liberatoria del deudor; y para lo segundo, se
indican los casos de dejar de reinscribir una prenda o una hipoteca, o entregar el objeto dado en
caución, etc.
Y, por último, que el acreedor debe ser de "buena fe", es decir, obrar con corrección, siendo su
conducta confiable y leal. El reclamo de lo contrario y su prueba le corresponden al solvens que
pretenda dar viabilidad a la acción de recuperar, del resto de los requisitos al accipiens.
UNIDAD IV: DINÁMICA DE LA OBLIGACIÓN. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

*Generalidades
64- efectos en general
a) Noción
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias jurídicas que nacen de la misma,
consiste en la necesidad de que se cumpla la obligación ya sea voluntariamente o a
través de los medios judiciales que otorga la ley. Estas consecuencias se traducen en un
cúmulo de derechos y deberes que el ordenamiento jurídico atribuye e impone al
acreedor y al deudor.
Estudiar los efectos implica realizar un análisis sobre la faz dinámica de la obligación.
Esta comprende todas las posibilidades, facultades, medios de coerción y de
conversación que el ordenamiento jurídico provee para lograr la satisfacción de su interés,
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lo cual permite distinguir:

-la tutela preventiva (referida al vencimiento de la obligación o aquellas relativas a la
integridad del patrimonio del deudor).
-tutela represiva (defensa sucesiva al incumplimiento).
La noción de “crédito” en rigor de verdad es más amplia, al abarcar un conjunto de
facultades y derechos, que se integran a la vez con deberes de cooperación y de cargas
en su propio interés.
Entre algunos juristas se distinguen cuatro especies relativas a la tutela jurídica del
crédito:
1- Tutela satisfactiva, comprende las acciones y derechos que versan sobre el
cumplimiento especifico de la obligación (pago o cumplimiento), ante su
insatisfacción, loes medios de ejecución forzada.
2- Tutela resarcitoria, que cobra fuerza frente al incumplimiento definitivo, o ante
el incumplimiento defectuoso del deudor, que causa daños al acreedor y da
derecho a este a ser resarcido.
3- Tutela resolutoria, trata la facultad con que cuenta el acreedor de desligarse de
la relación de obligación ante el incumplimiento imputable al deudor.
4- Tutela conservatoria, comprende el conjunto de medidas que el acreedor
puede adoptar destinados a mantener la garantía patrimonial del deudor, a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligación, y también de ciertos derechos que
la ley le concede. Son medidas de resguardo patrimonial tendientes a evitar que
el incumplimiento se torne vano.
Los efectos con relación al deudor se sintetizan en la “deuda”, deber jurídico especifico,
cuya inejecución importa una lesión al interés del acreedor. También comprenden otros
derechos y deberes (Art 731, Cód, Civ y Com). Entre los derechos del deudor también se
puede mencionar la facultad de constituir en mora al acreedor y el pago por consignación.
b) Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos
Cabe aclarar que El Code Napoleón confundía los efectos de las obligaciones con los
efectos de los contratos. Sin embargo, son instituciones diferentes que presentan sus
propios efectos, aunque puedan estar relacionadas, dado que los contratos son la
principal fuente de obligaciones.
Los efectos de los contratos: consisten en “crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, generar un orden normativo del cual se regirá
el vínculo originado a través del contrato.
La obligación puede ser un efecto de los contratos cuando “crean” relaciones jurídicas
patrimoniales, pero no necesariamente, de que puede producir otros efectos (regular,
modificar, etc.).
Los efectos de las obligaciones son aquellos medios por los cuales se procura
satisfacer el derecho del acreedor y se obtiene la liberación del deudor. De ahí consistirán
en el cumplimiento de la prestación debida y, si esto fracasare, en los remedios y recursos
que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor para que este obtenga el
beneficio que le reporta la obligación.
Seria impropio identificar como efectos de los contratos con aquellos medios tendientes a
la satisfacción del derecho del acreedor, no solo porque respecto de ellos el contrato
aparece como un antecedente indirecto, sino también porque el contrato en cuanto acto
jurídico bilateral de contenido obligacional no se agota en la producción de obligaciones,
sino tiene otras virtualidades diferentes.
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c) El principio de la buena fe
Significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la
confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las
relaciones humanas.
Larenz enseña que el deber de prestación del deudor e incluso la total conducta de los
interesados en la relación obligatoria, se rige según las exigencias de la buena fe.
Betti sostenía que la buena fe es el alma de las relaciones de obligación. Y Cazeaux ha
sostenido que “en el mundo del derecho la buena fe es lo que la higiene en medicina.
Sin ellas se desatan las peores pestes e infecciones jurídicas”.
López de Zavalía, Trigo Represas- la buena fe es un concepto inmediatamente inteligible,
pero sumamente difícil de concretar en una fórmula. Pero esta fuera de toda discusión
que “el contenido de la buena fe tiene un evidente carácter ético”.
Como lo señala Ripert “la moral domina la elaboración de la ley por el legislador, su
aplicación por el juez y su interpretación por los doctores”
Se ha entendido que la buena fe jurídica consiste en la convicción de actuar conforme a
derecho (Alsina Atienza). Diversos aspectos:
*el psicológico, la buena fe subjetiva o buena fe creencia, consistente en estar convencido
de que a uno le asiste derecho sobre determinada cuestión.
*buena fe objetiva, buena fe-probidad o buena fe-lealtad, alude a la voluntad de obrar
honestamente, de ajustar la conducta a cierto tipos o principios suministrados por el
ordenamiento normativo de: lealtad, corrección, rectitud, honestidad.
65. Clasificación:
Las consecuencias del vínculo obligacional pueden ser clasificadas en distintas categorías
y especies, teniendo en cuenta criterios diversos.
a) Efectos subjetivos:
Los efectos de la obligación en relación con los sujetos tienen en cuenta la determinación
de las personas vinculadas a ella (entre quienes se producen las consecuencias) con sus
derechos y deberes (acreedor, deudor y sus sucesores universales) y a quienes en
principio no los involucra directamente (los terceros).
Los efectos de la obligación son de carácter relativo, ya que solo se producen entre
acreedor y deudor, y también en caso de transmisión a sus sucesores. La oponibilidad
del vínculo, e invocabilidad de sus efectos, se limitan a las partes y sus sucesores y no
puede alcanzar ni perjudicar a terceros.
b) Objetivos:
Desde el punto de vista del acreedor se subdivide en principales y secundarios. Los

primeros corresponden a la satisfacción del derecho del acreedor, los secundarios están
encaminados a ellos solo indirectamente, pues en sí mismos tienden a algo que ayuda a
una mejor realización de aquellos efectos principales: por ello también se los denominan
auxiliares, porque favorecen y facilitan la concreción de aquellos.
Los efectos principales se distinguen también en “normales” o necesarios y “anormales” o
accidentales o subsidiarios. Los normales corresponde a toda obligación según su
naturaleza. También llamados necesarios porque no pueden faltar en cualquier relación de
obligación (el pago y la ejecución forzada directa). Los efectos anormales ocurren cuando
el acreedor no puede vencer la resistencia del deudor que no ha cumplido y tiene que
conformarse con un ingreso pecuniario equivalente al valor constituido por la prestación
no cumplida (ejecución forzada indirecta), más el daño provocado por la falta de ejecución
57

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de la obligación en tiempo propio (responsabilidad civil). Es decir, que cuando las

obligaciones no se cumplen en forma espontánea (pago), el acreedor dispone de medios
legales para vencer la resistencia del deudor forzándolo al cumplimiento de lo debido para
reestablecer la situación patrimonial que habría tenido si la obligación se hubiera cumplido
(ejecución forzada).
Los efectos secundarios o auxiliares son los que favorecen y facilitan la concreción de los
derechos del acreedor con respecto a la prestación debida. Para concretar la tutela del
crédito, el acreedor cuenta con distintos medios para proteger la garantía común, el
patrimonio del deudor,
*medidas precautorias (embargo, inhibición general de bienes, etc.).
* acciones de integración y deslinde del patrimonio del deudor (acción revocatoria, acción
de simulación, etc.).
* vías de ejecución y liquidación de los bienes del deudor.
Desde el punto de vista del deudor, los efectos se refieren a los derechos tendientes a
exigir la cooperación del acreedor para cumplir con la prestación y recibir el pago y,
emplear la vía coactiva para consignar la cosa debida, previa mora del acreedor, lo cual
conduce a obtener la liberación de la deuda y repeler las acciones del acreedor por las
que procura intentar cobrar el crédito ya extinguido.
c) Tiempo
Los efectos de las obligaciones pueden ser inmediatos, cuando la prestación debe
ejecutarse desde el nacimiento o diferidos cuando ella debe cumplirse después de un
determinado tiempo por presentarse una condición, un plazo, etc.
Los efectos también pueden ser instantáneos aquellos que se consuman con la
ejecución de la prestación de forma unitaria (el pago del precio al contado) o de duración
cuando las consecuencias del vínculo se prologan en el tiempo, sea de forma continuada
(la del locador en mantener en el uso y goce pacifico la cosa) o fraccionada (el pago
mensual del precio de la locación).
EFECTOS SUBJETIVO
66. Entre quienes se producen los efectos de la obligación.
Las consecuencias normales y anormales de las obligaciones se refieren a quienes se
hallan vinculadas jurídicamente, esto es, las partes (acreedor y deudor) y sus sucesores,
y no alcanzan en principio a los terceros quienes, como regla, no pueden ser perjudicados
ni beneficiados (res inter alios acta, aliis nec prodesse, nec nocere potest).
Por eso se denomina a esta situación “efecto relativo” de las obligaciones o de los
contratos (art 1021 Cód. Civ y Com.) en contraposición al efecto absoluto de los derechos
reales (erga omnes).
“Partes” en la relación de obligación son aquellos sujetos que concurren a constituir o a
dar nacimiento a la relación de obligación. Personas que actúan en nombre propio,
declaran su voluntad y asumen las ventajas y desventajas de la calidad que exhiben como
acreedor y deudor. Son los titulares de los derechos y deberes que ocupan en el polo
activo o pasivo de la obligación.
“Terceros” son aquellos sujetos indeterminados, extraños o ajenos a una relación de
obligación. Personas que están fuera del polo activo o pasivo y se encuentran al margen
del vínculo jurídico. No son parte sustancial o material en la relación jurídica obligatoria.
La palabra “tercero” deriva del latín tertius en ejemolificaciones escolásticas de la edad
media, el sujeto activo y pasivo de la relación eran denominados, primus y secundus.
Pero esta definición deja de ser certera; si premus y secundus constituyen una obligación
todos quienes no intervenimos en esa relación somos “terceros”.
Los efectos de las obligaciones no pueden perjudicar ni beneficiar a los terceros, lo cierto
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es que puede hablarse de una influencia refleja o indirecta de la relación de obligación

sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. Por eso se distinguen entre terceros
interesados son aquellos que tienen un interés licito en el cumplimiento de la obligación,
y terceros no interesados se los define por negación, al no ser interesados no sufren
perjuicio alguno con motivo de la inejecución de la obligación (art 881 Cód. Civ y Com).
Se pueden clasificar los efectos en: directos consisten en la creación del deber de
observancia de la regla contractual. La regla es que estos solo pueden alcanzar a las
partes y, excepcionalmente, a terceros. Indirectos aquellos que se desarrollan a través
de las situaciones creadas o modificadas por los contratos. A su vez estos efectos se
pueden subdividir en dos;
*reflejos cuando los contratos repercuten en otra relación contractual conexa y,
*provocados, cuando el contrato es el fundamento de una pretensión de las partes hacia
los terceros o viceversa. La regla es que estos efectos se producen frente a terceros, son
ejemplos de este tipo de incidencia; los casos de oponibilidad y utilizabilidad.
Se ha dicho también que “por lo que respecta a la existencia del contrato en sí, es decir,
como de hecho, es siempre oponible a terceros; si bien debe ser aprobado por quien
alegue, incluso por presunciones. Incluso el hecho de la inejecución del contrato es
igualmente oponible a los terceros. Igualmente es oponible siempre a los terceros la
eficacia contractual en cuento se concreta en la creación de un derecho real: hipoteca,
prenda, etc.
La regla de la relatividad de las obligaciones, a diferencia del viejo Cód, Civil (el art 503
disponía que “las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor y sus
sucesores s quienes se trasmitiesen”) no contempla una norma en la parte general de las
obligaciones. Sin embargo, en el régimen de los contratos se encuentra prevista no solo
las distintas formas en las que los terceros pueden incorporarse a una relación jurídica,
sino, además la noción de calidad de parte contractual, sucesor universal y terceros.
El art 1021 establece como regla general que “el contrato solo tiene efecto entre las
partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos provistos
por la ley”
El art 1023 nos brinda el concepto de parte del contrato: “se considera parte del contrato a
quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno, b) es representado
por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad contractual,
aunque esta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación”.
Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales,
a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o este prohibida por una
cláusula del contrato o la ley (art 1024).
Art 1022- el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que estas no
han convenido, excepto disposición legal.
En el código se recogen 5 supuestos en los cuales los terceros se pueden incorporar a
una relación jurídica. Tales son:
a) Contratación a nombre de tercero: art 1025 expresa que quien contrata a
nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su representación. A falta de
representación suficiente el contrato es ineficaz. La ejecución implica ratificación
tácita.
El contrato celebrado por terceros no produce efectos. Ante la ausencia de

representación, solo resulta eficaz si se cumple con el requisito de la ratificación. Hecho
esto las relaciones entre el “falso procurador” y el dueño del negocio serán regidas por las
normas de la gestión de negocios ajenos (art 369 y 1789)
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El contrato a nombre de tercero se explica a partir de la noción de legitimación. Solo quien

se encuentra legitimado para obrar puede contratar a nombre de un tercero.
b) Promesa del hecho de tercero
Art 1026- establece quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea
aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso negativa.
Se trata de la “promesa del hecho ajeno” o “contrato a cargo de tercero” supone asumir
una obligación de hacer a cargo del obligado, cuyo contenido puede ser moldeado con
diferentes alcances dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad de los
contratantes.
Si el tercero acepta la promesa formulada, produce efectos liberatorios para el obligado,
salvo que este hubiera asumido la garantía de cumplimiento.
c) Estipulación a favor de tercero
Es cuando una de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio
nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada promitente)
quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a cumplir una prestación. El tercero
puede aceptar o rechazar el beneficio otorgado y el prominente puede revocarlo antes de
que se produzca la aceptación.
Se trata de una modalidad contractual aplicable a casos tales como la donación con
cargo, el fideicomiso, la renta vitalicia, el seguro de vida, etc.
Art 1027- prevé que “si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o
facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante puede
revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no
puede hacerlo sin la conformidad del promitente si este tiene intereses en que sea
mantenida. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación y de
prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto
que hay cláusula expresa que lo autorice. El prominente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras relaciones con él. El
estipulante puede: a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del
tercer beneficiario aceptante, sea a favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin prejuicio de los derechos del
tercero beneficiario.
d) Contrato para persona a designar
Art 1029- contempla el caso en que una de las partes se reserva la facultad de designar
ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, a menos que el
contrato no pueda ser celebrado por medio de representante o la determinación de los
sujetos sea indispensable.
El código dispone que la asunción de la posición contractual se produce con efectos
retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su
aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Debe revestir la misma forma
del contrato y ser efectuada dentro del plazo estipulado o en su defecto dentro de los 15
días desde su celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato
Produce efectos entre las partes.
Quien se reserva el derecho de designación puede celebrar el contrato y luego encontrar
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la persona a quien cederá todos los derechos y obligaciones del mismo, evitando dos
transferencias sucesivas.
e) Contrato por cuenta de quien corresponda
El código ha previsto una modalidad de gran utilidad práctica para los contratos de
seguros y de transporte.
El contrato por cuenta de quien corresponda supone que una de las partes lo celebra a
nombre propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza al tiempo del
perfeccionamiento que dando su determinación sujeta a hechos posteriores al contrato.
Art 1029- establece que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda
sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual
cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.
f) Ejecución de la obligación por un tercero
Puede añadirse además la ejecución de la prestación por un tercero. Conforme al art 880
y 881 tanto el deudor como los terceros interesados y no interesados se encuentran
legitimados para pagar.
Se justifica desde el punto de vista objetivo, por cuanto se extingue la obligación
desinteresando al acreedor, satisfaciendo su interés lo que contribuye a la paz social.
Desde el punto de vista subjetivo se juzga que ciertos terceros se pueden beneficiar con
el cumplimiento y con ello las relaciones de cooperación social y económica.
En principio, el acreedor se encuentra obligado a recibir el pago que realice el tercero, ya
sea que lo haga a nombre propio o del deudor.
La legitimación que pueda tener un tercero, el art 881 establece dos limitaciones: 1)
cuando se trata de una obligación intuitu personae (art 776) y 2) cuando media oposición
conjunta del acreedor y del deudor. Ain embargo, cuando mediare oposición conjunta, si
se trata de un tercero interesado, puede pagar tal como también lo preveía el art del Cód,
Civil, en atención al menoscabo que puede llegar a subir.
C) EFECTOS OBJETIVOS:
67. Dinámica de la obligación.
Cumplimiento e incumplimiento, la faz dinámica o de vida de la obligación se pone de
manifiesto principalmente con el cumplimiento y el incumplimiento.
El cumplimiento es una comparación entre lo debido y lo prestado, implica la realización
de una conducta equivalente con lo que se debe.
El cumplimiento es definido como la realización de la prestación que le proporciona al
acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el
vínculo y libera al deudor. Por eso se dice también, que el cumplimiento es un medio de
extinción de las obligaciones.
En lo que respecta al incumplimiento, su significado, es que se está ante una discrepancia
entre lo debido y lo prestado, es una conducta del sujeto que contraviene, altera o
modifica, la naturaleza del vínculo jurídico que toda obligación representa, lesionando el
crédito, impidiendo la satisfacción del acreedor y por ende, impidiendo la extinción natural
de la obligación.
En sentido amplio, el incumplimiento se configura cuando el deudor no ajusta su conducta
al comportamiento debido.
En los casos en que el incumplimiento de la obligación ocasiona además daños y
perjuicios al acreedor, nace la acción de responsabilidad civil (artículos 1716 y 1749).
Pero si el incumplimiento no le es atribuible, o no es imputable al deudor, ya que fue
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producido por causas extrañas a él, no le acarreará ninguna consecuencia ni

responsabilidad (artículos 955 y 1732).
68. Medios de ejecución.

Ante la lesión del derecho al crédito, mediante el incumplimiento de la obligación por parte
del deudor, el acreedor tiene algunos medios legales de ejecución, para así satisfacer su
interés vulnerado por el incumplimiento, este es el llamad “cumplimiento forzoso” regulado
en los arts. 730, 731 y 777 del CCyC y en el art. 10 de la ley 24.240 (ley de defensa del
consumidor), lo cual implica recurrir a la justicia para el logro de esta finalidad.
Clasificación de los “Medios de Ejecución Forzada”:

-Ejecución Forzada Individual: Es la vía jurídica prevista para uno o más acreedores en
forma individual y que generalmente se tramita por un proceso judicial de conocimiento o
ejecución.
-Ejecución Forzada Colectiva: Es el proceso conocido como “Quiebra” en el que

participan todos los acreedores del deudor y tiene por objeto “liquidar” todo el patrimonio
del deudor para ser distribuido entre los acreedores.
69. Ejecución forzada individual: a) Ejecución forzada directa específica, b) Ejecución

forzada directa por otro, c) Ejecución forzada indirecta.
La Ejecución Forzada Individual se subdivide a su vez en, Directa: Donde se pretende

obtener el objeto de la obligación en especie; el acreedor persigue la condena para que el
deudor cumpla (ejecución forzada directa arts. 730 inc. a y 777 inc. a) o un tercero a costa
de aquel (ejecución por otro, arts. 730 inc. b y 777 inc. b), satisfaga el interés del
acreedor. Indirecta: Conocida como medio anormal de la obligación, satisfacción del
interés secundario del acreedor o responsabilidad civil contractual, ya que persigue
satisfacer el interés del acreedor mediante el pago de la indemnización (arts. 730 inc. c y
777 inc. c).
La ejecución forzada puede ser directa o indirecta, a su vez la directa se divide en

específica y por otro a costa del deudor.
a) Ejecución forzada directa específica o “in natura”: Es aquella que persigue la

satisfacción del crédito del acreedor exactamente igual que si el deudor hubiera cumplido
voluntariamente (art 730 inc. a), este es siempre el primer paso que el acreedor debe
buscar, reclamar lo que el deudor se obligó a hacer. Sin embargo, no siempre se puede
recurrir a este tipo de ejecución, por lo que se debe analizar primero el “tipo de obligación”
(obligación de dar, hacer o no hacer), para luego ver la ejecución que le corresponde.
En este sentido, para lograr la ejecución forzada especifica en las obligaciones de “Dar”,
el acreedor puede solicitar “medidas cautelares” como el embargo o el secuestro, ya sea
para constituir un derecho Real (ej. Entrega de inmueble prometido en boleto de compra
venta) o para restituir la cosa a su dueño (ej. Desalojo por vencimiento de contrato de
comodato o alquiler).
REQUISITOS, para el cumplimiento “in natura”:

1) La existencia de la cosa
2) Que se encuentre en poder del deudor
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3) Que el deudor sea poseedor de la cosa
Si el bien ya no existe o no se encuentra en poder del deudor, se deberá analizar la causa

de este hecho y tendrá diferentes efectos según sea el deudor responsable o no (art 955
CCyCN). En las obligaciones de hacer la ejecución forzada directa también es posible,
aunque mucho más moderada, ya que no se puede ejercer violencia sobre la persona del
deudor (ej. En la obligación de escriturar, ante la negativa del deudor, el juez suscribe el
instrumento público, art. 1018 CCyCN).
El incumplimiento del deudor puede ser total, temporal o defectuoso, respecto de este
último, punto, el art. 775 establece que, “podrá solicitarse la destrucción de lo mal hecho”,
aunque siempre que tal exigencia “no sea abusiva”.
En el caso de las obligaciones de No hacer, la solución depende del carácter de las

mismas, si son “intuito personae (que significa -en función de la persona- o -respecto a la
persona-), queriendo decir que se trata de una obligación que solo compete a esa
persona, en estos casos es posible la ejecución siempre y cuando no se ejerza violencia
con la persona del deudor (por ejemplo: si el deudor se obligó a NO construir un muro
medianero e incumple esa obligación, se le puede mandar a “destruir lo mal hecho”, por el
contrario, si se obligó a No revelar el secreto de una formula química y lo hace, en este
caso, solo es posible reclamar los daños y perjuicios ocasionados).
b) Ejecución forzada directa por otro: La ley admite que el cumplimiento forzoso sea
ejecutado por un tercero, alguien ajeno a la relación de obligación y diferencia del pago
por tercero, en el hecho de que, en este caso, el acreedor hace ejecutar la obligación a un
tercero, a costa del deudor (“a costa”: es cuando una persona que debe hacerse cargo
“obligadamente” -normalmente de forma económica, pagando el precio de la tarea-, de un
acto realizado por otra persona).
La ejecución forzada por terceros puede ser de obligaciones de dar cosas inciertas no
fungibles (son cosas inciertas versan sobre objetos no individualizados, que se definen
por el género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo género,
así, por ejemplo: los caballos, pertenecen al género animal, luego se los individualiza al
especificar, por ejemplo: un caballo de carreras), cosas fungibles y obligaciones de dar
sumas de dinero. Esta ejecución por un tercero, por lógica no es posible en la obligación
de dar cosas ciertas en poder del deudo.
También se aplican los mismos principios referidos anteriormente respecto de las

obligaciones de hacer y de NO hacer, siempre que no fueran “intuito personae” y que no
impliquen violencia en la persona del deudor.
Por último, hay que tener en claro que el cumplimiento por un tercero, cuando se realiza
“previa autorización judicial”, es muy diferente de aquella en que se realiza por un simple
pedido del acreedor al tercero y que posteriormente se hace conocer judicialmente. En el
primer caso, el acreedor puede reclamarle al deudor “todo” lo que hubiere pagado al
tercero; en el segundo caso en cambio, el juez determinara que gastos se deben pagar.
c) Ejecución forzada indirecta: Ya vimos que al final del camino que recorre el
acreedor, en su intento por que el deudor cumpla con su obligación, le queda en última
instancia, la indemnización por Daños. Son en los casos en que el deudor no cumple
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voluntariamente con la obligación y no se le puede exigir el cumplimiento forzoso directo

(art 730 y 777 inc. 1 y 2), la ley otorga un último recurso al acreedor, obtener del deudor la
indemnización correspondiente
¿Entonces hay que preguntarse indemnizaciones de la ley, se refiere sólo al equivalente

de la obligación no cumplida determinado en dinero o También incluye los mayores daños
causados por el incumplimiento…? ¿La pretensión judicial e independiente no tiene
requisitos distintos…?
Todas estas interrogantes pueden ser aclaradas en torno a la doctrina que se elabora por
las expresiones latinas: “aestimatio rei” e “id quod interest”.
El incumplimiento imputable puede dar lugar a diversas vías legales para satisfacer el
interés del deudor, incluyendo la reparación de los daños causados por su parte.
Tales vías se corresponden a dos fenómenos distintos: Por un lado, la indemnización del
“equivalente” de la prestación debida, denominada “aestimatio rei”, y, por otro lado, la
indemnización de los “mayores daños” al acreedor por el incumplimiento, es decir, el
llamado “id quod interest”.
El primer fenómeno presenta una similitud con la “responsabilidad civil”. En cambio, el
segundo, con la llamada “ejecución forzada”, o con los medios anormales o accidentales
de la obligación.
La indemnización tiende a restablecer el estado de las cosas, individual y social, que se
había tenido en mira al momento del contrato.
Ahora bien, que ocurre si con el incumplimiento de la obligación se producen, además,
otros daños: El daño emergente, el lucro cesante, etcétera. En este sentido, la respuesta
es negativa, en el “id quod interest”, no son debidos por el mero incumplimiento, sino
principalmente, por las consecuencias o repercusiones patrimoniales o personales, que tal
incumplimiento produce en el interés del acreedor (art. 1737 y ss).
Por lo que hemos expuesto, no es correcto asimilar el “id quod interest” con el valor
económico de la prestación dado que son conceptos y realidades distintas.
En efecto, en la indemnización del equivalente basta con demostrar el incumplimiento de
la obligación e indicar en qué consistía el contenido de la prestación; en cambio en la
reparación de los mayores daños, se necesita indicar –además- y probar en su caso, el
factor de atribución de responsabilidad correspondiente (sea objetivo o subjetivo) y los
requisitos para que el daño sea resarcible, así como también la relación de causalidad
entre el incumplimiento y el daño.
De lo expuesto se puede sostener que la satisfacción del acreedor por medio de la
“aestimatio rei”, comprende el valor del objeto de la obligación en dinero o en especie, en
tanto que los mayores daños, el “id quod interest”, que sufre el acreedor a causa del
incumplimiento de la obligación, constituye un supuesto de hecho diverso a la hipótesis
del “aestimatio rei”, dado que alcanza a todos los daños que se causan por la inejecución
imputable de la obligación.
70. Ejecución forzada colectiva:

La ejecución forzada colectiva se integra con el llamado proceso concursal y más
específicamente con la quiebra, que es un proceso de carácter universal donde se afecta
todo el patrimonio del deudor y son convocados todos los acreedores.
Tiene relación con el estado de cesación de pagos y la insolvencia del deudor, un estado
de impotencia patrimonial para hacer frente o cumplir con las obligaciones exigibles. Los
procesos concursales se encuentran regidos por la ley 24.522.
a) Realización de bienes.
La quiebra tiene por finalidad la liquidación de los bienes del deudor, la cual es llevada a
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cabo por el Síndico, de la forma más conveniente para el concurso.

Con el producido de los bienes, se realiza un informe final de las ventas y los créditos
percibidos por el síndico, y se realiza la distribución del dinero obtenido a favor de los
acreedores verificados, teniendo en cuenta la graduación de los créditos.
Esta liquidación el juez lo aprueba y dispone el pago del dividendo concursal que
corresponda a cada acreedor.
b) situación del concursado.

Con la sentencia de quiebra el deudor queda desapoderado de sus bienes, es decir que
no puede disponer de su patrimonio ni administrarlo.
Además, se procede la incautación de los bienes, libros y documentos del fallido,
pudiéndose disponer la clausura del establecimiento del deudor.
Quedan excluidos del desapoderamiento, los derechos no patrimoniales, los bienes
inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, la
indemnización por daños a la persona, etc.
La administración le corresponde al Síndico, que puede disponer de los bienes en la
medida que la ley lo autorice.
c) procesos individuales.
Con la sentencia de quiebra se produce el llamado “fuero de atracción”, lo cual implica
que todos los juicios de contenido patrimonial deben radicarse ante el juez de la quiebra,
a excepción de las ejecuciones de los créditos con garantía real y de los procesos de
expropiación.
Se procede la suspensión del trámite de todos los procesos atraídos. Sin embargo, en
relación al juicio de conocimiento y los juicios laborales, el acreedor demandante tiene la
facultad de optar entre continuar el trámite del proceso ante el juez natural o bien
suspender el procedimiento y verificar su crédito de acuerdo con lo dispuesto por los
artículos 32 y ss de la ley concursal.
Los acreedores deben concurrir al proceso falencial y solicitar la verificación de sus
acreencias a través de las vías correspondientes.
d) Interés.
Con el decreto de quiebra se suspenden el curso de todo tipo de interés. Sin embargo, los
compensatorios, que correspondan a créditos de garantías reales, pueden ser percibidos
hasta el límite del producido del bien gravado después de pagadas las costas; tampoco se
suspenden los intereses compensatorios devengados con posterioridad que correspondan
a créditos laborales.
e) Obligaciones a plazo.
La sentencia de quiebra produce el vencimiento del plazo inicial o suspensivo, de todas
las obligaciones del fallido. De manera que, estas no devengan intereses compensatorios.
f) Medidas Cautelares.
En los procesos de conocimiento y en los laborales no procede el dictado de medidas
cautelares, y se deben levantar las que se hubieran ordenado, por orden del Juez.
g) conversión de las obligaciones no dinerarias.

La ley concursal establece que los acreedores de prestaciones no dinerarias, contraídas
en moneda extranjera o aquellos cuyos créditos deben calcularse con relación a otros
bienes, deben concurrir a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso
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legal, calculado a la fecha la declaración.
D) TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO.

71. Introducción a la problemática:
La doctrina no se ha ocupado del incumplimiento en general, sino que se limitó a
desarrollar el instituto de la mora uno de los efectos anormales de las obligaciones.
La situación jurídica de la mora tuvo siempre un régimen jurídico propio, aplicado a toda
forma de incumplimiento, sin analizar otra forma de incumplimiento, como el caso la
“imposibilidad sobreviniente”.
Resulta muy difícil saber en qué momento un incumplimiento deja de ser simplemente
retardo y pasa a convertirse en definitivo.
La doctrina italiana, por ejemplo, convirtió la imposibilidad fortuita o no imputable en una
causa de exoneración del deudor, de manera tal que, mientras la prestación es posible,
sólo hay retardo y mora.
El código civil y comercial, ha reparado en la imposibilidad de cumplimiento,
contemplándolo en la parte general de las obligaciones, artículo 955, como así también en
el capítulo de la responsabilidad civil (artículo 1732). La existencia de la imposibilidad
debe apreciarse, de acuerdo a la buena fe y al ejercicio abusivo de los derechos.
a) incumplimiento. Concepto y Naturaleza jurídica.

El incumplimiento Se presenta como una conducta del sujeto que contraviene, altera o
modifica el vínculo jurídico que toda obligación representa. Barbero sostiene que, en
sentido técnico, no es solamente un defecto de una prestación, es el “defecto de la
prestación debida”, hay, precisamente, incumplimiento cuando se debe la prestación y no
se la efectúa.
La inejecución o incumplimiento deja insatisfecho, en todo o en parte, el interés del
acreedor, esto activa el mecanismo de responsabilidad y justifica el amparo judicial a
través de la ejecución forzada y, en su caso, la reparación de los daños ocasionados.
Trigo Represas expone que el incumplimiento de una obligación contractual debe
considerado un acto ilícito.
Pero al margen del contrato, el incumplimiento de una obligación cualquiera sea su
fuente, genera una situación anormal de la relación obligatoria, que justamente es
producida por una conducta antijurídica, dado que impide u obstaculiza su realización. Por
ello es que representa un ilícito en sentido objetivo, al violarse una relación jurídica
preexistente.
Otro autor señala que, frente a la concepción objetiva, se halla también otra diferente, la
concepción subjetiva, en este sentido la situación jurídica dada por el incumplimiento se
configura por la actividad culpable del obligado a realizar esa prestación.
Eduardo Busso, establece la necesidad de diferenciar, en el supuesto de responsabilidad
del deudor por incumplimiento de una obligación, a) la inejecución en cualquiera de sus
formas, o casos, por un lado, y b) “la imputabilidad”, por otro: La inejecución de la
obligación sólo implica la responsabilidad del deudor cuando aquella le es imputable,
dado que, en nuestro derecho, la imputabilidad puede resultar del dolo o culpa.
El incumplimiento debe ser entendido pues como una noción amplia y objetiva, unitaria y
articulada del incumplimiento, es una noción que debe comprender todas formas de
inejecución o desviación del plan prestacional, sin importar que el deudor se encuentre o
no exonerado de la responsabilidad, es decir, que el incumplimiento de una obligación
este o no justificado; es una noción que exige su vínculo con el concepto moderno de
obligación, su cumplimiento y la extensión del contenido del contrato: La obligación
impone al deudor el deber de realizar la prestación de modo que satisfaga el interés del
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acreedor, alcanzando no solo lo expresamente pactado, sino también, todas las

consecuencias naturales del contrato, la buena fe y la costumbre.
B) Clases de Incumplimiento.
La clasificación de las formas de incumplimiento tiene una utilidad práctica, para aplicar
correctamente las reglas legales, los requisitos de cada supuesto y establecer sus
efectos.
Además, como las diferentes categorías pueden combinarse entre sí, el conocimiento de
cada una de las especies, permite acertar con facilidad la norma que aplica en cada caso.
1) Incumplimiento absoluto o relativo.

Si la frustración del interés del acreedor contratante, es no definitiva (irreversible), el
incumplimiento puede ser absoluto relativo (y en este último caso tardío, defectuoso y
parcial).
La doctrina tradicional señala dos formas de incumplimiento derivados de una obligación,
estos son “la mora” y el “incumplimiento definitivo”.
Sin embargo, hay muchas situaciones que no se encuentran comprendidas en estas dos
figuras, razón por la cual se elaboró la tesis de la “violación positiva del crédito” para
agrupar las otras distintas hipótesis en una misma categoría. Esta teoría consideraba que
el incumplimiento que producía el daño, se exteriorizaba por actos positivos, a diferencia
de la mora y la imposibilidad; de esta forma se le añadió un tercer elemento al
incumplimiento: “la ejecución defectuosa de la obligación”.
Hablando ahora del incumplimiento absoluto y el relativo, podemos diferenciarlos entre sí,
según sea o no una frustración definitiva e irreversible del interés del acreedor.
En el primer caso, la inejecución absoluta de la obligación, puede haber responsabilidad o
no del deudor (artículos 730, 886, 955 y subsiguientes). En el segundo caso, la
inejecución relativa, puede presentarse a su vez en tres modalidades: Cumplimiento
tardío (mora), cumplimiento imperfecto y cumplimiento parcial (ambos defectuosos). La
inejecución absoluta se da cuando el incumpliendo es total y definitivo. En cambio, la
inejecución relativa se da cuando a) la obligación se incumple, pero se admite un
cumplimiento posterior; b) la prestación se ejecuta, pero se ejecuta mal, imperfecta o
defectuosa; y c) la obligación se cumple solo en parte.
2) Imputable o Inimputable.
Desde otro punto de vista, el incumplimiento puede ser imputable o inimputable, según
sea responsabilidad del deudor o extraño al mismo, ajeno a él la inejecución del contrato.
En el incumplimiento es imputable cuando concurren características de la persona y
propiedades en el acto realizado que permitan atribuir las consecuencias del daño
ocasionado por la lesión del crédito.
Las razones jurídicas por las que se pueden generar consecuencias al incumplimiento
imputable pueden ser, negligencia, impericia o imprudencia, o desinterés frente a los
intereses ajenos, o la intención de causar un daño.
La responsabilidad por factores objetivos es llamada “imputabilidad objetiva” o bien
responsabilidad objetiva, o más comúnmente conocida como “responsabilidad contractual
objetiva”.
En cambio, el incumplimiento resulta inimputable cuando se configura el casus o la
imposibilidad de cumplimiento (artículo 1730 y 1732).
3) Por Actos positivos u omisivos.

Wayar expone que el incumplimiento es dominado por un dato negativo, un dejar de hacer
lo que se debe. El deudor omite de lo que debería haber hecho cuando incumple
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totalmente o no cumple puntualmente.
4) Propio e Impropio.
Finalmente, según se vulnere la esencia o no de la obligación, el incumplimiento puede
ser propio o impropio. En este último caso, cuando se afectan partes no esenciales del
vínculo, es posible el cumplimiento de la obligación.
72. Incumplimiento absoluto:

En el incumplimiento absoluto no hay prestación, es el no pago en los términos del
artículo 865, ya sea porque el deudor declara que no cumplirá el contrato, por la
imposibilidad del cumplimiento futuro, o por el desinterés del acreedor.
Reviste entonces carácter absoluto si la obligación no se cumple naturalmente y esa
imposibilidad es definitiva, como cuando todavía es posible el cumplimiento en especie de
la obligación, pero ya no se satisface el interés del acreedor, volviendo inútil el
cumplimiento tardío.
De esta forma lo que caracteriza al incumplimiento absoluto, es la frustración definitiva e
irreversible del interés del acreedor, derivada de la no ejecución "in natura", de la
obligación.
En efecto, el incumplimiento definitivo puede responder a causas objetivas sobrevinientes,
no imputables al deudor, en cuyo caso la obligación se extingue, sin responsabilidad del
mismo (artículos 955 y 956). Si en cambio, el incumplimiento absoluto resulta imputable,
ya sea por dolo o culpa, u objetivamente por la sola circunstancia de concurrir la
insatisfacción de la prestación prometida, el acreedor tiene sin más, derecho a la
indemnización de los daños causados; y, tratándose de contratos con prestaciones
recíprocas, podrá rescindir el mismo y reclamar la indemnización correspondiente.
73. Incumplimiento relativo:

El incumplimiento relativo, a diferencia del absoluto, siempre admite la posibilidad de la
ejecución tardía si el acreedor conserva su interés. En esencia no hay incumplimiento,
sino formas incompletas de cumplimiento, que los autores llaman “cumplimiento inexacto,
irregular o defectuoso”.
En la ejecución defectuosa, el acreedor podrá rehusar recibir la prestación o recibirla con
reserva, y, por ende, sin efecto liberatorio.
Pero si el acreedor no fórmula objeción alguna, se entiende que ha consentido el
cumplimiento irregular de la prestación, no existiendo responsabilidad alguna.
En síntesis, se pueden enumerar las siguientes prerrogativas del contratante de buena fe
ante el incumplimiento relativo:
1) Promover judicialmente la ejecución compulsiva directa.
2) Deducir, por vía judicial, la ejecución forzada directa.
3) Requerir la extinción del contrato, ya sea judicial o extrajudicial.
4) Reclamar, además, la indemnización correspondiente, si fuera el caso.
5) Solicitar la suspensión del cumplimiento de la prestación.
6) Pedir la reducción del precio.
a) cumplimiento moroso o tardío. Mora del deudor.

1) Concepto: El código no define la moda del deudor, ni determina sus consecuencias,
solo establece que la mora del deudor se produce, como regla general, por el solo
transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento (mora ex re), estableciendo algunas
excepciones y la forma en que estas se configuran (art. 887).
La mora puede ser definida como “un estado de incumplimiento relativo por retraso
culpable”, a esto le agregamos la necesidad de la constitución en mora y la posibilidad de
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cumplimiento posterior de la prestación.

En suma, en la mora no se realiza el plan de la prestación en el tiempo previsto, pero
todavía es posible e idóneo el bien debido para satisfacer el interés del acreedor; y este
puede reclamar la prestación debida, con mas, el resarcimiento del daño moratorio.
2) Clases de Mora:
Según el sujeto a quien se atribuye la morosidad, hay mora del deudor y mora del
acreedor.
También hay “mora ex persona” y “mora ex re”, según se requiera o no de interpelación.
Luego distinguimos la mora legal (art. 1529,1555, etc.), de la convencional, según surja de
la ley o del contenido del contrato.
3) Elementos: Para su configuración, la mora requiere, primeramente, “la transitoriedad

del retardo” (elemento objetivo). Esta idea se encuentra relacionado con la “demora”,
situación que presupone la exigibilidad de la obligación, ya sea por el vencimiento del
plazo o por el cumplimiento de la condición.
Ahora bien, ese retardo se caracteriza por su “transitoriedad”, es decir que la prestación
aún puede ser cumplida para satisfacer el interés del acreedor.
En segundo lugar, la mora exige la “imputabilidad del retardo” en la persona del deudor.
Sin embargo, dentro de la postura tradicional, algunos autores entienden que la causa
imputable al deudor es únicamente culpa o el dolo, y a esta conducta se le adiciona el
retardo, para así definir la figura de la mora (art. 888 del CCyC).
En tercer lugar, se exige la “constitución en mora”, operada por la interpelación del
acreedor (mora ex persona) o por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).
La interpelación o intimación, consiste en una manifestación de voluntad (unilateral y
recepticio), por medio de la cual el acreedor reclama al deudor el cumplimiento de la
prestación. Es un acto jurídico, que puede ser judicial (mandamiento de intimación o
notificación de la demanda) o extrajudicial (carta documento).
En cuarto lugar, es necesario que la obligación pueda ser cumplida en interés y
satisfacción del acreedor, con posterioridad a la mora del deudor. De ahí la diferencia
fundamental entre “la mora y el incumplimiento absoluto”.
4) Régimen del Código Civil y Comercial:

El texto del artículo 888 del código dice que la mora del deudor se produce “por él sólo
transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación”. Entendemos que debió
decir, “al vencimiento del plazo fijado para su cumplimiento” que indicaría con mayor
precisión, que no se trata de un “transcurrir”, sino de un “fenecer”.
En lo relativo a si la mora automática es aplicable a los casos de plazo expreso cierto y
también a los de plazos expreso incierto. La respuesta no hace distinción alguna, lo cual
implica que se encuentran incluidos ambos criterios, de manera que el deudor debe obrar
de buena fe y tener en cuenta el momento del cumplimiento.
El código también contempla los casos de mora ex persona, es decir aquellos casos en
que se requieren de la interpelación. El artículo 887 dispone que las excepciones son: Las
obligaciones a plazo tácito de cumplimiento y las de plazo indeterminado propiamente
dicho.
La ley da por sobreentendido que el acreedor, para constituir en mora al deudor, deberá
interpelarlo, ya sea judicial o extrajudicialmente.
Las obligaciones con plazo tácito son aquellas cuyo plazo surge de la propia naturaleza
de la prestación, por ejemplo, el contrato de transporte, se hará efectivo por el tiempo
necesario para su realización.
Las obligaciones con plazo indeterminado pueden clasificarse en genéricas y en
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indeterminadas propiamente dichas.

Finalmente cabe añadir que la ley debió determinar los casos en que, de manera
automática o por imperio de las circunstancias, el deudor puede ingresar en estado de
mora sin necesidad de requerimiento alguno. Por ejemplo, cuando el obligado manifiesta
expresamente que no cumplirá la obligación.
5) Efectos.
En primer lugar, la mora produce la necesidad de indemnizar los daños causados (daño
moratorio).
En segundo lugar, traslada los riesgos de la obligación o contrato al deudor.
En tercer lugar, imposibilita la facultad de invocar la teoría de la imprevisión (artículos
1083 y 1088).
En quinto lugar, habilita el ejercicio de la cláusula penal.
En sexto lugar hace caer la prerrogativa de arrepentirse ante la oferta contractual.
Y, por último, suspende el curso de la prescripción.
6) Cesación De La Mora.
Como dijimos antes, la mora se prolonga hasta que ocurra algún hecho que la haga cesar,
con lo cual se produce la llamada “purga de la mora”. Esto se produce mediante: a) el
pago. b) la imposibilidad de cumplimiento. c) la renuncia del acreedor. d) la constitución en
mora del acreedor. e) para algunos, la caducidad de la instancia judicial.
En el caso del pago, puede ser voluntario o coactivo, debiendo adicionar lo que
corresponda por los daños moratorios.
La renuncia a los derechos que le concede la situación de mora, también hace concluir
con ese estado, dejando sin efecto el pago por los daños moratorios.
Se discute entre los autores, si la caducidad de instancia (modo anormal de terminación
del proceso judicial), hace o no cesar el estado de mora, cuando la interpelación es hecha
mediante la vía judicial. En este sentido algunos creen que NO hace cesar los efectos de
la mora, y otros piensan que se estaría en presencia de una renuncia tácita.
B) cumplimiento defectuoso.
La ejecución inexacta se configura cuando la prestación se ejecuta mal o en forma
imperfecta.
Si bien en este caso se cumple el plan de la prestación, se lo hace de modo inexacto
(violación positiva del crédito), ya sea porque se vulnera el principio de identidad o el
relativo a la localización (artículos 867 y ss).
Se requiere, en definitiva, “identidad cualitativa” entre el objeto del pago y el objeto del
crédito. Esta necesidad de igualar la sustancia del pago con el objeto de la obligación rige
tanto para el deudor como para el acreedor.
Cuando se trata de una obligación de hacer, el artículo 775, establece que el deudor debe
realizar el hecho, “en tiempo y del modo acorde con la intención de las partes o con la
índole de la obligación. Si lo haces de otra manera la obligación se tiene por incumplida, y
el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea
abusiva”.
Asimismo, el artículo 776, autoriza la incorporación de terceros: “la prestación puede ser
ejecutada por una persona distinta del deudor, a no ser que, de la convención, de la
naturaleza de la obligación o de las circunstancias, resulte que este fue elegido por sus
cualidades para realizarla personalmente”.
En las obligaciones de no hacer, la doctrina entiende que también rige el principio de
identidad. Por ende, podría el deudor pretender cumplir su obligación en razón de haberse
abstenido de practicar un hecho distinto del que debía omitir. El código faculta al acreedor,
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ante el incumplimiento imputable, a reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños

y perjuicios (artículo 778).
El lugar del pago es aquel donde el deudor de realiza la prestación el acreedor obtiene la
satisfacción de su crédito. A veces el lugar de realización y de satisfacción coinciden, pero
otras veces no (ejemplo: Compra venta a distancia).
El artículo 873, prevé el más común en las obligaciones convencionales: Que el domicilio
este fijado por las partes.
Por otro lado, el artículo 874, contempla el caso del pago no designado por las partes,
modificando el criterio anterior, estableciendo que el lugar de pago es el domicilio del
deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, la regla general, del domicilio del deudor, admite dos excepciones:
1) En el caso de las obligaciones de dar cosas ciertas, el lugar de pago es donde se
encuentra habitualmente la cosa (ejemplo: Si se vende un automotor en Buenos Aires,
pero el vehículo está radicado en Rosario, el lugar de pago es Rosario).
2) En las obligaciones simultáneas de cumplimiento instantáneo, el lugar de pago es
donde debe cumplirse la obligación principal (ejemplo: La compra venta de contado).
C) Cumplimiento parcial.
Ocurre cuando la obligación se cumple sólo en parte, o solo algunas de las obligaciones
convenidas, lesionando el principio de integridad del pago.
El pago debe ser completo, es decir abarcar todo el contenido del objeto. Ni el deudor
puede desobligarse por partes, ni el acreedor puede pretender recibir una parte de la
deuda, postergando el cobro del resto para un momento posterior, salvo disposición legal
o convencional en contrario. Si la obligación es, en parte líquida y en parte y ilíquida, el
deudor puede pagar la parte líquida (artículo 869).
E) CLÁUSULA PENAL.
74. Definición:
El artículo 790 define a la cláusula penal “es aquella por la cual persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no
ejecutar la obligación”.
En verdad, la cláusula penal “no asegura” el cumplimiento de la obligación, corresponde al
estado el Deber de asegurar y tutelar los derechos crediticios. La expresión debe ser
entendida para “reforzar” el vínculo contractual bajo La amenaza de la sanción que la
cláusula penal trae consigo.
a) Funciones:
Del concepto que muestra el artículo 790, surgen las funciones de la cláusula penal, es
compulsiva y es resarcitoria.
La función compulsiva implica que ejerce una especie de presión psicológica sobre el
deudor para que este cumpla de manera voluntaria la obligación.
La función resarcitoria, es una forma de determinar “a priori”, el importe de los daños y
perjuicios que derivan del incumplimiento.
Se ha planteado si la cláusula tiene o no función resolutoria. Llambías dice que la cláusula
penal por sí misma, carece de función resolutoria, lo normal es que la cláusula confirme el
contrato, y no que lo disuelva. Desde luego, podrá eventualmente, combinarse una
cláusula penal con el ejercicio de un pacto comisorio (es aquel que permite al acreedor,
ante el incumplimiento del deudor, practicar el comiso o apropiación directa, de la cosa
vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación).
b) Clases:
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Del artículo 790 surgen dos tipos de cláusula penal: la moratoria y la resarcitoria (en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación).
La cláusula penal moratoria supone el incumplimiento relativo de la obligación y viene a
compensar el daño moratorio (artículo 886). Tiene una característica especial: El acreedor
puede reclamar la penalidad, más los daños que surjan del incumplimiento.
Con respecto a la cláusula penal compensatoria, implica un incumplimiento definitivo de la
obligación (artículo 793). Esta cláusula sustituye los daños ocasionados por el
incumplimiento de la obligación.
c) Metodología Y Ubicación Del Instituto:

Las distintas funciones y clases de cláusula penal han generado distintas opiniones
respecto de su ubicación y tratamiento.
• Para algunos es una “modalidad” distinta de la condición, el plazo y el cargo.
• Para otros es un “negocio jurídico accesorio”, como la fianza o la hipoteca, que
tienen sujeto, objeto y causa distintos de la obligación principal.
• Otra posición entiende que las partes convienen una liquidación anticipada de los
años para el caso de que no se cumpla la obligación.
• Otra posición ubica a la cláusula dentro de la teoría de los contratos, por
considerar que su fuente es la convención de las partes.
• Por último, se dice que, si la función de la cláusula es ser compulsiva, debe ser
ubicada entre los medios de garantía que tienden a reforzar el cumplimiento de la
obligación.
• Por su parte el código de Vélez, ha previsto esta institución, como una clase
diferente de obligaciones, que tendría la característica de accesoria, y por esto la
incluyó entre otras clasificaciones.
f) Efectos:
La cláusula penal extiende sus efectos hacia ambas partes de la relación contractual.
Respecto del deudor, resulta un medio de coerción que le impone el cumplimiento y,
además, le permite conocer anticipadamente cual es el importe de los daños (artículo
790).
Respecto del acreedor, este puede optar entre exigir la obligación principal o la penalidad,
cuando ésta es compensatoria, lo cual nos lleva a pensar que están ante una obligación
alternativa impropia, pues la elección le corresponde al titular activo de la relación. Si la
cláusula es moratoria, o el acreedor hizo reserva para reclamar ambas, puede acumular la
prestación debida y además la cláusula (artículos 793 y 797).
El acreedor no necesita probar la existencia de daño alguno para hacer efectivo su
derecho, por su parte el deudor no se libera del pago de la pena, aun probando que no
existió ningún perjuicio (artículo 794).
75. Contenido del objeto:

Según el artículo 791, el contenido de la prestación es todo aquello que se admita como
parte del objeto de una obligación.
En cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser sumas de dinero y, en general, los
objetos materiales, como así también lo pueden constituir las prestaciones de hacer o de
no hacer.
76. Destino de la cláusula penal:

El artículo 791 indica que la cláusula penal puede ser constituida a favor del acreedor, o
bien a favor de un tercero.
Lo normal es que sea el acreedor, damnificado por el incumplimiento temporal o definitivo,
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quien reciba la compensación de la cláusula penal, pero no se observa imposibilidad

alguna de que sea una persona ajena a la relación jurídica.
77. La pena ye le incumplimiento:

El artículo 792 dispone que “el deudor que no cumple la obligación en el tiempo
convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación causal. La
eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente”. Es necesario
agregar, que luego del incumplimiento imputable del deudor, resulta necesario encuentre
en mora y no en un simple “retardo”.
a) El Caso Fortuito.
El artículo 792 determina que “si el incumplimiento se debiera a “caso fortuito o fuerza
mayor”, la pena no será exigible”. De esta manera el deudor debe demostrar la “causa
ajena” que le impidió el cumplimiento.
b) La Cláusula Penal y Los Daños.

El artículo 793 establece “la pena o multa impuesta en la obligación suple la
indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora, y el acreedor no
tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación
suficiente”.
El primer aspecto que determina el artículo es el carácter de la cláusula penal cuándo es
“compensatoria”. En este caso, el acreedor tiene limitado su reclamo al importe de la
cláusula penal.
78. Ejecución. Inmutabilidad:

El artículo 794 establece el principio de inmutabilidad de la cláusula y, además, su función
de sustitución de los daños y perjuicios por el incumplimiento del deudor.
Por esto, el acreedor no puede reclamar un importe y el deudor tampoco puedes
pretender pagar menos. De esta manera, se fijan convencionalmente los daños y se da
una garantía suficiente del importe que se debe por el incumplimiento.
79. Facultad judicial de atenuar la pena.

El artículo 794 permite a los jueces disminuir las cláusulas penales excesivas, esto tiene
su fundamento en el abuso del derecho, la moral la moral y las buenas costumbres.
Para esto debe tener en consideración: a) la gravedad de la falta, b) el valor de la
prestación y c) las demás circunstancias que configuren un “abuso de la situación del
deudor”.
Por esto, se tienen en cuenta tanto los aspectos subjetivos de ambos contratantes, cómo
el aspecto objetivo, que se refiere a los perjuicios ocasionados.
En definitiva, el abusivo aprovechamiento, significa que, sumado los aspectos subjetivos y
objetivos, el deudor se encuentra nación de desamparo y debilitamiento jurídico (siempre,
esta situación puede ser destruida mediante prueba en contrario).
80. Forma de modificar la cláusula:

Se ha discutido si el importe de la cláusula penal puede ser hecha de oficio o bien
requiere petición de parte interesada.
Por la primera idea se inclina gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, esto tiene su
fundamento en el principio de orden público y afectación a la moral y las buenas
costumbres.
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81. Obligaciones de no hacer. Incumplimiento.

Conforme lo estipulado por el artículo 795 “en las obligaciones de no hacer el deudor
incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó a abstenerse”.
Se trata del incumplimiento de la obligación de no hacer, que genera el nacimiento de la
reparación mediante la cláusula penal.
En estas obligaciones de “no hacer”, no puede haber morosidad o retardo, ya que su
infracción genera inexorablemente el incumplimiento. De allí que, su aplicación es
automática ante el “hacer prohibido”.
82. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligación principal.

En el artículo 799 queda esgrimido el supuesto de la prestación principal divisible o
indivisible y la cláusula penal divisible.
Cuando la prestación principal es divisible o indivisible, y la cláusula penal resulta
divisible, los deudores deben la pena de manera “proporcional”. Pero, si ambos son
divisibles, y todos los deudores son incumplidores, se aplica el efecto del artículo
mencionado, sin embargo, si alguno de los deudores cumplió su prestación, nada debe de
la pena (es decir, que cada uno debe la pena de manera proporcional).
Ahora bien, si la prestación principal, es indivisible, y hay incumplimiento, ¿puede ser que
todos sean responsables o solo algunos de ellos…? En este caso, el artículo, da la misma
solución, cada uno debe la pena de manera “proporcional”. Sin embargo, muchos autores
consideran que la cláusula debería pagarla solamente el deudor culpable o responsable
del incumplimiento, esto debido a que a que los contratantes acordaron una obligación
accesoria que se pueda cumplir parcialmente, y por ello, solamente se aplica a quien se
juzga responsable.
El articulo 800 trata el supuesto en que la cláusula penal es indivisible o solidaria, y por
ello se llega a la misma solución. (Artículo 800. Indivisibilidad. Si la obligación de la
cláusula penal es indivisible, o si es solidaria, aunque divisible, cada uno de los
codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena entera.)
83. Nulidad:
a) Nulidad de la cláusula penal, b) Nulidad de la obligación principal, c) Excepción.
El articulo 801 expresa claramente “La nulidad de la obligación con cláusula penal no
causa la de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal, excepto si
la obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el caso que la
principal fuese nula por falta de capacidad del deudor.”
a) Nulidad de la cláusula penal: En la primera parte del artículo mencionado, plantea la
nulidad de la cláusula penal, que es lo accesorio, No afecta a la validez de la prestación
principal.
b) Nulidad de la obligación principal: Si la ineficacia afecta a la obligación principal, la
cláusula, por su carácter de accesoria, también es nula.
c) Excepción: La excepción establecida en artículo, se da cuando un tercero sin
vinculación con la obligación originaria, asume de manera autónoma el pago de la
cláusula penal, si la obligación originaria resulta nula por ausencia de capacidad el
deudor, la cláusula penal sigue siendo válida.
84. Extinción de la obligación principal.

El artículo 802 (“Extinción de la obligación principal. Si la obligación principal se extingue
sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal.”), se refiere a la
“extinción de la obligación”, y lo hace en el sentido de la imposibilidad inimputable de
cumplimiento. Para este supuesto, el caso fortuito o la fuerza mayor que afecta a la
prestación principal, lleva su efecto a la cláusula penal.
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85. Obligación principal no exigible.

“Artículo 803. Obligación no exigible. La cláusula penal tiene efecto, aunque sea puesta
para asegurar el cumplimiento de una
obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente,
siempre que no sea reprobada por la ley.”
El nuevo artículo 728, incluye a los deberes morales en lugar de las obligaciones
naturales, y nos impone pensar que son dichos deberes los que no se pueden reclamar
judicialmente, conforme al texto del articulo 803. Aclarándose bien que, cuando se
convino la cláusula penal, la obligación principal “ya no era exigible”, y por ello, y por ser
posterior, lo accesorio mantiene su vigor.
Se trata de una excepción más al carácter de accesorio, ya que mientras una tiene un
impedimento jurídico, la otra mantiene todos sus efectos obligacionales. Claramente este
principio no se aplica si, la obligación principal es ilícita o contraria a la ley.
86. Origen.
Es una institución típicamente francesa, y es un vocablo que carece de traducción al
castellano. Se lo puede identificar con expresiones como: constreñir o “coaccionar”
Naturaleza jurídica. La astreinte es un medio para que el deudor cumpla in natura la
prestación prometida, por esta razón debe ser tratada dentro de los “efectos de las
obligaciones”, y no como lo hace el código en el capítulo relativo a la clasificación de las
obligaciones
Existe consenso en sostener que la astreinte no constituya una indemnización de daños y
perjuicios, ni es una cláusula penal, ni una pena civil impuesta por lo pasado.
Concepto y caracteres. Las “astreintes” son condenaciones dinerarias impuestas por los
jueces para obligar a cumplir órdenes judiciales a fin de vender la resistencia infundada o
a causada del obligado.
Características: Son dos. A) El hecho impone la penalidad debe ser el incumplimiento
posible y B) la conducta injustificada, obstinada del deudor.
Beneficiario: La ley proyecta que el beneficiario sea quien tiene derecho al cumplimiento,
en la generalidad, pero no siempre, será el acreedor.
Cesación: Si el deudor justifica su comportamiento, o bien desiste de la resistencia
opuesta a la orden judicial, los jueces “pueden” dejarlas sin efecto o disminuirlas.
Autoridades públicas: Es una ley aplicable. Al final y en el proyecto enviado al Congreso
Nacional, el Poder Ejecutivo agregó un párrafo al art 804 que dispone que las órdenes
judiciales dirigidas a las “autoridades públicas” deben regirse por el derecho
administrativo.
La exclusión del derecho común nos resulta a todas luces improcedentes y fuera de lugar.
En principio porque desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo porque parecería
crear una especie de ius singulare para que las que se denominan “autoridades públicas”,
que considero que serán los funcionarios públicos a cargo de dependencias
administrativas o algo similar
87. Noción.
Clases: Hay causas que hacen que el incumplimiento de la obligación no sea imputable al
deudor, ya sea porque se rompe la cadena penal, como en el caso fortuito o la fuerza
mayor, o porque la prestación se vuelve excesivamente onerosa, o bien porque haya
existido legítima defensa, estado de necesidad, etc.
88. caso fortuito y fuerza mayor
a- Noción. El caso fortuito es la “gran eximente”. Orgaz considera que el caso fortuito (o
fuerza mayor) no es una causa de inculpabilidad, sino de falta de relación entre el acto del
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agente y el daño. El caso fortuito es el suceso extraño al presunto responsable, que no

pude preverlo ni evitarlo. Se lo puede definir al caso fortuito y a la fuerza mayor como
acontecimientos que interrumpen y desvían la cadena causal de tal manera que el
resultado dañoso no puede ser imputado al deudor.
También se los define como acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o inevitables,
no imputables al deudor, que impiden el cumplimiento de la obligación.
b- Requisitos: Se requiere que se den las siguientes condiciones para su configuración 1)
Inevitable: es el conocimiento que el hombre no puede resistir. La imposibilidad debe
darse con un criterio generalizador, es decir, para todos aquellos que se pueden encontrar
en circunstancias similares. Debe ser una dificultad absoluta, y no una mera imposibilidad
o mayor onerosidad. No debe ser un obstáculo temporal y accidental; 2) Imprevisible: es
el hecho que no ha podido preverse. Lo previsible es lo que se puede ver con antelación.
De tratarse de un hecho que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer
que ocurrirá; 3) Actual: el hecho debe ocurrir contemporáneamente al momento del
cumplimiento. Es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple
amenaza o de una imposibilidad eventual; 4) Inimputable: significa que no puede atribuir
al hecho al deudor; y 5) Extraordinario: El hecho excede el orden natural.
c- Casos: Se considera que el caso fortuito estaría dado por “hechos de la naturaleza” que
asumen el carácter de extraordinarios e impiden el cumplimiento de la obligación
d- Clases: Se podrían distinguir diferentes clases de caso fortuito o fuerza mayor, con
efectos prácticos, importantes. Así se habla del caso fortuito ordinario y extraordinario, y
externo o interno.
1- Ordinario y extraordinario: Algunos autores distinguen entre el su ordinario y el
casus extraordinario.
El primero estaría dado por aquellas que resultan poco acostumbrados; o que dependen
de condiciones temporales; o que no se sepa bien cuando se produjeran
Los acontecimientos sorpresivos o “insólitamente desacostumbrados”, o que
racionalmente no se pueden prever, adquieren el carácter de extraordinario.
Para otros autores, el caso fortuito siempre tiene el carácter de extraordinario, son las
consecuencias imprevisibles, anormales, las fuera del orden natural de los casos, las que
integran el caso fortuito, si no, no tendrían esa cualidad.
2- Externo e interno: El jurista austriaco Exner, distinguió entre la fuerza mayor y el
caso fortuito, considerando que la primera es la única que puede ser causa de
liberación del deudor, debiendo darse en ella dos elementos: uno cuantitativo y
otro cualitativo. El cualitativo es el que hace a la exterioridad del hecho, ya que
únicamente el hecho externo, ajeno a la actividad empresarial, puede exonerar al
deudor. El cuantitativo hace que la notoriedad y la publicidad de los
acontecimientos.
Para Exner, la fuerza mayor es causal de exculpación solo cuando se trate de un

acontecimiento extraordinario, externo, inevitable e imprevisible.
Josserand, siguiendo las ideas de Exner y desarrolladas por Saleilles y Bourgoin, sostuvo
que sólo la fuerza mayor exonera de responder.
e- Efectos: Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en la sinonimia ya expresada
(CFR, art 1750, último párr.), interrumpen la cadena causal y, por ello, las consecuencias
no pueden ser atribuidas al deudor o al demandado.
f- Cláusula de responsabilidad legal: Es un acuerdo por el cual el deudor se hace
responsable por el incumplimiento de la obligación, aun cuando el hecho se origine en el
caso fortuito o fuerza mayor.
Esta cláusula licita, porque está dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad.
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La cláusula de responsabilidad se diferencia del “pacto de garantía”, pues si este si el

deudor no cumple debe cierta cantidad dineraria al acreedor, aunque la causa sea un
suceso fortuito.
g- Culpa y mora del deudor: El art 1733, incs c) y d), establece que, aunque ocurra el caso
fortuito, el deudor es responsable “si está en mora”, o sobreviene por “culpa”.
Lo transcendente es que, tanto la culpa como el estado previo de morosidad, son
juzgados como supuestos de excepción a la regla declarada en el art 1730; no porque el
casus se produzca por esos antecedentes, sino porque es el incumplimiento o el hecho
dañoso los que son consecuencias del comportamiento del deudor, aun cuando hubiere
un acontecimiento fortuito de por medio este resulta alegable por el obligado.
h- Cláusula de irresponsabilidad: Es posible convenir que el deudor ser exima de
responder ante un hecho azaroso o fortuito. Es una manera de reiterar que ese tipo de
acontecimientos no obligan. En principio parecería innecesario hacerlo, ya que se repite
algo que está en la propia ley y el efecto eximitorio es el mismo.
i- Prueba del caso fortuito: Hay una regla en el derecho procesar civil que indica que el
actor tiene la cargar de probar los hechos “constitutivos” que integran los presupuestos
normativos, y el demandado los “impeditivos” y “extintivos”. El casus configura un típico
hecho que impide atribuir la consecuencia al deudor y, por ende, corresponde que sea
este quien cargue con la prueba respectiva si se trata de un hecho notorio seria
innecesario su probanza por aquello de que notaría non agente probatione
89. Moral del acreedor.
Concepto: La contracara de la mora del deudor es la mora del acreedor y consiste en el
retraso del cumplimiento de la prestación, debida a la conducta del acreedor, cuando
omite la cooperación indispensable de su parte y, en especial, la aceptación del pago
Requisitos: Las exigencias para que se configure la mora credenci son: 1) La existencia
de una obligación que para su cumplimiento requiera un comportamiento del acreedor (en
las obligaciones de no hacer no se puede suscitar la mora del acreedor; el deudor debe
limitarse a una abstención) 2) La existencia de una obligación valida en estado de
efectivización; 3) La falta de cooperación del acreedor; 4) La oferta real del pago; y 5) La
ausencia de justificación que autorice la negativa a recibir el pago
Efectos: Las consecuencias de la mora del acreedor son: 1) Impone al acreedor el deber
de resarcir los daños y perjuicios; 2) El deudor queda liberado de los riesgos derivados de
la obligación; 3) Tratándose de obligaciones dinerarias se suspende el curso de los
intereses; 4) Impide la constitución en mora del deudor: 5) Autoriza a formular la
consignación del pago.
90. Pago por consignación:
La relación jurídica es dinámica y, como tal, comprende una serie de derechos y deberes
que recaen sobre ambas partes que la componen. El deudor es quien se encarga con la
mayor parte de esos deberes, pero correlativamente tiene derechos para hacer efectiva la
obligación.
El pago por consignación es un medio de concretar la llamada “liberación coactiva del
deudor”, ya que este puede llegar a cumplir la prestación utilizando los órganos judiciales.
Es la solución a un Estado crítico de colaboración y cooperación que se deben las partes
para satisfacer, tal como explica Betti, el “interés ajeno, y un interés a la integridad de la
propia esfera jurídica”
Concepto: Con la sanción del nuevo código se puede afirmar que es una vía o camino
que tiene el deudor para extinguir la obligación y consecuentemente liberarse utilizando la
intervención judicial a la de un escribano publico
Requisitos de la consignación judicial: Para que el pago por consignación sea admitido
por el juez resulta necesario que se resguarden los principios que gobiernan el pago y que
se refieren a las personas intervinientes (sujetos del pago), al objeto debido (identidad e
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integridad), al modo, al tiempo y al lugar. De ahí que los que puedan pagar, pueden
consignar (el deudor o terceros interesados); el sujeto pasivo del pago; el objeto tenga
que coincidir en cuanto a la identidad, integridad, la temporalidad y la localización, es
decir, todos los elementos necesarios en cuanto a las personas, el objeto y el modo de
pago deben concurrir y ser cumplidos. Así será viable y procedente la consignación y, de
esa forma, se producirán los efectos de un verdadero cumplimiento.
Forma: En el código se han previsto tres supuestos, teniendo en cuenta las distintas
clases de obligaciones en la que procede, sobre el pago por consignación: a) las
obligaciones de dar sumas de dinero; b) las obligaciones de dar cosas inciertas cuya
elección corresponde al acreedor y las obligaciones de dar cosas de conservación
costosas o perecederas.
Efectos de la consignación judicial. Distintas alternativas: Las consecuencias del proceso
judicial del pago por consignación dependerán de la actividad que asuma el acreedor
demandado y la consiguiente resolución judicial, la que establecerá si se opera o no la
extinción de la obligación mediante el pago.
Deudor moroso: El art 908 del código establece la posibilidad de que sea un deudor
moroso quien realice el pago por consignación. Ello puede ocurrir, tal vez, porque
habiendo vencido el plazo para realizar el pago el acreedor se niegue a recibírselo,
pretendiendo alegar con posterioridad su incumplimiento total y absoluto. Sin embargo, la
norma en cuestión coloca al solvens a salvo de dicha situación; si el deudor moroso
quisiera pagar, deberá hacerlo con todos los accesorios derivados de su mora (interés
punitorios o moratorios, según el caso), y también, por supuesto estará legitimado para
consignar el pago si es que lo efectúa con esos accesorios devengados hasta el momento
de la consignación (calva costa)
El art 909 del código dispone que mientras el acreedor no hubiese aceptado la
consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, el deudor
pueda desistir de la consignación. Pero también puede hacerlo con posterioridad a la
aceptación del acreedor o a la declaración judicial de validez de la consignación, siempre
y cuando logre la conformidad expresa del acreedor, por lo que rigen criterios que
campean en el derecho procesal civil.
Según Calvo Costa, en esta disposición se abordan dos supuestos diferentes saber
1)Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor y esta no ha sido aceptada por
el acreedor, es indudable que lo consignado no ha sido todavía su patrimonio del deudor,
razón por la cual lo dado en pago de tal modo le sigue perteneciendo.
2) Si, en cambio, la consignación ha sido la aceptada por el acreedor o declarada valida
por sentencia judicial, solo tendrá el deudor desistir y reiterar lo consignado, con la
conformidad expresa del acreedor, ya que lo consignado adquiere carácter de pago y, por
ende, seria irrevocable de manera unilateral por el salvens.
Gastos y costas: La consignación extrajudicial o privada es un procedimiento
potestativo realizado ante escribano público de registro, aunque limitado a las
obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero. Por ende, no comprende a
las obligaciones de dar cosas ciertas ni a las inciertas. Es decir, el deudor puede
elegir entre esta vía o la promoción de una demanda judicial.
91. Reconocimiento de las obligaciones.
Concepto: El art 733 define a este instituto del siguiente modo: “El reconocimiento
consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor admite
estar obligado al cumplimiento de una prestación”
Antecedentes históricos: El reconocimiento tiene sus orígenes en el antiguo Derecho
francés, en los desarrollos de Demoulin y la aparentemente errónea interpretación que
hizo de Pothier.
Demoulin aplicó la teoría canonista de la “confirmación” a la renovación de las
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investiduras dadas por los señores, o sea, concesiones de feudos. En consideración a los
actos de reconocimiento, es decir, a la confesión de una obligación de un siervo o vasallo
a su acreedor, enseño que hacía prueba en contra del otorgante.
Había dos especies de confirmación, la simple (in forma comunii) y la hecha con
conocimiento de causa (in forma speciali). En la primera no se mejora la concesión
conformidad, ni se le otorga validez; para su prueba debe presentarse el titulo primitivo.
La segunda era irrefragable, eximiendo de presentar el titulo original. Al confirmar, en este
segundo caso, el príncipe perfecciona el acto y lo independiza de cualquier nulidad de la
primitiva concesión.
Demoulin distinguió entre ambos actos: La confirmación y el reconocimiento.
Pothier, según Toullier, extendió los efectos de la confirmación a todos los supuestos de
reconocimiento. Clasificó a unos como excepta sciencia, en que el titulo original viene
reproducido y relevan al acreedor de la prueba de la obligación primitiva, pudiendo exigir
el cumplimiento al deudor o a sus sucesores; y otros; llamados in forma comunii, solo
confirman el original si son verdaderos, pero no aprueban su existencia y el acreedor
debe presentar el título de origen; y el reconocimiento no es más que una prueba de la
deuda anterior y una obligación.
Para el reconocimiento hay tres sistemas. El francés, o del ate récognitif, que sigue de
cerca los antecedentes reseñados; el alemán, con una concepción moderna y ágil
consagra la denominada “promesa abstracta de deuda”, y el código derogado de Veléz,
con resabios del primero, que utilizaba la figura como un elemento probatorio de la
obligación.
Naturaleza jurídica: Algunos autores se inclinaron por pensar que se trataba de un “acto
jurídico”; en razón de la conexidad de sus elementos con los requisitos establecidos en el
antiguo art 944 del código civil (ahora art 259). Y ello porque es un acto lícito. Otros
juristas, como Acuña Anzorena, sostienen que el reconocimiento es un hecho jurídico. O
bien, que a veces actúa como simple hecho, o algunos otros como un acto, especialmente
cuando se trata de un reconocimiento expreso (Busso).
Caracteres: Se atribuyen al acto de reconocimiento los siguientes caracteres
a) Es unilateral, pues para su realización basta con la voluntad del deudor.
b) Irrevocable, ya que, una vez concretado el reconocimiento, su otorgante no puede
dejarlo sin efecto.
c) Es declarativo y no constitutivo de derecho, por cuanto solo tiene a admitir una
obligación que ya existía con anterioridad, y tal como existía.
d) Es neutro, ya que, en sí, no es ni a título oneroso ni a título gratuito, por no participar de
ninguna de esas cualidades.
e) Es indivisible, puesto que constituye una especie dentro de la confesión, de cuyos
caracteres participa. O sea que debe aceptarse en su integridad y no solo las
manifestaciones perjudiciales para el reconociente
Clases: De acuerdo con dispuesto en los arts, 734 y 735, se pueden distinguir dos clases:
1) El reconocimiento causal, y 2) La promesa o reconocimiento abstracto de deuda.
En el primero (causal), el acto de reconocimiento encuentra sustento y base en el negocio
primordial que le da causa. De allí que, tal como lo indica en el art 734, ante la diferencia
o discordancia entre ambos títulos hay que estarse al de origen. El segundo
reconocimiento abstracto (también denominado como “promesa autónoma”) tiene mayor
envergadura. Se trata de una especie novedosa receptada en la segunda de “abstracto”
de su causa y, por ello, resulta “autónomo”. Mediante ese tipo surge una obligación nueva.
Efectos: Son consecuencias del acto de reconocimiento: 1) Es un medio probatorio de la
obligación y 2) Interrumpe el curso de la prescripción
1) Medio de prueba: Es un eficaz medio probatorio que el acreedor obtiene, que habrá de
facilitarle la situación judicial en caso del anterior negativo del mismo deudor; además de
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poder alegar la “doctrina de los actos propios”

2) Interrupción de la prescripción: Constituye también uno de los medios de
interrupción del curso de la presentación; la cual no opera a pleno derecho por el solo
vencimiento de los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha valer por el interesado.
Además, es necesario que el curso de la prescripción ente corriendo para que se borre el
periodo anterior y, en este supuesto, comience inmediatamente el curso de un nuevo
término.
UNIDAD V
EL PATRIMONIO COMO GARANTIA.
Principio general - Evolución:
Es un principio general que sostiene que la parte activa del patrimonio del deudor
constituye la prenda o garantía común de los acreedores (ART 743 CCYC).
Este principio conforma un sistema de tutela del Derecho de Crédito. Es un ejemplo de
responsabilidad patrimonial universal su finalidad esencial es que “asegura la protección
del crédito” (Llambias, Salvat, etc.).
La aplicación de estos principios permite:
1- Al acreedor adoptar las medidas de aseguramiento del crédito, desde el momento
mismo de su gestación, este o no aun en condiciones de exigibilidad.
2- Hace efectivo su Derecho a través de la ejecución forzada, según el orden de

preferencia que establece la ley.
3- El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor.
En épocas antiguas del deudor respondía con su persona y su patrimonio.

Código Civil Anterior
Nuestro ordenamiento jurídico no concluyo ninguna norma expresa.
ART 505: Consagraba los derechos del acreedor para reclamar el cumplimiento de la
obligación.
ART 955 a 960: acción de simulación.
ART 961 a 972: regulaban la acción revocatoria.
Doctrina: Reconocía “Principio de Pothier” quien se obliga, compromete lo suyo.
Código Civil y Comercial de la Nación: El patrimonio como garantía común – El
patrimonio general y especial (art 743-744-745)
ART 242 Garantía común: Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento
de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los
patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran.
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ART 743 Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta
judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su
crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria,
excepto que exista una causa legal de preferencia.
De estas normas surge que el patrimonio es el conjunto de bienes materiales e
inmateriales de titularidad de una persona, susceptibles de apreciación económica.
Patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores.
Patrimonio general: está formado por la masa de bienes de que dispone el titular para
obtener cualesquiera fines que se proponga.
Patrimonios especiales: son como define Brinz, "bienes afectados a un fin" determinado.
Alcance del principio general y limitaciones previstas en el Código Civil y Comercial
1) Limitaciones respecto de los bienes:
Hay bienes a los cuales el principio, porque ellos no están afectados al cumplimiento de
ninguna deuda, sea porque lo dispone el código o una ley especial.
En efecto hay bienes excluidos de la garantía común y que no pueden ser embargados ni
ejecutados por los acreedores, porque se los considera indispensables para la
subsistencia del deudor o de su familia y es justo que no se prive a ningún hombre de lo
que necesita imperiosamente para subsistir.
Bienes excluidos de la garantía común:
El art 744 del CCYC establece que quedan excluidos de la garantía común:
 Las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge, o
conviviente y de sus hijos.
 Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u

oficio del deudor.
 Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de

venta, construcción o reparación.
 Los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado.
 Los derechos de usufructo, uso y habitación.
 Las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofísica.
 Los demás bienes declarados inembargables.
2) Limitaciones respecto de los acreedores:
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Los acreedores no son todos iguales, hay algunos de ellos que tienen derecho a ser
pagados antes que otros, y otros que pueden separar bienes del deudor para cobrarse
sus créditos.
Los acreedores pueden ser:
 Privilegiados, dados por la ley, de ser pagados antes que otros acreedores.
 Con derecho real de garantía (prenda o hipoteca) tienen afectada una cosa, al
cobro de su crédito, se vende la cosa y cobran.
 Quirografarios, son los que carecen de toda preferencia y por lo tanto cobran
después de que hayan cobrado los acreedores con privilegio.
ACCIONES.
Para hacer efectivo el principio general de que el patrimonio es garantía común de los
acreedores, el ordenamiento prevé acciones conservatorias e integradoras de ese
patrimonio. Estas son:
 Acción Subrogatoria
 Acción de Fraude
 Acción Directa
Acción Subrogatoria.
Medio preventivo de actuación que la ley otorga a los Acreedores para mantener la
incolumidad del patrimonio del deudor.
Tiene lugar cuando el deudor no ejerce los derechos que tiene contra sus deudores e
imposibilita a su acreedor el cobro del crédito que a él adeuda. Es fundamental cuando el
deudor es insolvente para pagar a su acreedor y su inactividad impide que ingresen
bienes para afrontar sus deudas.
Por esta acción el Acreedor puede incorporar bienes al patrimonio del deudor, ej.
aceptando una herencia.
Los sujetos que se encuentran vinculados con la acción subrogatoria son:
 El acreedor subrogante.
 El deudor subrogado.
Antecedentes Históricos.
Derecho Romano:
1-En el sistema de la Legis actiones mediante la manus iniectio los acreedores realizaban
una ejecución personal.
2-Missio in bona: se les da a los acreedores, mediante esta acción el magister vendía a
un bonorum emtor todo el patrimonio del deudor, este magister podía lograr el
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reconocimiento de los derechos del deudor en favor de todos los acreedores, los
acreedores no podían reclamar ni promover ninguna acción.
3-La pignoris capio fue una acción que el pretor otorgo para lograr el cumplimiento de los
deudores obstinados. Por orden de un magistrado se tomaban en prenda los muebles o
inmuebles y aun los créditos del deudor, mediante un funcionario llamado apparitor, el
cual podía vender los bienes y obrar contra el deudor.
Código Civil Derogado:
El artículo 1996 era la única norma sustantiva que hacía referencia a ella, e indicaba
solamente la posibilidad de los acreedores de promover las acciones de sus deudores con
la excepción del ejercicio de los derechos inherentes a la persona.
Código Civil y Comercial de la Nación:
Ubicación: Libro III, Título I, Cap. 2, arts. 739 a 742.
ART. 739: “El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los
derechos patrimoniales de su deudor, si este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el
cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los medios
obtenidos por ese medio”.
Fundamento de la Acción. Carácter Conservatorio o Ejecutivo.
Fundamento: defender el patrimonio del deudor que es la garantía común de los
acreedores. Se discute su carácter de acción conservatoria o ejecutiva.
Conservatoria: para un sector doctrinario. Con la acción subrogatoria el acreedor de un
deudor inactivo ejerce los derechos de este para cobrar los créditos que tiene a su favor; y
de esa forma busca integrar el patrimonio del deudor para luego poder cobrarse de el.
Ejecutivo: para otro sector doctrinario, ya que no se limita a obtener el ingreso de bienes
al patrimonio del deudor, sino también a la realización directa e inmediata del crédito del
acreedor subrogante contra el subrogado.
Otro sector (doctrina nacional) considera que tiene una naturaleza abstracta o especial
porque no puede identificarse con ninguna de las dos, ya que la acción es neutra y
puramente instrumental, son los derechos que se ejercen los que tienden a la
conservación o ejecución de los bienes del deudor.
También se creía que existía un carácter mixto porque persigue la integración del
patrimonio.
Naturaleza Jurídica.
Para explicar la potestad de los Acreedores para inmiscuirse en la esfera privada de los
Deudores, se elaboraron teorías:
1) Teoría de la representación y gestión.
2) Teoría de la cesión de derechos.
3) Teoría del título propio.

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4) Teoría de la sustitución parcial.
1- Asimila la actividad del Acreedor a la “Gestión de Negocios” o “Mandato legal”. Sin

embargo, el autor considera que el acreedor no realiza una gestión de negocios
cuando acciona, el gestor es aquel que actúa para proteger un interés ajeno
desprovisto de cualquier tipo de interés patrimonial o económico, en cambio en la
acción subrogatoria si bien el acreedor acciona en protección de un interés ajeno,
lo hace para satisfacer su propio interés. Tampoco hay mandato por inexistencia
de acuerdo de voluntad entre subrogante y el subrogado, mucho menos legal.
2- Considera que hay una cesión de acciones del deudor hacia al acreedor. Para el
autor no es así ya que el deudor no cede nada al acreedor ni expresa ni
tácitamente. El deudor subrogado mantiene la titularidad de los bienes, derechos y
créditos, y el acreedor subrogante solo ejerce la acción sin que opere transmisión
alguna a favor de este.
3- Entiende que el acreedor ejerce un “derecho propio” que integra el conjunto de

prerrogativas que confiere la ley para preservar la garantía patrimonial del deudor
y obtener el cumplimiento. (Borda)
4- Afirma que la acción subrogatoria constituye un supuesto de “sustitución procesal”,

figura del derecho procesal en la que un tercero interviene por derecho propio,
ejercitando derechos ajenos.
El acreedor, actúa ejercitando judicialmente un derecho de crédito ajeno: el

derecho del deudor subrogado. (Compartimos este pensamiento – Cazeaux)
Caracteres de la Acción Subrogatoria:
1- Es personal: el acreedor carece de todo derecho real sobre los bienes que se
obtengan como consecuencia del ejercicio de la acción subrogatoria.
2- Es individual: puede ser ejercida por cualquier acreedor, siempre y cuando el

deudor no se halle concursado o declarado en quiebra, en ese caso estarían
en un proceso colectivo que obsta al inicio de la acción particular del deudor.
3- Es facultativa: Es potestiva del acreedor, puede optar por iniciarla o no, según
su voluntad.
4- Es oblicua: Es también indirecta, ya que el acreedor subrogante actúa en lugar

del deudor y los bienes que obtiene ingresan al patrimonio del deudor
subrogado.
5- Es Disponible: No es una acción de orden público, por lo cual, el acreedor y el

deudor puede convenir la no ejercitación de la acción en el futuro.
Derechos y Acciones que pueden ser objeto de la Acción:
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En principio, todas las acciones y derechos (patrimoniales) del deudor pueden ser objeto
de la acción subrogatoria. (ART 739)
Derechos Excluidos (ART 741):
1. Los derechos y acciones que solo pueden ser ejercidos por su titular (EJ:
derechos extrapatrimoniales y los que sean inherentes a la persona del
deudor)
2. Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los

acreedores. (EJ: los bienes inembargables)
3. Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejor
en la situación patrimonial del deudor. Si del ejercicio de esa mera facultad
puede obtenerse una mejora del patrimonio del deudor, la misma podrá ser
objeto de la acción subrogación.
Legitimación. Quiénes pueden subrogar.

