CCyC Titulo2 3 y 4

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Comentario al art.

957

2.4.2. Plazo esencial


Las obligaciones de plazo esencial son aquellas en las que el cumplimiento tardío care-
ce de todo valor. La falta de observancia del plazo provoca lisa y llanamente el incum-
plimiento definitivo.

Por ejemplo, la imposibilidad transitoria de la empresa de catering que no puede concurrir


en tiempo y forma al casamiento al que se había comprometido. El cumplimiento ulterior
de tal prestación resulta absolutamente irrelevante. Tal como puede percibirse, esta ex-
cepción es tan solo un ejemplo más de la frustración irreversible del interés del acreedor.

2.5. Efectos
La imposibilidad sobrevenida (sea definitiva o temporaria en los casos previstos), no
imputable al deudor, provocará la extinción de la obligación con todos sus accesorios
(art. 857 CCyC y concs.). Una vez disuelto el vínculo, se producirá la liberación del deudor.

En cambio, si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obli-


gación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados.

En caso de que la imposibilidad se produjese en el marco de una relación bilateral, la ex-


tinción también se produce sobre la causa que le dio origen. Entonces, en la medida que
opera como una resolución contractual, el deudor deberá restituir lo que hubiese recibido
como contraprestación con motivo de la obligación extinguida.

Por ejemplo, supóngase un contrato de compraventa de un automóvil entre Juan y Pe-


dro, en el que Juan abonó el precio y Pedro no puede hacer la entrega respectiva ya que,
por una causa no imputable, el rodado se destruyó. En ese caso, si bien se extingue la
obligación de Pedro motivada por la imposibilidad de cumplimiento, la resolución del
contrato conlleva a que deba devolver el precio recibido a cambio.

Título II. Contratos en general


Capítulo 1. Disposiciones generales(*)
ARTÍCULO 957. Definición
Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
Remisiones: ver comentarios a los arts. 12, 259, 966 CCyC.

1. Introducción
En la base de nuestro sistema constitucional se encuentra el principio de libertad, del
que se deriva que las personas puedan celebrar acuerdos sobre sus intereses, con ciertas
limitaciones razonables, establecidas para la protección de los intereses de la sociedad o
de las personas vulnerables. Ello hace a la función esencial del derecho civil, que es la de
proporcionar las herramientas para que los habitantes de la Argentina puedan concretar
proyectos que les posibiliten una mejor calidad de vida.

(*) Comentarios a los arts. 957 a 983 elaborados por Gustavo Caramelo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 333


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Como parte de esa libertad y en razón del diseño constitucional argentino, se da a los
particulares la posibilidad de celebrar contratos que, como se verá, constituyen una es-
pecie de los acuerdos a los que pueden arribar las personas para la satisfacción de sus
legítimos intereses. Se trata de vínculos obligatorios, que establecen derechos y obliga-
ciones, distribuyendo riesgos entre quienes los acuerdan.

A diario, los habitantes de nuestro país celebran múltiples contratos, aun sin conciencia
de estar realizando actos jurídicos, como los que les posibilitan la alimentación, el trans-
porte, la comunicación telefónica, la cobertura de sus necesidades de salud, vivienda
y educación, etc. Los contratos continúan siendo la principal fuente de obligaciones y
generan el entramado por el que circulan los recursos de todo tipo de los que dispone
la sociedad.

Para facilitar y ordenar esa labor jurídica —y sin que ello implique limitar la libertad de
generación de vínculos y de contenidos de los particulares, salvo en lo que respecta a los
límites establecidos por razones de interés público (arts. 10, 12 CCyC y conc.)—, se regula
en este Código la materia de los contratos por medio de una parte general (Libro Tercero,
Título II); otra, dedicada a los contratos de consumo, que son los que, sin agotarse en ello,
hacen a la cobertura cotidiana de necesidades básicas de la población (Libro Tercero,
Título III); y una tercera, en la que se desarrolla la regulación particular de distintos con-
tratos (Libro Tercero, Título IV).

Una buena regulación legal de los contratos y su respaldo por un sistema de justicia efi-
ciente son presupuestos básicos, si bien no suficientes, para el progreso de una sociedad
y un sistema económico fuerte, en los que puedan concretarse los derechos y proyectos
de todos, en especial de los más vulnerables, quienes gozan entre nosotros de un esta-
tus jurídico especial, establecido por razones de igualitarismo estructural, en el art. 75,
inc. 23, CN y en los diversos tratados internacionales enunciados como fuente directriz en
el art. 1° de este Código.

El Código regula tanto los contratos civiles como los comerciales e incluye, como ya se ha
expuesto, la regulación de los contratos de consumo, entendiendo que no se trata de un
tipo contractual especial más, sino de una fragmentación del tipo general, que influye
sobre los tipos especiales; solución consistente con la Constitución Nacional, que consi-
dera al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales.

1.1. Los principios contractuales


La regulación general de los contratos se orienta por un conjunto de principios básicos,
cuyo respeto hace a la construcción de vínculos eficaces:
a) Libertad de contratación: se trata de un principio básico, que surge de diversas nor-
mas, como los arts. 958, 960 y 990 CCyC, con límites regulatorios básicamente de-
marcados por lo dispuesto en los arts. 12 y 963 CCyC.
b) Fuerza obligatoria: principio por el que el contrato válidamente celebrado es obliga-
torio para las partes y solo puede ser modificado o extinguido conforme lo que en él
se disponga por acuerdo de partes o en los supuestos previstos por la ley, según surge
del art. 959 CCyC.
c) Buena fe: es, como se ha visto en el comentario al art. 9° CCyC, es un principio vertebral
del derecho privado, especialmente enunciado para los contratos en el art. 961 CCyC.
d) Conservación del contrato: establecido en el art. 1066 CCyC, se trata de un mandato
de optimización orientado a posibilitar que el vínculo negocial alcance los fines previs-
tos por las partes, más allá de la ineficacia de alguna de sus previsiones.

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Comentario al art. 957

e) Principio de relatividad de efectos: es de la esencia de los contratos que las dispo-


siciones enunciadas por las partes en ejercicio de la libertad de determinación de
contenidos que se les reconoce, solo las afecte a ellas y no perjudiquen a terceros,
quienes solo habrán de ser alcanzados en los supuestos expresamente previstos por
la ley, como lo establecen los arts. 1021 y 1022 CCyC.

2. Interpretación
2.1. El contrato como especie del acto jurídico
El CCyC define al contrato como una especie del género acto jurídico (ver comentario al
art. 259 CCyC), acto voluntario y lícito que tiene la particularidad de que se establece por
el consentimiento de dos o más partes; concepto técnico que corresponde a situaciones
que se pueden producir:
a) del modo previsto en los arts. 971 a 983 CCyC, para los contratos paritarios o libre-
mente negociados por las partes;
b) según lo previsto en los arts. 984 a 989 CCyC, en el caso de los contratos celebrados
por adhesión a las cláusulas predispuestas por uno de los contratantes; o
c) conforme lo regulado en los arts. 1096 a 1099 CCyC, en el caso de los contratos de
consumo.

La definición es la puerta de ingreso a un concepto sumamente complejo, porque presu-


pone necesariamente un conjunto de elementos y de factores que se encuentran entre
las líneas de su enunciado, pues es claro que la voluntad a la que se hace referencia debe
ser expresada por sujetos capaces; adecuadamente exteriorizada; no encontrarse afec-
tada por algún vicio (error, dolo o violencia), ni haber dado lugar a un acto jurídico que
adolezca de lesión, simulación o fraude; a lo que se agrega que dicho acto debe respetar
las exigencias que, en materia de objeto y causa, establece el propio Código.