Legitima a todo acreedor de un crédito cierto (que tenga verosimilitud por sus
antecedentes o documentación que lo respalde) contra el deudor, sin interesar si el crédito
es exigible o no. (ART 739).
Condiciones para el ejercicio de la acción subrogatoria.
1. Que el accionante sea acreedor del subrogado por un crédito cierto;
2. Que el deudor sea remiso en ejercer sus derechos, o sea, que haya
inactividad o abandono de los derechos por parte del deudor.
3. Que haya un interés legítimo del acreedor para actuar.
4. Que el deudor sea citado para que tome intervención en el juicio

respectivo.
Efectos:
1)-ENTRE EL ACREEDOR SUBROGANTE Y EL TERCERO DEMANDADO:
El demandado puede oponer todas las excepciones y causas de extinción que tenga
contra el deudor subrogado, incluso las que provengan de hechos del deudor posteriores
a la demanda (ART 742).
2)-ENTRE EL ACREEDOR SUBROGANTE Y EL DEUDOR SUBROGADO:
El acreedor subrogante no puede apropiarse de lo que se obtenga; lo obtenido ingresa al
patrimonio del deudor y beneficia a todos los acreedores.
3)-ENTRE EL DEUDOR SUBROGADO Y EL DEMANDADO:
El deudor puede recibir pagos del tercero demandado, salvo que haya habido embargo
del crédito.
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4)-RESPECTO DE LOS DEMAS ACREEDORES DEL DEUDOR SUBROGADO:

Lo producido por el ejercicio de la acción subrogatoria entra al patrimonio del deudor
subrogado y beneficia a todos sus acreedores.
Comparación con otras figuras.

A) Acción de Fraude:
1. La acción subrogatoria se ejerce en nombre y representación del deudor,
mientras que en la acción de inoponibilidad la acción es interpuesta en
nombre y por derecho propio del acreedor.
2. La acción subrogatoria aprovecha a todos los acreedores además del

demandante; en la acción de inoponibilidad solo se beneficia el acreedor
que interpone la acción.
3. La acción subrogatoria se aplica el régimen del derecho que se ejerce,

mientras que la declaración de inoponibilidad tiene su propio régimen.
B) La Acción Directa:
En cuanto a la naturaleza:
 A. Subrogatoria: tiene naturaleza conservatoria.
 A. Directa: tiene naturaleza ejecutiva.
En cuanto a quién beneficia:

 A. Subrogatoria: beneficia a todos los acreedores.
 A. Directa: beneficia al acreedor demandante y en la medida de su crédito.
En cuanto a qué patrimonio ingresa:

 A. Subrogatoria: ingresa al patrimonio del deudor subrogado.
 A. Directa: ingresa directamente al patrimonio del acreedor.
En cuanto a cómo se ejerce:

 A. Subrogatoria: se ejerce por el total del monto que el tercero demandado le debe
al deudor subrogado.
 A. Directa: se ejerce solo por el monto del crédito que tiene quien acciona.
C) Con la Acción de Simulación:

Definición de Simulación: Es la operación por la cual se crea una situación jurídica
aparente, con una finalidad negocial distinta de la manifestada, declarándose actos o
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relaciones jurídicas inexistentes, o encubriéndose otros diferentes de los realmente

celebrados.
1-A. Subrogatoria puede ser iniciada por los acreedores de un deudor inactivo, la A. de
Simulación en cambio puede ser ejercida por las partes del acto simulado, sus sucesores
y los terceros interesados.
2-A. Subrogatoria se debe acreditar en el juicio la calidad de acreedor, el interés legítimo y
la inacción del deudor; en la A. Simulación se debe acreditar que el acto es simulado y el
perjuicio que irroga.
3-A. Subrogatoria se reclama el total del crédito que el tercero demandado le debe al
deudor subrogado; en la A. Simulación se reclama la totalidad del crédito simulado.
4-A. Subrogatoria aprovecha a todos los acreedores del deudor subrogado y no otorga
preferencia de cobro al acreedor subrogante frente a los otros, la A. Simulación beneficia
a todos los interesados en la nulidad el acto simulado o en mostrar el acto real, según el
caso.
Acción de Fraude.
Concepto.
La Acción de Inoponibilidad es un remedio legal que faculta a los acreedores a impugnar
los actos jurídicos realizados en fraude de sus derechos.
El acreedor puede pedir la declaración de inoponibilidad cuando el deudor realiza actos
de enajenación de derechos o facultades que provocan su insolvencia o agravan su
existente en perjuicio de sus acreedores.
Son actos del deudor que atentan contra la integridad de su patrimonio, afectando la
garantía común de los acreedores (ARTS 242 Y 743 CCYC) y el principio de buena fe
(ART 729 CCYC).
Ubicación Metodológica.
Esta prevista en el CCCN, dentro del libro I, en el Titulo IV “Hechos y actos jurídicos”,
Sección 3 “Fraude” (ARTS. 338 A 342)
Evolución Histórica del Código Civil Argentino.
En Roma:
1. INTERDICTUM FRAUDATORIUM.
2. ACTIO DE RESTITUTIO IN INTEGRUM OF FRAUDEM.
3. SE UNIFICAN LAS ACCIONES
4. SE ELIMINA EL REQUISITO DE ANIMUS FRAUDANDI.
El Código de Vélez: Era denominada “revocatoria”. No daba una definición de la acción, el

art 961 indicaba únicamente, que los acreedores podían demandar la revocación de los
actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
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Fundamento.
El fundamento de la acción de inoponibilidad, es el derecho del acreedor a recomponer y
mantener la integridad del patrimonio del deudor (que es garantía común de los
acreedores) y la protección que le brinda la ley para que pueda hacer efectivo su crédito.
Es una acción personal de inoponibilidad. No es una acción real porque no persigue
reconocer un derecho de propiedad a favor del deudor ni del que ejerce la acción
(acreedor).
La acción no persigue directamente los bienes enajenados del deudor, sino que tiende a
atacar los actos de disposición en la medida del perjuicio que le cause al acreedor.
El acto atacado carecerá de eficacia con relación al acreedor impugnante, pero seguirá
siendo eficaz entre los intervinientes y terceros no afectados que no han reclamado. El
tercero interesado que pretende mantener el acto y a quienes han pasado bienes del
deudor, puede evitar la impugnación satisfaciendo el crédito al acreedor impugnante.
Parte de nuestra doctrina consideran que estamos frente a una Acción de Nulidad
(Machado y Salvat). Para otros, frente a Acción Indemnizatoria (Acuña). El CCCN despeja
la duda, y le da el carácter de Acción de Inoponibilidad.
También se ha discutido el carácter de acción conservatoria o acción ejecutiva.
 Conservatoria: para quienes constituye un prius de la ejecución, y se concede a
los acreedores que aún no pueden reclamar el cumplimiento (Campagnucci)
 Ejecutiva: para quienes entiende que quien la ejerce lo hace para satisfacer su
crédito ya que los bienes que se obtienen ingresan directamente al patrimonio del
acreedor accionante (Calvo Costa).
Condiciones para el ejercicio de la acción. Legitimación.

 LEGITIMACION ACTIVA: Según el Código, la tienen todos los acreedores
correspondientes.
 LEGITIMACION PASIVA: Si el acto impugnado es bilateral, la acción se utiliza contra

ambas partes.
Requisitos de la Acción de Fraude.

ART. 339. Menciona los requisitos para interponer esta acción:
1. CREDITO ANTERIOR. Que el crédito sea anterior al acto impugnado, excepto que el
deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores. (inc. A)
2. INSOLVENCIA. Que el acto haya causado o gravado la insolvencia del deudor. (inc.
B)
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3. CONOCIMIENTO DE LA INSOLVENCIA POR PARTE DE TERCERO. Que quien

contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia. (inc. C)
Actos que pueden ser declarados inoponibles.

Esta acción puede ser ejercida contra todo acto de contenido patrimonial; aquí hay un
accionar del deudor que provoca o agrava la su insolvencia en perjuicio del acreedor.
Pueden ser: una enajenación de bienes, una remisión de deuda, el pago de una deuda
aun no vencida, la constitución de una prenda o hipoteca sobre una deuda aun no
vencida o ya vencida pero constituida originalmente sin esas garantías, el pago de deuda
por entrega de bienes… etc.
Art. 388 agrega otros casos: las renuncia al ejercicio de derecho o facultades con el que
el deudor podría haber mejorado su situación patrimonial o haber evitado empeorar su
fortuna.
Excluidos de esta Acción: actos de carácter extrapatrimonial donde el deudor ha ejercido
derechos inherentes a la personalidad, como las acciones de estado o las acciones de
derecho de familia; y los actos de contenido patrimonial pero personalísimos del deudor
(ej. renuncia a revocar una donación por ingratitud).
Efectos de la Acción.
a) EFECTOS RESPECTO AL ACREEDOR ACCIONANTE: La acción produce efectos
sobre el acreedor que la ha promovido, no expande a los restantes acreedores. (ART.
342).
b) ENTRE EL ACREEDOR DEMANDANTE Y EL TERCERO ADQUIRIENTE EN EL

ACTO FRAUDULENTO: Los efectos entre estos dependen de la buena fe o mala fe
del tercero que realiza el acto fraudulento con el deudor.
o Si el tercero obro de buena fe y el acto de adquisición fue gratuito la acción de

inoponibilidad es viable a favor del acreedor demandante; y debe restituir los
bienes en el estado en que se encuentren y puede quedarse con los frutos
percibidos durante la posesión. (ART. 340)
o Si el tercero obró de mala fe deberá restituir los bienes que hubiese adquirido
con el deudor fraudulento, deberá restituir los bienes que adquirió y los frutos
percibidos y pendientes. En caso de deterioro o pérdida de los bienes, el
tercero adquiriente de mala fe responde de forma solidaria con el deudor
frente al acreedor perjudicado.
c) ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL TERCERO ADQUIRIENTE: El acto realizado

entre el deudor y el tercero adquiriente tiene validez y eficacia, ya que el acreedor
que acciona (acción de inoponibilidad) no tiene por finalidad declarar nulo ese acto,
sino que busca declarar el mismo es inoponible. Esta acción prospera solo en la
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medida del crédito del acreedor demandante, si existe un remanente, le pertenece al

tercero adquiriente.
d) ENTRE EL ACREEDOR ACCIONANTE Y LOS SUB-ADQUIRIENTES: El acreedor

perjudicado también puede dirigir esta acción contra los subadquirientes de los
derechos obtenidos por el acto impugnado, siempre que hayan adquirido los bienes a
título gratuito o si son cómplices del fraude. (ART. 340 2do párrafo)
Ejercicio de la acción: Plazo de Prescripción. Extinción de la Acción.

ART. 2562 inc. F). La acción declaración de inoponibilidad que nace del fraude prescribe a
los 2 años.
ART. 2553. La prescripción comienza a contarse desde que se conoció o pudo conocer el
vicio del acto.
ART. 341. La extinción de esta acción se produce cuando el adquiriente de los bienes
transmitidos por el deudor desinteresa a los acreedores (el acreedor percibe su crédito y
su interés y se ve satisfecho) o les da garantías suficientes (asegura que percibirán sus
créditos a futuro).
Comparación con las Acciones. Remisión.
Comparación con la Acción Subrogatoria: Ver pág. 7 y 8 de este resumen.
Comparación con la Acción de Simulación:
ACCION DE INOPONIBILIDAD ACCIÓN DE SIMULACIÓN

Procura declarar la inoponibilidad del acto Persigue la anulación del acto simulado al
atacado al acreedor accionante, no afecta desbaratar su apariencia.
la validez del acto que mantiene sus
efectos entre el deudor y el o los terceros
adquirientes.
Para algunos autores es ejecutiva y para Es conservatoria.
otros es conservatoria.
Prospera por el monto del crédito del Prospera por la totalidad del crédito
acreedor demandante. Si surge un simulado.
remanente este corresponde al adquiriente
del acto impugnado.
Es un requisito que el acto fraudulento No es necesario demostrar la insolvencia
produzca o agrave la insolvencia del del deudor, basta con demostrar la
deudor. apariencia del acto.
Busca que el acto no le pueda ser opuesto Provoca la nulidad del acto y beneficia a
al acreedor accionante y es el único todos los acreedores.
beneficiario de la acción.
Acción Directa.
Concepto.
ART. 736. Es la que compromete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su
deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en
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su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo

procede en los casos expresamente previstos por ley.
Libro III, Título I, Cap. 2, arts. 736 al 738 CCCN.
Fundamentos. Naturaleza Jurídica.
Hay diferentes fundamentos justificantes, el autor cree que no se puede unificar la razón
de su otorgamiento, en algunos casos será la equidad y razón de justicia, y en otros una
gestión de negocios.
En cuanto a su naturaleza, es una acción ejecutiva y no conservatoria.
Código Civil Argentino.
Cod. Vélez: No brindó un concepto legal de Acción Directa. Las características y su
aplicación surgieron de normas particulares del Código y de leyes particulares
o Normas Particulares: acción del mandante contra el mandatario sustituido por las
obligaciones que este hubiere contraído en sustitución (art. 1929 Cod. Vélez); la
acción que corresponde a quienes pusieron trabajos o materiales en la locación de
obra a favor del locador contra el duelo de la obra o locatario por lo que este debe
al empresario (art. 1645); la acción del locador contra el sublocatario por lo que
este debe a los arriendos al locatario principal (art. 1592); la del sublocatario
contra el locador por las obligaciones que nacen de la sublocación (art. 1591).
o Leyes Particulares: la acción directa del abogado por el cobro de sus honorarios
(Ley Nacional 21.839), en los accidentes de trabajo regulados por la ley 9688 (hoy
derogada), la acción del obrero acreedor en la indemnización contra la compañía
aseguradora del patrón.
Caracteres.
 Es una acción excepcional, solo procede en aquellos casos que la ley autoriza.
 Es de interpretación restrictiva, en caso de duda sobre su procedencia o no debe

estarse por la negativa.
Requisitos.
ART. 737, menciona que deben cumplirse todos ellos para que sea viable.
1. El acreedor debe ser titular de un crédito exigible contra su deudor. No procede su se
encuentra sujeta a una condición suspensiva o a un plazo suspensivo aun no
cumplido.
2. Debe existir una deuda correlativa del tercero para con el deudor principal, y debe
estar en estado de exigibilidad al momento de interponer esta acción.
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3. Los créditos del acreedor accionante contra el deudor principal, y de este contra su
propio deudor debe ser homogéneo. Ej. deben ser créditos de igual naturaleza
(ambos de dinero).
4. Ninguno de los créditos debe estar embargados con anterioridad a la interposición de

esta acción.
5. El deudor principal debe estar citado en el juicio en el que se intenta el cobro del
crédito del acreedor contra el tercero deudor del deudor principal.
Legitimados en la acción directa.

 Legitimado Activo: Acreedor que interpone la acción en nombre propio.
 Legitimado Pasivo: Es el tercero demandado (deudor del deudor principal).
Efectos de la acción directa.

ART. 738. Prevé los siguientes efectos:
1. La notificación de la demanda que interpone el acreedor produce el embargo del
crédito a su favor.
2. La acción directa prospera por el monto menor de las dos obligaciones: a) la que
contrajo el acreedor con su deudor principal, y b) la de este con su deudor.
3. El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas

que tenga contra su acreedor (deudor del accionante) y contra el acreedor
accionante (ej. la compensación).
4. El monto que obtiene el acreedor como consecuencia de la acción ingresa

directamente a su patrimonio, no al del deudor principal (por eso es acción
ejecutiva).
5. El deudor principal se libera frente a su acreedor accionante en la medida que el

pago que se logró obtener por la acción del tercero demandado. Si queda un
remanente no percibido por el acreedor se mantiene vigente la obligación del
deudor principal por esa porción no percibida.
Casos.
La Acción del Subcontratado (art. 1069): El subcontrato es un nuevo contrato mediante el
cual subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual
derivada de la que tiene en el contrato principal. Las acciones que puede interponer el
subcontratado contra la otra parte del contrato principal son acciones directas.
La Acción en la Sublocación (art. 1216): El locador tiene acción directa contra el
sublocatario para corroborar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de la
deuda del sublocatario. También el locador puede exigirle al sublocatario el cumplimiento
de las obligaciones que la sublocación le impone, incluyendo resarcimiento por daños por
uso indebido de la cosa; y recíprocamente el sublocatario tiene acción directa contra el
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locador para obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el

contrato de locación.
En la Sustitución de Mandato (art. 1327): El mandatario puede sustituir en otra persona la
ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo
haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene acción
directa contra el sustituto, pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no
era necesaria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto cuando
no fue autorizado a sustituir o cuando la sustitución era innecesaria para la ejecución del
mandato.
En el Contrato Oneroso de la Renta Vitalicia (art. 1605): El tercero beneficiario de este
contrato se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene acción directa
contra el deudor del contrato para obtener su pago.
En la Reivindicación (art. 2260): La reivindicación de una cosa mueble no registrable no
puede ejecutarse contra el subadquiriente de un derecho real de buena fe y a título
oneroso, excepto disposición legal en contrario. El reivindicante puede reclamarle al
subadquiriente todo o parte del precio insoluto.
En el Contrato de Seguros (art. 118 de la Ley de Seguros): No existe una acción directa
contra el asegurador responsable del daño. El damnificado del hecho dañoso demanda al
asegurado responsable del perjuicio y solo luego de la traba de la Litis en proceso puede
citar al asegurador demandado. El demandado cita en garantía al asegurador en el juicio
hasta que se reciba la causa a prueba; también el propio asegurado puede citar al
asegurador a juicio. La acción la interpone el damnificado contra el indicado como
responsable del daño y no de forma directa contra el asegurador (Calvo Costa). Para
algunos autores no es una acción directa, sino que es una figura autónoma con
caracteres y efectos propios (Ossola).
Medidas Cautelares.
Caracterización.
La ley procesal brinda al acreedor herramientas para hacer efectivo el principio de que “el
patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores”.
Son medidas de protección anticipada del crédito e instrumentales ya que no son un fin en
sí mismas, sino que tienden a garantizar el resultado de un proceso.
Es necesario que sea un juez quien las ordene, se decretan inaudita parte (art. 198) ya
que no se sustancias con el afectado por ella; son mutables ya que pueden ser
ampliadas, reducidas, modificadas o sustituidas por otras en los términos establecidos en
cada caso. Tienen carácter urgente, son breves los plazos procesales para su dictado con
el fin de asegurar la efectividad de la medida de protección de los derechos del
peticionante.
Requisitos comunes para la procedencia de las medidas cautelares.
1. VERSOSIMILITUD DEL DERECHO. El acreedor debe acreditar la razonabilidad
de la petición con base al derecho que invoca en función de las circunstancias del
caso.
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2. PELIGRO EN LA DEMORA. El peticionante debe mostrar que existe riesgo

objetivo que debe ser evitado con la medida.
3. CONTRACAUTELA. El peticionante debe garantizar de modo suficiente la

reparación de los daos que eventualmente pudiera causar la traba de una cautelar
indebidamente. La contra cautela es evaluada por el juez para el caso concreto,
hay supuestos en lo que no se exige (ej. cuando la solicita el Estado/ cuando se
peticiona un beneficio de litigar sin gastos).
Embargo Preventivo.
Definición.
Medida cautelar regulada por los Cód. Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y de
las Provincias.
Consiste en la afectación de un bien o bienes del deudor para asegurar la eventual
ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce de
aquellos, hasta tanto se dicte la sentencia de condena o desestime la demanda.
Se puede transmitir los bienes afectados (embargados) con autorización judicial y
sustitución con otros bienes o su producido.
Efectos (art. 745 CCCN): “Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el
embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas,
con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad solo es oponible a los acreedores
quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien
del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los
embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de
pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores”.
Dicha norma regula la oponibilidad del embargo trabado por el acreedor frente a otros
acreedores y la prioridad que le otorga en caso de concurrencia de varios acreedores
siempre que se trate de procesos individuales. La ventaja del primer embargante cede en
caso de quiebra, y en el caso de los procesos individuales ante la existencia de
acreedores privilegiados.
Clases de Embargo según la índole del proceso y en la etapa que es ordenado:
 PREVENTIVO. Se puede ordenar en un proceso de conocimiento (ordinario,
sumario o sumarísimo) cuando se cumplen los requisitos (verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora y contra cautela). Con este se individualizan los
bienes del deudor afectándolos al pago de la obligación que se encuentre sujeta al
proceso judicial a la espera del dictado de la sentencia que declare su legitimidad.
(art. 209 Cod. Procesal CCN)
 EJECUTIVO. Se decreta en juicios con ciertas particularidades y que habilitan el

cobro expedito de una deuda que reúne ciertas características con la facultad de
agredir sin más el patrimonio del deudor. No se requiere los 3 requisitos
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nombrados, ya que se funda en un título que goza de presunción de legitimidad.

(art. 518, 522 y ss Cod. Procesal CCN)
 EJECUTORIO. Se dispone con posterioridad de la sentencia judicial a fin de

disponer la realización y liquidación del bien embargado a favor del acreedor (art.
551 ss Cod. Procesal CCN)
Inhibición General de Bienes.

Definición.
Medida que impone al deudor la prohibición genérica de vender o gravar sus bienes
registrales. Se le concede al acreedor cuando no se conocen bien los bienes del deudor
que puedan ser individualizados y embargados, o cuando los bienes embargados resultan
insuficientes para responder las deudas reclamadas.
Previsto en el Art. 228 Cod. Procesal CCN, y se anota en el Registro de la Propiedad
Inmueble o en el Registro del Automotor, o registro correspondiente.
Diferencias con el Embargo:
1. La anotación de la inhibición general de bienes no concede una preferencia al
acreedor con relación a las anotaciones posteriores de otros acreedores.
2. La inhibición de bienes no impide al deudor adquirir bienes durante el periodo en

que está trabada la medida. Es más, si pretende adquirirlos engrosa su caudal
patrimonial lo que beneficiaría a los acreedores.
Anotación de la Litis.
Medida cautelar judicial que consiste en la inscripción en el registro del bien
correspondiente ya que da a conocer acerca de la existencia de un litigio determinado.
Con ello el acreedor da publicidad a la situación judicial y puede oponer los derechos
alegados en el juicio a los terceros que adquirieran derechos reales o personales sobre
inmuebles del deudor. Estos terceros adquirientes deberán soportar las consecuencias de
la sentencia judicial que recaiga en el juicio, no puede alegar desconocimiento, ni buena
fe.
Regulado en el art. 229 Cod. Procesal CCN
Intervención Judicial.
El juez con fines preventivos, puede designar un interventor que tendrá injerencia en la
gestión patrimonial del deudor. Puede ser esta una única medida eficaz o complementaria
de otra medida cautelar.
El interventor puede ser:
 Interventor Informante: se encarga de informar al juez sobre el estado de los
bienes que son objeto del juicio o sobre las operaciones o actividades que realiza
el deudor (art. 224 Cod. Procesal CCN)
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 Interventor Recaudador: para recaudar una suma de dinero determinada por el

juez sobre el producido de rentas o frutos de determinados bienes. (art. 223 Cod.
Procesal CCN)
Los interventores deben tener conocimiento sobre el tema encomendado, y la orden

judicial establecerá cual es la misión a cumplir y en qué tiempo.
Secuestro.
Medida judicial autónoma que se concede cuando el embargo no asegure el derecho
invocado por el peticionante de la medida. Tiende a preservar los bienes del deudor que
están en litigio, desapoderando al demandado de ellos, hasta que se dicte la sentencia.
Previsto en el art. 221 Cod. Procesal CCN.
Prohibición de Innovar.
Medida cautelar que tiene por finalidad mantener el estado de una situación de hecho o
de derecho existente al momento en que se decreta. Impide modificaciones a la situación
durante la permanencia del proceso para evitar que las partes puedan realizar actos que
tornen ilusoria o ineficaz la sentencia que se dicte.
Previsto en el Art. 230 Cod. Procesal CCN.
Prohibición de Contratar.
El juez ordena la prohibición de contratar sobre determinados bienes (muebles o
inmuebles), para restringir la posibilidad de realizar actos de disposición o enajenación.
Su finalidad es asegurar la eventual ejecución forzada de la sentencia que se dicte en el
juicio en relación a esos bienes.
Previsto en el Art. 231 Cod. Procesal CCN
Medidas Cautelares Genéricas.
El art. 232 del Cod. Procesal CCN faculta a solicitar judicialmente otras medidas distintas
a las ya mencionadas, siempre que el peticionante tuviere motivos fundados y se trate de
situaciones que requieren medidas urgentes y mas aptas.
Pueden ser:
 Innovativas: cuando el juez decide modificar un estado de cosas hasta tanto se
dicte la sentencia. Inverso a la prohibición de innovar.
 Tutela Anticipada: tiene carácter provisional y busca evitar la consumación de un

daño actual o inminente. Ej orden judicial que establece la colocación de una
prótesis a la víctima de un accidente de tránsito a cargo del demandado cuando
aún no hay sentencia definitiva.
Privilegios.
Generalidades. Régimen aplicable.
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Como ya se ha mencionado (muchas veces) la ley consagra el principio de patrimonio del

deudor como garantía común de los acreedores y permite que estos puedan ejercitar las
acciones para mantenerlo íntegro e incólume a fin de efectivizar su crédito.
La regla dice, que concurren en pie de igualdad frente al deudor común, excepto que
exista una causa legal de preferencia (art. 743 CCCN).
Tiene lugar cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para responder a todos los
créditos, y la llamada garantía común no responde plenamente a su nombre (Boffi
Boggero).
Libro VI, Título II, arts. 2573 a 1586), Ley de Concursos y Quiebras (24.522).
Conceptos. Caracteres. Clases.
Definición.
ART. 2573 CCCN. “Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado
con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio
permanece en el patrimonio del deudor excepto disposición legal en contrario y el
supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser
ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por ley”.
ART. 2574 CCCN. “Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede
creer a favor de una creedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del
modo que la ley establece”.
La doctrina la define como derecho surgido de la calidad del crédito por motivo del cual la
ley le confiere al acreedor la facultad de ser pagado con preferencia a otros acreedores
del deudor. (Cortés).
Caracteres.
1. Tienen origen en la ley: solo la ley puede crearlos, el acreedor no puede
voluntariamente conceder una preferencia a favor de uno de los acreedores.
2. Son excepcionales: se debe a que vale el principio de igualdad de los acreedores,

la excepción se funda en alguna razón que lo justifique.
3. Son de interpretación restrictiva: no cabe aplicar analogía; ante la duda se

interpreta que no hay privilegio.
4. Son concedidos objetivamente por la ley sin atender a la persona del acreedor:
cuando el legislador otorga un privilegio pondera la protección que le otorgará al
acreedor, pero no a un acreedor determinado por el hecho de ser él.
5. Son indivisibles y accesorios del crédito: no tienen autonomía, sino que acceden a
crédito y siguen su suerte. Indivisibles porque afectan en su totalidad al bien o bien
es que son asiento de privilegio, subsisten hasta que el crédito se extinga en su
totalidad.
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Clases.
 COMUNES Y PRIVILEGIADOS. Los “comunes o quirografarios” concurren en un
pie de igualdad al cobro de sus créditos. Los “privilegiados” cuando la ley otorga
en casos especiales una prioridad de cobro respecto de otros acreedores del
mismo deudor; se conceden en razón del crédito involucrado y no de la persona
del acreedor.
 GENERALES Y ESPECIALES. Los “generales” recaen sobre la totalidad del

patrimonio y solo pueden ser invocados en procesos universales (art. 2580) y está
previsto en la Ley de Concursos y Quiebras. Los “especiales” recaen sobre un
bien en particular del deudor (art. 2582).
Diferencias:
PRIVILEGIOS GENERALES PRIVILEGIOS ESPECIALES

Solo pueden hacerse valer en el caso Pueden ser invocados y hechos valer
de concursos y quiebra del deudor. tanto en procesos individuales como
colectivos.
Los créditos con privilegios cesan de Los créditos con privilegio especial
producir intereses desde la apertura del continúan generando intereses
concurso o quiebra del deudor. compensatorios.
La subrogación real no puede darse. La subrogación real solo puede darse
en estos porque recaen en un bien
determinado.
El crédito con privilegio general tiene El crédito con privilegio especial tiene
rango inferior respecto del que tenga un rango superior, por el eso el
crédito con privilegio especial. acreedor que lo tenga cobra antes que
el que tiene privilegio general.
 COSAS MUEBLES E INMUEBLES. No está contemplada ésta clasificación en el
CCCN. La doctrina le concede poca atención ya que no hay diferencia legal entre
ambas categorías, tienen mismo régimen.
 CREDITOS SUBORDINADOS. Son aquellos cuyos titulares han convenido

postergar sus derechos de cobro hasta el pago total de otras deudas presentes o
futuras del acreedor (art. 2575).
Fundamentos.
La doctrina acepta variados fundamentos, tales como:
 Razones de justicia y equidad (créditos laborales y previsionales).
 Fomento de ciertas actividades industriales (crédito originado en la construcción o

mejoras).
 Facilitación de crédito (garantías reales).
 La circulación de los bienes.
 La ejecución de los bienes (honorarios, gastos de conservación y justicia).

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 La protección de los intereses del Estado (tributos).
 Razones de bien público (créditos funerarios).
3 teorías sobre su naturaleza jurídica.
1. DERECHOS REALES. Minoritaria. Sostiene que los privilegios como los derechos
reales tienen un origen legal y no pueden ser modificados por voluntad de las
partes.
2. DERECHOS PERSONALES. Mayoritaria en Argentina. Sostiene que los privilegios

se ejercen en contra de todos los acreedores del mismo deudor, y tienen un
carácter accesorio por lo cual revisten la misma naturaleza del derecho al cual
acceden, que es personal y no real.
3. ATRIBUTO DEL CREDITO QUE DA LA LEY. Son una cualidad del crédito que
adquiere importancia cuando hay conflicto entre acreedores con un deudor común.
Sistemas Legales.
CCCN Art. 2582 ss.: se aplica para las ejecuciones individuales de las obligaciones y solo
regula los privilegios especiales.
Ley de Quiebra (24.522): para los procesos universales de quiebra.
CCCN Art. 2356 ss.: régimen especial para las sucesiones respecto del pago de deudas y
legados.
Otros Regímenes especiales: Ley de Navegación, Cod. Aeronáutico, Ley de Entidades
Financieras, Ley de Seguros, Cod. De Minería, Cod. Penal (art. 30).
Asiento y Extensión del Privilegio.
Asiento del Privilegio es la cosa o conjunto de cosas que quedan afectadas al cobro del
crédito y con cuyo producido (luego de la venta forzosa) habrá de satisfacerse la prioridad
del cobro perteneciente al acreedor privilegiado (Llambías).
En caso en que el bien sobre el que se asienta el privilegio sea enajenado con
anterioridad al momento en que el cobro del crédito pueda ser efectivizado, se aplica la
regla legal de la subrogación real, mediante lo cual el privilegio se extenderá sobre los
nuevos bienes que se encuentren o ingresen posteriormente al patrimonio del deudor en
reemplazo del bien enajenado.
La Extensión del Privilegio se relaciona con el alcance de esta preferencia de cobro. La
doctrina (mayoritaria) sostiene que el privilegio solo abarca el capital, pero no los
accesorios (intereses) salvo disposición legal expresa que los incluya.
Conflicto entre los Acreedores con Privilegio Especial.
Como hemos dicho, el CCCN trata los privilegios especiales, y dispone el orden de
prelación en el cobro (art. 2586).
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Cuando se trata de privilegios dispuestos en normas de otros cuerpos legales, tales como
la Ley de Navegación, el Cód. Minería, la Ley de Seguros, etc., la prelación tiene el orden
que establecen cada uno de estos ordenamientos legales en particular.
En cuanto a los privilegios en el CCCN., el orden de prelación (el llamado "rango" de los
privilegios) es el siguiente:
a. el crédito del retenedor prevalece sobro otros créditos con privilegio
especial, siempre y cuando la retención comience a ser ejercida con
anterioridad al nacimiento de los otros créditos privilegiados;
b. el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los créditos
fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o conservación,
incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad horizontal, si
los créditos se devengaron con posterioridad a la constitución de la
garantía;
c. los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora y

conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la propiedad
horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales posteriores a su
nacimiento;
d. los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales
devengados con posterioridad a la constitución de la garantía;
e. sí concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idénticos

bienes se liquidan a prorrata.
Extinción
Por ser accesorios, los privilegios se extinguen cuando concluye el crédito, que es lo
principal (art. 856, CCCN.).
En cambio, en algunos supuestos termina el privilegio, pero subsiste el crédito sin
preferencia, es decir, como quirografario. Esos casos son:
a) por pérdida de la cosa sobre la cual recae el privilegio (p. ej., cosas
puestas fuera del comercio), salvo que se diera un supuesto de
subrogación real;
b) renuncia del acreedor al privilegio; y
c) adquisición, por el mismo acreedor, del dominio de la cosa sometida al

privilegio.
Derecho de Retenciones.
Regulado en el Cod. Civil y Comercial de la Nación Libro VI “Disposiciones comunes al os
derechos personales y reales” Titulo III desde Art 2587 al 2593.
Concepto:
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Es la facultad que en determinados casos concede la ley al tenedor de una cosa ajena,
para que continúe con s situación de detentación, aun cuando ha recaído el título que la
justifica: en razón de un crédito del tenedor frente al dueño de las cosas, créditos
relacionado unas veces con la cosa y otras veces sin más relación que la puramente
ocasional a la tenencia preexistente de la cosa al acreedor
Previsto en el Art. 2587 “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible, puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que este le
adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad solo quien obtiene la detentación de la
cosa por medio que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una
relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante”.
Fundamentos:
- Razones de equidad: evita que el deudor se enriquezca a costa del acreedor.
-Voluntad presunta de las partes: Cuando se efectúa una prestación a favor de otra
poniendo la cosa en poder de esta, nace un crédito y si las partes pactaron, este podrá
ser retenido hasta dicho crédito sea satisfecho por el deudor.
-Patrimonio del deudor como garantía de los acreedores: El Derecho permite la retención
de los bienes del deudor en los casos y las condiciones que establece la ley.
Caracteres:
 Accesorio: Al igual que el crédito, si este extingue también espira el derecho de
retención.
 Transmisible: Puede ser trasmitido por acto entre vivos o mortis causa.
 Indivisible: En caso que se apague parcialmente el crédito principal el derecho de

retención continúa ejerciéndose sobre el total de la cosa.
 Excepciona: Puesto que resulta extraordinario que se ejerza.
 Facultativo: Es una potestad que tienen ciertos acreedores, que obran como
“Funcionalidad excepcionante” frente a quien reclama la restitución.
 Vía de Excepción (un sector de la doctrina) Es ejercido por tal vía, ya que el
acreedor puede invocarlo cuando el deudor reclama la restitución de la cosa que
origino la deuda.
(otro sector de la doctrina) Por vías de acción: El C.C.y C.-

art 2589 “El ejercicio de la retención no requiere de autorización judicial ni
manifestación previa del retenedor”
Condiciones para su ejercicio:
1. Que el acreedor sea titular de un crédito cierto y exigible.
2. Que el acreedor tenga la tenencia de la cosa de la cual es titular el deudor.
101

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3. La posesión debe tener un origen licito.
4. Conexidad entre en crédito y la cosa retenida Debitum cum re junctum. El crédito

debió nacer de la cosa, sin necesidad de relación entre el acreedor y el obligado.
Ej: constructor con lo construido.
5. Es innecesaria la autorización judicial para el ejercicio del derecho de retención.
Efectos:
Previstos en el art. 2592 del C.C. y C.
“Efectos. La facultad de retención:
a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al
retenedor;
b) se transmite con el crédito al cual accede;
c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la
cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser
satisfecho su crédito;
d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por
el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio
obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente;
e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que
accede;
f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta
a la legislación pertinente.”
A) EFECTOS con respecto al RETENEDOR ACREEDOR.
RETENEDOR
Tiene derecho a:
1) Mantener la tenencia de la cosa hasta que sea pagado lo que se debe a razón.
2) Ejercer acciones que protegen su posesión con la cosa retenida.
3) Percibir un canon por el depósito desde que se intima al deudor y a recibir la cosa,
y este se niega a hacerlo.
4) Embargar la cosa y ejecutarla judicialmente.
5) Si la cosa retenida produce frutos el acreedor podrá percibirlos como intereses de

la deuda. Debiendo rendir cuentas al deudor de lo que percibió en concepto de
fruto.
6) Ejercer acciones posesorias si han desposeído de la cosa contra su voluntad por

el propietario o un tercero.
Deberes:
1) No puede usar la cosa retenida, excepto previo pacto y determinar el alcance
de los frutos y de dicho uso.
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2) Conservar la cosa y efectuar mejoras que sean necesarias para ello, a costa
del deudor
3) Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de lo

percibido.
B) EFECTOS con respecto del DEUDOR PROPIETARIO DE LA COSA.
DEUDOR
Tiene derecho a:
1) Mantiene el derecho de propiedad del deudor con las limitaciones que impone la
retención.
2) Exigir la restitución de la cosa cuando el crédito se extingue por cualquier cosa o

cuando el R. abusa de su derecho.
3) También puede apropiarse de los frutos que genero la cosa salgo dispuesto en el
art. 2590.
Deberes:
1) Obligado a cumplir con la obligación principal.
2) Tiene el deber jurídico de tolerar la retención que ejerce el acreedor en

forma licita.
3) Debe pagar las mejoras necesarias y de mero mantenimiento de la cosa.

Dispuesto arto. 2591 inc. B)
C) EFECTOS respecto a TERCEROS
El derecho de retención del Acreedor genera efectos hacia los terceros:
1) El R. tiene un privilegio especial por lo que se le adeuda y cuyo asiento es la

cosa retenida. Esto le confiere una prioridad de cobro con relación a los otros
acreedores. (El que ejerce primero).
2) La retención puede ser opuesta por el R. o solo contra el deudor y sus

sucesores, sino también frente a cualquier tercero.
3) El Dcho. de Retención no impide el embargo y la subasta judicial de la cosa

retenida, por los acreedores o por el propio R. El precio obtenido de subasta se
traslada con el privilegio correspondiente.
103

lOMoARcPSD|5775117
4) Los terceros tienen el de deber de no turbar el derecho de ejercer al acreedor,

puesto que podrá el acreedor hace uso de las acciones posesorias si fuera
necesario.
149. CASO DE CONCURSO O QUIEBRA DEL DEUDOR.

En el caso de concurso o quiebra del deudor de la obligación principal se aplica la
legislación: LEY 24.522
La Quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes susceptibles
de desapoderamiento, los que deben ser entregados al síndico. Pero la suspensión no
implica la extinción, sino que el derecho se mantendrá hasta que la cosa sea subastada o
bien cese la quiebra y deberá ser restituida al acreedor para que reanude el ejercicio de
derecho. Como dijimos, el Derecho de Retención tiene un privilegio especial, también en
el ordenamiento Ley 24522 lo prevee. “prevalecen los créditos que están antes con un
privilegio preferente, si la retención hubiera comenzado a ejercerse antes de nacer estos
otros créditos privilegiados”
Prescripción:
Mientras el derecho de retención subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva
del crédito al cual accede. La tolerancia del deudor al derecho importa el reconocimiento
de la deuda (art. 254) y cuyo efecto cesa cuando se extingue el derecho de retención si el
crédito aun no fue pagado. Si es así comienza a correr un nuevo termino de crédito (art
2544)
EXTINCION DEL DERECHO DE RETENCION.
Por tratarse de un accesorio de un crédito principal se extingue junto con este.
Otros supuestos de extinción Art. 2593 C.C. y C.
A) Si el deudor paga y se extingue la obligación.
B) La pérdida total de la cosa retenida, sin perjuicio a la responsabilidad que trae

aparejada.
C) La renuncia del acreedor al ejercicio del derecho de retención. Es Restrictiva.
D) La entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace, aunque la cosa vuelva a

su poder.
E) La confusión de las calidades de retenedor y propietario de coa. Salvo disposición

legal, al contrario.
F) El incumplimiento por parte del acreedor de sus obligaciones como Retenedor o

abuso de su Dcho.
UNIDAD VI.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
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153. Generalidades (1)

La clasificación de las obligaciones tuvo su origen en el derecho romano y ha trascendido a
nuestros días. Como toda categorización, es de por sí arbitraria, pero útil para dar al intérprete una
mejor ubicación en la temática y desarrollo ordenado de los diferentes tipos.
Para clasificar las obligaciones se toman en cuenta, especialmente, sus elementos: prestación,
vínculo, sujetos, etc., y con esa base se arriba a las diferentes categorías. Algunas de estas clases
aparecen en la legislación (p. ej., las obligaciones de dar, de hacer y no hacer) y otras no (p. ej.,
las "positivas o negativas"). Es que, como señala Hernández Gil, a veces, la modalidad en la
prestación u otro elemento no tiene más trascendencia que la inherente a la particularidad que
ofrezca, pero otras, es el presupuesto de una verdadera categoría con un régimen jurídico
diferenciado en diversos aspectos. A ello se puede agregar que la clasificación puede responder a
una necesidad legislativa para señalar los efectos distinguibles de otra.
Así, según el objeto puede hablarse de obligaciones de dar, hacer y no hacer, según la naturaleza
de la prestación; o bien, considerando su determinación, podemos clasificarlas en obligaciones de
dar cosas ciertas, facultativas, alternativas, de dar cosas inciertas no fungibles o de género, de dar
cantidades de cosas y de dar sumas de dinero; o bien, teniendo en cuenta la finalidad económica y
jurídica perseguida en obligaciones para transferir o constituir derechos reales, para restituir cosas
a su dueño o para transferir solamente el uso o la tenencia de la cosa. Según la índole de la
prestación también se las puede clasificar en positivas o negativas. Si se toma en cuenta la
importancia de la prestación, se las clasifica en principales o accesorias y, si es por su contenido y
el interés comprometido, en obligaciones de medios o de resultado.
Tomando en consideración los sujetos intervinientes y la manera en que quedan obligados, se
habla de obligaciones de sujeto singular y plural: entre estas últimas tenemos las conjuntas y
disjuntas: a su vez, dentro de las conjuntas están las mancomunadas, concurrentes y solidarias.
Generalmente, vinculadas con estas últimas, aunque más bien relativas a la posibilidad de
fraccionar el cumplimiento de la prestación, se encuentran las obligaciones divisibles e indivisibles,
pero como estas cobran interés o relevancia cuando media una pluralidad de sujetos, se las trata
en forma conjunta con las mancomunadas y las solidarias.
De acuerdo con el vínculo y su naturaleza se habla de obligaciones perfectas e imperfectas o
naturales. En cambio, según las particularidades que ofrece el vínculo se las clasifica en puras o
modales. Por otra parte, y conforme a la unidad o pluralidad de vínculos se habla de obligaciones
unilaterales o bilaterales. Finalmente, teniendo en cuenta el tiempo de cumplimiento se distinguen
en obligaciones instantáneas, continuas o periódicas.
A) Obligación de dar (2)
§ 154. Concepto
Obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega de una cosa (art. 747).
Se diferencia de la obligación de hacer en que esta última tiene por objeto la realización de una
actividad, que se concreta en un hecho o en un servicio (art. 773), y de la obligación de no hacer
en que consiste en una abstención o en tolerar una actividad ajena (art. 778).
Entre las dos primeras (obligaciones de dar y de hacer) y la restante (obligación de no hacer)
subyace una diferencia significativa; en un caso la prestación se materializa a través de una
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acción, de un hecho positivo; en el otro se logra por medio de una omisión, o sea de un hecho
negativo.
En las obligaciones de dar y de hacer, entonces, existe un elemento común; la prestación a cargo
del deudor se satisface con la realización de una conducta positiva. No obstante esa nota
compartida, existen diferencias entre una y otra categoría. En la obligación de dar, la conducta se
circunscribe a la entrega del bien, mientras que en la de hacer comprende el despliegue de una
actividad en sentido amplio comprensiva de la creación de un bien, la prestación de un ser servicio
o la ejecución de una obra.
Existen supuestos en los que puede ser difícil determinar si una obligación es de dar o de hacer.
Por ejemplo, cuando el deudor debe realizar un hecho orientado a la construcción de una cosa y,
obviamente, una vez obtenida esta a entregarla. Así, por ejemplo, la empresa constructora que se
obliga a construir determinada cantidad de departamentos en un terreno y a entregarlos luego al
adquirente; el pintor que asume la obligación de retratar a una persona y de entregarle el cuadro
una vez terminado; la fábrica de automotores que en épocas de gran demanda se obliga a
entregar un automóvil cero kilómetro al adquirente en un plazo suspensivo de seis meses, período
en el cual lógicamente habrá de construirlo. El tema presenta una significativa importancia porque,
según cuál sea la respuesta, variará la calificación del contrato y, con ello, el régimen legal
aplicable (v.gr., contrato de compraventa o de locación de obra; obligaciones de dar o de hacer).
Para determinar si se trata de obligaciones de dar o de hacer (y, en su caso, para emplazar la
cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá que tener
muy en cuenta el contenido principal del objeto. Si este es fundamentalmente una cosa, la
obligación será —en principio— de dar, aunque su entrega suponga la realización de ciertos
encaminados a hacer efectiva dicha entrega. Si, en cambio, importa sustancialmente la realización
de un hecho o de un servicio, aunque pueda suponer la entrega de una cosa como consecuencia
de la actividad desplegada, la obligación es de hacer (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana).
Para diferenciar el contrato de obra y el de servicios, el Código ha receptado como criterio
distintivo la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado (cfr. arts. 774 y 1252). Este
último artículo dispone: "Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay
contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad
independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega".
§ 155. Clases
Tal como hemos anticipado, existen distintas especies de obligaciones de dar. En el Código se
contemplan las de dar cosas ciertas, de género, de dar bienes que no son cosas y de dar sumas
de dinero.
A diferencia del antiguo régimen (arts. 606 y ss., Cód. Civil), conforme sugería parte de la doctrina
moderna (Llambías, Niel Puig), las "obligaciones de dar cantidades de cosas" (o, simplemente, de
cantidad) han sido suprimidas y quedan subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de
género.
1) Obligaciones de dar cosas ciertas (3)
§ 156. Concepto y caracteres
106

lOMoARcPSD|5775117
La obligación de dar una cosa cierta tiene como objeto una cosa individualizada, precisa, concreta
y carente de fungibilidad. El acreedor y el deudor saben, desde el nacimiento de la obligación, qué
es lo que deberá entregarse, por ejemplo: "me obligo a dar el automotor marca Ford, patente
AB123CD". Y ese vehículo es el único en el mundo con dichas características, y así se lo puede
identificar. No es posible que el deudor pretenda desobligarse entregando otro automotor, aunque
fuere de la misma marca y de mayor valor.
El objeto es siempre una cosa mueble o inmueble. En cuanto a los muebles, Busso sostenía con la
antigua legislación que los muebles representativos, como los instrumentos públicos o privados,
también quedaban incluidos, con lo cual la obligación de dar abarcaba también a las cosas
inmateriales o derechos. Con el nuevo Código, Ossola considera que la obligación de dar es
aquella cuya prestación consiste en la entrega, por el deudor, de una o varias cosas, o de bienes
que no son cosas (art. 764), pero siempre con valor económico (art. 724).
Al respecto, cabe tener en cuenta los conceptos receptados en la ley. Así pues, en el art. 15 se
prevé que "las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su
patrimonio conforme con lo que se establece en este Código"; y en el art. 16 se establece que "los
derechos referidos en el párr. 1º del art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor
económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre".
La regulación especial está entre los arts. 225 a 241 del Código.
Se trata aquí, en definitiva, de la entrega de bienes materiales con valor económico, o de bienes
inmateriales que también tengan dicho valor económico.
§ 157. Deberes comunes
Todas las clases de obligaciones de dar cosas ciertas tienen "deberes comunes"; estos son los de
conservación, de entrega —con más sus accesorios— y de información. Desde el nacimiento de la
obligación hasta su efectivo cumplimiento, como expresamente lo dice el art. 746, el deudor debe
conservar o mantener la cosa prometida en el mismo estado en que se encontraba al tiempo del
nacimiento de la obligación (Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas, Ameal).
Ello no significa considerar que el objeto debe encontrarse en buen o perfecto estado, sino en
situación igual a la del tiempo de contratación.
Otra de las consecuencias de la obligación es el deber del deudor de entregar la cosa (Lafaille,
Trigo Represas, Niel Puig).
Tanto la conservación como la entrega son verdaderas actividades complementarias para lograr el
fin de la relación jurídica: si nada dijera el Código igualmente estarían implícitos dichos deberes, ya
que hacen a la buena fe en el cumplimiento de la obligación y en los deberes subyacentes o
secundarios (arts. 961 y 1061).
Asimismo, respecto del deber de entrega, el Código adiciona dos previsiones: la inspección previa
de la cosa a entregarse y la entrega de cosa mueble cerrada o bajo custodia (art. 748). Respecto
de la primera, el art. 747 dispone que "cualquiera de las partes tiene derecho a requerir la
inspección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el acreedor hace
presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin perjuicio de lo
107

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dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la Sección 4ª, Capítulo 9, Título II del Libro
Tercero".
La norma se asimila a lo que disponía el Cód. Com. sobre la compraventa mercantil de cosas
muebles. Resulta imprescindible señalar que el artículo solo es aplicable a las obligaciones de dar
cosas ciertas "para constituir derechos reales" (Bustamante Alsina). En los demás casos: restituir
al dueño, entregar el uso o la tenencia, la norma no tiene aplicación.
Se agrega que deben ser actos a título oneroso, requisito general para que se aplique en plenitud
la garantía por vicios ocultos o redhibitorios (Cazeaux - Trigo Represas, Malagarriga).
En cuanto a la cosa recibida sin reserva, se prevé que si la cosa es recibida por el acreedor sin
hacer reclamo o reserva alguna, se presume iuris tantum que el objeto no tiene vicios aparentes y
resulta ser de la calidad media, o de la que las partes han acordado (Zavala Rodríguez).
En lo que hace a la entrega de cosa mueble cerrada o bajo custodia, el art. 748 establece lo
siguiente: "Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo de la
tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción para reclamar
por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes".
La alusión normativa a "cosa mueble cerrada o bajo cubierta", hace tema respecto de las cosas
que llegan cubiertas por fundas, encajonadas o en otros recipientes que impiden su examen
inmediato a primera vista; o sea que no existe posibilidad de inspeccionar antes de la tradición,
para poder comprobar a simple vista si era o no de la calidad convenida, si se halla en adecuadas
condiciones o, en su caso, si se remitieron en la cantidad o peso establecido.
Para la aplicación de esta norma se requiere pues, ante todo, que él o los objetos a entregar estén
cubiertos por fundas, empacados o embalados; como así que la entrega efectiva y que permita ver
y palpar las cosas, y no una mera entrega simbólica (Zabala Rodríguez). El comprador no está en
rigor obligado a examinar a fondo la mercadería; pero si descuida a proceder a dicho examen, o se
entrega a él sin método, lo hace a su riesgo y pedido, es decir que se expone a no señalar los
vicios aparentes de las mercaderías y a dejar vencer el plazo tempestivo de reclamación.
Además, se prevé un plazo breve de caducidad. Es obvio que el reclamo y la devolución en su
caso por parte del comprador deben ser oportunas y no extemporáneas, y no puedan tener lugar
después de haber transcurrido un cierto tiempo considerable. De allí que se haya establecido un
"plazo de caducidad de tres (3) días desde la recepción para reclamar por defectos de cantidad,
calidad o vicios aparentes"; que es también el que estaba fijado en el art. 472 del Cód. Com.
derogado, que aunque no calificaba como "plazo de caducidad", fue reiteradamente declarado por
la jurisprudencia como un término perentorio (Zavala Rodríguez).
Tal plazo habrá de correr desde la entrega efectiva y no desde la mera entrega simbólica
(Fernández).
Junto con la cosa deben entregarse las cosas accesorias. El art. 230 define las cosas accesorias
como "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen
o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal
en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay
cosa principal ni accesoria".
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Siguiendo la inteligencia de esta norma es que la parte final del texto del art. 746 dispone que la
cosa deberá ser entregada "...con sus accesorios, aunque hayan sido momentáneamente
separados de ella". El artículo no hace mención de los títulos, puesto que el mismo Código ha
seguido la regla de que accesoria sequntur iur ac dominiun rei principalis, es decir, la propiedad de
una cosa comprende también la de sus accesorios, y que lo accesorio carece de vida propia (art.
230) y lleva la suerte de lo principal (lo mismo ocurre con relación a las llamadas obligaciones
accesorias, tratadas en los arts. 856 y 857).
Finalmente, cabe hacer alusión a los deberes de colaboración, entre los que se destaca por su
vital importancia el de información. Si bien no existe una norma específica en esta parte del
Código, no caben dudas de que la misma surge de otras normas del ordenamiento jurídico e
implícitamente del principio de la buena fe. Este deber consiste, básicamente, en hacer saber a la
otra parte lo que ella desconoce, y que resulta esencial para el debido cumplimiento de la
obligación (en particular, la satisfacción del interés del acreedor), y de los fines del contrato, si este
es su causa fuente (cfr. arts. 729 y 1100, Cód. Civ. y Com.; art. 4º, ley 24.240).
2) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA CONSTITUIR DERECHOS REALES
§ 158. Concepto
Cuando alguien se obliga a trasmitir un derecho real a favor de otro está permitiendo un cambio de
sujeto en la relación jurídica: esto es, se produce una adquisición derivativa de derechos. El
transmitente dispone del derecho, el adquirente es sucesor del acto de adquisición derivada y el
derecho se recibe en la misma situación jurídica en que se encontraba anteriormente (art. 399).
La constitución del derecho real se da en etapas sucesivas, que van desde el acuerdo de partes o
relación personal convencional hasta el acto que produce la transferencia (cfr. art. 1892). Y de ello
se puede extraer dos sistemas: el que da por suficiente la convención para la transmisión del
derecho real y el que exige, además, otros requisitos, como la tradición o las inscripciones
registrales.
El tema que es substrato del debate reside en saber en qué momento se produce la adquisición
derivativa del derecho real (De Gásperi - Morello, Lafaille).
La historia del derecho muestra diversos sistemas que han tenido vigencia, con sus comienzos en
el derecho romano y que se extienden hasta nuestros días. Ahora bien, sea cual fuere el régimen
siempre se ha tenido en consideración la necesidad y conveniencia de dar publicidad a la
adquisición del derecho real, especialmente al de propiedad.
§ 159. Sistemas
Se pueden señalar tres regímenes diferentes: a) el romanista; b) el francés; y c) el alemán.
a) Romanista
En el derecho romano imperó —en materia de transmisión de derechos reales— la característica
de la formalidad rígida, lo cual hizo que fuera necesaria la tradición para la constitución y
transmisión del dominio. Por otro lado, la regla del solo consensus non obligat creó la exigencia de
actos investidos de formas solemnes que hacían a su propia sustancia.
b) Francés
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Sin ingresar en los antecedentes del "Ancien Droit", es posible observar que el Cód. Civil francés
(arts. 711 y 1138) disponía que la propiedad —en general— se adquiría y se transmitía por el solo
efecto de las convenciones (Ghestin). El solo consenso produce los efectos de trasmitir la
propiedad, sea la cosa mueble o inmueble. Aunque debe señalarse que con el devenir del tiempo,
se crearon registros de hipotecas y de inscripción de derechos reales (Cazeaux - Trigo Represas,
Llambías, Salvat - Galli, Busso, Planiol, Ripert - Boulanger).
c) Alemán
El derecho alemán consagra un régimen diferente. Distingue según se trate de bienes muebles o
inmuebles. Para los muebles solamente se requiere la tradición de la cosa (par. 929 del BGB), lo
que se asimila a la mayoría de las legislaciones (Hedemann, Enneccerus - Kipp - Wolff).
La novedad u originalidad del derecho germano se da en la constitución de derechos reales sobre
inmuebles. En ese supuesto se consagra el sistema del "acto abstracto de atribución patrimonial",
mediante la inscripción de tipo constitutivo en los registros territoriales (Salvat - Galli, De Gásperi -
Morello, Aparicio, von Tuhr).
A ello agrega Cazeaux que el sistema se apoya en tres pilares fundamentales: a) la idea de la
investidura, es decir que a más del acuerdo entre las partes, el Estado es el que inviste al acreedor
del derecho real; b) el acto de abstracción que permite aislarlo de la causa y, de esa manera,
protege a las partes y a los terceros de vicios y defectos anteriores; y c) de la fe pública, donde se
afirma la intervención estatal que garantiza el título (Cazeaux - Trigo Represas, De Gásperi -
Morello, Alsina Atienza).
§ 160. Régimen nacional
Tanto el Cód. Civil derogado como el nuevo Código se atienen y consagran al régimen de la
"tradición" para la constitución del derecho real en general (cfr. arts. 750 y 1892). Ello rige tanto
para los bienes muebles como los inmuebles.
Exige para su concreción y como regla que se realicen actos materiales de entrega o de recepción
(art. 1892, párr. 3º y, especialmente, art. 1924 del nuevo Código), resultando insuficiente la mera
declaración verbal de uno u otro sujeto.
Se trata de una forma de publicidad que, en remotas épocas, tenía cierta virtualidad, hoy resta
como una forma tradicional con efectos más prácticos y significativos entre las partes que en
relación con los terceros. Para los bienes inmuebles y algunos muebles, se exige la inscripción en
registros públicos. Sus detalles deben ser estudiados en el libro sobre los derechos reales.
§ 161. Efectos
El nacimiento de este tipo de obligaciones genera una serie de efectos que el Código regula con
algún detallismo. Es posible diferenciar entre aquellos que se producen entre las partes (como las
"mejoras", "frutos" y "riesgos", arts. 751 a 754) de los que se refieren a los terceros ("concurrencia
de varios acreedores", arts. 756 y 757; y "acreedor frustrado", art. 758).
a) Mejoras. Clases
Las mejoras consisten en un incremento del valor de la cosa por modificaciones intrínsecas; es
pues la situación inversa al deterioro. Nunca las valorizaciones debidas a hechos extraños o fuera
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de la cosa importan mejoras, por ejemplo, la construcción de una nueva vía férrea, la
pavimentación de calles o el embellecimiento de la zona lindera.
El concepto que brinda el art. 751 del Código no se encontraba en el régimen anterior, pero dicha
norma luce por su aserto: "La mejora es siempre un aumento intrínseco en el valor de la cosa". La
doctrina hace la aclaración que debe tratarse de "incrementos materiales" (Llambías, Salvat - Galli,
Lafaille).
En cuanto a las diferentes clases de mejoras se pueden mencionar: 1) naturales o simplemente
"aumentos". Esto es cuando resultan un producto de la naturaleza y extrañas a la voluntad de las
partes (se dan como ejemplos: el aluvión, art. 1959); la avulsión (art. 1961; cfr. De Gasperi -
Morello, Cazeaux - Trigo Represas) y 2) artificiales, que son las que siempre concreta el hombre.
Estas últimas se dividen, a su vez, en necesarias, útiles y voluntarias (o de mero lujo, recreo, o
suntuaria; cfr. art. 751).
1) Mejoras naturales El art. 751 del Código prevé igual solución que la contemplada en el art. 582
del Cód. Civil derogado. Si después de celebrado el convenio entre las partes, previo a la tradición,
se produce una mejora natural en el objeto de prestación, el deudor favorecido por el incremento
puede pretender un mayor valor; pero se le permite al acreedor que no está dispuesto a pagar más
a rescindir la obligación (Lafaille, Salvat - Galli, Llambías, Calvo Costa).
De ese modo se concilian ambos intereses, el deudor puede reclamar más ante el mayor valor de
la cosa, pero a su vez el acreedor tiene derecho de rescindir unilateralmente el vínculo.
2) Mejoras artificiales
Las necesarias son aquellas que hacen a la conservación de la cosa (p. ej., la pintura o reparación
de techos); las útiles las que resultan de provecho para cualquier poseedor de la cosa aunque
apunten a su conservación (p. ej. la instalación de gas natural o calefacción central); y las
voluntarias, o también llamadas suntuarias, resultan las de mero lujo o recreación, que solo
aprovechan quien las hizo (p. ej. construir una piscina u ornar un jardín). En cuanto a la reparación
por las mejoras artificiales, la cuestión no es tan sencilla. Se han planteado varios interrogantes.
En relación con las "mejoras necesarias", para autores como Busso y Galli, no deben ser
indemnizadas porque el deudor se encuentra obligado a su realización.
En cambio, Machado, Salvat y Colmo entienden que la concreción de estas mejoras constituye
más un derecho que una obligación y, por lo tanto, el deudor tiene facultad suficiente para su cobro
(Machado, Salvat - Galli, Colmo, Rezzónico). Otros autores distinguen entre mejoras necesarias
obligatorias o expensas y mejoras simplemente necesarias. Le otorgan derecho al deudor para
pretender la indemnización de las "expensas" o mejoras necesarias obligatorias (Borda, Llambías).
El Código se inclina por la primera postura. El art. 753 le impone al deudor la obligación de realizar
todas las mejoras necesarias e impide el reclamo resarcitorio.
Respecto a las mejoras "útiles" y las de "mero lujo", se considera que no son resarcibles, sin
perjuicio de que el deudor tiene facultades para su retiro. Ese es el buen criterio que sigue la
normativa del nuevo Cód. Civ. y Com. (art. 753; cfr. Machado, Llambías, Rezzónico, De Gasperi -
Morello, Busso).
b) Frutos
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El Código nos brinda el concepto de frutos en su art. 233: "Frutos son los objetos que un bien
produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las
producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la
industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las
remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no
renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos
naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados".
Del texto del artículo se desprende que existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales
y los civiles. En el capítulo de las obligaciones de dar cosas ciertas el Código regula a todos ellos
bajo una misma regla: "Hasta el día de la tradición los frutos percibidos le pertenecen al deudor; a
partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le corresponden al acreedor" (art.
754). Sin embargo, la doctrina ha dado un tratamiento diferenciado para cada una de las clases de
frutos, teniendo en cuenta si los frutos han sido "percibidos" o si se hallan "pendientes".
Ocurre que encontrándose pendiente la entrega, la cosa puede haber producido frutos y estos
haber sido o no percibidos por el dueño (deudor de la obligación de dar). De ahí que resulte
fundamental determinar cada una de estas situaciones para saber a quién pertenecen los frutos.
Al respecto, en principio, rige la regla conforme a la cual la propiedad de los frutos se adquiere con
su percepción. Cabe distinguir, entonces, el fruto percibido del fruto pendiente (art. 1934 incs. a] y
b]), así como también su naturaleza.
Así pues, en los frutos naturales e industriales, la percepción acontece cuando es materialmente
separado de la cosa fructuaria, pasando a ser objeto de una nueva relación posesoria (art. 1934
inc. a]). De lo contrario, esto es, mientras no haya sido retirado, el fruto forma un todo con la cosa,
es parte de la cosa, y se lo considera fruto pendiente (art. 233 in fine). En cambio, en los frutos
civiles se dispone que la percepción se materializa con el cobro (art. 1934, inc. a]): el fruto civil es
percibido si se ha devengado y cobrado. Por tales razones, rigen las reglas generales del pago en
materia de obligaciones de dar dinero. En tanto que el fruto civil es pendiente si se ha devengado,
pero no se ha cobrado (art. 1934, inc. b]).
En lo que hace a la propiedad de los frutos en estas obligaciones de dar cosas ciertas con el fin de
constituir un derecho real, el momento de la entrega material marca la divisoria de aguas: los frutos
hasta allí percibidos pertenecen al deudor (dueño de la cosa); desde ese momento, los frutos
devengados y los no percibidos son para el acreedor (nuevo dueño de la cosa).
En relación con los frutos naturales e industriales, la cuestión aquí no presenta mayores
inconvenientes. Empero, en los frutos civiles, y como los frutos percibidos hasta la tradición le
pertenecen al deudor, para ser tales deben haber sido efectivamente cobrados (arg. art. 1934, inc.
a]). Y en el caso en que no hubieran sido cobrados, como no puede considerarse percibidos, se
trata de frutos pendientes (arg. art. 1934 inc. b]).
De acuerdo con lo que se dispone en el art. 754 "los frutos devengados y los no percibidos le
pertenecen al acreedor", motivo por el cual cabría concluir que los devengados con anterioridad a
la tradición, pero que no han sido cobrados, por revestir la calidad de pendientes, pasan a ser de
propiedad del acreedor (p. ej., los alquileres impagos adeudados al momento de la entrega al
primer dueño —locador—, que transfiere el inmueble a un tercero). Las partes, claro está, pueden
disponer lo contrario.
c) Riesgos
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En general, riesgo es toda contingencia o probabilidad de producirse un daño y, en un sentido más