2.2. Las partes que concurren a la formación de un contrato


El acto jurídico que da nacimiento a un contrato siempre se producirá por la reunión de, al
menos, dos voluntades que participan de la formación del consentimiento, cuestión que
no debe ser confundida con los efectos generados a partir de la formación del contrato,
que, como tal, podrá ser unilateral, bilateral o plurilateral (ver comentario al art. 966 CCyC).

Según el art. 1023 CCyC, se considera parte del contrato a quien lo otorga en nombre
propio, aunque lo haga en interés ajeno; a quien es representado por un otorgante que
actúa en su nombre o interés y a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque ella sea
transmitida por un corredor o por un agente sin representación. Una parte puede estar
integrada por una pluralidad de personas —lo que ocurre, por ejemplo, cuando son varios
los adquirentes o vendedores de una cosa—.

2.3. La patrimonialidad del objeto como elemento caracterizante


Como acto jurídico, el contrato tendrá por objeto diversas operaciones que proyectarán
sus efectos sobre la realidad en la que se produce.

Por el diseño técnico y los efectos de la relación a la que dé nacimiento, podrá ser enmar-
cado en alguno de los tipos contractuales que el Código prevé o se le dará el tratamiento
jurídico de innominado (art. 970 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 335


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La construcción jurídica elaborada por las partes habrá de crear, regular, modificar, trans-
ferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (referidas a derechos personales, reales
o intelectuales) y tal es el elemento que distingue al contrato de cualquier otra forma de
acuerdo al que pueden arribar dos partes, pues será contrato cuando la relación jurídica
establecida sea patrimonial, aunque no pueda recibir ese calificativo el interés por el que
ella se concreta, como claramente se prevé en el art. 1003 CCyC.

Cuando el Código trata sobre el objeto del contrato (ver art. 1003 CCyC), establece que
debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración econó-
mica y corresponder a un interés de las partes aunque este no sea patrimonial, como se
da, por ejemplo, cuando alguien contrata un servicio de enfermería para que cuide de un
amigo enfermo, supuesto en el que el contrato se lleva adelante por un interés extrapa-
trimonial, aunque se concrete en un vínculo patrimonial.

2.4. La importancia de la finalidad


La preposición “para” empleada en el texto pone de manifiesto la importancia de la fina-
lidad en el contrato. Ella es esencial, pues todo contrato importa una disposición sobre la
libertad que —en tanto no se violen los límites a ella razonablemente establecidos— debe
ser protegida. Quien contrata persigue una determinada finalidad que le interesa en gra-
do tal que está dispuesto a sacrificar sus posibilidades de destinar recursos personales y
materiales a otros fines, para alcanzar los propuestos.

ARTÍCULO 958. Libertad de contratación


Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido,
dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres.

1. Introducción
La libertad en sentido amplio es un derecho fundamental. La libertad de contratar es
presupuesto de la autonomía, de la potestad de autorregulación de contenido y deri-
va de lo previsto en la última parte del art. 19 CN, según el cual ningún habitante de la
Nación puede ser privado de lo que la ley no prohíbe, ni obligado a hacer lo que ella no
manda. Al respecto, cabe señalar que son diversas las situaciones en las que la ley obli-
ga a la celebración de un determinado contrato como recaudo para la práctica de una
actividad, como ocurre con la imposición de un seguro obligatorio para la circulación
automotor.

Como toda libertad, su ejercicio no es absoluto y encuentra su límite en la afectación


perjudicial de los derechos de terceros ajenos al contrato (art. 1022 CCyC) y en los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, conceptos de
textura abierta cuyo contenido varía en los distintos tramos de la vida de una sociedad
(ver comentario al art. 12 CCyC).

La libertad de contratar tiene una doble faz, pues en su contracara se encuentra, cla-
ro está, la libertad de no contratar, que también se ve en cierto grado restringida por
circunstancias inherentes a una sociedad compleja, plagada de cosas y de actividades
riesgosas, en la que a menudo el legislador, con fundamento en el poder de policía del
Estado, obliga a quien realiza una actividad a celebrar determinados contratos (de segu-
ros, de servicios médicos, etc.), en miras de la protección de quienes pudieran resultar de
algún modo afectados por su práctica.

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Comentario al art. 959

2. Interpretación
Esta norma define los límites dentro de los que se despliega la libertad contractual de las
partes, mientras que el art. 961 CCyC establece los alcances de su desarrollo más allá de
lo expresamente convenido.

Se considera que hay imposición de límites legales cuando la norma dispone la obliga-
toriedad de una determinada estipulación o la forma de realización de una actividad u
ordena su prohibición, o cuando establece la ineficacia de lo hecho en violación a una
regulación legal.

En función del orden público, el Estado regula diversos aspectos de las relaciones entre
los particulares, que ven reducida su autonomía. A menudo, especialmente desde las
últimas décadas y en casos de leyes de emergencia, las propias normas sancionadas
incluyen una indicación sobre su carácter de orden público; pero si ello no ocurre, tal
calificación puede provenir del intérprete. La cuestión ha sido tratada en el comentario
al art. 12 CCyC.

La remisión a los conceptos de moral y buenas costumbres tiene un mayor grado de


indeterminación, que suele conducir a arduos debates. Su delimitación debe hacerse
en cada caso concreto, procurando evaluar los estándares medios de la sociedad en
un momento determinado, sin orientar el alcance del concepto según las convicciones
del intérprete.

En tanto no rebasen tales extremos, las partes son libres para contratar y para definir
contenidos o aspectos formales que resulten adecuados para procurar la finalidad que
haga a su interés. Gozan de poder para crear derecho. Pueden, así, inventar nuevos mo-
delos de negocios que aporten una renovada —o, hasta entonces, desconocida— forma
de hacer las cosas.

En el contrato moderno confluyen elementos que determinan una regulación compleja,


en la que las disposiciones de autonomía generadas por las partes se entrecruzan con re-
gulaciones heterónomas; pero en ese contexto, se sigue considerando que hay contrato
cuando existe algún grado de libre expresión de los intereses de las partes.

ARTÍCULO 959. Efecto vinculante


Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su con-
tenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en
los supuestos en que la ley lo prevé.

1. Introducción
La estructura normativa en materia de contratos y el sistema de justicia que la respalda
están destinados a resguardar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las par-
tes, para reducir el riesgo admitido por cada contratante al celebrar un acuerdo en el que
comprometen recursos de distinta índole. Ello permite que tal diseño jurídico actúe como
resguardo y estímulo para el desarrollo de proyectos por los particulares, en la inteligen-
cia que ellos generan una dinámica social y económica que es de provecho para toda la
comunidad y la marcha general del país.

La aversión al riesgo tiene una gran incidencia en las decisiones de los particulares acerca
de contratar o no contratar o de con quién hacerlo y qué contenido admitir. La obligato-
riedad es presupuesto sistémico para posibilitar la construcción de vínculos contractuales

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 337


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

sólidos entre las personas, pues cabe presumir que muchas de ellas no contratarían de no
contar con el respaldo de un sistema legal que imponga la obligatoriedad de lo acordado
y de un sistema de justicia que posibilite una tutela judicial efectiva ante el incumplimiento
de la contraparte, el cambio de circunstancias tenidas en consideración al contratar, la frus-
tración de la finalidad u otros supuestos de ineficacia contractual.