específico, estar una cosa "expuesta a perderse o no verificarse" (Mayo). El riesgo siempre implica
un estado de incertidumbre, de inseguridad (Pizarro - Vallespinos).
La obligación de dar lleva ínsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido el
deudor pueda experimentar contingencias, tales como la pérdida o el deterioro. A tales fines, el
período que se tiene en cuenta para la eventual producción de dicho riesgo es el que transcurre
desde el nacimiento de la obligación hasta el de su extinción. Suele distinguirse entre el "riesgo de
la cosa" y el llamado "riesgo del contrato" (Busso, Alterini - Ameal - López Cabana, Mayo, Pizarro -
Vallespinos).
El "riesgo de la cosa" está dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o destruirse y
se traduce en la correlativa aniquilación de su valor económico y en la extinción de los derechos
reales sobre ellas constituidos. Así concebida, la noción de riesgo comprende todos los posibles
accidentes fortuitos que afecten la existencia material de la cosa, sean ellos intrínsecos o
extrínsecos, y que produzcan como efecto su pérdida o deterioro.
La noción de "riesgo del contrato" tiene un sentido más amplio y comprende el valor de la cosa
dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que cada parte ha adquirido
en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (pérdida o deterioro) puede incidir
decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolución o el pago de una
indemnización o, en algunos casos, ambos a la vez. "Esta distinción —dice Mayo— está basada
en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos: unos alcanzan al propietario, y
otros alcanzan a quienes contrataron con relación a la cosa, prescindiendo de que sean o no
dueños de ella".
El riesgo de la cosa incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma del
derecho real; el riesgo del contrato se conecta con las ventajas contractuales que pueden verse
frustradas. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor y el riesgo
del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o sinalagmáticos, en cambio, el riesgo de
la cosa es soportado por el deudor pero el del contrato es repartido entre ambas partes (Busso).
Expuestas estas precisiones, corresponde indicar que el concepto de pérdida se refiere a tres
principios o clases: 1) pérdida por la destrucción de la material; 2) pérdida o extravío y 3) pérdida
por haber sido puesta la cosa fuera del comercio.
En cambio, el deterioro consiste siempre en una disminución intrínseca del valor de la cosa, por lo
que la baja o menoscabo de su valuación por otras circunstancias (p. ej., porque se levantaron las
líneas férreas o hay casas abandonadas en las cercanías) no constituye deterioro.
Ambos supuestos deben ocurrir con posterioridad a la constitución de la obligación, y hay que
diferenciar si la pérdida o el deterioro se producen con culpa o sin culpa del deudor.
El art. 755 establece que todos los efectos que corresponden a los "riesgos de la cosa" se regirán
por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956).
§ 162. Concurrencia de varios acreedores
Aquí se decide la espinosa cuestión sobre el tema de la "concurrencia de acreedores" o también
llamada de los "acreedores sucesivos". Es el supuesto fáctico en que el deudor acuerda de
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manera separada e independiente con varias personas, la promesa de constituir un derecho real
sobre una misma cosa (Salvat - Galli, Rezzónico, Lafaille, Alterini - Ameal - López Cabana).
La base del problema radica, principalmente, en el sistema de adquisición del derecho real en
materia de inmuebles: entre partes, título en debida forma (art. 1017, inc. a]) y modo (arts. 1892 y
570); respecto de terceros, además de los dos anteriores, la inscripción registral, en materia de
inmuebles continúa siendo declarativa. En todos los casos la buena fe es necesaria para poder
invocar la protección que la norma concede. Consiste en el desconocimiento de la otra obligación,
aunque debe también entenderse que la norma no rige para quien debió conocerla, pero no lo hizo
por una conducta negligente (p. ej., el desconocimiento de una inscripción registral previa).
Pues bien, el problema está dado en determinar quién tiene mejor derecho a la cosa, por lo que en
rigor de verdad la cuestión esencial transita por determinar la oponibilidad entre ellos de las
distintas situaciones (art. 396). Los que quedan relegados, si son de buena fe, tienen derecho a
reclamar los daños derivados del incumplimiento obligacional (art. 758), sin perjuicio de la eventual
comisión del delito de estafa por parte del deudor infiel.
Respecto a la naturaleza de la acción, para algunos sería la reivindicatoria (Lafaille); otros piensan
que es la revocatoria (Salvat) y la mayoría, la de nulidad, por tratarse de un acto de objeto o fin
ilícito (Boffi Boggero, Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana, Compagnucci de Caso).
Si bien se excluyen de las reglas que resuelven el conflicto las adquisiciones a título gratuito que,
en principio, quedan relegadas, la cuestión debe ser analizada en el caso concreto a la luz del
principio de buena fe, con los alcances indicados (Ossola).
a) Clases de acreedores
El art. 756 del nuevo Código se refiere a la concurrencia de varios acreedores sobre un bien
"inmueble". Para decidir la prioridad se exige que sean todos de buena fe y que la adquisición
haya sido a "título oneroso".
b) Grado de preferencias
Cumpliendo dichos requisitos otorga el siguiente orden y gradación de derechos:
1) Al que tiene emplazamiento registral y recibió la tradición de la cosa. Es decir, su título está
inscripto en el registro de la propiedad e ingresó por la vía legal en la posesión del bien; sobre este
grado de prioridad no hay disidencias en la doctrina (Salvat - Galli, Llambías, Cazeaux - Trigo
Represas, Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
2) El que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en consideración al acreedor que recibió
la tradición y, además, siendo de buena fe celebró el negocio jurídico a título oneroso. En este
caso se desplaza a otros con títulos de mayor jerarquía, o que tengan emplazamientos registrales,
etc. Este problema y su solución se vinculan estrechamente con las cuestiones suscitadas con los
instrumentos privados (boletos de compraventa) y sus conflictos con otros acreedores.
3) En el tercer orden y cuando ningún acreedor recibió la posesión de la cosa ni se le hizo
tradición, se prefiere al del título inscripto en el registro de la propiedad. La solución resulta acorde
con el régimen de publicidad de los derechos reales que, además, suma una presunción de buena
fe.
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4) Por último, la ley se atiene al principio romano prior in tempo potior in iure, otorgando un mejor
derecho a la cosa, a quien tenga título de fecha anterior. Si los acreedores en pugna presentan
instrumentos públicos constitutivos de sus créditos, la aplicación de aquel principio no suscita
ninguna dificultad, porque tales documentos prueban contra todos, la fecha que presentan. Si
presentan instrumentos privados, como la fecha que indican no vale para el adversario, vence el
acreedor que haya hecho adquirir al documento constitutivo de su crédito una fecha cierta más
antigua (Busso, Machado, Llambías).
§ 163. Acreedores sucesivos de bienes muebles
El art. 757 del nuevo Código tiene un diferente orden de prelación que el que regía en el Cód. Civil
anterior. La norma referida distingue entre bienes muebles registrables y no registrables. Ello se
corresponde con la diferente situación jurídica de esa clase de bienes, ya que algunos deben ser
inscriptos en registros especiales para constituir el derecho real respectivo, como por ejemplo los
automotores, las aeronaves, etc.
a) Bienes registrables
Para esta clase de bienes prevalece siempre el acreedor cuyo título se encuentra inscripto en el
registro respectivo. Para ello desinteresa que otro haya recibido el bien mediante tradición, o se
encuentre en posesión (algunos autores señalan que en el caso de bienes registrables, siempre
prevalecerá aquel acreedor que inscribió el título del bien mueble, desinteresando que haya
recibido o no la posesión; cfr. Cazeaux - Trigo Represas, Niel Puig).
Es importante señalar que la ley exige, a más de la inscripción, que se trate de una adquisición a
título oneroso y el acreedor sea de buena fe.
b) Bienes no registrables
En el caso de los bienes muebles no registrables, las soluciones son similares a las que consagra
el Cód. Civil. Así, se le otorga mejor derecho al acreedor de buena fe que hubiera recibido la
posesión mediante tradición. Si ninguno tuviere posesión, se tomará en cuenta el ya mencionado
principio romano, de primero en el tiempo primero en el derecho. Es decir, el beneficiario será el
que de buena fe contrató a título oneroso y tiene fecha cierta anterior (Colmo, Busso, Lafaille,
Rezzónico, Calvo Costa).
§ 164. Acreedor frustrado
El acreedor de buena fe que adquirió a título oneroso, y resultó burlado en razón de la prioridad
jurídica de otro, queda frustrado en la obtención del bien prometido.
El art. 758 del actual Cód. Civ. y Com. le otorga la facultad de reclamar la indemnización de los
perjuicios sufridos; acción que tiene contra el deudor responsable (este reclamo se rige por lo
dispuesto en los arts. 1737 y ss. del nuevo Código).
El nuevo ordenamiento elimina la expresión "cosa equivalente" siguiendo una idea más precisa
que no genera dificultades interpretativas.
3) OBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA PARA RESTITUIR
§ 165. Regla general
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Otra de las finalidades de la obligación de dar cosa cierta conforme el art. 759 es la de devolverla o
restituirla a su dueño. La norma establece como "regla general" que "en la obligación de dar para
restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla. Si quien
debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un acreedor, el deudor debe entregarla al
dueño, previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido".
La primera parte del artículo abunda en afirmar el principio de la obligatoriedad del cumplimiento
de la obligación asumida.
Ahora bien, en la segunda parte de la norma en cuestión, la solución consagrada es muy clara y
concisa. Es el supuesto en que el deudor se halla obligado a la devolución de la cosa a su
propietario, y ese mismo objeto lo promete a un tercero (promesa a otros acreedores, sin
tradición).
El nuevo Código que no distingue entre bienes muebles o inmuebles consagra la regla de
preferencia a favor del dueño (Cazeaux - Trigo Represas, Ameal, Rezzónico).
Es de hacer notar que el artículo exige que el deudor, previo a la entrega, debe realizar una
notificación ("citación fehaciente" dice) al resto de los acreedores que pretendan la cosa.
Sinceramente no encuentro razón alguna que justifique este tipo de manifestación de voluntad, ya
que si se plantea el conflicto judicial, allí se dirimirá el mejor de derecho de los reclamantes,
citados antes o no.
Establecida la regla general para estas obligaciones, analizaremos los supuestos de entrega de la
cosa a quien no es propietario, en los casos de bienes no registrales y de bienes registrables.
a) Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables
El art. 760 plantea el caso en que el deudor se obliga a restituir una cosa mueble (no registrable) y
la entrega a un tercero que no es el propietario. Es decir, le hace tradición a quien no es el dueño.
El art. 760 del Cód. Civ. y Com. se refiere a todas las cosas que no sean registrables, es decir los
bienes muebles que no deben ser inscriptos en registros públicos.
El supuesto previsto (que protege al tercer adquirente) es el de la entrega mediante tradición a un
tercero acreedor de buena fe, quien lo haga a título oneroso. Ello impone que dicho acreedor
desconozca que el deudor carecía del derecho a enajenar o constituir prenda.
Para poder rechazar la acción reivindicatoria que pueda incoar el propietario, la cosa no debe ser
ni robada ni perdida. De ese modo coincide con lo previsto en el art. 2260 del nuevo Código.
La acción reivindicatoria del propietario defraudado resulta procedente contra los adquirentes de
mala fe, o también cuando se trata de cosas robadas o perdidas, o la adquisición lo fue a título
lucrativo (Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Salvat - Galli, Llambías).
b) Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables
El art. 761 del nuevo Código establece un único régimen para todos los bienes registrables y le da
acción reivindicatoria a quien aparece y consta como titular inscripto en los respectivos registros,
sea la cosa mueble o inmueble. Esta pretensión procede contra los terceros que hayan
aparentemente adquirido derechos reales (Salvat - Galli, Rezzónico, Colmo, Busso, Alterini - Ameal
- López Cabana).
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También extiende esta posibilidad hacia quienes hubieran contratado y por dicha relación tengan la
cosa en su poder.
Es decir, en todos los casos prevalece el derecho del titular inscripto sobre los supuestos derechos
de los terceros, sean o no de buena fe, desinteresando que la adquisición tenga o no onerosidad
en su título (Cazeaux - Trigo Represas).
4) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA TRANSFERIR EL USO O LA TENENCIA
El art. 749 del Código tiene un contenido similar al anterior art. 600del Cód. Civil, pero omite la
referencia a contratos específicos.
Efectúa una remisión valiosa, indica que deben aplicarse "las normas contenidas en los títulos
especiales". Es decir, de los contratos que regulan los efectos de este tipo de finalidad (la función
de cambio), como —por ejemplo— el contrato de locación de cosas (arts. 1187, 1210 y concs.), el
comodato (arts. 1533, 1536 inc. e] y concs.), etc.
Si bien la regulación no presenta modificaciones sustantivas, es evidente que la solución
propuesta recoge las críticas al art. 600del Cód. Civil de Vélez y, de esa manera, evita referir a
tipos contractuales determinados (Lafaille, Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Busso).
5) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS
§ 166. Noción general
Las obligaciones de dar cosas inciertas se refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente
definido en su individualidad, a lo cual habrá de llegarse con la respectiva elección o determinación
de la cosa que haya de pagarse (Llambías).
Esta clase de obligaciones se subdividen en "obligaciones de cosas no fungibles" u "obligaciones
de género", y de "cosas fungibles", también llamadas estas últimas "obligaciones de cantidad". La
discriminación se hace en función de una progresiva determinación del objeto y atendiendo al
distinto modo por el cual se individualiza la cosa a pagar.
En el Cód. Civ. y Com. ambas categorías se subsumen en una categoría única, las obligaciones de
dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles: las obligaciones de género (arts. 762 y 763).
§ 167. Obligaciones de género
Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles u obligaciones de género se diferencian de las
de dar cosa cierta en que el objeto no se encuentra determinado en su individualidad al momento
de celebrar la obligación. En las obligaciones de género, el objeto sobre el que recaen está
configurado de manera más amplia, por referencia a un género, un conjunto de cosas no
consideradas individualmente, sino por su pertenencia como miembros de un grupo que cumple
con determinados parámetros objetivos fijados por las partes para precisar lo debido.
De manera que, en estas obligaciones, el objeto tiene un grado de indeterminación relativa al inicio
de la relación obligacional y requerirá de una actividad posterior para alcanzar un nivel preciso de
determinación.
§ 168. Concepto de género
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La expresión "género" se utiliza para designar, con cierta precisión, cualquier categoría de cosas,
integrada por una pluralidad de objetos que reúnen determinadas características y condiciones; de
manera tal que el interés del acreedor quede satisfecho mediante la entrega de cualquiera de las
cosas que pertenecen al género, sin necesidad de que queden determinados inicialmente cuáles
son esos objetos.
El género constituye siempre un concepto, y no una realidad tangible: con esto queremos aclarar
que su significación es arbitraria y relativa. Se dice también que las cosas pertenecen a un mismo
género cuando tienen caracteres que les son comunes. Así, por ejemplo, un automóvil pertenece
al género vehículos automotores, en el cual también hay camiones, camionetas, ómnibus,
etcétera. Lo mismo si alguien se obliga a entregar un caballo que es un objeto genérico, pues
corresponde al género "animal". Para su determinación es muy importante analizar la intención de
los contratantes.
También diferenciar el género de la especie, un caballo pertenece al género animal, pero la
especie es "caballo"; para lo que nos interesa, la obligación de dar cosas inciertas lo es en cuanto
a la especie, y resulta "no fungible" en consideración al género. Por ejemplo, en el caso del
caballo, este no es fungible por otro del mismo género, es decir, por cualquier animal, pero lo es
incierto en cuanto a que no se sabe cuál de su especie (caballo) será el que se preste.
Las obligaciones de género son: imperecederas, inagotables, tienen un contenido general y cierto
grado de abstracción. Hablar de género es relativizar el concepto: por ejemplo, un "toro" pertenece
al género animal y a la especie bovina; pero si hablamos de un toro Heresford, su género son los
toros y la especie esa raza determinada.
§ 169. Elección
La elección es el acto por medio del cual el sujeto facultado para realizarlo individualiza el o los
ejemplares dentro del género debido (Tripoli - Silva).
La nueva norma (art. 762) indica que, en principio, la elección le corresponde al deudor quien
individualizará los objetos a prestar.
Por acuerdo de las partes y en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, es posible
convenir que sea el acreedor el legitimado para la elección.
La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se hará según la forma de
exteriorizar la voluntad: expresa o tácita. Si bien el Código no lo aclara, es posible señalar que la
forma de la elección mediante manifestación de la voluntad debe ser "recepticia", o bien por
"aceptación del acreedor", o bien por "entrega de la cosa" (Colmo, Cazeaux - Trigo Represas).
§ 170. Efectos jurídicos: antes y después de la elección
El art. 763 propicia que "antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera al
deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas
ciertas".
Como el género es inagotable, antes de la elección, la pérdida de la cosa no extingue la obligación
del deudor. La extinción de un individuo del género, aunque fuese aquel que se tenía en miras
para elegir, no configura un supuesto de imposibilidad que provoque la ineficacia sobreviniente del
vínculo obligatorio; puesto que siempre existirá dentro del género otro individuo de la misma
especie que permita cumplir con la prestación. La prestación recae sobre el género en sí, no sobre
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un individuo en particular. En tanto el caso fortuito es, por definición, un supuesto de imposibilidad
de cumplimiento, no es pensable en materia de obligaciones de género. Y, en consecuencia, antes
de la elección la pérdida de la cosa constituye un riesgo que ha de recaer sobre el deudor (Trigo
Represas).
Después de la elección, la obligación se transforma en una obligación de dar cosa cierta, y los
riesgos de la cosa y el contrato se transfieren a la esfera del acreedor. Si la cosa se pierde sin
culpa, el deudor se libera de los efectos del vínculo obligatorio (art. 955).
§ 171. Calidad media
Por último, el Código dispone que los objetos a elegir deben ser de "calidad media" (art. 762). De
todos modos, la cuestión no queda zanjada en su totalidad, y siguiendo algunos buenos consejos,
sería conveniente que el juzgador tenga en cuenta el precio o contraprestación, las condiciones
personales de los contratantes, y las demás circunstancias que rodean al vínculo contractual
(Salvat - Galli, Rezzónico).
§ 171. Obligaciones de cantidad
Son obligaciones de dar cantidades de cosas las que versan sobre cosas fungibles, entendiéndose
por tales aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma
especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad
(art. 232). Son cosas intercambiables entre sí, por lo que es indiferente recibir esta cosa o aquella
otra: res vice alterius.
El Cód. Civil derogado las definía a estas obligaciones en el art. 606: "La obligación de dar
cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida". El
concepto legal —refiere Llambías— es la traducción literal de la vieja definición romana: res quae
pondere numero mensurave constant (Girard, Savigny). Son cosas que carecen de toda nota
particularizante y, por ello, solo se determinan por el número, el peso o la medida (p. ej., cien kilos
de arroz, mil litros de vino o diez toneladas de trigo).
Como fue apuntado antes, en nuestro tiempo ha desaparecido la categoría de las obligaciones de
cantidad (Códigos de Alemania, Portugal, Brasil, Italia, Perú), que quedan subsumidas en la clase
más amplia de las obligaciones de género, conforme fuera regulado en el nuevo ordenamiento
(Messineo, Puig Brutau, Hernández Gil, Lafaille, Salvat - Galli, Llambías).
6) Obligaciones relativas a bienes que no son cosas (4)
En el ámbito de las relaciones jurídicas, los bienes materiales susceptibles de un valor económico
se llaman cosas (art. 16, Cód. Civ. y Com.), y a ellas se encuentra destinada la regulación
contenida en el régimen de las obligaciones de dar.
Pero las cosas no son sino una de las especies de un género: los bienes. El Diccionario de la
Lengua Española define a los bienes como "cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de
derecho" (6ª acepción), así también es entendido este vocablo en el ámbito jurídico (arts. 15 y 16,
Cód. Civ. y Com.).
Sin perjuicio de lo expuesto, dice Ossola, para nuestro derecho los bienes constituyen una
categoría que incluye objetos (entendida la locución en sentido amplio) materiales e inmateriales,
en ambos casos tengan o no valor económico. En este marco, un inmueble es un objeto material
con valor económico (una "cosa", en la terminología del Código); un cadáver, un objeto material sin
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valor económico; un crédito, un objeto inmaterial con valor económico (en nada incide que se
encuentre instrumentado), y la intimidad de la persona, un objeto inmaterial sin valor económico
per se (con independencia de que pueda generar ganancias, pero eso es harina de otro costal).
Estas diferencias se proyectan en el campo de las relaciones jurídicas, pues los intereses que
regulan pasan a adoptar las más variadas especies. Coincidimos con la opinión en cuanto a que el
art. 764 se orienta a brindar soluciones a los problemas que puedan plantearse con motivo de la
transmisión de bienes inmateriales con valor económico, como es el caso de los créditos en cuanto
objeto de una obligación, que naturalmente integran el derecho de propiedad (art. 17, CN) y
pueden ser transferidos, por ejemplo, mediante un contrato de cesión de derechos (arts. 1614 y
ss.; Trigo Represas, Ossola).
Así pues, la norma establece: "Las normas de los parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º de esta Sección se
aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir, o poner a
disposición del acreedor, un bien que no es cosa".
La mención a la persona del "acreedor" como sujeto activo de la obligación de entregar y la
conducta debida como "prestación" permiten arribar a la conclusión de que la cuestión está
emplazada en el ámbito de las obligaciones (art. 724).
Sin embargo, para Ossola, existen deberes jurídicos (y derechos correlativos) en los cuales la
prestación carece de valor económico y, por tal razón, no pueden quedar emplazados en la
categoría de obligación. Empero, y con las aclaraciones y adaptaciones del caso, puede también
extenderse en forma supletoria la solución del art. 765 para el caso en que deba entregarse un
bien sin valor económico (aun cuando técnicamente no hay una "obligación"), pues existen
interesantes puntos de confluencia entre algunas situaciones, sin perjuicio de las notables
diferencias que presentan. Ossola cita como ejemplo la donación de órganos.
En estos supuestos existe para él —también en forma análoga— un deber de conservación
(piénsese en materia de donación de órganos la multiplicidad de recaudos que deben adoptarse, y
las responsabilidades en caso de incumplimiento), sin perjuicio de las particularidades de cada
caso. También algunas reglas similares —a nivel de principios— respecto a las modalidades y
tiempos para la entrega. Además, si bien —por ejemplo— es de toda evidencia que en el complejo
proceso de donación de órganos intervienen varios sujetos, lo propio también puede ocurrir en el
caso de las cosas. Hasta se emplean términos comunes, como "donación", tanto para el contrato
del art. 1542 y ss. del Código (que se refiere a cosas) como para el caso de trasplantes de órganos
(ley 24.193).
La situación del cadáver también presenta casos análogos, ya que se prevé la posibilidad de
disponer de él "con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar" (art. 61, Cód.
Civ. y Com.).
En definitiva, existe un trasfondo común en varias cuestiones, no obstante sus notables
diferencias. Es por tal razón que debe entenderse que, como ahora se dispone que cuando la
conducta debida consista en "transmitir" o "poner a disposición" un bien que no sea cosa, en lo
pertinente, y en forma supletoria, se aplican las reglas establecidas en los cuatro parágrafos
anteriores (Ossola).
7) Obligaciones de dar dinero(5)
§ 173. Concepto de dinero
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Desde el punto de vista jurídico, el dinero debe ser considerado como un medio de pago; y de ahí
el tratamiento de las deudas de dinero, o también llamadas obligaciones pecuniarias. El dinero
importa en la medida en que sea objeto de la obligación o prestación de la relación jurídica. Las
obligaciones de dar sumas de dinero suponen un vínculo de unión entre la economía y el derecho
y, exagerando un poco la situación, algunos autores han comenzado a hablar del derecho
económico, en virtud de las fuertes influencias de la economía sobre el derecho. Lo cierto es que
el dinero es un producto social, por naturaleza cultural, que interesa no por sus características
físicas o formales, sino por lo que el mismo representa. Sin embargo, el dinero presenta contenido
normativo, en razón de que el fundamento y su virtualidad —como medio de pago— están dados
por la ley.
Es importante señalar que este producto cultural ha tenido su materialización en algunas piezas
metálicas y más recientemente en papel (títulos o billetes), aunque —es dable señalar— que esa
materialización está experimentando un proceso de desmaterialización a causa de la "era digital",
el avance tecnológico y el auge de las transacciones electrónicas; de allí que pueda vislumbrarse
la idea —en cuanto a su origen— de que el dinero es algo de índole "intelectivo". En síntesis, el
dinero vendría a ser un concepto ideal, en tanto que la moneda su concreción material.
Del dinero se han dado definiciones como las siguientes: "es un poder patrimonial abstracto que se
materializa en un objeto simbólico que es una moneda" (Enneccerus); "es una cosa que se entrega
y se recibe en el comercio, no como lo que físicamente es sino como fracción, equivalente o
múltiplo de la unidad ideal" (Nussbaum); "conforma un capital, siendo un instrumento ideal para el
cambio" (Savigny). También ha sido definida, más sintéticamente, como "una mera función" (Veit).
Creemos que, tal como lo sostiene Bonet Correa en la doctrina española, el dinero es "un valor
normativo de abstracción"; y esto en virtud de lo ya dicho, pues se funda en la ley y tiene un
carácter estrictamente ideal.
Conocer su naturaleza es saber qué es el dinero para el derecho. Algunos distinguidos juristas
(Westermann, en el derecho alemán, y Alterini, en nuestro país) consideran que es una "cosa
material", pues se trata de un objeto jurídico vinculado con el signo monetario; de allí su
transmisibilidad y la defensa que el derecho otorga a su propiedad.
Una postura opuesta argumenta que el dinero tiene una naturaleza ideal, ya que constituye un
poder patrimonial abstracto (en la doctrina germana: Enneccerus, Larenz, Nipperdey, von Tuhr; en
la Argentina: Aráux Castex, Llambías). Nos parece que es la tesis correcta, ya que coincide con la
definición dada.
Una corriente intermedia, que siguen algunos autores españoles (Castán Tobeñas, Espín Cánovas
y Beltrán de Heredia) y Borda entre nosotros, entiende que el dinero puede tener una aceptación
amplia, como "cosa que se usa como medida de valor" y, a la vez, un sentido más estricto, "como
cosa a ser admitida y reconocida en las transacciones".
§ 175. Caracteres
El dinero tiene los siguientes caracteres: a) genérico, b) fungible, c) consumible y d) divisible.
a) Genérico
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Siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este carácter. Los romanos
decían: in pecunia non corpore quis sogiat ser quantitatem. De todos modos, no se confunde con
las obligaciones de género, ya que no es posible aquí efectuar el distingo de que cuando elige el
acreedor no puede hacerlo sobre la cosa de la mejor calidad, ni cuando lo hace el deudor puede
optar sobre las de peor (art. 762, párr. 2º).
b) Fungible
La fungibilidad del dinero no coincide exactamente con lo que dispone el art. 232 del Cód. Civ. y
Com. En estos casos es necesario relacionarlo con las especies monetarias de diferentes signos,
pues se vinculan con la unidad de valor. Y si el dinero es común denominador de los bienes de la
vida, hace que el carácter sea, como dice Bonet Correa, de "ultra fungible".
c) Consumible Se considera que el dinero pertenece al género de las cosas consumibles, con una
característica: el verdadero uso consiste en el gasto. No se trata del agotamiento físico, tal como
se describe en el art. 231, sino que su extinción se produce por el traslado mediante un cambio en
la tenencia de las especies monetarias.
d) Divisible No es una divisibilidad física, ya que no se trata de romper una moneda o un billete en
dos pedazos para conseguir así la mitad de su valor, sino de una divisibilidad ideal o abstracta,
apoyada en un sistema decimal referido a unidades máximas o mínimas.
§ 176. Funciones del dinero
El dinero tiene dos funciones económicas y una jurídica.
a) Económicas
En un medio o instrumento de cambio con carácter general, pues con él se pueden obtener otros
bienes o servicios (tertium permutationois) y sirve como módulo o medida de valores y, con ello,
caracteriza a todo lo que es patrimonialmente mensurable (tertium comparationis). Por lo tanto,
podemos decir que las dos funciones económicas del dinero son: servir para intercambio de bienes
y ser, a la vez, medida de valor.
b) Jurídica
Desde el punto de vista jurídico es una forma irreductible de pago, pues con el dinero se pueden
cumplir todas las obligaciones. Ello lo vincula con la potestad del Estado para imponer su
obligatoriedad y su recepción por lo acreedores, es decir, su curso legal y forzoso.
§ 177. Clases de monedas
En el estudio de la evolución histórica se pueden apreciar tres clases de moneda: a) la moneda
metálica, b) la moneda de papel, y c) el papel moneda. Pero, a su vez, es dable destacar que las
nuevas tecnologías e internet están generando cambios que a futuro podrían convertirse en una
nueva clase de moneda.
a) Moneda metálica
Es aquella moneda acuñada en metales nobles (oro, plata), cuyo valor —idealmente— debería
equivaler a la cantidad o peso del metal. Este tipo de moneda circuló entre los romanos y también
en la Edad Media; por eso los glosadores sostenían que en la moneda era esencial la substantia y
la quantitas, y que prevalecía la primera, ya que la moneda valía por ella.
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b) Moneda de papel
Es aquella moneda expresada en un título representativo de la cantidad de oro depositada en el
banco emisor, o por lo menos un porcentaje de ello, que califica a la moneda como "representativa
o fiduciaria". La característica más destacada de esta moneda reside en que se puede exigir al
emisor su equivalente en oro, aunque también circulan como tipos monetarios cumpliendo
funciones propias. La certeza que tienen sus titulares de cambiar estos billetes por metal hace que
se los identifique con la denominación de "curso legal".
c) Papel moneda
Históricamente, es la última moneda en aparecer, y podría afirmarse que corresponde al siglo XX.
Se trata de una moneda sin respaldo, que no es convertible, y que tiene el poder adquisitivo y
cancelatorio que el Estado emisor le imprime. Los habitantes y residentes de un determinado país
están obligados a su recepción, lo que la caracteriza como de "curso legal".
d) Desmaterialización de la moneda. Moneda electrónica
Actualmente se ha avanzado en el estudio de la materia, incorporando los cambios registrados
alrededor del "formato digital" de la moneda, los cuales han surgido a causa de los grandes
avances tecnológicos y de la irrupción de internet en nuestra sociedad actual (Ossola).
En este contexto, cada vez con mayor asiduidad, se efectúan pagos de obligaciones de dar dinero
a través de medios electrónicos de pago —MEP— (p. ej., PayPal, Paybox, Millicent, Payword, etc.;
Mata, Negri). A su vez, generalmente, estas sumas nunca han sido materialmente tenidas "en la
mano del deudor", sino que permanecen depositadas en su cuenta, que luce como un estado
contable dentro de un complejísimo sistema bancario de créditos, débitos y compensaciones; pero
que siempre reposan, en última instancia, en la existencia efectiva del valor que la suma
representa y, asimismo, puede ser retirada en moneda material de dicha cuenta. Es decir, estas
nuevas modalidades de uso del dinero llevan consigo una novedad totalmente disruptiva en la
esencia del mismo, consistiendo en una "desmaterialización de la moneda" y creando nuevas
monedas alternativas, que podrían conceptualizarse conforme el medio donde operan como
"monedas digitales o electrónicas".
Por tales razones, es conveniente deslindar ambas cuestiones: el acto jurídico del pago, que
puede ser obrado mediante estos mecanismos que desmaterializan la moneda, de la moneda en sí
misma, que constituye una realidad necesariamente subyacente para que se pueda obrar de la
manera indicada (Ossola).
Ahora bien, siendo la moneda el tema que nos ocupa, es sabido que desde hace algunos años
han comenzado a surgir las "criptodivisas" o "criptomonedas", siendo la primera el "Bitcoin" (hoy en
día coexisten otras como el Ether, Altcoin, Digitalcash, etc.). Es un nuevo tipo de dinero creado en
formato digital, descentralizado (no está emitido por Estado alguno), global y que emplea la
criptografía como medio para garantizar el control.
Las monedas electrónicas están siendo cada vez más utilizadas en todo el mundo, incluyendo la
Argentina. Supone una nueva problemática, muy compleja, ya que los Estados pierden aquí el
monopolio —y su soberanía— en la emisión de la moneda, con todo lo que ello implica. En nuestro
país no existe regulación alguna al respecto, y es claro que en ningún caso se trata de "moneda"
oficial por más que su uso sea similar; y somos de la opinión que, en principio, transacciones como
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las aquí descriptas (sean con monedas alternativas o criptomonedas) deberán entenderse como
contratos atípicos, en tanto y en cuanto no vulneren el orden público (Ossola).
§ 178. Curso forzoso y curso legal
Sobre estos términos no siempre los autores resultan suficientemente claros. Cuando se habla de
curso voluntario es porque resulta ser potestativo para el acreedor recibir o no esa moneda. En
cambio, el curso legal hace obligatoria su admisión y la consiguiente liberación del deudor.
El curso legal no debe confundirse con el curso forzoso; este último significa "la calidad de curso
legal aplicada al papel moneda inconvertible", por lo que contiene dos elementos: "la regla del
curso legal, vinculada a la relación deudor-acreedor, y la regla de la inconvertibilidad, vinculada a
la relación del emisor del billete y su tenedor" (Rivera, Alegria, Villegas, Schujman, Pizarro,
Vallespinos).
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina que la
moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al emisor del dinero
de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto último es propio de un esquema de
inconvertibilidad monetaria, como el que rigió durante años en nuestro país, hasta la sanción de la
Ley de Convertibilidad (ley 23.928).
Hoy en día, la moneda argentina actual —el peso— tiene curso legal y curso forzoso (por no ser
convertible; leyes 23.928 y 25.561).
§ 179. Valor de la moneda. Teorías
Las diferentes concepciones sobre el dinero han elaborado distintas teorías acerca del fundamento
en que se asienta el valor. Porque el dinero, como señala Bonet Correa, simboliza un valor
económico, transmite un valor y es reserva de valor.
Las oscilaciones de su sustancia hacen que tres teorías se disputen el entendimiento del objeto en
estudio: el metalismo, el nominalismo y el valorismo.
a) Metalismo
La doctrina metalista se desinteresa por el valor que le pueda dar quien produce la moneda, ya
que esta vale por lo que contiene. La moneda es una mercancía y su mayor vigencia se encuentra
en la Edad Media. Aunque es importante señalar que también en esos tiempos comienza a
producirse un envilecimiento de la moneda, ya fuera por la aleación con otros metales, como el
cobre, o bien por la falta de coincidencia entre lo que se indicaba en el cuño y el contenido de oro.
Por ello, se efectuaba una diferenciación entre la bonitas intrínseca, que se refería al metal que
contenía la moneda, y la bonitas extrínseca, que se vinculaba al valor que le atribuía el
gobernante.
Es dable señalar que la alteración intrínseca se inicia ya en la época de los emperadores romanos
y se profundiza con los seres llamados "falsos monederos" (faux monedaires) de los siglos XVII y
XVIII.
En la actualidad la concreción metalista se mantiene para algunas monedas que no circulan en el
cambio corriente, aunque sirven como ayuda a la estabilidad y para la confianza de algunos
particulares.
b) Nominalismo
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Es una tesis opuesta al metalismo, y afirma que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad
establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobación de las demás cualidades. Se
prescinde de las variaciones de valor de la moneda (bonitas intrínseca) y debe entenderse que una
unidad es siempre igual a la misma: se insiste con la ejemplificación de que un peso es igual a un
peso; un dólar es igual a un dólar; un euro es igual a un euro, etcétera.
Los antecedentes históricos del nominalismo se hallan en Francia, con el edicto del 16 de
septiembre de 1602, durante el reinado de Enrique IV, por el cual se estableció que en los
contratos era obligatorio usar la moneda con el valor que había creado el rey, y no por el valor de
su peso o metal acuñado. Era la tesis de Dumoulin que, estudiando los textos romanos, entendió
que debía aplicarse el criterio del valor impositus, es decir, el que impone la ley, con lo que se
consagraba el principio nominalista. Pothier, que vivió y desarrolló su obra en el siglo XVIII,
sostenía que el pago de las deudas de dinero debía ser hecho por su valor nominal, que es el
señalado por la autoridad del Estado, y son nulas las cláusulas de los particulares que deroguen o
intenten derogar el principio, porque el nominalismo "constituye el uso constante en la
jurisprudencia".
Esta concepción es la adoptada por el Cód. Civil francés (art. 1895) y también por las leyes más
modernas, como el Cód. Civil italiano de 1942 (art. 1277), el Cód. Civil portugués de 1967 (art.
550), el Cód. Civil ruso (art. 110), la ley alemana de 1948, etcétera.
Un autor alemán, Knapp, es quien mejor desarrolla la tesis nominalista en la formulación de la
teoría cartal o estatal del dinero. Knapp funda su doctrina sobre estas tres bases:
1) El dinero tiene una naturaleza abstracta e ideal; como creación del Estado su valor intrínseco es
irrelevante, pues la esencia de la moneda no es su materia, sino la norma que la legítima.
2) El dinero como medio de pago tiene el valor que le da la ley, y es ese el único valor relevante;
no interesa la relación entre el dinero y los bienes.
3) Las deudas deben ser siempre consideradas nominalmente, pues el Estado está facultado para
cambiar los medios de pago y así los particulares pueden extinguir lo debido con la nueva moneda.
El nominalismo, que tuvo y tiene una mayoría de adherentes (Nussbaum, Ascarelli, Geny, Savatier,
Carbonnier, y entre nosotros Salas), se fundamenta, además, en que el valor de la moneda se
apoya en la ley de su creador y está sujeta a su control. Debe siempre considerarse el valor
abstracto que se le ha impreso al dinero. Cuando el Estado construye su ordenamiento monetario,
las especies creadas tienen que diferenciarse con relación a la unidad que se considera
inalterable. Las obligaciones se cumplen mediante la entrega de la cantidad de piezas monetarias
correspondientes a aquella unidad.
La teoría se sustenta en la certeza que adquieren las operaciones y transacciones, especialmente
en los contratos de duración, por su postergación en el tiempo de cumplimiento. Ello da seguridad
porque la moneda tiene igual determinación numérica, tanto en su origen como en el momento de
cumplimiento. Como enseña Hernández Gil, "la cantidad en que se enuncia la deuda expresa
invariablemente el contenido de la prestación". La Ley de Convertibilidad consagró especialmente
la teoría nominalista (art. 7º, ley 23.298) y se mantiene vigente hasta nuestros días (cfr. art. 4º, ley
25.561, BO 7/1/2002).
c) Valorismo
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Es la teoría que, a su vez, se opone al nominalismo. Para esta tesis el contenido de la prestación
está dado, no por una suma nominal, sino por el valor intrínseco de la moneda. Lo importante
resulta el valor adquisitivo o valor real, es decir, que el deudor debe cumplir la obligación haciendo
entrega del mismo valor intrínseco, sin que interese lo prometido numéricamente.
El problema que subyace tras todas estas posturas es reiterado y muy conocido entre nosotros: "la
inflación". Es lo que altera el valor nominal con relación al valor real, distorsionando todo tipo de
relación jurídica patrimonial, especialmente cuando dicha relación se prolonga en el tiempo.
El valorismo fue una solución ante casos prácticos donde se producían notorias injusticias; de tal
forma, tanto la doctrina de los autores como la jurisprudencia de los tribunales acudieron en
muchos casos a esta tesis para mitigar esas situaciones irregulares.
Aunque somos contrarios a la tesis valorista y coincidimos con el nominalismo, debemos admitir
que, a veces y ante supuestos de evidente agravio y desproporción, fue necesaria su aplicación.
En un plano estrictamente dogmático, nos parece una postura peligrosa, capaz de generar más
conflictos e injusticias que de remediar situaciones aparentemente distorsionadas.
d) Valor de la moneda
Finalmente, cabe apuntar que de las diferentes teorías también se pueden extraer los distintos
tipos de valor: 1) el nominal, que es el que el Estado le atribuye y el que consta en su impresión; 2)
el real, que es el que indica su poder adquisitivo en relación con los demás bienes, y 3) el de
cambio, que es el valor bursátil o comercial que le corresponde en su relación con otras monedas.
§ 180. Obligación de dar dinero. Concepto
El actual Cód. Civ. y Com. define la obligación de dar dinero en el art. 765: "La obligación es de dar
dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de
constitución de la obligación...". En otras palabras, la obligación pecuniaria es aquella que tiene
por objeto la entrega de una cantidad de moneda; lo debido es dinero nacional o circulante, por lo
que el deudor se libera entregando la suma de dinero nominalmente adeudada.
En el Código se distinguen el régimen de las obligaciones de dar dinero en moneda nacional
("pesos") de las de dar dinero en moneda extranjera ("divisas").
§ 181. Obligaciones en moneda nacional
En cuanto a las de dar sumas de dinero nacional estaban previstas en el art. 619 originario, y allí
se indicaba que el deudor debía pagar en la moneda convenida o bien en otra especie de moneda
nacional al valor de cambio al día del vencimiento (Salvat - Galli, Borda, Llambías).
El deudor podía ejercer una opción, siendo una especie de obligación alternativa en su favor. De
ese modo tenía derecho a pagar en la especie y cantidad convenida o bien sustituirla por otra
moneda nacional al valor de la fecha del vencimiento (Salvat - Galli, Borda, Llambías).
La ley 23.928 (Convertibilidad del Austral) modificó el art. 619, que fuera mantenido sin alteración
por la ley 25.561, estableciendo que si el deudor promete una determinada cantidad o calidad de
moneda, cumple —solamente— entregando la especie designada (Cazeaux - Trigo Represas,
Alterini - Ameal - López Cabana).
En el Código vigente establece que "...la obligación es dineraria cuando el deudor se obliga a
entregar una cierta cantidad de moneda determinada o determinable" (art. 765) y el siguiente art.
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766, concluye en que en ese caso el obligado debe dar "la cantidad en la especie designada".
Para ser más explícito, es posible afirmar que el deudor puede prometer moneda nacional
("pesos") y en este caso no puede cambiar el tipo de moneda. La solución es saludable, pues pone
en vigor el principio de identidad en el cumplimiento de las obligaciones (Cazeaux - Trigo
Represas, Rezzónico).
Esta solución lleva implícito el saludable principio nominalista, ya que impone que el dinero debe
darse y recibirse en la cantidad establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobarse el resto
de sus cualidades. Entendiéndose que una unidad es siempre igual a sí misma, por ejemplo: un
peso es igual a un peso (Carbonnier, Jean, Bonet Correa Zavalía, Trigo Represas).
El art. 765 aclara que la cantidad de moneda puede ser "determinada" o "determinable". La
determinación de origen se da cuando las partes acuerdan el precio al momento de constituirse la
obligación; en cambio, determinable significa que dejan dicho importe para un momento posterior
en la vida de la obligación. Por ejemplo, cuando se indica que una mercadería se pagará al precio
del mercado al tiempo del vencimiento; o al de plaza, etcétera.
§ 182. Obligaciones en moneda extranjera
El Cód. Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando la obligación se hubiere
constituido en moneda "que no tenga curso legal en la República" se considerará como de "dar
cantidades de cosas" (este antiguo texto adquiere singular relevancia ante lo proyectado en el
actual art. 765, parte segunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617, estableciendo que "la obligación pactada en moneda
que no sea de curso legal", debe entenderse como de dar sumas de dinero. Mediante ello se
brindaba coherencia a lo previsto sobre las obligaciones en moneda nacional. De allí que, y a
manera de síntesis, era posible afirmar que las obligaciones convenidas en moneda extranjera
debían pagarse y ser cumplidas en esa especie y calidad de dinero, no pudiendo el deudor
sustituirlo por otra especie sea de moneda nacional o extranjera (Trigo Represas, Rivera, Pizarro -
Vallespinos).
Sin embargo, el régimen fue modificado por el Cód. Civ. y Com. El actual art. 765 —en su segunda
parte— dispone que si se acuerda el pago en moneda "que no tenga curso legal" (dinero
extranjero) debe considerarse como "obligación de dar cantidades de cosas".
Previo a toda consideración es importante recordar que el nuevo Código no regula ni trae
disposición alguna sobre las llamadas "obligaciones de cantidad" o de "dar cantidades de cosas",
es decir, aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o medir (arts. 606
a 615, Cód. Civil derogado). Ello genera una cierta perplejidad, pues aparentemente se admite la
validez del pacto en moneda que no tenga curso legal y, además, en cuanto a su régimen legal, se
hace una remisión al vacío. Algunos autores entienden que debería aplicarse el régimen de las
obligaciones de género, dado que las obligaciones de cantidad han quedado subsumidas en dicha
categoría, tal como era propuesto por calificada doctrina (Llambías) y en el derecho comparado.
Sin perjuicio de dicha observación, es posible advertir que el nuevo Código tiene una cierta
similitud con lo que disponía el originario art. 617 del Cód. Civil, puesto que el régimen de Vélez
preveía una opción como el régimen actual: si las partes convinieron en la entrega de una moneda
que no es de curso legal, el deudor puede cumplir entregando moneda nacional de acuerdo con el
tipo de cambio al tiempo de la obligación.
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El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la normativa prevista en

el art. 730 del Código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc. 1º), esto, es, el
pago in natura; en caso contrario, le permitirá el acreedor seguir el camino y curso que indican los
artículos referidos (Alterini - Ameal - López Cabana, Salvat - Galli, Llambías, Trigo Represas). Sin
embargo, la segunda parte del art. 765 dispone que "Si por el acto por el que se ha constituido la
obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe
considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente
en moneda de curso legal"; es decir, la ley faculta al deudor a entregar —en lugar de la moneda
convenida— moneda de curso legal, vale decir, en pesos.
Frente a ello, cabe preguntarse si la norma tiene carácter imperativo o bien su naturaleza es
dispositiva, es decir, aquellas normas que las partes pueden dejar de lado. En la doctrina se han
brindado distintas opiniones, en razón de las diversas perspectivas de análisis, las circunstancias
que pueden encontrarse involucradas, las diferencias de régimen que presenta en relación con la
moneda de curso legal y, sobre todo, por los derechos fundamentales que se hallan en juego (arts.
14, 17 y 19, CN). Tal es así que, eventualmente, podría llegarse a plantear la cuestión relativa a la
validez constitucional de la regla consagrada en la norma citada (art. 765).
Así pues, algunos autores entienden que la norma es de orden público, por encontrarse en
discusión los principios económicos y sociales de organización del país, por lo que cualquier pacto
que se aparte de tal dispositivo legal sería nulo (cfr. despacho minoritario en la XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015).
Otros piensan que debe analizarse la intención de las partes al pactar la entrega de las sumas de
dinero en moneda extranjera y determinar si la misma se halla vinculada a un negocio en el cual el
bien o servicio cuya adquisición o uso es "esencial" (la entrega de dólares estadounidenses, euros,
yenes, renminbis, etc., p. ej., en una compraventa internacional), en cuyo caso el deudor solo
podrá liberarse dando solo la moneda pactada. En cambio, si la contraprestación de moneda
extranjera no guarda ninguna relación con dicha moneda, sino que solo se ha pactado para
protegerse de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, entonces debe aplicar la
posibilidad del deudor de abonar el equivalente en moneda nacional, a fin de no vulnerar el
principio nominalista y la prohibición de actualizar (arts. 7º y 10, ley 23.928, según ley 25.561;
Borda, Márquez).
Finalmente, otros consideran que la norma jurídica que contiene dicha facultad o derecho del
deudor (nos referimos a la de liberarse de la obligación mediante el pago del equivalente en
moneda de curso legal) es de carácter "disponible" o "supletorio", al no encontrarse comprometido
el orden público (arts. 958, 960 y 962), por lo que la opción puede ser renunciada o dejada de lado
en el contrato de mutuo (art. 944; Azar, Bomchil, Casiello, Compiani, Ossola, Pizarro - Vallespinos).
§ 183. Cláusulas de estabilización
Como bien señala Llambías, en virtud del principio nominalista las deudas de dinero son
invariables ante las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda: un peso vale otro peso, no
pudiendo el acreedor pretender un incremento en la cantidad adeudada por el hecho de haberse
deteriorado durante la vida de la obligación, la capacidad de compra de la moneda de pago,
generalmente, a causa de la inflación.
Como ese régimen de las obligaciones de dinero puede resultar ruinoso para el acreedor, cuando
el vínculo es duradero y ocurre una intensa inflación monetaria desde el origen del crédito,
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continúa considerando Llambías, los particulares han imaginado ciertos mecanismos correctivos
del objeto debido tendientes a su reajuste en función de distintos factores, con la finalidad de
mantener el inicial valor económico de la prestación: son las llamadas "cláusulas de
estabilización".
Estas cláusulas suelen disponer el reajuste conforme a los estándares más variados: el valor del
oro; o de una moneda extranjera reputada estable, como el dólar; o según el precio de ciertos
productos básicos como el carbón, el trigo o el hierro; o en función del nivel general de precios que
indica, según las estadísticas, el costo de la vida (Indec). Todas esas cláusulas tienen de común
que persiguen el mantenimiento de la ecuación económica inicial, existente entre las partes,
procurando que el acreedor reciba y el deudor entregue un valor real, y no nominal, que sea
equivalente al originario, lo cual se logra por su comparación con los demás bienes. Con ello,
concluye Llambías, las cláusulas de estabilización eluden el aprovechamiento de una de las
partes, a costa de la otra, y evitan que quede al margen de la oscilación general de los precios una
determinada relación contractual: se consigue la estabilidad a través de la variación.
La legitimidad de estas cláusulas ha sido controvertida cuando el objeto de la prestación es una
suma de dinero. Para algunos, tal convención no sería válida por tener una causa final ilícita, pues
denuncia desconfianza respecto de la moneda nacional como instrumento monetario y con ello
tiende al deterioro del valor de esa misma moneda. De hecho, dicen Ripert y Boulanger, esas
cláusulas contribuyen a la caída de la moneda haciendo aparecer muy claramente la crisis de
confianza y como el valor cancelatorio de la moneda hace al orden público, la finalidad perseguida
por los contratantes contraviene ese mismo orden público. Por esta razón, y dado que es el Estado
quien establece el valor a la moneda y le impone su curso legal y forzoso, tales cláusulas serían
nulas.
Para otros, en cambio, dichas convenciones no tienen una causa ilícita; los particulares no las
emplean para provocar el deterioro de la moneda legal, lo que sí configuraría una causa final ilícita,
sino para preservarse de las nocivas derivaciones patrimoniales de una depreciación pecuniaria
que no han querido y a la que ellos son ajenos. No hay nada ilícito en ese comportamiento
particular: la inflación no depende de los contratantes, sino que se les impone a ellos con sus
graves consecuencias. De ahí que sea legítimo el empleo de un arbitrio no prohibido por la ley,
tendiente a asegurar la equivalencia efectiva y no meramente nominal de las prestaciones
recíprocas (Llambías). Por otra parte, se diferencia entre la regulación estatal sobre la moneda en
sí misma y el objeto de las obligaciones; las leyes monetarias no disponen la cantidad que deben
hacer efectiva los deudores, sino su convertibilidad o no, o su curso forzoso. Con ello, las
cláusulas de estabilización propugnan la equivalencia de las prestaciones y, a través de ello, el
resguardo de la justicia conmutativa (López Olaciregui, Busso, Risolía, Hernández Gil, Llambías,
Trigo Represas).
A principio de la década de los 90' del siglo XX, ante el continuo desgaste que la inflación venía
provocando en los créditos de dinero, agravada luego con la crisis financiera que atravesó el país
a fines de los años 80', se dictó la ley 23.928 que consagró no solo el nominalismo y la
convertibilidad con el dólar estadounidense para paliar tal fenómeno nocivo de la inflación para la
economía y la sociedad en general, sino que se dispuso, además, la prohibición del uso de
cualquier mecanismo de actualización monetaria o de indexación: "El deudor de una obligación de
dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación
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por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera sea su causa, haya o no
mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley".
Esta prohibición ha sido mantenida por el art. 7º de la ley 25.561 luego del default y crisis
financiera de los años 2001-2002.
§ 184. Intereses: concepto y clases
Los intereses son los "aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina durante
un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como indemnización por el
retardo en el cumplimiento" (Busso).
En la doctrina española, la profesora Lafuente sostiene que los "intereses constituyen una
prestación accesoria unida a una principal de restitución del capital que se devengan en forma
periódica con bienes homogéneos".
Generalmente, los intereses se expresan en porcentajes medidos por unidades de tiempo. Desde
la óptica económica-financiera, se distingue el interés nominal del real. El primero mide el
rendimiento anual del dinero prestado, expresado en la moneda, por cada unidad invertida. El
segundo se corrige para tener en cuenta la inflación y se calcula restando del tipo de interés
nominal la tasa de inflación (Samuelson, Ossola). Por otra parte, cuando el dinero es suministrado
por los denominados "intermediarios financieros" (ordinariamente, los bancos comerciales), el
costo de contar con el dinero por ellos facilitado se acrecienta en razón de que se incluyen en el
precio otros rubros distintos del denominado interés puro, también denominados "escorias o
resacas"; la tasa de interés puede comprender, a más del interés puro, otros rubros: a) prima por
desvalorización de la moneda; b) riesgo cambiario; c) prima por seguro de insolvencia; d) cargas
tributarias y operativas; e) costo financiero de la tasa bancaria (Pizarro - Vallespinos, Lorenzetti,
Ossola).
Hay diferentes clases de intereses. Según su origen, pueden ser convencionales, legales o
judiciales; y de acuerdo con su función económica-jurídica, pueden ser compensatorios, moratorios
o punitorios.
La obligación de intereses puede tener diferentes orígenes, ya bien que nazca de un contrato
como, por ejemplo, el de mutuo o préstamo de dinero, en que el deudor se obliga a entregar el
capital con más los intereses compensatorios (art. 1527); o bien cuando el Código o una ley
especial así lo indica en forma expresa (en el Código, p. ej., para la deuda alimentaria
contemplada en el art. 552; para la obligación del mandatario —art. 1324 inc. g)—; la prevista para
la cuenta corriente bancaria —art. 1398—; en leyes especiales, p. ej., el art. 41 inc. 2º de la ley de
cheques; los arts. 30 y 52 inc. 2º del dec.-ley 5965/1963 para las letras de cambio y pagarés).
Si no hubiere acuerdo de partes o disposición legal que prevea la tasa de interés (compensatoria o
moratoria), la misma puede ser fijada judicialmente (cfr. art. 767, in fine). Cabe apuntar que en el
caso de la tasa de interés moratoria, el Código prevé que sea el Banco Central el que fije dicha
tasa mediante sus reglamentaciones. Sin embargo, hasta el momento, no ha establecido una tasa
moratoria, sino que publica periódicamente la tasa promedio de los bancos de plaza, por lo que en
ausencia de ello —de reglamentación (vacío legal)— la tasa moratoria debe ser suplido por los
jueces, en atención al deber de los jueces de resolver los casos que se le presentan (doct. arts. 3º
y 768 inc. c], Cód. Civ. y Com.).
130

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A continuación, desarrollaremos como detenimiento las clases de interés según su función

económica-jurídica.
§ 185. Intereses compensatorios
Son aquellos que se deben por el uso de un capital ajeno, pueden ser tanto convencionales como
legales (art. 767). Siguiendo las corrientes modernas, el nuevo Código permite el pacto de
intereses compensatorios. Cuestión que no merece mayores aclaraciones y no suscita
controversia (De Ruggiero, Hernández Gil, Albaladejo, Planiol - Ripert - Rouast).
El problema ha sido siempre la "tasa", es decir, el cálculo del valor de esos accesorios del capital.
Al igual de lo que disponía el art. 621 del Cód. Civil, la nueva ley da como eficaz la que fijen las
partes (Busso, Trigo Represas). Si las partes han convenido intereses compensatorios, pero no
han previsto la tasa, la misma puede ser la prevista por la ley especial, o bien por los usos y
costumbres, o bien por el juez: "Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los
usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces" (art. 767, última parte). Sin
embargo, el acuerdo sobre la tasa de interés (generalmente, un porcentaje) debe ser razonable a
las circunstancias del lugar y condiciones del mercado, por lo que los intereses compensatorios
exorbitantes pueden ser morigerados (art. 771).
En el caso de que la tasa de interés compensatorio sea la establecida por la ley, las partes ni los
jueces pueden dejarlas de lado, salvo que se declare su inconstitucionalidad (CS, Fallos 329:1506,
voto Dr. Lorenzetti). En este último caso, habrá que estarse a la prueba a producirse en juicio.
§ 186. Intereses moratorios
Son aquellos que se originan por la morosidad del deudor, es decir, ante el retraso imputable en el
cumplimiento temporal de la obligación (art. 886) y representan la indemnización de los daños
ocasionados por tal circunstancia (Salvat - Galli, Llambías, Machado, Puig Brutau, von Tuhr,
Ameal, Casiello, Lafuente).
El art. 768 se refiere a los "intereses moratorios" y mantiene una cierta similitud con lo previsto en
el art. 622 originario del Cód. Civil de Vélez, en lo que respecta a la determinación de la tasa y el
orden en que debe respetarse: el acuerdo de partes, la ley especial y, en subsidio, la que
reglamente el Banco Central. Sin embargo, como esta última no ha sido determinada hasta la
fecha, por lo que, conforme fuera señalado ut supra, rige la que fije el juez a su sana discreción.
En la actualidad, judicialmente, se aplica la tasa activa en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
(CNCom., en pleno, 27/10/1994, "La Razón SA s/quiebra"; CNCiv., en pleno, 20/4/2009, "Samudio
de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios"; CNFed. Civ. y
Com., "Sanatorio Panamericano SA c. Obra Social Pers. de Seg. e Invest. Privada s/cobro de
pesos", 26/5/1994), en tanto que en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires rige la tasa de
interés pasiva más alta (SC Buenos Aires, C. 101.774, 21/10/2009, "Ponce, Manuel Lorenzo y otra
c. Sangalli, Orlando Bautista y otros s/daños y perjuicios"; íd., C. 100.228, 16/12/2009, "Ferreyra
de Zeppa"; íd., C. 119.176, "Cabrera", 15/6/2016).
El curso de los intereses moratorios se inicia a partir del estado de mora del deudor. Si se trata de
la mora ex re desde ese preciso tiempo, y si fue necesario interpelar, desde que dicho acto
recepticio se concreta, sea judicial o extrajudicial (Cazeaux - Trigo Represas, Salvat - Galli, Busso).
Algunos autores consideran que comienzan a correr a partir del vencimiento de la obligación,
aunque el deudor no se encuentre en "mora" (Machado, Colmo, Borda).
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§ 186. Intereses punitorios

El art. 769 del Código establece que "los intereses punitorios convencionales se rigen por las
normas que regulan la cláusula penal".
Si bien los autores coinciden en sostener que se trata de intereses sancionatorios de origen
convencional o legal (v.gr., en materia tributaria y previsional) para el caso de incumplimiento del
deudor, lo cierto es que no ha sido pacífica su conceptualización en nuestra doctrina y
jurisprudencia (Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Llambías, Alterini, Ameal y López Cabana,
Barbero).
Para la mayoría de los autores se trataría simplemente de un interés moratorio convencional, al
que debería aplicarse el régimen normativo de la cláusula penal (Llambías, Alterini, Ameal y López
Cabana: estos autores dicen: "comportan una suerte de cláusula penal moratoria, aunque no se
identifican con ella").
Para otros, en cambio, es un interés cualitativa y cuantitativamente diferente, puesto que si bien
requiere de la constitución en mora, predeterminando sus consecuencias, el interés punitorio
presenta un carácter sancionatorio con virtualidad suficiente para compeler al deudor a cumplir la
obligación, generalmente dado por un "plus" económico que se proyecta en la tasa como pena civil
(Pizarro y Vallespinos); en otras palabras, los intereses punitorios no se agotarían, exclusivamente,
en el resarcimiento del daño derivado de la mora, sino que, además, tendrían un componente
sancionador por la inejecución de la obligación, el cual debe quedar reflejada en su tasa que,
necesariamente, ha de ser mayor a la del interés moratorio (Ossola, Calvo Costa).
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que el art. 767 realiza una remisión a las normas que regulan
la cláusula penal (arts. 790 a 803 del nuevo Código). El objetivo es correcto, ya que este tipo de
intereses siempre se lo entendió asimilable a la figura de referencia. Recordemos que el art. 790
del Código establece que "la cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar
la obligación", es decir, que la cláusula penal puede ser moratoria o compensatoria.
Ahora bien, en la doctrina y en la jurisprudencia se plantea la cuestión relativa a la acumulabilidad
de los intereses moratorios con los punitorios. En el capítulo de la "Responsabilidad Civil", el
Código brinda una respuesta afirmativa al disponer que "El resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte
abusiva" (art. 1747).
Vale decir, entonces, que a los intereses compensatorios se pueden acumular no solo los intereses
moratorios debidos por la mora del deudor, sino también los intereses punitorios a título de
cláusula penal "compensatoria", es decir, aquella que tiene por objeto sustituir los daños ("todos")
causados por el incumplimiento de la obligación a título de sanción o pena civil (cfr. arts. 793 y 797,
Cód. Civ. y Com.).
§ 188. Anatocismo. Noción
Del latín anatocismus, compuesto del griego antiguo ανα— ("ana-") y τοκισμός (tokimós), términos
que significan —por un lado— "de nuevo", "reiteración", y —por otro—, "intereses", "usura",
"acción de dar a interés", por lo que, etimológicamente, significaría la "acción de dar nuevos
intereses" o la "reiteración de intereses" (Ossorio y Florit, Medina Alcoz, López Mesa).
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Ahora bien, jurídicamente, la doctrina nos brinda una noción más completa y contextualizada del
concepto. Se dice que el anatocismo es la capitalización de los intereses, o interés compuesto, de
modo que agregándose tales intereses al capital originario pasan a redituar nuevos intereses
(Llambías).
a) Procedencia: antecedentes históricos y legislación moderna
A lo largo de la historia el anatocismo ha sido considerando con desprecio, dado que los pactos
que así lo preveían fueron considerados como la forma de usura más común y usual. Cabe aclarar
que el término usura (del latín usura) significa "uso" o "interés", y durante mucho tiempo fue
equiparado con el simple cobro de interés en un préstamo. Actualmente, la usura es entendida
como el interés excesivo en un préstamo (RAE, 1ª acepción).
En la Roma antigua, efectivamente, cuando se hacía referencia a los intereses —p. ej., en el
contrato de mutuo— se hablaba de usurae, y como los mismos no resultaban naturalmente de la
esencia del mutuo (solo se debía devolver la cantidad prestada; el mutuo era considerado como un
contrato gratuito; tal como el criterio receptado en el Cód. Civil de Vélez; cfr. arts. 2243 y 2248), se
requería celebrar una stipulatio especial (stipulatio usurarum) o un mutuo con una stipulatio que
abarque el capital (sors) y los intereses (usurae), para que se pudiera reclamar ambos importes en
forma conjunta. Más allá de ello, en relación con la admisibilidad del anatocismo, en Roma estaba
prohibido, y con el paso del tiempo la interdicción se volvió todavía más rígida (Marciano, Ulpiano,
Cicerón, Justiniano, Di Pietro, Pizarro, y Vallespinos).
La legislación moderna no cambió de temperamento y, como regla general, ha mantenido la
prohibición del anatocismo anticipado —respecto de intereses futuros—, admitiéndose sin
inconvenientes después de devengados los intereses. Este es el criterio que consagran los
Códigos de Francia (art. 1154), Alemania (art. 248), Italia de 1942 (art. 1283), Portugal (art. 560),
Suiza (art. 314, Código de las Obligaciones), México (art. 2379), y también la solución del
derogado·art. 623 del Cód. Civil, modificado por la ley 23.928 (Pizarro y Vallespinos).
El fundamento de tal proscripción radica en que un negocio tan ruinoso para el deudor revela su
apremiante estado de necesidad, o su ignorancia supina acerca del alcance de un compromiso
susceptible de conducirlo a la ruina: "en cualquiera de estos supuestos, la ley hace bien en
pronunciarse por la nulidad, pues se ha explotado a la ignorancia o a una evidente inferioridad del
deudor, lo que es altamente inmoral" (Colmo, Busso, Llambías, Casiello, Trigo Represas).
El Código de Vélez disponía, en efecto, que la capitalización de intereses futuros, todavía no
devengados, está prohibido: "No se deben intereses de los intereses, sino por obligación
posterior..." (art. 623). El principio que consagraba la ley era claro y reflejaba la tradición jurídica en
esta materia; el principio que vedaba el pacto de capitalización de intereses todavía no vencidos
era de orden público y no podía quedar sin efecto por el acuerdo de las partes, o la renuncia
anticipada del deudor. La cláusula que contenía un pacto prohibido de esa índole era nula de
nulidad absoluta (Llambías).
Sin embargo, en el ordenamiento argentino, el principio que vedaba la capitalización de intereses
para hacerles rendir nuevos intereses no era absoluto. Tenía las siguientes excepciones: a) el
convenio expreso respecto de intereses ya devengados; b) la deuda con liquidación judicial y la
subsiguiente mora del deudor; c) los supuestos previstos por el derecho comercial (mutuo
comercial, cuenta corriente mercantil y bancaria), y d) los demás casos de capitalización
autorizados por leyes especiales.
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La ley 23.928 introdujo una reforma al art. 623 originario del Cód. Civil, reemplazándolo por el
siguiente: "No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su
acumulación (de los intereses) al capital con la periodicidad que acuerden las partes... Serán
válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la
tasa de interés de plaza". Con lo cual, la legislación civil también admitió la validez de los acuerdos
de capitalización, pero a diferencia del texto de Vélez, la autorización comprendía a la acumulación
de intereses de forma anticipada, con la periodicidad que fijen las partes, dejando la cuestión
librada al amplio campo de la autonomía de la voluntad (Palacio, Young, Borda). Por interés de
plaza se entendía el que cobran los bancos oficiales —Banco de la Nación Argentina; Banco de la
Provincia de Buenos Aires; etc.— (Alegria, Rivera, Casiello, Pizarro - Vallespinos, Trigo Represas).
b) Régimen jurídico. Principio general
El Cód. Civ. y Com. regula el anatocismo en los siguientes términos: "No se deben intereses de los
intereses, excepto que a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital
con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación se demande judicialmente; en este
caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda; c) la obligación se
liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la
suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la
acumulación" (art. 770).
El Código mantiene la regla que prohíbe, en general, el anatocismo, por cuanto mantiene aquello
de que "no se deben intereses de intereses", pero son tantas las excepciones que, el enfático
enunciado, aparece con cierta debilidad en su aplicación. Veamos.
El inc. a) contempla como primera concesión: "el acuerdo de las partes", resultando coincidente
con el texto del Cód. Civil. Dicho convenio puede ser realizado al momento del nacimiento de la
obligación, o en un tiempo posterior. Pero es de aclarar que el art. 770 del nuevo Código sujeta la
periodicidad a un término no menor a 6 meses. Esta limitación resulta una pauta razonable para la
capitalización de intereses, ya que evita el que se forme, tal como afirmaba Alfredo Colmo, una
verdadera bola de nieve (Cazeaux - Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo
Costa).
El inc. b) dispone que cuando el cumplimiento de la obligación se realiza judicialmente, la adición
de intereses sobre intereses comienza al momento de notificación de la demanda. De esa forma
se otorga una mayor fuerza y sanción al incumplimiento y mora del deudor cuando el acreedor se
ha visto en la necesidad de iniciar la vía judicial.
El inc. c) tiene un similar alcance que el que preveía Vélez en el viejo art. 623. La deuda es
liquidada en juicio y se incluyen intereses; luego de ser aprobada, se manda a pagar y el deudor
es moroso en cumplir, por lo que los intereses ya liquidados se "capitalizan" ante la mora del
deudor en el pago de la deuda liquidada judicialmente (Trigo Represas, Llambías, Busso, Borda).
El inc. d) alude a los supuestos de anatocismo contemplados en normas o leyes especiales. Por
ejemplo, en el contrato de fianza, cuando se faculta al fiador que hizo efectivo el pago, a cobrar
intereses sobre la suma total que a su vez incluía ese rubro (art. 1592); en el contrato de cuenta
corriente bancaria que genera intereses, que se autoriza a capitalizar trimestralmente (art. 1398).
§ 189. Facultades judiciales
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La evolución de las facultades de los jueces para modificar la tasa de intereses por
considerárselos abusivos o usurarios puede ser descripta en cuatro etapas. La primera que llega
hasta el año 1920, donde la jurisprudencia aceptó el convenio de las partes, con fundamento en el
principio de autonomía de la voluntad. Más adelante y con fundamento en los arts. 502 y 953 del
Cód. Civil, los fallos de los tribunales se inclinaron por sostener que, por ser contrarios a la moral y
las buenas costumbres, ese acuerdo debía ser sancionado con la nulidad absoluta. La tercera, a
partir de 1940 y hasta la sanción del Cód. Civ. y Com., se juzga que si bien el acuerdo es válido,
puede objetarse la tasa acordada, cuanto esta resulte abusiva; en ese caso los jueces estaban
facultados a morigerarla disminuyéndola, lo que importaba una sanción de nulidad parcial del acto
(Lafaille, Busso, De Gasperi - Morello, Llambías). Por último, en la cuarta etapa que ha comenzado
ahora con el nuevo Código, se faculta sin más y de oficio a los jueces a morigerar los intereses
convenidos o su capitalización, "cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización
de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación" (art. 771, Cód. Civ. y
Com.).
Como se puede observar, la ley establece un criterio para determinar el carácter excesivo de los
intereses: el costo "medio" del dinero para operaciones similares en el lugar donde se originó la
obligación (p. ej., la tasa activa promedio en los bancos comerciales de la Ciudad de Buenos
Aires). Además, la ley también resuelve el problema de la imputación del pago en exceso de
intereses, lo cual generaba ciertas dudas con la anterior legislación. El Código dispone que "los
intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido este, pueden ser
repetidos" (art. 771, párr. 2º).
§ 190. Cuantificación de un valor
a) Distingo entre obligaciones de dinero y de valor
Las obligaciones dinerarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. El
dinero es lo debido y es el modo de pago; por ello, se dice que está in obligatione, porque es
objeto de la obligación e in solutione, porque es el medio de pago. En cambio, la deuda de valor es
aquella en que el objeto es un bien, que es medido por el dinero. Lo que se debe entonces es un
valor, y el dinero no es el objeto, sino el modo de pagar; a diferencia del caso anterior, no está in
obligatione, sino in solutione (Bustamante Alsina, Alterini, López Cabana, Guastavino, Cazeaux -
Tejerina).
Las diferencias son sustanciales. En las primeras, el dinero es expresado mediante una suma
determinada o determinable al momento del nacimiento de la obligación; en las de valor, en
cambio, ello no ocurre al principio, sino a posteriori, cuando es precisa la cuantificación (Banchio,
Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, Ossola). Son obligaciones de valor: la indemnización de
daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento contractual como en la
extracontractual; la obligación proveniente del enriquecimiento sin causa; la indemnización por
expropiación; la deuda de medianería; la obligación de alimentos; las recompensas en la sociedad
conyugal; la obligación de colacionar (Bustamante Alsina; cfr. Conclusiones de las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, Comisión 2).
Este distingo tuvo su aplicación hace ya algunas décadas atrás; la doctrina y la jurisprudencia
entendieron —hasta 1991— que las obligaciones de dinero puras (si se aplicaba el principio
nominalista) se cumplían con la misma suma convenida; en cambio, las obligaciones de valor —
v.gr., las derivadas de la indemnización por un hecho ilícito— debían actualizar su valor al
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momento de su cumplimiento o pago (Rouillón, Mosset Iturraspe, Trigo Represas, López Mesa). A
veces ocurrió que, ante algunos reajustes económicos, la liquidación judicial o extrajudicial,
duplicaba o triplicaba el importe del valor de origen. Ello dio lugar a la normativa que dio en
denominarse de "desindexación" para corregir tal desfasaje (ley 24.283).
Después de la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928), y con el inicio de un período de
estabilidad económica, sin inflación, la distinción entre las obligaciones dinerarias y de valor perdió
interés y vigencia. Sin embargo, con el default de 2002 y el avance de la inflación, por un lado, y
con el mantenimiento del régimen nominalista y la prohibición de indexar las deudas, por otro, en
los últimos años ha recobrado interés en las mencionadas categorías de obligaciones, al punto que
han sido contempladas en el nuevo Código.
b) Valor real de la cosa
Ha quedado en claro que las obligaciones de valor adquieren una trascendencia mayor cuando el
sistema es nominalista (se debe devolver la misma cantidad de dinero y no hay cláusulas de
indexación) y hay un contexto inflacionario.
El art. 772 establece la forma o el modo en que debe cuantificarse la prestación: "el monto
resultante debe referirse al valor real" que corresponda a la cosa; el que, en la mayoría de los
casos, será el precio de mercado del bien de que se trata.
La alusión al "valor real" permite mantener actualizada y vigente, desde una perspectiva
económica, a la prestación debida desde su origen, con lo que queda de lado el peligro de la
depreciación monetaria o de la necesidad de recurrir a un mecanismo de desindexación. Por otra
parte, no se violenta la regla de la reparación integral (art. 1740), en cuanto se refiere a una cosa o
un bien, por lo que es posible mantener su valor mediante informes o pericias, al tiempo más
cercano a la sentencia judicial o a su liquidación y, de esa manera, cumplir con este requisito de
equidad.
Queda claro, además, que no es posible aplicar índices de reajuste (precios minoristas,
mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos autores propiciaron utilizar la
evolución de alguna moneda extranjera como el dólar norteamericano o el euro europeo (Alterini -
Ameal - López Cabana).
En cuanto al momento, el artículo no adopta un criterio específico dada la variedad de situaciones.
En general es el momento del pago, pero hay numerosas situaciones en que la ley lo fija
(expropiación, medianería, colación, etc.). Una vez producida esta cuantificación en dinero, se
transforma en una obligación dineraria y se aplican las disposiciones de la sección
correspondiente.
c) Posibilidad de fijar el valor en moneda extranjera
La ley prevé esta posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos concretos. Es una
fórmula que tiene un cierto acercamiento a la evolución de los precios, pero es posible afirmar que
no ofrece mucha seguridad pues se trata de un mercado con muchas variaciones.
B) Obligaciones de hacer y de no hacer (6)
§ 191. Consideraciones generales En las obligaciones de hacer la prestación se agota en el
desarrollo de la actividad personal del deudor, que no consiste —de formar principal— en entregar
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una cosa. Por su parte, en las obligaciones de no hacer se imponen un comportamiento de

abstención y, por lo tanto, siempre pasivo.
Si bien, conceptualmente, es posible distinguir una obligación de dar de una de hacer, en ciertos
casos ofrece una dificultad evidente en su diferenciación, ya que en supuestos concretos es
necesario el cumplimiento de ambas actividades. Se da como ejemplo válido el contrato de
compraventa inmobiliaria, donde el enajenante se obliga a dar la cosa y, además, a suscribir la
correspondiente escritura de dominio, que es una obligación de hacer.
Algunos autores han entendido que estos supuestos constituyen una tercera categoría de
obligaciones, de carácter complejo por su objeto mixto, aunque de causa común, con
independencia que las obligaciones de dar y hacer involucradas sean todas principales o bien
algunas subordinadas a otras. Trátese o no de una categoría adicional, en estas obligaciones cada
prestación se regirá por las normas que le son propias (art. 774; Wierzba).
Más allá de ello, en la obligación de dar el contenido de la prestación es siempre la entrega de una
cosa: no interesa la persona del obligado y es posible siempre la ejecución forzada específica (art.
730 inc. 1º). En cambio, en la obligación de hacer consiste en un hecho: muchas veces la persona
del deudor es imprescindible (intuitu personae), y hay límites muy precisos para promover la
ejecución in natura.
La jurisprudencia se ha preocupado en diferenciarlas; así, se juzgó que es de dar y no de hacer la
obligación de pintar un cuadro; o la instalación de un equipo para proyectar películas
cinematográficas; o la carga impuesta a un instituto de beneficencia en un legado para mantener y
educar a unos niños; o la colocación de una máquina automática expendedora de bebidas, aun
cuando el deudor sea el mismo vendedor del objeto; o la rendición de cuentas por el mandatario,
etcétera. Se ha debatido bastante en nuestra jurisprudencia si la compra de un departamento a
construir importa "compraventa de cosa futura" (obligación de dar) o "contrato de obra" (obligación
de hacer).
En relación con este último supuesto, se ha dicho que la solución del caso debe basarse en un
examen de las obligaciones: 1) si es una operación de cambio, se paga un precio contra una
obligación de dar: en este caso no hay un interés en el modo de hacer la cosa, sino en su entrega
sin vicios; y 2) si es un contrato de obra hay una obligación de hacer y un interés del acreedor en
el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a tener un poder de
injerencia. En ambos casos hay una obligación determinada (de resultado) a cargo del deudor,
pero en el primero es un hacer y en el segundo un dar. De allí que la obligación del vendedor sea
la de entregar la cosa (art. 1140) y su responsabilidad se refiera a los vicios ocultos y evicción
(arts. 1033 y ss.), pero no hay una responsabilidad por la inobservancia de las directivas del
adquirente respecto del modo de hacer la obra (cfr. art. 1256 inc. a]). En el contrato de obra hay un
pacto sobre el modo de hacer el trabajo ("ejecutar el contrato conforme a las previsiones
contractuales") y no puede variar el proyecto sin permiso del dueño (art. 1264), lo que demuestra
una participación sobre el "hacer" que no hay en el "dar". Otro dato indicativo es el precio, puesto
que —por lo general— se paga más por un hacer, que suele ser una prestación personalizada y
más cara, que por un dar, que es una prestación estándar y de menor costo (Spota, López de
Zavalía, Lorenzetti).
La importancia del distingo reside en que el régimen aplicable tiene efectos muy diferentes. La
rescisión del contrato de obra obliga a indemnizar daños extensos (art. 1261) que no se admiten
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en la compraventa; el vendedor debe garantizar la evicción y vicios ocultos al comprador, mientras

que el empresario de obra responde por la ruina total o parcial (art. 1273).
§ 192. Obligaciones de hacer. Concepto
El art. 773 nos brinda el siguiente concepto: "la obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste
en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo
acordados por las partes".
La obligación de hacer consiste en un hecho que es producto de la actividad del deudor. Para la
doctrina implica "un despliegue de energías de trabajo, físicas o morales prestadas por el deudor a
favor del acreedor" (Díez-Picazo, Salvat - Galli, Alterini - Ameal - López Cabana, Borda, Llambías).
a) Clases de obligaciones de hacer
Hay varias clasificaciones, entre las que se cuentan las obligaciones de hacer "fungibles" y las "no
fungibles" o intuitu personae.
Las primeras pueden ser cumplidas efectivamente por otra persona que no sea el deudor, ya que
lo que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del contenido de la obligación, desinteresado de
las condiciones o cualidades personales del obligado (Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo
Costa).
Las otras, es decir, las intuitu personae son las opuestas, ya que la ley o las partes exigen que sea
la actividad personal del deudor, por sus aptitudes o condiciones personales, la que integre el
contenido de la prestación. En ese sentido se afirma que el acreedor puede negarse a recibir la
prestación que quiera ser cumplida por otro, aunque pruebe tener similares cualidades y
condiciones que el deudor (Machado, Salvat - Galli, Llambías).
En ese supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento esencial y adquiere el carácter relevante
de la obligación, ya que el interés del acreedor solamente se ve satisfecho con la actividad del
propio obligado. El art. 776 agrega como presunción iuris tantum dicha circunstancia en los
contratos que "suponen una confianza especial" (p. ej., el mandato).
b) Objeto de la obligación
El art. 772 explica bien en qué consiste la prestación, e indica que puede ser la "realización de un
hecho" o la "prestación de un servicio".
Horacio Alterini ha criticado el empleo de ambas expresiones. En cuanto a la idea de la "realización
de un hecho" entiende que es equívoca para conceptualizar la obligación de hacer, dado que todas
las prestaciones de dar, de hacer y de no hacer se traducen en un hecho, ya positivo, ya negativo.
En cuanto a la "prestación de un servicio" tampoco es feliz, puesto que despierta la creencia de un
parangón con el contrato de servicios (art. 1251), muy a pesar de que hay servicios que se
despliegan igualmente en el contrato de obra. Por ello, sostiene que el uso de la palabra y noción
de "actividad" habría sido más adecuada y coherente con las normas de la misma sección: arts.
774 y 778.
Sin perjuicio de ello, cabe apuntar que en el primero de los supuestos apuntados se incluyen todo
tipo de servicios, aun los profesionales o bien donde se concretan tareas específicas laborales o el
transporte (Ameal, Pizarro - Vallespinos). A más de todo ello se suman los hechos en general,
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lugar donde el deudor está obligado a observar una conducta que hace a la estructura fáctica
objetiva.
c) Modo de cumplimiento
El art. 772 se completa disponiendo la forma y manera de cumplimiento de la obligación de hacer,
es decir, que sea en tiempo, lugar y modo pactados. Ello se ajusta a los requerimientos que el
mismo nuevo Código prevé como objeto del pago (arts. 867 y ss.).
§ 192. Obligaciones de medios y de resultado
El art. 774 se ocupa de regular uno de los aspectos definidos en el art. 773 del Código, esto es, el
de las "prestaciones de servicios", y las diversas maneras que debe adoptar el deudor para cumplir
(Díez-Picazo, Cabanillas Sánchez, Bueres, Trigo Represas, Yzquierdo Tolsada, Reus).
En efecto, el Código recepta las denominadas "obligaciones de medios", también llamadas
"obligaciones generales de prudencia y diligencia" (Mazeaud); "obligaciones de diligencia" (Tunc);
u "obligaciones de simple comportamiento" (Mengoni); y las "obligaciones de resultado", también
designadas como "obligaciones determinadas" (Mazeaud) o "de fines", etcétera.
La distinción ha tenido una notable evolución. Fue esbozada en el derecho romano donde había
contratos en los que la obligación era precisamente determinada, y otros que únicamente exigían
la actuación de buena fe del deudor.
El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta ese distingo, especialmente a través del
pensamiento de Domat. No obstante, la teoría solo alcanzó publicidad en razón de las discusiones
doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y extracontractual
(AubryRau y Laurent). Demogue —en 1925— fue su primer expositor integral y quien empleó las
expresiones "obligaciones de medios" y "obligaciones de resultado".
En el derecho alemán fue perfilada por Bernhoft, quien puso en evidencia la necesidad de
diferenciar las relaciones obligatorias según la mayor o menor correspondencia del objeto con el
resultado final esperado por el acreedor. Más tarde, Fischer le dio un impulso relevante.
También en Italia, a principios del siglo XX, juristas como Osti advirtieron la utilidad de distinguir
ambos tipos de obligaciones.
En nuestro país fue estudiada con atención recién a partir de la década del 50' del siglo pasado
(Halperin, Salas, Acuña Anzorena, Aguiar, Spota, Martínez Ruiz, Alsina Atienza, Galli, Orgaz, etc.)
y tuvo un renovado auge con motivo de las responsabilidades profesionales —en particular la
responsabilidad de los médicos— a fines de los 70' y comienzos de los 80' del siglo pasado
(Cazeaux, Trigo Represas, Llambías, Atilio y Jorge Alterini, Ameal, López Cabana, Bustamante
Alsina, Spota, Mosset Iturraspe, De la Puente, Belluscio, Zannoni, etc.).
a) Concepto y casos
Los autores coinciden en conceptualizar a la obligación de medios como aquella en que el deudor
solo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin
asegurar que este se produzca.
Se citan como casos de esta categoría: 1) el contrato de servicios. La obligación del empleado de
prestar su trabajo como tal, sin prometer la realización de un resultado; 2) el comodato. La
obligación del comodatario de conservar la cosa en buen estado; 3) el depósito. La obligación del
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depositario de guardar diligentemente la cosa ajena; 4) los servicios profesionales. La obligación

del abogado de actuar con pericia y diligencia en la defensa de su cliente en un pleito, sin que sea
dable garantizar el éxito; la obligación del médico de brindar un tratamiento idóneo a su paciente;
etcétera (art. 1768); 5) la administración. La obligación del administrador de bienes ajenos de
tomar las precauciones para conservarlos; 6) la locación de cosas. La obligación del locatario de
conservar la cosa locada (Alterini, Ameal, López Cabana).
En la obligación de resultado el deudor compromete su actividad al cumplimiento de un
determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus) para el logro de un interés final del
acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su no obtención importará incumplimiento (p.
ej., en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la cosa, y el comprador a
entregar el precio pactado). En esta categoría el deudor asegura un resultado exitoso y asume
todas las contingencias que puedan presentarse en el desempeño de la conducta proyectada,
salvo aquellas absolutamente fortuitas generadas por un factor ajeno y determinable. Tal lo que
sucede, por ejemplo, en las de dar: la no concreción del resultado —entrega de la cosa debida—
produce el incumplimiento (Agoglia - Boragina - Meza, Pizarro).
Entre los casos más destacados se hallan los siguientes: 1) la locación de obra. La obligación del
locador es realizar una obra determinada (p. ej. construir una máquina) y la del locatario pagar un
precio en dinero; ambas son de resultado. Tal contrato —en lo aquí pertinente— se diferencia de la
locación de servicios porque en esta la finalidad perseguida es el trabajo en sí del locador (medios)
y no el resultado u obra; 2) la compraventa. La obligación del comprador de pagar el precio y la del
vendedor de entregar la cosa; 3) el transporte. La obligación del porteador de transportar al
pasajero sano y salvo a destino (obligación de seguridad de resultado) y la de este último de
abonar el precio; 4) el comodato. La obligación del comodatario de restituir la cosa objeto del
contrato a su terminación; 5) el depósito y locación de cosas. La obligación de restitución de la
cosa a cargo del depositario y del locatario, respectivamente (Alterini, Ameal, López Cabana).
b) "Especies" o "gradaciones" de obligaciones de medios y resultado
Más allá de estos conceptos y casos, corresponde indicar que en Francia, Geneviève Viney
distingue obligaciones de medios agravadas y atenuadas, según que el deudor deba una diligencia
más o menos estricta que la ordinaria para un buen padre de familia (supuestos del mandatario o
depositario a título oneroso que responden por una culpa ligera, frente a sus pares a título gratuito
que lo hacen por una culpa grave), grados que se verifican también en las obligaciones de
resultado donde las atenuadas admiten la eximición por la ausencia de culpa (cita el ejemplo del
locatario por las pérdidas previstas en el art. 1732 del Cód. Civil francés), y las agravadas en las
que se ha asumido la responsabilidad por el caso fortuito (Alterini).
Tal como observa Azar, lo que se inició como un cuestionamiento a la distribución de la carga de la
prueba (Demogue), a partir de Tunc se convierte en un principio de graduación de la
imprevisibilidad que conforma la causa extraña, para luego en Viney presentar un cuadro de
referencia más amplio para la responsabilidad fundada en la culpa, para las obligaciones de
medios, y para la responsabilidad de corte objetivo, para las obligaciones de resultado. Como
dicen Alterini, Ameal y López Cabana, el sistema no se da en alternativa binaria, puesto que se
presentan múltiples matices.
Viney expone que, a veces, probada la infracción dañosa, nace una presunción de culpa vencible
por la no culpa, por lo que en tales casos existen obligaciones de resultado atenuadas (atenuées),
mientras que, en los supuestos en que únicamente libera la causa extraña, hay obligaciones de
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resultado (comunes) u obligaciones de resultado agravées —si el deudor asume el casus o

algunos casus— (Bueres).
Pues bien, siguiendo a Alterini, se puede realizar el siguiente cuadro clasificatorio:
1) Obligaciones de resultado ordinarias: son aquellas en que el deudor se libera si prueba la
interrupción del nexo causal (p. ej., daños derivados de productos elaborados; art. 40, ley 24.240);
2) Obligaciones de resultado atenuadas: son aquellas en las cuales la prueba de no haber
incurrido en culpa resulta bastante para la liberación del deudor; y
3) Obligaciones de resultado agravadas: en estas la causa extraña útilmente invocable es
calificada: la ley prescribe con puntualidad los únicos hechos relevantes para la liberación del
deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico (p. ej., en infortunios laborales, o en
accidentes nucleares, o en la responsabilidad de los hoteleros en donde el caso fortuito o fuerza
mayor debe ser ajena a la actividad hotelera —art. 1371—).
1) Obligaciones de medios ordinarias: obligan al deudor a obrar con diligencia, sin culpa. La carga
de la prueba de que el deudor incurrió en culpa incumbe al acreedor, sin perjuicio de la carga
probatoria dinámica; y
2) Obligaciones de medios reforzadas: obligan a una diligencia particular, como en los casos de
culpa levísima previstos en el art. 1725 del Código, que es aplicable a la responsabilidad
profesional. La carga de la prueba de que el deudor incurrió en esa especie de culpa también
incumbe al acreedor, también sin perjuicio de la aplicación de la doctrina de la carga dinámica.
Bueres piensa que en rigor no existen las llamas obligaciones de resultado "atenuadas" o
"aligeradas". En las obligaciones en las que hay culpa a probar y en las que la culpa se presume
iuris tantum, el incumplimiento funcional es la culpa, no constituyen pues un tertum genus, una
tercera categoría, sino que son tan obligaciones de medios como aquellas en las que el onus
probandi recae en cabeza del pretensor.
c) Régimen jurídico
En las obligaciones de hacer, cuyo objeto consiste en un servicio, el art. 774 del Código establece:
"La prestación de un servicio puede consistir:
"a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las
cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están
comprendidas en este inciso;
"b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
"c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en
mano está comprendida en este inciso...". El primer inciso constituye una obligación de medios, en
tanto que los dos incisos restantes obligaciones de resultado. El último supuesto se trataría de una
obligación de resultado agravada en los términos de la clasificación formulada por Viney y Alterini.
La base de la clasificación realizada en este artículo se apoya en los deberes que tiene que
cumplir el deudor en la relación de obligación, cuyo objeto es la prestación. De allí que autores
como Emilio Betti, en la doctrina italiana, consideran que en el núcleo del objeto se pueden
distinguir dos momentos: uno de carácter subjetivo que tiene como contenido la conducta de
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cooperación que se le exige al deudor; y otro, de tipo objetivo, que se integra con la utilidad que ve
como fin el interés del acreedor.
En las denominadas obligaciones de medios, el interés que se tutela es meramente instrumental o
de segundo grado y llega solamente a cubrir la actividad del deudor. Por ello, como sostiene
Mengoni, no tiene una correspondencia directa con el término final de la obligación. De allí que lo
que se juzga es la conducta del deudor de conformidad a los deberes de diligencia. Por ello,
resulta de toda notoriedad que uno de los principales efectos de la obligación de medios es que el
acreedor asume la carga de la prueba de la culpa para que el deudor sea responsable del
incumplimiento. De ahí que se afirma en el artículo que ciertas cláusulas, como la de "buenos
oficios", o "mejores esfuerzos", hacen que se incluya la relación en este tipo de obligación. La
obligación de medios se agota en la diligencia, y el efecto útil de la actividad dada en interés del
acreedor.
En oposición, la obligación de resultado o de fines cumplimenta el interés del acreedor, tal como lo
expone Mengoni, con la mutación o conservación de la situación de hecho inicial. El deudor debe
cumplir con un factum prefijado y la prestación está determinada desde su nacimiento. La
prestación o bien debido consiste en la satisfacción del pleno interés del acreedor, lo que no se
agota con el comportamiento o la diligencia, sino con su resultado útil (Betti, Viney).
El inc. b) del art. 774 refiere a las llamadas "obligaciones de resultado" o de fines, aclarando que
dicha finalidad prevista en la norma hace que ella sea independiente de su eficacia. Es decir, se
trata de una obligación de garantía o seguridad intermedia. Y por último, el inc. c) alude a las
obligaciones de resultado propiamente dichas. En estas, el deber del deudor está en agotar el
interés del acreedor mediante el cambio o mutación de la situación fáctica de origen. Su objetivo
no se satisface con un comportamiento o conducta, sino que el cumplimiento se identifica con el
logro de un resultado útil. La misma ley da, como ejemplos válidos, las cláusulas "llave en mano" o
"producto en mano".
Picasso señala los siguientes criterios para identificar cada uno de estas clases de obligación. En
principio, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato habrá de estarse a lo convenido por las
partes. Si la extensión de lo debido no resulta en forma clara, deberá estarse a las circunstancias
de la obligación (art. 1723). Al respecto, como pauta general, indica que las obligaciones de dar y
de no hacer son de resultado, mientras que las de hacer habrá que establecer su sentido en los
términos del art. 774, es decir si se prometieron medios o fines. Por último, señala el grado de
aleatoriedad del resultado con relación al obrar del deudor: si aquel puede alcanzarse
normalmente mediante la conducta del obligado, sin que intervengan mayormente factores
aleatorios, se estará ante una obligación de resultado (p. ej., la obligación de construir una obra en
determinado plazo), mientras que ella será de medios en el caso contrario (p. ej., la obligación del
médico respecto de la obtención de la curación del paciente).
d) Importancia
La clasificación de las obligaciones de medios y de resultado presenta un interés especial en la
determinación del factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivos), en la esfera de la
responsabilidad por incumplimiento obligacional (arts. 774, 1716 y 1723). Así pues, en este último
artículo, el Código dispone: "Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por
las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva".
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Como decían antes de la reforma Bueres, Pizarro, Agoglia, Boragina, Meza y otros más: la
distinción entre las obligaciones de medios y resultado ha evolucionado a punto tal de erigirse en
un instrumento útil para demarcar la línea divisoria entre la responsabilidad contractual subjetiva y
objetiva.
En efecto, en las obligaciones de resultado, la prueba del incumplimiento por el acreedor descarta
la culpa del solvens, la deja fuera de cuestión. Por lo tanto, el susodicho deudor únicamente podrá
eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito en sentido amplio. Esa actitud de descarte
del elemento subjetivo (culpa) importa considerar que en estos casos el criterio legal de imputación
es objetivo (Bueres).
Este es el criterio receptado en el Código: "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se
libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario" (art. 1722).
En relación con la responsabilidad contractual sin culpabilidad, con base en un factor objetivo, los
autores discrepan acerca de cuál es el factor de imputabilidad. Para unos se trata de la
imputabilidad material; esto es, el incumplimiento "independientemente de la imputabilidad del
mismo" (Giovene, Mengoni, Briguglio, etc.). El hecho antijurídico objetivo —no dar, no hacer o
hacer cuando se prometió abstenerse— conlleva la atribución al obligado.
Otros se refieren al riesgo creado por el negocio contractual, pues él crea el riesgo de poder o no
cumplir con las prestaciones a cargo de una de las partes; ese riesgo de causar un daño con la
inejecución es asumido por el deudor de la prestación (v.gr., garantías de evicción y vicios
redhibitorios).
En ambos casos, al acreedor le basta con probar la existencia de la obligación y es el deudor
quien debe acreditar haber cumplido. La prueba de la no culpa de su parte no es suficiente para
liberarse de responsabilidad. El deudor solo se exonera con la demostración del caso fortuito o sea
del hecho extraño, irresistible, que vuelve imposible el cumplimiento. Por esta razón es la
imposibilidad de pago y no la "no culpa" la eximente (Mosset Iturraspe).
En la postura tradicional, contraria a la "responsabilidad objetiva contractual", se mantiene la idea
de culpa, existente o "presumida", como factor de imputación, con sus distintas modalidades: culpa
normativa o real, subjetiva u objetiva, etcétera. Algunos equiparan la "ausencia de culpa" con la
"causa extraña no imputable al deudor", pues la culpa sigue siendo el fundamento de la
responsabilidad contractual, para lo cual postulan una inversión de la carga de la prueba, basada
en la presunción de que el deudor es responsable del incumplimiento. Para otro sector, contrario a
esa equiparación, no basta la ausencia de culpa para exonerarse (Mosset Iturraspe).
§ 194. Obligaciones de hacer. Realización de un hecho
Siguiendo con el tratamiento del régimen de las obligaciones de hacer, pero no ya con la
"prestación de un servicio", sino más bien con la "realización de un hecho", el Código indica cómo
debe ser realizada la actividad por el deudor (art. 775).
a) Cumplimiento
La norma recién mencionada en su primera parte establece: "El obligado a realizar un hecho debe
cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación".
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De esa manera explica y dispone cómo deben ser cumplidas las obligaciones de hacer (Busso,
Llambías, Llerena, De Gasperi - Morello, Ameal).
Por ello, y en coincidencia con el objeto del pago, la exigencia está en que el cumplimiento para
que produzca los efectos naturales, debe ser hecho en el término convenido, pues en contrario el
deudor puede ingresar en estado de mora debitoris (Cazeaux, Wayar, Cano Martínez de Velazco,
Bosch, Moisset de Espanés, Greco).
En consideración a la forma o modo en que debe desplegarse la actuación del deudor, debe
respetarse la intención de las partes, teniendo expresamente en cuenta —en primer lugar— la
manifestación expresa o tácita de la voluntad, la naturaleza de las obligaciones convenidas y las
demás circunstancias del caso (Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana, Cazeaux - Trigo
Represas, Pizarro - Vallespinos).
Para su interpretación resulta aplicable el principio de la buena fe que el Código alude en los arts.
729 y 961. Este último artículo hace referencia no solo a la necesidad de observar este principio
durante la ejecución de la obligación, sino también al efecto vinculante de los contratos, en la
medida de que "obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor" (De Lorenzo).
b) Incumplimiento
Las consecuencias de la falta de cumplimiento de las obligaciones de hacer han sido tratadas en el
capítulo correspondiente a los "efectos de las obligaciones", por lo que remitimos al lector a esa
parte del libro (ver nros. 71 a 73).
§ 195. Obligación de no hacer. Concepto
El art. 778 dispone que la obligación de no hacer "es aquella que tiene por objeto una abstención
del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite reclamar la
destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios".
Las obligaciones de "no hacer" se corresponden con el género de las obligaciones negativas y
consisten en abstenciones. Están impuestas por la voluntad de las partes o por la ley.
Tienen un evidente parentesco con las obligaciones de hacer, pues en ambas la prestación se
nutre del comportamiento del deudor, en un caso de manera afirmativa, en el otro, negativa. Se
dan como ejemplos de obligaciones de no hacer: no revelar un secreto, no establecerse con un
comercio en determinado lugar, no contratar con ciertas personas, etcétera.
a) Clases
Entre las diferentes clases se distinguen: a) las de no realizar un hecho o no dar una cosa; b) las
convencionales y las legales, según la fuente de cada una; c) las de simplemente "no hacer", y las
de "tolerar". A esta última clasificación alude el art. 778 del Código. Calvo Costa aclara que las
obligaciones puras de abstención (in non facendo) consisten en una conducta negativa, es decir, la
no realización de determinada actividad. En cambio, en las de tolerancia (in patiendo) el deudor se
obliga a soportar o tolerar que otro realice una actividad determinada.
b) Efectos
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Ante el incumplimiento, el art. 778 del Código permite el ejercicio de la acción del acreedor con dos
finalidades: la destrucción de lo hecho, y el pago de los daños y perjuicios.
Esta consecuencia, a su vez, da dos posibilidades: poder exigir que lo haga el deudor o que
judicialmente se le autorice a ello, a costa del deudor (Salvat - Galli, Busso, Rezzónico, Alterini -
Ameal - López Cabana, Cazeaux - Trigo Represas).
En cuanto a lo primero se está en el terreno de la ejecución forzada específica, ya que de esa
forma se llega al cumplimiento de lo acordado (art. 730 inc. a]). Tiene una limitación en la
imposibilidad de ejercer violencia física sobre la persona del deudor, pero no impide solicitar la
fuerza pública para su efectivización (Galli, de Gasperi - Morello, Cazeaux - Trigo Represas,
Llambías, Neil Puig).
La otra forma es mediante la autorización judicial que le permita al mismo acreedor destruir lo
realizado. Dice Llambías, con cita de valorable jurisprudencia, que ello tiene como límite "el
sacrificio de un valor muy superior al interés del acreedor" y, por lo tanto, debe mantenerse lo
indebidamente realizado y transformarse en el pago de los daños y perjuicios. Dicho autor trae el
ejemplo del vecino que construye y toma algunos centímetros del terreno lindero. En ese caso se
ha considerado que habría abuso del derecho al solicitar la destrucción de lo hecho y debía
condenarse a indemnizar los daños.
c) Indemnización por daños
El final de todo ello, y ante la solicitud del acreedor o la imposibilidad de elegir otras soluciones, lo
constituye la ejecución indirecta, mediante el pago de la indemnización de los daños y perjuicios
(Busso, Boffi Boggero).
Al respecto, remitimos al lector a lo expuesto en el capítulo sobre los "efectos de las obligaciones".
C) Obligaciones alternativas (7)
§ 196. Concepto
La obligación alternativa es aquella en la que el objeto —la prestación— aparece en un primer
momento indeterminado y queda subordinado a una opción en el título por el cual fuera
constituido. Pero el deudor satisface su deuda cumpliendo íntegramente solo una de entre todas
las prestaciones previstas.
El Código, en el art. 779, nos brinda el siguiente concepto: "La obligación alternativa tiene por
objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor está
obligado a cumplir una sola de ellas".
La alternatividad se puede dar no solo en las obligaciones, sino también en otras situaciones
jurídicas, como las ofertas y los legados, por aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad. Posee una característica definitoria: la facultad de reclamar (acción), como el derecho
mismo, están subordinadas a una opción prevista en el título.
§ 197. Utilidad práctica
Las obligaciones alternativas tienen una enorme utilidad práctica, ya descubierta por los romanos
que las mencionan en numerosos textos. Las ventajas para ambas partes de la relación son la
siguientes: a) el deudor puede elegir una entre varias prestaciones y extinguir la obligación, y b) el
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acreedor, cuando conserva el derecho de elección, ve disminuido el riesgo por perecimiento no