2. Interpretación
2.1. La necesidad lógica de la obligatoriedad
La obligatoriedad para las partes de lo acordado en un contrato es un axioma legal
básico de un sistema jurídico de derecho privado en una economía de mercado, lo que
se reitera en el derecho comparado. Los cambios de reglas afectan la previsibilidad y
deben darse cuando existen razones sólidas para ello, pues de lo contrario, la natural
aversión al riesgo de las personas genera una retracción en su disponibilidad para ne-
gociar e invertir.

Las partes declaran su voluntad de obligarse en forma bilateral, porque de lo contrario no


se trataría de un contrato, sino de una manifestación unilateral de voluntad.

El principio de obligatoriedad actúa como un resguardo para el de libertad contractual,


pues establece la base necesaria para que este pueda desplegarse con confianza, en un
ámbito donde debe imperar la buena fe.

2.2. Límites a la fuerza obligatoria del contrato


a) Validez del contrato: la norma establece la obligatoriedad de lo acordado por las par-
tes en los contratos, en tanto ellos hayan sido “válidamente” celebrados. La expresión
tiene una significación amplia, pues abarca tanto los supuestos de afectación de un
interés particular, en los que se requerirá el planteo de un sujeto legitimado para ob-
jetar la validez del acto, como los de violación de un contenido de orden público, en
cuyo caso no será necesaria petición alguna, dado que la privación de efectos puede
disponerse de oficio.

b) Efecto relativo de lo convenido: las partes pueden regular sus propios intereses, pero
no pueden pretender imponerlos a quienes no consintieron en formar parte del con-
trato, para lo que encuentran un límite en la vigencia del principio del efecto relativo
de los contratos.

2.3. La mutabilidad de los términos del contrato


a) Alteraciones por acuerdo de las partes: este artículo da cuenta del principio general,
que integra el de libertad de contratar, según el cual la modificación de los términos
de un contrato o su extinción voluntaria son resorte de las partes que lo celebraron,
cuyo contenido permanecerá inmutable en tanto no se verifiquen acuerdos modifica-
torios o extintivos.
Los vínculos contractuales de larga duración subsisten en tanto satisfagan los inte-
reses de las partes involucradas o mantengan la potencialidad de hacerlo; por medio
de un acuerdo entre ellas, pueden, por ello, tanto modificar como extinguir un vínculo
prexistente.
b) Modificaciones de fuente legal: en el Código se prevén institutos que, como el de la
lesión, para problemas originarios, o el de la imprevisión, para conflictos sobrevinien-
tes, posibilitan la generación de cambios a los términos de un contrato. No se trata

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Comentario al art. 960

de modificaciones que se vayan a producir por el mero imperio de la ley, pues en su


resultado sigue teniendo incidencia la voluntad de las partes.
Por otra parte, más allá de la regulación protectoria desarrollada en materia de con-
tratos de consumo, que tiene su propio subsistema normativo, también se sancionan
día a día normas destinadas a proteger a los vulnerables jurídicos, mencionados en el
art. 75, inc. 23, CN, u otras que prohíben determinadas actividades o la comercializa-
ción de determinados productos, por razones de interés público.
Y es también necesario recordar que en nuestro país se ha desarrollado a lo largo del
tiempo otra regulación heterónoma, vinculada con la emergencia económica, con efectos
habituales aun a las obligaciones en curso. Ella ha dado lugar a la denominada “doctrina de
la emergencia económica”, generada a partir del dictado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación de la sentencia en el conocido caso “Ercolano” (173) en el que la mayoría del tri-
bunal sostuvo que: “Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya le-
gitimidad no puede discutirse en principio, sino en su extensión. Tales son las que se propo-
nen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones,
como son las que tienden a proteger los intereses económicos, que no pueden aceptarse sin
un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de
individualismo profesados por la Constitución. A esta categoría corresponden las reglamen-
taciones de precios y de tarifas, inspiradas en el propósito de librar al público de opresiones
o tiranías de orden económico”. Es que la emergencia afecta la base del negocio y, como
consecuencia de ello, impacta en la correspectividad de las prestaciones, generando una
excesiva onerosidad sobreviniente que es corregida por el juez o por la ley. (174)
A partir de allí han sido numerosos los pronunciamientos en los que el Máximo Tribunal
convalidó normas que, dictadas en razón de situaciones de emergencia, generaban alte-
raciones en las previsiones establecidas por las partes en contratos de diversa naturaleza,
pautándose como recaudos generales para su admisibilidad constitucional que:
a) exista una situación de emergencia definida por el Congreso;
b) se persiga un fin público;
c) las medidas adoptadas sean de carácter transitorio; y
d) se respete el principio de razonabilidad, que el medio empleado sea proporcional y
adecuado para el fin público perseguido.

ARTÍCULO 960. Facultades de los jueces


Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los con-
tratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza
la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.

1. Introducción
Los jueces integran un poder público, actúan como órganos del Estado, por lo que el
principio constitucional de libertad exige que su intervención en asuntos particulares se
encuentre restringida a aquellos supuestos en los que ello sea habilitado por alguna de
las partes, en los casos en los que la ley lo autoriza o cuando lo exigen razones vinculadas
con un interés preminente, como es el concerniente al orden público.

 (173) CSJN, “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta”, 1922, Fallos: 136:170. Se trató de un caso en
el que se discutía la constitucionalidad de normas por las que se congelaban los precios de los alquileres de
viviendas y se suspendían los desalojos y la Corte se pronunció por su constitucionalidad.
 (174) CSJN, “Avico c/ De la Pesa”, 1934, Fallos: 172:29.

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Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2. Interpretación
La norma refuerza lo establecido en el artículo anterior. Son las partes las que pueden ce-
lebrar, modificar o extinguir un vínculo contractual, en ejercicio de la libertad contractual
de la que gozan y que los jueces deben en principio respetar.

2.1. Habilitación del ejercicio de la función jurisdiccional


La norma habilita el ejercicio de la función jurisdiccional con relación a las estipulaciones
de un contrato bajo los siguientes recaudos:
a) Pedido de parte y autorización legal; por ejemplo, ante un supuesto de lesión
(art. 332 CCyC) o de imprevisión (art. 1091 CCyC).
b) De oficio, ante la afectación manifiesta del orden público; supuesto en el que la verifi-
cación de tal circunstancia por el juez le impone intervenir en los términos del contrato
para privar de eficacia a la estipulación que lo vulnera. A diario ocurre ello en nuestros
tribunales cuando, por ejemplo, se verifica la existencia de una cláusula en la que se
estipulan intereses usurarios, ante lo que el juez priva de validez a la estipulación e
integra el contrato con la determinación de la tasa que considere adecuada; operación
expresamente prevista en este Código en el art. 771.

2.2. Intervención limitada


a supuestos de ineficacia parcial
El artículo habla de modificación, por lo que supone la posibilidad de intervención en
alguno de los aspectos de la regulación convenida por las partes, sin que se afecte la
subsistencia del vínculo contractual, conservado por aplicación del principio contenido
en el art. 1066 CCyC.

ARTÍCULO 961. Buena fe


Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las con-
secuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcan-
ces en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y
previsor.

1. Introducción
El principio de buena fe es medular en el derecho privado. Se exige en el actuar y la suje-
ción a él se presume en tanto no se demuestre lo contrario. Se lo considera un factor de
moralización de las relaciones intersubjetivas.

La norma constituye una aplicación específica del principio general sistémico de buena
fe, enunciado en el art. 9° CCyC, que actúa como directriz para establecer los alcances
del principio de obligatoriedad; establece cuáles son los alcances de las obligaciones
asumidas por los contratantes, más allá del enunciado expreso de las estipulaciones del
contrato que las vincula.

La buena fe es fuente de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes


primarios propios de cada contrato; es fuente de interpretación, regla de integración,
límite al ejercicio de los derechos y puede operar también como eximente de respon-
sabilidad.

340 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 961

2. Interpretación
2.1. Alcances de la regla de la buena fe en el ámbito contractual
La buena fe tiene gravitación en todas las etapas de la contratación. Ella se exige tanto
en la etapa de negociaciones previas a la concreción de un contrato (art. 991 CCyC) como
en el momento de su celebración, en su etapa funcional o de ejecución y hasta en la post-
contractual, cuando las partes se restituyen bienes empleados en la ejecución del contra-
to concluido. El de buena fe es, asimismo, el criterio rector que guía la interpretación de
las disposiciones contractuales (art. 1061 CCyC).
La considerada es la buena fe-confianza o buena fe-lealtad, que debe ser evaluada según
un estándar objetivo medio, el de “un contratante cuidadoso y previsor”, categoría cuyo
molde habrá de ser llenado en cada caso concreto, según sus circunstancias.

2.2. Obligaciones contractuales derivadas del principio de la buena fe


Quien actúa con buena fe debe, por ejemplo, mantener informada a la otra parte sobre las
circunstancias que puedan incidir en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada
una de las contratantes, aun cuando ello no hubiera sido expresamente enunciado en el
contrato que los vincula; debe custodiar los bienes que la otra parte deja en su esfera de
control, en razón de la ejecución del contrato; debe trasladar a la otra parte la información
que pueda incidir en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las con-
tratantes, etc. Existe un deber básico de colaboración y de prevención entre las partes.
Es que la buena fe determina que un conjunto de conductas deba considerarse obligación
accesoria o deber secundario de conducta, implícito en las relaciones jurídicas de fuente
contractual; como ocurre con la información que las partes deben trasladarse entre sí o la
seguridad que un proveedor debe proporcionar a un usuario o adquirente de sus productos.
La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la ne-
cesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla
que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos. (175)
La buena fe exige hablar claro, no ocultar información necesaria para la deliberación y
requerir también la información que se considere necesaria para el propio discernimiento.
También la buena fe puede exigir, dadas las circunstancias, el no hablar, el guardar silen-
cio y sujetarse al deber de confidencialidad establecido en el art. 992 CCyC.

2.3. La violación de la buena fe


como factor generador de responsabilidad
La buena fe genera confianza y la defraudación de la confianza constituye un factor
apto para generar responsabilidad. La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los
usos y la interpretación conforme a la buena fe-lealtad son hoy principios vertebrales
del derecho común.
La existencia o ausencia de buena fe debe ser evaluada frente a las circunstancias de
cada acto en concreto. Cada uno de los contratantes debe actuar de modo tal de no
defraudar la confianza en él depositada por el otro.

 (175) CSJN, “Produmet S.A. c/ Sociedad Mixta Siderurgia Argentina s/ Cumplimiento de contrato”,
19/10/2000, Fallos: 323:3035.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 341


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 962. Carácter de las normas legales


Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de
su contexto, resulte su carácter indisponible.

ARTÍCULO 963. Prelación normativa


Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial,
las normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Código.

ARTÍCULO 964. Integración del contrato


El contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas
incompatibles con ellas;
b) las normas supletorias;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables
porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean
ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que
se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

1. Introducción
Los arts. 962, 963 y 964 CCyC establecen los criterios reguladores del contenido nor-
mativo del contrato; esto es, del conjunto de disposiciones de distinta naturaleza que lo
integran en forma expresa o implícita.

El Código presenta un conjunto de normas destinadas a facilitar la construcción de con-


tenidos contractuales por cualquier persona, de modo tal que a las partes les basta con
determinar los datos necesarios para integrar el negocio concreto (lugar y fecha de cele-
bración; datos de identificación de las contratantes; operación jurídica considerada; etc.)
para que pueda considerarse completo el contenido contractual, pues en todo lo que no
estipulen expresamente, resultan de aplicación las reglas supletorias contenidas en el
Código.

En este tramo de la regulación se establecen las reglas para la solución de los problemas
generados por la colisión de normas de distinta naturaleza y jerarquía.

2. Interpretación
2.1. Libertad de determinación de contenidos
Como ya se ha visto, las partes gozan de libertad para determinar el contenido de un con-
trato; pueden actuar como legisladores particulares de sus propios intereses y establecer
la regulación a la que desean someterse. En todo lo que dejen sin tratar, se aplican las
normas supletorias contenidas en el Código.

342 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 964

2.2. Tipos de normas contractuales


De acuerdo a lo establecido en el Código, podemos distinguir tres tipos de normas en los
contenidos contractuales:
a) Normas particulares o de autonomía: se trata de las que las partes pueden libremente
crear en ejercicio de la libertad contractual y de determinación de contenidos de la
que gozan. Pueden desplazar a las normas supletorias y ceden ante las normas indis-
ponibles.
b) Normas supletorias: son normas supletorias las contenidas en la ley, no indisponibles,
que se aplican en aquellos aspectos que no han sido regulados por las partes por vía
de alguna norma particular por ellos creada en ejercicio de su libertad de determina-
ción de contenidos contractuales. La regla, enunciada en el art. 962 CCyC, es que en
principio todas las normas son supletorias de la voluntad de las partes, quienes pue-
den regular en un sentido distinto al previsto por el legislador.
Las normas supletorias no se imponen a las partes, su función es facilitarles el desa-
rrollo contractual. La mayoría de las normas que conforman la regulación de los con-
tratos en particular son de ese carácter.
c) Normas indisponibles: son aquellas que se encuentran por encima de las restantes,
particulares o supletorias y que no pueden ser dejadas sin efecto por una norma de
autonomía generada por los contratantes.

Según el art. 962 CCyC, para determinar si una norma es indisponible o supletoria debe
atenderse a:
a) Su modo de expresión: a menudo, las propias normas establecen la obligatoriedad de
su aplicación o declaran el carácter de orden público de sus contenidos, supuestos en
los que resultan indisponibles para las partes.
b) Su contenido: se consideran normas indisponibles las que regulan sobre cuestiones
de derecho público; nombre, estado, capacidad, domicilio, matrimonio, uniones con-
vivenciales, etc.; orden sucesorio, libertad de testar, legítima, etc.; derechos reales
y aquellas cuestiones vinculadas con un concepto dinámico y razonable de moral y
buenas costumbres, entre otros supuestos.
c) Su contexto: se consideran indisponibles las normas que regulan en materia de emer-
gencia, cualquiera sea su naturaleza.

2.3. El juego entre los distintos tipos de normas


En el art. 963 CCyC se establece el orden de prelación de los distintos tipos de normas
allí mencionadas, en caso de concurrir en la regulación de un vínculo contractual. Se trata
de una guía.