imputable, ya que le quedan los demás sujetos que subsisten.
A pesar de todo no hay muchas referencias en las legislaciones modernas. Algunos autores dicen
que ello se debe a que en el momento de la codificación (siglo XIX) estas obligaciones alternativas
no tenían mucho predicamento. Nuestro codificador, siguiendo las enseñanzas romanas y lo
desarrollado por Savigny, le dio un alcance más razonable.
Analizar la estructura de la obligación alternativa es descubrir su naturaleza jurídica: la cuestión es
muy debatida en la doctrina nacional y en la extranjera y tiene varios matices. No es descartable la
evidente importancia práctica de sostener diferentes posturas.
En principio, la cuestión se ha considerado desde estas ópticas: a) relación jurídica múltiple que
constituye una pluralidad de obligaciones; b) relación jurídica unitaria, es decir, una sola obligación
(como veremos, dentro de esta última corriente se diferencia también entre el objeto único
indeterminado y el objeto múltiple o plural), y c) tesis intermedias.
a) Pluralidad de obligaciones
El autor alemán Ryck, fue quien mejor desarrolló la tesis, sosteniendo que la obligación alternativa
consta de tantas relaciones jurídicas como cosas alternativamente debidas; que entre ellas existe
una relación, pero se realiza una sola; las demás, se extinguen cuando se cumple una de ellas.
Algunos autores han dicho que esta tesis lleva a pensar que se está en presencia de una
obligación modal, más precisamente la sometida a una condición resolutoria.
b) Relación jurídica unitaria
La mayoría de los autores modernos y clásicos se adscriben a esta tesis, y llegan a dicha
conclusión más por el análisis crítico y desechable de la otra postura que por una afirmación y
fundamentación de la propia.
Por ello, se insiste en la alternatividad no hay varias obligaciones sometidos a condición, ni es
solidariamente objetiva, ni se descompone en pluralidad de débitos con pluralidad de
responsabilidad de objeto hasta su elección. La existencia de un único objeto o su pluralidad no
altera su naturaleza de unidad obligacional.
Dentro de esta tesis y con relación al objeto, es posible distinguir:
1) Objeto único indeterminado. Pareciera que es la que el Cód. Civ. y Com. ha receptado en la
definición del art. 779, ya que se trataría de "un solo objeto" cuya indeterminación cesa al
producirse la elección. Era lo que sostenía Dumoulin al afirmar que no todas las prestaciones
están en la obligación, sino solo aquella que resulta designada. Si solo a esta se entra obligado a
prestar el deudor, es que una única prestación es la que integra la relación. Entre nuestros autores
defienden esta idea Busso, Galli y Rezzónico.
2) Objeto plural. Los glosadores tenían una máxima que decía: Duæ res sunt in obligatione, una
autem tantum solutione, que significa que varias prestaciones están en la obligación, y una sola en
el cumplimiento. Con ello se llegó a sostener que hay más de un objeto en la obligación, y si el
deudor la extingue cumpliendo cualquiera de ellas, es que existe una verdadera pluralidad.
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Para algunos habría una especie de "condición resolutoria" que se efectiviza con la elección,
haciendo la aclaración de que no es una verdadera obligación condicional, puesto que no hay
incertidumbre que afecte el vínculo jurídico.
Consideramos que es esta la postura más acertada, ya que hay más de un objeto de prestación a
cumplir en la obligación. Sino fuere así carecería de sentido existencial esta tipología, pues ¿sería
posible hablar de obligación alternativa si no existiera posibilidad de pensar en más de un objeto a
cumplir? Además, no es el único supuesto previsto en la ley donde el deudor cumple integrando
una sola de las prestaciones debidas, lo cual no impide sostener la existencia de pluralidad in
obligatione. Por todo ello es que la obligación alternativa tiene en sí pluralidad de objetos, aun
cuando se extingue con el cumplimiento de uno solo de ellos.
c) Tesis intermedias
Mencionaremos las más destacadas:
1) Esta corriente, encabezada por Pescatore, considera que es necesario diferenciar los casos en
que la elección le corresponde al deudor, de los que le compete al acreedor. Si es el acreedor
quien tiene la potestad de elegir, habría una coexistencia alternativa de varias obligaciones, porque
se equipararía al concurso electivo de acciones que posee en ciertos casos el acreedor, como
cuando ante los vicios redhibitorios puede pedir la aminoración del precio o la resolución de la
venta. En cambio, cuando la elección es facultativa del deudor la obligación es única.
2) Windscheid, en otra postura también eclética, sostiene en cierta medida lo contrario. Dice que si
la elección le corresponde al acreedor este solo puede elegir una prestación que debe estar en la
obligación, por lo cual todos los contenidos están in obligacione única. Por otra parte, cuando la
elección la realiza el deudor, no es posible hablar de un contenido de la prestación debida
anteriormente, sino que con el cumplimiento recién se manifiesta el objeto debido.
§ 199. Características
Del estudio realizado surgen sus características: a) unidad de vínculo jurídico; b) pluralidad de
objeto o prestación, siendo cada uno independiente del otro; c) juega el principio de concentración;
y d) las prestaciones se determinan mediante la elección (Llambías, Cazeaux - Trigo Represas,
Alterini, Salvat - Galli).
Me inclino por sostener que hay unidad de vínculo, aunque reconozco que es tema de controversia
en la doctrina. La pluralidad de vínculos llevaría a hacer pensar que hay más de una obligación.
En cuando a la pluralidad de objeto, también resulta terreno sujeto a polémicas. Pareciera que el
artículo en comentario se decide por esta idea, aunque es noble reconocer que importantes
autores entienden que el objeto es "único pero indeterminado en su origen" (Borda, Salvat - Galli,
De Gaspari - Morello, Boffi Boggero, Calvo Costa).
Los objetos tienen que ser distintos, lo que significa que uno no puede absorber al otro; por
ejemplo, no es posible pactar que Juan le pagará a Pedro cien pesos o ciento diez pesos. Además,
deben ser independientes, pues la imposibilidad de una prestación no impide el cumplimiento con
alguna de las restantes (Ripert - Boulanger, Llambías).
El principio de concentración domina los efectos de este tipo de obligación, cuestión que se verá
más adelante (cfr. arts. 791 y 792).
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Y, por último, que para llegar a la extinción de estas relaciones jurídicas aparece como
imprescindible que sean elegidas (cfr. art. 780).
§ 200. Elección
La elección es un derecho potestativo por el que se decide en cuál de las prestaciones quedará
concentrado el objeto de la obligación. Este derecho se hace efectivo mediante una declaración de
voluntad recepticia, y tiene como característica que no da nacimiento a la relación jurídica —que
era preexistente— sino que encierra, a su vez, un deber: quien puede elegir también puede ser
conminado a hacerlo.
Cuando el deudor paga creyendo que la elección le correspondía al acreedor, siendo que en
realidad era su potestad, puede ejercer la acción de repetición del pago indebido, por error
esencial (doct. art. 1796). El acto de la elección puede ser realizado por el deudor, por el acreedor
o un tercero.
a) Elección por el deudor
Como lo dispone el art. 780, y haciendo valer el principio del favor debitoris, el derecho potestativo
de elegir le corresponde al deudor.
De acuerdo con el párr. 3º de dicha norma se consagran dos circunstancias que tienen efectos
jurídicos; una que indica que la elección (dice "opción") puede ser hecha en forma expresa o tácita,
y la otra que dicha elección es "irrevocable".
La forma "expresa" se cumple mediante una manifestación positiva de la voluntad, la que, además,
debe tener carácter recepticio.
Y "tácita" cuando se concreta en lo que la ley ejemplifica mediante el cumplimiento del deudor de
alguna de las prestaciones, aunque la hiciere parcialmente.
El carácter irrevocable de la elección implica que no es posible dejarla sin efecto por un acto en
contrario del mismo declarante. Esta facultad negativa se inicia desde que se le hizo saber a la
otra parte cuál será el objeto de prestación a cumplir.
b) Deudores plurales
En el caso de los deudores plurales, que el Cód. Civil no resuelve, el nuevo Código dispone que
cuando la "opción" le corresponde a varias personas, para que produzca su efecto pleno es
necesario la unanimidad; es decir que si no se logra que la totalidad de los sujetos legitimados
para elegir unifiquen su criterio, no es posible lograr el efecto de dicho acto.
c) Elección por el acreedor y por los terceros
Cuando la elección ha quedado en las facultades del acreedor o de un tercero, no ofrece mayores
diferencias que con la que le corresponde al deudor. La forma será la indicada para el primer caso,
es decir, una manifestación de voluntad, expresa o tácita, de la que el deudor tome debido
conocimiento.
d) Mora en la elección
El art. 780 resuelve un tema crítico en toda esta cuestión. Tiene alguna difusión la tesis de Rubino,
quien considera que los legitimados para elegir y, especialmente el deudor con alguna preferencia
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al respecto, tienen un "derecho-deber" en el ejercicio de dicha facultad; y por ello deben cumplir en
tiempo y forma para satisfacer el requisito.
La elección debe ser realizada en el plazo acordado para ello, o hasta el término que se fijó para el
pago, o bien fijarse un término para el cumplimiento.
En caso de que se eligiera, la contraparte debe intimar y constituir en mora a quien debe cumplir
con ese deber de elección.
Si el moroso es el acreedor, la facultad de elección recaerá sobre el deudor, y a la inversa si el
moroso es el deudor dicha potestad le corresponderá al deudor. La solución de la ley proyectada
es atinada y razonable, ya que tiene en consideración el interés de ambas partes para que se
llegue a buen fin mediante la determinación de la prestación que tiene como etapa previa
necesaria la elección.
Y para completar si el reticente fuera el tercero autorizado para elegir, dicho derecho va al deudor,
que es quien decidirá cuál de las prestaciones hará efectiva.
e) Obligaciones de cumplimiento periódico
El Código se refiere a las prestaciones "anuales", mientras que el nuevo Código hace mención a
las "periódicas", y si bien la caracterización tiene mayor precisión en este último supuesto, la
solución es idéntica. La elección hecha para un período no obliga para los restantes.
Es de toda razón que, sea el deudor o el acreedor, en un determinado momento puede estar más
interesado en una prestación que en otra; cuestión variable de acuerdo con el momento y
circunstancias. Y ello se justifica porque en cada período hay una especie de derecho renovado a
elegir.
f) Efectos
El acto de la elección reviste tamaña importancia, pues a partir de ese tiempo las diferentes
prestaciones quedan concentradas en una de ellas. Además, por la retroactividad que impone la
ley, debe entenderse a la obligación como si siempre hubiera sido de: dar cosas ciertas, de hacer o
de no hacer, conforme al contenido del objeto escogido.
§ 201. Obligación alternativa regular
El art. 781 del Código contempla las contingencias sobrevinientes de las prestaciones, es decir,
durante la vida de la obligación, cuando la elección le corresponde al deudor.
Como lo hace la doctrina en general, se prevé la existencia de dos prestaciones para facilitar la
explicación. Los riesgos a que se hace referencia resultan aquellas circunstancias que impiden e
imposibilitan el cumplimiento de las prestaciones o de alguna de ellas. Las diversas hipótesis se
plantean durante la vida de la obligación, y antes de la elección. Es decir, son contingencias
sobrevenidas, no anteriores al nacimiento de la relación, ni posteriores —como se dijo— a la
elección que causa la concentración (Llambías, Busso).
Los casos planteados son cuatro, a saber: a) imposibilidad de una prestación, sea o no
responsable el deudor, y cuando es responsable el acreedor; b) imposibilidad de ambas
prestaciones por caso fortuito, o bien por responsabilidad del acreedor; c) imposibilidad de todas
por responsabilidad del deudor, o del acreedor, cuando su desarrollo es simultáneo; y d)
imposibilidad de todas por caso fortuito o fuerza mayor (Cazeaux - Trigo Represas).
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a) Imposibilidad de una prestación, con o sin responsabilidad del deudor; y responsabilidad

del acreedor El primer inciso del art. 781 dispone que "si una de las prestaciones resulta imposible
por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor,
la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la
responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación;
o cumplir la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la
mayor onerosidad que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible".
En este inciso se plantean dos casos diferentes. El primero, similar a la prevista en el viejo art. 639
del Cód. Civil, es cuando una prestación es imposible por caso fortuito o responsabilidad del
deudor. Se hace jugar el principio de concentración y se debe cumplir la que queda. Mediante ello
el acreedor no recibe perjuicio alguno, ya que recibe una de las prestaciones que estaba en la
obligación (Salvat - Galli, Lafaille, Boffi Boggero).
En cambio, el otro supuesto se da cuando una prestación se pierde o se impide su cumplimiento
por responsabilidad del acreedor; allí el deudor tiene derecho a elegir: puede cumplir señalando la
ya extinta, o bien con la otra, y reclamar los daños que le causa que el contenido tenga un mayor
valor de la otra, lo que el artículo denomina "mayor onerosidad". Es la solución que plantean Galli,
Busso y Cazeaux - Trigo Represas.
b) Imposibilidad de ambas, o de ambas pero una por responsabilidad del acreedor
El segundo inciso establece que "si todas las prestaciones resultan imposibles, y la imposibilidad
es sucesiva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor
tiene derecho a elegir con cuál queda liberado".
En el caso que fueran sucesivas y todas se hicieren imposibles, el inciso, sin aclarar si fuere
imputable al deudor o por caso fortuito, decide que la obligación queda concentrada en la última.
Pareciera que se refiere a la pérdida por responsabilidad del deudor que se le impide la elección y
debe asumir el valor de ella.
También se indica que si esa imposibilidad de alguna de ellas se corresponde por actividad
culposa u objetiva del acreedor, el deudor puede liberarse eligiendo una. Lo cierto es que la
solución no aparece muy comprensible. Creo que se quiere decir que el deudor puede elegir la que
se perdió por causa de la actividad del acreedor y, de esa forma, queda cumplida y extinguida la
obligación (Machado, Galli, Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Borda).
c) Imposibilidad de todas por responsabilidad del deudor, o del acreedor, cuando su
desarrollo es simultáneo
En el siguiente inciso del art. 781 se prevé que "si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad es simultánea, se libera
entregando el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y reclamar los daños y
perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado, con relación al
que resultó imposible".
Este inciso plantea el interrogante de que todas las prestaciones se hacen imposibles por
responsabilidad del deudor o del acreedor y, además, se produce simultánea o coetáneamente. Si
es por causa del deudor, este queda obligado a entregar el valor de alguna de ellas; si resulta
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imputable al acreedor, la otra parte puede dar en pago una y reclamar los daños y perjuicios por la
otra (Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Muller).
d) Imposibilidad de todas por caso fortuito o fuerza mayor
Para finalizar el inc. d) contempla que "si todas las prestaciones resultan imposibles por causas
ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue". Por último, se prevé que
cuando todas las prestaciones se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se
extingue. En definitiva se aplican los principios generales que con suprema utilidad dan solución al
caso concreto.
§ 202. Obligación alternativa irregular
El art. 782 del Código establece los supuestos de imposibilidad en las obligaciones alternativas
irregulares, es decir, cuando la elección corresponde al acreedor.
Se han considerado por los autores otros casos que no se encuentran legislados, tales: a) pérdida
de una prestación sin culpa del deudor; b) pérdida de una por caso fortuito, y de la otra por culpa
del deudor; c) pérdida de una por culpa del acreedor; d) imposibilidad de las dos por culpa del
acreedor; y e) pérdida de una por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito (Colmo, Salvat -
Galli, Rezzónico, Lafaille, Llambías, Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
Cuando la elección le corresponde al acreedor se habla de que la obligación alternativa es
"irregular". Paralelamente a lo que acaece cuando el elector es el deudor, en la posibilidad que lo
sea el acreedor, deben analizarse las mismas hipótesis (Rams Albesa, Llambías, Boffi Boggero,
Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
El art. 782 trae tres incisos que prevén a su vez tres casos: a) el primero cuando una de las
prestaciones deviene imposible, ya bien por caso fortuito, o por responsabilidad del acreedor o del
deudor; b) todas las prestaciones son de cumplimiento sucesivo y se vuelven imposibles, o una de
ellas lo fuera por culpa del deudor; c) en el tiempo de que todas se vuelven imposibles de manera
simultánea, por responsabilidad: 1) del acreedor, y 2) del deudor; y d) cuando todas las
prestaciones se vuelven imposibles por causas ajenas a las partes. Analicemos estos supuestos.
En el primero, una de las prestaciones se deviene imposible, por casus o responsabilidad del
acreedor o del deudor; la solución del Código es que la obligación queda centrada y tiene como
única prestación la que resta; por otra vez juega el principio de "concentración". En cambio,
cuando la responsabilidad es del deudor, la ley le otorga derecho de opción al acreedor: reclamar
la que quedó, o bien el valor de la que se hizo imposible (Colmo, Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo
Represas).
En el segundo, todas las prestaciones sucesivas se vuelven imposibles, o bien una por
responsabilidad del deudor. El art. 782 dispone para lo primero que se aplica el principio de
concentración y debe cumplirse con la última. Esta solución merece ser aclarada porque si no se
contradice con lo dispuesto en el inc. d); si todas se pierden por un hecho ajeno o fortuito, nada se
debe. Es evidente que se trata de un caso de imposibilidad imputable. Por otra parte, cuando fue el
deudor el responsable de la imposibilidad de la primera, vuelve a tener el acreedor el derecho de
optar por el valor de cualquiera de ellas.
La solución dada en esa primera parte no resulta nada clara. A mi entender, el artículo debe ser
modificado y dejar como única hipótesis: pérdida o imposibilidad de una prestación por caso
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fortuito, y la otra por responsabilidad del deudor. La solución de la segunda parte es la prevista en
el art. 1194 del Cód. Civil francés que, por otra parte, ha generado una verdadera polémica entre
los juristas de ese país (Planiol - Ripert - Esmein, Díaz Cruz, Busso).
En el tercero, todas las prestaciones se tornan imposibles de forma simultánea: 1) el acreedor es
responsable del incumplimiento, o 2) lo es el deudor. Son dos supuestos diferentes. Para el primer
caso la ley le otorga derecho al acreedor de elegir cuál es la que define el cumplimiento, pero debe
indemnizar al deudor de los perjuicios que le cause por la "mayor onerosidad de la otra". Por otra
vez debo anotar mi disidencia con la solución dada: no se trata de una "mayor onerosidad" que no
se entiende bien qué significa, pareciera que es una especie de diferencia de valores, sino que
debe indemnizar la prestación que por su culpa, desidia o negligencia impidió cumplir (a mi
entender es la mejor solución y se asienta en la opinión de Galli, Boffi Boggero, Cazeaux - Trigo
Represas).
Si el responsable es el deudor, el acreedor elige ya no la prestación específica, sino su valor.
Aduno que también se le pueden adicionar otros daños sufridos.
El último inciso del art. 782 reitera lo ya dicho con relación a la obligación alternativa regular, la
imposibilidad generada por el hecho fortuito concluye y extingue la relación jurídica.
§ 203. Elección por un tercero
El art. 783 del Código alude a la posibilidad de que la elección la realice un tercero, cuestión a la
que el Cód. Civil derogado no hace mención, pero resulta aceptada por toda la doctrina (Salvat -
Galli, Lafaille, Rezzónico, Borda, Díez-Picazo, Alterini - Ameal - López Cabana, Cazeaux - Trigo
Represas, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
En ejercicio del principio y buena regla de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordar
que la elección la realice un tercero.
Algunos entienden que en este caso se trata de una "obligación alternativa irregular" y, por ello,
asimilable a cuando la elección le corresponde al acreedor (Hernández Gil realiza un interesante
razonar, dice: "Cuando la elección se confiere a un tercero, y este actúa a su arbitrio... hay que
decir que a la indeterminación procedente de las características objetivas de la prestación se una
la derivada de la intervención del tercero...". Aclara que una parte de la doctrina considera que la
obligación adquiere carácter de "condicional", pero que, si bien se le comunica una cierta
incertidumbre, no significa que haga desaparecer el carácter de alternativa).
§ 204. Diferente contenido de las prestaciones
El art. 784 del Código realiza una aclaración sobre cuál puede ser el contenido de cada prestación.
No solamente se pueden diferenciar por su heterogeneidad, es decir, una ser de dar y otra de
hacer, sino también por las modalidades o las circunstancias (Colmo, Busso, Cazeaux - Trigo
Represas, Muller, Pizarro - Vallespinos, Cristóbal Montes).
Por ejemplo, es posible pactar diferente lugar de cumplimiento, o que una sea a plazo y otra sin
término, o una sometida a condición y otra pura, una de medios y otra de resultado, una a cumplir
un acto jurídico y otra un hecho, etc. (Llambías). Díez-Picazo considera que la obligación es
alternativa cuando se contrata mediante un billete turístico que el viajero pueda elegir entre uno y
otro itinerario, o bien el caso corriente del comensal del restaurante que a precio fijo (forfait) puede
elegir diferentes platos.
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§ 205. Obligaciones de género limitado

Es esta una calificación que procede del derecho romano que las denominaba obligationem
incertum ex certis o unum de certis y consisten en la obligación que asume el deudor de entregar
una cosa cierta que se encuentra en un número de cosas inciertas (Boffi Boggero, Alterini - Ameal -
López Cabana, Calvo Costa).
Generalmente se las estudia como una especie de las obligaciones de género, estas últimas
conocidas e identificadas en el Cód. Civil, como las de "dar cosas inciertas fungibles". En el nuevo
Código se las lleva a ser regidas por las normas de las obligaciones alternativas, y ello en razón de
su similitud y efectos antes y después de la elección.
D) OBLIGACIONES FACULTATIVAS
§ 206. Concepto
El art 786 da el siguiente concepto: "La obligación facultativa tiene una prestación principal y otra
accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la
accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar".
El concepto brindado por el Código es acertado, pero a diferencia del viejo art. 643 del Cód. Civil
presenta una mayor amplitud, ya que incluye el derecho de ambas partes en el reclamo de
cumplimiento y sus límites (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Vallespinos).
En cuanto al concepto, se dice que la obligación facultativa es aquella en la que el deudor debe
una prestación principal, pero tiene el derecho de pagar sustituyéndola por otra accesoria (Salvat -
Galli, Planiol - Ripert - Esmein, Díez-Picazo, Borda, Cazeaux - Trigo Represas).
El art. 786 ajusta el concepto y da una estricta precisión indicando que la obligación facultativa
tiene una prestación principal y otra accesoria. Es el viejo criterio romanista que enseñaba que en
este tipo de obligaciones una prestación (principal) está en la obligación y la otra (accesoria) en
facultad de pago ("...non est in obligatione sed adiectus tantum solutione gratia"; von Tuhr, Larenz,
Busso, Colmo).
Se ha objetado la denominación de "facultativa" pues resulta equívoca si se piensa que lo opcional
es cumplir o no; mientras que lo que corresponde pensar es que lo facultativo es la elección de la
prestación a realizar.
§ 207. Derecho del deudor y momento de ejercicio
Si bien no se lo indica con toda precisión, es evidente que el deudor tiene derecho a pagar con la
prestación principal, pero puede elegir y cumplir con la accesoria. Y esta es una facultad que
solamente le corresponde a él, pues el acreedor ve limitada su potestad (Cazeaux - Trigo
Represas, Rezzónico).
El Código aclara una cuestión que había generado polémica, tal el momento en que el deudor
podía hacer opción por pagar con la prestación accesoria. La nueva normativa no genera duda
alguna, pues dispone que el deudor debe hacerlo al tiempo del pago. Se trata de una solución
razonable y aceptada por buena parte de la doctrina, al considerarse que de ese modo se protege
el derecho del acreedor, ante la eventualidad que trae una elección previa por la accesoria y su
extinción ante un caso fortuito.
§ 208. Derecho del acreedor
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El art. 786 reitera un principio propio de este tipo de obligaciones: el acreedor solo tiene derecho
de reclamar la prestación principal. La sustitución es solo facultativa del deudor.
§ 209. Imposibilidad de la prestación principal
El art. 782 dispone que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación principal, que está en la
obligación, lleva inexorablemente a la extinción de toda la relación jurídica.
Ello cuando obedece a la ausencia de culpa del deudor, o al caso fortuito o la fuerza mayor, resulta
razonable, ya que de esa manera se aplican los principios que guían la relación jurídica (art. 1730).
Sin embargo, la norma agrega que —en los casos que corresponda— serán los que hacen
responsable al deudor por el incumplimiento, también llevarían a igual destino.
Creo que esto último no se ajusta a los principios que gobiernan la responsabilidad que deviene de
un no cumplimiento en la relación contractual.
La imposibilidad del cumplimiento imputable al deudor, por diversos factores de atribución, con el
objeto de prestación originaria, puede llevar al acreedor a requerir el cumplimiento por tercero, un
bien que subrogue a lo prometido, o los daños y perjuicios. Cualesquiera de esas soluciones
integra el contenido de prestación (art. 730).
§ 210. Situación dudosa
La disposición prevista en el art. 788 del Código resulta coincidente con lo previsto en el art. 651
del Cód. Civil. Allí se prevé que ante una situación jurídica dudosa, si se está en presencia de una
obligación alternativa o facultativa, el intérprete debe inclinarse por la primera (Cazeaux - Trigo
Represas).
Tanto el Cód. Civil, como el Cód. Civ. y Com., brindan una igual solución al caso de dificultad
interpretativa: entre decir que una obligación es facultativa o alternativa, ambos se inclinan por la
"alternativa".
La solución legal tiene sus defensores, que consideran que en la obligación alternativa existen
mayores posibilidades de satisfacer el interés del acreedor, pues la imposibilidad de una prestación
permite la sustitución por otra. (Galli en Salvat - Galli, Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López
Cabana).
Otros autores entienden que mejor hubiera sido decidirse por la opuesta, pues la obligación
facultativa resulta más favorable al deudor y, de esa forma, se contempla mejor el principio del
favor debitoris.
Ambas posturas llevan sus razones y buen fundamento; el legislador —por otra vez— debió
valorar y decidir.
§ 211. Diferentes modalidades y circunstancias
El art. 789 contempla el supuesto de opción entre modalidades y circunstancias.
Ello implica que en la obligación existe una prestación cuyo cumplimiento, por ejemplo, puede
haberse pactado en un determinado lugar, pero a su vez le permite al deudor cumplir en otro. O
bien que deba entregar una suma de dinero con más intereses en un término determinado, o se
trate de la misma suma sin plazo pero sin intereses.
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La facultad de opción solamente le puede corresponder al deudor, y considero que entre las dos
modalidades debe existir una como principal y la otra en carácter de accesoria.
E) Obligaciones divisibles e indivisibles (8)
§ 212. Generalidades
Las obligaciones divisibles e indivisibles ocupan en el nuevo ordenamiento una sección
independiente (la Sección 6ª), a diferencia del Cód. Civil derogado que las trataba en el último
título de la clasificación de las obligaciones "con relación a su objeto".
El nuevo Código mantiene el mismo criterio clasificatorio, en lo que respecta a las obligaciones
divisibles e indivisibles, basado en la estructura de la relación obligacional (Trigo Represas). La
divisibilidad o no de la obligación depende de que sea fraccionable la prestación, es decir, el plan
prestacional al que se comprometió el deudor. Si el mismo puede ser fragmentado la obligación es
divisible, de lo contrario será indivisible. No se trata solo de que la cosa, hecho o abstención
prometida en sí sea susceptible de ser dividida, sino que lo sea la prestación a cargo del deudor.
En consecuencia, las obligaciones serán divisibles en la medida en que los objetos y las
prestaciones sean susceptibles de cumplimiento parcial o por partes, e indivisibles en caso
contrario (cfr. art. 813).
Al respecto, corresponde tener presente la distinción entre el objeto de la obligación y su
contenido. Por un lado, el objeto es el "bien debido", es decir, el bien o utilidad de la vida que sirve
para satisfacer el interés del acreedor. Por otro lado, el contenido es la conducta que debe
desplegar el deudor a favor del acreedor a fin de lograr el cumplimiento de la obligación (Barbero,
Alterini - Ameal - López Cabana, Zannoni, Wayar, Negri).
§ 213. Método
Como ya se dijo, la clasificación en obligaciones divisibles e indivisibles se establece, según el
Código, con base en la naturaleza del objeto debido, su contenido y la susceptibilidad de
cumplimiento parcial.
Más adelante, en la Sección 7ª, trata las obligaciones de sujeto plural, clasificándolas en
simplemente mancomunadas y solidarias. Al separarlas en diferentes secciones, no cabe duda de
que se ha tenido en cuenta un criterio de clasificación diverso, el objeto en las obligaciones
divisibles e indivisibles y la pluralidad de personas que aparecen como sujetos de la relación
obligatoria, en las obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias.
El Código derogado fue criticado por la doctrina en cuanto trató a las obligaciones divisibles e
indivisibles como si no tuvieran vinculación alguna con la pluralidad de sujetos, cuando
precisamente los fenómenos de la divisibilidad e indivisibilidad tienen sentido únicamente cuando
hay pluralidad de acreedores o deudores. Cuando la obligación es de sujeto único o singular, la
prestación debe cumplirse como si fuera indivisible.
Por ello, se ha dicho que la divisibilidad y la indivisibilidad son subdivisiones de la mancomunación
y que el método recomendable es comenzar con el examen de la divisibilidad, que es el principio
general en las obligaciones de sujeto múltiple o conjunto, pasando luego a tratar las dos
excepciones: la indivisibilidad y la solidaridad, que es el método seguido por el Código alemán
(Lafaille, Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos, Silvestre).
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El nuevo Código sigue esta última orientación (Llambías, Silvestre), dividiendo el tratamiento del
tema de la siguiente forma: a) Sección 6ª: Obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 805 a 824); y
b) Sección 7ª: Obligaciones de sujeto plural. Parágrafo 1º: Obligaciones simplemente
mancomunadas. Parágrafo 2º: Obligaciones solidarias.
El cambio que trae el nuevo Código, respecto del derogado, está en que las obligaciones
mancomunadas son tratadas mediante remisión a las obligaciones divisibles e indivisibles. Así,
establece en el art. 826 que los efectos de las obligaciones simplemente mancomunadas se rigen
por lo dispuesto en la Sección 6ª, según su objeto sea divisible o indivisible.
1) OBLIGACIONES DIVISIBLES
§ 214. Concepto
El art. 805 define la obligación divisible de la siguiente forma: "Obligación divisible es la que tiene
por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial".
La posibilidad de "cumplimiento parcial" de la obligación no alude, únicamente, a la posibilidad de
dividir o fraccionar el objeto —en sentido estricto— de la obligación, esto es, el bien debido (un
bien o utilidad), sino también a la divisibilidad de la "prestación" (conducta del deudor).
En consecuencia, como señala Busso, para que la prestación sea divisible es necesario no solo
que sea divisible la cosa, sino —por sobre todo— que la actividad misma dirigida a su
cumplimiento sea fraccionable.
En razón de ello, el análisis de las obligaciones divisibles supone considerar tanto los aspectos
estructurales: el objeto (el bien debido), el contenido (la prestación) y la faz dinámica, esto es, la
perspectiva de cumplimiento de la obligación (Pizarro - Vallespinos).
§ 215. Requisitos
El art. 806 del Código dispone que "la prestación jurídicamente divisible exige la concurrencia de
los siguientes requisitos: a) ser materialmente fraccionable, de modo que cada una de sus partes
tenga la misma calidad del todo; b) no quedar afectado significativamente el valor del objeto, ni ser
antieconómico su uso y goce, por efecto de la división".
La divisibilidad de la obligación depende de dos factores: la homogeneidad y el valor económico
(Trigo Represas), lo cual supone como dice el primer inciso que el objeto de la obligación, el bien
debido, sea fraccionable materialmente.
Llambías señala que la aptitud del objeto debido debe ser satisfecho por partes, de manera que
cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el valor del todo: cuando la adición de las
prestaciones parciales equivalga en calidad y en valor a una prestación total única, por ejemplo,
una deuda de dinero, la obligación será divisible, de lo contrario, no.
Pero, además, la división no debe afectar el valor económico de la prestación, tal como lo consigna
el segundo inciso del artículo bajo estudio y tal como resulta del segundo párrafo del art. 228 con
relación a las cosas divisibles; criterio que se reitera en el art. 2375 sobre la partición en especie
de los bienes sucesorios, donde se establece que "aunque los bienes sean divisibles, no se los
debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes" (Trigo Represas).
Lo cual nos recuerda al ejemplo dado por Vélez Sarsfield en el cuarto párrafo de su nota al art. 669
del Cód. Civil, cuando nos habla de la obligación de dar un diamante de 20 quilates, la que no es
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divisible, por cuanto de fraccionarse en dos mitades de 10 quilates cada una, estas en conjunto no
representarían el mismo valor que aquel diamante entero (Trigo Represas).
Es decir, entonces, que nuestro sistema jurídico sigue inclinándose por la divisibilidad material, de
modo que no puede ser dividida intelectualmente una prestación físicamente indivisible (Ameal).
§ 216. Deudor y acreedor singulares
En principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta indispensable para que ofrezca
interés la divisibilidad de la obligación (Trigo Represas), pero si como se prevé en el art. 807
existieran un solo deudor y un solo acreedor, la prestación debe cumplirse por entero como si
fuese indivisible, ello por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (cfr.
art. 869).
§ 217. Principio de división
Conforme lo estipulado por el art. 808, la cuota de división del crédito o de la deuda entre varios
acreedores o deudores se define en función del principio de igualdad, en tanto no se haya
convenido nada en contrario. Obviamente, se trata de una norma de carácter dispositiva por lo que
las partes pueden dejarla de lado por aplicación del principio de la autonomía privada (cfr. arts. 957
y 958).
La solución brindada en la última parte del art. 808 (la insolvencia de uno de los codeudores) es
consecuencia del fraccionamiento e independencia de los distintos vínculos que se integran en la
obligación divisible con sujetos plurales. Es lógico pues que la insolvencia de uno o varios de los
codeudores deba soportarla el acreedor (Trigo Represas).
§ 218. Límite de la divisibilidad
En relación con lo previsto por el art. 809, la limitación a la divisibilidad es una solución lógica a
causa de que el codeudor se ha auto-obligado a responder por el todo y, como se trata de un tema
en que no se encuentra en juego el orden público, nada impide que uno de los codeudores asuma
el pago total de la deuda, en cuyo caso la división de la obligación no puede ser invocada
(Silvestre).
§ 219. Derecho al reintegro
El art. 810 concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago íntegro o mayor a la parte que le
correspondía la acción recursoria o de reembolso contra sus codeudores, por las partes que a
estos les toca en la obligación cumplida. El nuevo régimen prevé, además, las acciones que
corresponden al codeudor que ha pagado en demasía: si conocía que la deuda era ajena se
aplican las reglas de la subrogación (cfr. arts. 914 y ss.; de esta manera se deroga la prohibición
contenida en el antiguo art. 768 inc. 3º del Código de Vélez) y si paga sin causa —por error— se
aplican las reglas del pago indebido (cfr. arts. 1796 y ss.).
Al tratar los supuestos de pago en exceso, Pizarro - Vallespinos abordan con claridad las distintas
hipótesis que pueden presentarse en la práctica, a saber:
1) Un acreedor y varios deudores: a) si un codeudor paga la totalidad de la deuda por error, tiene
derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del pago de lo indebido por
error; b) si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor título para recibirlo,
ignorando que con anterioridad la deuda había sido ya cancelada, el pago no tiene causa y
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procede la repetición de lo pagado por aplicación de las normas sobre pago de lo indebido sin
causa; y c) si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los demás codeudores con pleno
conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repetición de lo pagado en exceso no procede,
debiendo en tal caso articularse la acción pertinente contra los demás codeudores para obtener el
reembolso de lo pagado en exceso. Si dicho pago se efectuó con asentimientos de estos se
ejercita la acción que nace del mandato, si se realizó con ignorancia procede la acción de gestión
de negocios y si el pago se hizo contra la voluntad de los demás codeudores puede ejercitarse la
acción de enriquecimiento sin causa.
2) Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de la deuda,
no se libera frente a los demás, a quienes debe pagar la cuota parte correspondiente. Empero, el
derecho de repetir lo pagado en exceso y la deuda con los demás acreedores se extinguirían si
quien recibió el pago lo hubiese repartido con los demás coacreedores en debida forma. En tal
caso, procede la repetición de lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del pago por error.
3) Varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores paga a uno de los coacreedores
una suma mayor a la debida, tal circunstancia no libera a los demás codeudores frente a los
restantes coacreedores, ni tampoco al deudor que pagó en exceso frente a los restantes
coacreedores, a menos que el acreedor que recibió dicho pago hubiese efectuado la distribución
pertinente con los demás coacreedores.
§ 220. Participación
En atención a lo que dispone el art. 811, la participación entre los acreedores de lo que uno de
ellos percibe de más está regulada por las reglas de la solidaridad (art. 841), donde se determina
la "cuota de contribución". En primer lugar, de acuerdo con el principio de la autonomía privada,
debe estarse a lo pactado por las partes (cfr. arts. 957 y 958); en segundo lugar, de acuerdo con lo
que surja de la fuente y finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); en tercer lugar,
según las relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, según las demás circunstancias. Tal
como se puede advertir, el régimen establecido por la ley es supletorio a lo acordado entre las
partes.
§ 221. Caso de solidaridad
Conforme lo estipulado por el art. 812, "si la obligación divisible es además solidaria, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según corresponda".
Comúnmente, por acuerdo de partes o por disposición legal, las obligaciones divisibles son
también a la vez solidarias, por lo que resulta adecuado hacer una remisión a las reglas relativas a
esa clase de obligaciones (las solidarias), a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sobre todo por
los problemas interpretativos que pueden generar el fenómeno de la "redundancia" normativa.
No obstante ello, cabe señalar que la divisibilidad no debe ser confundida con la solidaridad.
Ambas son calidades de la obligación que responden a una concepción diferente y suscitan un
régimen con peculiaridades propias. La divisibilidad responde a la división del cumplimiento de la
prestación y solidaridad hace la naturaleza del vínculo entre acreedor y deudor.
En el nuevo régimen legal, las obligaciones solidarias son tratadas en la Sección 7ª, en el parág. 2,
a partir del art. 827. En el parág. 3 se aborda la solidaridad pasiva y en el 4 la activa.
2) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
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En el nuevo régimen, al igual que en el Código de Vélez, el criterio para determinar la divisibilidad
o indivisibilidad de la obligación no radica solamente en el objeto (el bien debido), sino también en
la posibilidad de cumplimiento parcial o no de la prestación (contenido de la obligación). En las
obligaciones indivisibles, no existe posibilidad de cumplimiento parcial. Ello surge de la definición
esbozada conforme el art. 813 que dice "Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de
cumplimiento parcial".
§ 223. Casos de indivisibilidad
El ordenamiento establece tres supuestos de indivisibilidad: imposibilidad material de fraccionar la
prestación; cuando la indivisibilidad surge del acuerdo de partes y cuando lo dispone la ley (art.
814).
a) Indivisibilidad material
Es la prevista en el inc. a) y la misma es de naturaleza objetiva u ontológica, dado que responde a
un criterio fundamentalmente fáctico, pues se basa en la índole no fraccionable de la prestación
(Alterini - Ameal - López Cabana), no siendo posible su partición en razón de su propia naturaleza;
la prestación no puede ser divida en partes homogéneas al todo y tener valor proporcional a dicho
todo (Pizarro - Vallespinos).
b) Indivisibilidad convencional
La innovación del Código es la introducción del caso de indivisibilidad ideal o voluntaria en el inc.
b), cuya existencia era controvertida en el régimen anterior.
La indivisibilidad ideal, intencional, voluntaria o convencional (inc. b]) es de índole subjetiva,
porque se prescinde de la naturaleza de la prestación y centra su atención exclusivamente en la
voluntad de los sujetos obligados, que asignan dicho carácter a una prestación que por naturaleza
no lo tiene. La indivisibilidad voluntaria puede surgir de un pacto expreso o tácito e inclusive de un
acto de última voluntad (Pizarro - Vallespinos).
Trigo Represas da como ejemplo la obligación dineraria derivada del pago de una fianza con
motivo de una excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación perfectamente
divisible en sí, empero deviene indivisible por su finalidad, dado que mientras no se integre la
cantidad fijada como fianza, no se obtendrá la liberación.
c) Indivisibilidad legal
La indivisibilidad legal es la que surge de las disposiciones expresas de la ley como —por ejemplo
— el supuesto contemplado en el art. 1159 que establece que "si la venta es por una cantidad de
cosas 'por junto' el comprador no está obligado a recibir solo una parte de ellas, excepto pacto en
contrario".
§ 224. Prestaciones indivisibles
En los incisos correspondientes al art. 815 del Código se establecen las obligaciones que se
consideran con prestaciones indivisibles: a) de dar una cosa cierta; b) de hacer, excepto si han
sido convenidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación parcial; c) de no
hacer; d) accesorias, si la principal es indivisible.
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a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar su divisibilidad o indivisibilidad depende de la determinación del objeto
(bien debido). Si se trata de dar cosas ciertas, la obligación es indivisible; tal como lo establece
expresamente el inc. a) del artículo en análisis; "toda obligación de dar un cuerpo cierto es
indivisible" decía el antiguo art. 679 del Código de Vélez.
Las obligaciones de género también son indivisibles, salvo "cuando teniendo por objeto la entrega
de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma especie, que sea
igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiple" (art. 669, Cód. Civil). En cambio, las
obligaciones de cantidad son divisibles, al igual que la de dar una suma de dinero (Alterini).
b) Obligaciones de hacer
En principio, son indivisibles (inc. b]), excepto cuando tienen por objeto la realización de hechos
que puedan ser determinados por unidad de medida (v.gr., un cierto número de días de trabajo, o
cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas expresadas en la obligación,
como la construcción de un muro, estipulada por metros; pero cuando la construcción de una obra
no es por medida, la obligación es indivisible) y el deudor puede liberarse mediante el
cumplimiento parcial de la prestación.
c) Obligaciones de no hacer
En el nuevo régimen se dispone sin más que las obligaciones de no hacer son indivisibles (inc. c]),
terminando con una controversia que existía con el Cód. Civil de Vélez. Ha prevalecido la opinión
de quienes entendían que no era concebible un "no hacer" practicado por mitades, por lo que la
sola realización de la conducta no debida por el deudor provoca la violación del total de la
obligación (Alterini - Ameal - López Cabana, Mayo).
d) Obligaciones accesorias
La lógica de las obligaciones accesorias hace que su naturaleza esté determinada por la
obligación principal. Consecuentemente, si esta última es indivisible también lo es la accesoria
(v.gr., el cargo, la cláusula penal).
§ 225. Derecho de los acreedores y deudores al pago total
El Código contempla, expresamente, el derecho del codeudor a pagar la totalidad de la deuda a
cualquiera de los acreedores (cfr. art. 817).
Las obligaciones indivisibles presentan como característica fundamental que cada uno de los
codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda y cada uno de los coacreedores tiene
derecho al cobro total del crédito (Alterini - Ameal - López Cabana).
Las características que se derivan de la imposibilidad de fraccionar la prestación producen como
consecuencia la concentración de los efectos del vínculo obligacional en cada uno de los
acreedores y cada uno de los deudores. Al respecto, Llambías acota que en rigor cada acreedor
no debería tener derecho sino a una parte y cada deudor no debería satisfacer sino también su
parte; la concentración del objeto le concede al primero y le impone al segundo, la satisfacción
debida por entero. De ahí la consecuencia inevitable, dice Trigo Represas, en punto al régimen del
pago, del derecho de cualquier acreedor a exigir el todo de la obligación de uno solo de los
deudores (art. 816). O sea que tenemos ante todo una concentración activa, que se traduce,
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cuando hay pluralidad de acreedores, en la posibilidad de que uno cualquiera de ellos pueda
demandar el cumplimiento íntegro de la prestación debida.
Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a cualquier acreedor, o sea que
se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro los restantes
acreedores (Trigo Represas).
Cabe señalar, no obstante, que si bien la indivisibilidad del crédito deriva de que la prestación
debida no admite fraccionamiento, lo cierto es que si tal obligación no es cumplida, la
indemnización por responsabilidad por daños que deben los deudores al acreedor común
conforma una obligación divisible, porque es pagadera en dinero (Alterini - Ameal - López Cabana).
§ 226. Modos extintivos
Respecto a los medios extintivos el nuevo cuerpo normativo en su art. 818 exige lo siguiente: "la
unanimidad de los acreedores es requerida para extinguir el crédito por transacción, novación,
dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la cesión del crédito, no así la compensación".
La razón de ser de la unanimidad exigida en la norma del art. 818 responde a lo que ya decía
Marcadé, opinión que expresamente transcribió Vélez en la nota al art. 668: no corresponde
admitir la remisión de deuda (lo mismo ocurre con la novación, la dación en pago y la cesión de
créditos) para uno de los acreedores de la prestación indivisible, porque los acreedores —
considerados individualmente— no son "personalmente dueño del crédito".
En consecuencia, por más que uno de los acreedores hubiese hecho novación, dación en pago,
remisión o cesión del crédito, los demás coacreedores conservan su derecho para reclamar el
pago íntegro del crédito, siendo inoponible el acto jurídico realizado por el acreedor sin
consentimiento de los restantes sujetos activos de la obligación.
§ 226. Responsabilidad de cada codeudor
El art. 819 establece claramente que "la mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores,
y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a los demás". Sin
perjuicio de ello, en la doctrina había uniformidad en cuanto a que a esta clase de obligaciones le
cuadra la aplicación del principio de la personalidad de las situaciones de mora, culpa y dolo
(Salvat - Galli, Colmo, Lafaille, Busso, Borda, Rezzónico, León, Boffi Boggero, Cazeaux - Trigo
Represas).
En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible como indivisible, los
efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales
y no se propagan. Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados que caracteriza a
este tipo de obligaciones (Pizarro - Vallespinos).
§ 228. Contribución
Tal como se expuso al analizarse la "participación" (cfr. art. 811) en las obligaciones divisibles el
Código dispone con mejor técnica legislativa la remisión a las reglas de las obligaciones solidarias
a los efectos de determinar la cuota de contribución entre los deudores que no satisficieron el pago
excesivo.
El art. 841 establece como prioridad, a los fines de determinar la cuota, el respeto por la autonomía
privada, por lo que habrá que estarse a lo que las partes hubieran pactado (cfr. arts. 957 y 958).
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Subsidiariamente, el intérprete habrá de atenerse a lo que surja de la fuente y finalidad de la

obligación (o causa de la responsabilidad); luego habrá de estarse a las relaciones de los
interesados entre sí y, finalmente, a las demás circunstancias del caso.
Ahora bien, el art. 821 nos aclara cómo proceder ante la "participación", en cuanto a la parte activa
de la relación obligacional. En este caso, la cuota de distribución del beneficio entre los
coacreedores que no percibieron el crédito está determinada por las reglas que rigen en la
solidaridad activa (art. 841), supuesto en el cual se confiere prioridad a la autonomía privada, es
decir, a lo acordado por las partes (cfr. arts. 957 y 958).
§ 229. Prescripción extintiva
Llambías expone que siendo obligaciones indivisibles —en oposición a las divisibles—, la
prescripción actúa masivamente con respecto a todos y cada uno de los integrantes del frente de
deudores o acreedores: el curso de la prescripción arranca, se detiene por suspensión o se
inutiliza por interrupción, para todos (bajo este aspecto, aclara, la obligación indivisible funciona,
por el imperativo legal, de una manera aún más concentrada que las obligaciones solidarias).
§ 230. Aplicación subsidiaria y remisión
Toda vez que en algunas legislaciones se ha tendido a equiparar las obligaciones indivisibles con
las solidarias debido al efecto común de que un acreedor puede exigir el cumplimiento total a uno
solo de los deudores, el art. 823 consigna la aplicación subsidiaria de las normas relativas a las
obligaciones solidarias a las obligaciones indivisibles.
La remisión resulta conveniente en atención a la similitud que presentan los efectos de ambas
obligaciones, con lo que, además, se evita el problema interpretativo de la redundancia normativa.
Trigo Represas, en cambio, considera que pese al efecto común a ambos tipos de obligaciones,
existen diferencias de régimen que dan razón a la dualidad. Dicho autor señala que la separación
entre esas dos clases de obligaciones se advierte sobre todo en tres rubros: su causa o razón de
ser, sus efectos y su extinción.
§ 231. Indivisibilidad impropia
Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como características
esenciales que no admiten ser fraccionadas y que cualquiera de los deudores está obligado frente
a cualquiera de los acreedores al cumplimiento íntegro de la prestación debida. Pero también
existen ciertas obligaciones que, siendo indivisibles, no presentan la última de esas características,
por lo cual se las denomina obligaciones indivisibles impropias o irregulares (Alterini - Ameal -
López Cabana).
En otras palabras, son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que solo pueden
ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través de una actuación conjunta de las
partes (de allí su irregularidad; Pizarro - Vallespinos), como —por ejemplo— en la llamada
"obligación de escriturar" que surge del cumplimiento de un boleto de compraventa suscripto por
varios vendedores; no es posible exigir a uno solo el cumplimiento pleno, ya que para transferir el
bien es necesaria la integración de la escritura con todos los enajenantes. Otro ejemplo se puede
observar en los contratos u obligaciones de colaboración, por las que varios deudores prometen la
realización de una tarea compleja o en equipo, que se integra con la necesaria participación de
todos (v.gr., si dos cantantes se comprometen a dar un recital cantando a dúo, o cuando dos
artistas se comprometen a componer una ópera [Llambías]).
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En suma, como señala Trigo Represas, las obligaciones indivisibles impropias son aquellas cuyo
cumplimiento requiere de la colaboración organizada de todos los deudores y, en consecuencia,
solo puede demandarse a todos ellos en conjunto.
La disposición legal en examen expresamente establece que si se presenta una obligación de
estas características los acreedores solo pueden exigir su cumplimiento conjuntamente y, a su vez,
los deudores solo pueden pagar conjuntamente, a menos que se conceda el derecho de cobrar o
pagar individualmente. Por ello, para que el requerimiento constituya en mora a los deudores, debe
ser dirigido contra todos ellos; y la demanda debe ser entablada contra todos los deudores
conjuntamente, produciéndose un litisconsorcio necesario; siendo procedente la defensa de falta
de acción cuando se la dirige contra uno solo de aquellos, o por uno solo de los distintos
acreedores (Trigo Represas).
El incumplimiento imputable a uno solo de los deudores de la obligación indivisible impropia, no
perjudica a los demás; para quienes constituye un caso fortuito.
F) Obligaciones de sujeto plural (9)
§ 232. Clasificación primaria
Las relaciones jurídicas de carácter obligacional tienen dos partes, una activa o acreedora y otra
pasiva o deudora. Las partes pueden contener un sujeto singular o bien varios.
Las obligaciones de sujeto múltiple o plural son llamadas "mancomunadas" por la doctrina, porque
la palabra "mancomunar", entre sus diversas acepciones, significa obligar a dos o más personas
de mancomún a pagar o ejecutar algo entre todas y por partes.
Las notas típicas de esta especie de obligaciones son, además de la pluralidad de sujetos, la
existencia de una única prestación y única causa. Es necesaria la unidad de objeto aunque sean
varias las cosas a dar, o varios los servicios a prestar; es necesario considerar una unidad
conceptual y funcional, es decir, una unidad ideal en función del convenio. La unidad de causa
permite diferenciar a ciertas obligaciones que si bien tienen más de un sujeto obligado no
constituyen obligaciones conjuntas.
§ 233. Clases
La pluralidad de sujetos puede ser también activa, pasiva o mixta, según haya concurrencia de
acreedores, deudores o de ambos. La pluralidad de sujetos puede ser originaria o derivada, ya sea
por actos entre vivos o mortis causa.
1) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
§ 234. Concepto
El art. 825 arroja la siguiente definición: "La obligación simplemente mancomunada es aquella en
la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares independientes entre sí
como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se consideran deudas o créditos
distintos los unos de los otros".
La obligación mancomunada tiene pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de causa y
pluralidad de vínculos. De allí se puede inferir que es una relación jurídica donde, como bien
sostienen Pizarro y Vallespinos, "el crédito o la deuda se descomponen en tantas relaciones
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particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya" (en igual sentido, Salvat -
Galli, Rezzónico, De Gasperi - Morello).
La pluralidad puede estar en el grupo acreedor, o en el sector deudor, o también en ambos de
manera conjunta. Pero su característica más relevante es que las partes de los acreedores o de
los deudores se consideran obligaciones separadas y distintas las unas de las otras (Llambías,
Cazeaux - Trigo Represas).
§ 235. Mancomunadas con objeto divisible o indivisible
Es posible afirmar que para que sea posible el cumplimiento fragmentado es necesario que el
objeto de la prestación sea divisible.
Considero que, entre lo divisible o indivisible y la mancomunación, aparecen combinadas las
calidades, y resultan situaciones jurídicas totalmente disimiles. La divisibilidad o indivisibilidad es
una especie de categoría ontológica en el objeto de la obligación, mientras que la mancomunación
hace al tipo de relación determinada. De allí que carece de sentido el debate que se lleva a cabo
en cuanto a que puedan o no existir obligaciones mancomunadas con objeto indivisible, ya que
solo son tales las que tienen objeto divisible (Para algunos autores la mancomunación solamente
es posible cuando el objeto de prestación es "divisible"; en ese sentido, De Gasperi - Morello,
Borda. En contra y entendiendo que puede existir una obligación mancomunada, aunque el objeto
sea divisible o indivisible: Lafaille, Busso, Salvat - Galli).
Es sabido que la obligación indivisible puede cambiar en una divisible, cuando —por ejemplo— el
deber de dar una cosa cierta se transforma en indemnizar el daño por el incumplimiento, mediante
una suma de dinero; y ello destruye toda la polémica referida y sella la controversia.
§ 236. Efectos
De todos modos, el efecto en la mancomunación es que cada acreedor solo tiene derecho de
exigir el pago de su parte y, por otro lado, cada deudor solamente se encuentra obligado a cumplir
la porción que le corresponde (Machado, Borda, Busso, Calvo Costa).
A su vez, conforme lo dispone el art. 826, "los efectos de la obligación simplemente mancomunada
se rigen por lo dispuesto en la Sección 6ª de este Capítulo (Obligaciones divisibles e indivisibles),
según que su objeto sea divisible o indivisible". Esta remisión a las normas que regulan los efectos
de las obligaciones de sujeto plural con objeto divisible e indivisible importa una extensión y
aplicación normativa de otro tipo de relaciones jurídicas.
Como mencionábamos anteriormente, es posible observar que existe alguna controversia sobre si
es posible aplicar principios y reglas de las obligaciones divisibles a las mancomunadas.
Lo cierto es que la ley se decide por un criterio de amplitud que es receptado por buena parte de la
doctrina.
2) OBLIGACIONES SOLIDARIAS
§ 237. Concepto
Es casi uniforme el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que la obligación solidaria es
de sujeto plural, donde cualquiera de los acreedores tiene derecho de exigir la totalidad de la
prestación a cualquiera de los deudores (Salvat - Galli, Rezzónico, Lafaille, Alterini - Ameal - López
Cabana, Cazeaux - Trigo Represas). Es que —como bien afirma Llambías— existe un frente
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común de acreedores y deudores, y cada individuo de ese frente, en principio, goza de los
derechos pertenecientes a un acreedor singular, o está sujeto a los mismos deberes que pesan
sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad del objeto debido (Llambías).
§ 238. Antecedentes históricos
En Roma se diferenció la obligación correal (existían tantos vínculos como sujetos la integraban,
para no alterar la unidad del objeto; la prestación le correspondía a cualquiera de los acreedores e
indistintamente debían cumplirla los deudores) y las in solidum (fueron de creación pretoriana —
ajena a la voluntad de las partes— contra los autores de delitos y por incumplimiento contractual, e
imponían el deber común y total de reparación de los perjuicios). En ambas, los deudores carecían
de acción recursoria contra los demás.
§ 239. Elementos
La estructura de las obligaciones comprende el análisis de los elementos; en el caso de las
solidarias se indican como tales a: pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de causa, y
aparece controvertida la unidad o pluralidad de vínculos (Ameal, Boffi Boggero, Ripert - Boulanger,
Colmo).
Para una corriente de opinión este tipo de obligación posee una unidad y dirección que hace que
cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya matices circunstanciales que diferencian a cada
uno de los sujetos (De Gasperi - Morello, Salvat - Galli, Moisset de Espanés, Larenz). Para otros,
habría una serie plural de vínculos coligados por una variedad de relaciones unidas. Se apoya en
lo que disponía el art. 702 del Cód. Civil derogado que permitía variar la situación de los sujetos,
para uno puede tratarse de una obligación pura y simple, y para otro condicional o a término
(Lafaille, Alterini - Ameal - López Cabana, Planiol - Ripert - Radouant, Mazeaud, Messineo).
§ 240. Clases
Tal como se dijo la solidaridad puede ser: activa cuando cualquiera de los acreedores puede exigir
el total de la prestación; pasiva en el caso que cualquiera de los deudores debe cumplir
plenamente, y la mixta se da en la combinación de ambos supuestos (Cazeaux - Trigo Represas,
Pizarro - Vallespinos).
§ 241. Fuentes
El art. 828 refiere a dos aspectos muy precisos: a la no presunción de solidaridad en nuestro
derecho y, además, que las únicas fuentes son la ley o el título constitutivo de la obligación.
Hay que diferenciar las fuentes según se trate de solidaridad activa o pasiva. Si bien el nuevo
Código de manera genérica da dos causas eficientes como son la voluntad y la ley, es verdad
sabida que la solidaridad activa tiene como única fuente a la voluntad (Salvat - Galli, Busso,
Rezzónico, Colmo, Cazeaux - Trigo Represas).
Diferente es la situación de la solidaridad pasiva. En el Cód. Civil y por virtud de lo dispuesto en los
arts. 699 y 700 se controvirtió si podía hacer nacer este tipo de obligaciones a más del acuerdo de
las partes (contratos y testamentos) y la ley, la sentencia judicial mencionada en el art. 700 (Se
entiende que la sentencia judicial no es fuente autónoma de solidaridad, siempre queda subsumida
en la ley; De Gasperi - Morello).
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En ese sentir, el art. 828 del nuevo Código aclara bien que las únicas fuentes son la voluntad
volcada en los contratos o en el testamento, y la ley.
§ 242. La no presunción
El art. 828 dispone que la solidaridad no se presume, lo cual significa que, existiendo más de un
acreedor o más de un deudor, la obligación es mancomunada. Las declaraciones presuntas están
dadas en razón de la imposición legal que otorga valor de declaración efectiva, aun cuando la
conducta del sujeto no se dirija a esos fines.
Hay una importante diferencia entre las declaraciones de voluntad tácita de las presumidas por la
ley, ya que estas últimas surgen siempre de hechos concluyentes y las primeras de imposiciones
legales (von Tuhr).
Por ello, la solución del Código, que mejora notablemente la solución actual, difiere de la del Cód.
Civil. El art. 828 ordena que la solidaridad nunca se presume, la del art. 701 del Cód. Civil exigía
que debe ser "expresa", es decir, no puede surgir de la manifestación de voluntad tácita (El Codice
italiano adopta la solución contraria; el art. 1294 dispone que cuando hay varios obligados —
solidaridad pasiva— se los presume solidarios; Torrente - Schlesinger, Busso).
§ 243. Representación y criterio de aplicación
El art. 829 dispone: "...se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la solidaridad
pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a los demás en los
actos que realiza como tal".
Muchas veces la tesis de la representación de los diferentes integrantes de cada grupo sirve para
explicar la propagación de efectos entre los diferentes vínculos. Es, como enseña Llambías, un
efecto armónico con el interés comunitario que está latente en las obligaciones solidarias, y
autoriza a considerar a cada cointeresado como representante de los demás.
De ahí que la tesis de la "representación" reciba el beneplácito de la doctrina, especialmente entre
aquellos que entienden la existencia de pluralidad de vínculos no separados, sino coligados y
unidos en un interés común (Busso, Mazeaud, Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro -
Vallespinos). Por mi parte, la solución propiciada es bienvenida y condice con la opinión
mayoritaria; a más de ello explica debidamente los efectos de la obligación solidaria.
§ 244. Circunstancias de los vínculos
El art. 830 se refiere a dos circunstancias que no afectan a la solidaridad; una de ellas es la
incapacidad de alguna de las personas sean acreedores o deudores, y la otra que existan
modalidades (condición, plazo o lugar de pago) que se apliquen en algunos de los sujetos
intervinientes (Alterini - Ameal - López Cabana, Borda, Pizarro - Vallespinos).
a) Incapacidad de uno de los sujetos
La incapacidad de hecho o de derecho de uno de los sujetos, se trate de un deudor o de un
acreedor, produce la ineficacia de ese vínculo, pero no afecta al resto de los que integran la
obligación solidaria (Salvat - Galli, Colmo, Rezzónico).
Ello para algunos autores, es un efecto propio de la pluralidad de los vínculos que independiza en
cierto sentido la situación de cada uno de los sujetos. Si la incapacidad es de hecho se ubicará
como una nulidad parcial relativa, cuya acción le corresponderá a aquel que sufre la incapacidad.
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En los casos de incapacidad de derecho, a pesar de ser la nulidad absoluta, la pretensión —como
dice Llambías— podría ser alegada por el acreedor o deudor no afectado, ante su carácter de
tercero interesado.
b) Elementos accidentales o modalidades
El art. 830 del Código sigue el régimen del anterior Cód. Civil velezano y permite que un vínculo
tenga como contenido una obligación pura y simple y otra relación se encuentre sometida a algún
elemento accidental, como una condición, plazo o diferente lugar de cumplimiento (Trigo Represas,
De Gasperi - Morello, Busso).
Para buena parte de los autores, lo previsto por la ley es meramente ejemplificativo, ya que podría
darse un vínculo al que se le impone un cargo, o algún deudor estar sometido a pagar intereses y
otro no, etc. (Salvat - Galli, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
§ 245. Defensas
El art. 831 contempla las defensas con las que cuentan los deudores. Las defensas o excepciones
que les corresponden y pueden usar tanto los acreedores como los deudores se distinguen entre
las comunes y las particulares.
a) Defensas comunes
Las defensas comunes tienen la cualidad que cualquier persona que integra uno de los grupos del
frente común (acreedor o deudor) indistintamente las puede utilizar (Llambías, Cazeaux - Trigo
Represas, De Gasperi - Morello).
Por ejemplo, si un deudor paga y extingue la obligación, otro deudor puede, ante la demanda del
acreedor, utilizar la excepción de cumplimiento y solicitar el rechazo del reclamo. Por su parte, si
uno de los acreedores interrumpe el curso de la prescripción, ante la excepción de prescripción
argüida por un deudor, cualquier acreedor se encuentra habilitado para invocar la interrupción del
curso del tiempo.
Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las causas de extinción de
las obligaciones; las de nulidad de los actos; las modalidades que integren la totalidad de la
obligación (plazo, condición, etc.); y la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito o la
fuerza mayor (Lafaille, Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana, Planiol - Ripert - Gabolde).
b) Defensas particulares
Por su parte, las defensas particulares tienen la cualidad que solamente benefician a la persona
que las tiene. De ese modo se indican: la ausencia de capacidad de hecho, o un vicio de la
voluntad que lleve a la nulidad del acto (error, dolo o violencia), o una modalidad que le
corresponde a uno solo (plazo, cargo, etc.; Colmo, Rezzónico, Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro -
Vallespinos).
En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se benefician, pero no los demás
integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir entre las defensas que no tienen ningún efecto
sobre el resto, y las que producen una disminución del objeto debido (Ripert - Boulanger, Busso,
Llambías, Ameal, De Gasperi - Morello, Pizarro - Vallespinos).
La última parte del art. 831 se refiere a este supuesto, cuando indica que se "pueden expandir
ilimitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción del monto total
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de la deuda". En este caso se cuentan: la confusión que solo beneficia al deudor-acreedor que
tienen intervención y lleva sus efectos al resto (cfr. art. 835 inc. c]), y la renuncia parcial a la
solidaridad (art. 837), que va a disminuir el importe total de la obligación.
§ 246. Cosa juzgada
El efecto de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias fue siempre un tema de real dificultad.
La cuestión queda planteada cuando entre un deudor y un acreedor se dicta una sentencia que
tiene autoridad de cosa juzgada. Y el interrogante gira en determinar si surte efectos con relación a
los acreedores y deudores que ninguna intervención tuvieron en el juicio.
a) Efectos
Como dije en el párrafo anterior el art. 832 del Código sigue muy de cerca lo dispuesto en el Cód.
Civil, y trae una solución intermedia al debatido tema de los efectos de la cosa juzgada en las
obligaciones solidarias (la mayoría de los autores citados traen a colación las opiniones
sustentadas como los antecedentes históricos sobre los efectos de la cosa juzgada en las
obligaciones solidarias).
Es por ello que se aplica la regla de que la cosa juzgada tiene efectos secundum eventum litis, por
lo que a quien no fue parte en el juicio no se le pueden aplicar las consecuencias del
pronunciamiento judicial, pero ello no impide que este la alegue contra quien intervino en el
proceso (Bibiloni: Anteproyecto, Borda, Cazeaux - Trigo Represas).
Con dicha solución queda a buen cuidado el derecho de defensa y resguardado el principio
constitucional que lo garantiza (art. 18, CN).
b) Excepción
La regla referida tiene dos excepciones. Una de ellas, que había sido hecha notar por Salvat,
Lafaille y Busso, limita la invocación de la cosa juzgada cuando la sentencia que favorece al
deudor demandado se basó en defensas estrictamente personales (Salvat - Galli, Lafaille, Busso).
Por ello, al final del primer párrafo del art. 832, se hace mención a que los codeudores que no
tuvieron intervención en el juicio, no pueden invocar la cosa juzgada que se sustentó en
circunstancias personales del demandado.
La otra está al final del artículo y establece que si bien los acreedores (que no intervinieron) le
pueden oponer al deudor (que intervino) la cosa juzgada, este tiene derecho de alegar otras
defensas. Estas deben estar sustentadas en cuestiones personales entre ambos, como por
ejemplo una nulidad relativa fundada en un vicio de la voluntad (Esta solución es la que
expresamente indica Boffi Boggero).
§ 247. Solidaridad pasiva
La faz pasiva de la obligación solidaria presenta ciertas peculiaridades y efectos que serán
analizados a continuación.
a) Derecho del acreedor a cobrar
En el art. 833 se hace efectiva la naturaleza de la obligación solidaria en sus efectos con relación a
los deudores (solidaridad pasiva). Por ello, se admite expresamente que el acreedor de varios
deudores que aparecen obligados solidariamente (solidaridad pasiva) posee el derecho de
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reclamar el cumplimiento íntegro a uno de los deudores, o a varios, o a todos (Rezzónico, Colmo,
Trigo Represas, Calvo Costa).
El Cód. Civil derogado si bien permitía que el acreedor demande a uno solo de los deudores,
también disponía en el art. 705, que el acreedor que pretende de manera sucesiva promover el
reclamo judicial, tiene el deber de demostrar la "insolvencia" del primer deudor (Borda, Busso, De
Gasperi - Morello, Llambías).
Es importante señalar que el nuevo Código elimina dicho "requisito", ya que esa solución arrastra
más inconvenientes que ventajas. Es una norma inspirada en reglas del derecho romano clásico
que resultaron eliminadas en la Codificación de Justiniano (Ripert - Boulanger citan los
antecedentes romanos, y las razones por las cuales fue eliminado el requisito de la prueba de la
insolvencia del primer deudor reclamado judicialmente).
Con base en ello, el art. 833 de manera expresa permite el reclamo judicial conjunto o sucesivo,
sin ninguna prueba del estado del primer deudor demandado.
b) Derecho del deudor al pago total
Tal como lo consigna el art. 834, el deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que desee la
totalidad del importe de la prestación. Como se verá más adelante, este derecho se encuentra
limitado por el principio de prevención que está dispuesto en el art. 845 del Código, lo cual significa
que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce en plenitud mientras un acreedor no
haya promovido demanda judicial y notificado de la misma al deudor (Busso, Salvat - Galli,
Llambías, De Gasperi - Morello).
c) Extinción parcial de la solidaridad
La norma contemplada en el art. 834 establece una especie de advertencia en su último párrafo.
Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo cuerpo legal. Ello significa
que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad a favor de uno de los deudores, sin
abdicar del crédito, el importe de la prestación queda reducido. La disminución debe hacerse
descontando la cuota que corresponde al deudor beneficiado (Alterini - Ameal - López Cabana,
Borda, Pizarro - Vallespinos).
Luego, si el que pretende pagar fue el liberado de la solidaridad, solo cumple entregando su
porción, si es otro, debe descontar esa parte del todo.
d) Modos extintivos
El art. 835 trata sobre los medios de extinción de la obligación solidaria y distingue entre aquellos
que concluyen la obligación para todos los sujetos que la integran y los que solamente producen
efectos parciales relativos.
1) Categorías
Uno de los efectos principales está dado por las formas de extinción de la obligación solidaria. Y el
art. 835 diferencia entre aquellos que trasladan sus efectos hacia los demás deudores, de otros
que solo producen consecuencias con los sujetos que intervienen.
Entre los primeros están: el pago, la renuncia del crédito, la novación, dación en pago y
compensación; y en los segundos: la confusión y la transacción (Salvat - Galli, Llambías, Alterini -
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2) Medios que trasladan sus efectos a todos los deudores

El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie de traslación de efectos
y, de ese modo, libera a todos los deudores satisfaciendo el crédito. Se lo explica como una
derivación de la unidad de objeto y comunidad de intereses (Planiol - Ripert - Gabolde, Trigo
Represas, Pizarro - Vallespinos).
La novación que realiza un deudor con el acreedor importa la transformación de una obligación en
otra, donde la primitiva desaparece y surge una nueva. Ello importa que la nueva relación
solamente tiene vigencia entre quienes la acordaron, el resto de los deudores quedan liberados
(Borda, Busso, Colmo, Rezzónico, Ameal).
En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los deudores resulta a su vez
acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual que el pago— brinda satisfacción al interés y
de esa forma transporta dicha extinción hacia los demás (Lafaille, Busso, Ripert - Boulanger,
Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello).
La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados. Y, por último, la renuncia
total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin reservas ni aclaración alguna, extingue la
obligación en su integridad (Busso, Boffi Boggero, Llambías).
3) Medios que resultan de efectos relativos
Los otros son supuestos en que la obligación solamente se extingue entre los sujetos que tienen
intervención, de allí su carácter de "relativos". Entre ellos se cuentan: la confusión y la transacción.
En cuanto a lo primero, la anterior legislación presentaba contradicciones entre lo que disponía el
texto originario del Cód. Civil y la solución adoptada por la ley 17.711. El nuevo Código sigue igual
sendero y le concede a esta forma solamente una consecuencia de extinción entre los sujetos que
llegan a confundir la obligación en uno solo. Los demás mantienen la solidaridad (Salvat - Galli,
Llerena, Guaglianone, Pizarro - Vallespinos).
La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la poca claridad del art.
853. El nuevo Código resuelve de manera sencilla y práctica la cuestión. Establece que la
transacción —como todo contrato— surte efectos relativos entre quienes acordaron, con la
salvedad de que aprovecha a quienes no tuvieron intervención y pueden adherir, pero le impide al
acreedor oponerles el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explicaba muy bien Vélez en la
nota del antiguo art. 853, cuando dice: "el deudor solidario puede mejorar la situación de los
cointeresados, pero no puede agravarla" (Busso, Machado, Llambías, Alterini - Ameal - López
Cabana, Echevesti).
§ 248. Extinción absoluta de la solidaridad. Renuncia absoluta
El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir, con relación a todo el
grupo deudor y la deuda se divide y transforma en mancomunada simple (Rezzónico, Busso,
Ameal).
Aparentemente, el art. 836 reitera el antecedente del Cód. Civil, exigiendo que la renuncia a la
solidaridad sea "expresa", es decir, mediante términos positivos e inequívocos que lleven a
considerar que permite que cada deudor extinga la obligación pagando su parte (Colmo, Salvat -
Galli, Boffi Boggero).
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No participo de esa idea. Entiendo que cuando el artículo dispone que lo sea expresamente no se
refiere a la forma de exteriorización de la voluntad, sino que indica que la renuncia tienda y apunte
a abandonar la solidaridad. Es importante considerar que la voluntad se puede exteriorizar en
forma expresa o tácita, con igual grado de eficacia. Por ejemplo, si el acreedor reclama a cada
deudor su parte de manera independiente, es notorio que hay abandono de los derechos que
contiene la solidaridad pasiva. (Galli en Salvat - Galli, Llambías, Boffi Boggero).
§ 249. División del crédito y mancomunación
Si el contenido de la prestación es divisible, con la abdicación al vínculo solidario, cada deudor
quedará obligado a su parte. Como consecuencia de ello el pago parcial que realicen extingue la
obligación de manera individual.
§ 250. Extinción relativa de la solidaridad. Renuncia parcial
El art. 837 prevé la renuncia parcial a la solidaridad, sin remisión del crédito. Lo indica por la
voluntad del acreedor con respecto a uno de los deudores solidarios, pero es posible considerar
que si fuera con relación a dos o tres deudores, habiendo muchos más en la obligación, la solución
resulta perfectamente aplicable (Boffi Boggero, Llambías, Busso, Borda).
Al igual que en el caso anterior, la pérdida de solidaridad no importa la remisión del crédito y el
acreedor mantiene su derecho contra los demás, aunque reducido en lo que corresponde al
deudor liberado de solidaridad (Planiol - Ripert - Radouant, Alterini - Ameal - López Cabana,
Pizarro - Vallespinos).
a) Formas
A diferencia de lo previsto en el art. 836, donde surge alguna duda, aquí se contempla la
posibilidad de que la manifestación del acreedor sea hecha expresa o tácitamente.
La forma tácita de exteriorización de la voluntad puede tener diversas maneras y la ley no
ejemplifica cuáles son los facta concludentia que lleven a inferir la declinación del derecho
(Machado, De Gasperi - Morello, Cazeaux - Trigo Represas, Ameal).
La discusión sobre si el reclamo del acreedor debe ser hecho judicialmente, o también tiene
efectos cuando se lo realiza extrajudicialmente —a mi entender— carece de sentido. Lo importante
es determinar la manifestación de la voluntad, desinteresando la vía utilizada para ello (Busso,
Borda, Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas; Salvat y Cazeaux consideran que el reclamo debe
ser "judicial").
También se ha señalado que pueden mediar otras formas de renuncia tácita parcial, como cuando
el acreedor acepta el cumplimiento de un deudor, quien entrega solamente su parte (Llambías,
Busso, Rezzónico, Cazeaux - Trigo Represas).
b) Efectos
El deudor liberado de la solidaridad pasa a serlo de una obligación simplemente mancomunada.
Ello tiene efectos importantes: a) se le deben aplicar todas las reglas que corresponden a dichas
obligaciones; b) ese deudor cumple pagando solamente su porción; c) no responde por la
insolvencia de otro de su grupo; y d) fundamentalmente, el acreedor ve limitado su derecho hacia
los demás con los que mantiene el vínculo solidario.
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En relación con esto último se ha impugnado la solución legal que produce una especie de
extinción parcial del crédito, ya que el acreedor ve, sin razón a la vista, reducido el importe que le
puede reclamar a los demás deudores solidarios (Colmo, Busso, Llambías, Pizarro - Vallespinos. A
favor de la solución del Cód. Civil: Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas).
A modo de colofón y sin que ello lo justifique, es de mencionar que esa resulta la misma solución
prevista en el art. 1210 del Code Civil francés y en otros importantes cuerpos normativos (BGB,
art. 425. Codice Civile italiano, art. 1311, Code Federal Suisse des obligations, art. 141).
§ 251. Responsabilidad
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mora del deudor o el
incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto último puede tener causa en la culpa o el
dolo del deudor.
En este sentido, el art. 838, clarifica esta cuestión y brinda solución —discutible o no— mediante
una respuesta concreta al debatido tema. A continuación, analizaremos cada supuesto:
a) Mora de uno de los deudores
De acuerdo con el art. 838, si uno de los deudores ingresa en estado de morosidad, sea mediante
interpelación del acreedor, o de manera automática, ese estado contagia a los demás y los hace
responsables (Llambías, Borda).
La solución se aparta de lo dispuesto en el Código alemán que solamente deja como responsable
al deudor moroso (art. 425. Íd. Cód. Fed. Suisse des oblig., art. 146); o el sistema que dispone que
responde por el valor de pérdida de la cosa que produjo la mora, pero no otros daños (Code Civil
francés, art. 1205; Planiol - Ripert - Radouant, Lafaille, Busso, Cazeaux - Trigo Represas,
WeillTerré, Pizarro - Vallespinos).
Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el contenido de prestación
y afrontar los demás daños que produjo la mora (Machado, Colmo, Boffi Boggero, De Gasperi -
Morello).
b) Incumplimiento absoluto: culpa o dolo
Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por culpa o dolo de uno
de los deudores, el artículo bajo análisis adopta una solución destacable. Proyecta el estado de
culpabilidad pero limita las consecuencias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor de la prestación
más los daños que corresponden a ese tipo de falta. Alterini - Ameal - López Cabana consideran
que todos los deudores responden ante el acreedor del incumplimiento culposo. Es decir, los
demás deudores (aun inocentes) deben hasta el límite de las consecuencias "inmediatas y
necesarias" (art. 520, Cód. Civil derogado).
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse lo dispuesto en el art.
1728 del nuevo Código y la extensión del resarcimiento va más allá de las consecuencias
previsibles. Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con intención de daño, ver
art. 1724). El mismo cuerpo legal se refiere a ello como una conducta "intencional o con
indiferencia por los intereses ajenos". Sobre lo último que, como concepto se corresponde más
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con otros sistemas jurídicos que con la tradición civilista nacional, se lo explica en los
fundamentos, dándose cierta asimilación al "dolo eventual".
§ 252. Interrupción y suspensión de la prescripción
Es dable aclarar que para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la prescripción en
las obligaciones solidarias, el art. 839 remite a las disposiciones sobre la prescripción (arts. 2532 a
2572, Libro VI, Título I). A más detalle, se puede agregar que con relación a la suspensión se
refiere el art. 2540 y la interrupción en el art. 2549.
§ 253. Contribución y determinación de la cuota de contribución
Se trata aquí de la acción de contribución que le corresponde al codeudor que paga la totalidad del
objeto de la obligación solidaria. Siguiendo lo establecido por los arts. 840 y 841, veremos en qué
consiste dicha acción en profundidad, para luego señalar cómo se realiza la determinación de la
cuota y, por último, la remisión o renuncia del crédito.
a) Acción de contribución
El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución, o también llamada recursoria,
contra el resto de los deudores. Si bien en algún lejano tiempo se controvirtió esta facultad, hoy no
se plantea como interrogante y se considera legítimo y viable ese derecho (Lafaille, Salvat - Galli,
Colmo).
Para conocer qué tipo de acción puede promover es posible hacer un distingo previo, parece
necesario saber cuál es la relación jurídica que vincula a los que integran el grupo pasivo, o bien si
el que cumple quiere optar por la vía de la subrogación legal mediante el pago (art. 915).
En lo primero habrá que ver si los une una relación societaria, o de comunidad de algún bien, o
simplemente una gestión de negocios; y de allí surgirá el fundamento de la pretensión (Cazeaux -
Trigo Represas, Rezzónico, Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana).
O bien el solvens puede optar por el derecho que surge a favor de todo aquel que paga como
tercero, y puede incluirse en lo previsto en el art. 915 mencionado (dice Llambías, que ambas
acciones, la derivada del pago con subrogación y la que surge de la relación interna de los
deudores, pueden entablarse en forma separada o acumulativa. Ello según la conveniencia del
solvens).
b) Medida del reclamo
El art. 841 mediante el desarrollo de cuatro incisos da una buena guía para determinar las cuotas
que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores que no pagó. El primero, inc. a), indica
que hay que estarse a lo convenido o pactado, es decir a lo que surge del contrato o acuerdo
celebrado entre ellos donde rige el principio de autonomía de la voluntad en plenitud (Borda,
Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Vallespinos).
El inc. b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación y la causa de la responsabilidad. Lo
cual merece alguna explicación. A mi juicio no se trata de un orden de prelación, sino de algunas
pautas a seguir para determinar lo que le corresponde como deber a cada uno. En el análisis de
dichos elementos, como puede ser el origen o la finalidad que tuvieron para estar unidos o, en fin,
la causa o el por qué se encuentran en dicha situación, sirve para llevar a ese descubrimiento
(Llambías, Trigo Represas).
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También se toma en cuenta la relación de los interesados entre sí (inc. c]), que también lo indica el
art. 689 del Cód. Civil derogado. Ello importa analizar qué vínculo une a los codeudores, ya sea de
orden fáctico o jurídico. Hay que tener cuidado en no confundir el título de la obligación, a la
relación que puedan tener entre los deudores.
Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que considerar las demás
circunstancias. Así está en el art. 689, pero en general se lo ha juzgado como reiterativo o
sobreabundante pues en cierta medida remite a todo lo anterior (Salvat - Galli, Busso, Alterini -
Si de todo ello no se puede inferir y descubrir la medida que le corresponde contribuir a los
deudores reclamados, se deberá calcular por partes iguales, y como si fuere cada uno un deudor
similar al otro.
c) Remisión o renuncia del crédito
El art. 840, en su segunda parte, decide que cuando la obligación se extingue porque el acreedor
"remitió" o renunció al crédito a favor de un deudor y, de ese modo, extinguió la obligación, el
directamente beneficiado carece de acción recursoria contra los demás obligados originarios
(Borda, Colmo, Llambías).
Es esa una solución a la que la doctrina había prestado asentimiento hace bastante tiempo y con
razones valederas. No es posible que aquel que se vio beneficiado con un acto abdicativo gratuito
y, de ese modo, haya concluido la obligación, se le atribuya un derecho a recibir un resarcimiento
económico que, por otra parte, carece de causa.
§ 254. Caso de insolvencia
El art. 842 dispone que "la cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta por
todos los obligados". La solución propiciada ante la insolvencia de uno de los codeudores es
bienvenida y condice con la opinión mayoritaria.
Ante esta situación siempre se planteó como interrogante si la insolvencia de un deudor debía ser
soportada por el que pagó, o bien repartirse entre todo el grupo pasivo que resulta solvente,
incluido el solvens (Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
La solución propuesta es la más razonable y justa, ya que permite que sean todos los deudores
que restan con solvencia los que contribuyan por la parte del insolvente.
A más, como lo sostiene buena doctrina, poco importa que quien pagó haya cumplido antes que se
declarara el estado de incapacidad económica, pues si bien a ese momento ya podía entenderse
que estaba parcializada y dividida la deuda, ello no impone una carga adicional sobre el que
cumplió la prestación en integridad. La misma solución corresponde sustentar si hubiere pagado
después (Lafaille, Busso, Borda, Llambías).
§ 255. Muerte de un deudor
El supuesto de la muerte de uno de los deudores estaba previsto en el art. 712del Cód. Civil de
Vélez. Allí se indicaba que cuando al deudor le suceden más de un heredero, cada uno concurre
en la sucesión de su causante en la medida y proporción de su cuota hereditaria (Busso, Planiol,
Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello).
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La segunda parte del art. 843 del nuevo Código prevé igual solución, pero esta norma tiene una
mayor amplitud y distingue dos etapas: desde la apertura de la sucesión hasta la partición, y desde
ese acto en adelante.
El fallecimiento del deudor produce la extinción de la solidaridad y los herederos solamente se
encuentran obligados a pagar en proporción a lo que les corresponde.
Este resultado que el Código derogado declaraba como principio general, el Código vigente lo
limita al momento posterior a la realización de la partición hereditaria. Se trata de una solución
razonable, pues después de ese acto de división material de los bienes relictos se conoce bien qué
le corresponde a cada heredero (Llambías, Planiol-Ripert-Gabolde).
Por su parte, los acreedores tienen derecho a formular oposición a la entrega de los bienes a los
herederos del causante deudor-solidario, mientras se encuentre indivisa la masa hereditaria. Dicha
oposición se puede mantener hasta tanto se satisfaga el crédito.
§ 256. Solidaridad activa
Este tipo de solidaridad, que siempre tiene fuente en la voluntad, permite que cualquiera de los
acreedores perciba el pleno contenido de la prestación, ya bien ante el reclamo al obligado, o bien
por el pago que haga el deudor (Lafaille, Llambías, Pizarro - Vallespinos).
a) Efectos entre las partes
Al igual que en la solidaridad pasiva, se pueden diferenciar los efectos principales y los
secundarios. Entre uno de los principales, y quizá el más importante es que cualquiera de los
acreedores, o todos o algunos, pueden requerir el pago total al deudor (Borda, Trigo Represas).
Se ha planteado como interrogante el caso del acreedor que recibe un pago parcial, y la cuestión
es saber si esa prestación será para satisfacer el interés común o solamente el individual del
accipiens. Como dicho acreedor siempre actúa en interés del grupo activo que representa, es
posible señalar que dicho cumplimiento incompleto beneficia a la totalidad (Busso, Salvat - Galli,
Llambías, Pizarro - Vallespinos).
b) Principio de prevención
El art. 845 se ocupa del "Derecho de prevención o principio de prevención", lo cual implica una
limitación al derecho del deudor de poder elegir a algunos de los acreedores para efectuar el pago.
En efecto, a través de este principio, se establece que si uno de los acreedores solidarios
promueve una demanda judicial y notifica a uno de los deudores, el pago debe ser hecho a dicho
acreedor (Salvat - Galli, Llambías; Colmo, se muestra contrario a su recepción legislativa, porque
según su criterio "desnaturaliza a la obligación solidaria").
El "derecho de prevención o principio de prevención" tiene origen en el derecho francés, e importa
—al decir de Demolombe— una especie de toma de posesión del crédito. Para que produzca sus
plenos efectos es necesario que el acreedor haya promovido una demanda judicial, ya que no son
suficientes los reclamos privados o extrajudiciales y, además, que se haya notificado al deudor
demandado (Busso, Alterini - Ameal - López Cabana, Borda).
Este derecho de prevención no solamente surte efecto en cuanto a la obligación del deudor de
pagar a ese acreedor, sino que produce como sanción que, si el deudor demandado le hace
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efectivo el cumplimiento a otro acreedor, ese pago no lo libera y sigue obligado (Cazeaux - Trigo
Represas, De Gasperi - Morello, Busso, Pizarro - Vallespinos).
Es dable consignar que el segundo cumplimiento, lo habilita al solvens a repetir lo pagado en
primer lugar, puesto que ha restado sin causa y por ello resulta repetible.
§ 257. Modos extintivos
En cuanto a los medios de extinción, el Código actual reúne a muchos de los medios de extinción
que el Código enumera en el art. 724, pero no a todos (art. 846). Aquí el nuevo cuerpo normativo
hace un distingo importante, algunos medios de extinción que satisfacen el interés de la totalidad
de los acreedores terminan con la relación jurídica, mientras otros solamente producen
consecuencias relativas.
a) Pago, renuncia, novación, compensación y dación en pago
El pago que realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos a la totalidad del grupo
activo. No es posible olvidar que en este tipo de relación siempre el objeto de prestación tiene
unidad (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana).
La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor provoca un efecto expansivo hacia los
demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la compensación y la dación en pago, entre
el deudor y uno de los acreedores (Borda, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
La remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio no es satisfactivo sino
frustratorio del interés general. Sin embargo, los otros acreedores están imposibilitados de
reclamar el cumplimiento. La situación queda identificada a los demás medios extintivos. Es la
solución provista por Bibiloni en el Anteproyecto (art. 1138) y en Proyecto de 1936 (art. 660).
b) Confusión y transacción
La confusión que tenía una situación equívoca por lo dispuesto en los arts. 707 y 866 del Cód. Civil
derogado sufrió una modificación por imperio de la ley 17.711 y fue eliminada en el art. 707,
quedando como una forma de extinción parcial, es decir, con único efecto en relación con el
acreedor-deudor que la produce. (Cazeaux - Trigo Represas, Guaglianone).
En cambio, el art. 846 en su inc. c) reproduce la solución vigente que se da hacia los dos frentes.
Cuestión ya explicada con relación a la solidaridad pasiva que es posible reproducir aquí.
En cuanto a la transacción el inc. d) brinda una salida simple y práctica. Dice que la transacción
realizada entre el deudor y un acreedor no es posible que sea opuesta a los demás acreedores,
salvo que estos adhieran y puedan modificar su situación jurídica. Es que el principio del efecto
relativo de los contratos incide en la buena solución del proyecto (Colmo, Busso, Llambías, De
Gasperi - Morello).
§ 258. Participación. Relación de los acreedores entre sí
El art. 847 se ocupa no solo de las relaciones internas entre los acreedores, también llamada
"cuestión de la distribución o haz horizontal", sino también de los efectos que produjeran otros
medios de extinción, e incluso gastos que hiciera el acreedor en interés común de los demás
(Busso, Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana).
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La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve la acción de los demás
cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo se remite a lo que dispone el inc. b) del
art. 846, sobre las consecuencias de otros medios de extinción; y, por último, el inciso tercero
refiere a los derechos del acreedor que hizo gastos necesarios en interés común.
a) Pago o cumplimiento El inc. a) del art. 847 dice que si el acreedor solidario recibe "la totalidad
del crédito", o "de la reparación del daño", o "más de la cuota", con lo cual es posible ver que se
plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El pago total o la reparación del daño es lo
mismo, ya que se trata del cobro de un crédito pleno. En dicho caso los demás pueden, cada uno,
reclamar la parte que les corresponde (Llambías, Pizarro - Vallespinos).
El otro supuesto es el del pago "parcial", ya que el accipiens recibe "más de la cuota"; ello implica
que lo que percibió que excede su porción es de pertenencia de todos y, por ello, debe ser
repartido (Busso, Borda, Díez-Picazo).
b) Medios de extinción
El inc. b) resulta prolífico en la enumeración de medios extintivos y distinciones. Se refiere a la
renuncia, compensación legal por la cuota de cada uno, compensación convencional o facultativa,
novación, dación en pago o transacción.
Ante todos esos tan variados casos de muerte de la obligación solidaria, aquellos que no tuvieron
participación le pueden reclamar al actor de esos actos.
Por ejemplo, si un acreedor renuncia a la totalidad del crédito, otro del grupo tiene derecho de
solicitar que le pague su parte en el crédito original. El reintegro de los gastos realizados para
cumplir los actos en interés de todos los acreedores debe ser regido analógicamente por lo
dispuesto en el art. 1328 sobre las obligaciones del mandante.
En cambio, si se trata de la compensación o dación en pago, el acreedor demandante puede
ejercer una opción entre lo que originariamente le correspondía, o bien el importe que resulte del
acto extintivo, en el caso de la compensación o de la dación en pago. La solución es ingeniosa y
lleva a resultados justos en la distribución del crédito.
c) Gastos
Cuando el acreedor debió realizar gastos, erogaciones o expensas en interés de la totalidad del
grupo, la ley le reconoce el derecho a su reclamo. Esta es una cuestión un poco ajena a la
finalidad del artículo, pero hace a la relación interna entre los acreedores. Creo que para dilucidar
estos reclamos será el juez quien determine lo que puede corresponderle y pruebe el acreedor que
actuó a favor de los demás beneficiarios.
§ 259. Cuotas de participación
El art. 848 del nuevo Código, tal como lo hace el art. 717del Cód. Civil, establece que las
diferentes cuotas de participación que le puede corresponder a cada acreedor, se determinan —al
igual que lo que corresponde contribuir a los deudores— por lo dispuesto en el art. 841.
§ 260. Muerte de un acreedor: efectos
La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño fenómeno en este tipo de
obligaciones. La relación se afecta en su parte estructural, ya que, si el acreedor tiene varios
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herederos, cada uno de ellos pierde la solidaridad y solo puede reclamar la parte que en
proporción le corresponde en la herencia (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Weill-Terré).
Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores solidarios, ante la muerte
de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con partes iguales, cada heredero tiene
derecho de reclamar por $ 500,00.
Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo acreedor es conveniente
que todos los herederos promuevan la demanda en forma conjunta a los efectos de no dividir el
crédito (Salvat - Galli, De Gasperi - Morello, Boffi Boggero, Ameal).
El Código, expresamente, dando mayor entendimiento y énfasis a la situación planteada, indica
que es a partir de la partición que el crédito de cada heredero adquiere su propia individualidad
(art. 843). Ello le permite a cada uno de los sucesores requerir el pago de su parte.
G) Obligaciones concurrentes (10)
§ 261. Concepto
Son obligaciones concurrentes, "conexas" o "indistintas", aquellas en las que dos o más sujetos
están indistintamente obligados frente al mismo acreedor por idéntica prestación. Estas
obligaciones se diferencian de las solidarias en razón de que cada débito proviene de una fuente
distinta, de forma tal que las deudas son independientes entre sí pese a que entre ellas hay una
conexión resultante de estar referidas a un mismo objeto (Valeria Moreno).
Consisten, pues, en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque
diversidad de causa y de deudor (Llambías).
Hay muchos casos en los que no resulta simple diferenciar la solidaridad y la concurrencia, tanto
cuando intentamos diferenciar el régimen aplicable como cuando referimos a cuáles son los casos
prácticos. Sin embargo, un ejemplo de obligación concurrente que nos clarifica el significado de
esta categoría es el que nos da Llambías: "las obligaciones que pesan sobre el culpable de un
incendio y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo de la cosa asegurada contra
incendio. Hay un solo acreedor que es el dueño de la cosa incendiada; un mismo objeto, la
reparación del daño producido en la cosa por el incendio; una distinta causa de ambas
obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho ilícito y para el asegurador el contrato
de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del hecho ilícito y el asegurador".
El art. 850 las define como "aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón
de causas diferentes".
§ 262. Diferencias con las obligaciones solidarias
Una de las distinciones reside en que la obligación solidaria es una sola, mientras que las
concurrentes son varias (dos o más) que tienen un único objeto.
Cuando en una obligación solidaria un codeudor realiza el pago de la totalidad de la prestación,
tiene luego la acción de contribución contra los restantes deudores para obtener el reembolso de la
parte en que cada uno se obligó, de acuerdo con la porción de cada uno que surge de las
relaciones internas del grupo. En cambio, en las concurrentes no ocurre lo mismo; quien paga la
totalidad de la deuda puede ser el único responsable de haberla constituido.
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En las solidarias, la prescripción operada a favor de un deudor o la interrupción de la prescripción

producida en su contra propaga sus efectos a los restantes codeudores de la obligación. En las
concurrentes, al ser obligaciones con causas diferentes, la prescripción o la interrupción de la
prescripción no propaga sus efectos hacia los restantes obligados. Es más, pueden existir distintos
tiempos de prescripción en las distintas obligaciones concurrentes.
Hay diferencias en cuanto a la solidaridad y la concurrencia en los casos de la novación, la
compensación y la remisión de la deuda: en las obligaciones solidarias si ocurre la extinción de la
obligación por alguno de dichos medios respecto de uno de los deudores con alguno de los
acreedores, se extingue la obligación para todos. En las concurrentes ello no ocurre: si uno de los
acreedores remite la deuda de uno solo de los deudores, ello puede no alterar la situación de los
demás. Así, por ejemplo, si el acreedor decide no pedir la indemnización al civilmente responsable,
ello no obsta a que reclame la misma del autor material del daño (Moreno).
§ 263. Efectos
En relación con los efectos de las obligaciones concurrentes, el art. 851 determina que, excepto
disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las reglas dispuestas
en el desarrollo de sus incisos y clarifica, así, los efectos para cada uno de los supuestos
contemplados en dicha norma, a saber: el derecho al cobro del acreedor; el pago realizado por uno
de los deudores; la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con
uno de los deudores concurrentes; la confusión entre el acreedor y uno de los deudores
concurrentes; la renuncia al crédito a favor de uno de los deudores; la prescripción cumplida y la
interrupción y suspensión; la mora de uno de los deudores; la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada dictada contra uno de los codeudores; y, finalmente, la acción de contribución del
deudor que paga la deuda contra los otros obligados concurrentes.
En primer lugar, dicho artículo, contempla el derecho del acreedor a requerir el pago a cualquiera
de los deudores, simultánea o sucesivamente. Y, asimismo, el pago que realiza uno de los
deudores extingue la obligación para todos los otros obligados concurrentes.
En relación con la propagación de efectos en el caso de existir una dación en pago, una
transacción, novación o compensación, la doctrina más tradicional se manifestaba en contra
(Borda, Llambías) en relación con la novación y la compensación. Trigo Represas también
cuestiona a la propagación de los efectos de la transacción, lo cual "viene a implicar una
consecuencia más amplia o mayor que la propiciada para con las obligaciones solidarias, respecto
de las cuales la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios aprovecha a los otros
pero no puede serles opuesta" (art. 835 inc. d]).
Tal como se sostuvo en el Proyecto de Código de 1993, la confusión con uno de los codeudores y
la renuncia respecto a uno solo de ellos, no propaga sus efectos a los restantes obligados
concurrentes.
La prescripción cumplida, la interrupción y la suspensión de su curso no producen los efectos
expansivos hacia los restantes coobligados. Lo mismo ocurre con la mora de uno de los deudores
que no tiene efectos para con los codeudores restantes.
En cuanto a los efectos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada contra uno de los
deudores de la obligación concurrente, no es oponible al resto de los codeudores, pero estos
pueden invocarla cuando no se funden en circunstancias personales del codeudor demandado. En
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este caso, la solución es similar a la seguida para la transacción concluida en las obligaciones
solidarias.
Finalmente, el Código se refiere a la acción de contribución del deudor que pagó la totalidad,
contra los codeudores concurrentes de acuerdo con las relaciones causales que dieron origen a la
concurrencia.
§ 264. Casos previstos en el Código
Cuando el Código trata los supuestos especiales de responsabilidad civil, dispone la concurrencia
de las obligaciones entre los indicados como responsables, en los casos que a continuación se
mencionan.
En el art. 1751, cuando existe una pluralidad de personas que participan en la producción de un
daño y deriva de causas distintas. Y allí remite a los artículos de la Sección 3ª, Capítulo 3, Título I
del Código.
En el art. 1753, cuando trata la responsabilidad objetiva del principal o comitente por los daños que
causen los que están bajo su dependencia o las personas de las que se sirve, cuando el hecho
dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. En forma expresa,
contempla en el último párrafo la responsabilidad concurrente del principal con la del dependiente.
En el art. 1754, cuando trata la responsabilidad de los progenitores respecto de los daños
causados por los hijos que estén bajo su responsabilidad y que habiten con ellos. En estos casos
concurre el deber de responder de los padres con el de sus hijos.
En los arts. 1757 y 1758, cuando se hace referencia a la responsabilidad objetiva por el daño
causado por riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas. Y agrega que
el dueño y guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas.
Finalmente, en el art. 1759 cuando se trata el daño causado por animales.
§ 265. Normas subsidiarias
El art. 852 prevé que son aplicables subsidiariamente a las obligaciones concurrentes lo dispuesto
para las obligaciones solidarias. Es decir, se hace remisión a los precedentes arts. 827 a 849 de la
Sección 7ª del Código.
H) Obligaciones disyuntivas (11)
§ 266. Obligaciones disyuntivas
a) Concepto
También llamadas obligaciones de sujeto alternativo, son aquellas establecidas a favor de un
acreedor indeterminado o a cargo de un deudor indeterminado entre varios sujetos determinados
(Calvo Costa).
La alternatividad o disyunción puede ser, entonces, activa o pasiva. Los arts. 853 y 854 tratan las
obligaciones disyuntivas: en el primer caso a las disyuntivas del lado pasivo y en el segundo caso
a las disyuntivas del lado activo.
La forma de enunciar estas obligaciones disyuntas es mediante el empleo de la conjunción "o".
Así, por ejemplo, Manuel o Víctor deben pagar la suma de dos mil pesos a Roberto.
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El tema de las obligaciones "disyuntas", "disjuntas" o "disyuntivas" provocó distintas

interpretaciones doctrinarias. En ellas aparecen inicialmente varios sujetos, ya sea del lado activo
como el pasivo, pero con la particularidad de que los sujetos de cada extremo de la obligación
están en forma alternativa. Es decir, los sujetos quedan supeditados a una opción que se hará
entre ellos, de modo que el elegido será en definitiva el titular del crédito o el obligado de la deuda.
En efecto, en esta clase de obligaciones los derechos de los sujetos no son acumulables, sino que
—por el contrario— se excluyen entre sí. Ello ha llevado a considerar que en estas relaciones
obligatorias la pluralidad de sujetos es solo aparente, ya que en realidad existe un único sujeto
indeterminado dentro de una pluralidad de sujetos posibles (Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa). En
este sentido, Busso sostuvo que más que obligaciones de sujeto múltiple, lo son de "sujeto
indeterminado".
Hay ciertos caracteres comunes a ambas categorías que trataremos seguidamente.
b) Caracteres
Poseen los siguientes caracteres:
1) Pluralidad originaria de vínculos. Los sujetos están en alternativa desde el nacimiento de la
obligación. Si fuese una alternatividad sobrevenida, estaríamos ante una novación de la obligación
primitiva.
2) Sujetos indeterminados. Como consecuencia de la alternatividad, los sujetos activos o los
pasivos se encuentran provisoriamente indeterminados. Con la elección se produce la
determinación.
3) Hay unidad en el objeto de la obligación. El pago que realice el deudor o el hecho a favor del
acreedor que han sido elegidos extingue la obligación en su totalidad para todos los sujetos
intervinientes.
§ 267. Elección
Cuando se trata de disyunción activa (art. 854), le corresponde al deudor elegir al acreedor. No
rige el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad de elegir, inclusive habiendo sido
demandado por otro acreedor.
Es posible que exista un acuerdo entre los acreedores donde decidirán entre ellos a quién el
deudor le efectuará el pago.
En los casos de disyunción pasiva (art. 853), corresponde al acreedor elegir a qué deudor habrá
de exigirle el cumplimiento de la prestación.
Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estaremos ante una
obligación de sujeto singular.
§ 268. No rigen los principios de contribución y distribución
Estos principios son propios de las obligaciones solidarias y expresamente prevé los artículos en
comentario que no se aplican al caso de las obligaciones disyuntivas.
§ 269. Diferencias con las obligaciones solidarias
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En las obligaciones solidarias, todos los sujetos son acreedores o deudores, según el caso. En las
disyuntivas, los sujetos no adquieren el carácter de acreedores o deudores hasta que no se
practique la elección. Una vez hecha la opción solo revestirá tal calidad aquel que haya sido
designado.
Practicada la opción, el acreedor disyuntivo que cobra la prestación, no tendrá que soportar la
distribución con los restantes acreedores, ya que ninguna participación les debe. A su vez, el
deudor disyunto que paga la deuda, no tendrá derecho a reclamar la contribución de los demás.
§ 270. Reglas aplicables
El art. 855 prevé en forma expresa la aplicación supletoria del régimen previsto para las
obligaciones simplemente mancomunadas, lo que concluye con un debate doctrinario existente en
nuestro país.
Frente al vacío normativo, la mayor parte de nuestra doctrina, entre quienes podemos mencionar a
Salvat, Galli, Colmo, Borda y De Gasperi, interpretaron que debía aplicarse el régimen normativo
de las obligaciones solidarias.
Otros doctrinarios, como Llambías, Alterini, Ameal y López Cabana, si bien reconocieron puntos de
contacto ente las obligaciones disyuntas y las solidarias, consideraron que las primeras gozan de
autonomía funcional y que solo puede aplicarse el régimen de las solidarias en la medida en que lo
consienta la naturaleza de las obligaciones disyuntas.
El Proyecto del Cód. Civil de 1998 expresamente contempló la aplicación a las obligaciones
disyuntivas de las normas previstas para las simplemente mancomunadas. Este mismo criterio es
el que hoy dispone el art. 855.
I) Obligaciones principales y accesorias(12)
§ 271. Concepto
Resulta clara la definición que brinda el nuevo Código en el art. 856: "Obligaciones principales son
aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e
independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y obligaciones son accesorios
a una obligación principal cuando dependen de ella en cualquiera de los aspectos
precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor".
La obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente de cualquier otra
vinculación obligatoria. La obligación y los derechos son accesorios, cuando dependen de otra
obligación principal o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 856 incluye tanto a las obligaciones accesorias como a los derechos accesorios.
La interdependencia entre la principal y la accesoria constituye un ámbito de excepción, por lo
cual, en caso de duda, se deberá estar al carácter principal de la obligación.
La doctrina en general ha considerado necesaria la regulación normativa, por los efectos que traen
aparejados cada una de las especies.
§ 272. Casos de obligaciones y derechos accesorios
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Hay obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se contraen para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal. Es el caso de la cláusula penal.
Otras obligaciones son accesorias con relación a las personas: cuando para garantizar el
cumplimiento de la prestación, al sujeto pasivo se le agrega un tercero en calidad de sujeto pasivo
accesorio. Es el caso de la fianza.
Los derechos accesorios: que pueden ser constituidos por el propio deudor o por terceros, como
en el caso de la prenda y de la hipoteca.
§ 273. Efectos
Las consecuencias principales que produce la accesoriedad y que están íntimamente ligadas a lo
que ocurre con la vida de la obligación se encuentran especialmente determinadas por el principio
accesio cedit principali (lo accesorio sigue la suerte de lo principal) que emana del art. 857 del
Código en materia de obligaciones, que dispone: "La extinción, nulidad o eficacia del crédito
principal extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o
convencional en contrario" (Calvo Costa).
En otras palabras, el art. 857 determina la interdependencia de la obligación accesoria con
respecto a la obligación principal. La mayoría de la doctrina de nuestro país —entre los que cabe
mencionar a Cazeaux, Salvat y Galli— se centra en el análisis de la existencia de la obligación.
Sin embargo, el nuevo Código ha adoptado un criterio más amplio, considerando que los efectos
entre las obligaciones principales y las accesorias, abarca también lo relativo a la validez y eficacia
de ambas obligaciones.
a) Los efectos de la extinción de la obligación principal sobre la accesoria
La vida de la obligación accesoria depende de la principal. Así, la obligación de pagar intereses se
extingue cuando el acreedor recibe el pago del capital sin hacer una reserva expresa de aquellos;
la novación de la obligación principal extingue las accesorias, salvo reserva expresa; la
compensación de la obligación principal extingue la accesoria; de igual modo ocurre con otros
medios de extinción de la obligación como son: la transacción, la confusión y la remisión de la
obligación principal.
b) La ineficacia de la extinción de la obligación accesoria
Cuando se produce la extinción de la obligación accesoria, ello no implica la extinción de la
principal, como en el caso de la fianza que se extingue por hechos o actos de negligencia del
acreedor.
c) Los efectos de la nulidad de la obligación principal sobre la accesoria
La regla es que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la accesoria. Empero, al
igual que en el caso de la extinción, la nulidad de la obligación accesoria no afecta a la principal
(art. 801).
§ 274. Excepciones
El Código contempla en forma expresa los supuestos en los cuales se altera el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal:
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a) Si la obligación principal es nula por falta de capacidad del deudor, subsiste la cláusula penal
que ha sido contraída por otra persona (art. 801).
b) La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta para asegurar el cumplimiento de una
obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente, siempre que no
sea reprobada por la ley (art. 803).
c) Cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta a la naturaleza de la cláusula penal, el
régimen aplicable de divisibilidad e indivisibilidad se guía por la naturaleza de la prestación de la
cláusula penal y no por la de la obligación principal (arts. 799 y 800).
d) La extinción parcial de la obligación principal no extingue proporcionalmente los derechos
accesorios de prenda o hipoteca, que subsisten indivisibles en tanto no se ejecute íntegramente la
prestación principal (art. 2194).
J) Rendición de cuentas (13)
Si bien coincidimos con la importancia de legislar esta materia, no consideramos adecuada la
sistemática empleada: la ubicación del instituto en la última sección referida a las "clases de
obligaciones" —Capítulo 3º, Título I, del Libro Tercero—, dado que el instituto se vincula más con
los efectos de las obligaciones —el cumplimiento o no de este deber— que respecto de las
diferentes "especies" de obligaciones e, incluso, en cierto punto, puede afirmarse que excede el
aspecto puramente obligacional, abarcando temas propios del derecho comercial como es el
status de comerciante (cfr. doct. arts. 68 y 70, Cód. Com. derogado; Heredia, Gómez Leo,
Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero). Por otra parte, en cuanto a la cuestión metodológica,
no es de esperar que el operador jurídico encuentre con facilidad el tópico de la rendición de
cuentas en la última sección del capítulo indicado del régimen de las "Obligaciones en general"
(arts. 858-864), sino es por un índice analítico.
No obstante ello, nos parece de buen tino brindar un tratamiento conjunto del cumplimiento de la
obligación de rendir cuentas, puesto que el mismo comprende un sinnúmero de supuestos de
aplicación, a saber: el tutor o curador; el albacea; el mandatario; el gestor de negocios; el
administrador de la sociedad; el comisionista; etcétera.
§ 276. Definición de cuenta
En el derecho comercial se dice que el concepto de "cuenta" pertenece a las ciencias económicas
(a la disciplina de la contabilidad) y, aun en ese ámbito, no existe acuerdo de qué se debe
entender por "cuenta" (Fernández, Fontanarrosa).
Algunos sostienen que es un documento contable que demuestra en términos numéricos las
diversas operaciones que han sido llevadas a cabo en una actividad negocial realizada en interés
ajeno (Fernández), concluida con determinado resultado (Anaya, Fontanarrosa). Para otros es una
descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operación
(Siburu).
Para este último autor toda cuenta tiene necesariamente tres elementos constitutivos: a) el título o
denominación, que determina el objeto o el sujeto de la cuenta; b) la descripción sumaria de los
hechos relativos a la operación objeto de la cuenta, tales como enajenaciones, adquisiciones,
gastos y demás actos o gestiones que se refieran al patrimonio; y c) los resultados de la operación,
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parciales o generales avaluados en dinero o en especie. Las cuentas, además, pueden ser
descriptivas o sinópticas. Las primeras presentan, además de los resultados numéricos, una
descripción somera de los hechos que han producido los resultados. Las segundas solo indican el
título y los resultados.
La "rendición de cuentas" y las "cuentas" si bien son cosas estrechamente relacionadas, no deben
ser confundidas: la rendición es un deber de poner en conocimiento del dueño del negocio los
resultados y circunstancias en que el negocio se ha realizado, mientras que las cuentas son la
forma ordinaria en que se cumple con esa obligación. La forma en que debe hacerse la cuenta es
jurídicamente indiferente, pero por lo general ella se realiza con dos columnas de Debe y Haber,
designadas con estos nombres o con las de Entradas y Salidas, Activo y Pasivo, Cargo y
Descargo, según mejor convenga a la naturaleza de la operación objeto de la cuenta (Siburu).
La definición adoptada por el nuevo ordenamiento sigue estas líneas, aunque resulta un tanto más
amplia al comprender no solo los resultados, sino también la relación de antecedentes y hechos de
las operaciones del negocio efectuadas, incluyendo el supuesto de la realización de un acto
singular.
§ 277. Definición de rendición de cuentas
Rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas interesadas todos los
antecedentes, hechos y resultados de la operación (Siburu, Fontanarrosa, Anaya).
La rendición de cuentas se presenta, entonces, como un aspecto económico-contable y un
aspecto jurídico. En el primero de ellos expone una serie de datos que dan razón del resultado
económico de la actividad llevada a cabo por una persona que actúa en interés ajeno (v.gr., el
mandatario, gestor, comisionista, etc.), en la cual cada asiento o partida reflejados en los libros de
comercio debe estar en perfecta correspondencia con los recibos, órdenes, cuentas, contratos y
otros documentos que justifiquen tal asiento o partida en el "Debe" y el "Haber". El segundo
aspecto implica la demostración cabal y documentada de las operaciones acabadas con
determinado resultado, lo que permite acreditar que quien realizó la negociación resulta ser deudor
o acreedor frente al otro sujeto a quien tiene la obligación de rendir cuentas (Siburu, Fernández,
Gómez Leo).
La forma como se realice es secundaria (Segovia, Castillo, Siburu); lo esencial es que ella
concuerde, sustancialmente, con los libros de quien rinde la cuenta, y se agreguen los respectivos
comprobantes (Fernández, Gómez Leo).
En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace exclusivamente del contrato o
cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.). El cumplimiento de tal obligación afecta solo el
interés privado y, por consiguiente, puede relevarse de dicho cumplimiento al mandatario o gestor.
En materia comercial, si bien la rendición de cuentas se forma también en un contrato, es además
una obligación inherente al ejercicio del comercio y, por lo tanto, una obligación legal a la vez
(Siburu).
En el caso particular del derecho de los contratos, se señala que la rendición de cuentas es una
manifestación de la obligación de informar relacionada con la conclusión del encargo. El Cód. Civil
contemplaba expresamente este deber para el mandatario (art. 1909) y para el gestor de negocios
(art. 2296), para el administrador de la sociedad (art. 1700); el Cód. Com. para el comisionista (art.
277). A partir de ello se entendía el principio general de que todo el que se encarga de negocios
ajenos es sujeto pasivo de tal obligación. A pesar de su aplicación a una gran variedad de
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circunstancias, la regulación en el antiguo régimen era insuficiente, siendo sus perfiles definidos
por la jurisprudencia (Lorenzetti).
§ 278. Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas
La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Si bien en muchos casos es un deber de
fuente legal (obligación ex lege; v.gr., en la tutela), lo cierto es que también puede ser fuente
convencional, pudiendo las partes modificar su alcance y contenido (v.gr., en el contrato de
mandato).
Asimismo, cabe señalar que la rendición de cuentas constituye una obligación inherente al
ejercicio de un número importantes de profesiones u actividades lucrativas (v.gr., el administrador
y, en general, el de todo comerciante que actúa en interés ajeno).
En definitiva, es una obligación que comprende no solo el deber de todo comerciante de rendir
cuentas de su gestión respecto de "toda negociación" (cfr. art. 68, Cód. de Comercio derogado),
sino también el de toda operación realizada en interés ajeno, sea ello por virtud del principio de la
autonomía privada, por la índole de la actividad desarrollada (relación continuada) o por
disposición legal, tal como expresamente señala el art. 860 del nuevo Código.
§ 279. Renunciabilidad
Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos comerciales es renunciable o no.
Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación de rendir cuentas es contraria a la
naturaleza del comercio (Halperín); y su carácter irrenunciable se justifica por razones de orden
público, ya que la rendición de cuentas es un gran estímulo a la honestidad comercial (Siburu).
Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues no se advierte cuál es el
interés público comprometido, pareciendo más bien que la renuncia concierne solamente al interés
privado del dueño del negocio (Fontanarrosa, Fernández, Anaya, Podetti, Gómez Leo, Etcheverry).
§ 280. Requisitos
El art. 859 establece los requisitos que la rendición de cuentas debe reunir: a) ser hecha de modo
descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias
para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto
que sea de uso no extenderlos, y d) concordar con los libros que lleve quien las rinda.
En materia comercial, los autores señalan que la rendición de cuentas debe ser clara y
detalladamente explicativa, presentada en forma descriptiva, instruida y documentada, es decir,
que debe contener una relación de hechos y explicaciones sobre la actuación del cuentadante, y
no en forma sinóptica, limitada a simples operaciones aritméticas o de contabilidad; además debe
ser acompañada de los respectivos comprobantes (Fernández, Gómez Leo).
Sin embargo, también se indica que no debe ser exigida con rigurosidad y en términos generales
para todas las partidas el cumplimiento de esos requisitos, en el momento de la presentación de
las cuentas, porque puede bastar, en determinados casos, con un simple balance, como ocurre
con los gastos de poca importancia o con los gastos de viaje, sobre los cuales la práctica del
comercio ha establecido que el dinero necesario se entrega en propiedad al empleado, mandatario
o viajante, etc., en razón de que en la mayoría de los gastos no se puede, por su naturaleza,
obtener la documentación necesaria (Fernández, Gómez Leo).
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Lo propio se ha entendido cuando la presentación de los comprobantes ofrece dificultades en

razón de hallarse anexados a los libros o legajo de contabilidad; en este caso, cuando el dominus
negotii observe algunas partidas o expresamente solicite los comprobantes, será el momento de
dar mayores explicaciones y de acompañar, entonces, la documentación corroborante
(Satanowsky). Si hubiera disconformidad entre las cuentas rendidas y las constancias de los libros
del comerciante que las rinde, se deberá dar preferencia a estas, porque hacen prueba en su
contra (Siburu, Fernández, Gómez Leo).
En el ámbito del derecho civil, la ley no establecía una forma especial para ejecutar la obligación
de rendición de cuentas —v.gr., en el contrato de mandato (uno de los pocos institutos que trata en
forma expresa la rendición de cuentas; arts. 1909 y concs., Cód. Civil; ahora arts. 1324 inc. f] y
1334, Cód. Civ. y Com.)—. Por eso la doctrina entendía que bastaba con que las cuentas
contuvieran un detalle claro y completo de los ingresos y egresos con sus respectivos
comprobantes (Salvat, Borda).
En materia contractual se sostiene que la extensión de la obligación es compleja. Se trata de un
deber de información y, por lo tanto, debe tener aptitud para colocar a la otra parte en condiciones
de aprobarla con libertad, es decir, con conocimiento de la situación. De modo que debe informar
qué es lo que se hizo; si hubo apartamiento de las instrucciones, las razones que lo motivaron.
Todo ello avalado por documentación objetiva. Esta documentación debe ajustarse a la costumbre
y las reglamentaciones; en un caso deberá cumplir con la técnica contable o, si es un mandatario
judicial, con la técnica procesal, etcétera (Lorenzetti).
§ 281. Obligación de rendir cuentas
La norma dispuesta en el art. 860 trata los sujetos obligados a rendir cuentas.
Los casos previstos alcanzan a todas las personas que realizan una gestión o administración en
interés total o parcialmente ajeno, con independencia de la calificación jurídica del negocio en
virtud del cual se realizó.
En este sentido, se afirma que la obligación de rendir o dar cuentas de la gestión le corresponde a
toda persona que administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza acto por encargo, en
nombre y por cuenta ajena.
La disposición contempla en su último párrafo, lógicamente por aplicación del principio de la
autonomía privada, que las partes acuerden la realización de la rendición de cuentas en forma
privada, sin intervención judicial.
§ 282. Oportunidad
El art. 861 dispone que las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulen las
partes, o disponga la ley. En su defecto, debe ser practicada al concluirse el negocio o, si el mismo
es de condición continuada, al concluirse cada período o al final del año calendario.
Se trata de una norma supletoria. Se trata, pues, al igual que el antiguo art. 69 del Cód. Com.
derogado, de una norma de naturaleza dispositiva y que, como tal, puede ser modificada por
acuerdo de partes (Anaya, Rouillón).
La doctrina, en materia contractual, entiende que la rendición debe hacerse dentro del plazo
establecido y, si no hay plazo expreso, debe serlo en tiempo oportuno (Lorenzetti).
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§ 283. Aprobación
En relación con lo dispuesto por el art. 864, la rendición de cuentas es entregada y el mandante o
dueño del negocio puede aceptar o no la exactitud de las cuentas. En caso de no aceptarlas, hará
las observaciones que considere convenientes, las que si a su vez no fuesen aceptadas por el
gestor, darán origen a un conflicto cuya dilucidación quedará librada a un pleito o a una
transacción. Si las observaciones fueran aceptadas, habrá acuerdo de las partes y la cuenta
quedará aprobada. Si el mandante o dueño del negocio acepta la exactitud de las cuentas, estas
quedarán también arregladas (Siburu).
La aceptación de las cuentas puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el mandante o dueño
del negocio recibe la cuenta y deja pasar el plazo convenido o legal, o en su defecto el de 30 días
sin hacer observaciones.
Indudablemente que el artículo constituye una regulación que pretende brindar una mayor
seguridad —mediante la aprobación tácita— a la ejecución de los negocios; finalidad que resulta
loable para disuadir futuras controversias entre las personas interesadas, sobre todo cuanto se
trata de operaciones que se realizan de forma prolongada en el tiempo.
La aceptación tácita es una presunción legal que admite prueba en contrario. En efecto, al igual
que con el art. 73 del Cód. Com., cabe interpretar que toda persona que recibe una cuenta tiene un
plazo para impugnarla, judicial o extrajudicialmente. No haciéndolo, la ley presume entonces que
presta su aprobación; pero esta presunción es iuris tantum, salvo prueba en contrario (Anaya).
Para destruir la presunción tácita consagrada en la norma es necesario demostrar que ha existido
alguna imposibilidad seria para hacerla en el término legal (Siburu).
§ 284. Relaciones de ejecución continuada
El art. 863 consagra una presunción iuris tantum: si el interesado aprueba la última, la rendición de
cuentas correspondiente al último período de una obligación de ejecución continuada, se entiende
que las anteriores también lo fueron.
Es una norma que facilita el desenvolvimiento de los negocios jurídicos y, a la par, la prueba del
cumplimiento de tal obligación cuando se controversia entre las partes interesadas.
§ 285. Saldos y documentos del interesado
El nuevo Código en su art. 864 establece un plazo de 10 días para satisfacer el saldo que arroje la
cuenta, salvo que el acuerdo de partes o disposición legal establezca otro término. El dies a quo es
la aprobación de la cuenta, sea expresa o tácita.
Además, la norma dispone una obligación de dar, esto es, la de entregar o restituir todo lo que se
hubiere recibido con motivo del negocio u operación realizada. Sin embargo, tal deber tiene una
limitación: lo consumido por el obligado o lo que se extinguió en razón de la utilización para cumplir
con los fines del contrato o negocio. Tampoco debe devolver las cartas o instrucciones personales
relativas a la ejecución del encargo.
K) OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA
Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las prestaciones se
clasifican en de ejecución inmediata y de ejecución diferida.
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Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito, la obligación es de
ejecución inmediata (p. ej., la entrega de la cosa y del dinero en la compraventa manual).
Si la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por ejemplo,
un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución diferida (p. ej., la restitución del inmueble en
la locación de cosas).
L) OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA
§ 286. Clasificación
Las obligaciones también son clasificadas en cuanto a la forma de cumplimento, es decir, el modo
en que se despliega el plan prestacional por parte del deudor. La doctrina se ha encargado de
formular las categorías de obligaciones de ejecución "instantánea" o "única", por un lado, y
obligaciones de ejecución "continuada" o de "tracto sucesivo", por otro. Estas categorías tienen
recepción legislativa en distintos tipos contractuales (p. ej., la compraventa, la locación de cosas,
etc.).
Las obligaciones de ejecución instantánea o única son las que se realizan en un momento
determinado, mediante un solo acto, como, por ejemplo, entregar una cosa cierta. Se llaman
también contrato de ejecución única, que no significa que se cumpla de forma inmediata, sino con
un único pago. Desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no opera intervalo
de tiempo alguno (p. ej., el pago de contado del precio en la compraventa).
En las obligaciones de ejecución continuada (o duradera o tracto sucesivo), en cambio, la situación
es distinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de un cierto tiempo, "sea que se trate
de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de tiempo separadas entre
sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales (ejecución escalonada)" (López de
Zavalía, Díez-Picazo).
De esta manera, dentro de esta última clasificación encontramos la siguiente subclasificación:
a) Las obligaciones continuas o de ejecución continuada, que son aquellas en las que su
prestación es única e ininterrumpida, dándose sin solución de continuidad, como afirma Cazeaux
(como, p. ej., la obligación del locador de garantizar o mantener al locatario en el uso y goce
pacífico de la cosa dada en locación).
b) Las llamadas periódicas propiamente dichas, que son las que se cumplimentan, nacen prorrata
temporis, es decir, por períodos ya previstos y donde cada prestación tiene vida propia (p. ej. cada
período de alquiler, o el término donde nace el derecho a percibir intereses). Hay otras, que se
clasifican como cuotizadas, que son producto de una división de la prestación original y sus actos
de cumplimiento vienen a integrarla (p. ej., cuando se acuerda el pago del precio de la locación en
24 cuotas mensuales y consecutivas).
Tales categorías de obligaciones se diferencian en cuanto a los efectos. Así, pues, en las
obligaciones instantáneas se producen ex tunc, es decir, hacia el pasado; si se resuelve la relación
ambas partes deberán hacerse restitución de lo recibido. En los contratos de duración, en cambio,
los efectos son siempre ex tunc, esto es, hacia el futuro, tanto para la efectivización del ejercicio
del pacto comisorio (arts. 1083 y ss.) como para resolverlos por aplicación de la teoría de la
imprevisión.
M) Obligaciones puras y modales (14)
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Según se presenten o no modalidades en las obligaciones, pueden ser clasificadas en puras o
modales.
Las obligaciones puras son aquellas que son inmediatamente exigibles desde su constitución: el
acreedor puede pedir su cumplimiento desde su nacimiento y, a su vez, el deudor puede cumplir
para liberarse de la obligación en cualquier momento. Las obligaciones modales, en cambio, son
aquellas cuya vigencia o eficacia está supeditada a la existencia de un hecho o circunstancia
futura, o bien cuando se encuentran agravadas por la existencia de una obligación accesoria.
Las modalidades, en rigor de verdad, son aspectos de los actos jurídicos en general y no,
únicamente, de las obligaciones. Así, pues, en la teoría del acto jurídico encontramos, dentro de
las distintas clases de elementos (esenciales, naturales, etc.); los llamados elementos accidentales
son aquellos que pueden o no existir según la voluntad de las partes, los que conforman la
categoría de modalidades de los negocios jurídicos. Estas modalidades son — entre otras— el
plazo, la condición y el cargo.
Llambías expone que las modalidades de los actos jurídicos son ciertos elementos accidentales
que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la existencia de los
derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con obligaciones accesorias su
adquisición. Las tres especies de modalidades que responden a esta noción son, por su orden, la
condición, el plazo y el cargo.
La doctrina había criticado la metodología adoptada por Vélez al tratar las modalidades dentro de
la clasificación de las obligaciones puras y modales (arts. 527 y ss., Cód. Civil). Ahora, en el nuevo
Código las modalidades (condición, plazo y cargo) son reguladas dentro de las "modalidades de
los actos jurídicos", en el Capítulo 7 del Título IV, "Hechos y actos jurídicos" (arts. 344 a 357), lo
cual resulta ser más acertado.
§ 288. Obligaciones puras
Las obligaciones puras, en contraposición a las obligaciones modales, son aquellas que no
presentan elementos accidentales que afecten su existencia o eficacia y su cumplimiento puede,
por lo tanto, ser requerido desde el mismo momento de su nacimiento; entendiéndose que ellas
pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento: cuando el acreedor lo pida, o en su caso
cuando el deudor desee liberarse, aun no mediando ningún requerimiento por parte del titular del
crédito.
La regla es la simplicidad de las obligaciones, por lo que rige una presunción de "pureza" de las
obligaciones, vale decir, que en principio toda obligación es pura y simple, a no ser que se pruebe
la presencia de algún elemento accidental como es una condición, un plazo o un cargo que
convertirá en modal a la relación obligatoria (Calvo Costa).
§ 289. Obligaciones condicionales. Concepto
Aquí es necesario diferenciar: a) la condición; b) el hecho condicionante; y c) la propia obligación
condicional. La condición es la cláusula inserta en el acto jurídico, de la que se hace depender la
eficacia o la extinción de una obligación. En cambio, el hecho condicionante resulta el presupuesto
fáctico que da vida a la condición. Por ejemplo, si se pacta que Juan le pagará a Pedro "si el
caballo Vendabal gana la primera carrera en el hipódromo de Palermo el próximo domingo",
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advertimos lo siguiente: el hecho condicionante es la victoria del caballo; el que Juan obtenga en
plenitud su derecho de acreedor es la condición. Ahora bien, el conjunto de lo acordado —la
condición y el hecho condicionante— conforma la obligación condicional: aquella que surge de un
acto condicional y cuya eficacia depende de la producción o frustración del hecho condicionante.
Toda esta diferenciación se justifica, además, por sus implicancias conceptuales, en que el Cód.
Civ. y Com. diferencia, por un lado, la referencia a la "cláusula" en sí (cfr. art. 343) y, por otro, al
"hecho condicionante" (art. 344).
En este orden de ideas, en lo que atañe a su conceptuación, el art. 343 del Código nos dice: "Se
denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena
eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto".
En la doctrina, se sostiene que la condición es una modalidad de los actos jurídicos por la cual se
supedita la adquisición o pérdida de un derecho a un hecho futuro e incierto (Benavente).
También se refiere que, en su significado estricto, la condición es una cláusula puesta en un acto
jurídico, o una disposición de la ley, por la cual se supedita a un hecho futuro e incierto la plena
eficacia o la resolución de un acto jurídico, o una relación o situación jurídica (Ossola).
En consecuencia, se puede definir la condición de esta manera: "una cláusula contractual o
testamentaria de autolimitación de la voluntad que subordina la producción o el cese de los efectos
jurídicos de un acto a un acontecimiento incierto y futuro".
§ 290. Caracteres
La condición tiene las siguientes características: a) autolimita la voluntad; b) subordina los efectos
del acto; c) está integrada a un acontecimiento futuro e incierto, y d) es indivisible.
a) Autolimitación de la voluntad. Es la voluntad de los particulares, nunca de la ley, la que
establece la subordinación a la eficacia del negocio. Por ello, se afirma que las condiciones tienen
un rasgo de arbitrariedad, pues pertenecen al querer y deseo de las partes; de allí su diferencia
con las conditio iuris.
Además, por carácter voluntario y su naturaleza accidental hacen que su interpretación sea
restrictiva, pues su existencia no se presume, dado que en principio la obligación debe ser
considerada como pura y simple.
b) Subordinación de los efectos del acto. La condición hace depender de su concreción o
frustración la eficacia o lo defectos del negocio. Por ello, aunque desarrollaremos el tema más
adelante, adelantaremos aquí una primera clasificación: será condición suspensiva o resolutoria
según deje en estado de "pendencia" a la obligación o la haga exigible, pero resoluble.
c) Acontecimiento futuro e incierto. Significa que el derecho queda supeditado a un hecho que
puede o no ocurrir. El hecho condicionante tiene también, según la propia definición del art. 343, el
carácter de futuro, es decir, que a la fecha del acto el evento aún no ha acontecido. Lo importante
es la incerteza, ya que lo futuro queda subsumido en esta categorización.
Si las partes convinieran sobre un suceso que ya ocurrió, ello no podría ser objeto de un hecho
condicionante. Son las llamadas conditio in præsens vel in preterium callata, más comúnmente
denominadas suposiciones, y en estos casos no se trata de verdaderas condiciones y, por ende,
no se les puede aplicar las normas de estas obligaciones. Lo mismo vale para los acontecimientos
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que necesariamente se producirán, que en vez de condiciones constituyen verdaderos plazos

inciertos (art. 529).
d) Indivisibilidad. Es necesario que el hecho que da base a la condición se cumpla totalmente. En
el art. 535 del Cód. Civil de Vélez se estipulaba que "cumplida en parte la condición, no hace nacer
en parte la obligación", norma que, como señala Ossola, no se ha replicado, pero que se mantiene
por ser de toda lógica: el hecho condicionante, tal cual estaba previsto, no sucedió; por ende, mal
puede concluirse que la condición se cumplió. Es lo que se denomina indivisibilidad de las
condiciones.
En consecuencia, el cumplimiento parcial no genera efectos, salvo que las partes pacten lo
contrario dentro de los márgenes de la autonomía de la voluntad.
§ 291. Clases
Las hay de diversas clases, y dentro de ellas algunas revisten más trascendencia por sus efectos
como es el caso de las obligaciones con condiciones suspensivas o resolutorias.
La obligación bajo condición suspensiva produce sus plenos efectos cuando se cumple la
condición, no es que no haya nacido con anterioridad, sino que supedita sus plenos efectos a la
producción del evento, es decir, a que se integren los presupuestos fácticos de la norma. Por
ejemplo, Juan le promete a Pedro pagarle $1.000 si el barco "Moreno" llega al puerto de Buenos
Aires, antes del 1 de diciembre de 2019.
Por su parte, la condición resolutoria hace que el cumplimiento del hecho extinga la eficacia del
negocio o de la obligación (art. 343). Así, si acuerda que Juan le devolverá la casa a Pedro si el
hijo de este último se casa en el curso del año.
Ahora bien, como mencionamos al principio, por la importancia que demuestran estas clases de
obligación en la práctica, es de utilidad analizar sus efectos.
§ 292. Efectos
a) Operatividad
Ipso iure. Las consecuencias de la condición operan de pleno derecho, sin necesidad de alegación
de parte, ni comunicación ni interpelación alguna, y no requiere declaración judicial en tal sentido
para que la situación se tenga por acontecida, con los efectos propios de cada caso (arg. art. 348).
b) Retroactividad
Es dable destacar que el cumplimiento o incumplimiento de la condición tenía en el Cód. Civil
derogado efectos retroactivos (arts. 543, 548 a 552, y 555 a 557).
La retroactividad siempre reposa sobre una ficción, en el sentido de que, pese a que el tiempo no
puede volverse atrás, el ordenamiento establece soluciones que, en definitiva, importan tener por
sucedidos hechos que no han acontecido, y viceversa; y con importantes consecuencias jurídicas.
Se trata de un efecto no querido, pero en muchos casos inevitable, debido a la necesidad de
componer los diversos intereses jurídicos que entran en conflicto (Ossola).
En el Cód. Civ. y Com. se consagra la regla de la irretroactividad. Ello es así toda vez que en el art.
346 se dispone que "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario". Es la
modificación más importante en la materia, en respuesta a la doctrina que había criticado el efecto
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retroactivo del Cód. Civil derogado, y cuya consecuencia es dejar en pie todo lo sucedido hasta el
momento en que la condición se cumpla o se frustre, operando sus efectos para el futuro, sin la
necesidad de acudir a ficciones o a soluciones de excepción para tutelar los derechos de los
terceros o de las partes, generados mientras estaba pendiente el cumplimiento de la condición
(Ossola, Calvo Costa).
Sin embargo, las partes pueden pactar la retroactividad, lo que descarta de plano instituirla en un
acto unilateral (p. ej., en un testamento).
Por último, para comprender mejor los efectos de esta clase de obligaciones, resulta conveniente
diferenciar los mismos entre condición suspensiva, cumplida y fracasada.
§ 293. Obligación condicional
a) Pendiente
Estando pendiente la condición suspensiva el derecho se encuentra en un estado potencial.
Consideramos esta situación como una "expectativa de derecho", pues para la existencia plena del
derecho subjetivo falta la producción de un acontecimiento (eventos futurus), que es el hecho
condicionante.
Esta expectativa de derecho tiene cierta consolidación que hace que el derecho le otorgue
jerarquía patrimonial actual y produzca efectos jurídicos. Tan es así que el acreedor puede solicitar
actos de conservación del crédito (cfr. art. 347), tales como embargos, separación de patrimonios,
la inscripción en el registro de la propiedad, además de ejercer la acción subrogatoria (arts. 739 y
ss.); ceder los derechos entre vivos o mortis causa (art. 1614), etc.
En este estado el acreedor carece de derecho a reclamar el cumplimiento, ni el deudor está
obligado a efectivizar la prestación, si el deudor paga antes del cumplimiento de la obligación,
puede repetir.
Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento la condición, no corre el curso de la prescripción
liberatoria (Calvo Costa).
Además, tratándose de una obligación de dar, corresponderán al deudor los frutos percibidos
mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente de cumplimiento (art. 754).
Por otra parte, los derechos condicionales son transmisibles mortis causa y entre vivos, gratuitos u
onerosos (arts. 1614 y ss.; 2277 y ss.).
Ahora bien, el art. 346, último párrafo, advierte que "en todo supuesto, mientras la condición no se
haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con
la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte".
b) Cumplida
Cumplida la condición suspensiva la obligación debe ser entendida como pura y con plenos
efectos; el acreedor tiene el derecho a exigir y el deudor el deber de cumplir. El art. 348, primer
párrafo, dispone: "El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse,
recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la
naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto".
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De tal modo, el acreedor posee plena legitimación para demandar, judicialmente, el cumplimiento
de la obligación (arts. 730 y 777).
En el caso de la condición resolutoria, el segundo párrafo del art. 348 establece: "Si se hubiese
determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de esta obliga a la entrega
recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No
obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha
percibido".
c) Frustrada
Si la condición suspensiva se frustra, habrá de considerarse que la obligación nunca existió (cfr.
art. 343).
Cuando el efecto es no retroactivo, se produce la extinción del derecho hasta ese momento
existente, aunque relativamente eficaz, privándoselo de sus efectos jurídicos (Tobías). Cesan las
medidas conservatorias que se hubieran arbitrado (Ossola).
Se dispone en el art. 349 que en el supuesto de que el acto se hubiese ejecutado previo a dicha
situación, debe restituirse lo entregado (bajo las reglas de las obligaciones de dar con el fin de
restituir), pero no los frutos percibidos, aunque sí los pendientes (art. 1935). Esta cuestión debe
observarse con cuidado, ya que, eventualmente, este cumplimiento anticipado podría configurar
una renuncia tácita a la condición. Si se estableció el efecto retroactivo, los efectos no varían
(Ossola).
No sucedida la condición resolutoria, el derecho se adquiere plenamente, considerándose al titular
como tal desde dicho momento (si el efecto es no retroactivo), o desde el momento de la
celebración del acto (si el efecto es retroactivo), aunque ello no se manifiesta en diferencia alguna
entre ambas situaciones.
La distinción entre ambas clases de condiciones no resulta muy clara; algunos autores aconsejan
estar a la voluntad de las partes, y otros a ver si se ha cumplimentado o no una de las
prestaciones.
El derecho de dominio de la cosa transmitida queda irrevocablemente adquirido por el acreedor
condicional, convirtiéndose en dueño pleno (art. 348).
§ 294. Otras clases de obligaciones condicionales
Ellas son: a) positivas o negativas; b) permitidas o prohibitivas; c) causales, potestativas o mixtas,
y d) simples o complejas.
a) Positivas o negativas
Esta clasificación pertenece a la doctrina y no está prevista en la ley. La condición se refiere a la
concreción del acontecimiento ("si ganas la beca"); la negativa implica que el evento no se
producirá si no tiene lugar otro hecho (p. ej., "si no te recibes de abogado"). La diferenciación
interesa porque se puede utilizar con relación a los efectos de las condiciones imposibles.
b) Permitidas y prohibidas
Con respecto a las primeras, su caracterización no ofrece dificultad: son las autorizadas por la ley
y admitidas por las buenas costumbres. En cuanto a las segundas (prohibidas), pueden a su vez
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distinguirse las siguientes subespecies: 1) imposibles; 2) ilícitas; y 3) contrarias a las buenas

costumbres. Veamos estos tipos de condición que hacen ineficaz a la totalidad del negocio (art.
344).
1) Imposibles Son aquellas en las que el hecho condicionante resulta contrario al orden lógico de
las cosas o de los acontecimientos. Se da corrientemente el ejemplo de quien se obliga a "tocar el
cielo con las manos". El hecho deber ser objetivamente imposible al nacer el acto. La condición de
"no hacer" algo imposible no afecta a la obligación, que queda como pura y simple.
2) Ilícitas Cuando el hecho condicionante es contrario a ley; por ejemplo: "Si robas el Banco del
Atlántico te regalaré mi automotor". Para ello no interesa que se trate de un hecho positivo o
negativo, pues la condición quedará sin efecto. Solamente puede ser válida si el hecho es una
circunstancia de las calificadas como "causales". Si se acuerda que alguien pagará una suma
indemnizatoria si al acreedor le hurtan en su finca, se está en presencia de un contrato seguro con
plena eficacia.
3) Contrarias a las buenas costumbres
Son las que el Código prevé en el art. 344. Se trata de hechos que en sí mismos son ilícitos y
permitidos por las leyes, pero que puestos en una cláusula condicional, siendo potestativos y a
cumplir por las partes, tornan inválida a la obligación. La enumeración del Código es meramente
ejemplificativa, ya que en los casos que se afecte a la libertad, la honra o el honor de las personas
no se puede validar la obligación.
c) Causales, potestativas y mixtas
Esta clasificación se basa en la función que cumple en el acto la voluntad humana:
1) Las causales son aquellas en las que el acontecimiento no depende de la voluntad de ninguna
de las partes, sino de las circunstancias fortuitas.
2) Son potestativas cuando su cumplimiento se vincula con la realización del hecho por alguna de
las partes.
El deber de abstención de los interesados. La situación en las condiciones potestativas. La
condición no solo es incoercible (no se puede exigir su cumplimiento), sino que, además, pesa
sobre los involucrados un deber jurídico de abstención: deben permanecer como meros
"espectadores" de la situación y no pueden interferir para provocar que se cumpla o que se frustre.
Si se está frente a una condición potestativa (con excepción de las puramente potestativas del
obligado, que no son válidas), quien debe obrar no solo debe hacerlo de buena fe, sino que los
restantes interesados deben abstenerse de obstruir su conducta, actuando también de buena fe,
según las circunstancias del caso. Es el ya citado ejemplo de la obra encomendada al contratista
(con la condición de que si termina antes del tiempo previsto recibirá un pago extra), en donde el
dueño del inmueble debe franquearle el paso para que cumpla. Por cierto que si el contratista no
se apersona, el incumplimiento de condición suspensiva se producirá, sin responsabilidad alguna
de la otra parte (Ossola).
§ 295. Conditio iuris
También se las llama condiciones impropias o legales, o, más justamente, presupuestos legales de
los actos, y de esas mismas denominaciones es posible inferir que no son verdaderas condiciones.
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La conditio iuris consiste en uno o varios hechos que cumplimentan los requisitos legales —
presupuestos normativos—, a fin de dar validez o eficacia a los actos jurídicos. Tienen siempre su
origen en la ley y las partes carecen de potestad para intervenir en su creación. Son siempre
objetivas y tácitas y la mayor diferencia con las "condiciones de hecho" es que estas últimas se
configuran siempre por la discrecionalidad de las partes, mientras que a las de derecho las impone
la ley.
Veamos algunos ejemplos: el nasciturus, es decir, la necesidad de que se nazca con vida para que
adquiera derechos; la compensación legal como medio de extinción, siendo necesario que quien la
oponga sea acreedor; la vigencia de la fianza que exige una obligación principal válida; entre otros.
Estas "condiciones de derecho" no se someten a las normas que el Código establece para las
"condiciones de hecho" (modalidades de los actos jurídicos), ni aun en los casos excepcionales en
que las partes las establecen en una obligación; se trata de verdaderos presupuestos de
aplicabilidad del supuesto normativo previsto por la ley. Los efectos de la condicio iuris son
siempre hacia el futuro, ex nunc, es decir, desde que el negocio se perfecciona, nunca tienen
efecto retroactivo.
§ 296. Obligaciones a plazo. Concepto
Otra de las modalidades, o elementos accidentales de los negocios, lo constituye el plazo o
término. Mediante el plazo se tiende a poner una limitación temporal a la eficacia del negocio.
También se indica con un sentido restrictivo que el término posterga los efectos de los actos.
Otra definición indica que el plazo es un acontecimiento futuro pero cierto, desde el cual comienza
o hasta el cual dura la eficacia de un negocio jurídico.
La problemática excede notablemente a las obligaciones, al igual que la condición; la cuestión
concierne a los actos jurídicos, de ahí que se encuentre regulado en el nuevo cuerpo legal entre
los arts. 350 a 353, dado que concierne a todas las relaciones jurídicas, de cualquier naturaleza,
patrimonial o no.
En el art. 350 se dispone que "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar
diferidas al vencimiento de un plazo".
El plazo y la condición tienen cuestiones comunes: ambos son modalidades relativas a hechos
futuros, que afectan el curso natural de la relación obligacional, dilatando temporalmente sus
efectos; se diferencian en que el plazo es siempre "cierto", mientras la condición resulta
ontológicamente "incierta". En consideración a los efectos, en el nuevo régimen, tanto la condición
como el plazo son hacia el futuro (ex nunc), aunque —como hemos visto— la condición puede
operar retroactivamente (ex tunc).
§ 297. Clases
La principal clasificación tiene en consideración el momento en que se producen sus
consecuencias y los efectos que provocan en la relación; así se habla de: a) plazo inicial o
suspensivo y final o resolutorio. Pero también se tienen en cuenta otros criterios: las formas de
determinación, la fuente del plazo, etc.; entonces se alude a las siguientes clasificaciones: b) cierto
o incierto; c) determinado o indeterminado; d) expreso o tácito; e) esencial y no esencial; y f)
convencional, legal y judicial.
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La clasificación de los plazos tiene una gran importancia práctica y adquieren mayúscula
relevancia para analizar la temática referida a la mora del deudor.
a) Inicial o suspensivo y final o resolutorio
Es una clasificación que trae la ley (art. 350, Cód. Civ. y Com.); el inicial, también llamado
suspensivo o diez a quo, es aquel que deja diferida para más adelante la exigibilidad o el ejercicio
de un derecho; por ejemplo, si se pacta que Juan le pagará a Pedro dentro de treinta días. En
cambio, el plazo final o resolutorio, o diez ad quem¸ es el que concluye con la eficacia o efectos del
negocio. El acto o la obligación cesan cuando finaliza el término. Por ejemplo, cuando se acuerda
que la locación concluye a los dos años de contraída la obligación, allí se cesará el derecho del
locatario de exigir el uso y goce de la cosa.
b) Cierto e incierto
El plazo es cierto cuando el término de vencimiento se conoce desde el nacimiento del acto. En
cambio, el plazo incierto está fijado con respecto a un hecho futuro que necesariamente ocurrirá,
pero que no se conoce el momento preciso, dándose como ejemplo clásico el de la muerte. La
incerteza está en el cuándo, no en si ocurrirá o no el hecho. En los casos prácticos a veces no es
simple diferenciar el plazo de la condición y son los jueces los que deben desentrañar la voluntad
de los declarantes para decidirse por una u otra figura.
c) Determinado e indeterminado
El plazo es determinado cuando ha sido estipulado, fijado o precisado por las partes, por la ley o
por el juez. En cambio, en el plazo indeterminado, la obligación no prevé el momento exacto o
puntual en que se producirán los efectos del acto (sea para su eficacia o vigencia), ya que estas
circunstancias quedan momentáneamente sin determinar y diferidas para un momento posterior.
En las cláusulas de "pago a mejor fortuna" o de "pagar cuando pueda" o "tan pronto como sea
posible", la jurisprudencia ha dicho que es un ejemplo claro de plazo indeterminado, y para solicitar
la fijación de un plazo el acreedor deberá demostrar el cambio en la situación económica del
deudor.
d) Expreso y tácito
El plazo es expreso cuando fue establecido mediante una manifestación de voluntad precisa y
directa; en cambio, el plazo tácito surge de las circunstancias particulares de la obligación; es
relativo a las características de eficacia del negocio.
e) Esencial y no esencial
El plazo es esencial cuando la prestación no puede cumplirse vencido el mismo, porque se
desnaturaliza o se frustra el interés del acreedor. Por ejemplo, la entrega del vestido de novia
antes de la fecha de la boda. En cambio, no es esencial cuando permite la efectivización en un
momento posterior, por ejemplo, el pago de una suma de dinero.
f) Convencional, legal y judicial
El convencional es el plazo que acuerdan las partes, el legal el que fija la misma ley y el judicial
cuando se admite que sean los jueces quienes lo establezcan (v.gr., art. 887, plazo indeterminado).
§ 298. Efectos
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Antes de analizar los efectos hay que diferenciar si se trata de plazo suspensivo o resolutorio y,
además, considerar si se encuentra pendiente o vencido (art. 350).
a) Plazo suspensivo
Si se trata de un plazo inicial pendiente los efectos de la obligación quedan postergados. El
acreedor tiene un derecho en expectativa, y no puede exigir el cumplimiento, pero está facultado a
transmitir el derecho; a solicitar medidas cautelares, como embargos, inhibiciones generales,
secuestros, etc., y a reclamar judicialmente el reconocimiento de su derecho, mediante una acción
meramente declarativa. Concluido el término nace el derecho a exigir los efectos propios (v.gr., el
derecho del acreedor de exigir el pago de la obligación).
b) Plazo resolutorio
En los supuestos de plazo final pendiente, la obligación debe considerarse como pura y el
acreedor puede pedir el cumplimiento y el deudor se encuentra obligado a cumplir; asimismo,
puede realizar todos los actos que se le faculta realizar al acreedor en el caso anterior. Vencido el
término cesa el derecho a exigir.
En todos los supuestos el plazo carece de efectos retroactivos, pues siempre obra hacia el futuro
(ex nunc), de allí que las consecuencias producidas no quedan afectadas o alteradas por su
conclusión.
§ 299. Caducidad
Cuando el plazo es interpretado como una modalidad convenida a favor del deudor se puede
producir el decaimiento del término y la pérdida del supuesto beneficio que tenía este para
postergar el cumplimiento. La caducidad significará que el acreedor anticipará su derecho a exigir
la ejecución de la obligación y, en su caso, a promover las vías legales correspondientes (arts. 730
y 777).
§ 300. Caducidad legal
En el Cód. Civ. y Com. se elimina el casuismo "cerrado" del Cód. Civil derogado y se dispone con
carácter general que "el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha
declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el
cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros
supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin
perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en
la legislación concursal" (art. 353).
Conceptualmente puede afirmarse que en tanto el beneficiario del plazo perjudique o ponga en
riesgo de alguna manera, con su accionar imputable (salvo el caso de la quiebra), los derechos de
la otra parte, podrá esta invocar la caducidad de los plazos: porque menoscaba la garantía
patrimonial, porque no cumple con sus deberes accesorios de conducta poniendo en riesgo el
cumplimiento, porque su actitud vulnera la confianza razonablemente desplegada en la otra parte.
De todas maneras, cuando se trata de un caso no contemplado de manera expresa por la ley, el
criterio de valoración deberá ser estricto. El principio de buena fe juega un rol central en la materia
(art. 729, Cód. Civ. y Com.).
A veces la ley establece casos de caducidad de plazos, en virtud de: a) la declaración de quiebra
del deudor —no basta con la apertura del concurso preventivo (arts. 11 y 14, ley 24.522)—; b) la
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disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación; y c)

no haber constituido las garantías prometidas.
a) Insolvencia del deudor
Se prevé que en el supuesto de quiebra decretada (insolvencia de derecho) el acreedor puede
reclamar el cumplimiento antes del vencimiento del plazo.
La declaración en quiebra del deudor provoca la caducidad de los plazos de las obligaciones que
tiene a su cargo, solución coincidente con lo previsto en el art. 128 de la ley 24.522 de Concursos
y Quiebras, que reza: "Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se consideran vencidas de
pleno derecho en la fecha de la sentencia de quiebra". En cambio, para el nuevo régimen, la
apertura del concurso preventivo no es causal de caducidad de plazos, si bien supone "estado de
cesación de pagos", lo cual pone de manifiesto que la "insolvencia de hecho" es insuficiente para
caducar el plazo (Tobías), supuesto que había generado discrepancias en el marco del art. 753 del
Cód. Civil, en el que se disponía que la "insolvencia" hacía caducar los plazos (Ossola).
b) Disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación
Cuando el deudor hipotecario o prendario, obrando con culpa o dolo, realiza actos que disminuyen
el valor del bien que garantiza el cumplimiento de obligación (v.gr., la que nace de un mutuo), el
acreedor tiene derecho a solicitar que se tenga por cumplido el término (arts. 2195, Cód. Civ. y
Com.).
Por ejemplo, deteriorar el bien hipotecado; no renovar o no pagar el seguro del automotor
prendado; no denunciar ante el seguro un siniestro que afecte el bien dado en garantía; abandonar
el bien hipotecado, o no promover las acciones correspondientes en caso de ser usurpado; etc.
(Ossola).
Por otra parte, el art. 2216 castiga al acreedor anticresista que por culpa o negligencia no cuida ni
conserva el inmueble objeto de la anticresis, y le impone la obligación de restituirlo con
anticipación.
c) No constituir las garantías prometidas
Es viable pactar la constitución de garantías luego de celebrado un acto, o reemplazar una
existente en ciertos casos (es usual, p. ej., pactar en los contratos de locación que, si un fiador
muere, el locatario deberá reemplazar la garantía con otro fiador). En estos casos, y para que la
caducidad del plazo acontezca, el incumplimiento de este deber jurídico deberá ser imputable al
obligado (Ossola).
d) Otros supuestos
La propia ley reconoce que la enumeración contenida en el art. 353 es meramente ejemplificativa,
aunque los supuestos de caducidad de plazo sean de interpretación restrictiva.
Uno de los supuestos que pueden mencionarse es la subasta del bien prendado o hipotecado.
Cuando se ordena la subasta judicial de un bien que a su vez estuviera prendado o hipotecado a
favor de otro u otros acreedores, estos últimos trasladan su garantía en virtud de una subrogación
real a lo producido por la venta forzosa. De acuerdo con lo previsto por el art. 2197 (en la parte
general de los derechos reales de garantía), si el bien gravado fuera subastado por un tercero
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antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo y
a cobrar con la preferencia.
La solución legal es más que razonable; no es posible que los acreedores que tenían como
garantía un bien que se subastó a instancia de otro acreedor, deban esperar el vencimiento del
plazo y, por lo tanto, se les permite el reclamo anticipado (Ossola).
§ 301. Caducidad convencional
Las partes pueden también pactar la caducidad de los plazos, situación que es de lo más usual.
Entran aquí a jugar, entonces, los límites a la autonomía de la voluntad, el ejercicio regular de los
derechos y la buena fe, en especial en el marco de los contratos por adhesión y los de consumo
(arts. 1º a 3º, 37 y concs., ley 24.240). En ciertos casos se establecen cláusulas sumamente
gravosas para el deudor, respecto a los efectos de la caducidad de los plazos (p. ej., el pago de
intereses aún no devengados, o cláusulas penales exorbitantes para estos supuestos).
Más allá de ello lo cierto es que el plazo puede concluir anticipadamente en virtud del acuerdo de
partes; por ejemplo, cuando en una compraventa se conviene el pago del precio en cuotas, y que
la falta de pago de una de las cuotas produce la caducidad del resto y el consiguiente derecho al
acreedor para exigir la totalidad.
§ 302. Beneficiario del plazo
En el art. 570 del Cód. Civil de Vélez se establecía la presunción de que el plazo se establecía a
favor de ambas partes, salvo que resultare (por diversas circunstancias) que fue puesto a favor del
deudor o del acreedor.
En el nuevo Código se ha producido una modificación de importancia; en el art. 351 se dispone
que "el plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su
vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por las otras circunstancias, resulte que ha
sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes".
El tema reviste enorme importancia práctica, ya que si el plazo está puesto a favor del deudor, este
tiene el derecho de pagar anticipadamente (e incluso de constituir en mora al acreedor en su
caso); si lo es a favor del acreedor, puede exigir el cumplimiento anticipado (y también acudir a las
vías de ejecución forzada); y si es a favor de ambas partes deben esperar al vencimiento para
cumplir o exigir, según el caso (Ossola).
El cumplimiento anticipado puede presentar serios problemas para la otra parte, en especial si
debe cumplir (es lo usual) otros deberes accesorios de conducta, o adoptar ciertos recaudos para
materializar el cumplimiento (p. ej., que el acreedor deba acondicionar sus instalaciones para
recibir el pago de productos perecederos, frente al deudor que —beneficiario del plazo— pretende
liberarse de manera anticipada).
Por ello, las partes deberán ejercer los derechos que le confiere la norma de manera regular (art.
10) y, muy especialmente, obrando con buena fe (art. 9º), conducta cuya observancia en particular
está impuesta tanto al deudor como al acreedor en el ámbito obligacional, de manera explícita (art.
729).
§ 303. Obligaciones con cargo. Concepto
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El cargo o modo es siempre una obligación accesoria que se le impone al adquirente de un

derecho (art. 354, Cód. Civ. y Com.), que restringe y limita ese derecho, y se brinda en favor del
instituyente o de un tercero.
En la nota al art. 558del Cód. Civil derogado, Vélez transcribió la definición de Mackeldey,
romanista alemán que sostuvo: "Entiéndese por 'modo' toda disposición onerosa por medio de la
cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él y obligándole a una prestación
en cambio de lo que recibe". Más actualizado resulta el concepto de Torralba Soriano, quien dice:
"Es el comportamiento, peso o cargo patrimonial o no, impuesto por el autor de una liberalidad al
favorecido por ella debe en ocasiones se cumplido con los medios económicos recibidos y otras
con los ya existentes en el patrimonio del favorecido, apareciendo unas veces como un fin
secundario y otras como fin principal de la disposición".
De todo ello se puede sintetizar diciendo que el modo es siempre una obligación accesoria a
cumplir por quien recibe el beneficio principal y cuya nota característica es que se da solo en los
negocios a título gratuito (p. ej., la donación de un inmueble, con el cargo de ayudar a un pariente;
la institución de un legado de un inmueble, con el cargo de autorizar el uso durante un tiempo
determinado a una persona determinada).
§ 304. Caracteres Las notas más salientes del cargo son las siguientes: a) es voluntario; b) debe
ser posible; c) debe ser lícito; d) es accesorio; y e) es obligatorio.
a) Voluntario
Porque integra los elementos accidentales de la obligación, no es de su propia esencia, y su
incorporación la decide el instituyente del cargo, sea en el testamento o en la donación.
La voluntariedad de la institución del cargo no debe ser confundida con la coercibilidad del cargo,
cuyo cumplimiento puede ser exigido compulsivamente, aun a quienes se haya transmitido el
derecho en cuestión (arts. 739 a 742 y 2526).
b) Posible y lícito Debe participar de los requisitos de la prestación, y la posibilidad debe darse
tanto en la órbita jurídica como en la física.
En cuanto a la licitud, se aplican las mismas reglas que para la condición (art. 344), ya que un
cargo imposible, ilícito o inmoral, hace totalmente ineficaz al acto principal.
c) Accesorio El modo es accesorio porque se lo vincula a un acto principal; quien dona o lega
quiere hacerlo, pero imponiendo al acto una obligación que debe cumplir el donatario o el legatario.
d) De cumplimiento obligatorio
Es casi redundante afirmar que el cargo es obligatorio: es ello lo que lo diferencia del simple
consejo (nudum præcetum).
§ 305. Clases
Siguiendo las doctrinas tradicionales es posible afirmar que hay tres clases de cargo: a) simple; b)
condicional suspensivo, y c) condicional resolutorio.
a) Simple
Es aquel que no afecta la adquisición del derecho, ni su ejercicio (Pizarro - Vallespinos).
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Para este tipo de cargo el imponente o beneficiario solo puede exigir el cumplimiento: carece de
efectos resolutorios. Los autores en general consideran que el modo simple tiene excepciones en
los casos donación con cargo, cargo testamentario y el impuesto intuito personae. No participamos
de esa idea, ya que el cargo simple no tiene efectos prácticos, pues el único modo posible es el
impuesto en los actos gratuitos, donde siempre es posible reclamar la revocación del acto
principal.
b) Condicional suspensivo
Está previsto en el art. 354 en forma explícita e implica que es necesario cumplir con el cargo para
obtener el derecho a exigir lo principal.
Algunos autores consideran que se diferencia de la condición por los elementos ya vistos y
admiten la posibilidad de imponer el modo condicional suspensivo.
Sin embargo, coincidimos con Trigo Represas en que no puede haber "cargo condicional
suspensivo, sino que se trata de actos sometidos a condición". Obviamente, si el cargo es una
obligación impuesta al adquirente de un derecho, ese derecho no puede quedar en suspenso
hasta que se cumpla el cargo. Además, si se aceptara la figura del cargo condicional suspensivo,
se desnaturalizaría la figura del modo, que tiene siempre independencia de lo principal; lo
caracteriza la existencia de dos voluntades: una destinada a los efectos normales y otra que indica
una disposición accesoria.
c) Condicional resolutorio
El art. 354 indica que la falta de cumplimiento de los cargos impuestos hace que el beneficiario
pierda el derecho adquirido (el derivado del negocio principal) y, para ello, es necesaria una
sentencia judicial.
Aquí estamos en presencia de un verdadero "cargo" y no de una condición. El efecto normal está
dado por la posibilidad de hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la resolución del
derecho principal. Es siempre necesario el reclamo en justicia y la sentencia constitutiva que
declare el derecho a revocar, dejando sin efecto los beneficios del negocio modal.
§ 306. Tiempo de cumplimiento
Hay que distinguir si se fijó o no plazo para su cumplimiento. Por ello, el art. 355 de manera
expresa remite a la aplicación de los arts. 350 y concs. junto con las facultades que allí se prevén
para efectivizar el cargo.
§ 307. Transmisión El cargo debe ser cumplido por el adquirente del derecho, pero cuando no se
trata de una obligación inherente a su persona puede ser ejecutado por un tercero, o transmitido a
sus herederos, de ahí que —en este último caso— la obligación de cumplir los cargos, al igual que
los demás derechos y obligaciones, se transmite a los herederos (art. 356).
Si el cargo se impone teniendo en cuenta especialmente la persona del deudor, el art. 356 le
brinda un régimen especial de reversión. Si el obligado muere sin cumplir el cargo, la adquisición
del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente o a sus herederos
legítimos. Es decir, estos cargos intuito personæ no se trasladan y solo pueden ser cumplidos por
el obligado.
§ 308. Cargo prohibido
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El objeto del cargo puede ser una obligación de dar hacer o no hacer. Sin embargo, el art. 357
establece que "la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo
como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto".
El Código no establece ninguna causal de nulidad de los cargos sino que se remite a los
supuestos en que es nula la condición. Por tanto, corresponde tener por reproducido lo expuesto
en el comentario al art. 344. El acto jurídico que contiene un cargo prohibido no es inválido.
Simplemente se tiene por no escrita la cláusula y, en consecuencia, la obligación se considera
pura y simple. Por tanto, ha perdido interés establecer en qué momento debe verificarse la ilicitud
del cargo, en la medida en que cualquiera sea el tiempo, la sanción será idéntica.
Se trata de una manifestación del principio de conservación de los actos que prevalece en distintos
artículos del Cód. Civ. y Com.
N) Obligaciones civiles y naturales (15)
§ 309. Obligaciones perfectas (civiles) e imperfectas (o naturales). Noción
De acuerdo con la naturaleza del vínculo o eficacia jurídica es posible clasificar las obligaciones en
obligaciones perfectas o imperfectas. Esta clasificación y denominación de "perfectas" e
"imperfectas" tiene su origen en el derecho suizo y resulta muy corriente entre sus doctrinarios.
Entre nosotros, al igual que en la doctrina francesa e italiana, resulta más familiar la de civiles y
naturales.
Las obligaciones perfectas son las "civiles", que contienen en sí mismas todos sus elementos y
fundamentalmente permiten al acreedor exigir el cumplimiento. En cambio, las imperfectas o
"naturales" carecen de eficacia con el derecho positivo, y no dan acción.
Algunos autores, en clasificación ya superada, hablaron de obligaciones naturales, civiles y mixtas.
Considerando que las primeras son las que carecen de sanción completa, las civiles están en
relación con el derecho escrito, y las mixtas, que tienen la doble sanción, del derecho escrito y
natural. Hoy cuando se habla de las civiles se está haciendo referencia a las "mixtas" de esta
desactualizada categorización.
§ 310. Derecho romano
Para algunos doctrinarios la clasificación en obligaciones civiles y naturales es una de las
realizaciones más valiosas del derecho romano (Ihering, Rodríguez Arias), y solo se puede
entender considerándola en relación con los problemas que para los romanos derivaban del
tratamiento jurídico de los vínculos con los esclavos y las demás personas sometidas a la patria
potestad.
El primer antecedente lo hallamos en las relaciones entre esclavos, o entre quienes, sometidos a
la patria potestad, contrataban con otro. Se les negaba la acción civil, y solo les quedaba la
obligación natural. Ese mismo origen se da para la possesio naturalis.
Para realizar un análisis detenido hay que considerar la obligación natural en lo época clásica,
donde se la basaba en el ius gentium (derecho de gentes), también llamado "natural" y fundado en
la naturalis ratio. Eran relaciones de hecho empleadas para superar un derecho formalista,
facilitando a los particulares un instrumento para alcanzar consecuencias jurídicas al margen del
derecho civil.
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En la época justinianea se borra la obligación fáctica para transformarse en una obligación casi de
plenos efectos, salvo la acción para exigir. Fue en esa etapa que se la consideró como una
especie del género "relación jurídica natural" y, de esa manera, se hablaba de "paternidad natural",
"filiación natural", u "obligación natural".
Hay que aclarar que los romanos carecían de un concepto unitario de las obligaciones naturales.
Resultaban útiles si la podían hacer valer sin necesidad de juicio, al igual que la propiedad natural
o la posesión natural. No concedían acción, pero sí podían ser opuestas como "excepción"
mediante la exceptio doli y, además, tenían otros efectos: lo pagado no era repetible, eran
compensables, novables, el acreedor tenía derecho a ejercitar el ius retentionis y podían servir de
garantía a un derecho accesorio, como una prenda o una hipoteca.
El caso más notable durante la época clásica fue el del esclavo, pues, si bien era considerado
cosa y objeto del derecho, no se diferenciaba en cuanto a su naturaleza de los otros hombres, ya
que vivía, pensaba y actuaba. Por ello, los contratos que realizaba con otros esclavos, con su
dominus¸ o con otros hombres, eran juzgados como fuente de una "obligación natural". Lo mismo
para el caso de los filli familiæ y las mujeres casadas. En el derecho justinianeo se fueron
agregando otros supuestos: sentencia que absolvía injustamente al deudor, o no se dictaba:
obligación que se extinguía por prescripción; actos del pupilo realizados sin autorización; actos
cumplidos con las formas que el derecho civil les exigía y actos prohibidos por la ley. Es posible
observar la evidente similitud con lo previsto por el codificador argentino Vélez Sarsfield en el Cód.
Civil anterior en su art. 515.
§ 311. Derecho comparado
En el derecho comparado se pueden señalar tres corrientes muy diferenciables: a) la del derecho
francés, b) del derecho alemán y el resto de las legislaciones modernas; y c) la del Cód. Civ. y
Com. argentino actual.
a) El derecho francés
El Cód. Civil francés (art. 1235), el español (art. 1901), el italiano de 1865 (art. 1237) y la mayoría
de los códigos latinoamericanos, dedican a las obligaciones naturales un solo artículo, disponiendo
que constituyen una excepción a la repetición del pago de lo indebido.
Aclaramos que el Código español no es muy asertivo en cuanto a la obligación natural, y que, a
pesar de ser todas las legislaciones parcas en el tratamiento del tema, tanto la doctrina como la
jurisprudencia de esos países le han dado un amplio desarrollo.
b) Derecho alemán
El BGB, el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 63), el italiano de 1943 (art. 2034) y el
portugués (art. 402) las definen en un único artículo como simples deberes morales o de
conciencia que impiden retractabilidad.
c) Derecho argentino
El Cód. Civil de Vélez, que tenía su fuente en el Código de Chile y el Cód. Civil uruguayo, le ha
dedicado varias normas y un cuidado exagerado a esta tipología. El codificador justificaba al final
de la extensa nota al art. 515, con la cita de Duranton, el desarrollo dado a las obligaciones
naturales.
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El nuevo Cód. Civ. y Com. ha eliminado la categoría de obligaciones naturales. Solamente,

contempla la situación del llamado "deber moral" (art. 728). Más allá de ello, tenemos que señalar
que la cuestión de la naturaleza de estas obligaciones no es pacífica ni clara y sus efectos también
son muy controvertidos en la doctrina y la jurisprudencia.
§ 312. Naturaleza jurídica. Teorías
A lo largo de la historia, encontrar la esencia de las obligaciones naturales ha causado enormes
dificultades, y su principal problema es diferenciar y definir su propia naturaleza.
En las posturas extremas se anotan quienes consideran que no son deberes jurídicos y por
carecer de ese vínculo deben ser eliminadas de los Códigos. Otros sostienen su vigencia y
virtualidad, con diferentes argumentaciones que van desde el contenido del derecho natural y la
equidad hasta algunas construcciones alambicadas, como el que son obligaciones de puro débito
(schuld), pero carentes de responsabilidad (haftung). Veamos a continuación la teoría que la
considera un deber jurídico y la que entiende que es un deber moral.
a) Deber jurídico
Trata de encontrar la justificación a una relación que produce el importante efecto de la solutio
retentio, con el antecedente valorable de que el acreedor carece de acción para reclamar el
crédito.
A esta dificultad se le suma que la obligación natural no se presenta como una categorización
uniforme, ya que los casos son variados y sin una justificación unívoca: van desde la prescripta (es
decir, una "casi obligación") hasta aquellas que aparecen con causa ilícita, como las deudas de
juego.
Dentro de esta corriente se han perfilado distintas posiciones:
1) Algunos autores sostienen que la obligación natural es una categoría jurídica con características
especiales, y que como tal estas obligaciones son perfectas (y solo imperfectas
comparativamente). Siguen esta argumentación Huc, de Diego y Monroy. Otros entienden que son
obligaciones civiles que se han degenerado, ya que su efecto se produce en el momento de su
extinción mediante el pago (Planiol, Aubry - Rau, Giorgi, Carnelutti).
2) Entre nuestros juristas hay quienes consideran que el fundamento está dado en el mismo
derecho natural y la equidad (art. 515, Cód. Civil derogado; Llambías, Busso, Alterini - Ameal -
López Cabana). Claro está que para todo ello hay que considerar que el derecho natural integra un
orden jurídico válido que surge de la razón y la naturaleza social del hombre, está por sobre el
derecho positivo y exento de las determinaciones de los gobernantes. Por otra parte, la equidad
resulta de la aplicación del derecho natural al caso particular, es decir, la interpretación objetiva
dada por el juzgador ante la decisión concreta (Llambías, y entre los extranjeros, Savatier y
Ripert).
Por otra parte, teniendo en cuenta el distingo entre la "deuda" (shuld) y la responsabilidad
(haftung), se ha entendido que la obligación natural es un buen ejemplo de pura "deuda" sin
responsabilidad (Pacchioni).
Es decir, considerando que son deberes sujetos a la ley civil, se ha indicado que se trata de una
relación con características especiales, que se fundan en el "derecho natural y en la equidad", que
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es posible aplicar el distingo entre schuld y haftung, o que se trata de una obligación imperfecta
que se diferencia del deber moral y la obligación civil (Busso, Rodríguez Arias Bustamante).
3) Lo cierto es que la explicación que mejor desarrolla la tesis del ligamen jurídico la expone Oppo.
Dice que la ausencia de acción no tiene origen en que la ley quiera privar la autonomía de la
voluntad de su normal eficacia y el efecto obligatorio perseguido, sino en la intrínseca insuficiencia
del hecho que produce la obligación natural para fundar inmediatamente una obligación jurídica.
Por ello se considera a la obligación natural como una noción exclusivamente técnica que traduce
una obligación imperfecta distinguible del deber moral y la obligación civil (Carresi, Romano,
González Palomino). Y de esa manera es posible observar las que nacen como tales (deudas de
juego), o las que emergen en un segundo tiempo (obligaciones prescriptas o créditos
desconocidos por sentencia injusta).
b) Deber moral
Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por simples deberes morales o de
conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o convicciones íntimas, o por costumbres más o
menos arraigadas, se puede llegar al cumplimiento (von Tuhr, Giorgianni, Alpa, Doménico).
Muchos autores, con quienes coincidimos, y en general la doctrina extranjera más actual y los
Códigos más relevantes (BGB, el Codice italiano, el Código Federal Suizo de las Obligaciones,
etc.), consideran que las llamadas obligaciones naturales son simples "deberes morales o de
conciencia" y nada tienen de jurídico en su contenido intrínseco (Enneccerus, Von Tuhr, Esmein,
Josserand, Giorgiani). Su no subsunción normativa, la inexistencia de acción en el acreedor y la
consiguiente no obligatoriedad del cumplimiento, hacen que esta categorización quede fuera del
derecho.
Se trata del caso en que por convicciones íntimas por imperativos de conducta o sentimientos, o
por costumbres más o menos arraigadas, se puede llegar al cumplimiento, pero insistimos en que
estas obligaciones están en el terreno de la conciencia y no en lo jurídico.
Para explicar el efecto de la solutio retentio, según Giorgianni, hay que buscarlo en el ámbito de la
causa de la atribución patrimonial. La solutio retentio es un síntoma de que la ley considera la
exigencia de la obligación natural como una causa suficiente y, además, lícita, de la atribución
patrimonial que se realiza.
Ello explica —o por lo menos lo intenta— el fenómeno de la solutio retentio. Porque de esa manera
obra como un síntoma donde la obligación natural actúa como causa suficiente y lícita de la
atribución patrimonial que se realiza (Barbero, Gallo exigen para que el pago sea irrepetible que
haya spontaneità del pagamento y capacità di chi presta).
Ese es el camino que toma el art. 728 del Código, adecuándose a las corrientes modernas sobre el
tema, a lo cual quien esto escribe, ya había prestado adhesión.
Dicho artículo, en su texto, produce un cambio respecto del Código anterior, incluyendo a los
deberes morales, en lugar de las obligaciones naturales. En este sentido, dicha norma dispone
expresamente: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible".
En definitiva, el nuevo Código toma —a mi entender— el camino correcto al eliminar a las
obligaciones naturales e inclinarse por sostener que se trata de meros "deberes morales".
(Giorgianni, Giorgi, Reus, Cano Martínez, Oppo, Trabucchi, Luis Martínez Calcerrada).
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§ 313. Obligación principal no exigible