Esta norma es indisponible para las partes, integra la matriz del Código y establece que,
en caso de superposición de normas, se aplican:
a) en primer término las indisponibles, de la ley especial y de este Código. En caso de
concurrencia de una norma de una ley especial y otra de este Código, el intérprete
deberá resolver cuál aplica teniendo en consideración las normas constitucionales,
que se encuentran por encima de ambas;
b) en segundo término, una vez establecida la estructura normativa indisponible, el con-
tenido del contrato puede completarse con lo que los contratantes acuerden sin afec-
tar ese entramado insoslayable para ellos. Protegido el interés público vinculado con

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 343


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

las normas mencionadas en el apartado anterior, puede desplegarse ampliamente la


libertad contractual de la que gozan las partes.
Si una norma de autonomía se contrapone con lo estipulado en una norma indisponi-
ble, corresponde privar a aquella de efectos e integrar el contrato con lo dispuesto en
esta, como lo estipula el art. 964, inc. a, CCyC;
c) la voluntad de las partes, en todo aquello que omitieran regular, se completa por me-
dio de la aplicación de las normas supletorias contenidas en las leyes especiales vincu-
ladas con la materia o actividad que haga al objeto del contrato. En este caso, no hay
equiparación entre la ley especial y el Código, pues se da preminencia a lo dispuesto
en aquella sobre lo regulado en este;
d) finalmente, en caso de no existir ley especial o de no encontrarse algún aspecto de la re-
lación entre las partes regulado en ella, se aplican las normas supletorias de este Código.

2.4. La integración del contrato


La integración del contrato hace a la determinación de su contenido. Ella debe realizarse
cuando la regulación adoptada por las partes por vía de normas particulares de autono-
mía no es suficiente para abarcar los distintos aspectos funcionales e interpretativos que
exige el vínculo entre los contratantes.
Lo establecido en el art. 964 CCyC guarda correlato lógico con la jerarquía normativa
enunciada en el art. 963 CCyC.
De acuerdo a la estipulación normativa, lo determinado por las partes por vía del ejercicio
de su libertad negocial se integra:
a) con las normas indisponibles, que desplazan la aplicación de cualquier regulación
adoptada por los contratantes que resulte incompatible con ellas;
b) las normas supletorias, que han sido especialmente diseñadas para poder actuar
como complemento de las disposiciones de autonomía que no se les contrapongan;
porque a diferencia de lo que ocurre con las normas indisponibles, nada obsta a que
las partes, en ejercicio de su libertad contractual, adopten una solución normativa dis-
tinta de la contenida en una norma supletoria del Código. A diferencia de lo dispuesto
en el artículo anterior, aquí no se distingue entre normas supletorias de una ley espe-
cial y normas supletorias del Código, aunque una adecuada interpretación sistémica
indica que también en este caso se apliquen en ese orden; y,
c) los usos y prácticas del lugar de celebración, que deberán ser aplicados: i) cuando así lo
hubieran dispuesto las partes o ii) cuando sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, salvo que su aplicación resulte
irrazonable en miras de la obtención de la finalidad perseguida por las partes o quiebre
la relación de onerosidad tenida en consideración, dando lugar a un ejercicio abusivo.
La remisión a los usos y prácticas tiene una fuerte impronta de “lex mercatoria”. La norma
derogada, el art. 219 CCom., preveía la aplicación de los del lugar de ejecución, lo que
había generado críticas doctrinarias que la nueva norma supera. Esta disposición ha de
tener amplia aplicación en áreas como la bursátil, en la que los usos y prácticas tienen
amplia difusión y aceptación por parte de los operadores.
El Código no contiene una previsión como la del art. 6°, párr. 2, del Proyecto de 1998, que
establecía que el tribunal debía determinar de oficio el contenido del uso, para lo que po-
día requerir la colaboración de las partes, que podían alegar y probar sobre su existencia
y contenido; pero ello debe considerarse prerrogativa implícita de la función jurisdiccional
cuando se requiere que el juez conozca acerca de alguna práctica concreta.

344 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 966

ARTÍCULO 965. Derecho de propiedad


Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad
del contratante.
Remisiones: ver comentario a los arts. 10, 11 y 14, último párrafo, CCyC.

1. Introducción
Los derechos generados por la celebración de un contrato integran el derecho de pro-
piedad de las partes que lo celebraron que, como lo estableció la CSJN, (176) comprende
“todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de
su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley,
sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos adminis-
trativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga
de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado
mismo, integra el concepto constitucional de propiedad”.

2. Interpretación
La determinación normativa tiene relevancia desde dos puntos de vista diversos. En pri-
mer término, es claro que si los derechos resultantes de los contratos integran el dere-
cho de propiedad del contratante, resultan de aplicación respecto de ellos las garantías
que protegen el derecho constitucional de propiedad, según el art. 17 CN, el art. 21 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y disposiciones concordantes del
bloque de constitucionalidad federal. Pero, por otra parte, ello implica también que esos
derechos se encuentran incorporados al patrimonio del contratante y, por ello, pueden
ser objeto de medidas dirigidas contra él por sus acreedores o bien de expropiación, en
los términos admitidos por nuestro sistema legal.

Como todo derecho, el de propiedad no es absoluto y no puede ser ejercido de manera


abusiva (ver comentario a los arts. 10, 11 y 14, último párrafo, CCyC), criterio que proyecta
sus efectos a los derechos que lo integran.

Capítulo 2. Clasificación de los contratos


ARTÍCULO 966. Contratos unilaterales y bilaterales
Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la
otra sin que ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obli-
gan recíprocamente la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilate-
rales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales.

1. Introducción
La clasificación de los contratos es de gran importancia porque el adecuado encuadre
de un determinado negocio jurídico, en una u otra categoría, permite establecer cuál
ha de ser su régimen, en especial en relación a los efectos que podrá producir; lo que
resulta de especial importancia cuando el vínculo contractual es de carácter innomina-
do (art. 970 CCyC).

 (176) CSJN, “Bourdié c/ Municipalidad de la Capital”, 16/12/1925, Fallos: 145:307.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 345


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La clasificación establecida en esta parte del Código corresponde a los contratos paritarios,
pues los contratos de consumo se encuentran regulados en el Título III de este Libro Tercero.
Todos los contratos regulados en el Código son consensuales, nacen con el acuerdo de
partes, de conformidad a lo pautado en el Capítulo 3, de este Título II, del Libro Ter-
cero (arts. 971 a 983). No existe ya la categoría de los contratos reales —aquellos que
quedaban concluidos por la entrega de la cosa— que, regulada en el Código anterior,
planteaba numerosos conflictos, por lo que la doctrina propiciaba su derogación (que
el nuevo Código concretó).

1.2. La importancia de la distinción formulada en este artículo


Las limitaciones del lenguaje natural hacen que, a menudo, un mismo término sea em-
pleado para describir entes o situaciones diversas. Cuando se abordó la definición del
contrato, establecida en el art. 957 CCyC, se dijo que se trataba de un acto jurídico de los
que tradicionalmente podemos clasificar como bilaterales, porque siempre se requiere la
concurrencia de dos voluntades diversas para darle nacimiento. Pues bien, aquí se vuelve
a emplear la calificación de “bilateral”, no ya para referirse al acto jurídico “contrato”, sino
para describir a los que generan obligaciones recíprocas, diferenciándolos de los “unila-
terales” que solo las generarán a cargo de una de las partes contratantes. Los contratos
bilaterales son los que mayor cantidad de efectos relevantes producen.

2. Interpretación
Puede que, a partir de su celebración, un contrato —que siempre es un acto jurídico
bilateral o plurilateral— genere obligaciones a cargo de solo una de las partes, en cuyo
caso diremos que es unilateral; de ambas, supuesto en el que podrá ser bilateral; o de
varias, y entonces será plurilateral. Tal determinación debe hacerse en el momento de su
celebración.