El cambio producido en el nuevo Código en el art. 728 al incluir a los deberes morales, en lugar de
las obligaciones naturales, impone pensar que son dichos deberes lo que no pueden reclamarse
judicialmente. Entre ellos se hallan los que están aludidos en el art. 803, aunque valga aclarar esta
última norma que, cuando se convino la cláusula penal, la principal ya no era exigible, y por ello y
por ser posterior, lo accesorio mantiene su vigor (Alterini - Ameal - López Cabana, Trigo Represas,
Kemelmajer de Carlucci).
Por su parte, Pizarro y Vallespinos proclaman su adhesión a la doctrina que niega juridicidad a la
obligación natural y encuentra en este instituto "una mera causa de atribución patrimonial, fruto del
cumplimiento de un deber moral, social o de conciencia".
En cambio, Trigo Represas señala que las "obligaciones naturales" del Cód. Civil de Vélez
Sarsfield se corresponderían con los "deberes morales o de conciencia" del Cód. Civ. y Com. En
razón de ello, estima que el deber moral es el género y la obligación natural la especie. O sea, que
indubitablemente todas las obligaciones naturales reposan sobre un fundamento moral; pero que,
en cambio, no a todo deber moral le corresponde una obligación moral (Cazeaux y Trigo
Represas).
Sobre esta cuestión —dice Trigo Represas— ha sido fundamental la contribución de Pothier, quien
distinguía tres grupos de deberes: 1) los sancionados por la ley positiva, que constituyen
obligaciones civiles o perfectas, "que dan a aquel con quien la hemos contraído el derecho de
exigirnos su cumplimiento de lo que en ella se haya convenido"; 2) la obligación natural, que
aunque no vincula en el fuero externo, al menos sí "en el fondo del honor y de la conciencia, obliga
a aquel que la ha contraído al cumplimiento de lo que en ella se haya convenido"; y 3) las
"obligaciones imperfectas" o "deberes morales" o "de conciencia", que no conforman un vínculo
jurídico (vinculum juris), y de las cuales no somos responsables sino ante Dios, no dando a
persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento, como ocurre cuando se da una limosna a los
pobres.
Ahora bien, el art. 728 que nos ocupa dispone que "lo entregado en cumplimiento de deberes
morales o de conciencia es irrepetible". Y cuando en los Códigos Civiles más modernos se dispone
la irrepetibilidad de lo pagado en virtud de un "deber moral", esta expresión está empleada en el
sentido restrictivo que corresponde a las "obligaciones naturales" de la clasificación de Pothier. De
manera definitiva se puede concluir que los "deberes morales o de conciencia" del Cód. Civ. y
Com. se corresponden o adecuan perfectamente con las "obligaciones naturales" del Cód. Civil de
Vélez Sarsfield (Trigo Represas).
O) OBLIGACIONES UNILATERALES Y BILATERALES
§ 314. Concepto. Régimen jurídico
Atendiendo a la unidad o pluralidad de vínculos, las obligaciones se clasifican en unilaterales y
bilaterales. El Código dispone que "Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se
obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan
recíprocamente la una hacia la otra" (art. 966).
Las obligaciones unilaterales son, pues, aquellas en las que cada uno de los sujetos presta la
propia actividad de su posición: el acreedor es tal y solo eso y el deudor no es más que deudor.
Bilaterales son, en cambio, las obligaciones en las que existe un recíproco entrecruzamiento de
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actividades de ambas partes, que tiene un mismo origen e idéntica razón de ser; entonces el
acreedor es tal por un lado, pero deudor por otro; y el deudor lo es de una parte, pero también es
acreedor en alguna medida; o sea en síntesis que ambas partes son a la vez deudoras y
acreedoras: por ejemplo, en la compraventa, en donde el comprador es acreedor a la entrega de la
cosa y deudor del precio, y —a su turno— el vendedor es acreedor de este último, pero deudor a
su vez de la obligación de dar la cosa enajenada (Cazeaux).
En la obligación (o contrato) unilateral existe un solo vínculo, ya que una persona se obliga con
respecto a otra. Hay un acreedor bien definido que asume su derecho a exigir y un deudor que
debe cumplir, jugando cada parte su propio papel. El contrato de depósito es un ejemplo de
obligación unilateral (art. 1356).
En cambio, en el contrato u obligación bilateral la situación es diferente, ya que las partes se
obligan recíprocamente; por ello, se afirma que hay una prestación a cumplir y una
contraprestación a recibir. Esa duplicidad de actividad se entrecruza y tiene un origen unitario.
Ambos resultan ser acreedores y deudores recíprocos, lo que afirma la pluralidad de vínculos
entrelazados. Tanto la compraventa como la locación pueden tratarse como ejemplos de
bilateralidad.
Las obligaciones bilaterales producen algunos efectos que les dan cierta peculiaridad, y que son
los siguientes: a) la simultaneidad en el cumplimiento; b) la compensatio mora; c) la posibilidad de
alegar la exceptio non adimpleti contractus, y d) la aplicación del pacto comisorio.
El cumplimiento debe ser realizado en forma simultánea, ya que una prestación está condicionada
a la ejecución de la otra. A veces, la existencia de un plazo en favor de alguna de las partes,
permite que una prestación quede postergada mientras la otra se paga; de lo contrario deben
cumplirse trait pour trait (o zum um zug, como dicen los alemanes), es decir, el "toma y daca" del
leguaje corriente. Ello, como se verá, posibilita la oposición de la exceptio non adimpleti contractus.
§ 315. Exceptio non adimpleti contractus
Esta excepción también llamada "excepción de contrato incumplido" o "de incumplimiento"
constituye una defensa cuyo objetivo es no ser condenado a cumplir la obligación asumida en una
obligación bilateral, si la otra parte no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir o no demuestra que
tiene en su favor un plazo suspensivo (arts. 1031 y 1032).
El nuevo Código no da una definición del instituto y únicamente brinda sus efectos y diferentes
circunstancias en el art. 1031. Es que en las obligaciones bilaterales cada contratante solo está
obligado a cumplir en la medida en que lo haga el otro, y ello le permite solicitar el rechazo de la
petición a aquel que ya hizo efectiva su prestación o prueba que tiene en su favor un plazo
suspensivo.
Algunos autores han considerado que la exceptio tiene su fundamento en la teoría de la causa, ya
que la finalidad perseguida por quien se obliga no es que la otra parte también permanezca
obligada, sino que cumpla con sus prestaciones (Salas, Capitant). Otros juristas han considerado
que la exceptio constituye una especie de garantía en favor del acreedor-deudor para asegurarle el
cumplimiento de la prestación (Pillebout), vinculándola así con el derecho de retención y la
compensación.
En cuanto a su naturaleza se indica que es una "excepción sustantiva dilatoria", ya que permite
posponer la pretensión del contratante que reclama el cumplimiento, y su éxito no produce la
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extinción del derecho, sino que solamente lo posterga o retrasa. No pertenece al derecho procesal,
sino al derecho sustantivo o civil, pues se regla por las normas del derecho de fondo y no por las
concernientes al proceso.
a) Condiciones de ejercicio
Del mismo art. 1031 surgen los elementos que la caracterizan, como también las condiciones
necesarias para el ejercicio de la exceptio.
1) Correlación y simultaneidad de las prestaciones
Es dable señalar que en los contratos sinalagmáticos una prestación está en función de la otra, ya
que quien promete dar tiene en vista lo que va a recibir y, por ello, ambas prestaciones se ejecutan
en forma simultánea. Las excepciones están dadas por aquel que tiene un plazo a su favor para
cumplir, o bien ya cumplió.
2) Incumplimiento de quien reclama
Es un presupuesto básico en esta excepción. Es que opone la defensa debe sustentarla en dicho
incumplimiento, y la prueba contraria estará a cargo de quien demanda. La jurisprudencia ha
mitigado un poco la situación del actor del juicio, ya que es doctrina judicial que quien demanda
manifiesta tácitamente que está dispuesto a cumplir y que, además, el incumplimiento debe ser lo
principal, es decir, cumplir una función de equivalencia con la prestación demandada.
3) Gravedad del incumplimiento y buena fe del que opone la excepción
La última condición para generar la excepción es que el incumplimiento debe tener carácter de
"grave e importante" (art. 1032), ya que el que no tiene significación o es mínimo no puede dar
lugar a la excepción. Para su juzgamiento debe aplicarse el principio de la buena fe contractual
(art. 729).
b) Efectos
Se considera que la excepción tiene un carácter meramente dilatorio, puesto que no afecta el
fondo del derecho, y aun cuando el juez haga lugar a la defensa y rechace la demanda, ello no
extinguirá el derecho que le da sustento.
En estos casos el actor perdidoso en el primer juicio puede retomar y efectuar un nuevo juicio,
claro está, después de cumplir u ofrecer cumplir su prestación. Aunque en los últimos tiempos se
anota una corriente que, siguiendo las enseñanzas del derecho alemán, entiende que puede
procederse a ordenar la "condena de cumplimiento simultáneo de ambas prestaciones", sin
necesidad de obligar al excepcionado a promover un nuevo proceso. Se trata de una sentencia
condicionada con efectos futuros.
UNIDAD VII.
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES. MODIFICACIÓN SUBJETIVA DE LAS
OBLIGACIONES.
§ 316. Transmisión de la obligación. Generalidades (1)
En este capítulo estudiaremos la modificación de la relación obligatoria en sus aspectos subjetivos,
esto es, del cambio de acreedor o de deudor.
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La obligación se puede mutar, tanto en su parte activa como en su faz pasiva; la primera, mediante
la transmisión del crédito (como contenido del derecho del acreedor), es la denominada cesión de
créditos; la segunda, por vía de la llamada asunción de deuda, que resulta ser el traslado de la
situación que en cierta medida pesa sobre el deudor, es decir, su débito.
También, modernamente, aparece el instituto de la cesión de contrato, tipología en la que se
adicionan a ambos supuestos, y que tiene sus características propias.
En síntesis, la transmisión de una obligación se produce cuando existe una sustitución en
cualquiera de los sujetos de la relación jurídica. Tal modificación origina una sucesión en el
carácter de acreedor y deudor, aunque el vínculo obligatorio permanece intacto y vigente (Posse
Saguier, Calvo Costa).
§ 317. Concepto y clases
Transmisión, deriva del latín transmittere, significa trasladar, transferir, enajenar, ceder o dejar a
otro un derecho o una cosa.
Transmitir un crédito es trasladar el derecho que tiene el titular activo de la obligación, es decir, el
acreedor. La transferencia puede ser mortis causa o inter vivos, según se origine en el
fallecimiento de una persona (y continuación de sus derechos por otro u otros), o bien, en la
convención o acuerdo para transmitir un derecho personal (arts. 398, 957, 2280 y concs., Cód. Civ.
y Com.).
§ 318. Transmisión por causa de muerte. Evolución
En el primitivo derecho romano los derechos eran intransmisibles, y se desconoce en qué
momento comienzan a producirse los primeros atisbos de transmisión, pero se afirma que a fines
de la República el sistema estaba ya consolidado y firme. Su origen se vincula a dos elementos
extraños: las necesidades del culto y la ficción de continuación de las personas (Arangio-Ruíz,
Schultz, Windscheid).
La evolución no fue abrupta, sino gradual: primero se aceptó la sucesión en los derechos
creditorios y luego en las deudas. La idea de continuar la persona del difunto estaba tan arraigada
y tenía tanta fuerza que fue trasladándose a la normativa de varias leyes civiles, entre las que se
cuenta el Cód. Civil argentino (art. 3417 derogado; cfr. art. 2280, Cód. Civ. y Com.). Para el
Derecho Romano el continuador de la persona del fallecido recibía los derechos que a aquel le
habían correspondido y, además, continuaba como sacerdote en el culto familiar (hereditas nihil
aliud est quam sucessio in universum ius quod defuntus abuit).
En el Título V del Libro I del Cód. Civ. y Com. se regula la "transmisión de los derechos". Allí se
asienta, en primer lugar, la regla de la "transmisibilidad" de todos los derechos, con excepción de
las disposiciones legales en contrario, o que resulten contrarios a la buena fe, a la moral o a las
buenas costumbres (art. 398). En segundo lugar, se establece la regla según la cual nadie puede
transmitir un mejor derecho o más extenso que el que tiene (art. 399; nemo plus iuris) y, en tercer
lugar, el concepto de sucesor universal y singular: el universal es el que recibe todo o una parte
indivisa del patrimonio de otro, mientras que el particular es el que recibe un derecho un derecho
particular (art. 400).
En el Título I del Libro V del mismo cuerpo se trata la transmisión de los derechos por causa de
muerte y, en especial, de las "sucesiones". El art. 2277 prevé la apertura del proceso sucesorio por
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"la muerte real o presunta de una persona" y la "transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento por la ley".
Además, se dispone que "desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y
acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por
sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor" (art. 2280).
A) CESIÓN DE CRÉDITOS
§ 319. Transmisión convencional. Cesión de créditos
a) Concepto. Cesiones propias e impropias
Para nuestra legislación, la cesión de créditos es un contrato por el cual el titular de un crédito
(acreedor anterior o cedente), se obliga a transferir la parte activa de la obligación a otro (nuevo
acreedor o cesionario). El deudor de la obligación no es parte del acuerdo y recibe la
denominación de deudor cedido.
El Cód. Civ. y Com. regula a la cesión de créditos en el capítulo relativo a la "Cesión de derechos"
(arts. 1614 a 1632), siendo aplicable el tipo genérico y su régimen legal. En el art. 1614 se define
al contrato: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación,
según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de
la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas
por las de este Capítulo".
La transferencia a que hace alusión la definición es, en nuestro caso, a un derecho creditorio. A fin
de no hacer reiteraciones innecesarias, el Código remite —por analogía— a las reglas de la
compraventa, permuta o donación, según se trate de una cesión-venta, cesión-permuta o
cesióndonación, en todo lo que tiene que ver con el objeto, la capacidad, efectos, etc. Se trata de
las cesiones "propias" en las que se transmite la titularidad del crédito y su función es la
transmisión del derecho creditorio.
De esta manera se diferencian de las cesiones "impropias" en las que la finalidad del contrato no
es traslativa de derechos, sino otra (p. ej., la garantía, la fiducia, la procuración, etc.). Las clases
de cesiones impropias son: 1) la cesión en pago (pro solutio o pro solvendo); 2) la cesión en
garantía; 3) la prenda de créditos y 4) el usufructo de créditos.
1) Cesión en pago
El cedente resulta ser deudor del cesionario y paga el crédito debido mediante la cesión. Las
consecuencias dependen de sí la cesión en pago es pro solutio, puesto que en este supuesto el
cedente paga y se libera entregando el crédito o si es, en cambio, pro solvendo, dado que en este
supuesto el cedente no se libera respecto de su acreedor con la simple cesión, ya que responde
por la solvencia de su propio deudor. Es decir, en la cesión pro soluto el deudor da al acreedor un
crédito en pago de su obligación, mientras que en la cesión pro solvendo otorgar un crédito contra
un tercero para su cobro.
La diferencia es clara entre ambas: en la pro soluto se transmite la propiedad del crédito, y junto
con ello el riesgo de la cobrabilidad, mientras que en la cesión pro solvendo no hay una
transmisión de la propiedad del crédito ni se asume el riesgo de incobrabilidad, puesto que se
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ceden facultades para ejecutar, cobrar del tercero, cobrarse extinguiendo la deuda o devolver el
crédito si es incobrable.
En cuanto a la calificación de la cesión pro soluto puede decirse que es un pago por entrega de
bienes, al que le resultan aplicables las normas del pago y la cesión de créditos. En la cesión pro
solvendo¸ la doctrina ha identificado la existencia de un mandato para cobrar el crédito
(CazeauxTrigo Represas).
2) Cesión en garantía
El crédito es cedido con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación. La diferencia
con el pago pro solvendo es que en este último caso media un mandato para cobrarse. En cambio,
en la cesión en garantía, la finalidad es la mantener la indemnidad del crédito principal; el acreedor
consigue tener dos deudores. En la cesión pro solvendo el vínculo principal permanece invariable
respecto del vínculo que se crea con la cesión, de modo tal que el acreedor cesionario debe
dirigirse primero al deudor cedido; en la cesión en garantía, en cambio, hay una situación de
completa y paritaria coexistencia entre los dos vínculos obligatorios.
El Código prevé esta cesión en el art. 1615: "Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda
de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario".
Tradicionalmente, expone Hernández, se ha discutido la naturaleza jurídica de la cesión de
créditos en garantía, explicándose el tema desde dos perspectivas diversas. Por un lado, se la
observa como negocio fiduciario que implica la transmisión de la titularidad plena de un derecho
con la finalidad de administración, facilitación de encargos o bien de garantía, y con la obligación
del adquirente de restituir el derecho al transmitente o transferirlo a un tercero una vez cumplida
dicha finalidad. Se trataría así, de un negocio indirecto dado que dichos resultados podrían
obtenerse sin que sea necesaria la transmisión de la titularidad del derecho (Guastavino,
PizarroVallespinos). En cambio, desde otra postura se ha dicho que asiste razón a quienes afirman
que la cesión de derechos en garantía debe ser vista como "prenda de créditos" y, por ende, como
negocio válido, fundados en que la cesión de créditos no es sino un vehículo para la transmisión
de créditos, sin una causa objetiva típica más allá de esa atribución patrimonial de transmisión, lo
que puede operarse con la finalidad de transmitir derechos de distinta jerarquía: puede transmitirse
la propiedad, puede enajenarse solo a título de garantía; y ello autoriza naturalmente a que las
partes pacten el contenido de cada negocio en particular, con la sola limitación de que la causa
final objetiva perseguida resulte merecedora de la protección judicial. Por este encuadre, el objeto
de la cesión de derechos en garantía no sería la transmisión en propiedad, sino la transferencia en
garantía, motivo por el cual se aproxima a la prenda de créditos, gozando el cesionario de la
posición jurídica del acreedor prendario, incluido el privilegio o preferencia propios de tal calidad
(López de Zavalía, Rivera). Se dice así que por este negocio el crédito permanece en el patrimonio
del cedente, sin perjuicio de la facultad de cobro que el acreedor prendario adquiere por medio del
mismo (Hernández).
En este marco de debate conceptual y práctico, el art. 1615 del Código vigente se enrola
claramente en esta última concepción —dice Hernández—, al establecer que en el caso de cesión
de créditos en garantía las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las normas relativas
a la prenda de créditos comprendidas entre los arts. 2232 y 2237 del mismo Código.
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Por nuestra parte, pensamos que ambas figuras (la cesión en garantía y la prenda de créditos) son
diferentes y con objeto que las distingue, aunque tienen una concepción unitaria en cuanto a que
ambas guardan negocios subyacentes que le dan causa y justifican (Díez-Picazo).
Al respecto señalamos que la cesión en garantía el cedente transmite al cesionario el dominio
fiduciario del derecho, lo que implica que él podrá válidamente reclamar al obligado o a los
terceros a cumplir con prestaciones, o respetar el derecho esgrimido. Si se trata de un crédito,
podrá reclamar el cumplimiento en la extensión que corresponda, es decir, con más sus intereses,
cláusulas penales, etc. El cedente, por su parte, se verá limitado en el ejercicio de la potestad
transferida, ya que no podrá ejecutar el crédito —con o sin el consentimiento del cesionario—, ni
realizar remisión de la deuda o quitas u otorgar esperas.
Además, la cesión en garantía debe cumplir con ciertos requisitos para tener plenos efectos. Debe
ser hecha mediante la forma de la escritura pública o instrumento privado con fecha cierta, y
notificar al deudor cedido mediante una vía idónea para que surta efectos con relación al obligado
y terceros. El cedente deberá entregar el documento original donde surja el deber de cumplir, y así
el cesionario podrá efectivizar el derecho a exigir el cumplimiento.
3) Prenda de créditos
El art. 2219 admite, expresamente, la prenda de créditos. Para ello se exige que el crédito se
encuentre documentado y que se haga entrega del mismo al acreedor prendario, así como el
anoticiamiento al deudor cedido para que tome conocimiento de que se ha constituido una prenda;
este último para que no haga el pago al acreedor originario (arts. 2232, 2233, 2234 y concs., Cód.
Civ. y Com.).
4) Usufructo de créditos
El usufructo también puede recaer sobre créditos (cfr. art. 2129, inc. b], Cód. Civ. y Com.), como —
por ejemplo— sobre una "marca". Consideramos que el crédito debe constar por escrito, dado que
el título debe ser entregado al usufructuario y, además, debe hacerse saber al deudor. El
beneficiario (usufructuario) tiene derecho a percibir los frutos (intereses; cfr. art. 2141).
b) Naturaleza jurídica. Caracteres
La cesión de créditos es un contrato (art. 957), con función de cambio —en las cesiones típicas—
y de garantía u otras finalidades —p. ej., de colaboración— en las cesiones impropias. La cesión
presenta como notas salientes su carácter típico y nominado (art. 970); es consensual, porque se
perfecciona con el mero consentimiento; es bilateral o unilateral, según haya o no contraprestación
(oneroso o gratuito; p. ej., cesión-venta o cesión-donación; arts. 966 y 967); es conmutativo porque
la incertidumbre del cesionario al momento de contratar sobre las ventajas no puede hacer
cambiar la característica del contrato (art. 968).
c) Forma
La forma es la manera en que se exterioriza el acto, y de allí la afirmativa del profesor Albaladejo
quien sostiene que por dicha razón "todos los actos son formales".
Pero aquí, y en el campo de lo jurídico, es necesario indagar si para determinados tipos negociales
es necesario cumplir requisitos rituales para facilitar la demostración de su existencia, o bien para
darles eficacia —cumplimiento—, o bien su validez intrínseca (cfr. art. 969).
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En el art. 1618 del Código se dispone que "la cesión debe hacerse por escrito..." y más tarde
consagra una serie de excepciones. Ahora bien, es dable observar que no existe coincidencia
entre el texto anterior del Cód. Civil derogado (art. 1454, que establecía la pena de nulidad ante la
falta de observancia de la forma escrita) y el actual. Sin embargo, resulta bien asertivo el art. 1618
cuando afirma sin más que "debe ser hecha por escrito".
A mi juicio la cuestión no ha variado sustancialmente; cuando la ley impone dicha forma lo hace a
los efectos de exigirla bajo sanción de ineficacia absoluta —salvo los supuestos excluidos— debe
practicarse la forma escrituraria (Lafaille, Salvat). En igual sentido se expiden algunos
comentaristas al nuevo Código (Leiva Fernández, Hersalis, Cosola). Para otros, en cambio, se
trata de una solemnidad relativa, al no imponerse la sanción de nulidad; el otorgamiento pendiente
del instrumento previsto por la ley (v.gr., la escritura pública), constituye una obligación de hacer
que torna aplicable lo previsto por el art. 1018 del Código (Hernández-Trivisonno). Finalmente,
para Alejandro Borda y Roberto Muguillo, la regla consagrada en el art. 1618 en modo alguno
genera la ineficacia del acto, al tratarse de una forma ad probationem, relativa a la demostración
de la celebración del contrato, por lo que podrá probarse por cuál medio apto para llegar a una
razonable convicción de su existencia según las reglas de la sana crítica, con las limitaciones
legales (art. 1019, Cód. Civ. y Com.).
La regla general establecida en el art. 1618 tiene en la misma norma diferentes excepciones. Y allí
surgen los supuestos en que se exige la "escritura pública", como en los casos de: "a) la cesión de
derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la
inalterabilidad del instrumenta; c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por
escritura pública".
El art. 1618 establece además que "la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos
en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual". En la última parte de
este primer párrafo se prevé las modalidades especiales de la transmisión de títulos valores por
endoso (v.gr., depósitos a plazo) o por entrega manual del instrumento (v.gr., títulos al portador); no
se trata de excepciones a la regla de la forma escrita, sino de modalidades propias de los títulos
valores (art. 1815, 1839 y concs., Cód. Civ. y Com.). El primero constituye una declaración del
portador de un título (es un acto jurídico cambiario, unilateral, completo, formalmente accesorio y
sustancialmente autónomo) a través de la cual se transmite la titularidad del derecho emergente
del mismo (Gómez Leo); se diferencia esta figura de la cesión por cuanto el endosatario adquiere
un título autónomo, mientras que el endosante responde por la insolvencia de todos los obligados
(cfr. art. 1839, Cód. Civ. y Com.). Por su parte, la entrega manual del título por el cedente a favor
del cesionario es una obligación inherente a la existencia del mismo, conforme a la legislación
vigente.
d) Efectos
Las consecuencias del contrato se producen entre las partes, las que se encuentran reguladas en
los arts. 1619, 1624 a 1631 del Código, y con relación a terceros, previstas en los arts. 1620 a
1623. Analizaremos primero las consecuencias entre los contratantes y luego respecto de los
terceros.
El contrato de cesión de crédito se perfecciona, como se ha indicado antes, con el acuerdo de
voluntades entre cedente y cesionario (Spota, Lorenzetti), y desde ese momento comienza a
producir sus consecuencias entre las partes (cedente y cesionario); el deudor cedido es un tercero
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en el contrato, así como los posteriores cesionarios y los acreedores del cedente. El
perfeccionamiento y eficacia limitada a los contratantes se suceden sin solución de continuidad
(Mosset Iturraspe).
Las obligaciones del cedente son, principalmente, la de transferir el crédito o derecho (arts. 1614,
1619 y 1624) y la garantía de saneamiento: evicción (arts. 1033 y 1628 a 1631).
1) Transferencia del derecho
Se ha señalado que la transmisión de la titularidad del derecho se produce por el mero
consentimiento de las partes (art. 1614), sin perjuicio del régimen especial de los derechos reales
(art. 1892).
Además, cabe aclarar que la cesión comprende también todos los accesorios del derecho cedido,
tales como las fianzas, hipotecas, prendas, privilegios, etc., salvo los meramente personales (p. ej.,
derechos de uso y habitación). Si el crédito tiene fuerza ejecutiva también se transmite esa acción
hacia el cesionario (Cifuentes, Spota).
La cesión comprende también los intereses, y no solamente los futuros, sino también los que
estuvieren ya vencidos pero pendientes de pago en la época de la cesión (Borda).
Además, el cesionario y el cedente pueden acudir a actos conservatorios del derecho objeto de la
cesión (art. 1624). El primero, a fin conservar la garantía de solvencia o perfeccionar la
transmisión. El segundo, para mantener el poder de agresión contra el deudor (Spota).
Si el cedente no cumple con la obligación de transferir el derecho prometido (art. 1614), el
cesionario tiene habilitadas las vías de ejecución forzada (art. 730) y la posibilidad de reclamar los
mayores daños si fuera el caso (art. 1716). Generalmente, los perjuicios consistirán en los
derivados de la constitución en mora (art. 886) y, si se trata de derechos creditorios consistentes
en sumas de dinero, en los intereses moratorios (art. 768).
2) Evicción
En lo que hace a esta obligación de saneamiento, el cedente —solo cuando la cesión es onerosa
— garantiza la existencia y legitimidad del crédito (art. 1628). Si el derecho no existe al tiempo de
la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala
fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (art.
1629). Y si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza,
con sujeción a lo que las partes hayan convenido. El cesionario solo puede recurrir contra el
cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que este se halle concursado o
quebrado (art. 1630).
Las obligaciones del cesionario son, en las cesiones onerosas (cesión-venta y cesiónpermuta; arts.
1614, 1619 y concs.), la de cumplir con la contraprestación prometida al cedente, en la forma,
tiempo y lugar convenidos, siendo aplicables las disposiciones relativas al pago (arts. 865, 867,
870, 871, 873 y concs.).
Frente a la falta de cumplimiento imputable del deudor, rigen las reglas y principios de la ejecución
forzada y de la función resarcitoria por la responsabilidad civil resultante (arts. 730, 886 y 1716 y
concs.).
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En relación con terceros, cabe puntualizar que son todos aquellos que no son parte del contrato,
es decir, el cedente y el cesionario, y eventualmente sus sucesores; el resto son considerados
terceros respecto del negocio, entre ellos, el mismo cedido. Algunos terceros tienen un interés
legítimo en la cesión que puede verse afectado por el negocio celebrado. Entre estos terceros se
encuentra en primer lugar el deudor cedido, que si bien es ajeno al contrato de cesión, tiene un
interés directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación cedida, motivo que
justifica la notificación del traspaso del derecho. De todas maneras sigue siendo ajeno al negocio y
por ende no resulta posible que se oponga exitosamente a la cesión. Los acreedores del cedente y
del cesionario son también terceros que poseen un interés legítimo en el contrato de cesión, los
primeros porque puede afectarles la salida de un bien del patrimonio de su deudor, y los segundos
porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del cesionario incorporando
un nuevo bien a su patrimonio. En forma similar a los acreedores, también son terceros
interesados los sucesivos cesionarios, tanto del primer cesionario como del cedente originario
(Hernández).
Pues bien, en general, para todos estos casos, la cesión tiene efectos respecto de terceros desde
su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
reglas especiales relativas a los bienes registrables (art. 1620). Los pagos hechos por el cedido al
cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás causas de extinción de la
obligación, tienen efecto liberatorio para él (art. 1621).
Y, ante la concurrencia de cesionarios sucesivos, la ley otorga preferencia al primero que ha
notificado la transferencia al deudor, aunque esta sea posterior en fecha (art. 1622).
e) Cesión de crédito prendario
El art. 1625 del Código se ocupa de indicar cuáles son los efectos de la cesión de un crédito que
se encuentra garantizado por un derecho real de prenda; dicha norma dispone: "La cesión de un
crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su
poder a entregarla al cesionario".
Debemos aclarar que no se trata de la "prenda de créditos", también llamada "cesión de un crédito
en prenda", figura que hemos visto ut supra y que está regulada en los arts. 2232-2237 del Código,
donde se constituye un derecho real de prenda sobre un crédito que consta en un instrumento,
sino de la transferencia de un crédito que está reforzado por un derecho real de prenda de una
cosa material (Aranda-Rodríguez, Hedemann, Larenz).
Es por ello que el nuevo titular del derecho puede hacerlo efectivo como cualquier acreedor,
llevando a la subasta judicial el bien prendado, pero no puede pretender —como bien indica el
artículo citado— que le sea entregada la cosa pignorada (el supuesto es una verdadera cesión de
créditos). Tiene como particular característica que asegura el cobro con derecho real de prenda
sobre un bien mueble o sobre un crédito. Es necesario no confundirlo con la "prenda de créditos"
donde el objeto del derecho real recae sobre un derecho personal (Aranda-Rodríguez).
B) CESIÓN DE DEUDAS
§ 320. Nociones generales
Bajo este título y denominación el Cód. Civ. y Com. legisla la moderna figura en los arts. 1632 a
1635, que corresponden a la Sección segunda, del Capítulo 26 del Título 4 ("De los contratos en
particular"), del Libro tercero ("Derechos personales").
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El tema se corresponde a todo aquello que se refiere a la transmisión a título singular del lado
pasivo de la relación jurídica mencionada (Gaudemet, Adame Martínez, Cano Martínez de
Velazco). Es una especie de situación opuesta a la cesión de créditos. La transmisión del crédito
importa siempre la transferencia del derecho del acreedor situado en el lado activo de la
obligación, mientras que la transferencia de la deuda se concreta en la del obligado hacia un
tercero.
A la figura bajo estudio se le han dado diferentes denominaciones, tales como: "Transporte de
deudas", o "cesión en las deudas", o "transmisión de deudas", o "asunción de deudas", o "cesión
de deudas": siendo esta última la elegida por el nuevo Cód. Civ. y Com. (De Ruggiero, Mazeaud,
Enneccerus-Lehmann, Rescigno, Greco, Schlesinger).
Es una manera de sustituir al sujeto pasivo, y de ese modo incorporar a un nuevo deudor, sin que
se alteren los demás elementos de la relación jurídica.
Claro está que, a priori, la cuestión tiene un cierto grado de perplejidad, ya que no aparece como
muy racional admitir que un deudor transfiera su deber de cumplimiento, y además que, por otra
parte, un tercero acepte y adopte la postura de obligado. Es ello lo que quizá explique por qué en
algunos regímenes jurídicos no se admite la transmisión de las deudas y el sostenimiento
intangible de la obligación, sino que el único camino permitido ha sido el de la "novación". En este
sentido el cambio de sujeto lleva a la extinción de la primitiva obligación, y produce el nacimiento
de una nueva relación (Sancho Rebullida, Gutiérrez, Borda, Cazeaux-Trigo Represas, De Gaspari-
Morello, Llambías).
En estos casos se produce el ingreso de un tercero a la relación jurídica de obligación. Dicho
tercero va a ocupar el lugar del originario deudor, ya bien porque lo sustituye, o concurre con él, o
tiene como efecto la extinción de la obligación originaria y el nacimiento de una nueva, como
acaece con el fenómeno de la novación subjetiva pasiva (Alpa, Torrente, Schelesinger).
Bien aclara Bianca que el ingreso del tercero puede tener distintas causas y diversos títulos, que
pueden ser: legal o negocial, por causa de muerte o por actos entre vivos, etc., aunque aclara que
en el derecho italiano el esquema típico negocial se brinda en: la delegazione, l'espromissione, y
l'accollo. Y para todo ello señala la importancia de distinguir según la forma en que el tercero
ingrese en la relación debitoria originaria, ya bien porque asuma un débito autónomo, o lo haga en
la vicenda (vicisitud) sucesoria o mediante la novación subjetiva (Rescigno, Petit).
§ 321. Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos dan razón para sostener el rígido criterio sobre la figura de la
transferencia de deudas, y la imposibilidad de su concreción como forma de transmisión a título
particular del sector pasivo de la obligación. En su origen la obligatio: voz que deriva de los
vocablos latinos obligare: es decir, atar alrededor, significó que se estaba en presencia de un
ligamen forzoso y estrictamente personal.
Es así que el primitivo derecho romano negó la posibilidad tanto de la cesión del crédito, como de
la transferencia de las deudas. El propio carácter formalista, como el contenido subjetivo,
impidieron dar curso a la idea de modificación o cambio de uno de los sujetos y que además se
mantuviera el vínculo obligatorio intacto. Cuando al uno de los sujetos cambiaba, la obligación se
extinguía y nacía una nueva relación, de esa manera aparecía la figura de la novación o
delegación novatoria perfecta (Bonfante, Medicus).
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Es que el cumplimiento estaba garantizado por la propia persona del deudor y, si bien la dureza de
la manus injectio se fue morigerando y el cuerpo físico del obligado dejó de ser objeto de
aprensión del acreedor, se continuó con la idea del estricto vínculo personal (Meldón Infante).
Para observar mejor la marcada evolución de la transferencia en las deudas, hay que remontarse
a Alemania. En el antiguo derecho germánico, una persona que no era deudor podía asumir una
deuda de otro, prometiendo solemnemente al acreedor el cumplimiento. De esa forma surgía una
obligación del "asumente" que tenía carácter originario. De todos modos, no había sucesión en las
deudas, pues todo quedaba concluido con la obligación creada que tenía cierta independencia de
la anterior (Planitz).
Es recién a mediados del siglo XIX que autores como Delbruck y Windscheid introdujeron la figura
de la "a unción de deuda a título particular", separándola notablemente de lo indicado
anteriormente y de la novación subjetiva por cambio de deudor.
§ 322. La cesión de deudas según las ideas de Delbruck
La cesión de deudas es llamada por Delbruck como Schuldubernahme, identificándola con el
negocio jurídico que tiene como finalidad un acuerdo interno entre el primitivo deudor y el nuevo
"asumente" de deuda, por el cual se considera que el segundo tomará el lugar del primero. No hay
novación, y en su desarrollo originario no surge ni se exige la participación del acreedor (Adame
Martínez, Gaudemet, Saleilles).
En virtud de ese criterio y otros elementos que le dan base, se comenzó integrar lo que se
denominó la Obernahme o Schuldubernahme, y de allí surge la teoría de la Singularssussesion in
Schulden, lo que llevó a cambiar los principios romanos y elaborar una nueva concepción de la
figura con asombroso dinamismo.
Según Adame Martínez, para arribar a ese resultado confluyeron diferentes elementos básicos que
permitieron una nueva concepción a la transferencia de las deudas. Ellos son: a) la admisibilidad
de la sucesión en las deudas, utilizando el concepto teórico de "sucesión"; b) el profundo estudio
crítico que hicieran los Pandectistas de los textos romanos, donde se descubrieron ciertas
contradicciones en la concepción de la novatio; c) el nuevo concepto que se hiciera de la sucesión
de la deuda a título particular, y por último, d) el auge e impulso que tuvo en la pandectística
alemana, la concepción del "acto abstracto" incorporado a la teoría general de las obligaciones
(Rescigno, Greco, Torrente, Schlesinger, Alpa).
En cuanto a incorporar el concepto de "sucesión" en las deudas, tuvo su origen en las ideas de
Savigny, y como finalidad encontrar una forma de transmisión de los elementos subjetivos de la
obligación. Tiene alguna vinculación con los derechos subjetivos y su transferencia, mediante la
sucesión constitutiva o adquisición derivativa. Esto es lo que algunos autores, especialmente en la
doctrina italiana, denominan "vicisitudes modificatorias", que consisten en el caso bajo estudio en
la modificación subjetiva pasiva o sucesión en el deber jurídico.
En cuanto a las contradicciones de los textos romanos sobre la novación y las diversas fuentes e
interpolaciones, permitieron a algunos autores sostener que la rígida figura podía desintegrarse y
aceptar la cesión del lado activo de la obligación (cesión de créditos), lo que llevaba
inexorablemente a receptar la del otro extremo, es decir, la de las deudas.
La concepción de la transferencia a título particular o singular se caracteriza por la transmisión de
un bien o de un derecho singular, y cuando son varios conservan su individualidad. Para este
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distingo es necesario acudir a la naturaleza objetiva del vínculo obligacional donde se unen los
aspectos materiales que a veces se sintetizan en las relaciones entre dos patrimonios, dejando de
lado a los sujetos intervinientes. Como es dable observar, en este terreno es perfectamente posible
señalar que la cesión de la deuda es nada más ni nada menos que una traslación del aspecto
material negativo de la relación jurídica.
En cuando a la teoría de los actos abstractos, es justo señalar que, si bien existieron en el derecho
romano, su concreción y desarrollo técnico brillan en la Pandectística alemana. Por ello se
sostiene que la stipulatio o "promesa verbal solemne" es el antecedente del dinglige vertraj. Sobre
este tipo de negocios, y ya hace algunos años, señalé que el negocio abstracto es el que carece
de causa presente; la causa no aparece visible en su estructura y, en principio, no influye en la
validez y eficacia del acto. Emilio Betti, con precisa síntesis, enseña: "La cuestión del carácter
causal o abstracto del negocio no siempre se plantea en términos que resultan comprendidos. El
problema no es si en el concreto negocio las partes pueden simplemente remitirse a la causa, ya
que en la medida de tal criterio no tendríamos ya negocio abstracto que en el acto de conclusión
no pudiese transformarse en causal. La cuestión es otra, la de ver si las partes pueden eliminar,
separar la mención de la causa del contexto del negocio, es decir si este puede callar el interés
típico que en cada caso determina su conclusión y ser, a pesar de ello, capaz de producir los
efectos jurídicos del tipo a que pertenece. Cuando para producir tales efectos jurídicos sea
indiferente la causa y suficiente la forma, el negocio precisamente tiene carácter abstracto, cuando
no causal".
Tal como se podrá observar más adelante, la tesis de la abstracción permite que los elementos
que rodean a la relación entre el tercero y el deudor primitivo, carezcan de incidencia en el nuevo
vínculo entre el asumente y el acreedor, especialmente con referencia a las defensas y
excepciones oponibles.
§ 323. Régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield
El Cód. Civil, hoy derogado, para permitir la transmisión de la faz pasiva de la obligación, siguió las
reglas del derecho romano. También tuvo en cuenta lo dispuesto en el Cód. Civil francés, cuyas
normas fueron seguidas por el Cód. Civil italiano de 1865 y el español de 1891. De allí que me
atrevo a afirmar que todo lo referido a este tema se encuentra en la figura de la "novación por
cambio de deudor". Con estos antecedentes, es posible analizar la delegación pasiva y la
expromisión.
a) Delegación pasiva perfecta e imperfecta
La delegación novatoria, prevista en el art. 804, que puede ser clasificada como "perfecta" o
"imperfecta", es una forma convencional por la cual el deudor acuerda colocar a un tercero en su
lugar. De ese modo el acreedor pasa a tener dos deudores. Si el acreedor mediante una
declaración expresa libera al primero, se concreta la "novación" de la obligación; de allí que se
extingue la primitiva relación y surge una nueva relación.
Esta es la denominada "delegación pasiva perfecta" o "delegación pasiva novatoria", y en general
se sostiene que resulta imprescindible la manifestación expresa de la voluntad del acreedor,
siendo imposible que se realice por actos concluyentes o manifestaciones tácitas de voluntad.
Luego de un recorrido por otros sistemas jurídicos, creo que la delegación pasiva novatoria es un
acto jurídico multilateral que exige que las partes estén contestes en que extinguen una obligación,
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y que surge una nueva relación donde se modifica la figura del deudor. Es notoria la liberación del
primitivo deudor y la caducidad de todas las garantías personales o reales que eran accesorias.
Cuando el acreedor no presta su conformidad en la liberación del originario deudor, o bien como
dicen algunos autores, el negocio se encuentra en camino de realización, no hay acto novatorio.
Ello es lo que se denomina "delegación pasiva imperfecta" con la subsistencia de dos deudores
dentro de la obligación; como bien dice Trigo Represas, el acreedor se circunscribe a aceptar un
nuevo deudor y por ello hay "delegación cumulativa". El sistema regulado en el Cód. de Vélez se
aleja mucho de los regímenes modernos y se perciben signos de arcaísmo, además de carencia
de agilidad y sentido práctico. Responde a otros tiempos y posee soluciones respetables, pero
poco adecuadas a las exigencias de la vida moderna. Esta observación fue hecha hace bastante
tiempo por Planiol.
b) Expromisión
Etimológicamente el vocablo expromisión significa "colocarse fuera", o "ponerse afuera de", y por
ello que en estos casos implica que alguien va a ocupar el lugar del deudor que quedará fuera de
la obligación. En su sentido jurídico se da ante la sustitución del deudor originario por otro que
viene a suplirlo a instancias del acreedor o de un tercero. El Cód. de Vélez se ocupó de la figura en
el art. 815, que disponía: "Puede hacerse la novación por otro deudor que sustituya al primero,
ignorándolo este, si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y
siempre que el segundo deudor no adquiera subrogación legal en el crédito". Al igual que en la
delegación existían dos formas de expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta.
La expromisión novatoria aparece cuando el acreedor libera al primitivo deudor y de ese modo se
extingue la obligación originaria. Mientras que en la simple o imperfecta continúa la primaria
relación jurídica y se adiciona nuevo deudor. El derecho del acreedor se refuerza y tiene una
duplicidad de acciones pues puede reclamar a cualquiera de los obligados.
El art. 815 citado exigía el cumplimiento de tres requisitos para el perfeccionamiento de la forma
novatoria mediante la expromisión, y eran: a) que el tercero asumiera la obligación en ignorancia
del deudor; b) que el acreedor manifestara expresamente que liberaba al originario deudor y c) que
el tercero no adquiriera subrogación legal en el crédito.
En cuanto al primero se consideró que poco interesaba que el deudor estuviera o ignorare la
existencia del acto, sino que lo importante era que su intervención resultaba innecesaria, o más
aun, su voluntad en contrario no perjudicaba a los efectos del negocio. En cuanto al segundo,
aparece trascendente y hace a la esencia de la novación que el acreedor libere al deudor primitivo,
reclamándose una manifestación de voluntad inequívoca más que expresa.
Y, por último, el artículo impedía que el expromitente adquiriese subrogación legal en el crédito,
cuestión que diera lugar a una breve polémica en la doctrina nacional. Varios autores entendieron
que esa prohibición carecía de sentido pues no se podía subrogar por la ley en los derechos del
acreedor a un sujeto que no paga, sino que, en principio, asume el papel de nuevo deudor.
Siempre pensé que el impedimento que impuso Vélez solo tenía sentido y efectos cuando el
expromitente hacía efectivo el pago, y allí surgía la imposibilidad de subrogarse. Las razones del
gran Codificador para llegar a esa solución pareciera que fueron más éticas que jurídicas.
§ 324. Sistema del Código Civil y Comercial
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El régimen de la transmisión de deudas en el Cód. Civ. y Com., está previsto en la Sección

Segunda, del Capítulo 26, del Título 4 del Libro III, en los arts. 1632, 1633, 1634 y 1635. Estas
normas son un símil de lo previsto en los arts. 1549-1552 del Proyecto de Cód. Civ. y Com.
Unificado del año 1998.
En estos cuatro artículos se regula todo lo relacionado a: 1) la cesión de deuda; 2) la asunción de
deuda; 3) la conformidad del acreedor y subsiguiente liberación del deudor; y 4) la promesa de
liberación (Leiva Fernández, Hersalis, Cosola).
Mediante esta elaboración el Cód. Civ. y Com. ingresa en la órbita de aquellas normas del derecho
privado que disponen la transmisión de deudas a título particular, sin quebrar o extinguir la relación
jurídica original. La intención tanto en su fuente inmediata como la prevista aquí, es buena; el
resultado no tanto.
a) Cesión de deuda
El art. 1632 tiene como epígrafe dicha enunciación, que correspondería más a un título general,
sobre todo tipo de transmisión de la parte pasiva de la obligación que a uno de sus supuestos
particulares. Ahora bien, cuando la norma referida se ocupa de ello indica que se trata de un
convenio trilateral donde se acuerda que uno de los sujetos (tercero en la relación) se encargará
del pago de la obligación. Como sostenía Gaudemet: "La transmisión de deudas es una operación
que hace pasar de un patrimonio a otro la carga definitiva de una deuda, sin cambiar la causa
económica del derecho del acreedor".
Lo previsto en el art. 1632 no es ni delegación (perfecta o imperfecta), ni se indica su carácter de
titulada o abstracta, ni tiene parentesco con la "asunción privativa" o "asunción liberatoria o
cumulativa". Se trata de un convenio "trilateral", ya que exige el concurso y acuerdo de las partes
de la obligación originaria, deudor y acreedor y el de un tercero. Allí, este último queda obligado a
cumplir la prestación que debía el deudor originario. El art. 1632, en su último párrafo, dispone que
si el acreedor no libera al deudor primitivo, el tercero pasa a ser obligado como deudor subsidiario,
es decir, se considera que se trata de una asunción o delegación acumulativa muy particular,
donde el nuevo deudor resultará tener un vínculo de tipo accesorio para con el acreedor. En esto
existe una asimilación plena con el Proyecto de 1998.
La solución dada ante la negativa o abstención del acreedor en dejar fuera al deudor primario
implica que primero hay que accionar demandando a este y luego reclamar al tercero asumente.
Lo cierto es que establecer un tipo de obligación accesoria en la cesión de deudas resulta un tema
opinable, y personalmente lo juzgo inadecuado. De todos modos, no puedo omitir que el parágrafo
415 del BGB consagra una solución similar.
b) Asunción de deuda (art. 1633)
Esta "asunción de deuda", tal como lo titula la norma referida supra, surgirá de un acuerdo entre el
tercero y el acreedor, lo que hasta el momento conocíamos como "expromisión". No toma
intervención el deudor, y basta con la conformidad entre los sujetos referidos.
Ello de ninguna manera puede considerarse una "asunción de deuda": ya sea cumulativa o
privativa, tal como está legislado en el Cód. Civil alemán y en el derecho portugués; tampoco tiene
parentesco con el "accollo simple" de la legislación italiana. Creo que la norma debió ser más
abarcativa y aclaratoria, y ocuparse de los diferentes tipos de expromisión, además de incluir el
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carácter de perfecta e imperfecta, ya la titulada y abstracta, que parecen de importante utilidad

práctica en los negocios jurídicos modernos.
c) Promesa de liberación
La promesa de liberación que tiene un cierto parentesco con los unilaterales o, dicho de otra
manera, con la "declaración unilateral de la voluntad", que a su vez puede llegar a obligar al
declarante por su sola manifestación, está prevista en el art. 1635 del Cód. Civ. y Com.
Se la define como la manifestación de un tercero que se obliga frente al deudor él sustituirlo y a
cumplir con la prestación. Si el deudor asiente a ello, nace la promesa de prestación. Dicha
promesa une también al acreedor, cuando se tipifica como un contrato o estipulación a favor de
tercero.
De todo ello se puede inferir que el art. 1635 solo regula la "promesa de liberación", sin dar
mayores detalles y, al no ampliar sus elementos y efectos, le resta claridad a la figura.
Para entender este tipo especial de fenómeno es importante observar cómo se encuentra previsto
en el Codice Civile italiano (art. 1268). La promesa de deuda (delegatio promitendi) del delegato al
"delegatario" surge de un acto unilateral de asunción del débito, por el cual el primero se obliga a
cumplir por cuenta del "delegante" una obligación que hace propia, es decir, nunca nace del
acuerdo entre el delegante y el delegado, sino de la asunción del débito por parte del delegate.
Claro está que en el decurso del proceso de transferencia de deuda, y tal como enseña Betti, el
delegado se obliga hacia el acreedor, pero ello resulta de la etapa final del fenómeno, pero no de
su propia esencia.
El efecto más importante de la aceptación del acreedor es que luego de ello no puede pretender
reclamar al originario deudor sin haber agotado la acción contra el promitente. Ahora bien, el
acreedor tiene la facultad de rechazar la promesa o bien aceptarla, pero es necesario aclarar que
esa aquiescencia no hace ni da naturaleza a la promesa de liberación, ya que solo viene a producir
un efecto ulterior e impedir su revocabilidad.
Con base en esta útil referencia se pueden extraer algunas conclusiones para dar un mayor
panorama a la "promesa de liberación". Lo primero es que se trata de un acto unilateral del
promitente, y es un vínculo que lo une solamente al deudor originario. Ello es lo que establece el
art. 1635, pero de ninguna manera impide que se concluya con la aceptación del acreedor. Si bien
esta integración trilateral no es novatoria, produce el efecto de acumular un mayor débito que
favorece la perspectiva de cumplimiento y protege ante la insolvencia de alguno de los obligados.
d) Liberación del deudor primitivo (art. 1634)
En los casos de cesión de deudas y de asunción de deuas, tanto en el art. 1632 como en el
referido 1634, se aclara que para la liberación del deudor de la originaria obligación, es necesaria
la conformidad "expresa" del acreedor.
Se excluye la manifestación tácita de la voluntad, quizá para no traer o permitir situaciones
equívocas que hagan perder facultades al acreedor.
De todos modos, entiendo que la forma de manifestación de la voluntad del acreedor con efectos
de excluir al primario deudor, debió ser amplia, es decir, expresa o tácita. No es posible olvidar que
la ley admite ambas exteriorizaciones de voluntad para la renuncia de los derechos, lo que es
identificable y tiene parentesco con el supuesto bajo análisis.
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La ley admite que esta conformidad "expresa" del acreedor pueda darse con anterioridad a la
cesión de la deuda, por lo cual es necesario pensar que ello surge de un acuerdo con su deudor
originario, cuando nació el vínculo, o previo al contrato de cesión de deuda. Resultará una
renuncia al derecho contra su deudor, sometida a una condición suspensiva cuyo hecho consiste
en que se acuerde la sustitución del sujeto obligado.
Diferente resulta la cuestión cuando la conformidad para desobligar al deudor lo es coetáneamente
a la cesión, o de manera posterior. En estos casos es simplemente una abdicación de un derecho
creditorio. Claro está que en lo previsto en el art. 1632 (cesión de deuda), y como se verá, el
vínculo entre el asumente y el originario deudor es de obligado principal y obligado subsidiario,
donde la cuestión va a plantear algunos interrogantes. Es dable ver que, conforme a lo dispuesto
en el artículo citado, al quedar fuera el principal por liberación del acreedor, el otro obligado que
era tercero, pasa a ocupar el lugar del originario deudor.
e) Efectos de la cesión de deuda
De los efectos que se pueden señalar es importante diferenciar su consecuencia o efecto principal
de algunos efectos secundarios vinculados a la liberación o no del deudor originario.
1) Efecto principal
El principal efecto consiste en la transferencia del deber de deudor de un sujeto a otro. Se trata de
la transmisión de un efecto patrimonial negativo, ya que una persona va a sustituir su carácter de
obligado por medio de una transferencia a título singular, a un tercero. Toda la cuestión resulta
curiosa y causa cierta perplejidad, como hacía saber Giorgi, entre los juristas clásicos italianos,
cuando afirmaba: "Favorecer la transmisión de créditos hace a los elementos del buen negocio,
pero no puede decirse lo mismo de las deudas. La deuda siempre representa una cantidad
negativa, 'menos que no tener nada': de allí su carencia de importancia".
Hoy no se debate su procedencia y factibilidad; nadie controvierte su sentido práctico y que el
cambio de deudor mediante una transmisión a título singular es permitido sin que ello lleve a la
extinción de la obligación.
2) Efectos secundarios
Entre los demás efectos que producen los fenómenos de sucesión particular en las deudas, se
brindan las diferentes situaciones en que pueden estar los deudores, ya sea el tercero que ingresa
en la relación, como el deudor originario que puede acompañar, o bien desaparecer de la
obligación originaria.
En cuanto a la posibilidad de que el acreedor libere al deudor originario, la novel legislación lleva a
soluciones dispares. En el caso de la "cesión de deudas" prevista en el art. 1632, cuando el
acreedor no presta su conformidad para liberar al deudor primitivo, el tercero ingresa a la
obligación pero en el papel de "deudor subsidiario".
Tal como se adelantó, ese carácter hace que el tercero este en un papel secundario, y conforme a
la letra de la ley, el acreedor tenga un deudor principal a quien deba exigir el cumplimiento y agotar
su pretensión. Si surge la insolvencia o la imposibilidad de cobro, recién en ese momento aparece
la figura del tercero a quien se puede reclamar el cumplimiento. En caso contrario, si el acreedor
pretenda efectivizar su acción de cobro contra el tercero, sin agotar su acción contra el deudor
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principal, dicho tercero podrá oponer la "falta de acción" y consiguiente excusión de los bienes del
obligado principal.
En el caso de la mal denominada "asunción de deudas", la solución difiere. El art. 1633 dispone
que cuando el acreedor no presta su conformidad para liberar al deudor, la asunción se tiene por
rechazada.
Esta última solución de la ley pareciera ser demasiado rígida ya que no permite el ejercicio de la
figura de la "asunción privativa de deuda", tal como está prevista en el Cód. Civil alemán. No hay
posibilidad de una asunción simple, o acumulativa, o que puede tener las características de ser
"titulada" o "causal". De manera categórica exige que haya exclusión del deudor originario en una
especie que los autores españoles denominan "novación modificativa", que no extingue a la
obligación anterior.
Es dable consignar que el parágrafo 415 del Cód. Civil alemán prevé una solución con algún
elemento similar, pero tiene todo un mecanismo para el funcionamiento de la denominada
"asunción de deuda liberatoria" que lo distingue del art. 1633 del Cód. Civ. y Com. Aclaro que la
finalidad es siempre liberar al primitivo deudor, e incluso cuando el acreedor no haya aún prestado
su conformidad, el tercero asumente queda como obligado hacia el deudor a satisfacer la
prestación a favor del acreedor.
C) CESIÓN DE CONTRATO
§ 325. Caracterización y funciones
La cesión de contratos, o como lo denomina el Cód. Civ. y Com., "Cesión de la posición
contractual", en caracterización más precisa y con mayor rigidez conceptual, es una forma de
transferir derechos y obligaciones en sentido unitario (Messineo, Candián, Barbero, Díez-Picazo,
Bigliazzi Geri, Aparicio).
Se trata de un instituto de permanente utilidad, y tiene, aun antes de su regulación legal, un gran
uso y práctica en la vida de los negocios. La posibilidad de trasladar la posición contractual
constituye una fórmula jurídica de uso corriente, que tiene como destino el logro de fines prácticos.
De esa manera se posibilita la circulación del contrato en su totalidad y permite que un tercero
ajeno a la relación, ingrese en carácter de parte contractual.
Los autores indican otras vías paralelas que pueden llegar a cumplir una función similar, como son:
la representación indirecta, la comisión mercantil, la reventa, o la mediación; pero ninguna de ellas
puede lograr los efectos prácticos y plenos de la transmisión de la posición contractual.
Afirma Díez-Picazo que la cesión del contrato observa una cierta similitud con el contrato
preliminar, o el de "opción" o el de "persona a designar", ya que tiene como finalidad la circulación
de los valores económicos, evitando tener que concretar una serie de contratos sobre el mismo
objeto. Dándose como ejemplo la compraventa, donde sería necesario repetir la vinculación tantas
veces como se mutara alguno de los sujetos, donde el objeto se mantiene intangible.
Es importante señalar que la posición del sujeto en un contrato, sea este unilateral o bilateral, tiene
un variado contenido de derechos, facultades, deudas, deberes de conducta, obligaciones
accesorias o secundarias, expectativas de elementos que se agrupan en ese sector, etc. Todo eso
es lo que se traslada del sujeto cedente al sujeto posterior o cesionario que viene a ocupar su
lugar. Es necesario asegurar que el área que será objeto de ocupación utilizando la vía jurídica,
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comprenda todo lo que lo integra teniendo para sí un contenido de unidad (Anelli Franco, Repetti,
Carresi, Alterini, López de Zavalía).
De allí que se pueden observar las diferencias con la cesión de créditos, donde se traslada
solamente la parte activa de la obligación; o con la transmisión de las deudas cuando, a la inversa,
el transporte es solo del aspecto pasivo.
§ 326. Definiciones
Se han dado diferentes definiciones y opiniones conceptuales para explicar y sintetizar a la cesión
de contrato o, mejor dicho, a la transferencia de los derechos y obligaciones que surgen de la
posición contractual.
Messineo la define como una obra de uno de los participantes (cedente) en el contrato que
constituye su materia y se pone de acuerdo con un tercer sujeto (cesionario) para transferirle, a
este último extraño al contrato, el contrato mismo, esto es, su propia calidad de contratante
respecto de la contraparte.
Andreoli, con concepción más precisa, deslinda al instituto al afirmar que es una transferencia
negocial del conjunto de posiciones contractuales (contenido y obligaciones orgánicamente
independientes) constituidas en las personas de uno de los originales contratantes (cedente) de
manera tal que a través de esa sustitución del tercero, como parte, este subentra en los derechos
y obligaciones del cedente.
Y para el siempre recordado profesor Atilio Alterini, la transmisión del contrato implica la sustitución
de un contrato por un tercero que se coloca en la misma situación jurídica del transmitente.
Podría intentar sintetizar la figura como: una forma de sustitución de una de las partes del contrato
mediante el subingreso de un tercero en su lugar por un acuerdo con el cedente y conformidad del
cedido. De este modo se trasladan los derechos y obligaciones del cedente hacia el cesionario.
§ 327. Requisitos
Para que se produzcan los efectos queridos es necesario cumplir algunas condiciones que operan
como "requisitos", es decir, elementos indispensables para dar nacimiento a la transferencia. Si
bien no existe uniformidad en su elección, pareciera que ellos son: a) la necesidad de un contrato
con prestaciones recíprocas o contrato bilateral; b) que algunas de las referidas prestaciones se
encuentre pendiente; c) el asentimiento o conformidad de las partes. Analizar la cuestión o
situación del contratante "cedido"; y, por último, d) la "forma de la cesión".
Algunas de estas cuestiones están previstas en la nueva normativa vigente, especialmente lo
indicado en el art. 1936, aunque otras aparecen implícitas.
Es de valorada trascendencia establecer la esencia o naturaleza jurídica de la cesión de la
posición contractual; puedo adelantar que se han brindado diferentes ideas en oposición,
destacándose dos de ellas que tienen mucho arraigo y difusión.
Y allí es posible diferenciar a la tesis "atomística", o de la "descomposición" que distribuye
elementos separados, de otra denominada "unitaria" donde no es posible diseminar sino conjugar
elementos en la transferencia.
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a) Tesis atomística
Esta tesis considera que cuando se transmite la posición contractual, se cede la parte activa
(crédito) que tiene el cedente contra el cesionario, y también se traspasa la porción pasiva (deuda).
Lo primero obraría y tiene su apoyo legal en la "cesión de derechos", y lo segundo en la
"transferencia de deudas".
b) Tesis unitaria
Para la otra idea nunca hay diversificación de los elementos integrativos de las posiciones
contractuales, ni una variedad de declaraciones singulares. Siempre aparece como necesaria la
unidad negocial y la transferencia integral de ambos componentes. La cesión de contrato es un
negocio unitario de disposición sobre la posición contractual. Como bien señala Betti, se trata
siempre de un negocio único en el que intervienen tres sujetos y se monopoliza la causa.
§ 329. Negocio subyacente y cesión de contrato
Como se ha podido observar, mediante la transmisión de la posición contractual los derechos u
obligaciones que tiene uno de los contratantes se transmiten a un tercero. Es una transferencia a
título particular que, a su vez, resulta un negocio bilateral (contrato) y obra como elemento
instrumental permitiendo la circulación de la riqueza y una mayor movilidad en los negocios.
Ahora bien, es dable observar que previo a todo ello —cuestión sobre la que hubo indicación— se
prevé la necesaria existencia de un contrato básico sometido a una negociación, a lo que se
adiciona el contrato de transmisión de la posición contractual.
Es lo que impone el art. 1637, cuando indica: "Desde la cesión, o en su caso, desde la notificación
a las otras partes, el cedente se aparta de los derechos y obligaciones, los que son asumidos por
el cesionario".
Lo que confirma el primer efecto y consecuencia de la transmisión de la posición contractual;
podría observarse el vocablo "asumidos", ya que, en cuanto a los derechos, el nuevo titular queda
investido de ellos, más que obligado.
Retornando a la cuestión que anuncia el epígrafe, es posible insistir en que el contrato subyacente
es el objeto de negociación y contiene el sustrato material en que se apoya la transferencia que es
contenido y objeto. Aunque, propuesto un análisis más rígido del tema, es necesario considerar
que el "objeto" no está dado por el contrato base, sino por la propia cualidad de contratante de las
mismas partes que integran esa relación jurídica originaria.
UNIDAD VIII: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

A) INTRODUCCIÓN
En el nuevo Código Civil y Comercial no se define las formas de extinción de las
obligaciones, pero si se ocupa de casos particulares vinculados al tema.
Es importante señalar las diferencias entre los supuestos de extinción y las
situaciones de ineficacia por nulidad, en los primeros el vínculo esta previamente
constituido y en los segundos la nulidad recae en los medios genéticos de los actos.
B) MEDIOS DE EXTINCION EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
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El nuevo Código desarrolla este tema en los arts. 865 a 920 C.C y C sobre el pago y
en los arts. 921 a 956 con referencia a los demás medios extintivos.
Uno de ellos es la Compensación (arts. 921 a 930 C.C y C) tiene lugar cuando dos
personas por derecho propio reúnen la calidad de deudor y de acreedor
recíprocamente. Luego esta, la Novación (arts. 933 a 941 C.C y C) es la extinción de
una obligación por la creación de otra nueva que la reemplaza. También encontramos
la Dación en Pago que está consagrada en los arts. 942 y 943 del C.C y C la
obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una
prestación diversa de la adeudada. La Renuncia y la Remisión que va de los arts.
944 a 954 del C.C y C, la primera pude ser una renuncia onerosa o gratuita según se
haga por un precio o sea realizada por quien tiene capacidad para donar y la remisión
es cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el documento original en que
costa la deuda. Por último, tenemos a la Imposibilidad de pago que se encuentra en
los arts. 955 y 956 del C.C y C, que puede darse por imposibilidad sobrevenida,
objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por causa fortuita o fuerza
mayor, se extingue la obligación sin responsabilidad. O si la imposibilidad sobreviene
a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y esta se convierte en
una indemnización para cumplir con la obligación de la deuda. También puede ser
temporaria cuando su duración frustra el interés por parte del acreedor de modo
irreversible.
El actual Código Civil y Comercial presenta algunas diferencias con el Código de
Vélez Sarsfield, el de Vélez no presentaba a la Dación de pago como medio de
extinción de las obligaciones, como así el nuevo no recepta a la Transacción pero la
doctrina reconoce que además de los Medios de extinción de obligaciones que
presenta el actual Código existen otros medios como la Resolución de contrato por
incumplimiento o ejercicio del pacto comisorio, que admite que el contratante
cumplidor disuelva el vínculo ante el incumplimiento grave de la otra parte. También la
Recisión bilateral o Distracto donde ambos contratantes acuerdan extinguir el
contrato o la Revocación que se concreta mediante una declaración unilateral y pone
fin a la relación jurídica, es permitido este modo solo en algunos tipos de contrato
como el Mandato, Donación, Recisión unilateral acausada, contrato de cuenta
corriente bancaria y para concluir la muerte de una de las partes, es importante aclarar
que este último medio de extinción (Revocación) es extensible a cualquier relación de
carácter instituto personae.
330. Clasificaciones:
Respecto de este tema se han dado muchas clasificaciones, empezando por el
Derecho Romano (quien influyo mucho en nuestro derecho) así como también lo
hicieron diversos juristas (españoles, italianos, etc) que ayudaron a tener un mejor
análisis sobre el tema de los Medios de Extinción de las obligaciones, pero c arecen
de efectos prácticos inmediatos.
En Roma se diferenciaron entre aquellos medios de extinción que funcionaban y
producían sus efectos de pleno derecho (ipso iure: por virtud del derecho) como lo es
el pago, de otros que obraban como excepciones o defensas como la prescripción
liberatoria.
Los juristas italianos, se destaca Giorgi, Stolfi y Messineo diferencian entre los medios
satisfactivos que toman en consideración la conformidad con el interés del acreedor
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(pago o compensación) de los medios no satisfactivos que frustran el interés del

acreedor (prescripción o remisión).
Otros juristas italianos clasifican entre negóciales (novación, renuncia) y no negóciales
(confusión e imposibilidad de pago. También entre modos voluntarios (pago, novación)
e involuntarios (confusión, prescripción), los juristas españoles.
Además, se puede clasificar a los modos de extinción de obligaciones según su
contenido, naturaleza jurídica o forma de actuar.
 Por el contenido: según supongan el cumplimiento de la obligación (pago,
novación convencional, compensación, transacción y confusión) o si, por el
contrario, el fin de la obligación se produce sin haberse cumplido esta
(renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda, imposibilidad de
pago).
 Por la Naturaleza Jurídica: según se trate de hechos jurídicos o actos
jurídicos. Son considerados simples hechos con prescindencia de la voluntad
de las partes, aquellos que la ley le otorga la propiedad de extinguir
obligaciones (confusión, compensación legal, imposibilidad de cumplimiento,
prescripción liberatoria, condición resolutoria y plazo extintivo. Por el contrario,
forman actos jurídicos el pago, compensación facultativa-judicial-convencional,
novación, dación de pago, renuncia de derechos y remisión de la deuda.
 Por la forma de actuar:
Está clasificación proviene del Derecho Romano, se distinguen los modos de
extinción de las obligaciones según actúen de pleno derecho (pago, condición
resolutoria, plazo extintivo) o por vía de excepción. Sólo operan como medios
extintivos al ser invocados como defensa por el deudor, prescripción y
compensación.
331. Pago. Noción y Acepciones.
El pago es el cumplimiento de la obligación y el modo de extinción natural, ya que pone fin
a la relación jurídica satisfaciendo el interés de accipiens (acreedor).
Habrá pago cuando el deudor realiza la prestación debida a favor del acreedor, que
comporta, al mismo tiempo, la extinción de la obligación.
El art. 865 del C.C.C.N define que el pago es el cumplimiento de la prestación que
constituye el objeto de la obligación.
Acepciones del Pago:
 Desde el punto de vista restringido (alemán), el pago es considerado como el
cumplimiento de una deuda de dinero.
 En un criterio amplio, pago es sinónimo de extinción de las obligaciones por
cualquier medio que importe la liberación del deudor, por lo cual comprendería a
todos los modos extintivos, aun cuando no se satisfaga el interés del acreedor.
 Conforme a una noción estricta, el pago es el acto de ejecución de una prestación
debida en virtud de una relación obligatoria. (Llambías, Tobeñas, etc.) y el
cumplimiento específico de la prestación adeudada.
Para que el pago sea válido deben concurrir 4 elementos esenciales: sujetos
(accipiens y solvens), objeto, causa fuente y causa final.
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332. Metodología en el Código Civil y Comercial.

En el nuevo Código se consagra el pago en los arts. 865 a 885 y en los arts. 889 a 920.
En el capítulo 4 del título 1ª del libro III. En la sección 1ª se ocupa de las disposiciones
generales, en la sección 3ª del pago a mejor fortuna en la sección 4ª del Beneficio de
competencia, en la Sección 5ª de la prueba del pago, en la Sección 6ª de la imputación
del pago, en la sección 7ª sobre el Pago por consignación y la última sección 8ª sobre el
pago con subrogación.
En la Sección segunda aparece regulado todo lo referido a la mora del deudor y del
acreedor.
Esta metodología es correcta y todo lo vinculado sobre el pago como medio de extinción
de las obligaciones está bien desarrollados en estas normas.
333. Naturaleza Jurídica.
Determinar la esencia del pago es un tema de mucho debate e importancia jurídica. La
polémica se brinda entre juristas nacionales y extranjeros y las opiniones son variadas,
algunos entienden que se trata de un verdadero negocio jurídico, otros consideran un acto
no negocial como un acto debido y otros lo consideran un hecho jurídico.
334. Pago como acto o negocio jurídico.
Existe cierta identidad entre el pago y los elementos del acto jurídico como la
voluntariedad, licitud, fines propuestos como la adquisición- modificación-extinciones de
relaciones o situaciones jurídicas que permite a la mayoría de la doctrina y jurisprudencia
sostener que el pago es un acto o negocio jurídico, pues se trata de un acto voluntario, de
carácter licito y que produce de manera inmediata las consecuencias de los actos
jurídicos. Además de la capacidad de obrar exigida en el pago y el animus solvendi como
finalidad de efectivización. Tanto el solvens como el accipiens perfeccionan un acuerdo
causal uno queriendo cumplir y extinguir y otro, aceptando recibir (Llambías, Orgaz,etc).
Dentro de esta corriente de opinión se muestra quienes sostienen que se trata de un acto
o negocio jurídico bilateral que exige el concurso de dos voluntades, mientras que para
otros juristas es suficiente la voluntad de quien hace efectivo el pago a fin de que se
produzcan los efectos (Bustamante Alsina, Pizarro, etc).
La teoría del pago como acto y negocio jurídico aparece convincente cuando la obligación
tiene como fin el dar para constituir un derecho real, pero resulta de dudosa aplicación
para los demás casos, por ejemplo: obligaciones de no hacer (según Diéz, Picazo).
335. Pago es un acto debido.
Esta postura tuvo origen en el derecho italiano y fue llevada cabo por Canelutti,
consideraba que existía una tercera categoría, más allá de los actos y hechos jurídicos
que era la de los actos debidos.
Tanto Carnelutti en Italia como Galli en argentina sostuvieron que el pago era uno de esos
actos debidos, y ello porque el deudor carece de libertad para obrar, sino que se
encuentra obligado a cumplir. La ley no admite que el solvens manifieste su libertad en
uno u otro sentido, sino que le impone un comportamiento determinado.
Dentro de esta postura el cumplimiento realizado por tercero debe ser entendido como un
verdadero pago, ya que de ese modo también se satisface el interés del acreedor. Ello
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hace concordar con la tesis que juzga que el objeto de la obligación se ubica en
denominado bien debido.
336. Pago es un hecho jurídico.
No se exige que el solvens tenga capacidad para contratar ni que la actividad de
cumplimiento sea voluntaria, es decir, lo que se conoce como animus solvendi, más la
innecesaridad de lograr la extinción de la obligación, lo que se caracteriza como animus
praestandi.
En la doctrina nacional suscriben esta corriente los profesores Adeel Salas y Felix A. Trigo
Represas y en la extranjera Nicole Catalá en Francia y en Italia Michelle Giorgianni.
Sólo interesa el comportamiento del deudor y que dicha conducta sea adecuada al objeto
de prestación. Algunos autores comprenden que el deudor siendo incapaz, pero con
suficiente discernimiento cumple la prestación sumando los requisitos de un pago válido,
se impide el posterior reclamo de nulidad relativa, ya que, si el representante promueve
dicha acción, el accipiens estaría facultado a oponer la compensación invocando el
crédito de su pertenencia.
El pago es un hecho jurídico puesto que la producción de sus efectos jurídicos propios no
requiere actividad voluntaria del deudor, lo importante de esta teoría es que dichos efectos
se producen pese a no ser las consecuencias las queridas o procuradas por el agente. No
resulta necesaria la capacidad del solvens o del animus solvendi.
337. Legitimación activa.
Estar legitimado significa que una persona se encuentra autorizada por la ley para obrar y
sus actos tienen los efectos que la misma norma establece. Para ello, resulta necesario
quien/es se encuentran autorizados por la norma. La legislación anterior y la actual
acuerdan que esas personas son el deudor y los terceros, de allí que se los generaliza en
su denominación y se los llama solvens.
Al tema hacen referencia los arts. 879 y 881 del C.C y C, el primero establece que “el
deudor tiene derecho de pagar. Si hay varios deudores el derecho de pagar de cada uno
de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de su obligación” y
el segundo art. “la prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se
hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor o hubiere oposición
conjunta del acreedor y del deudor”.
De ello infiere que en las obligaciones donde hay un sujeto singular el pago se puede
realizar por el propio deudor, sus sucesores o representantes.
338. Pago por el Deudor. Capacidad
El deudor es el primer legitimado para pagar y a quien naturalmente le corresponde
cumplir. De ese modo, lo dispone el art. 879 y lo complementa el art 880 del C.C y C que
establece que el pago realizado por el deudor que satisface la necesidad del acreedor
extingue el crédito y lo libera. Es decir, extingue la relación jurídica y deja libre al sujeto
obligado.
En cuanto a la capacidad el art. 875 C.C y C establece que el pago debe ser realizado por
persona con capacidad para disponer. Perpetúa que el solvens debe reunir la aptitud para
obrar por sí, es decir, capacidad de disponer. Debe relacionarse con el art. 866 del C.C y
C que refiere a los requisitos previstos para los actos jurídicos válidos.
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El pago o acto jurídico realizado por un incapaz se considera nulo de nulidad relativa
como consecuencia de esto las partes deben restituirse todos los vienen entregados. Esta
regla cumple algunas limitaciones en los casos de cumplimientos de las obligaciones de
hacer que refieren a una prestación de servicio o las de no hacer que se hacen efectivas
con una abstención, ya que no se pueden volver las cosas al estado anterior.
Algunos autores aclaran que cuando el reclamo es realizado por el representante legal del
incapaz y en el cumplimiento viciado existió una plena identidad con el objeto del pago, el
demandado reclamado de repetición puede alegar una especie de compensación.
La acción de repetición tiene lugar cuando el incapaz pago más de lo debido o antes del
vencimiento del término o plazo o entrego una cosa distinta a la acordada.
339. Pago por Representante.
El pago también puede ser hecho por un representante del deudor excepto que se trata
de una obligación de hacer de carácter instuito personae. Si se trata de representación
legal (padre, tutores, etc.) pueden cumplir sólo cuando se encuentren autorizados
legalmente o judicialmente.
En la representación voluntaria prevista en los arts. 362 a 381 del C.C y C el
representante solo puede cumplir pagos que importen actos de administración, cuando se
trate de actos de disposición se requiere poder o facultad especial.
340. Pago por Terceros.
Tercero es aquel que no forma parte de la relación jurídica. El art. 881 C.C y C establece
que el pago puede ser realizado por tercero. Pero la misma norma establece dos
supuestos en donde el pago no puede ser realizado por tercero, el primero es que las
partes hayan establecido algún acuerdo sobre la cualidad o aptitud personal del deudor y
el segundo supuesto, es el caso de la oposición conjunta entre acreedor y deudor a fin de
impedir el cumplimiento de tercero.
341. Tercero Interesado y no interesado.
El Código de Vélez no refería con claridad a este tema, aunque refería a la subrogación.
En la doctrina, este tema se observa desde dos puntos de vista. El primero, el tercero
resulta interesado en los casos en que el sujeto obra y tiene animus solvendi y el no
interesado, prescinde de esa característica. Otra corriente estable que el tercero aparece
como interesado cuando este puede verse perjudicado patrimonialmente ante el
incumplimiento del deudor (antes denominado el tercero poseedor del inmueble
hipotecado y hoy se caracteriza como responsabilidad del propietario no deudor, es decir,
aquel que puede llegar a sufrir la titularidad del bien si el deudor principal no cumple.
También se incluye en esta norma al fiador o garante personal pero no se sabe todavía si
se trata de un tercero en la relación jurídica.
342. Naturaleza Jurídica.
La naturaleza del pago por tercero permite determinar la causa o porque la ley admite la
posibilidad de que una persona ajena a la relación jurídica pueda realizar la prestación.
 Se sostiene que el pago tiene el objeto de satisfacer un interés del acreedor y de
allí que no interesa quien lo realiza o concluye. (Galli, Lacruz Berdejo, etc.)
 Algunos autores plantean que no solo se contempla la situación del acreedor sino
que también se beneficia al deudor (Machado, Segovia y Llerena).
231

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 A veces el interés más inmediato es del mismo tercero que se beneficia, ya que al
proteger el patrimonio del deudor tiene en consideración sus propios intereses, por
aquello que señala Busso, que el patrimonio del deudor es la garantía común de
los acreedores.
343. Efectos.
El pago por tercero produce diferentes consecuencias que lo vinculan con el acreedor y
con el deudor. Resulta necesario que el tercero sea de capacidad plena para pagar, que
se cumplan debidamente los objetos del pago, y que lo hago como verdadero tercero sin
pretender ocupar el papel del deudor obligado.
En estos casos, el acreedor puede dejar acreditado en el recibo que el que realizo el pago
fue el tercero y cual resulta ser la finalidad de dicho cumplimiento. Por su lado, el deudor,
una vez cumplido en pago con los requisitos mencionados, queda liberado de su vínculo
de origen y es posible afirmar que se ha realizado un verdadero pago.
344. Acciones que surgen a favor del tercero.
El art. 882 del C.C y C destaca los efectos del cumplimiento de la prestación por parte de
un tercero. La norma enuncia que dicho cumplimento no extingue el crédito, si bien el
acreedor satisface su interés, el deudor sigue con su misma calidad.
a) Pago con asentimiento del deudor.
Tanto el anterior como el nuevo Código le otorga al tercero dos acciones, una es la
pretensión que surge del contrato del mandato en el caso en que el representante
cumple y la otra es la del pago con subrogación. En el primer caso el solvens puede
reclamarle al deudor todo lo que le correspondería su hubiese sido mandatario, es
decir, la totalidad del pago, los gastos irrogados y los intereses que corren a partir del
día del cumplimiento.
La otra acción surge de la ley que ordena la subrogación mediante el pago y limita la
exigibilidad a lo efectivamente cumplido.
b) Pago en ignorancia del deudor.
Si el deudor desconoce o ignora el cumplimiento del tercero, la norma referida (art.
882 C.C y C) lo asimila al gestor de negocios y de manera consecuente le otorga la
denominada actio contraria hacia el dueño y muy especialmente lo dispuesto en el art.
1785 C.C y C.
En el caso de que la gestión ha sido conducida útilmente el reclamo del solvens se
puede integrar con lo efectivamente pagado, la liberación de las obligaciones
contraídas, reparar los daños sufridos y la remuneración que corresponda por
actuación profesional (salarios u honorarios) o fundada en la equidad ante ciertas
circunstancias particulares.
En este caso, el solvens también tiene acción derivada del pago con subrogación.
c) Pago contra la voluntad del deudor.
En este caso la ley le otorga la acción de in rem verso (acción de reembolso) que
gobierna y es propio de la figura del enriquecimiento sin causa.
345. Requisitos para efectuar un pago válido.
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Para que acaezca la liberación del deudor y se valide el pago efectuado, es necesario
que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Capacidad del Solvens.
El art. 875 del C.C y C que exige que el solvens debe tener suficiente capacidad para
disponer.
b) Crédito libre o expedito.
A esta situación se refiere el art. 877 del C.C y C indicar pago de créditos embargados
o prendados. El pago debe encontrarse expedito.
El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario o
embargante.
El embargo consiste en una orden judicial que solicita un acreedor del acreedor
principal, para que se le ordene al deudor que no pague a su propio acreedor. Y,
consecuentemente, al tiempo del cumplimiento deposite la totalidad o parte de esa
suma a la orden del juez y como perteneciente a los actos judiciales.
Es importante señalar los diferentes papeles que juegan los sujetos intervinientes, en
primer orden el acreedor embargante, el segundo es el acreedor principal de la
relación jurídica que a su vez es deudor del embargante y el último es el deudor que
resulta ser a quien se le notifica la orden judicial de embargo. En estos casos, el
deudor carece del derecho de pagar a su originario acreedor, ya que debe cumplir con
la disposición judicial que le obliga al depósito correspondiente.
Si el deudor lo incumple con lo exigido por el juez de la causa haciendo caso omiso a
lo allí dispuesto y le paga a su propio acreedor, más tarde deberá cumplir con la orden
judicial, y se hará efectivo el conocido adagio de que “el que paga mal, paga dos
veces”. Ello no impide que tenga acción contra el acreedor para reclamar la repetición
de lo efectivizado.
Es importante señalar que el deudor debe hacer efectivo el depósito de lo que
estrictamente indique la disposición del juez y tiene como límite necesario lo que él
debe a su propio acreedor, ya que no se le puede exigir más de lo que se adeuda.
El otro aspecto de crédito no disponible es el del crédito prendado, el nuevo Código
legisla en los arts. 2232 a 2237 todo lo referido a la prenda de créditos.
Es una manera de obtener créditos dando garantías (prenda) el derecho creditorio. De
este modo, un tercero, acreedor prendario, se asegura el cobro de un préstamo de
dinero (mutuo) mediante el derecho real de prenda.
En este último supuesto, al igual que en el embargo, el deudor está impedido de pagar
a su originario acreedor. En caso contrario, los efectos se asimilan.
c) El pago no debe importa un fraude a los acreedores.
Otro de los requisitos es que el pago no puede tener como consecuencia el perjuicio o
fraude a los acreedores. El código de Vélez disponía que el pago era ineficaz cuando
lo realizaba el deudor insolvente en perjuicio de la otra parte, ósea que la insolvencia
podía ser de hecho o de derecho, el primero por encontrarse en estado de cesación
de pago y el segundo, cuando se declara la quiebra o el concurso.
233

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En los supuestos de quiebra el cumplimiento en el período de sospecha o el realizado

con posterioridad a la sentencia hacen que dichos actos se declaren inoponibles,
nulos o anulables.
El problema mayor se suscitaba con los pagos efectuados en el caso de la
insolvencia de hecho, ya que si el deudor tiene varios acreedores y cumple con uno de
ellos no puede ser fraudulento pues se trata del cumplimiento de una obligación.
El nuevo Código prevé este caso en el art. 876 que titula pago en fraude a los
acreedores. En este supuesto se aplica la normativa de la acción revocatoria y en su
caso la de la ley concursal.
El acreedor que pretende dejar sin efecto por serle inoponible el pago impugnado
debe demostrar los extremos exigidos para el ejercicio de la acción paulina o
revocatoria.
d) Titularidad o propiedad de la cosa con que se paga.
Ser propietario de la cosa objeto de prestación es un requisito en el único caso que el
deudor debe cumplir con una obligación de dar para constituir derechos reales.
Hoy la norma dispone propiedad de la cosa. El cumplimiento de una obligación de dar
cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de
la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas
relativas a la compraventa de cosa ajena.
El requisito que se le impone al solvens deudor tiene su base en la regla romana de
“nadie puede transmitir a otro sobre un objeto o un derecho mejor o más extenso que
el que tenía aquel de quien lo adquiere”.
Por ello, cuando se pretende pagar mediante la entrega de una cosa ajena, el
acreedor tiene derecho a rechazarla negándose a recibirla. En caso de producirse la
entrega de la cosa ajena, las consecuencias serán las que se disponen sobre el pago
con cosa ajena en la compraventa. (arts. 1008 y 1132 del C.C y C).
346. Legitimación pasiva.
Consiste en determinar quién o quiénes tienen la aptitud y están facultados legalmente
para recibir el pago. Está regulado en el art. 883 Del C.C y C.
a) Art. 883 inc. a) Acreedores, cesionarios y subrogados.
El acreedor es el destinatario natural del cumplimiento y se menciona también a sus
sucesores singulares a título singular, como lo son los cesionarios o subrogantes.
Todos tienen para si el título de acreedores, aunque unos son de manera originaria y
otros derivados.
La nueva ley no legisla específicamente sobre la cesión de créditos, sino que regula
todo lo dispuesto a la cesión de derechos, donde se incluye como subespecie la
transmisión de los créditos. Para que la cesión tenga efectos respecto de terceros,
donde se incluye al deudor, es de toda necesidad la notificación al deudor cedido, que
de esa forma tomara conocimiento de quién es su nuevo acreedor al que debe
efectuar el cumplimiento.
Con respecto a aquellos que han quedado subrogados mediante el pago, (arts. 914 a
920 C.C y C) también adquieren la legitimación suficiente para recibir la prestación,
234