A menudo un contrato unilateral genera luego, en la etapa funcional, obligaciones a cargo


de la parte acreedora de la única prestación —como el pago por el mandante de los da-
ños y perjuicios que pueda sufrir el mandatario—. Pero ello no altera el criterio clasifica-
torio, pues se trata de consecuencias accidentales no vinculadas a la obligación nuclear.

2.1. Contratos unilaterales


Son contratos unilaterales los que, en el momento de su celebración, solo generan obli-
gaciones a cargo de una de las partes intervinientes.

Por ello son unilaterales: la donación (art. 1542 CCyC), el mandato gratuito (arts. 1319 y
1322 CCyC), la fianza (art. 1574 CCyC), el depósito gratuito (art. 1356 CCyC), el mutuo
gratuito (art. 1525 CCyC) y el comodato (art. 1533 CCyC).

2.2. Contratos bilaterales


Son bilaterales o con prestaciones recíprocas, los contratos que —desde su celebración—
generan obligaciones recíprocas para todas las partes intervinientes. Se trata de obliga-
ciones que surgen al mismo tiempo y se encuentran interrelacionadas, de modo que la
causa de la obligación de una de las partes es la consideración de una contraprestación a
cargo de la otra. Tal circunstancia es relevante porque una de las obligaciones no puede
válidamente concebirse sin la otra; cada parte no está obligada a la prestación a su cargo
sin que sea debida la prestación de la otra. No se requiere equivalencia objetiva entre las
prestaciones.

346 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 966

Son contratos bilaterales, por ejemplo: la compraventa (art. 1123 CCyC), la permuta
(art. 1171 CCyC), el suministro (art. 1176 CCyC), la locación (art. 1187 CCyC), el leasing
(art. 1227 CCyC), el contrato de obra o de servicios (art. 1251 CCyC), el transporte
(art. 1280 CCyC) y el de consignación (art. 1335 CCyC), entre otros.

2.3. Efectos de los contratos bilaterales


Los efectos propios de los contratos bilaterales se vinculan con la existencia de un inter-
cambio de prestaciones, con la relación entre ellas, lo que determina que los problemas
que se presenten en torno a la equidad o posibilidad de concreción del intercambio entre
partes pueden dar lugar a:
a) la aplicación del instituto de la lesión (art. 332 CCyC);
b) la posibilidad de suspensión del cumplimiento (art. 1031 CCyC);
c) la viabilidad de ejercicio de la tutela preventiva (art. 1032 CCyC);
d) la extinción por declaración de voluntad de una de las partes (arts. 1079, 1080, 1081 CCyC
y cc.);
e) la resolución total o parcial por incumplimiento de la otra parte (arts. 1083, 1084 CCyC
y cc.), por cláusula resolutoria expresa (art. 1086) o implícita (arts. 1087, 1088 y 1089 CCyC).

3. Contratos plurilaterales
Al introducir la regulación de los contratos bilaterales, subsumiéndolos en el régimen de
los bilaterales, el Código presenta una innovación en la normativa que lo precedió.

Los contratos plurilaterales son los que nacen por la concurrencia de la manifestación
negocial de tres o más partes, cuyas prestaciones van dirigidas a la consecución de un
fin común.

La doctrina del contrato plurilateral, abordada en los arts. 1420, 1446, 1459 y 1466 del
Código Civil italiano, cobró relevancia en nuestro país con la sanción de la Ley 19.550 de
Sociedades Comerciales, (177) en cuya exposición de motivos es mencionada.

Se ha clasificado a estos contratos en:


a) contratos plurilaterales con causa asociativa en los que se verifica un interés común.
Se subdividen en:
1) contrato asociativo societario: cuando se origina una persona jurídica distinta de
los socios; y
2) contrato asociativo no societario: cuando presenta una finalidad común, pero no da
lugar a la constitución de un ente distinto; y
b) contratos plurilaterales con causa de cambio: son los menos frecuentes, no dan lugar
al nacimiento de una persona jurídica, pero presentan las complejidades inherentes a
la pluralidad estructural.

Los contratos plurilaterales no se agotan en los tipos societarios, pues constituyen también
expresión de ellos, entre otros: el consorcio de propiedad horizontal (arts. 2044 CCyC);
los contratos asociativos previstos en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 16 del Código
(art. 1442 CCyC y ss.), los que incluyen a las agrupaciones de colaboración (art. 1453 CCyC),

 (177) Con la sanción de la ley 26.994 (BO 08/10/2014) se sustituyó su denominación por Ley General de
Sociedades.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 347


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

a la unión transitoria (art. 1463 CCyC) y al consorcio de cooperación (art. 1470 CCyC).
Cabe también encontrarlos en los contratos de juego (art. 1609 CCyC) y el de transacción
(art. 1641 CCyC).
El proceso de formación del consentimiento de los contratos plurilaterales suele presen-
tar, naturalmente, mayor complejidad que el propio de los bilaterales, dependiendo ello
de la naturaleza de cada vínculo. No hay contrato sin el consentimiento de todos los in-
teresados, salvo que la convención o la ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo
en nombre de todos o permitan su conclusión solo entre quienes lo han consentido
(art. 977 CCyC). El emprendimiento en común del que da cuenta un contrato plurilateral
no necesariamente da lugar a una persona distinta.
En los contratos plurilaterales, la nulidad del vínculo respecto de una de las partes no
produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras,
excepto que la prestación incumplida o el vínculo nulo sean necesarios para la realización
del objeto del contrato (arts. 1443 y 389, párr. 2, CCyC). La colaboración entre las partes
es coordinada, no subordinada. No existe reciprocidad o interdependencia entre todas
las obligaciones nacidas del contrato, sino que ellas concurren a la obtención de un fin
común. Las prestaciones pueden ser de muy distinto valor, por lo que no rigen los con-
ceptos de equivalencia y correspectividad propios de los contratos de cambio.
Los contratos plurilaterales suelen presentarse como de tracto sucesivo o de ejecución
diferida en el tiempo. Como se ha dicho, la ineficacia o extinción del vínculo de una de
las partes no tiene necesariamente incidencia en la subsistencia del vínculo general. Su
régimen de conclusión suele presentar mayor complejidad que el de los contratos bilate-
rales y en la mayor parte de los supuestos se encuentra regulado por ley, bajo la forma de
procedimientos de disolución y liquidación.

ARTÍCULO 967. Contratos a título oneroso y a título gratuito


Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de
las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga
a hacer a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los
contratantes alguna ventaja, independiente de toda prestación a su cargo.

1. Introducción
Nuestro derecho da un tratamiento diverso a los actos otorgados a título gratuito y a los
realizados a título oneroso. Ello tiene que ver con una circunstancia básica, vinculada con
la protección de derechos de terceros —acreedores o herederos de quien se desprende
de un bien o realiza una prestación a título gratuito—, pero también con la necesidad de
asegurar que quien realiza una liberalidad haya reflexionado adecuadamente sobre ello y
no se vea expuesto a la indigencia.

Tal circunstancia determina que sea importante, para la claridad del sistema normativo,
contar con una distinción precisa entre los contratos a título oneroso y los celebrados a
título gratuito.

2. Interpretación
El artículo define a los contratos a título gratuito y contratos a título oneroso, clasificación
que no debe confundirse con la del artículo anterior, que diferencia los contratos unila-
terales de los bilaterales. En este caso no se tienen en cuenta el número y reciprocidad

348 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 967

de las obligaciones, sino exclusivamente las ventajas comparadas con los sacrificios. No
obstante, es claro que todo contrato bilateral es oneroso, porque cada una de las partes se
obliga para que el otro dé o haga algo y en esa perspectiva de valor de intercambio radica
la onerosidad, criterio adoptado para la diferenciación.