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en definitiva, se les ha transferido el crédito por imperio de la ley o el convenio de las

partes.
b) Art. 889 inc. b) Crédito embargado.
En el caso del embargo del crédito el deudor debe pagar judicialmente depositando
el contenido de la prestación a la orden del juez embargante y con respecto al expediente
judicial a que se refiera.
c) Art.883 inc. c) Tercero indicado.
Se trata de un tercero que ha designado el acreedor para que se le haga efectiva la
prestación. El cumplimiento del deudor a esta persona tiene eficacia plena y lleva a la
extinción de la obligación. Se trata de un verdadero legitimado en interés propio.
Esta moderna figura prevista en el Código Civil Italiano viene a sustituir el viejo y
tradicional instituto romano del adiectus solutions causa o adiectus solutionis gratia,
que tenía tradición jurídica, pero una muy discutible naturaleza.
Bibliografía
 Compagnucci de Caso “Derecho de las Obligaciones”.
 Carlos A. Calvo Costa “Derecho de las Obligaciones 1er tomo”.
Art 833, inc. d) A quien posee el título de crédito extendido al portador o endosado en
blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento o de no estar
autorizado para el cobro.
Títulos al portador o endosados en blanco
Como principio general se establece que en los títulos de crédito “al portador” el pago
debe hacerse a quien presente dicha documentación, ya que se entiende que es acreedor
el que exhibe el instrumento donde consta el título, lo mismo ocurre cuando el título de
crédito aparece a favor de una persona nominada. Y esta lo transmite mediante un
endoso en blanco donde no consta el nombre del beneficiario. Este tipo de transferencia
del derecho se realiza mediante una firma al dorso del documento, la sola acreditación por
parte de quien lo presenta es suficiente para su legitimación.
En estos casos la ley prevé dos excepciones que le permiten al deudor abstenerse de
pagar o recurrir al pago por consignación y son: a) cuando existan sospechas fundadas
que el titulo no le pertenece al portador o b) en el caso que se invoca una representación
y el sujeto carece de autorización suficiente para cobrar. Estas situaciones deben ser
tratadas con sumo cuidado y al deudor se le impone actuar con la diligencia necesaria y
buena fe que justifique su negativa al cumplimiento.
Art 833 inc. e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las
circunstancias resulta verosímil el derecho invocado, el pago es válido, aunque después
sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
Cuando la ley se refiere a un acreedor aparente quiere significar que no se trata de un
verdadero acreedor, ni el representante de este, pues resulta simulado, fingido o irreal, sin
embargo, a veces y con carácter excepcional la ley brinda casos de personas a quienes
se les concede un derecho que verdaderamente no tienen y aparece con limitado alcance
temporal y por una conducta que se valora y reconoce para su asimilación al verdadero
acreedor.
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En general se indica por doctrina que es necesario reunir cuatro elementos: a) que el
sujeto se comporte como si fuera acreedor, b) que esa situación tenga cierta permanencia
en el tiempo, c) que se trate de una posesión no controvertida y de desarrollo pacífico, d)
que no sea oculta ni superficial.
Todo este estado de apariencia debe tener debida influencia en el otro sujeto que confía
en la supuesta veracidad de los hechos y obra con buena fe legítimamente. Como
consecuencia de lo indicado el pago al acreedor aparente libera al deudor que cumple su
obligación.
Pago al incapaz y a terceros no legitimados
El pago al acreedor incapaz o con capacidad restringida está legislado en el art 885, y en
su primera parte establece que dicho acto resulta invalido, es decir es nulo. Es que las
personas que carecen de capacidad suficiente para ejercer sus derechos enumerados en
el art 24 del código civil y comercial, no pueden recibir pagos y en caso que se concrete el
acto es ineficaz.
Para aquellos que tienen capacidad restringida, situación que se halla prevista en el art 31
y 32 del Cód. Civ y Com, los efectos del pago resultan asimilables a lo anterior, salvo que
tuvieren una autorización especial para recibir pagos, siendo así el pago es válido.
Objeto de pago: El objeto de pago se refiere a ciertos requisitos que integran su esencia
para que el cumplimiento surta los debidos efectos extintivos de la relación jurídica
obligacional. Generalmente son cuatro elementos, dos de carácter sustantivos y dos
circunstanciales.
Los requisitos son: identidad e integridad (sustantivos), puntualidad y localización
(circunstanciales) los dos primeros hacen a la propia esencia del acto, los restantes
aparecen como necesarios, pero pueden tener alguna variedad en su contenido.
Esto esta ratificado en el art 867 que dispone “el objeto del pago debe reunir los requisitos
de identidad, integridad, puntualidad y localización”
Identidad: Está dispuesto en el art 868 del Cód. Civ y Com, que dice “el acreedor no está
obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la
debida cualquiera sea su valor”. Debe cumplirse con el requisito de identidad,
desinteresando que se trate de una prestación de menor o mayor valor.
La regla debe ser aplicada a las obligaciones de dar y a las de hacer, para el primer
supuesto el deudor no puede entregar cosa distinta a la pactada o el acreedor pretender
otro objeto, se trate de menor o mayor valor. En las obligaciones de dar sumas de dinero
es necesario que se hagan efectivas en la moneda pactada y en la forma acordad, por
ello se sostiene en general, que si el pago debe ser en efectivo o moneda no es posible
hacerlo mediante cheques, giros o depósitos en cuentas bancarias.
Integridad: El Art 869 del Cod Civ y Com, exige que otro de los requisitos del objeto del
pago es que se cumpla de manera completa e integra, así lo dispone “el acreedor no está
obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario,
si la obligación es en parte liquida y en parte ilíquida el deudor puede pagar la parte
liquida.
Es una regla universal y contiene cierta rigidez en su aplicación, se impone a ambas
partes de la obligación, ni el acreedor puede reclamar el pago en partes, ni el deudor
exigir cumplir en cuotas dividiendo la prestación.
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Las excepciones a este principio son los casos en que los sujetos de la obligación han
acordado el pago “cotizado” o la obligación es de cumplimiento periódico o l ley autoriza
pagos parciales o se trata de cantidades liquida e ilíquida, donde solo debe cumplirse la
primera, o cuando existen fiadores plurales o herederos del deudor o un supuesto de
compensación parcial.
Localización o lugar de pago:
determina el lugar donde deudor debe hacer efectivo el cumplimiento de la obligación y,
consecuentemente el acreedor recibirá el contenido de la prestación.
Tiene un contenido defectos procesales ya que determinará la competencia judicial.
El lugar de pago está previsto en los artículos 873 y 874 del código civil y comercial.
Si los contratantes expresan o tácitamente han fijado un lugar para su cumplimiento
deben atenerse a lo allí pactados de ese modo la norma del artículo 873 da efecto al
principio de autonomía privada; por ejemplo, de la manifestación tácita en los casos en
que, si alguien se obliga a cultivar en un predio, el lugar de cumplimiento es donde se
encuentra el terreno o bien si se suscribirá una escritura en una determinada escribanía
ese será el lugar.
El artículo 874 regula los supuestos en que el lugar de pago no está designado y da como
principio y regla general el domicilio del deudor. Ello significa que para todos los casos en
que nada se indica se ese lugar de cumplimiento, dando de este modo la aplicación del
principio del favor debitoris.
La regla descrita tiene 2 excepciones. si se trata de obligaciones de dar cosas ciertas el
lugar de pago es donde habitualmente se encuentra la cosa (art 873inc A). La otra
excepción está en el inciso b del artículo 873 del código civil y comercial, y alude a los
contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo se efectivizan coetáneamente y no es
correctiva de la otra. En ese caso lugar de cumplimiento es el del asiento de la prestación
principal el clásico ejemplo es de una compraventa de un inmueble donde prevalece el
sitio de ubicación de la casa o el terreno sobre el precio en dinero a pagar.
Puntualidad o tiempo de pago: El artículo 871 dispone:
El pago debe hacerse:
A) Si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento.
B) Si hay un plazo determinado, cierto o incierto el día de su vencimiento.
C) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de la
obligación debe cumplirse.
D) si el plazo es indeterminado, en el momento que fije el juez a solicitud de cualquiera de
las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Cuando la obligación es pura y carece de la modalidad de plazo se denomina de

ejecución inmediata en ese supuesto se aplica el artículo 871 inciso a.
En el caso de una obligación de plazo expreso determinado cierto en cierto, es decir
aquella en que se supeditan el término a una fecha o a un hecho que conocen con
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antelación, el momento de exigibilidad es del cumplimiento de dicho término o el

acaecimiento del hecho.
Cuando se trata de un plazo tácito surge en virtud de la naturaleza de la obligación o
característica de eficacia del negocio como ejemplo práctico se señala el supuesto en que
se contrata un transporte de mercadería mediante camiones entre salta y Buenos Aires,
era notoriamente necesario que transcurre un tiempo antes de su entrega.
El plazo indeterminado para algunos autores se trata de un supuesto de una las partes
contratantes no han fijado un acontecimiento futuro incierto, ya que en la fuente de la
obligación no está previsto el hecho. Para otro sector doctrinario el suceso fáctico se
encuentra definido desconociéndose cuando sucederá o sin necesariamente va a ocurrir.
En el inciso d del artículo 871 se indica que si el plazo es indeterminado será el juez el
que fijará el monto de cumplir utilizando similar lenguaje al que tenía el artículo 509 código
civil derogado y de conformidad a la solicitud de cualquiera de las partes.
Efectos del pago:
El pago produce varias e importantes consecuencias, una principal y dos accesorios.
La primera y principal es que extingue la obligación y consecuentemente libera al deudor;
la accesoria se vinculan con el reconocimiento como acto que, a su vez arrastra otro
efecto y, por último, que resulta una forma de confirmar actos nulos relativos.
A) Efecto principal: El efecto primario y fundamental es la extinción de la obligación,
previsto en los artículos 731 y 880 del código civil y comercial ese nuevo estatus del
deudor adquiere el carácter de irrevocable y adquiere la jerarquía constitucional amparada
por el artículo 17 de la Constitución nacional, como si fuera un derecho subjetivo
patrimonial inviolable.
B) Efectos accesorios: no existe una opinión uniforme en la doctrina, los dos efectos
accesorios complementarios son: el reconocimiento y la confirmación del acto nulo. En
cuanto al reconocimiento previsto en los artículos 773 y 774 el pago total o parcial de la
obligación importará una aceptación tácita de la calidad de deudor, qué sirve como
demostración de la existencia de la obligación y, además, tendrá la importante
consecuencia de interrupción del curso de la prescripción (artículo 2545 del código civil y
comercial)
Los actos nulos relativos pueden ser sanados mediante la confirmación o la prescripción
(artículo 378 del código civil y comercial).
Prueba del pago: Es de suma importancia en términos generales el deudor el que tiene la
carga de probar que ha cumplido de conformidad a los términos y condiciones de la
obligación. El nuevo código civil y comercial ha regulado en los artículos 894 al 900 y, con
cierto puntillismo todo lo referido a la demostración del pago.
Carga de la prueba: Artículo 894 la carga de la prueba incumbe:

A) En las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago.
B) En las obligaciones de no hacer sobre el acreedor que invoca el incumplimiento.
Medios de prueba. El recibo:
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El artículo 895 del código civil y comercial tiene una regla general importante dice que "el
pago puede ser probado por cualquier medio”.
La norma contiene dos excepciones:
La primera es el acuerdo de las partes, bienes en ejercicio del principio de autonomía
convienen que la demostración debe ajustarse a formas determinadas, por ejemplo: el
instrumento privado o público. la segunda en el supuesto en que "una disposición legal
dispusiera otra cosa" está vinculado en lo dispuesto en el artículo 284 y 285.
El recibo concepto y naturaleza:
El medio de prueba de pago más corriente habitual y relevante es el recibo. se trata de
una declaración escrita hecha en instrumento público o privado, de dónde emana el
reconocimiento del acreedor de haber recibido la prestación prometida artículo 896 código
civil y comercial.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata una manifestación de voluntad que integra un
acto jurídico no negociable donde el acreedor reconoce haber sido satisfecha su
interesante la obtención de la, prestación es decir una manifestación de ciencia o de
conciencia.
Forma:
Como bien lo indica el artículo 896 el recibo debe ser hecho por escrito ya bien mediante
instrumento público o privado. Si bien no se trata de un acto jurídico sometido a una forma
solemne resulta de la esencia del recibo que conste por escrito.
Requisitos forma exigibilidad y reservas:
los requisitos que hacen en contenido del recibo no se encuentran previstas las normas
legales específicas, pero de manera uniforme la doctrina y la jurisprudencia señala cuáles
son los elementos necesarios para cumplimentar las exigencias de ese acto.
A) precisar con detalles individualizadores cuál es la obligación cuyo cumplimiento se hizo
efectivo.
B) La fecha de cumplimiento.
C) El nombre del solvens.
D) En qué carácter se hace el pago.
E) El contenido preciso de lo recibido.
F) Por último la firma del acreedor.
Trasciende también la fecha y el nombre de quién paga, como en qué carácter lo hace. Es
de señalar que en algunos supuestos es posible el pago por tercero y si es así debe
aclararse lo en el recibo.
Exigibilidad: El deudor o quien paga tienen derecho a exigir que se le otorga un recibo
que como dice en el artículo 897, "es constancia de su liberación". El deudor es el que
tiene la prioridad en reclamar y exigir al acreedor que ante el pago se le otorgue recibo, en
absoluta constancia de esa efectivización, es la misma situación se halla el tercero
interesado o no interesado de quién el acreedor consintió el pago.
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Si el acreedor se niega otorgar el recibo el camino que le corresponde es negarse a

cumplir constituir en Mora accipiendi y recurrir al pagó por consignación.
Contrarecibo: En el artículo 897 en su parte final dispone que el acreedor tiene igual
derecho y por ello puede exigir que el deudor suscriba un contra recibo donde se deje
constancia de la recepción del instrumento principal.
Reservas y condiciones: El artículo 898 dice el deudor puede incluir reserva de derechos
en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de esta reserva no
perjudica los derechos de quién extiende el recibo.
La ley admite la consignación de algunas reservas, aunque ello no puede incluir la
pretensión a causada del deudor o que se indique que el pago fue de mayor cantidad a la
concretada, o con cosa diferente, etc.
Presunciones vinculadas al pago: El artículo 899 resuelve en cuatro incisos una serie de
aspectos vinculados a la presunción es que puede tener el acto del pago, sea parcial o
total.
A) "si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas
correspondientes a la obligación por la cual fue otorgada". Es decir que, si en el acto el
recibo se afirma que es por el saldo o lo restante, la ley presume que la obligación ha sido
cumplida en su integridad.
B) "si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los
anteriores, sé a qué se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso de tiempo". Este inciso prevé dos tipos de
obligaciones, una de ella es la denominada "obligación cotizada" se trata de un de una
única obligación que las partes acuerdan por razones diversas, que determinada cantidad
de cosas dinero se pagará en partes, ya sea por semana meses o años.
Las obligaciones de prestaciones periódica tienen otra naturaleza. Son obligaciones que
surgen Ro rata temporis pues nacen con cierta autonomía en cada periodo temporal, de
allí su denominación de "fluyentes" ya que aparecen como las fuentes de espacio en
espacio. por ejemplo, en los pagos de arriendo o en alquileres de cosa cada 30 días o en
los intereses de un capital.
C) Obligaciones principales y accesorias, dispone que en el caso de una obligación
principal y otra accesoria el recibo que hace constar el pago de la principal, sin reserva
alguna extingue la deuda en su totalidad.
D) Daños moratorios intereses, el inciso d "dispone si se debe daño moratorio y al recibir
el pago el acreedor no hace reserva a su respecto la deuda por ese daño está extinguido".
Imputación del pago: Para que la denominada imputación de pago adquiere relevancia y
tenga efectos resulta imprescindible entre el acreedor y el dolor existen varias
obligaciones con objeto de similar naturaleza. Se exige la existencia de varios requisitos.
A) La existencia de más de una obligación de igual naturaleza.
B) Que sean las mismas partes.
C) que el importe entregado no llega a solventar la totalidad de las obligaciones (artículo
900 del código civil y comercial)
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Imputación el deudor: de acuerdo en lo previsto en el artículo 900, el deudor al momento

de pagar tiene el derecho de elegir a cuáles de las obligaciones debe ser atribuido al
pago. La elección sólo puede ser hecha sobre una deuda exigible y además líquida. La
liquidez importa la determinación cuantitativa del crédito, y es razonable que así lo sea ya
que no es posible pretender pagar una suma o valor aún no determinado, lo que lleva a
contradecir al principio de integridad.
Con respecto a la exigibilidad son las obligaciones que pueden ser reclamadas
coactivamente por el acreedor y por su parte el dolor se haya obligado a cumplir por
ejemplo si la obligación se encuentra sometida al cumplimiento de una condición
suspensiva pendiente el pago anticipado puede dar lugar a un reclamo de repetición lo
que impide el efecto extintivo del cumplimiento.
En el caso en que se deban "capital" e "intereses" el artículo 900 disponen que el deudor
no puede imputar el pago a lo principal, es decir al capital sin abonar los intereses, el
principio de integridad reina en esta cuestión.
Imputación por el acreedor: En el artículo 901 del código civil y comercial, establece que,
si el deudor al tiempo del pago no realiza la imputación, esta facultad se revierta favor del
acreedor quién puede hacer uso del derecho la imputación qué hace el acreedor debe ser
notificado al deudor, dónde debe indicarse concretamente cuál de las obligaciones se
impuso el pago, dejando constancia en el recibo u otro medio para comunicar la recepción
de la presentación. Agrega que la imputación debe ser hecha sobre un crédito líquido y
exigible igualando las dispuestos sobre lo que lo que corresponde al deudor.
Para concluir con esto en el inciso b) dispone que, si el deudor hubiera entregado una
suma mayor al lado de la imputación, el saldo resultante debe ser atribuido a otra de las
obligaciones existentes.
imputación legal:
El artículo 902 refiere a la llamada "imputación legal" si el deudor o el acreedor no hacen
imputación del pago se le imputa:
A) en el primer término a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor.
B) Cuando las deudas son igualmente onerosas el pago se imputa a prorrata.
En definitiva, será el juez el que en último término decida sobre cuál de las obligaciones
exigibles y líquidas debe considerarse el pago y consiguiente de extinción de la
obligación.
Deuda con intereses:
plantea el supuesto de la existencia de una única obligación que tiene como objeto
principal un capital, y como accesorio los intereses la cuestión está bien decidida en el
artículo 903.
Cómo se debe atribuir un "pago parcial "es una cuestión simple y sencilla que rigen casi
todas las legislaciones del mundo. El artículo citado indica que, ante un pago parcial
aceptado por el acreedor, el mismo debe imputarse primero a los "intereses" y el saldo al
"capital" el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales y si lo hace, primero se
atribuye a los intereses y el resto al capital.
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Cuando el acreedor da por recibido en concepto de capital jugar a lo dispuesto en el

artículo 899 inciso c y de esa manera correrá el riesgo de dárselo por cancelado los
intereses y perdidos el consiguiente reclamo por dicho rubro.
Otro modo de extinción
Compensación
Concepto y metodología:
La compensación es otro de los medios por los que se extingue la obligación se encuentra
regulada, en el artículo 921 a 930 del código.
Compensar viene del latín "compensaré" y significa poner en la balanza simultáneamente
a dos obligaciones y extinguirlas en la medida en que una se integré con la otra.
El artículo 921 del código civil y comercial define "la compensación de las obligaciones
tienen lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y
deudor recíprocamente cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda.
Extingue con fuerza de pago lados deuda, hasta el momento de la menor, desde el tiempo
en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir, en condiciones de ser compensables
El artículo 922 las clases la compensación: puede ser legal convencional facultativa o
judicial.
La compensación se actúa por derecho propio lo que impone que no podría operarse por
medio de representantes.
Historia:
La tapa del derecho romano clásico sólo es aceptada la compensación derivada del
acuerdo y conformidad de las partes si el deudor era ejecutado no podía oponer como
defensa la compensación, y cada crédito mantenido a su independencia.
En la época de Marco Aurelio que se dispone que se habían reclama el cobro de un
crédito que a su vez adeuda, el demandado puede oponer la excepción del dolo.
Con Justiniano se amplía el campo de la compensación, y admitir cuando se trata de
obligaciones recíprocas de créditos homogéneos y líquidos.
El código civil francés es el cuerpo normativo que lleva su máximo desarrollo del principio
de la compensación legal. Si se cumplan sus requisitos, pero en forma automática, sin
necesidad de declaración judicial, ni ser objeto de defensa y alegación de partes.
Naturaleza jurídica:
Indica que la compensación es un supuesto de recíprocas abstenciones que tiene
equivalencias económicas con el pago.
Derecho comparado:
En la legislación comparada se pueden distinguir tres sistemas:
A) Sistema francés: también llamado de la compensación legal es el que adopta nuestra
legislación civil; viene desde el derecho Justinianeo y considera que el efecto extintivo se
produce desde el momento en que ambas deudas coexisten y se dan los requisitos
legales.
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B) Sistema suizo alemán: es el sistema de la compensación por declaraciones constituye

la forma más moderna inconveniente de su funcionamiento; consiste en que cuando se
dan los presupuestos para su alegación cada parte puede imponer la a la otra fe cuando
una declaración en ese sentido. En caso contrario se entiende abierta la personalidad de
exigirse mutuamente el cumplimiento o la cesión del crédito otro tipo de transmisión.
C) Sistema inglés: Es el de la compensación judicial y establece que sólo la puede
declarar el juez cuando es opuesta por la parte interesada y tiene como característica
esencial que los efectos se producen a partir de la sentencia.
Funciones y utilidad: En la esfera del derecho mercantil, se la observa en las cuentas

corrientes bancarias donde las operaciones comerciales entre el banco y el cliente
quedan reducidas a un saldo que es producto de la compensación. También y dentro de
ese ámbito, en las cámaras compensadoras donde se compensan los créditos y débitos
de cada banco, que corresponden a los depósito y acreditaciones de los cheques de los
particulares.
Sirve para evitar el desplazamiento de bienes y cosas con el consiguiente gasto de
energía que ello implica, y algunos autores agregan que también es útil en cuanto
garantiza, en cierta forma, a quien seguramente cumplirá, pues no lo expone a un
incumplimiento de la otra parte.
Clases de compensación: En el artículo 922 del código, la compensación puede ser legal,
convencional, facultativa o judicial anteriormente se agrega una quinta categoría llamada
automática o por imperio de ley que hoy fue suprimida del actual código.
A) Convencional: surge del acuerdo de partes con fundamento en el principio de la
autonomía de la voluntad en el (artículo 958) y hoy está expresamente contemplada en el
artículo 922. Se produce cuando así emerge del convenio que hacen acreedores y
deudores recíprocos y no se encuentran cumplidos los recaudos de una compensación
legal.
B) Legal: Es básico y es el que con mayor amplitud regula la ley civi.l Se la define en el
artículo 921 y se establece en su requisito en el artículo 923.Es la que desarrolló el
derecho francés con influencia en todos los códigos dictado en el siglo pasado en nuestra
legislación, es necesario que sea opuesta por la parte demandada, nunca es declarado
oficio y su efecto son retroactivo al momento que ambas deudas comenzaron a coexistir.
C) Facultativa: Está consagrada en el artículo 927, se da cuando una de las partes reúne
para sí todos los elementos de la compensación legal y la otra no.
D) Judicial: Es la compensación que declaran los jueces en sus sentencias, pero tienen
como característica que cuando es opuesta al contestar la demanda, el que la invoca no
reúne todos los requisitos de una compensación legal, pues carece de alguno de ellos. La
ley procesal no permite su alegación en los juicios ejecutivos y el demandado no tiene a
su vez un crédito líquido (artículo 544 inciso 7* del código procesal civil y comercial.)
Para Salvat comienza a tener efecto la compensación a partir del dictado la sentencia,
aunque la mayoría de la doctrina considera que se produce cuando queda trabada la litis.
E) Automática o por imperio de la ley:
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se entendía que era aquella en la que no concurrían los requisitos de la legal ni producida
todos sus efectos, situándose como ejemplo el caso del derogado artículo 1053 que
ordenaba la compensación de intereses devengados con los frutos percibidos del día de
la demanda, cuando se decidía la anulación de un acto viciado que había dado origen a la
obligación bilateral es correlativa entre otros.
Compensación legal requisitos:
es la camita nuestros código civil y comercial estableciendo solo presupuesto necesario
para que haya compensación en el artículo 923.
A) Reciprocidad: Esta exigencia sale previsto en los artículos 921 y 923 del código cuando
dice "tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor
y deudor recíprocamente "y "ambas partes deben ser los doras de prestaciones de dar".
Esta condición jurídica debe ser por sí y no como representante o apoderado de otra
persona, y no interesa la causa fuente de la obligación.
B) Homogeneidad o fungibilidad: Implica que es imprescindible que las cosas que integran
las prestaciones sean "fungibles entre sí "es decir intercambiables por pertenecer al
mismo género y especie. El artículo 232 establece que "son cosas fungibles aquella en
que todo individuo de la especie, equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden
sustituirse por otros de la misma calidad y en igual cantidad."
C) Exigibilidad: los créditos sobre lo que no puede reclamarse su cumplimiento no son
compensables; por ejemplo, los sometidos a una condición suspensiva (artículo 343) o a
un plazo inicial (artículo 350) sólo entregado en cumplimiento de deberes Morales o de
conciencia (artículo 728). Por ello Es necesario que ambas deudas se encuentren vencida
y han estado de cumplimiento (artículo 923 inciso c).
D) Créditos libres: Se exige que ambos créditos estén libres o expedito es decir que no se
encuentren embargados o prendados. Así al artículo 923 inciso se dispone los créditos
deben ser exigibles y disponibles libremente sin que resulte afectado el derecho de
terceros.
E) Embargabilidad: este requisito no aparece expresado en el texto legal; se lo señala
como una síntesis hermenéutica de lo dispuesto en los artículos 539 y 930 inciso a), en
consideración al crédito por alimentos futuros que resulta inembargable.
F) Subsistencia civil.: el código no lo exige expresamente, pero este recaudó se infieren
del artículo 923 cuando impone que ambas obligaciones deben ser exigibles, lo que
supone también que deben subsistir civilmente y no se tratan de meros deberes legales
artículos 728.
G) Liquidez: La liquidación implica conocer el atributo del objeto de la prestación y la
determinación del importe respectivo no sus artes Ello queda debidamente aclarado con
el texto del artículo 924 donde se indica que, aunque el crédito no sea líquido hasta
impugnado por el deudor ,no impide su compensación.
Efecto de la compensación legal forma de producción:
El artículo 924 no dice que una vez opuesta, la compensación legal produce su efecto a
partir del momento en que en ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser
compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado por el deudor. Tiene
como principal efecto la extinción de ambas obligaciones, con fuerza de pago, hasta el
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importe de la menor si no fueren coincidentes en su importe, y desde que ambas

comenzaron a coexistir.
Esto permite concluir que con la compensación:
A) ambas deudas fenecen en su totalidad de ser iguales o hasta la de menor cuantía,
subsistiendo en el remanente de ser de diferente monto.
B) dejan de correr los intereses del momento de la coexistencia en condición de
compensabilidad.
C) se extinguen todos los accesorios a excepción de aquellos que revisten carácter de
individuales en una extinción parcial como la hipoteca la prenda los privilegios y la
cláusula penal los que subsistirán hasta la cancelación total de la obligación.
D) desde que opera la compensación ya no se puede oponer la prescripción de ninguna
de las dos obligaciones.
E) ninguno de los dolores podrá ser yo constituido en Mora porque amas deuda están
extinguidas.
Compensación y fianza:
El artículo 925 nos dice que "el fiador puede oponer la compensación de lo que el
acreedor le debo a él o al deudor principal. Pero éste no puedo poner al acreedor la
compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador."
Esta norma permite que por el crédito de la fianza o invoque la compensación, aún por el
propio crédito. En este último supuesto pareciera que la ley se aparte del requisito de
reciprocidad; sin embargo, es dable sostener que el fiador es un verdadero deudor y por
ello queda colocado en el mismo lugar que el afianzado.
Pluralidad de deudas del mismo deudor:
El artículo 926 establece que si un deudor tuviera varias obligaciones Con un mismo
acreedor se podrán compensar aplicándose en este caso las reglas de la imputación del
pago. entonces tendrá el deudor que hacer saber a cuál de todas las deudas que tiene
imputa esa compensación en tanto el monto así lo permita; ante su silencio lo podrá
imputar el acreedor, o caso contrario la ley a la más onerosa o a prorrata.
Créditos no compensables:
El artículo 930 reza no son compensables:
A) Las deudas por alimentos
B) Las obligaciones de hacer o no hacer.
C) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que el
propietario o poseedor legítimo fue despojado.
D) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia son
insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes.
E) Las deudas y crédito entre los particulares y el estado nacional provincial o municipal
cuando: las deudas de los particulares provienen del remate de bienes pertenecientes de
la Nación provincia o municipio; de rentas fiscales contribuciones directas o indirectas o
de otros pagos que deben efectuarse en la aduana, como los derechos de almacenaje o
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depósito; las deudas y créditos que permanecen a distintos ministerios o departamento;

los créditos de los particulares que se hallan comprendidos en la consolidación de
acreencias contra el estado dispuesto por la ley.
F) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra excepto en los alcances en que lo
prevea la ley especial.
G) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
Sujetos plurales: No contamos en el actual código con una norma equivalente al derogado
artículo 830 del código civil de Vélez que establecía que como efecto de la solidaridad
pasiva, el deudor podía invocar la compensación del crédito del acreedor en el crédito de
él o de otro de sus codeudores solidarios .Vélez en la nota al artículo 830 explicaba que
siguiendo la enseñanza del mercadeo ,se había apartado de la solución del codificador
francés por lo que nuestra legislación el deudor podía oponer la compensación A un
acreedor, apoyado en el crédito que tiene otro deudor solidario. En el texto actual no está
expresamente contemplado este supuesto.
Cesión del crédito: tampoco contamos hoy con una norma que ayuda expresamente a la
compensación y a la cesión. En relación con el deudor cedido, los efectos de la cesión del
crédito se producen a partir de la notificación o aceptación del acto de transferencia
(artículo 1428 y 1619.)
Pago y renuncia: si el deudor que sabe y conoce la posibilidad de compensar hace
efectivo el pago del crédito, Es evidente que renuncia en forma tácita a oponer tal
defensa. Las cuestiones se han suscitado en los casos en el que el deudor paga
ignorando que podía poner la compensación ya producida. A nuestro juicio se trata de un
pago sin causa siempre que los requisitos de la compensación subieran perfeccionado
con anterioridad al cumplimiento, pues no existe justificativo legal para retener lo recibido.
Confusión:
Generalidades:
El código civil y comercial dedica sólo dos artículos a este instituto, el artículo 931
establece "la obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y
deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio "y el artículo 932 que
nos habla de los efectos, y consignas "la obligación queda extinguida, total o parcialmente
en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión."
Polisemia del vocablo "confusión":
Tiene una pluralidad de significados:
en materia de derechos reales se puede hablar de confusión de límites, cuando se
poseen terrenos colindantes y no se conocen con exactitud su dimensión (artículo 2266) o
en el caso de la adjudicación mediante la confusión o mezcla (artículo 1958) cuando se
combinan cosas que resultan inseparables; o bien el que nos ocupa como medio de
extinción de las obligaciones, cuando se reúne en la misma persona la calidad de
acreedor y deudor (artículo 931).
Antecedentes históricos: En el derecho romano se llamaba conclusión a la mezcla de
cosas líquidas que una vez fundidas alcanzaban estado sólido mientras que a la mezcla
de sólido se le denominaba conmixtión era una forma de adquirir la propiedad.
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También se llaman confusional ruedas reunión en la misma persona de 2 cualidades

pasivas cómo son las dudas y fiador.
En el derecho romano clásico se distingue entre la forma de extinción de la obligación que
se produce ipso iure, sin exigir una remisión formal y otros medios, en los que, a pesar de
subsistir la obligación, del deudor paralizaba acción mediante una excepción exceptio.
Los códigos del siglo XIX dieron diferentes regulación a la confusión: así el código francés
( artículo 1300) se refiere a la reunión de las cualidades de acreedor y deudor en la misma
persona como una confusión de derechos que extingue los dos créditos; el código civil
español (artículo 1192 a 1194 )en una terminología inadecuada habla de la confusión de
derechos( artículo 1156) en cambio en los códigos más actualizado como el italiano de
1942 (artículo 1252 a1255 )se refieren a los efectos de la figura frente a los intereses de
terceros acreedores ,especialmente una confusión entre el deudor principal y el fiador.
Definición y elementos: el artículo 931 dice "La obligación se extingue por confusión
cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona y en un
mismo patrimonio"
La norma agregada que a la existencia de una única obligación y a la reunión en la misma
persona de las dos calidades deuda y crédito debe sumarse la que se trate de un mismo
patrimonio y decir la confusión debe adicionar ambos rasgos el subjetivo qué es la
persona y el objetivo que es el patrimonio.
Naturaleza jurídica: Es necesario aclarar que en su esencia es un "hecho jurídico" y no un
acto de la autonomía de la voluntad o negocial, como la transacción o la novación. según
la causa que lo origina es posible ver la confusión como un simple de hecho en los
supuestos de transmisión mortis causa o como un acto cuándo surge en virtud de la
cesión del crédito. La confusión es un medio extintivo pleno de la obligación y además
que no tendría sentido mantener con vida a la obligación cuando su estructura qué es
causa de realización de intereses carece de virtualidad.
Causas: son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así del texto del
artículo 932 es posible extraer que se produce por causa de muerte y entre vivo por
cesión del crédito transferencia de la deuda.
Efectos
extinción de la obligación:
El principal efecto de la confusión estriba en que, a la par que extingue la obligación
principal también lo hace con los accesorios (artículo 932). Se trata de una extinción
completa por reunirse el carácter subjetivo (personal) con el objetivo (patrimonial) el
artículo 932 previstos casos:" La obligación queda extinguida total o parcialmente en
proporción a la parte de la deuda En qué se produce la confusión".
Fianza: el artículo 931 dispone que la extinción de la principal ello se traslada a los
accesorios por lo que la fianza también correrá igual suerte.
Obligaciones de sujeto plural: en la obligación mancomunada simple de objeto de visible
la confusión surte efectos parciales, ya que sólo extingue la obligación en proporción a lo
que le corresponde recibir algo deudor o acreedor.
Por ejemplo: la confusión entre el acreedor y uno de los deudores impide que se
mantenga la obligación con respecto a ese deudor, aunque el resto de los deudores
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siguen obligados por el total hacia el nuevo acreedor. En las acciones de contribución
quedar abierto reclamo contra el que fue beneficiado por la confusión.
Protección de los acreedores y los terceros:
Es posible señalar que la confusión no opera su defecto antes la aceptación de la
herencia con responsabilidad limitada o cuando los acreedores del causante reclaman
mediante la acción de separación de patrimonio y tampoco con los embargantes del
crédito o quienes tengan un derecho de usufructo o prenda sobre ese crédito en
consideración a la aceptación beneficiaria después de la modificación de la ley 17.711 Se
presume que toda aceptación lo escondí qué beneficios.
Otro ejemplo de protección a los acreedores y legatarios del sucesorio de la posibilidad de
ejercicio de la acción de separación de patrimonios (artículo 2316 a 2322) que permite
otorgar un derecho prioritario con relación a los acreedores del sucesor, lo cual de hecho
produce una diversificación patrimonial, similar a la aceptación beneficiaria, que impide los
efectos de la confusión.
en síntesis, para estos supuestos la confusión no produce efecto extintivo, en razón de la
protección del derecho de los acreedores.
Causales de cese de la confusión:
el código derogado contemplaba la posibilidad de que la causa que había motivado la
confusión César a lo que permitía reanudar el vínculo obligacional anterior.
Como ejemplo el testamento que luego era declarado nulo, o igual declaración en una
aceptación de herencia o El heredero que a posteriori era declarado indigno y perdió su
vocación hereditaria.
Falta desde la 383 hasta la 436
398.-Capacidad y representación
La capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren para ”

disponer” y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de compraventa y
cesión de créditos.
Los representantes voluntarios, se exigirá que tengan un poder especial para
actuar y respecto a los representantes legales, se requerirá autorización judicial, extensivo
tanto a representantes del acreedor como del deudor.
Naturaleza jurídica
La dación en pago gira en torno a variados e inconciliables criterios. Así se indica que
sería una “versión de pago”, “novación objetiva”, una “convención liberatoria” o una
especie de “contrato de enajenación”.
Veléz Sarsfield que seguía la opinión de algunos autores franceses (Pothier, Planiol,
Ripert) la dación en pago constituía un mero capítulo de pago. Era una forma de
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cumplimiento que sustituía el contenido de la prestación, pero salvo ello se lo identificaba

con el pago.
- Novación objetiva: por mutación del contenido de la prestación. Con la novación

no se produce el cumplimiento sino la extinción de la obligación anterior y el
nacimiento de una nueva relación jurídica.
- Contrato oneroso de enajenación o solutorio: mediante un acuerdo que configura

una verdadera y nueva contratación se produce la separación de un derecho de
una persona y atribución a otra, por voluntad de la primera que se despoja del
derecho en favor del acreedor
- Convicción liberatoria: seria como un acto bilateral con fines de extinción de la

obligación (Borda, Trigo Represas)
Otros autores (Lorenzetti) la conciben como una figura compleja, en donde coexisten
elementos de la novación y del pago, con rasgos propios y con ciertas diferencias con
ambas figuras.
Reglas supletorias
El art. 943 establece que “la dación en pago se rige por las disposiciones aplicables al
contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la evicción y los vicios
redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva,
excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros”.
En este contrato de enajenación existe una verdadera transmisión de las cosas que se
dan en pago, por lo que resultan aplicables supletoriamente las normas referidas a la
compraventa, cuando se entrega una cosa, entendiendo que poco interesa la fijación del
precio de la cosa.
Cuando lo dado en pago es un crédito se rige por las reglas que la ley establece para el
contrato de la cesión de créditos, por lo que la subsunción normativa hace que se deban
aplicar todos los requisitos previstos en la cesión de los créditos para que surta sus
efectos (Art. 943) en el cual se efectúa una remisión abierta a cualquier figura contractual
que contenga elementos similares, no ajustándose solo a la compraventa o a la cesión.
Respecto a la evicción, el Art. 943 in fine determina que la evicción de la cosa que se está
entregando en la dación en pago, no va a alterar la extinción de la obligación que va a
operar de manera definitiva, pudiéndose solo en ese caso reclamar los daños
ocasionados y la pertinente indemnización, pero no hará revivir a la obligación. La única
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excepción contemplada es que medie pacto expreso entre las partes y siempre y cuando
no se afecten derechos de terceros.
Efectos
Los efectos principales se dan en cuanto a la extinción de la obligación y todos sus
accesorios. El acreedor resulta ser desposeído por un tercero de la cosa dada en pago,
solo tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente pero no a revivir la
obligación. La fianza corre la misma suerte que la obligación principal. (Art.1598)
Como ulterior efecto puede surgir el derecho del deudor que por error (de hecho, o
derecho) realiza una dación en pago; puede repetirla de quien la recibió (Art. 1796). En
ello se aplican las disposiciones sobre el efecto del error en los actos, la nulificación de los
mismos y la repetición del pago indebido. Pero el codificador fue más allá y estableció que
el subadquiriente que recibió la cosa del acreedor, por un título oneroso o gratuito,
también este sometido a la acción reivindicatoria del deudor.
Datio pro solvendo
En esta modalidad de la dación en pago, el deudor hace entrega al acreedor de bienes o
créditos para que él los haga efectivos y se cobre. En este caso el acreedor tiene el
derecho a enajenar y cobrarse con el producido, por lo que el crédito no se extingue con
la sola entrega, sino al liquidar el objeto y en la medida de lo obtenido. La relación jurídica
se asimila al mandato en sua gratia, es decir en el interés propio del mandatario. El
acreedor debe rendir cuentas del resultado, actuar diligentemente y entregar al deudor el
saldo remanente. Dice Von Tuhr, que en caso de duda de si se trata de una dación en
pago o de una datio pro solvendo, debe interpretarse que es la última, salvo que se
entienda que se trató de extinguir indebidamente el crédito.
RENUNCIA Y REMISIÓN
Generalidades
a)- Concepto
El Art. 944 establece que “toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la
Ley cuando la renuncia no está prohibida y solo afecta intereses privados. No se admite la
renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio”
b)- Aclaración previa
La renuncia y la remisión de deuda son dos actos que llevan a la pérdida del derecho por
voluntad de su titular. Ambos aparecían en la enumeración que daba el art. 724 de los
medios de extinción de las obligaciones, uno como “la renuncia de los derechos del
acreedor” y el otro como “la remisión de la deuda”.
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La doctrina trataba el tema dándole una amplitud generalizante, sin perjuicio de analizar
los distingos necesarios entre la “renuncia” y la “renuncia a los derechos del acreedor”, a
lo que se sumaba otra dificultad, que era poder ingresar y distinguir la “remisión de la
deuda” de la última de las clases de renuncia.
Hoy el instituto está tratando de manera conjunta en el título I de las obligaciones en
general, Capitulo 5° “otros medios de extinción”, Sección 5, desde los Art. 944 al 954,
aludiendo primeramente a la renuncia en general de todo tipo de derechos (art. 944 a
949) y a la remisión de la deuda (art. 950 a 954).
c)- Diferentes concepciones (amplia y restrictiva)
De la renuncia podemos dar dos concepciones, una amplia y otra restrictiva. En sentido
lato, la renuncia constituye el abandono, perdida o abdicación de un derecho, sin que le
corresponda ninguna ventaja jurídica; renunciar no es transferir ni enajenar. Su
característica primordial es la no traslación de derechos, sino dejación de derechos. Y la
facultad de renunciar es una de las facultades que tienen los hombres libres. Las
limitaciones que fija la ley están dadas en cuanto a los derechos a ser renunciados, o a la
capacidad para disponer de los mismos. Se pueden renunciar derechos reales,
intelectuales o creditorios, y de allí es dable que la renuncia lleva sus efectos a cualquiera
de estos derechos, y de ninguna manera queda circunscripta a régimen de los derechos
personales.
Se puede renunciar a los derechos del acreedor, es decir, al crédito o a algunos de los
aspectos del derecho creditorio. Llambias sostuvo que “la renuncia a los derechos del
acreedor” significaba que el acreedor se despojaba de alguna facultad relativa a su
crédito, como, por ejemplo, permitir la purga de la mora del deudor, dándole un nuevo
plazo para el pago. La tesis de Alterini, Ameal y López expresan que la renuncia es la
declaración de acreedor de que no cobrara su crédito.
d) Renuncia y remisión. Diferencias
La mayoría de los autores, han sostenido que la renuncia se extiende a todo tipo de
derechos, mientras que la remisión queda circunscripta a los derechos de crédito, criterio
que es el que ha adaptado nuestro actual Cod. Civil. y Com. Argentino. Lafaille, sostiene
que la remisión solo se configura mediante la entrega del instrumento, donde consta el
crédito; los demás supuestos son de renuncia. La tesis de Llambias, ya analizada,
entiende y explica el mejor y el porqué de la renuncia en la enumeración de los medios
extintivos del ex Art. 724 y argumenta que la remisión lo es de todo el crédito, mientras
que la renuncia es de algunas de esas facultades que le pertenecen a los acreedores.
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A nuestro juicio, renuncia en sentido limitado (a los derechos del acreedor) y remisión son
nociones que significan intrínsecamente lo mismo. La renuncia se aplica analógicamente
a tipo de abdicación de derechos; en cambio la remisión se refiere solamente a los
derechos creditorios o personales.
Renuncia y caracteres
a) Unilateral: La renuncia es siempre unilateral. Con la renuncia no se transmiten

derechos; el sujeto titular solo se desprende de esos derechos. Se trata por ello
de un acto unilateral de voluntad. El destino y la suerte posterior del derecho no
interés al negocio abdicativo, y ese derecho puede ser o no adquirido por otro,
pero nunca hay vinculación jurídica entre la extinción y el posterior nacimiento.
b) Abdicativa: Es siempre abdicativa, nunca es traslativa de derechos. A veces puede

llevar a un incremento en el patrimonio de otros, pero ello no le hace perder dicho
carácter
c) Neutra (ni gratuita ni onerosa): Si es un acto unilateral nunca puede ser juzgada
como onerosa ni tampoco puede ser gratuita ya que no hay liberalidad.
El Cod. Civil y Com. establece que la renuncia puede ser hecha a título gratuito o a título
oneroso, si se hace por un precio o cambio de una ventaja cualquiera, es regida por los
principios de los contratos onerosos (art. 945). Constituye un error conceptual si en el acto
de dejación se entrega algo como contravalor no hay renuncia, será otro tipo de acto
dación en pago, transacción, etc. En cuanto a su gratuidad tampoco es posible si la
renuncia no es dada a favor de ninguna persona, mal puede sostenerse que es un
negocio para beneficiar. Alterini adhiere a esta postura, entendiendo que la renuncia no es
onerosa ni mucho menos gratuita pues está ausente la liberación o el animus donandis.
d-)No se presume legalmente: Dice el Art. 948 “la voluntad de renuncia no se presume y
la interpretación de los actos que permite inducirla es restrictiva”.
La renuncia puede ser expresa o tácita, pero la ley no la presume. El código no exige una
forma determinada para renunciar (art. 949), pero varios casos permiten la renuncia tacita
que se interfiere de los comportamientos concluyentes
Objeto
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Art. 944 dice “toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando
la renuncia no está prohibida y solo afecta interesa privados. No se admite la renuncia
anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio”. Son renunciables los
derechos patrimoniales conferidos en el interés individual y no son renunciables a los
derechos que tienen en mira el orden público, es decir el interés general.
Son ejemplos de derechos renunciables: los del acreedor a una indemnización por mora
del deudor, a resolver un contrato por incumplimiento (art. 1086)
Entre los derechos patrimoniales, no son renunciables el derecho a alimentos futuros (art.
539) a la herencia futura (art. 2286) a solicitar la división del condominio. Tampoco son
renunciables aquellos derechos donde esté interesado el orden público, referidos a la
capacidad de las personas, las que derivan del derecho de familia, la porción legitima de
los herederos, forzosos (art. 2449), los que surgen de la patria potestad, etc.
406.- Capacidad
El texto legal establecía en los art. 868 y 869 que para la renuncia se exigía capacidad
necesaria del renunciante y eventualmente favorecida con la renuncia.
Debe siempre aplicársele la capacidad necesaria para los actos a título gratuito, es decir
la capacidad para donar, por tratarse del clásico acto de liberalidad (art. 1548 y 1549). El
representante voluntario también puede renunciar por su representado pero se exige
“poder especial” dado el afecto, tal como lo establece el Art. 375 inc.i).
421 CAUSAS Y FINES.

Pensar en cuál es la causa tansigendi y la finalidad de la transacción es desarrollar su
naturaleza jurídica y redefinir qué es lo que se entiende por “causa de las obligaciones”,
es una cuestión compleja. Todo gira en torno a que la causa resulta, o bien la “función
económica” de la figura, o el “propósito práctico que persiguen las partes”. La resignación
de ciertos derechos y el debido reconocimiento de otros tiene como base una situación de
incertidumbre, que da lugar a un estado de certeza. Es que el pleito en desarrollo, muta
su situación por un estado de contralor y ajuste de lo que aparecía como incierto.
Especialmente en la doctrina italiana, ha sido calificada como un típico “negocio de
fijación” (acertamiento).
Hay que considerar diferentes posturas. Se pueden extraer las siguientes ideas, que giran
sobre sobre diferentes tipos de causa: a) el timor Litis; b) la autocomposición del litigio; c)
el negocio de fijación y d) la necesidad de concluir con la controversia.
a) Timor Litis:
¿Es que la transacción tiene como razón el evitar el pleito judicial? Algunos juristas han
entendido que ello constituye, la mayoría de las veces, el porqué de la transacción. “Vale
más un mal arreglo que un buen pleito”, para Colombo eso no es verdad, ya que se trata
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de una de esas frases hechas que resultan ser producto de la repetición inconsciente.
Nunca un “mal arreglo” puede ser mejor que un buen pleito; es como afirmar que “media
derrota es mejor que una victoria”. Quizás el temor litis está dado por los sistemas
judiciales morosos por su extrema lentitud, los gastos que ello importa y, algunas veces, la
incertidumbre de su resultado, pero no por no afrontar la decisión de un tercero imparcial.
La tesis no es aceptable. Se trata de mostrar motivos individuales, arbitrarios y
caprichosos que nunca pueden constituir la causa de un acto negocial.
b) Autocomposición del litigio:
La idea la inició Carnelutti y fue proseguida por distintos autores, tales como Gullón
Ballesteros y Luna Serrano, son los propios interesados quienes asumen la solución de la
contienda por su voluntad. Decía que la causa de transacción es la “composición de la litis
mediante una parcial renuncia a las propias pretensiones”.
Luna Serrano considera que de esa manera se compone el conflicto de intereses ante
una controversia previa entre las partes, quienes evitan el pleito o concluyen con uno que
se había iniciado-. Añade que esto tiene como base las recíprocas concesiones, ya sea
dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas alguna cosa.
Esto significa, vincular a la transacción siempre con la litis, lo que importa atomizarla
figura en un solo presupuesto, que sería la relación litigiosa, y la llevaría a constituirse en
un simple subrogado del juicio.
c) Negocio de fijación:
Liebman y Furno entienden que el negocio de fijación tiene como objetivo establecer una
determinada situación jurídica que existía antes y aparecía incierta, sea en relación con su
propia existencia o su forma de ser. Y la transacción sería para algunos autores
(Messineo y Giorgianni) un típico negocio de fijación extrajudicial, ya que lo incierto
deviene certero por voluntad de los propios interesados.
Es un tema muy unido al derecho procesal y especialmente al acto jurisdiccional que es la
sentencia (Furno). De ahí las similitudes que el mismo Código Civil y Comercial (art. 1.642
La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación
judicial. Es de interpretación restrictiva) brinda al tratar de vincularla con los efectos de la
cosa juzgada. Así se indica e insiste en el carácter declarativo, tal como sentencia, ya que
se basa en una situación anterior que declara y fija sin crear una situación nueva.
Mediante la transacción solamente se trata de eliminar el estado de duda.
Furno considera que la transacción no constituye un negocio de fijación, ya que para este
último no está reservada la voluntad de los particulares, pues no puede porvenir de
persona distinta del juez. Es siempre un acto de autoridad que emana de persona distinta
de las partes, por su contenido valorativo y juicio.
d) Necesidad de concluir con la controversia:
Algunos autores consideran que la razón fundante de la transacción radica en la
necesidad que se tiene a veces de concluir con una controversia cuya fuente es una duda
(res dubia).
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Es un estado de duda objetivado, producto no de discordancias estrictamente jurídicas o

de derecho puro, sino de las meras representaciones psíquicas de sus propios
personajes. Es la duda de los contratantes, o de litigantes, o de quienes están vinculados
jurídicamente y tienen elementales o deficientes conocimientos del estado jurígeno. Son
las relaciones jurídicas inciertas, o que se suponen inciertas, las que dan presupuesto
suficiente a la transacción. Esta es la real causa del negocio de transacción.
NATURALEZA JURÍDICA:
Conforme la actual normativa, no quedan dudas que estamos frente a un contrato,
debiéndose determinar si tiene carácter declarativo o atributivo.
a) Acto Jurídico bilateral y oneroso:
Se está frente a un contrato, criterio compartido por una buena parte de la doctrina
(Llambías, Segovia, Borda, López Cabana, Ameal, Alterini, Bibiloni, Rezzónico, Salvat,
ente otros) y el actual legislador al ubicarla metodológicamente en el Título IV de los
“contratos particulares”, considerando a la transacción propiamente un contrato destinado
a regalar los derechos de las partes, siendo como tal, consensual, bilateral, oneroso y
formal, lo que también ha sido aceptado por la jurisprudencia. No es posible centrar la
figura del contrato en la sola función de dar génesis a las obligaciones, ya que sus efectos
tienen una mayor expansión y así pueden crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Carnelutti objetó que la transacción fuera un contrato. Decía que, en la transacción no
existe el duorum in dem plactium consensus, es decir el acuerdo para el logro del mismo
objeto, ya que, mediante el acto transaccional se renunciaba parcialmente a la pretensión
y se recibía, también parcialmente, un reconocimiento, ambos recíprocamente
condicionados. Así, por ejemplo, en la compraventa hay dos ofertas recíprocas y dos
aceptaciones, que hacen a la bilateralidad; en cambio, en la transacción no existe el
entrecruzamiento, sino dos negocios unilaterales.
La tesis de Carnelutti es formalmente certera en cuanto al análisis intrínseco y estático de
la transacción, pero si se considera que con ella se quiere eliminar la incerteza y dar
génesis a una situación jurídica cierta, no es posible negar su naturaleza contractual. El
duorum in dem placitum consensus está en lograr una relación jurídica cierta y segura
(Ballesteros).
b) Carácter:
Respecto al interrogante de establecer si se trata de un contrato de carácter declarativo
atributivo, ello se relaciona con los efectos de la transacción. En la anterior regulación,
Vélez se había ocupado de disponer en el ex art. 836 que “por la transacción no se
transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que hacen el objeto de las
diferencias sobre que ella interviene”. Ahora nos encontramos con una norma que
taxativamente establezca el efecto declarativo, sin perjuicio de mantenerse esta postura.
No todos los autores coinciden en sostener este criterio. Carresi en la doctrina italiana,
considera que, si bien hay negocios declarativos, la transacción no pertenece a ese
género porque las partes carecen de libertad suficiente ya que deben ajustarse recíprocas
concesiones a los límites de la controversia. Nicoló juzga que los recíprocos sacrificios
255

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producen una mutación absoluta en la situación anterior, dando nacimiento a un negocio

estructural y formalmente modificativo.
Otra corriente también opuesta al efecto declarativo entiende que la transacción tiene
eficacia constitutiva, ya que como todo negocio modifica o extingue una relación, creando
una nueva. Ello se vincula con la afirmación de que las partes no pueden fijar o declarar
sus relaciones, es decir, que nadie puede expresar juicios vinculantes con sus propios
intereses, ya que sería siempre un sujeto extraño (el juez o árbitro) el facultado para
componer el litigio.
Opinamos que la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los
derechos se fijan por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía
absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica
incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción. Es que, como afirma Moxo Ruano,
en la transacción siempre habrá “vino viejo en orden nuevo”.
CARACTERES: La transacción, además de ser un contrato típico y nominado (cfr. Art.

970), tiene los siguientes caracteres: consensual, bilateral, onerosa, indivisible-divisible,
de hermenéutica restricta y formal.
a) Consensual: Porque como contrato queda perfeccionado con el acuerdo o consenso de
las partes (arts. 958 y 959).
Art. 958- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
Art. 959- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos en que la ley lo prevé.
b) Bilateral: Existen prestaciones mutuas que se entrecruzan, ya que cada parte debe
cumplir determinadas prestaciones.
c) Oneroso: En cuanto a la onerosidad se brinda en virtud de que las ventajas que
procuran se otorgan en función de una prestación que se ha hecho y ello surge de las
concesiones recíprocas que dan sustento al contrato.
d) Indivisible-divisible: Surge de los dispuesto en el art. 1645 que, si la obligación
transada adolece de un vicio que causa nulidad absoluta, la transacción es inválida, con lo
que quede desecha la posibilidad de una nulidad parcial. Ahora bien, si es de nulidad
relativa y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción será válida.
e) Hermenéutica restrictiva: Hace a su interpretación, que debe estar limitada a lo que las
partes han volcado en la transacción, excluyéndose la posibilidad de la analogía o su
ampliación a otros que no se encuentren comprendidos en ese acto. Lo establece el art.
1642.
f) Formal: El art. 1643 establece que la transacción debe hacerse por escrito. Si recae
sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado
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por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea
presentado, las partes pueden desistir de ella. Como regla, entonces, esta norma impone
la forma escrituraria: si la transacción resulta ser extrajudicial entonces deberá ser por
escrito (forma no solemne), en cambio si se hace judicialmente, es necesaria su
presentación ante el magistrado que previene, bajo una formalidad más rígida
(presentación con letrado en el proceso) y si los derechos dudosos o litigiosos versan
sobre bienes inmuebles, deberá ser realizada por escritura pública (art. 1017 inc. B).
CAPACIDAD Y RESPRESENTACIÓN:
El Código Civil y Comercial no concluyó de manera específica el requisito de la capacidad
ni de la representación, como sí estaba antes regulado expresamente en los derogados
arts. 839/841.
En cuanto a la capacidad de hecho, resultan ser incapaces los sujetos enumerados en el
art. 24. Los menores de edad (art. 25 y 26) ejercen sus derechos a través de sus
representantes legales y los menores emancipados por matrimonio (art. 27) tienen casi
plena disponibilidad de los bienes, ya que se requiere en algunos casos autorización
judicial (art. 29) y, salvo el impedimento de esa norma y la del art. 28 inc. C que prohíbe
"afianzar obligaciones”, los emancipados pueden realizar transacciones, máxime ante el
supuesto contemplado en el art. 30 que le confiere al menor de edad con título profesional
habilitante, la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de
su profesión y la facultad de estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella,
lo que incluiría la posibilidad de llevar adelante transacciones.
El art. 1646 prohíbe hacer transacciones a: “las personas que no puedan enajenar el
derecho respectivo; los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su
gestión, ni siquiera con autorización judicial; los albaceas en cuanto a los derechos y
obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de la sucesión”.
De esta norma se sigue con las personas aludidas en el inciso a) serían los incapaces por
sí de ejercer sus derechos como las personas por nacer, menores de edad, incapaces
declarados judicialmente, emancipados con la limitación ya referida y los inhabilitados (art.
49). La transacción celebrada por el incapaz o con capacidad restringida sería nulidad,
susceptible de confirmación por su representante legal, con los alcances del art. 1.000.
Tampoco podría transar el Estado como persona de derecho público, a excepción que
actuara como persona de derecho privado y siempre y cuando cumplimente los recaudos
legales-administrativos para el caso que corresponda; los representantes legales (padres,
tutores, curadores) no pueden realizar transacciones ni siquiera con autorización judicial
(lo que es novedoso en el actual régimen), con el alcance del art. 1001, siendo su nulidad
absoluta por tratarse de una incapacidad de derecho, correlacionándose con lo normado
en los arts. 120, 138 y 689.
También la prohibición alcanza a los albaceas respecto a los derechos y obligaciones que
confiere el testamento, a excepción que cuenten con autorización judicial y previa vista a
los herederos o legatarios, que son los interesados en el proceso. De hacerse la
transacción sin autorización judicial, la misma sería inoponible a los legatarios. En cuanto
a los representantes voluntarios, deberán tener facultades especiales para transar, donde
se deje constancia expresa de esta potestad, poco importa que emerja de un poder
general de administración o de uno especial. También los agentes o representantes de las
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personas jurídicas deberán estar autorizados especialmente para arribar a transacciones,

ya sea en los estatutos o por los órganos facultados para hacerlo.
TRANSACCIÓN Y ACCIÓN SUBROGATORIA:
El interrogante es si el acreedor subrogante (art. 739) que promueve acciones de su
propio deudor está legitimado para acordar transacciones con la persona contra la cual se
dirige la controversia. Pareciera que la respuesta afirmativa se impone, ya que, si puede
válidamente colocarse en el lugar de su propio deudor, puede hacer ejercicio amplio de
ese derecho. La oposición de la defensa de transacción al deudor subrogado se dará al
igual que en la sentencia judicial, si este último pudo o no tomar intervención en esos
asuntos.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN:
El objeto de la transacción coincide con el objeto de los contratos y con el de los actos
jurídicos en general (arts. 279, 725 y 1129), por lo que es posible afirmar que pueden ser
motivo de transacción toda clase de derechos, personales, reales e intelectuales, a
excepción de los expresamente prohibidos en el art. 1644. Se excluyen los derechos en
los que está comprometido el orden público y aquellos que son irrenunciables. Tampoco
pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relaciones de familia o estado de
las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de
otros derechos sobre los que, expresamente, el Código Civil y Comercial admita pactar.
Mencionaríamos la prohibición de transar respecto de cosas que están fuera del comercio
por su carácter de inenajenabilidad propia; que tenga por objeto hechos imposibles o
prohibidos por ley; contrarios a la moral o a las buenas costumbres; lesivos a la dignidad
de las personas; derechos no susceptibles de convención por su carácter de orden
público (p. ej., el reconocimiento de paternidad), tampoco respecto de acciones penales
que tienen como fin acusar y querellar al autor de un delito, lo cual no impide que se lo
haga sobre la acción civil del reclamo de resarcimiento; acciones que versen sobre patria
potestad, estado de las personas, validez o nulidad del matrimonio, derechos eventuales
a una sucesión, etcétera, por ser todos ellos afectantes de la moral y del orden público,
resultando solo posible la transacción sobre los intereses puramente pecuniarios
derivados de esas acciones (por ejemplo, la transacción sobre la indemnización por daños
en una acción de filiación) pero nunca es posible la mezcla o simultaneidad de ambos
aspectos Con respecto a los alimentos futuros tampoco es posible la transacción ni la
renuncia, aunque los alimentos pasados, devengados y no percibidos, coincidimos con
Llambías en que pueden ser objeto de transacción, pues ya tienen la naturaleza de un
capital al que se le puede dar el destino que quiera el acreedor.
FORMA Y PRUEBA:
La forma de la transacción dentro de los caracteres, se encuentra preceptuada en el art.
1643 que establece "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos
litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los
interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea
presentado, las partes pueden desistir de ella".
Así es necesario distinguir si la transacción es llevada a cabo judicial o extrajudicialmente,
como así también si se trata de derechos litigiosos y si su objeto son bienes inmuebles.
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a) Si la transacción es extrajudicial, estaremos en presencia de derechos dudosos, sin

otra formalidad que la forma escrituraria (no solemne); en consecuencia, si no se hace por
escrito no producirá los efectos extintivos propios.
b) Si la transacción es judicial se tratará de derechos litigiosos, los cuales estarán
sometidos a la decisión del magistrado y controvertidos por las partes, debiendo la
transacción ser presentada por los interesados ante el juez preventor, bajo la formalidad
solemne consistente en la presentación de un escrito con firma de letrado en el
expediente, pudiendo las partes hasta ese momento desistir de la transacción sin
consecuencia alguna. Ello no impide que la transacción se realice mediante acta judicial
en la sede del mismo juzgado, donde quedará perfeccionada sin los riesgos del
arrepentimiento. El uso y la práctica forense hacen que, luego de presentado el escrito de
transacción en el expediente, el juez haga comparecer a las partes a su ratificación
personal y ordene su homologación judicial, cuestiones que en su esencia no son
necesarias para completar la forma de la transacción de derechos litigiosos. Sin embargo,
la "homologación" judicial faculta al juez a analizar la existencia de los elementos formales
y sustantivos, poner fin al proceso (art. 308, Código Procesal Civil y Comercial) y da
efecto de cosa juzgada al pleito que concluye por este medio anormal. La ausencia de
cumplimiento del requisito de presentación en los autos hace que el acto sea cualificado
como nulo absoluto, no sujeto a confirmación, ya que el objetivo impuesto por la ley está
dado por la protección de las partes y de los terceros.
c) Si se trata de una transacción que versa sobre un bien inmueble, deberá ser realizada
por escritura pública (art. 1017 inc. b).
EEFECTOS:
El art. 1642 dice: "La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de
homologación judicial...", produciendo diversos efectos: a) es obligatoria, b) tiene
autoridad de cosa Juzgada, c) tiene carácter declarativo y d) es extintiva.
a) Obligatoriedad:
La transacción, como cualquier otro contrato, obliga a las partes a sujetarse a sus
condiciones y produce sus efectos (fuerza obligatoria o carácter vinculante), tanto entre
las partes como con relación a terceros (arts. 959, 1021 y 1022). De ahí que se pueda
acordar una cláusula penal, o alguna otra modalidad (arras, condición, plazo, cargo, etc.);
por ser bilateral es posible oponer la exceptio non adimpleti contractus y la compensatio
mora, también puede contener una cláusula resolutoria expresa o hacerse valer el pacto
comisorio tácito (arts. 1079 a 1081).
b) Autoridad de la cosa juzgada:
El art. 1642 establece que produce los efectos de la cosa juzgada, lo que algunos
autores señalaron que era equiparable a la sentencia firme y producía equivalentes
consecuencias; vale decir, su inmutabilidad. Peterlongo, que estudia el tema en el
derecho romano, explica que la equiparación de la transacción a la res iudicata confería a
la decisión alcanzada mediante el acuerdo, una especie de autoridad de inderogabilidad
igual a la sentencia judicial. Con ello se quería inculcar a las partes la obligación de acatar
el convenio. Vélez Sarsfield tomó este efecto del Cód. Civil francés, que en el art. 2052
dispone: "Las transacciones tienen para las partes la autoridad de la cosa juzgada en
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última instancia. No pueden ser atacadas por causa de error de derecho ni de lesión". La
cosa juzgada es el efecto de ciertas resoluciones judiciales, especialmente la sentencia,
que han quedado firmes, pues no cabe contra ellas recurso alguno y que, en
consecuencia, no resultan revisables, siendo su contenido inmutable. En el caso de la
cosa juzgada material se ha juzgado sobre la sustancia del asunto, vinculando al
organismo jurisdiccional con el contenido de la sentencia. Ello quiere decir que no se
puede abrir un nuevo proceso o dictarse una disposición que contradiga la autoridad de
que goza dicha resolución. La cosa juzgada tiene una función negativa que impide la
apertura de un nuevo juicio sobre la cuestión decidida, y una positiva, que permite
alegarla sin que ningún juez pueda impedir el progreso de esa petición. En ambos
supuestos hay que demostrar que se dan las tres identidades: sujetos, causa y objeto.
La mayoría de la doctrina niega que la transacción pueda ser asimilable en sus efectos a
la cosa juzgada.
La transacción, como contrato que es, nunca puede producir los efectos de la cosa
juzgada, porque nada se ha juzgado ni sentenciado. El carácter declarativo de este tipo
negocial hace que no cree ningún derecho, pues las partes solo se limitan a declarar los
existentes; además de ello, no hay irrevocabilidad que es una cualidad de la cosa
juzgada, ya que las transacciones pueden ser resueltas o anuladas. Con la expresión
dada por el art. 1642, el actual codificador, siguiendo la tradición histórica, ha tratado de
imprimirle una mayor fuerza obligatoria, sin pretender una verdadera asimilación jurídica.
Claro está que cuando el pleito concluye mediante la transacción (derechos litigiosos), las
leyes procedimentales permiten su cumplimiento por el trámite de la ejecución de
sentencia, y en este supuesto se acercaría un poco a la cosa juzgada: cuando se trata de
transacciones extrajudiciales (derechos dudosos) solo es posible reclamar como en
cualquier contrato.
El art. 1642 agrega que el efecto de cosa juzgada se produce sin necesidad de
homologación judicial, lo que implica que si bien las partes transan, ello no da lugar a su
ejecución y se verán forzados a iniciar una vía ordinaria en caso de incumplimiento; en
cambio, de mediar una homologación judicial directamente se podrá abrir la vía ejecutiva
a través de la ejecución de sentencia.
c) Declarativo:
En cuanto a la naturaleza declarativa queda por ver sus consecuencias con
respecto a la evicción y a la prescripción.
Su carácter declarativo impide pretender que el otro contratante de la transacción quede
obligado a garantizar la evicción. Por ejemplo, si entre Juan y Pedro realizan una
transacción mediante la cual Juan queda como pleno propietario de una finca objeto de
una litis anterior por reivindicación, y después es reclamado por un tercero, quien
pretende ser el verdadero propietario, Pedro no asume ninguna garantía ni obligación, ya
que la ley presupone que Pedro era titular anterior al acto de transacción. Hay un
supuesto, que ya preveía el derecho romano, en el que, para concluir una transacción,
una de las partes transmite el dominio que tiene sobre un bien propio que no es objeto de
controversia. Por ejemplo, si Juan promueve un juicio por reivindicación de una finca
contra Pedro, y este último consiente en devolverla a condición de que Juan le haga
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transferencia de la propiedad de un bien inmueble que le pertenece y no es objeto de

litigio, ¿qué ocurre si después de ello Pedro es vencido por un tercero en la titularidad del
bien? Aquí respondería por evicción, ya que hay que afrontar la indemnización
correspondiente (arts. 1044 a 1050), pero no es posible pretender la rescisión del acuerdo
transaccional. En cuanto a la prescripción adquisitiva, la transacción no es título suficiente
invocable para pretender una adquisición por usucapio, ya que el carácter declarativo así
lo impone.
d) Extintivo:
El art. 1641 establece que con la transacción se extinguen obligaciones dudosas
o litigiosas que las partes hubieren renunciado y ello importa un efecto extintivo relativo,
ya que los derechos reconocidos quedan con plena eficacia. En síntesis, la transacción no
es un medio de conclusión plena de la obligación, ya que algunos derechos quedan
extintos pero otros con pleno valor. Su arácter contractual hace que muchos de los
derechos se encuentren reconocidos para ser reclamados en plenitud.
Con la transacción se extingue la obligación accesoria del fiador, aunque este estuviere
condenado como tal con sentencia firme. Sin embargo, es un poco difícil que aparezca
esta situación en la vida forense, ya que el fiador es siempre un obligado accesorio (arts.
1574, 1576 y 1590) y cuando es reclamad judicialmente también debe serlo el deudor
principal.
LA TRANSACCION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
Los efectos principales en relación con la solidaridad activa son: a) el derecho al reclamo
pleno de la prestación y b) los que se producen en relación con algunos medios de
extinción, entre ellos la transacción.
Al respecto, el art. 846 establece que los modos extintivos inciden sobre la obligación o
sobre la cuota de algún acreedor solidario, disponiendo en el inc. d) que la transacción
hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es oponible a los otros
acreedores, excepto que estos quieran aprovecharse de esta. Ello significa que la
transacción importa siempre el reconocimiento de una parte de un derecho esgrimido, y
una consiguiente renuncia de ese mismo derecho, en favor del deudor. De ahí que la ley
solo establece efectos relativos, es decir, con respecto al acreedor que intervino e impide
su extensión a los acreedores que no transaron.
Es la solución del derecho francés, cuando uno de los acreedores demanda al deudor,
este no puede oponerle la excepción de transacción "sino por su parte en el crédito", es
decir, por la porción que le correspondía al acreedor que transigió; pero la ley no impide
que los acreedores que no tuvieron intervención en la transacción puedan invocar ese
acto contra el deudor que fue parte.
En la solidaridad pasiva, se preceptúa en el art. 835 inc. d) que la transacción hecha con
uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta.
La situación es la misma que para la solidaridad activa. La norma permite que el deudor
que no participó en la transacción, la invoque; pero a él no puede serle opuesta. Con ello
se favorece la situación del deudor que no participó en el acto, y se afirma el carácter
contractual de la transacción y sus efectos relativos. Es similar la solución del derecho
italiano.
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EXECEPCIÓN DE TRANSACCIÓN:
El Código Procesal Civil y Comercial estipula que la defensa o excepción de transacción,
denominada exceptio litis per transactionem fintae puede ser opuesta, tanto en los
procesos de conocimiento (art. 347, inc. 7º) como en los ejecutivos (arts. 544, inc. 8º). Se
trata de una excepción de tipo perentorio, que decide el pleito y tiene carácter sustantivo.
Aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar (al igual que para la de cosa
juzgada) que se dan los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En
cuanto al objeto, debe entenderse que solo se ha transado sobre los derechos que obran
en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o
similares. Los sujetos también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los
contratos (arts. 1021-1022). Por último, la causa debe ser idéntica, es decir, estar fundada
en los mismos hechos que fueron la fuente de las pretensiones reclamadas (art. 1013).
INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN:
La transacción será ineficaz cuando no pueda producir sus propios efectos.
Se analizará la ineficacia genética, es decir, la que se produce en el origen del negocio, lo
que generalmente se denomina nulidad.
Si la transacción, como ha quedado demostrado, es un contrato, todos los supuestos de
nulidad que rigen con relación a los actos jurídicos (arts. 386 a 395) resultan ser
aplicables, sin perjuicio que los arts. 1645 y 1647 regulan específicamente los casos de
nulidad de la obligación transada.
El art. 1645 establece: "Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad
absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio y
tratan sobre la nulidad, la transacción es válida".
El art. 1647 agrega: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro
Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de las partes
invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las
partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito
ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado".
Aplicando las reglas generales, la transacción puede anularse por actos que afecten el
orden público, la moral o las buenas costumbres, por incapacidad de hecho o de derecho
de los sujetos, vicios de la voluntad (arts. 265 a 278), objeto prohibido (art. 279),
simulación o fraude presumidos por la ley (arts. 333 a 342), etc.; de ahí que algunos
relevantes autores (Colmo) han considerado redundantes esas normas.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso traerá aparejada la invalidez
del contrato transaccional, siendo insaneables los vicios que presente. La relativa, en
cambio, podrá ser confirmada si las partes conocían de la anulabilidad del acto y a
sabiendas de ello celebraron el contrato, con lo cual cabe entender que hubo confirmación
tácita sobre la nulidad relativa, extinguiendo la controversia.
Tanto el error como el dolo y la violencia, hacen nulo al acto y siempre se trata de una
nulidad "relativa".
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Los autores extranjeros discuten si es posible diferenciar el error "sobre el objeto de la

controversia" (caput controversium) del error sobre presupuestos que no integraron la
discusión, y solo fueron considerados implícitamente (caput non controversium).
El art. 1647 remite a la aplicación de los principios generales en materia de nulidad de
actos jurídicos, incorporando tres supuestos específicos:
a) Cuando las partes invocan títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces: aquí
estamos en presencia de falta de causa y, como tal, la transacción es nula, toda vez que
de haberlo sabidola parte nunca hubiera arribado a la transacción. Esta misma solución
está consagrada en el Código Civil francés en los arts. 2054 y 2055.
La palabra título significa antecedente o causa del obrar, y de ninguna manera la ley está
haciendo referencia al instrumento. La nulidad se apoya primeramente en que alguna de
las partes fundó su reclamo (e hizo que hubiera "cosa dudosa o litigiosa") en un título
totalmente ineficaz.
Por ello, se trata de un supuesto de falta de causa o ausencia de derecho que dé motivo a
la transacción. Por ejemplo, si un heredero y un legatario transigen sobre la cosa legada,
y luego se demuestra que el testamento era nulo por incumplir las formas, dicha
transacción es objeto de impugnación por parte del heredero, ya que no existió causa
legítimamente en el legatario para que hubiera res dubia o litigiosa.
Algunos autores consideran esto como un ejemplo más del error en que se incurre al
transigir (Colmo); o que aquí no es aplicable la teoría de la causa, ya que, si la
transacción es siempre declarativa, las partes no pueden ir más allá de los derechos que
ya existían con anterioridad, pues, si no hay derecho en alguna de las partes, no se puede
transigir.
En consideración al error de hecho o de derecho, se trata otra vez del vicio de la voluntad
que hizo que las partes creyeran que acordaban sobre un título válido y eficaz. La
demostración del error de hecho o de derecho que influyó en la elaboración volitiva
permite reclamar la nulidad de la transacción. Cuando la transacción es sobre el mismo
título nulo afectado de un vicio de nulidad relativa, coincide toda la doctrina en que se
produce una verdadera confirmación del acto que purga su invalidez (art. 393).
Si la transacción se ha realizado sobre la base de "documentos falsos" y alguna de las
partes, después de hecha la transacción, puede demostrar que los documentos eran
apócrifos, tiene derecho a demandar la nulidad. Y ello, porque la duda tuvo como sustento
dichos documentos que, en apariencia, otorgaban ciertos derechos a uno de ellos. Si
alguno de los contratantes fue quien los falsificó, es su acción dolosa la que permite la
impugnación; en cambio, cuando fue obra de un tercero, desconocida por las partes, debe
alegarse el error.
b) Cuando al celebrar la transacción, las partes ignoran que el derecho que transan tiene
otro mejor título. En este supuesto media un error de hecho de la parte, que desconoce la
existencia de un mejor título sobre el derecho controvertido, lo que motiva a que la
transacción también sea pasible de nulidad relativa, invocable por la parte afectada, sobre
quien pesa el deber de probar tales circunstancias.
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Después de realizada la transacción pueden aparecer nuevos documentos que

modifiquen sustancialmente la posición de las partes; aquí la ley tiene dos posibilidades
muy precisas: una, la del derecho romano, que consideraba que ello no era razón
suficiente para dejar sin efecto el acto, ya que la autoridad de cosa juzgada y la buena fe
en su celebración lo dejaban firme. Otra, la del art.1647 inc. b) que admite su invocación
de quien desconocía que el derecho que transigía tenía mejor título.
En nuestra legislación, a diferencia de lo establecido en el Code, no se distingue entre
transacción general y especial, para pretender la rescisión solo en el último caso, sino que
el error o la ignorancia de uno de los contrayentes sobre documentos que se descubren
después, y dejan sin ningún derecho a la otra, dan motivo a la ineficacia.
c) Cuando la transacción versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado. Debe tratarse de una sentencia
firme, es decir, que tenga la autoridad de cosa juzgada, y que sea ignorada por la parte
que reclama. Ello hace que la relación carezca de objeto litigioso o dudoso. Es una
manera de invocar el vicio del "error sobre la sustancia" (arts. 265 y 267), ya que queda
modificado el objeto que se tuvo en cuenta para realizar la transacción. Lo expuesto por la
norma resulta lógico, ya que de conocerse esa circunstancia y luego arribar a un acuerdo
transaccional, estaríamos en presencia de una renuncia de derechos o eventualmente
(como sostiene Alterini) de una novación.
ERRORES ARITMÉTICOS:
El Código Civil y Comercial actual, en el art. 1648 contempla que "Los errores aritméticos
no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener la
rectificación correspondiente". Lo normado establece que el mero error de cálculo no da
lugar a nulidad alguna, ya que no posee entidad suficiente para afectar la validez del acto.
Esta norma reitera lo ya preceptuado anteriormente en el derogado art. 861 del Código de
Vélez Sarsfield, en consonancia con el principio rector de la bona fides que debe primar
en el campo contractual y con el art. 268 que reza: "El error de cálculo no da lugar a la
nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del
consentimiento", ya que en ese caso si mediaría un vicio en la voluntad.
TRANSACCIÓN Y LESIÓN SUBJETIVA:
Un tema por demás interesante es el de si es posible pretender la resolución de la
transacción por la lesión subjetiva, prevista en el art. 332 del Código Civil y Comercial si
es posible razonar que en las concesiones recíprocas no se exige la equivalencia
económica, no es posible pensar en la aplicación del instituto de la lesión.
Algunos fallos consideraron viable la aplicación de la lesión cuando en el contrato de
transacción se podía demostrar la ausencia total de equivalencia en las prestaciones
arregladas, a la par que un abusivo aprovechamiento de la situación de uno de los
contratantes.
Quizá la solución haya sido justa a la luz del caso concreto, pero evidentemente errónea
en su faz técnica. Otros institutos, como los vicios de dolo, el error o la teoría de la causa
hubieran dado mejor justificación al pronunciamiento judicial
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA:
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La prescripción es un modo de adquirir o extinguir un derecho por el transcurso del

tiempo, concepto del cual se puede inferir que existen dos tipos de prescripción: la
adquisitiva, por la cual se puede llegar a obtener la propiedad u otro derecho real (art.
2565), conceptualizada en el art.1897 cuando dice: "La prescripción para adquirir es el
modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante
la posesión durante el tiempo fijado por la ley", comúnmente llamada usucapión, y la
liberatoria, que tiene como consecuencia la extinción del derecho del titular, y en el caso
de los créditos produce el efecto de concluir con el derecho del acreedor y liberar al
deudor.
Tanto el Digesto como varias constituciones imperiales, como así las Partidas, siguieron el
método de regular conjuntamente ambos tipos de prescripción, los que resultan ser
antecedentes del Código Civil argentino, manteniendo el actual texto un tratamiento
similar en el Libro VI, "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales", donde
regula genéricamente a la prescripción en la Sección Primera; luego la suspensión,
interrupción y dispensa (2ª, 3ª y 4ª Sección) y finalmente disposiciones procesales, para
luego referirse específicamente a la prescripción liberatoria (cómputo y plazos),
dedicándole a la prescripción adquisitiva solo el art.2565 por el que se hace remisión al
art. 1897. Metodológicamente, el actual legislador ha mantenido este tratamiento
conjunto, ya que tanto los fundamentos como los elementos son aplicables a ambos
institutos.
La prescripción liberatoria, también llamada extintiva, tiene entre sus efectos el de ser un
medio de extinción de las obligaciones. En la nota al derogado art. 724 Vélez Sarsfield
citaba a la prescripción como un ejemplo de medio de extinción de las obligaciones,
agregando así una excepción más a la enumeración que traía ese artículo.
Ensayando un concepto es posible sostener que, en el derecho de las obligaciones, la
prescripción extintiva, ante el transcurso del tiempo y la inacción injustificada del acreedor,
obra como un medio de extinción del derecho de crédito y consiguiente liberación del
deudor.
Bibiloni: el tiempo no puede influir en la pérdida de los derechos, aunque es posible
replicar que, no solo es el tiempo el que opera en la extinción, sino también la inacción o
el desinterés del titular que, sin justificación suficiente, deja transcurrir el lapso que la ley
establece como necesario para su reclamo.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
En el derecho romano la prescripción extintiva aparece en la época clásica, donde las
acciones pretorianas, no las civiles, tenían un tiempo limitado para su ejercicio;
transcurrido ese plazo el demandado podía oponer la excepción de prescripción a quien le
reclamaba.
En la época del emperador Teodosio II (424 d. de C.) se someten todas las acciones a la
prescripción veinteñal, salvo que tuvieran un 'término menor, y su evolución concluye en el
derecho justinianeo que establece la regla que enseña que comienza a correr el tiempo
de la prescripción con la acción (actio non natae non praescribitur), y se agregan los
medios de suspensión e interrupción de su curso.
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Estos institutos han trascendido a la codificación y, salvo los detalles y mutaciones que
corresponden al tiempo transcurrido, mantienen sus rasgos esenciales en casi todas las
legislaciones modernas.
437.-PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA:
La prescripción liberatoria es siempre una forma de extinción de derechos por el
transcurso del tiempo y la inacción injustificada de su titular; entre esos derechos están
los creditorios y de allí se pueden extraer los siguientes elementos:
a) Tiempo
Como enseñaba Windscheid, es una fuerza a la cual no puede sustraerse ningún ser
humano, resulta un requisito ineludible. Hace que surja de por sí la supuesta dejación del
derecho y viene a confirmar y consolidar las situaciones jurídicas.
438.- b) Inactividad del acreedor
Si la pasividad del sujeto activo no se encuentra justificada por algunos de los medios
legales (art. 2550) que permiten mantener la relación con toda su virtualidad, opera la
prescripción.
Algunos autores han sumado otros elementos: que la acción sea de las prescriptibles, que
se invoque por el interesado, que se trate de un derecho exigible, etc. Creemos que estos
no constituyen verdaderos requisitos y solo son situaciones meramente instrumentales
que, si bien hacen a la funcionalidad de la prescripción, no integran su estructura.
No es requisito la buena fe para la prescripción extintiva y, en caso de duda, es opinión
jurisprudencial unánime la que considera que el derecho se mantiene íntegro.
439.-FUNDAMENTOS:
Algunos autores sostuvieron que la prescripción es una institución contraria a la regla
moral y al derecho natural del individuo, por permitir que solo el tiempo haga que un
deudor quede desobligado y no sujeto al cumplimiento. Sin embargo, hoy es opinión
generalizada casi sin objeciones, que la función de la prescripción se encuentra
debidamente justificada.
En el siglo XVIII, replicando aquella opinión, Pothier decía que la prescripción alertaba a
ciertos titulares de derechos, ya que constituía una pena que castigaba su negligencia
(poena negligentia).
O, en tiempos más recientes, se sostuvo que constituía una "presunción de abandono" o
una "tácita renuncia de los derechos" (Trimarchi) o, aún más, que podía ser entendida
como una especie de "cumplimiento indirecto", agregándose a la idea de que no es
posible omitir el carácter "temporarioe las relaciones jurídicas" (von Tuhr, Tedeschi).
Es opinión generalizada que la prescripción lleva como fundamento el interés general, que
debe prevalecer sobre el particular, y tiene como finalidad dar certeza a las relaciones
humanas. Además, que se trata de una cuestión donde está interesado el orden público,
pues la misma ley así lo indica impidiendo la renuncia anticipada de los términos (art.
2535); en este sentido se expide la mayoría de la doctrina (Spota, Llambías, Trigo
Represas, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus, Torrente, Auricchio, etc.).
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2) CONFUSIÓN
380.- Generalidades
El Cód. Civ. y Com. dedica solo dos artículos a este instituto. El art. 931 establece: "La
obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se
reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio" y el art. 932 que nos habla de
los efectos, y consigna: "la obligación queda extinguida, total o parcialmente, en
proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión".
a) Polisemia del vocablo "confusión"
En el derecho el vocablo "confusión" tiene una pluralidad de significados: así —en
materia de derechos reales— se puede hablar de "confusión de límites" cuando se
poseen terrenos colindantes y no se conocen con exactitud sus dimensiones (art. 2266),
o en el caso de la adjunción mediante la "confusión o mezcla" (art. 1958) cuando se
combinan cosas que resultan inseparables; o bien, el que nos ocupa, como medio de
extinción de las obligaciones, cuando se reúnen en la misma persona las calidades de
acreedor y deudor (art. 931).
b) Antecedentes históricos
En el derecho romano se llamaba confusión a la mezcla de cosas líquidas que una vez
fundidas alcanzaban estado sólido, mientras que a la mezcla de sólidos se la denominaba
commixtio. Era una forma de adquirir la propiedad y si se trataba de propietarios distintos
daba lugar a la communio, que concedía a cada propietario la actio communi dividendo,
además de la reivindicación pro parte indivisa. También tenía como significado a la
integración en el mismo sujeto de dos titularidades jurídicas distintas, activas o pasivas,
que producían como consecuencia la extinción de una de ellas. Así, por ejemplo, se
extinguía el derecho de servidumbre cuando una misma persona tenía el dominio (nudo) y
la titularidad del derecho real. En los casos en que se extinguía el usufructo por reunir su
titular la calidad de usufructuario y nudo propietario, se le daba el nombre técnico de
consolidatio, en razón de la temporalidad del derecho. También se llamó confusión a la
reunión en la misma persona de dos cualidades pasivas, como son la de deudor y fiador.
En el derecho romano clásico se distingue entre las formas de extinción de la obligación
que se produce ipso iure, sin exigir una remisión formal (extinción civil) y otros medios, en
los que a pesar de subsistir la obligación, el deudor paralizaba la acción mediante una
exceptio. La confusión, junto al pago, a la datio in solutum, la novación, la consensus
contrario, la aceptilatio, etc. constituye una causa extintiva civil. Se podía invocar en
cualquier estado del juicio, mientras que la exceptio solo en la fórmula y ser propuesta in
iure. En la Edad Moderna, Cujacius la define como "confusio est concursus debiti et crediti
in eandem personam ex quo sequitur interitus utriusque, quia ídem homo non potest ese
actor et reus, creditor et debitor"; y Donelli, siguiendo a Alciato, considera que dicho
fenómeno impide que subsista la obligación y que no constituye un mero impedimento
para reclamar. En la legislación de Partidas no aparece como un medio de extinción
autónomo, y solo se lo menciona para establecer que la confusión no produce sus efectos
en la aceptación de la herencia con responsabilidad limitada (beneficio de inventario). Los
Códigos del siglo XIX dieron diferente regulación a la confusión: así, el Code francés (art.
1300) se refiere a la "reunión de las cualidades de acreedor y deudor en la misma
persona" como una confusión de derecho que extingue los dos créditos; el Cód. Civil
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español (arts. 1192 a 1194), en una terminología inadecuada habla de la "confusión de

derechos" (art. 1156). En cambio, en los Códigos más actualizados como el italiano de
1942 (arts. 1252 a 1255) se refieren a los efectos de la figura frente a los intereses de los
terceros acreedores, especialmente en la confusión entre el deudor principal y el fiador.
En el actual Cód. Civ. y Com. se observa que hay un tratamiento al instituto mucho más
concentrado y sintético, a diferencia del Código anterior, donde se aludía a los casos
concretos en los cuales no se producía confusión ( el heredero que aceptaba la herencia
con beneficio de inventario o la confusión entre fiador-acreedor que no extinguía la
obligación en relación con el deudor principal), omitiéndose en el texto actual referencias
casuísticas.
b) Definición y elementos
Resulta descriptiva la definición que da nuestro actual Cód. Civil en el art. 931: "La
obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor se
reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio". La identificación en un mismo
sujeto de ambas calidades hace que el impedimento jurídicomaterial produzca el efecto
de extinguir la obligación. La norma ha agregado que a la existencia de una única
obligación y a la reunión en la misma persona de las dos calidades (deuda y crédito)
debe sumársele que se trate de un mismo patrimonio, es decir, la confusión debe
adicionar ambos rasgos, el subjetivo (persona) y el objetivo (patrimonio).
c) Naturaleza jurídica
En consideración a su naturaleza es necesario aclarar que en su esencia es un "hecho
jurídico" (Perlingieri, Lefebvre) y no un acto de la autonomía de la voluntad o negocial,
como la transacción o la novación.
Algunos autores discurren sobre si puede ser legal o voluntaria, o solamente es impuesta
por la ley; es que, según la causa que le de origen, es posible ver la confusión como un
simple hecho, en los supuestos de transmisión mortis causa, o como un acto cuando
surge en virtud de la cesión del crédito. Creemos que no pierde su carácter de hecho legal
por la causa que le da nacimiento; sea esta cual fuese, no puede modificar su esencia.
Viene una controversia sobre si la confusión es un medio extintivo pleno y definitivo, o
solamente "paraliza la acción", pudiendo renacer cuando se disocien otra vez ambos
polos de la obligación: crédito y deuda.
La tesis de la paralización o del estado de latencia de la acción goza de gran
predicamento y tiene importantes sostenedores en las doctrinas francesa y belga, tales
como Demolombe, Planiol, Ripert, Laurent, Carbonnier; entre nosotros es desarrollada por
Salvat, Llambías, Lafaille, Borda, Trigo Represas y otros. Esta doctrina considera que la
confusión no extingue a la obligación que subsiste, pues, como dice Laurent, se trata de
un crédito inútil e ineficaz ya que el deudor contra quien se podría ejercer se confunde con
el acreedor. En nuestra legislación, lo dispuesto en el art. 932 podría dar lugar a entender
que el codificador se inclinó por esta corriente de pensamiento.
Otros autores (Messineo, Cicu, Pugliati, Pelegrini, Abril Campoy, Galli y Alterini), con
quienes coincidimos, defienden la idea de que la confusión es un medio extintivo pleno de
la obligación y, además, que no tendría sentido mantener con vida a la obligación cuando
su estructura, que es cauce de realización de intereses, carece de virtualidad. A ello se
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suma que con la confusión se extinguen las garantías accesorias, como la fianza, además
de la escasa aplicabilidad práctica de la teoría de la paralización. Galli y Alterini
consideran que la reviviscencia de la obligación, por un hecho posterior que disocie las
calidades de acreedor y deudor, no es privativa de la confusión, ya que tanto la nulidad de
la novación como de la transacción también producen ese efecto, por desaparición de su
causa.
Causas
Son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así del texto del art. 932 es
posible extraer que se produce por causa de muerte (ya sea la sucesión a título universal
o singular) y entre vivos por cesión del crédito o transferencia de la deuda.
La sucesión mortis causa a título universal (art. 2278) del heredero que siendo deudor
del causante recibe su carácter de acreedor o viceversa; y donde un tercero es sucesor
en el crédito y deuda. En cambio, la sucesión mortis causa a título particular; por ejemplo,
el legado de crédito previsto en el art. 2505 no produce la confusión, ya que es una
especie de remisión de la deuda.
Entre causas inter vivos tenemos la cesión de créditos y la transferencia de deudas. En la
doctrina extranjera se agregan el remate judicial, la donación universal, la cesión de
empresa y la sustitución en la propiedad de los bienes del ausente. Mediante la cesión del
crédito el deudor puede confundir ambas partes de la obligación; con la transferencia de
la deuda el acreedor reúne asimismo las dos calidades. En estas formas se controvierte si
la confusión opera como medio legal o voluntario, ya que en ambos incide la conformidad
de las partes para el logro de dichas finalidades. Consideramos que no interesa la vía
instrumental para que se confundan ambas calidades; lo importante es que se trate en
todos los casos de un hecho que impida el mantenimiento de la relación jurídica.
Efectos
a) Extinción de la obligación
El principal efecto de la confusión está basado en que, a la par que extingue la obligación
principal, también lo hace con lo accesorio (art. 932). Se trata de una extinción completa
por reunirse el carácter subjetivo (personal) con el objetivo (patrimonial).
Hay supuestos de extinción parcial en que la relación obligatoria continúa subsistiendo,
excepto en la porción que se confunde, por ejemplo, en las obligaciones mancomunadas
simples y solidarias. Lo mismo ocurre cuando hay varios herederos y uno de ellos es
acreedor o deudor del causante: el efecto extintivo es parcial en relación con la porción
que le corresponde al sucesor.
El art. 932 prevé estos casos: "La obligación queda extinguida, total o parcialmente, en
proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión".
Otro efecto a tener en cuenta es el de la relación entre la confusión y el acervo
hereditario. Para calcular el importe de la masa hereditaria, cuando existen varios
herederos y uno solo produce la confusión, si el causante era titular del crédito es
necesario calcularlo a los efectos de la posterior partición (art. 2376). Por ejemplo: si el
causante era titular de un crédito de $ 10.000 y el resto del haber suma $ 90.000, el
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cálculo del acervo para la partición es de un total de $ 100.000. Si dos son los herederos
cada uno recibirá $ 50.000, al que confunde se le debe descontar su deuda y tiene
derecho a $ 40.000.
Igual razonamiento corresponde para calcular la legítima de los herederos forzosos (art.
2445).
b) Fianza
El art. 932 dispone que la extinción de lo principal, ello se traslada a lo accesorio, por lo
que la fianza también correrá igual suerte.
c) Obligaciones de sujeto plural
En la obligación mancomunada simple de objeto divisible la confusión surte efectos
parciales, ya que solo extingue la obligación en proporción a lo que le corresponde recibir
al codeudor o al coacreedor.
Cuando se trata de una obligación de objeto indivisible no varía la solución dada para el
supuesto anterior, ya que, por ejemplo, la confusión entre el acreedor y uno de los
deudores impide que se mantenga la obligación con respecto a ese deudor, aunque el
resto de los deudores sigue obligado por el total hacia el nuevo acreedor. En las acciones
de contribución quedará abierto el reclamo contra el que fue beneficiado por la confusión.
Para las obligaciones solidarias el Código tenía dos normas contradictorias (arts. 707 y
866). El art. 707 establecía una forma de extinción de toda la obligación mientras que el
art. 866 disponía una confusión parcial de la obligación. La ley 17.711 excluyó del art. 707
a la confusión con lo cual quedó vigente en plenitud lo dispuesto en el art. 866.
Actualmente, el art. 932 mantiene ese mismo criterio al sostener que la obligación queda
extinguida, total o parcialmente, en la parte de la deuda en que se produce la confusión.
d) Protección de los acreedores y los terceros