2.1. Los contratos a título oneroso


La mayor parte de los contratos que se celebran a diario son onerosos. El contrato es
oneroso si impone sacrificios y ventajas recíprocas, y es gratuito cuando establece sa-
crificio para uno y ventaja para otro. La noción de onerosidad se integra no solo por el
provecho, utilidad o ventaja proyectado, sino también por cierta relación de equivalencia
que no necesariamente importa igualdad en términos de precio o de valoración económi-
ca del intercambio, porque pueden ser diversos los factores por los que un determinado
negocio sea de interés de una de las partes. Los contratantes acuerdan un intercambio
de obligaciones que satisface el interés de cada uno de ellos, en una forma de equilibrio
de base objetiva, cuyo ajuste fino se hace según los intereses subjetivos en juego. La va-
loración de los términos de onerosidad debe hacerse caso por caso.

La determinación del grado de onerosidad surge de la ponderación comparativa de la


ventaja con el sacrificio y admite grados que, partiendo del ideal de equivalencia, se
orientan negativa o positivamente. Ese ideal de correspondencia puede no darse ob-
jetivamente en los hechos contemplados por un espectador; y sí, subjetivamente, en la
apreciación de las partes. Por ello es relevante conocer el criterio de valoración con el que
ellas juzgaron la conveniencia del intercambio.

Cuando se trata de contratos a título oneroso, las atribuciones patrimoniales se dan en


relación de causalidad, de modo tal que el sacrificio de una parte tiene como contrapres-
tación un beneficio que no tiene necesariamente que ir dirigido a la contraparte, pues
puede ser concedido a favor de un tercero. El derecho protege la preservación de su
equilibrio por vía de institutos, como el de la imprevisión (art. 1091 CCyC).

El factor determinante será el interés. Pues, si solo una de las partes lo tiene al celebrar
el contrato, ese vínculo negocial deberá ser clasificado como gratuito; y si lo tienen to-
das, como oneroso. Son onerosos los contratos bilaterales, pero también pueden serlo
otros, como la donación remuneratoria, de carácter unilateral.

Se advierte que nuestro sistema resuelve las dudas que pueden existir sobre la naturaleza
gratuita u onerosa de un acto, a favor de la onerosidad (por ejemplo: arts. 2135, 2170 CCyC,
entre otros), a la que el Código fijó en determinados contratos como regla, siendo la gratui-
dad de excepción; así: mandato (art. 1322 CCyC), depósito (arts. 1357 y 1360 CCyC), y mutuo
(arts. 1527 y 1529 CCyC).

Cuando se trata de contratos plurilaterales, la evaluación de la onerosidad debe tener


en consideración la finalidad común que surge de la sumatoria de las contribuciones del
conjunto, y no exclusivamente las prestaciones a cargo de cada uno de los sujetos.

2.2. Los contratos a título gratuito


En razón de lo establecido en el art. 1543 CCyC, la regulación de los actos jurídicos a título
gratuito se encuentra disciplinada por el régimen del contrato de donación (arts. 1542 a
1573 CCyC), que es el que tiene la reglamentación más completa y compleja.
Si bien todo contrato bilateral es oneroso, no todo contrato unilateral es gratuito. La
gratuidad es una liberalidad o beneficio; se da algo sin tener en consideración una con-
traprestación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 349


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Lo esperable es que el fundamento del otorgamiento de un acto a título gratuito esté


constituido por un fin altruista; pero ocurre a menudo que la finalidad perseguida no es
tal, sino que puede ocurrir que quienes lo celebran procuren sustraer bienes de la acción
de los acreedores de alguno de ellos, por lo que la ley establece determinados mecanis-
mos para limitar los alcances de los contratos a título gratuito con relación a los legítimos
intereses de terceros.

Debe tenerse en consideración que quien otorga contratos gratuitos disminuye su pa-
trimonio sin contraprestación, por lo que puede verse afectado un interés ajeno, como
la legítima correspondiente a herederos forzosos —donaciones inoficiosas (art. 1565)—,
perjudicar a acreedores y aun conducir a la indigencia al propio autor del negocio, trans-
formándolo en una carga para el Estado. Es por ello que, en los sistemas de derecho pri-
vado, y en este Código, suelen imponerse mayores recaudos para este tipo de actos ju-
rídicos, forzando una mayor deliberación por parte de quien lo celebra, al tiempo que se
diseñan mecanismos para la protección de los intereses de quienes podrían verse afec-
tados —como las acciones de reducción (art. 2451 CCyC) y colación (art. 2385 CCyC),
para el heredero; y las de simulación (art. 333 CCyC) y de declaración de inoponibilidad
(art. 338 CCyC) para los terceros—. Es común encontrar en nuestros repertorios de ju-
risprudencia casos en los que bajo el ropaje de un contrato bilateral y oneroso como la
compraventa se encubre un acto unilateral y gratuito como la donación, con afectación
de, por ejemplo, los derechos de acreedores o herederos de quien se desprende de la
cosa.

Cabe considerar que los contratos serán gratuitos u onerosos según lo que convengan las
partes, salvo en el caso del comodato (art. 1533 CCyC), en el que la gratuidad se verifica
como un elemento estructural.

El legislador presume que son onerosos el mandato (art. 1322 CCyC), y el depósito
(art. 1357 CCyC), pero se admite estipulación en sentido contrario, por lo que nada obsta
a que las partes los celebren como contratos a título gratuito. El mutuo se encuentra
diseñado como oneroso “excepto pacto en contrario” (art. 1527 CCyC); en la donación
(art. 1542 CCyC), el esquema básico es el de un contrato a título gratuito, pero en el caso
de las donaciones remuneratorias, se deben juzgar onerosas o gratuitas según conste
o no en el instrumento lo que se pretende remunerar (art. 1561 CCyC). Ellas y las dona-
ciones con cargo son consideradas como actos a título oneroso en la medida en que se
limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia
de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos, considerando que el acto fue
otorgado a título gratuito en el excedente (art. 1564 CCyC).

En los contratos gratuitos, la persona del beneficiario es esencial, porque a quien realiza
una liberalidad no le da lo mismo quién es el favorecido por tal esfuerzo. Por ello, el error
en cuanto a la identidad del co-contratante puede acarrear la nulidad del acto (art. 267,
inc. e, CCyC).

2.3. Importancia del encuadre


de un contrato como oneroso o gratuito
La caracterización de un contrato como oneroso o como gratuito es relevante porque:
a) La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial, hacer donación de
bienes que hubiese recibido a título gratuito (art. 28, inc. b, CCyC). y requiere autori-
zación judicial para disponer de ellos (art. 29 CCyC).
b) En los contratos a título gratuito constituye error esencial el que recae sobre la perso-
na, si ella fue determinante para su celebración (art. 267, inc. e, CCyC).