Los efectos de la confusión como medio extintivo de la obligación tienen algunas
limitaciones para favorecer la situación de acreedores y terceros. Así es posible señalar
que la confusión no opera sus efectos ante la aceptación de la herencia con
responsabilidad limitada, o cuando los acreedores del causante reclaman mediante la
acción de separación de patrimonios, y tampoco con los embargantes del crédito o
quienes tengan un derecho de usufructo o prenda sobre ese crédito.
En consideración a la aceptación beneficiaria, después de la modificación de la ley 17.711
se presume que toda aceptación lo es con dicho beneficio (art. 2280 in fine). De ahí que el
heredero beneficiario mantiene incólume su crédito si era acreedor, o bien el causante
para el caso contrario, y ello es así porque este tipo de recepción hereditaria hace que se
mantenga la separación de los patrimonios (arts. 2280, 2317), y no se brinde el requisito
objetivo que señalamos como necesario para la confusión. El efecto es una protección
evidente al interés de los acreedores del causante, como también a los del heredero.
Otro ejemplo de protección a los acreedores y legatarios del sucesorio es la posibilidad de
ejercicio de la acción de separación de patrimonios (arts. 2316 a 2322), que permite
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otorgar un derecho prioritario con relación a los acreedores del sucesor, lo cual de hecho
produce una diversificación patrimonial, similar a la aceptación beneficiaria, que impide los
efectos de la confusión.
Cuando un tercero traba un embargo sobre el crédito, o tiene un derecho de prenda o
usufructo, no puede verse perjudicado por la confusión. En nuestro derecho, la situación
del usufructuario que se nutre de facultades que pertenecían al titular del derecho, como
las del acreedor pignoraticio que tienen algunas potestades en función de la garantía
crediticia, hacen que pueda extenderse la solución dada en los Códigos de referencia.
En síntesis, para estos supuestos la confusión no produce efectos extintivos, en razón de
la protección del derecho de los acreedores.
Causales de cese de la confusión
El Código derogado contemplaba —en el ex art. 867— la posibilidad de que la causa que
había motivado la confusión cesara, lo que permitía reanudar el vínculo obligacional
anterior. Se daba como ejemplo el testamento que luego era declarado nulo, o igual
declaración en una aceptación de herencia, o el heredero que a posteriori era declarado
indigno y perdía su vocación hereditaria (todas causales necesarias). También podía
acontecer que el acreedor heredara al deudor, pero luego cediera su crédito a un tercero
(causal voluntaria), lo que era perfectamente posible en atención al principio de la
autonomía de la voluntad, sosteniéndose en este supuesto que una vez desaparecida la
confusión por voluntad de las partes, ella seguía sin ningún valor frente a
terceros perjudicados, como los fiadores.
3) NOVACIÓN
Generalidades
a) Concepto.
El art. 933 nos dice que la novación "es la extinción de una obligación por la creación de
otra nueva, destinada a reemplazarla".
La novación es otro de los medios de extinción de las obligaciones. Significa cambiar y, en
el campo específico obligacional, es la sustitución de una obligación anterior que se
extingue y sirve de causa a una nueva.
El Código la define actualmente como "la extinción de una obligación por la creación de
otra nueva, destinada a reemplazarla". De este modo se sigue el concepto romano de
Ulpiano "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio"
(Digesto, 46.2.1).
No es suficiente con que se extinga una obligación y, consecuentemente, nazca una
nueva, sino que resulta necesario que la primera sirva de causa y antecedente válido a la
segunda, ya que ambas se condicionan recíprocamente.
b) Evolución histórica.
La novación tuvo mucha importancia en el derecho romano, ya que, ante la imposibilidad
de transferir los derechos activos o pasivos sin alterar la obligación, se buscó la forma de
hacer morir a la primitiva relación mediante esa vía extintiva. Por eso, se la consideró
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más por sus efectos que por su estructura básica, y mediante la stipulatio se pudo llegar a
la extinción y nacimiento de una nueva obligación, coincidiendo el ídem debitum con el
aliquid novi. En los tiempos del emperador Justiniano se impone la necesidad del animus
novandi, es decir, la declaración de las partes de su intención de novar, y de esa forma se
la llamó de novationibus et delegationibus, y con ese título se mantuvo durante todo el
derecho intermedio.
En los tiempos de la codificación se comienza a admitir la existencia de un tipo de
novación tácita mediante la presunción del animus en los casos de incompatibilidad. En
algunos derechos, como en el español, se habla de la "novación modificatoria", donde se
altera el crédito sin mutación de la relación jurídica básica. En ese sentido García Goyena
define a la novación como "modificación de una obligación preexistente o su destrucción".
Nuestra doctrina resalta el papel importante de la novación, ya que los supuestos de
dación en pago no agotan la posibilidad de novar objetivamente a la obligación, ya que la
dación es un medio de realización inmediata, además de que los supuestos de novación
por cambio de causa y alteraciones importantes en el nexo obligacional, no han sido
suplidos por otros cauces. Sin perjuicio de ello, no es posible dejar de señalar la
importancia de la legislación civil germana al haber introducido el sistema de transferencia
de deuda mediante la "asunción" (schuldubernahme), y la cesión en los créditos con
carácter de acto de abstracción.
Clases
Existen dos clases de novación: la novación objetiva y la subjetiva.
a) Objetiva
Es la que se integra por el cambio en el objeto de la prestación (ej: si una persona debe
una determinada cantidad de cereal y la cambia por ganado vacuno) o en la causa de la
obligación (cuando alguien que es locatario de una casa, acuerda con el locador
propietario en comprarle la misma finca); o, finalmente, algunos supuestos de alteración
importante en la primitiva obligación que la cambien sensiblemente (ej: introducir una
condición suspensiva a una obligación pura y simple).
b) Subjetiva
Se produce cuando algunos de los sujetos, activos o pasivos, se mudan de la obligación
e ingresa otro. El Cód. Civil argentino, siguiendo la tradición romana, denominaba a esta
figura como "delegación", siendo novatoria cuando extinguía a la primitiva obligación.
También ciertos autores hablan de la novación "total o parcial", según la producción de
sus efectos; de la novación "propia o extintiva" y de la "impropia o meramente
modificativa" a que hicimos anteriormente referencia; de la novación "expresa o tácita",
conforme a cómo se ha considerado a la voluntad de las partes y la significación
económica obtenida. Pero la más corriente, y así surge de nuestra ley civil, es la primera
de las clasificaciones, es decir, novación objetiva y subjetiva.
Elementos
Los elementos de la novación son: a) una obligación anterior; b) una obligación nueva; c)
la intención de novar; d) la capacidad de las partes.
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a) Obligación anterior
Es necesaria la existencia de una primitiva obligación, porque en caso contrario es
imposible novar. Así el art. 933 dice: "es la extinción de una obligación por la creación de
otra nueva...". De ahí que se plantean como interrogantes, para saber si es posible novar,
los supuestos de: obligación nula, la que se encuentra sometida a una condición y la
obligación no subsistente civilmente.
1) Si la obligación anterior es nula no puede producir ningún efecto y, por lo tanto, no es
posible que sea novada. El Cód. Civ. y Com. en el art. 938 establece que "no hay
novación si la obligación anterior: inc. a) está extinguida o afectada de nulidad absoluta;
cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo se la confirma...".
2) Cuando la primera obligación está sometida a una condición, sea suspensiva o
resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición
suspensiva no es posible que sea novada, ya que desaparece el vínculo y juega el efecto
retroactivo del hecho; igual ocurre cuando se cumple la condición resolutoria, ya que
debe entenderse que el derecho se extinguió. Así lo dice el art. 938 "...inc. b) estaba
sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho condicionante fracasa;
o a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple; en estos casos,
la nueva obligación produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye
a la anterior".
3) Las derogadas "obligaciones naturales" que en la actual legislación están consagradas
en el art. 728 como deberes morales, reiteramos no son deberes jurídicos y, por lo tanto,
no pueden producir efectos y no pueden novarse.
b) Obligación nueva
Es imprescindible la creación de una nueva obligación, por lo cual si algo ocurre y no
nace, no hay novación; por ejemplo, si la segunda obligación es nula (absoluta o relativa
sin confirmación ulterior). Cuando la nulidad fuese relativa puede ser confirmada
mediante la renuncia de quien tiene acción para declarar la ineficacia (art. 388) y en los
casos de obligación anulable hay novación mientras no se declare la nulidad de la
segunda obligación.
En cualquier otro supuesto en que no tuviera vigencia o virtualidad la nueva obligación,
no hay novación y se mantiene en plenitud la obligación primitiva. Eso ocurre cuando el
objeto es prohibido o inexistente, o bien cuando fracasa la condición (suspensiva) puesta
en la segunda obligación, salvo que las partes acepten expresamente la existencia de
una modalidad.
El Cód. Civ. y Com. en el art. 939 también establece que "no hay novación y subsiste la
obligación anterior, si la nueva: inc. a) está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad
relativa y no se la confirma ulteriormente; inc. b) está sujeta a condición suspensiva, y el
hecho condicionante fracasa; o la condición resolutoria retroactiva y el hecho
condicionante se cumple".
c)Animus novandi
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Es la intención de novar que las partes deben manifestar para llevar a cabo el acto
extintivo y el posterior nacimiento de la nueva relación. Esa voluntad puede manifestarse
en forma expresa o tácita, pero debe ser inequívoca. El art. 934 expresamente exige que
haya voluntad de novar, la que consiste en un "requisito esencial de la novación. En caso
de duda, se presume que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa
su extinción", por ende, la intención debe estar expresada claramente y no generar
dudas, a fin de evitar ambiguas interpretaciones; su carácter es restrictivo y deberá ser
expresa o, en caso de resultar tácita, en forma inequívoca, admitiéndose cualquier medio
probatorio para su acreditación. A quien pretenda alegar el acto novatorio le
corresponderá demostrar la existencia de la intención de novar y los medios de prueba
estarán limitados a los que el Código dispone en consideración a la de los contratos (art.
1019). Si bien la ley no presume la novación, ello no resulta ser un impedimento para su
demostración. Siguiendo los antecedentes justinianeos, se introduce un elemento
importante para establecer la mutación de la obligación: es la incompatibilidad entre
ambas relaciones jurídicas. Significa que cuando no se puedan conciliar se debe
presuponer que hubo novación, lo cual constituye una cuestión de hecho y solo aplicable
en los casos de novación objetiva. Algunos autores dan como ejemplo válido el de quien
promete la entrega de un tigre y luego se obliga a dar la "piel" de dicho tigre (Trigo
Represas). El tema resulta trascendente, ya que si no existe incompatibilidad el deudor lo
será de dos obligaciones y se mantendrán ambos ligámenes jurídicos.
d)Capacidad. Novación por representante
Los antecedentes del derecho romano y la antigua legislación española llevaron a pensar
que la novación constituía una especie de pago y, por lo tanto, el deudor se adecuaba con
ello a una forma típica de cumplimiento. El Código francés se apartó de esa corriente
afirmando que la novación es una forma de contratar donde el acreedor no recibe ninguna
prestación, sino que existe una verdadera sustitución. Por ello, para esta legislación, la
capacidad necesaria es la que se exige para contratar. En el derogado art. 805 del Cód.
Civil resolvía la cuestión acumulando ambas capacidades y teniendo en consideración los
dos sistemas: decía "solo pueden hacer novación en las obligaciones los que pueden
pagar y los que tienen capacidad para contratar". Claro está que bastaba con enunciar
que era necesaria la capacidad para contratar, donde se encuentra incluida la de pagar. Si
bien el actual Cód. Civ. y Com. nada dice respecto a la capacidad, se mantiene esta
exigencia. El representante voluntario (mandatario), sea del acreedor o del deudor, debe
tener poder especial para poder novar; en cambio, los representantes legales necesitan
autorización judicial cuando se les exige dicho requisito para cumplir la anterior obligación.
387.- Alteraciones en la primitiva obligación que pueden producir novación
Además de las modificaciones en el objeto, o en la causa de la obligación, algunas
alteraciones importantes en la relación jurídica primigenia pueden llegar a producir
novación de la obligación. Se citan como supuestos a ser analizados: a) la modificación
de modalidades; b) la alteración en el importe de la deuda; c) la entrega de títulos de
crédito; d) la litis contestatio y la sentencia judicial; e) la acreditación de valores en la
cuenta corriente mercantil y f) el acuerdo concursal (art. 55, ley 24.522). Cabe apuntar
que el art. 935 establece que "la entrega de documentos suscriptos por el deudor en
pago de la deuda y, en general, cualquier modificación accesoria de la obligación
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primitiva, no comporta novación". Más allá de ello, analizaremos los distintos supuestos y
si son o no novatorios.
a) Modificación de modalidades
Agregar o suprimir una condición es un elemento que altera gravemente el vínculo
obligacional o produce novación. Veamos un caso: Si Juan se compromete a pagar a
Pedro $ 1.000, es una obligación pura y simple, pero si a ello le agregamos que le
abonará si se cumple tal hecho (futuro e incierto), por ejemplo, si el barco "Tempestad"
llega al puerto de Nueva York antes del 1 de diciembre de ese año, la relación queda
debilitada y como una mera expectativa jurídica. Lo mismo es posible decir cuando se
aneja o extrae un cargo "condicional". En cambio, introducir un plazo o un cargo simple
no modifica ni debilita la vinculación, por ello, se ha entendido que postergar el
cumplimiento con un término suspensivo, no es motivación suficiente para la novación de
la obligación.
b) Alteración en el importe
En general se sostiene que la alteración en el importe, sea de intereses o capital, no
produce novación. Aunque las mayores dificultades se suscitaron con respecto a los
arriendos o alquileres, para considerar si con ello se podía entender una nueva
contratación y, por consiguiente, un nuevo término locativo. La jurisprudencia ha
interpretado que el incremento del precio del alquiler no es novatorio, salvo que tenga
una entidad muy importante en su monto que haga incompatible una relación con
respecto a la anterior.
c) Entrega de títulos de crédito
El art. 935 expresamente establece que no importa novación. Es de la vida corriente que
las gentes cuando adquieren un bien, sea mueble o inmueble, para garantizar el
cumplimiento del precio, suscriban pagarés o cheques. De allí que aparecía como
interrogante si ello modificaba la relación originaria (compraventa civil o mercantil), en
una relación de deuda que emergía del título de crédito, de carácter abstracto y con
diferente término de prescripción. El art. 935 ha zanjado esta discusión considerando que
no se está frente a un caso de novación. El acreedor que tiene una garantía particular o
privilegio y acepta títulos de crédito de su deudor, no hace novación de la primitiva
obligación, siempre que la causa sea la misma en una y en otra. La jurisprudencia
también ha hecho permanente aplicación de ese principio y, salvo que se modificara la
causa, no hay novación. d) Litis contestatio y sentencia judicial
Una cuestión que viene desde los antecedentes romanos era que la litis contestatio, es
decir, la traba de la litis en el proceso judicial, modificaba o alteraba totalmente la relación
sustancial que quedaba reducida a lo que las partes integraban en el juicio. Hoy nadie
afirma que la litis contestatio cambia la causa de la vinculación anterior y, por ende, no
puede novar la obligación. Con la sentencia judicial, la cuestión que también arrastra
antecedentes romanísticos resulta un poco más dificultosa. Después del fallo se cambia
el tiempo de prescripción, pues, por ejemplo, si el de la obligación era de dos o tres años,
con la sentencia pasa a ser de cinco años (plazo genérico establecido en el art. 2560), el
crédito se vuelve líquido, cierto, a veces comienza el curso de los intereses, etc. De allí
que algún antiguo fallo ha considerado el efecto novatorio de la sentencia. Desde hace
275

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bastante tiempo, doctrina y jurisprudencia entienden que la sentencia no puede ser

novatoria, pues es una consecuencia natural de la obligación demandada que no hace
más que darle efectividad jurisdiccional.
e) Transporte de valores en cuenta corriente mercantil
El transporte de valores a la cuenta corriente mercantil produce la novación de las
obligaciones en tanto sea cumplimentada con el pago al vencimiento, pues ello obra
como una condición suspensiva al hacer ingresar a dichos valores en caja. En doctrina la
cuestión es bastante controvertida, ya que se sostiene que el reconocimiento de las
partidas en el haber solo implica un crédito en favor de cada parte y una compensación
por el saldo, pero no una forma de extinción de las obligaciones recíprocas.
F) Acuerdo concursal
El acuerdo producido en el concurso es novatorio de las obligaciones anteriores (art. 55,
ley 24.522).
388, 389, 390, 391,392,393,394,395,396,397,398,399. Eso falta.
388. Novación subjetiva.
Clases La novación subjetiva, que el Cód. Civil llamaba "delegación" y "expromisión",
tiene lugar cuando se cambia al sujeto deudor (delegación pasiva) o al acreedor
(delegación activa), o bien a ambos, término que siguen manteniendo legislaciones
modernas.
389. Delegación pasiva El art. 936 establece: "La novación por cambio de deudor
requiere el consentimiento del acreedor". El texto actual ya no habla de delegación ni
tampoco se refiere a los distintos supuestos respecto de quién puede nacer la iniciativa de
cambio de sujeto pasivo, aunque igualmente la doctrina considera que —tal como se
expresara en el derogado Código— puede emanar del propio deudor primitivo al ofrecer
un nuevo deudor (delegación) o por iniciativa de un tercero (ex expromisión). En toda esta
temática la ley argentina —hasta el actual Cód. Civ. y Com.— tuvo un desarrollo arcaico y
superado por las legislaciones modernas. El tema se vincula muy estrechamente con la
llamada "cesión de deudas" (actualmente legislada en los arts. 1632 al 1635). El
ordenamiento anterior con la delegación y la expromisión había seguido al derecho
romano, con algún detalle distintivo, pero manteniendo su esencia. Se trataba de un
procedimiento incómodo y engorroso que en la práctica diaria se fue desterrando, siendo
de uso otros tipos legales más ágiles y prácticos. Legislaciones modernas, como el
derecho italiano en el Código de 1942, regularon la delegación pasiva como una
subespecie de la cesión de deuda, con rasgos propios, a saber:
a) Delegación pasiva (perfecta e imperfecta) La delegación pasiva importa que el deudor
(delegante) acuerda con un tercero (delegado) la transmisión de la deuda. La iniciativa es
tomada por el deudor originario y el delegatario asume el compromiso de ubicarse en la
situación de nuevo deudor. El acreedor "delegatario" debe aceptar en forma expresa o
tácita esa transferencia de deuda. Se trata, como se puede observar, de actos sucesivos
donde alguien acepta asumir el nuevo papel de deudor, y juega la voluntad del acreedor
para establecer esos efectos.
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1) Perfecta. Existe "delegación pasiva perfecta" (art. 936) cuando el acreedor declara
expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo, se extingue la obligación
originaria y nace una nueva con el deudor delegado. Si bien el art. 936 dice "la novación
por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor" y se refiere a la voluntad
expresa, consideramos que la manifestada en forma tácita también puede producir
iguales consecuencias; por ejemplo, algunos fallos han juzgado que la incorporación por
parte del acreedor en un libro de comercio del cambio de deudor importa aceptación de la
delegación. A nuestro juicio, el caso no es más que el producto de una manifestación
tácita de la voluntad, aunque es dable aclarar que la voluntad de novar no se presume y
en caso de duda se debe entender que no hubo novación.
2) Imperfecta. En la "delegación pasiva imperfecta", que era la antigua ad promissio
romana, el acreedor no libera al primigenio deudor, pasa a tener dos deudores y ambos
quedan obligados por el todo. Puede dirigir su acción contra cualquiera de ellos, y para
algunos autores (Llambías, Bibiloni) tiene que reclamar primeramente al delegado para no
agravar la situación del delegante. La obligación no se transforma en solidaria, ya que los
vínculos son distintos e independientes. Lo cierto es que la obligación se refuerza con la
incorporación de otro sujeto en el lado pasivo, ampliándose la garantía de cobro.
b) Expromisión Era un convenio que realizaba el acreedor con un tercero, a inspiración
del primero o de un tercero, por el cual se sustituía al deudor originario. El vocablo deriva
del latín ex promitere y significa "dejar de lado". En el actual ordenamiento la figura de la
expromisión fue derogada. Al igual que en la delegación existían dos formas de
expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta. En la novatoria el acreedor
liberaba al primitivo deudor y extinguía la obligación, mientras que en la simple mantenía
a ambos deudores y tenía una duplicidad de acciones, exigiéndose una serie de requisitos
para que se perfeccionara la figura de la expromisión: 1) que el tercero asumiera la
obligación en la ignorancia del deudor primitivo; 2) que el acreedor manifestara
expresamente que liberaba al deudor primitivo y 3) que el nuevo deudor no adquiriera
subrogación en el crédito. Dicha figura, como ya dijimos, fue derogada del actual Cód. Civ.
y Com.
390. Delegación activa El art. 937 dice: "La novación por cambio de acreedor requiere el
consentimiento del deudor. Si ese consentimiento no es prestado, hay cesión de crédito".
Esta norma prevé el acuerdo entre el acreedor precedente y el que lo sustituye para la
transmisión del derecho creditorio y, para que exista novación, exige la conformidad
expresa o tácita del deudor. Esta exigencia es lógica, ya que de no haber consentimiento
del deudor, estaríamos frente a una cesión de crédito (contrato entre cedente y
cesionario), sin que el deudor cedido participe o acepte (art. 1614). Este tipo de
delegación novatoria era muy propia del derecho romano, que impedía la cesión de los
créditos, pero en nuestra legislación, ante la posibilidad de celebrar el contrato de cesión
de créditos, carece de practicidad. La necesidad de considerar la voluntad del deudor
para integrar el acto es siempre un escollo, que se evita con la otra figura.
392. Formas modernas de transmisión de deudas a título singular La transmisión de las
deudas sin que se extinga la obligación anterior y la necesidad de la conformidad del
acreedor, pareciera, en principio, no ser compatible con la esencia de la obligación. Se
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trata de trasladar un valor negativo (menos que no tener nada, como afirma Giorgi), pero
la evolución sobre la concepción objetiva del vínculo obligacional lo permitió e hizo
posible. La sucesión particular en las deudas implica la sustitución del deudor originario
por uno nuevo y la consiguiente liberación del primero. En la cesión de deuda se transmite
el carácter de deudor a un sujeto que toma a su cargo ese deber, quedando intacta la
estructura de la obligación. Claro está que para el perfeccionamiento del negocio es
necesaria la conformidad del acreedor, lo que para algunos importa un acto triangular,
aunque en la primera parte basta solo con el acuerdo entre los deudores. En las
legislaciones modernas, apartadas de las antiguas formas rígidas, se permite este tipo
negocial para transmitir la deuda. Así, el Cód. Civil alemán, el italiano (1942), el
portugués, el suizo de las obligaciones, etc. permiten y regulan esta forma de transmisión.
Aunque las soluciones jurídicas no han sido uniformes, pues mientras el Código alemán
refiere a la "asunción privativa", el italiano lo hace respecto de la "delegación".
a) Delegación En la delegación que prevé el Codice (art. 1268), el delegante asigna al
acreedor un nuevo deudor, denominado "delegado", la iniciativa del acto corresponde
siempre al delegante y tiene como finalidad que el delegado asuma la deuda. La
vinculación anterior entre el delegante y el delegatario (acreedor) se denomina relación de
valuta, y la del delegante y delegado relación de cobertura; la que concluye entre el
delegado y el delegatario, relación final. Esta delegación puede ser: pura o abstracta o
titulada o causal; delegación privativa o acumulativa y delegación de pago o de crédito. 1)
En la delegación pura o abstracta las partes prescinden de las relaciones de cobertura y
de valuta, para el nexo último establecido entre el delegado y el delegatario (relación
final). En el nuevo negocio jurídico ninguna implicancia pueden tener las relaciones
previas existentes entre el delegante y el delegado, o entre el delegante y el delegatario.
De ahí que el delegado no puede oponer al delegatario las excepciones que podría hacer
valer contra el delegante. 2) En la delegación titulada o causal las relaciones anteriores
entre el delegante y el delegado pueden estar presentes en la relación final. El delegado
puede oponer al delegatario las excepciones que tenía contra el delegante. 3) En la
delegación privativa se produce una verdadera sucesión particular en las deudas,
mientras que en la acumulativa el delegante indica un nuevo deudor que se adiciona junto
al delegante. 4) En la delegación de pago el delegante ordena al delegado para que este
cumpla con la prestación prometida, lo cual presupone que la obligación se encuentra en
estado de ser exigida. Sería para algunos autores (Betti) más una indicación de pago que
una delegación. En cambio, en la delegación de crédito, el delegado se coloca en el lugar
del deudor originario para "prometer el pago" y no para cumplir inmediatamente.
b) Asunción privativa de deuda Existe otra figura que los italianos llaman accollo (art.
1273, Codice) y los alemanes "asunción privativa de deudas" (arts. 414 y 415, BGB),
donde el deudor originario contrata con un tercero para que este tome sobre sí la deuda.
En este primer momento no aparece la figura del acreedor y los sujetos quedan obligados
en forma disyuntiva. El acreedor mantiene su pretensión solamente contra el deudor
originario. En un tiempo ulterior el acreedor puede adherir a esa convención y de esa
forma enlaza al tercero, quien solo queda obligado en la medida de la contratación hecha
con el deudor primitivo. Si el acreedor libera al primer deudor se produce la figura de la
asunción privativa. Es posible observar que en todas estas instituciones se van
cumplimentando en etapas para concluir con el negocio y cada momento produce sus
propios efectos jurídicos. En el caso del actual Cód. Civ. y Com. argentino, en los arts.
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1632 a 1635, exige que el acreedor, el deudor y un tercero acuerden que este último
pague la deuda, sin que haya novación y, en caso de no mediar conformidad del acreedor
para la liberación del deudor, el tercero entonces queda como codeudor subsidiario (art.
1632), estableciendo que "hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el deudor
pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta
conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada". Nuestra
actual regulación establece que el deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite
expresamente, conformidad que puede ser anterior, simultánea o posterior a la cesión;
pero será ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por adhesión, habiendo
promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su
lugar. Esta promesa solo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya sido pactada
como estipulación a favor de terceros (arts. 1634 y 1635). §
393. Efectos de la novación

a) Extinción de la obligación El art. 940 nos dice que "la novación extingue la obligación
originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las garantías
personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan
a la nueva obligación solo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio". Así, el
principal efecto de la novación es la extinción de la obligación anterior, con sus accesorios
y obligaciones accesorias. Se concluye con todo lo que resulta accesorio (privilegios,
intereses, cláusula penal, fianza, hipoteca, etc.). Esta regla tiene dos limitaciones
previstas por la ley: una cuando la nueva obligación está sometida a una condición
suspensiva que no se cumple, o a una resolutoria que se hace efectiva; y la otra prevista
en el art. 940 a que ya hicimos referencia en el parágrafo anterior. El acreedor puede
limitar los efectos extintivos con relación a los privilegios e hipotecas constituidos en
garantía del crédito, mediante una reserva expresa hecha en el acto novatorio o con
anterioridad. Con dicha declaración mantendrá la garantía para con la nueva obligación,
pero siempre por el importe de la anterior. Cuando la hipoteca fue constituida por el
mismo deudor no se exige su conformidad (art. 940). En cambio, si la hipoteca o prenda
fue constituida por un tercero no juega la regla del art. 940, siendo imprescindible la
manifestación de ese tercero para mantener el gravamen. En conclusión, existe la
posibilidad de que se conserven las garantías personales o reales de la obligación
primitiva si el acreedor pide expresamente reserva de ello, entonces tales garantías
pasarán a la nueva obligación. Para que ello acontezca la reserva deberá ser efectuada
en el mismo momento del acto novatorio, en forma expresa, de manera tal que no haya
duda acerca de esta voluntad y, en segundo lugar, que dichas garantías hayan sido
ofrecidas por el mismo deudor y no por un tercero, pues la novación no es oponible al
tercero y este no tiene por qué conservar una garantía como una prenda o una hipoteca si
no ha participado del acto.
b) Fianza La novación hecha entre el acreedor y el fiador extingue la obligación del
deudor principal (art. 1597) y la razón está dada en su accesoriedad. La obligación se
extingue aun para el caso de que el acreedor haga reserva de conservar derechos contra
el fiador.
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c) Novación y pluralidad de sujetos Para el caso de estar frente a una obligación

solidaria, la novación entre un acreedor solidario y un deudor extingue la obligación para
con todos los acreedores, consecuencia del principio de unidad de objeto y de prestación
debida propio de la solidaridad. Si hay un acreedor y varios deudores solidarios, también
la novación propaga sus efectos para con todos los deudores solidarios, extinguiéndose
para todos.
394. Novación legal El art. 941 establece: "Las disposiciones de esta Sección se aplican
supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley", por ende, si la
novación está impuesta legalmente, deberá estarse a lo determinado por el Cód. Civ. y
Com. en esta sección.
395. Expromisión Como ya se dijo, esta figura fue eliminada del actual Cód. Civ. y Com.
La expromisión era el convenio que realizaba el acreedor con un tercero, a inspiración del
primero o de un tercero, por el cual se sustituía al deudor originario. El vocablo derivaba
del latín expromitere y significaba "dejar de lado". Al igual que en la delegación, existían
dos formas de expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta. En la
novatoria el acreedor liberaba al primitivo deudor y extinguía la obligación, mientras que
en la simple mantenía a ambos deudores y tenía una duplicidad de acciones, exigiéndose
una serie de requisitos para que se perfeccionara la figura de la expromisión: 1) que le
tercero asumiera la obligación en la ignorancia del deudor primitivo; 2) que el acreedor
manifestara expresamente que liberaba al deudor primitivo y 3) que el nuevo deudor no
adquiriera subrogación en el crédito.
a) Ignorancia del deudor originario Esto no configuraba un verdadero requisito, ya que no
era necesario ese desconocimiento por parte del deudor; lo importante era que se debía
prescindir de su voluntad; aun cuando manifestara una oposición de su parte, se producía
la eficacia plena del acuerdo. También era importante la espontaneidad en el ofrecimiento
del tercero y la aceptación del acreedor.
b) Liberación del deudor primitivo Era imprescindible que el acreedor liberara al deudor
primitivo, pues en caso contrario no existía novación. Poco importaba, a pesar del texto
legal, que la manifestación de voluntad fuera expresa o tácita, lo que resultaba necesario
era que fuera inequívoca. En caso de duda se debía entender que la expromisión era
simple.
c) Que el expromitente no se subrogara legalmente en el crédito Esta exigencia no
parecía muy comprensible, ya que la subrogación se brindaba a partir del pago e
importaba un cambio de acreedor, no de deudor. Hace algunos años hicimos el siguiente
razonamiento: en la primera etapa el expromitente era un simple "asuntor" de la
obligación, que renunciaba anticipadamente a subrogarse en el pago; si se había obligado
por otro lo hacía por alguna causa que justificara dicho interés. Cuando en un segundo
momento procedía a pagar, el legislador se adelantaba con la solución y le impedía la
"subrogación legal".
396. Efectos comunes a la delegación pasiva y a la expromisión.
Insolvencia del deudor sustituido
Tanto en la delegación pasiva perfecta como en la expromisión novatoria, la insolvencia
posterior del deudor sustituido no daba derecho al acreedor a renovar la obligación y
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exigirle al primitivo deudor el cumplimiento. Se trataba de juzgar que cada uno era
responsable de los propios actos (volenti non fit iniuria). La ley distinguía entre la
insolvencia que era anterior y la que resultaba posterior a la novación, y solo cuando era
anterior y pública podía pretender la nulidad y volverse contra el deudor originario. Le
correspondía al acreedor la demostración de estos hechos y la insolvencia surgía notoria
ante la declaración del concurso o quiebra del deudor sustituido. Señalaba Llambías que
si el acreedor intentaba o solicitaba la verificación de su crédito en el concurso del nuevo
deudor, se lo debía tener por renunciado a su derecho a dejar sin efecto la novación, ya
que con ello confirmaba tácitamente el acto nulo relativo (art. 394). Más allá de recordar la
figura de la expromisión, en el actual texto no ha sido incluida.
397 4) DACIÓN EN PAGO.
Concepto El art. 942 dice "la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente
acepta en pago una prestación diversa de la adeudada". La dación en pago es un acto por
el cual el deudor, voluntariamente, hace efectiva una prestación diversa de la prometida
originariamente y este último consiente en recibirla. Este medio de extinción es regulado
en los arts. 942 y 943 del Código, en el Título I de las Obligaciones en general, Capítulo 5
"Otros modos de extinción", Sección 4ª; su ubicación metodológica es correcta, ya que
está tratado dentro de los medios extintivos y no dentro del pago como en la normativa
anterior. En la dación en pago se configura una mutación del objeto de la prestación por
voluntad de ambas partes. Con ello, se crea una situación que altera el principio de la
identidad previsto en el art. 868 y tiene apoyatura en la autonomía privada o autonomía de
la voluntad. El derogado art. 779 del Cód. Civil imponía para este medio extintivo que el
acreedor recibiera alguna cosa y, además, que no fuera dinero; lo que generó diferentes
puntos de vista en ciertos autores para dar su concepto, apartándose de esta exigencia y
considerando que cualquiera fuere el cambio, ya sea cosa por hecho, o abstención o
viceversa, siempre se producía la supuesta dación, criterio que hoy recoge el actual Cód.
Civil en el art. 942 al no imponer ninguna limitación, bastando que se trate de "una
prestación diversa a la adeudada". El antecedente histórico de la figura está en el derecho
romano, con la datio in solutum, que no solamente era convencional, sino también legal;
donde no se consideró la voluntad del acreedor, especialmente en los supuestos de
deudas de dinero de iglesias, obras pías, etcétera. Esto último ocurrió en la época de
Justiniano. § 396. Requisitos Del análisis de lo dispuesto en el art. 942 se pueden extraer
los siguientes requisitos:
a) Acuerdo de las partes El convenio de las partes constituye la base del instituto, ya que
resulta imprescindible que los sujetos de la obligación acuerden voluntariamente sustituir
el objeto que constituye el sustrato de la prestación. Para su juzgamiento deben aplicarse
las normas que la ley civil tiene con relación a los actos jurídicos y a los contratos.
b) Objeto diferente del prometido (aliud pro alio) Debe cumplirse con una prestación
diversa en su contenido material de la prometida originariamente; por ejemplo, si se debía
una cosa cierta, sustituirla por un hacer o una abstención. El recaudo ya derogado de
entregar "alguna cosa" y que "no fuera dinero" no era entendido en forma restrictiva, sino
que se trataba de una mera ejemplificación de la ley, que no impedía que el cambio por
una prestación de hacer o no hacer fuera una verdadera dación. En cuanto a que "no
fuera dinero", la ley —tal como lo entendía la mayoría de la doctrina— presuponía que
originariamente se adeudara dinero; por ejemplo, si se debía una cosa cierta, la
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sustitución por la prestación dineraria configuraba también una verdadera dación en pago.
Hoy, el Código ya no hace referencia a este impedimento, por lo que habrá dación
también cuando se trate de cualquier prestación diferente a la adeudada, inclusive aquella
en la que se entrega dinero.
c) Animus solvendi Mediante este acto las partes deben querer extinguir la obligación. Si
se mudara el objeto de la prestación a los efectos novatorios, pero sin intención de
cumplimiento inmediato, no habrá dación en pago.
398. Capacidad y representación Si bien el actual Cód. Civ. y Com. nada indica en este
capítulo, la capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren para
"disponer", y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de compraventa y
cesión de créditos. En cuanto a los representantes voluntarios, se exigirá que tengan un
poder especial para actuar y respecto a los representantes legales, se requerirá
autorización judicial, extensivo tanto a representantes del acreedor como del deudor.
398. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica de la dación en pago gira en torno a
variados e inconciliables criterios. Así, se indica que sería una "versión del pago", una
especie de "novación objetiva", una "convención liberatoria" o una especie de "contrato de
enajenación". En el anterior texto legal de Vélez Sarsfield, que seguía la opinión de
algunos autores franceses (Pothier, Planiol, Ripert), la dación en pago constituía un mero
capítulo del pago. Era una forma de cumplimiento que sustituía el contenido de la
prestación, pero salvo ello, se lo identificaba con el pago. La objeción mayor a esta
corriente se daba con respecto a los efectos de la evicción (ex art. 783), que no hacía
renacer la obligación, como sí ocurría en el verdadero pago. Es mayoritaria la corriente
que entiende estar en presencia de una especie de "novación objetiva" por mutación del
contenido de la prestación (Aubry y Rau, Baudry Lacantinerie, Lafaille, Segovia, Llambías,
etc.). Sin embargo, es dable ver que con la novación no se produce el cumplimiento sino
la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva relación jurídica.
También se sostiene que sería un "contrato oneroso de enajenación o solutorio", ya que
mediante un acuerdo, que configura una verdadera y nueva contratación, se produce la
separación de un derecho de una persona y atribución a otra, por voluntad de la primera
que se despoja del derecho en favor del acreedor (Enneccerus, Lehmann, Larenz,
Messineo). Consideramos que de esta manera se explica satisfactoriamente la dación en
pago. Otra opinión entiende estar en presencia de una verdadera "convención liberatoria",
pues sería una especie de acto bilateral con fines de extinción de la obligación (Borda,
Trigo Represas). Esta idea no es opuesta a la anterior, sino que obra como su continente
o género; se le podría objetar ser generalizadora y omnicomprensiva de otros supuestos,
lo que oscurece el concepto y le da demasiada latitud. Finalmente, otros autores
(Lorenzetti) la conciben como una figura compleja, en donde coexisten elementos de la
novación y del pago, con rasgos propios y con ciertas diferencias con ambas figuras;
Alterini, en cambio, le da rasgos de atipicidad, resultando un negocio jurídico bilateral
oneroso que requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación.
399. Reglas supletorias El art. 943 establece que "la dación en pago se rige por las
disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde
por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la
obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros". En este contrato
de enajenación existe una verdadera transmisión de las cosas que se dan en pago, por lo
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que resultan aplicables supletoriamente las normas referidas a la compraventa, cuando se

entrega una cosa. Se había suscitado un debate en la doctrina para juzgar si era
necesario establecer la equivalencia en precio de la cosa, o resultaba tácito teniendo en
consideración la primitiva prestación, entendiendo que poco interesa la fijación del precio
de la cosa. Por otro lado, cuando lo dado en pago es un crédito se rige por las reglas que
la ley establece para el contrato de cesión de créditos. Es importante hacer notar que la
subsunción normativa hace que se deban aplicar todos los requisitos previstos en la
cesión de los créditos para que surta sus efectos (art. 943). De todas maneras, el artículo
efectúa una remisión abierta a cualquier figura contractual que contenga elementos
similares, no ajustándose solo a la compraventa o a la cesión. Respecto a la evicción,
consagrada en el art. 943 in fine, se ha querido determinar que la evicción de la cosa que
se está entregando en la dación en pago, no va a alterar la extinción de la obligación que
va a operar de manera definitiva, pudiéndose solo en ese caso reclamar los daños
ocasionados y la pertinente indemnización pero no hará revivir a la obligación. La única
excepción contemplada es que medie pacto expreso entre las partes y siempre y cuando
no se afecten derechos de terceros.
440.- NATURALEZA:
En la doctrina italiana subsiste una controversia sobre si la prescripción extintiva es un
efecto jurídico que se corresponde con la normativa del derecho civil, o si consiste en una
serie de elementos necesarios que componen prueba legal, y se ubica entonces en el
terreno del derecho procesal.
En esta última tendencia se argumenta que la prescripción siempre se resuelve en el
juicio mediante una oposición al reclamo, y que no ataca el fundamento del derecho, ya
que solo impone demostrar la existencia de sus propios elementos: tiempo más
inactividad del titular.
Tal como lo informa destacada doctrina (Messineo, Pugliatti, Santoro Passarelli), nunca
puede ser una situación jurídica procesal, ya que sus efectos hacen concluir con el
derecho sustantivo. Claro está que se hace valer en juicio, como sucede con otros tantos
institutos (p. ej., novación, compensación, remisión, etc.). Ocurre que la ley respeta la
voluntad privada y el derecho de los particulares a oponer o no la prescripción que, como
defensa, tiene en su favor el demandado. Si es una excepción tal como lo definía el ex art.
3949, lo es de derecho sustantivo (art. 2551).
OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN:
Analizar el objeto de la prescripción liberatoria significa conocer sobre qué elemento
jurídico recae. La controversia queda centrada en si la prescripción extingue la acción y
deja subsistente al derecho o concluye con el mismo derecho.
a) Derecho o acción
Nuestra doctrina mayoritaria sostiene que la prescripción solo afecta a la acción, es decir,
al reflejo procesal del derecho, quedando subsistente el derecho subjetivo. Antes de la
reforma se la consideraba una "obligación natural" y, actualmente en virtud de lo dispuesto
en el art. 728, el derecho pasaría a ser un deber moral.
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Otros autores, a los que nos sumamos, entienden que la prescripción extingue al propio
derecho por las siguientes razones: si las que fueron llamadas "obligaciones naturales"
(actuales deberes morales) no constituyen una verdadera relación jurídica, es que con la
prescripción no queda nada y, por lo tanto, ha sido aniquilado el mismo derecho. Para
Spota y Leiva Fernández, se produciría una extinción del derecho, pero cuando se trata
de un derecho creditorio tiene como "consecuencia indirecta" hacer surgir un nuevo
derecho subjetivo, que se plasma en el deber moral (art. 728).
Resulta evidente que coincidimos en el enunciado, pero no en su desarrollo. Colmo
también sostiene que lo prescripto y extinguido es el derecho, no solo la acción y, por ello,
con la extinción de la prerrogativa sustantiva, concluye también la acción para hacerlo
valer.
b) Excepciones
Se acepta como regla que las excepciones no prescriben en tanto correspondan a un
estado de cosas que el tiempo no afecte (quoe temporalia ad agendum perpetia ad
excipiendum). Si bien las acciones, destinadas a hacer valer derechos, pueden concluir
por la prescripción, no ocurre ello con las excepciones, que solo se ejercen como defensa
de derechos. Por ejemplo, si el acreedor reclama el cumplimiento de una obligación, y el
deudor que pagó opone como excepción dicho pago, no es posible pensar que esa
defensa pueda prescribir. En Francia se juzgó que la acción de nulidad, que tiene un
tiempo breve de prescripción, cuando transcurría dicho plazo, no era posible oponerla
como excepción; este razonar llevó a algunos autores nacionales (Borda) a extender
dicho criterio y sostener que "las excepciones prescriben solo cuando pueden hacerse
valer como acción". Siguiendo las ideas de Gropallo, consideramos que las excepciones
nunca prescriben; ya que, por ejemplo, a quien está en condiciones de oponer la nulidad
no se le puede obligar a demandar, y tiene todo el derecho a esperar que la contraparte lo
demande para hacer valer su derecho. Lo demás es, como sostiene el jurista italiano,
enviarlo a la "áspera selva de la contienda judicial". En el derecho italiano se dispone que
la prescripción de la acción de nulidad no impide que la nulidad pueda ser argüida como
excepción.
FACULTADES
Ha sido bastante dificultoso definir en qué consisten las meras facultades, especialmente
poder diferenciarlas de los derechos subjetivos. Algunos autores han entendido que cada
vez que una persona puede actuar, ejerce un derecho subjetivo. De ahí la remanida
sentencia de Hippel "no hay que temer al ridículo afirmando la existencia del derecho a
estornudar".
Sin embargo, alguna doctrina más esclarecida diferencia entre el derecho subjetivo y su
ejercicio.
Dice De Castro que una facultad jurídica es "la posibilidad de actuar concedida a una
persona, por formar parte del contenido de una situación jurídica". Las facultades son una
porción de la totalidad del derecho y su existencia tiene lugar dentro de una relación
jurídica; por lo tanto, carecen de independencia.
En consecuencia, las meras facultades no son prescriptibles, ni enajenables, ni
embargables, ni renunciables. Y, a veces, van unidas a la condición de la persona o, como
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dijimos, son parte de una relación jurídica o contenido de un derecho subjetivo. Un

ejemplo de lo último es la facultad que surge del derecho de dominio, de usar la cosa,
percibir sus frutos o disponer de ella. Por todo ello, las facultades son imprescriptibles, ya
que su ejercicio queda librado al arbitrio de su titular quien puede o no usarlo y en esa
inercia no acarrea su extinción.
441-Acciones imprescriptibles: el art 2536 establece que la prescripción puede ser
invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por ley.
Esta norma establece como principio genera la prescriptibilidad de las acciones,
resultando excepcional la imprescriptibilidad en aquellos casos establecidos por la ley.
Los supuestos de imprescriptibilidad de las acciones están de manera dispersa
consagrados en diferentes normas, a saber; acción de nulidad absoluta (art. 387), acción
de filiación o de impugnación de la misma (art 576), acción de estado de familia
(art.712),acción de división de condominio8art.1997), acción para reclamar una
servidumbre forzosa(art2166), las acciones reales reivindicatoria, confesorio, negatoria y
de deslinde(art.2247), la acción de la petición de herencia(art.2311), la acción de partición
de herencia(art.2368), dejando a salvo loe derechos patrimoniales que pudieren ser
consecuencia del derecho de familia que si son prescriptibles, como así lo dispuesto en
materia de prescripción adquisitiva.
También son imprescriptibles el derecho a reclamar alimentos (salvo los elementos
atrasados); la acción de petición de divorcio vincular; la acción d desalojo del ocupante,
intruso o tenedor precario del inmueble; la acción reivindicatoria o posesoria en caso de
intervención del título (art.1915), la acción para peticionar el cese del acto
abusivo(art.10,ccyc) y el cese de todo acto discriminatorio (art.1,ley23.592).
Art 387: Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el
juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia.
Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte
que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la
confirmación del acto ni por la prescripción.
Art 576: Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya
adquiridos están sujetos a prescripción.
Art 712: Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son
irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos
que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de
familia están sujetos a prescripción.
Art 1997: Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la indivisión, todo
condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es
imprescriptible.
Art 2166: Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre,
excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual
se denomina forzosa.
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Art 2247: Acciones reales. Las acciones reales son los medios de defender en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden
su ejercicio.
Art 2311: -Imprescriptibilidad. La petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la
prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares
Art 2368: Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el “CCCN”) dispone: “La
acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la indivisión, pero hay
prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha cesado de
hecho porque alguno de los copartícipes han intervertido.
Art 1915: Interversión. Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por
su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el
que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de
privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese efecto.
Art 10: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos.
LEY NACIONAL POR LA IGUALDAD Y CONTRA LA DISCRIMINACIÓN -PREVENCIÓN

Y SANCIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS - MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL
- ABROGACIÓN DE LA LEY 23.592 Y SUS MODIFICATORIAS
ARTÍCULO 1°. - Objeto. La presente ley tiene por objeto promover la igualdad en la
diversidad, erradicar prejuicios y estereotipos estigmatizantes, y prevenir, reparar,
sancionar y eliminar todas las formas de discriminación.
442. Curso de la prescripción. Comienzo
Es muy importante poder establecer el momento en que comienza a correr el curso de la
prescripción, ya que a partir de ahí debe contarse para saber si concluyo o no el termino
correspondiente.
Algunas de las reglas del derecho romano nos dicen, contra non valentem agere non
currit praescripto (cuando no puede accionarse no corre la prescripción) y actio nom nata
non praescribitur (acción que no nace no prescribe) mediante la cual confirma que la
prescripción comienza cuando nace una acción.
Por eso el artículo 2554 dispone que en el transcurso del caso de prescripción comience
el día en que la prestación es exigible.
La prescripción comienza cuando surge el derecho a exigir, ya sea por el cumplimiento de
la condición o el vencimiento del término o el acaecimiento de la evicción por la sentencia
que dispone la pérdida de los derechos del adquirente a título oneroso.
Otro caso es el de los derechos que no pueden reclamarse si no como heredero, la cual
solo es ejercible después de la muerte de la persona, la cual prescriben después de la
apertura de una sucesión, lo mismo para la acción del heredero legitimario contra los
obligados.
286

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La prescripción del capital comienza desde que se hizo efectivo el último pago de los
intereses, todos supuestos al que se aplica el art 2554.
Respecto a la obligación de rendir cuentas acá nos dice que tenemos que diferenciar dos
momentos uno es el de la obligación de rendir cuenta que se inicia con el cese en la
actividad ajena (art.2555), la otra es la de pagar saldo a los adeudados desde la sentencia
judicial que lo ordena, o el acuerdo de partes.
También para el caso de las prestaciones periódicas (art 2556), el cómputo comienza a
partir de que cada retribución se hace exigible; en reclamos por honorarios, la
prescripción comienza a correr desde que venció el plazo fijado en la resolución firme
que los regula o desde que adquirió firmeza el fallo (art. 2558) y finalmente, si existe un
plazo indeterminado, el plazo de prescripción para deducir la acción de fijación judicial del
plazo se computara desde la celebración del acto(art.2559) lo que demuestra en todos
los casos que el pazo corre desde que nace la acción.
Sumamos algunos supuestos importantes: 1) para la impugnación de un negocio jurídico
por los vicios de error, dolo o falsa causa, desde que se conocieron los vicios (art 2562).
2) La acción de simulación entre partes desde que se desconoce el acto y uno de ellos
actúa en contra de lo acordado (art.335 y 3) en el caso de violencia, desde que ceso la
misma (art.2563 inc. a).
Es común pensar que comienza el curso de la prescripción desde que ocurre el hecho
dañoso; pero l jurisprudencia, con buen tino, ha distinguido bien que el momento a
computar es el de la producción del daño, o desde que cada uno de los prejuicios se hace
ostensible.
Claro está que en la mayoría de los casos existe simultaneidad entre el hecho y el
perjuicio.
443. Alteraciones en el curso de la prescripción: la prescripción puede ver alterado su
curso por varias circunstancias; a) las suspensiones que corresponde a circunstancias
estrictamente personales fundadas en razones de orden moral o familiar y concomitantes
o sobrevinientes al nacimiento de la acción; b) la interrupción, que se vincula a la actividad
de las partes en forma individual, c) la dispensa del tiempo transcurrido.
444. suspensión del curso de la prescripción:
a) conceptos y efectos.
Los términos previstos para la prescripción corren en forma continua desde que comienza
su curso.
En el artículo 2539: la suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el
lapso que dura pero aprovecha el periodo transcurrido hasta que ella comenzó. Como
sostenían Aubry y Rau, en quienes se fundó la norma “la suspensión no tiene otro efecto
que el de tornar inútil para la prescripción el tiempo durante el cual ha durado… Resulta
de ello que se permite contar como útil para la prescripción, no solamente el tiempo
posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior a la época en la
cual se produjo”.
287

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b) fundamentos: para fundamentar la suspensión se han dado diversas opiniones. En el

antiguo derecho se difundió un adagio creado por los canonistas que decían: contra non
valentem agere non currit praescriptio, que significa que cuando no se puede accionar
o existe alguna imposibilidad, la prescripción se paraliza y no corre.
De ahí que el código civil francés, previendo estas excepciones, estableció: “la
prescripción corre contra todas las personas, a menos que ellas se encuentren n alguna
excepción establecida por la ley”. Si bien ese texto no tuvo símil en nuestro código, hay
previstas determinadas circunstancias que paralizan la prescripción.
También se cuentan razones de orden práctico para justificar la suspensión, como, por
ejemplo, la imposibilidad de accionar, que obra como un obstáculo con las características
del caso fortuito o la fuerza mayor, también cuestiones de moral, que hacen que no sea
conveniente permitir que corra el tiempo prescriptivo.
En nuestra legislación estos fundamentos dan base a los casos de suspensión ay a la
llamada dispensa de la prescripción corrida (art 2550)
445. causales de suspensión: en la doctrina italiana se debatió si las causales de
suspensión tenían carácter taxativo o meramente ejemplificativo.
El cod.civ. y com. Mantiene la suspensión por mora debitoris (art. 2541), por pedido de
mediación (art.2542) y casos especiales, en los cuales contempla: la suspensión entre
conyugues durante el matrimonio, entre convivientes si media unión convivencial, en
personas incapaces o con capacidades restringidas y padres, tutores, curadores y
apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo, en
personas jurídicas y sus administradores o integrantes de los órganos de fiscalización
mientras ejerzan sus cargos el heredero con responsabilidad limitada frente a reclamos
que provengan de la defensa de derechos sobre bienes integrantes del acervo hereditario
(art. 2543).
A) Interpelación fehaciente: el actual ordenamiento civil en el art. 2541) establece
“el curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación
fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta
suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción”. Hoy la constitución en mora en forma
fehaciente es un supuesto de suspensión del curso de la prescripción. Hace dos
observaciones críticas:
1) otra vez a la actividad del acreedor, destinada a la percepción del

crédito, se le otorga el efecto suspensivo cuando debió ser interruptivo.
2) la metodología en el actual régimen resulta adecuada, habiendo dado
un tratamiento individual en la sección segunda del libro VI.
No cualquier estado de mora del deudor produce el efecto de suspender el curso de la
prescripción, sino solamente cuando el efecto de suspender el curso de la prescripción,
sino solamente cuando se lo constituye en esa condición mediante interpelación
fehaciente (ya la norma no utiliza el término “autentica”, por lo cual el titular del derecho
deberá utilizar alguna vía que otorgue fehaciencia probatoria.
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Ello no significa que tenga valides por si, como atributo de un instrumento público, sino un
medio probatorio que demuestre la voluntad del acreedor reclamar el cumplimiento (carta
documento, acta notarial, telegrama, colacionado, simple telegrama que brindan fecha
cierta y contenido de la intimación).
Esta forma práctica y útil, aunque poco utilizada por los abogados, solo puede hacerse
valer una vez. Con ello se quiere evitar que con sus sucesivas interpelaciones la acción
nunca prescriba. El tiempo de suspensión es de seis meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción de que se trate (antes era de un año).
Es razonable este plazo dado por la ley, con la finalidad de acortar los plazos, pudiendo
en este lapso el acreedor promover la demanda contra su deudor para el reclamo
respectivo.
a) Mediación: el art. 2542 establece; “el curso de la prescripción se
suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación
de la fecha de audiencia de mediación o desde su celebración, lo que
ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte
días contados desde el momento en que el acta de cierre del
procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
Esta causal ya estaba en el art.29 de la ley 24573, ahora incorporada al
ccyc, estableciéndose dos momentos para la determinación de su
cómputo: o bien desde que el mediador envía la comunicación, haciendo
saber la fecha de la audiencia de mediación o desde que esta se celebra
(lo primero acontezca).Tanto en la órbita nacional como la provincia de
Buenos Aires, la mediación se ha impuesto obligatoriamente, por lo que
durante este lapso el acreedor se verá beneficiado con la suspensión del
plazo prescriptivo, pudiendo una vez finiquitada la mediación sin acuerdo
iniciar la correspondiente demanda judicial.
c) Matrimonio: la ley entiende que a las relaciones entre conyugue no debe

adicionársele otros motivos de conflicto que los que ya surgen de la
propia convivencia, supuesto que ya aparecía contemplado en el
derogado art.3969.
Esta suspensión opera solo entre conyugues y mientras subsista el
matrimonio, es decir desde su celebración hasta su disolución, tanto por
divorcio como por fallecimiento. A partir de ese momento se reanudará el
plazo prescriptivo.
D) Convivientes durante la unión convivencial: regulando expresamente el

cod.civ. y com. A las uniones convivenciales en el libro segundo
“relaciones de familias “suspendiéndose el curso de la prescripción entre
convivientes, aunque la norma no establezca desde cuando opera el
computo.
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Para algunos nace desde el inicio de la convivencia, otros opinan que se

computa desde el día de la inscripción en el registro de las personas y
para otros a partir de los dos años de convivencia. Alterini Franchini,
fundamenta que si se alcanzare cierto nivel de estabilidad y paz
convivencial.
El cese en cambio lo marcaria a cualquiera de los supuestos del art. 523

en sus 7 incisos (muerte, sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento, matrimonio o nueva unión de uno de ellos, matrimonio de los
convivientes, mutuo acuerdo, voluntad unilateral notificada
fehacientemente o cese de convivencia mantenida). En el caso que ambos
convivientes contrajeran matrimonio cesaría esta causal, pero nacería una
nueva suspensión por matrimonio.
445. SUJETOS PLURALES, CARACTER RELATIVO DE LA SUSPENSIÓN
El art. 2540 establece que “la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en
contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles”.
El tema ya fue abordado al clasificarlas obligaciones. A manera de síntesis, es dable
señalar que los efectos de suspensión resultan ser personales y, por ello, en las
obligaciones mancomunadas simples, divisibles y aun las concurrentes, operan solo entre
los interesados. Así, los efectos suspensivos beneficiaran al acreedor a quien alcanzo
dicha causal. En cambio, si estamos frentes a obligaciones solidarias o indivisibles la
situación es disímil. Las razones dadas por Aubry y Rau, citados en la nota al derogado
art. 3982, se apoyaban en que un derecho que no era susceptible de división no se podía
extinguir por partes, y a una obligación indivisible le ocurría lo mismo, habiendo el actual
Cod. Civ. Y Com. Hecho extensivo este alcance, novedosamente, a las obligaciones
solidarias.
446. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. Concepto
Si la prescripción tiene su base en la inercia, la interrupción se apoya en la actividad.
Como afirma Giusiana, el no ejercicio o conservación de un derecho es un “no hecho”, un
presupuesto negativo, ya que siempre consiste en “actividad”.
Ese comportamiento tiene como fin el ejercicio o conservación de un derecho y muestra la
contracara de la prescripción. Mediante la interrupción se impide que se consuma el
medio extintivo, pues la voluntad se dirige a interferir en el estado inerte y destruir la
presunción de acto negativo o de dejación del derecho; es una especie de reacción, en el
lenguaje de Carmelutti, que impide la lesión al interés que el derecho corresponde.
Es por eso que la interrupción vuelve ineficaz el tiempo transcurrido y hace comenzar uno
nuevo. Así lo preceptúa el art. 2544 que dice: “El efecto de la prescripción es tener por no
sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo”.
447. EFECTOS. SUJETOS PLURALES Y FIANZA
Los actos de interrupción solo producen efecto mientras corre la prescripción (adquisitiva
o liberatoria); como dijimos, su consecuencia es aniquilar el tiempo anterior art. 2544.
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Si la interrupción se hiciera mediante en una petición judicial civil y se llega a la sentencia

que favorece al actor (de condena, el nuevo plazo arranca desde esa resolución judicial, y
será de cinco años; art. 2560). Que es el término genérico que impone el legislador.
La interrupción tiene un efecto relativo pues solo es invocable por quienes son
beneficiarios y oponible a quienes perjudica; no es alegable, ni en favor ni en contra de los
cointeresados. Si se trata de una obligación mancomunada ese es el efecto
correspondiente, y el código se refiere a ello en el art. 2549.
Si entonces la obligación es divisible o mancomunada la interrupción tiene un único efecto
relativo entre quienes se genera; en cambio, si es indivisible o solidaria propaga sus
efectos al resto del grupo coacreedor- para su beneficio- y a los demás deudores- para su
perjuicio-. Prescripción contra el fiador, haciéndose valer el principio de las obligaciones
principales y accesorias arts.856 y 857.
448. CAUSALES DE INTERRUPCION
Tanto para la prescripción adquisitiva como para la liberatoria, la interrupción se produce
por tres causales: el reconocimiento, la petición judicial y por la solicitud de arbitraje.
a) RECONOCIMIENTO
El art. 2545 dice: “El curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que
el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe.
El reconocimiento es un acto emanado del sujeto pasivo, y la especie de sanción que
impone la ley mediante el efecto interruptivo tiende a moralizar la prescripción.
El reconocimiento debe ser realizado por persona con plena capacidad; produce sus
efectos instantáneamente y tiene la característica de que a partir de ese momento
comienza a correr un plazo de prescripción.
b) PETICION JUDICIAL
El art. 2546 expresa: “El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del
titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,
contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo
de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable”. Y el art. 2547 agrega: “Los
efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme
la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
Esta norma contempla la “petición judicial” como causal de interrupción de la
prescripción, habiendo modificado el legislador del actual Cód. Civ. y Com. El término”
demanda judicial” por “petición judicial” por ser esta última más amplia y abarcativa
de cualquier presentación judicial que, sin ser técnicamente una demanda,
igualmente implica la exteriorización de la voluntad para no hacer dejación de su
derecho, siendo suficientemente idónea para interrumpir el curso de la prescripción.
449. Causales de interrupción Tanto para la prescripción adquisitiva como para la
liberatoria, la interrupción se produce por tres causales: el reconocimiento, la petición
judicial y por la solicitud de arbitraje.
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a) Reconocimiento El art. 2545 dice: "El curso de la prescripción se interrumpe por el

reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien
prescribe". Ya hemos tratado al reconocimiento dentro de la "prueba de las
obligaciones", siendo una exteriorización de la voluntad (expresa o tácita) que
muestra la acción del obligado, remitiéndonos a lo ya tratado en este punto. Debemos
tener en cuenta que todo reconocimiento interrumpe el curso de la prescripción. Así,
por ejemplo, la jurisprudencia tuvo ocasión de considerar que un pago parcial de
capital o intereses implica reconocer el resto de la deuda; también "no pagar por
carecer de dinero" o las "tratativas concretas antes de transar" o "solicitar un plazo
para el pago" o "hacer una reserva en la cuenta de bajas en el sucesorio", etcétera,
son todas expresiones que implican reconocimiento. El reconocimiento es un acto
emanado del sujeto pasivo, y la especie de sanción que impone la ley mediante el
efecto interruptivo tiende a moralizar la prescripción. No es posible admitir que quien
actúa de una determinada manera (reconoce), utilice luego la prescripción para no
cumplir. DíezPicazo lo relaciona con la idea del abuso de prescripción y la doctrina de
los propios actos (veniere contra factum non potest) pues aquel que con su conducta
anterior hace que el acreedor confíe en que no usará de la prescripción, no puede
contradecirla con posterioridad. El reconocimiento debe ser realizado por persona con
plena capacidad; produce sus efectos instantáneamente y tiene la característica de
que a partir de ese momento comienza a correr un nuevo plazo de prescripción.
b) Petición judicial El art. 2546 expresa: "El curso de la prescripción se interrumpe por
toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de
no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor,
aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o
en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable". Y el art. 2547
agrega: "Los efectos interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que
deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada
formal. La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se
desiste del proceso o caduca la instancia". Esta norma contempla la "petición judicial"
como causal de interrupción de la prescripción, habiendo modificado el legislador del
actual Cód. Civ. y Com. el término "demanda judicial" por "petición judicial" por ser
esta última más amplia y abarcativa de cualquier presentación judicial que, sin ser
técnicamente una demanda, igualmente implica la exteriorización de la voluntad para
no hacer dejación de su derecho, siendo suficientemente idónea para interrumpir el
curso de la prescripción. El derogado art. 3986 se refería a la demanda aunque tanto
la doctrina como la jurisprudencia se hizo eco de hacerlo extensivo a cualquier
reclamo judicial que llevaba al cumplimiento del derecho. Así distintos fallos
asimilaron la "demanda" a: 1) pedidos de que se le otorgue al actor el beneficio para
litigar sin gastos; 2) solicitud de demandante de la declaración de legítimo abono de
su crédito en la sucesión del deudor; 3) la presentación en un concurso reclamando la
verificación de su crédito; 4) la solicitud de embargo previo a la demanda; 5) oponer
la compensación, 6) medidas cautelares en general (inhibición, anotación de litis,
medida de no innovar, medida autosatisfactiva, prohibición de contratar, entre otras).
Es decir, siempre que fuera judicial y estuviera enderezada la voluntad hacia el
reclamo del reconocimiento o conservación del derecho. Es importante señalar que,
salvo las excepciones anotadas, la demanda aprovecha y perjudica solamente a
quien la promueve (o a sus sucesores), o hacia quien se dirige (o sus
292

lOMoARcPSD|5775117
causahabientes) —art. 2549— Si el demandado no queda individualizado, directa o

indirectamente, no es posible alegar la interrupción. La ley argentina establece en el
art. 2546 que la petición judicial es interruptiva, incluyendo los distintos supuestos que
se mencionaron precedentemente, aun presentada ante juez incompetente, siendo
defectuosa, realizada por un incapaz o dentro del plazo de gracia dispuesto por el
ordenamiento procesal (dentro de las cuatro primeras horas del día siguiente
inmediato hábil al vencimiento del plazo; art. 124 del Cód. Proc. Civ. y Com. Buenos
Aires). 1) Tal como lo dispone el Cód. Civil francés, el italiano y el portugués, también
en la legislación argentina se admite que la demanda interpuesta ante un juez
incompetente produce plenos efectos; con ello se quiere resaltar que lo importante no
es el proceso judicial sino la voluntad del titular del derecho expresada in iudicio.
Declarada la incompetencia, generalmente el juez envía las actuaciones a quien
considera que debe entender, y allí continúa con el trámite. 2) Ya el art. 3986 original
de Vélez contemplaba que la demanda fuera interruptiva aun siendo nula por "defecto
de forma", norma que la ley 17.711 corrigió con la palabra "defectuosa". Cuando se
infringen algunas formas no sustanciales, que son subsanables inmediatamente, la
demanda es igualmente interruptiva de la prescripción; por ejemplo, si se omite
acompañar la cantidad de copias que la ley procesal exige, o no se puso el sello
aclaratorio en la firma del abogado, o no se suscribieron las copias, etcétera.
Consideramos que la solución del derecho francés es más conveniente, siendo más
rígida, pues no admite que la demanda con vicios produzca efectos interruptivos. El
texto actual mantiene la palabra "defectuosa", en similar sentido al expresado. 3)
Cuando el actor es incapaz, la demanda es nula y por lo tanto no produce ningún
efecto. Sin embargo, la norma en análisis admite la petición judicial presentada aun
por un incapaz para ser igualmente interruptiva. Algunos autores, como Spota,
intentan una explicación diferenciando entre incapaces como los menores o
emancipados, quienes al demandar interrumpen, y aquellos que carecen de
discernimiento, como los que padecen alguna enfermedad restrictiva de la capacidad
(arts. 31 y 32). A nuestro juicio, el distingo no surge de la ley y, por lo tanto, no
corresponde hacerlo..
-450.Notificacion de la Petición judicial

La mayoría de las legislaciones da solamente eficacia interruptiva a la demanda
notificada. No se contenta con la interposición, sino que exige poner en conocimiento de
la contraparte la voluntad de ejercitar ese derecho.
Nuestros autores entienden como bastante con la presentación de la demanda sin
necesidad de su anoticiamiento al demandado. Además, hay una cuestión práctica: si se
pide la citación y emplazamiento del demandado y luego no se impulsa la acción,
transcurren los períodos que imponen los códigos de procedimiento y deviene la
caducidad de la instancia, con las consecuencias que ello importa (art. 2547).
- 451. Casos en que la demanda no interrumpe
El art. 2547 última parte dice: "La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no
sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia".
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a) Desistimiento
En el proceso civil se puede desistir tanto de la pretensión procesal como de la acción y
del derecho. Al único "desistimiento" al que se refiere la ley es al de la pretensión en
juicio, porque el otro significa una renuncia al derecho y en ese caso la interrupción o no
de la prescripción carece de todo interés.
b) Caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia es una sanción a la inactividad procesal por no impulsar el
juicio hacia su destino final, que es la sentencia. Declarada la caducidad, a pedido de
parte o de oficio, la demanda no produce los efectos previstos en el art. 2544.
c) Arbitraje
El art. 2548 reza: "El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de arbitraje.
Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción de la prescripción
por petición judicial, en cuanto sea aplicable".
Por su parte, el contrato de arbitraje se encuentra regulado entre los arts. 1649 a 1665,
consistente en un acuerdo de partes por el cual se decide dirimir la controversia de
derecho privado patrimonial a un tribunal arbitral, el que puede ser unipersonal o
colegiado. Dicho acuerdo es formal, por escrito, por instrumento público o privado.
Conforme con lo establecido en el art. 2548 es dable afirmar que la sola solicitud de
arbitraje es suficientemente interruptiva del curso de la prescripción, aunque este aspecto
está discutido en doctrina, ya que para algunos autores la interrupción opera desde la
obtención del compromiso arbitral.
§ 452. Momento procesal para invocar la prescripción
El art. 2551 establece que "la prescripción puede ser articulada por vía de acción o de
excepción".
Art. 2552 se dispone: "El Juez no puede declarar de oficio la prescripción"
Art. 2553 dice "La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda
en los procesos de conocimiento y para oponer excepciones en los procesos de
ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos
aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación".
Finalmente, respecto de terceros, la norma si permite que la prescripción se invoque "en
la primera presentación". Ahora bien, se entiende que la "primera presentación" lo debe
ser en la instancia de grado, existiendo vasta jurisprudencia que no admite que sea
articulada ante la Suprema Corte o recién con la interposición de recursos extraordinarios.
§ 453. Prohibición de suplir de oficio la prescripción y el principio iura novit curia
El art. 2552 prevé que "el juez no puede declarar de oficio la prescripción".
La prescripción debe ser invocada por la parte que se opone a la demanda y no puede
nunca el juez actuar de oficio y declararla.
294

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Cabe señalar que el Proyecto de 1998 también se establecía esta prohibición como así el
no poder hacer valer causales de interrupción o suspensión no invocadas por el
interesado, ni cambiar los plazos alegados, mas se planteaba por el principio iura novit
curia la posibilidad de que el magistrado pudiera aplicar el plazo que por derecho
correspondiese (p. ej., cuando se alegaba la prescripción sin cita jurídica precisa o se la
refería incorrectamente). Otros autores en cambio, sostuvieron lo contrario.
Creemos, siguiendo una opinión que no es mayoritaria, que mientras el juzgador no
lesione el derecho de defensa del demandado o supla prueba no aportada al expediente,
puede declarar la prescripción que corresponda (Salas, Trigo Represas, Galli).
§ 454. Acción declarativa de prescripción
El art. 2551 establece que la prescripción se puede articular por vía de acción o
excepción. Ello significa que puede interponerse una acción declarativa cuando hay un
verdadero "interés legítimo" de quien así lo reclama ante un juez.
§ 455. Imposibilidad de demandar. Dispensa de la prescripción.
Como un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, pero dejando a la decisión
judicial su determinación final, se admite que cuando hubiera alguna imposibilidad de
reclamar judicialmente, el titular del derecho puede solicitar que se le dispense la
prescripción cumplida, con fundamentos apoyados en la equidad.
Otra vez es aplicable la máxima contra non valentem agere non currit praescriptio que,
citada por Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 3980, daba fundamento a esta
norma que en el actual régimen establece en el art. 2550: "El juez puede dispensar de la
prescripción ya cumplida al titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras
dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus
derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos. En el caso
de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde la
cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta
disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que
es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el
cargo".
De esta normativa surge que para poder reclamar la dispensa de la prescripción es
necesario demostrar lo siguiente:
a) Las dificultades de hecho que obstaculizaron temporalmente el ejercicio de la acción.
Esta cuestión se vincula con el caso fortuito y, aún más, con la fuerza mayor; por
circunstancias generales o personales del sujeto titular del derecho.
b) Las maniobras dolosas por parte del deudor que tuvieron como finalidad dilatar la
interrupción de la prescripción. Es decir, son las actitudes que configuran un ejercicio
abusivo de la confianza, sus comportamientos maliciosos, contrarios a la buena fe, etc.,
los que permiten ser invocados como réplica del dolo (replicatio dolus), contra la
excepción de prescripción.
c) Por último, también es posible su alegación en favor de los incapaces sin representante
legal, impedimento que debe mantenerse al vencer el tiempo de la prescripción, porque si
295

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hubiera cesado con anterioridad a concluir dicho lapso, carecería de sentido admitir la
excepción ya que el titular del derecho se encontraba habilitado para accionar. Su falta de
diligencia no lo libera de las consecuencias de la prescripción.
d) Se puede alegar también frente a sucesiones vacantes sin curador.
En todos los casos se exige que haya cesado los hechos impedientes el titular haga valer
sus derechos, es decir accione, en un término no mayor a seis meses siguientes al cese
de los obstáculos.
La dispensa a la prescripción ya cumplida se otorga en casos excepcionales (p. ej.
demandar en tiempos de guerra, inundación o catástrofe climática que impide las
comunicaciones, ausencia de elementos suficientes para que un letrado pueda reclamar
una regulación de honorarios en su favor, ocultamiento de una disposición testamentaria
por parte de un heredero en perjuicio de un legatario, entre otros).
§ 456. Prescripción y autonomía de la voluntad
El principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada sufre en materia de
prescripción algunas mitigaciones. Y ello se observa en relación con la renuncia y la
modificación convencional de los plazos de prescripción.
a) Renuncia
Renuncia anticipada y la renuncia ya cumplida.El art. 2535 establece que la prescripción
ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de
disposición. Esta situación importa un derecho en cabeza de su titular quien ostenta su
potestad abdicativa. Distinto es la renuncia anticipada a la prescripción ya que aquí
estaría en juego el interés público que excede el marco individual; caso contrario
importaría que la prescripción quede borrada de las relaciones convencionales,
especialmente en las contrataciones con cláusulas predispuestas (contratos de adhesión).
b) Modificación convencional de los plazos
El art. 2533 dice: "Las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas por
convención".
Cualquier cláusula en este sentido ya sea abreviando o ampliando los términos, es nula.
§ 457. Plazos de prescripción

El art. 2560 dispone que "el plazo de prescripción es de cinco años, excepto que esté
previsto uno diferente en la legislación local".
En primer lugar, hay que afirmar que el actual Cód. Civ. y Com. establece un plazo
genérico de cinco años para todos aquellos supuestos que no tengan establecido un
plazo especial.
Este plazo quinquenal tiene carácter residual, lo que quiere decir que, si para un
determinado supuesto la ley no establece plazo, se aplicará este.
296

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El art. 2561 establece: "El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones sexuales
infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de
prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la indemnización
de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones
civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles".
Este artículo impone plazos especiales, a saber:
a) En primer lugar, una prescripción de 10 años para el resarcimiento de daños por
agresiones sexuales infligidas a incapaces. Esta norma contempla el caso de personas
menores de edad, sean o no adolescentes y emancipados o no (hasta los 18 años), como
así también a los declarados judicialmente incapaces o con capacidades restringidas. Por
ende, la prescripción comenzará a
correr a partir de que la persona cumple los 18 años de edad o
bien desde que se cuente con una sentencia judicial que decreta
el cese de la incapacidad.
b) Una prescripción de 3 años para la responsabilidad civil en general.
Por ende, este plazo es aplicable tanto
a la responsabilidad emanada por el incumplimiento contractual como
ante el quebrantamiento al deber jurídico de no dañar a otros,
corriendo el plazo a partir del perjuicio irrogado.
c) La imprescriptibilidad de acciones civiles derivadas de delitos de
lesa humanidad. Delitos de "lesa humanidad":
aquellos que se "vinculan con la persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales
nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido o
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en
el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte" (Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional).La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
al referirse a estos delitos, afirmó que se trataría de
los llevados a cabo como parte de un ataque generalizado o ,
requiriendo de un hecho inhumano cometido según un plan o política
preconcebida, dirigidos a una multiplicidad de víctimas.
297

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El art. 2562 : "Prescriben a los dos años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos
jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y
enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto
que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e)
el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude".
Esta norma impone una prescripción bienal para la nulidad relativa por
vicios de la voluntad (violencia, error o dolo) desde que cesó la primera
o desde que se conoció el error o el dolo; igual plazo para la nulidad
relativa por vicios del acto: simulación, lesión, incapacidad o capacidad
restringida, fraude o revisiones del acto jurídico (p. ej., el reajuste equi-
tativo del contrato por lesión, cláusulas abusivas, imprevisión, etc.).
Igual plazo se prevé para supuestos de responsabilidad laboral
(accidentes o enfermedades del trabajo); reclamos por años o plazos
periódicos más cortos (p. ej., pagos fraccionados, cobro de intereses
compensatorios, moratorios o punitorios, cobro de expensas, cuotas de
servicios de mantenimiento de cementerios privados, etc.); daños
derivados del contrato de transporte de
personas o cosas; revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad
(este supuesto era de un año y ahora es de dos, el que corre a partir de la injuria
hecha al donante o desde que se toma conocimiento de ella) y de la
acción de fraude (acción revocatoria o pauliana).
El art. 2564: "Prescriben al año:
a) el reclamo por vicios redhibitorios;
b) las acciones posesorias;
c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea
298

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por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se
trate de obras destinadas a larga duración. El plazo
se cuenta desde que se produjo la ruina;
d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo
comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;
e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de
alimentos;
f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada".
299

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Resumen grupal de obligaciones para el final online 2020

Deercho Civil Obligaciones (Universidad Católica de Salta)

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

Como señala Salas, la vida en sociedad es inherente a la condición humana, e “impone la

2. Ubicación en el Código Civil y Comercial:

En la obra de Vélez, todo o casi todo se encontraba en el Libro II.

Se la conoce comúnmente como “derecho de las obligaciones”, “obligaciones”, “derecho

4. Concepto y definiciones legales:

Para dar un panorama descriptivo de las diferentes ideas y definiciones de la obligación,

5. Definición de las Institutas:

En la obra de Justiniano se define a la obligación “iuris vinculum quo necessitate

La definición de Institutas se encuentra desactualizada.

No es necesaria la exigencia, ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen

Descargado por R. P. (apedernera317@gmail.com)

La obligación no implica únicamente exigir, el vínculo no es tan estricto como aparece en

6. Definición del Código Civil y Comercial:

8. Deberes jurídicos y obligación:

Los “deberes jurídicos” poseen un sentido general de obediencia a la ley.

No todos los deberes jurídicos se encuentran sometidos a la voluntad del titular de un

El sujeto obligado al comportamiento que condiciona el deber obra siempre sujeto a la

9. Diferencias entre los deberes jurídicos y las obligaciones civiles:

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Las relaciones jurídicas originan deberes.

El deber jurídico consiste en comportamientos de acción u omisión que imponen las

10. La obligación como “deber libre”:

11. Breve evolución histórica:

Para brindar un panorama general es importante analizar las diferentes etapas de la

El Derecho Romano tuvo en la teoría de las obligaciones su mayor desarrollo.

Las instituciones sufrieron importantes transformaciones. El cambio de costumbres,

Stipulatio mediante esta se podían constituir obligaciones de cualquier tipo, cumplir

Nexum se formaba mediante un acto de mancipación en el cual el deudor se colocaba

La influencia del Derecho Romano en esta materia es innegable, ya que se mantiene la

La influencia de las ideas religiosas tiene un efecto concreto en la aplicación de la

Descargado por R. P. (apedernera317@gmail.com)

c) Etapa de las codificaciones:

d) Código Civil Francés:

El código civil francés se divide en tres libros.

e) Códigos posteriores. Código Civil alemán:

Este código se divide en 5 libros.

f) Códice Civile Italiano de 1942:

En el Código Primero Italiano de 1942 se concreta un verdadero progreso científico en el

g) Unificación del derecho de las Obligaciones:

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En la legislación internacional: “Código Federal Suizo de las obligaciones”, al Código Civil

h) Régimen del Código Civil y Comercial:

El derecho de las obligaciones se encuentra casi en su totalidad en el Libro Tercero

La nueva ley mejora la metodología del Código anterior.

i) Recientes proyectos y reformas europeos:

En el año 1965 en Inglaterra se presentó el Contracto Code que tuve origen en la

El primero de ellos se debe a los trabajos concretados por iniciativa de la Academia de

En 2005 grupos de especialistas dirigidos por el profesor Pierre Catalá, elaboraron un

En el mes de mayo de 2011, el Ministro de Justicia de Francia emitió un documento que

Con posterioridad se presentó un intento de modificar el régimen de la responsabilidad

Descargado por R. P. (apedernera317@gmail.com)

A todo esto, se le agregan importantes proyectos que intentan uniformar el derecho

El trabajo fue realizado por un grupo de importantes juristas de diferentes países

En Italia, la Academia de Iusprivatistas europeos, mediante los trabajos realizados por un

Es posible señalar que en los últimos tiempos se han producido actualizaciones o