350 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 968

c) Los actos a título gratuito se encuentran más expuestos a la acción por fraude prevista
en el art. 338 CCyC, pues para que proceda con relación a actos a título oneroso se
exige que quien contrató con el deudor haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia del otorgante (art. 339 CCyC).
d) La aplicación del instituto de la lesión (art. 332 CCyC) exige realizar una evaluación
concreta sobre la onerosidad de las contraprestaciones en juego, pues para su proce-
dencia se requiere la existencia de una notoria desproporción (factor objetivo), verifi-
cable al tiempo del otorgamiento del acto y subsistente al de la demanda; la que debe
concurrir con el elemento subjetivo, imprescindible para la procedencia del instituto
en un caso concreto.
e) El transmitente a título oneroso está obligado al saneamiento (art. 1033 CCyC), que
garantiza por evicción y por vicios ocultos (art. 1034 CCyC). El adquirente a título
gratuito puede, empero, ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por
saneamiento correspondientes a sus antecesores (art. 1035 CCyC).
f) Suele haber mayores recaudos formales para el otorgamiento de actos a título gra-
tuito; por ejemplo, deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las
donaciones de cosas inmuebles y las de cosas muebles registrables (art. 1552 CCyC).
g) La imprevisión (art. 1091 CCyC) resulta aplicable a los vínculos contractuales con com-
ponente de onerosidad, el que puede verificarse, por ejemplo, en el caso de una dona-
ción con cargo, cuando la excesiva onerosidad incide en la posibilidad de cumplimien-
to del estipulado (art. 1564 CCyC).
h) La frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC), definitiva o temporánea tiene a los
contratos a título oneroso como su principal territorio de aplicación.
i) Quien resulta sub-adquirente de buena fe y a título oneroso de un derecho real sobre
una cosa mueble, goza de protección frente a la acción reivindicatoria (art. 2260 CCyC).
j) Resultan válidos los actos de disposición a título oneroso realizados por el heredero
aparente a favor de terceros que ignoraban la existencia de herederos de mejor o igual
derecho que aquel con quien contratan, o que los derechos de este se encontraban
judicialmente controvertidos (art. 2315 CCyC).

ARTÍCULO 968. Contratos conmutativos y aleatorios


Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las
pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento
incierto.

1. Introducción
Los contratos suelen ser una vía para la búsqueda de certidumbres, para la reducción
de la natural aversión al riesgo. Paradójicamente, algunos de los contratos con mayor
componente de indeterminación en los términos de cumplimiento efectivo de la presta-
ción a cargo de una de las partes, o de su extensión en el tiempo, como el de seguro y
el oneroso de renta vitalicia, también son empleados para prever mayor seguridad ante
contingencias futuras.

2. Interpretación
Dentro de la categoría de los contratos a título oneroso, es posible diferenciar los con-
tratos conmutativos, aquellos en los que las obligaciones a cargo de cada una de las

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 351


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

partes pueden ser determinadas con cierto grado de certeza cualitativa y cuantitativa al
tiempo de la celebración, de los aleatorios, que son aquellos en los que las pérdidas o las
ventajas para una o para todas las partes involucradas, dependen de un acontecimiento
futuro e incierto.

La distinción entre ambas categorías se debe efectuar teniendo en consideración la


incertidumbre acerca de la exigibilidad futura de la obligación asumida por una de las
partes, cuya existencia, determinación y exigibilidad depende de la verificación de un
acontecimiento incierto, de naturaleza básicamente aleatoria. El contrato podrá ser cla-
sificado como conmutativo cuando el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada
una de las partes se encuentre determinado desde la celebración y aleatorio cuando ello
se encuentre sujeto a un acontecimiento futuro, ajeno a la voluntad de las partes, como
el tiempo de vida de las personas designadas en el contrato oneroso de renta vitalicia
(arts. 1599, 1606 CCyC y cc.) o que efectivamente ocurra un siniestro ajustado al riesgo
previsto en un contrato de seguro (arts. 70, 105, 114, 152 CCyC de la ley 17.418).

Es posible definir la aleatoriedad como la cualidad del vínculo que se verifica cuando, al
tiempo de la celebración, no es posible establecer con certeza cuál habrá de ser el con-
tenido prestacional a cargo de los contratantes. No debe ser confundida con el riesgo
propio de cada contrato o con los factores de incertidumbre que pueden provenir de las
circunstancias económicas o sociales en las que debe desplegar sus efectos el vínculo.
Al considerar sus opciones negociales, las partes pueden identificar los riesgos de cada
proyecto y distribuir su carga según la información de la que disponen y lo que pueden
presuponer que serán las circunstancias futuras, con incidencia en el cumplimiento de las
obligaciones; pero en el contrato aleatorio, la adjudicación definitiva del riesgo depende
de un hecho incierto, ajeno a la voluntad de los contratantes.

Puede establecerse una distinción en materia de aleatoriedad, según ella se de: 1) por la
naturaleza del acto: contrato de seguro (ley 17.418), contrato oneroso de renta vitalicia
(art. 1606 CCyC), juego (arts. 1609 CCyC); o 2) por decisión de las partes: compraventa
a riesgo (art. 1131, párr. 3, CCyC), compraventa con renuncia de la garantía de evicción
y por vicios redhibitorios (art. 1036 CCyC), cesión de derechos litigiosos o dudosos
(arts. 1616 y 1618, inc. b, CCyC), etc.

No debe confundirse el alea con el riesgo, pues mientras aquella aparece como una pro-
babilidad de ventaja o de pérdida, este se presenta como una probabilidad de daño.
También debe distinguirse el contrato aleatorio del condicional: el contrato es condicio-
nal cuando su existencia misma depende de un acontecimiento incierto, y es aleatorio
cuando el hecho condicionante no supedita al contrato, sino únicamente a las ventajas
que de él resultarán para las partes.

3. La aplicación de la imprevisión a los contratos aleatorios


La imprevisión (art. 1091 CCyC), se aplica principalmente a los contratos conmutativos de
naturaleza fluyente y a los contratos aleatorios “… si la prestación se torna excesivamente
onerosa por causas extrañas a su alea propia”.

Así, el alea propia de un contrato de seguro es la producción de un siniestro comprendido


dentro del riesgo previsto y la de un contrato oneroso de renta vitalicia es el tiempo de
vida de la persona tomada como parámetro para la vigencia de obligación de pago de las
rentas; de tal modo, si ocurre el siniestro, en el seguro, o si la persona vive más años que
los que el obligado consideraba como probables, en la renta vitalicia, la parte obligada
en cada uno de esos contratos no podrá alegar esas circunstancias como un fundamento

352 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 969

admisible para invocar la imprevisión; pero sí podrá hacerlo si se reúnen los requisitos
respecto de un factor distinto, como alguna decisión de gobierno que incida en el valor
de la moneda de pago, circunstancia que resultaría ajena a la incertidumbre propia del
contrato, asumida por las partes al contratar.

ARTÍCULO 969. Contratos formales


Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son
nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida
para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios,
sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las
partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o
las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un
medio de prueba de la celebración del contrato.

1. Introducción
Las formas son impuestas para determinados actos jurídicos por razones diversas. Las for-
mas escritas refuerzan la importancia social de ciertos actos, que se traduce en los efectos
que se siguen de su observancia y a la prueba de su existencia; proporcionan mayor cer-
teza con relación a la existencia de los hechos; mayor y mejor determinación del objeto
del acto, de los móviles de las partes, si es que fueron plasmados por ellas; y mejor com-
prensión del sentido y alcance de lo acordado en el texto. El legislador procura asegurar
con ellas el acceso a los términos del acto por las partes contratantes, para que puedan
conocer e invocar sus estipulaciones en la defensa de sus derechos. Y la necesidad de
otorgar el acto bajo un determinado recaudo formal suele conllevar una mayor reflexión
de parte de quienes concurren a su celebración. Las formas impuestas a determinados
actos, por ejemplo cuando se exige la escritura pública, permiten a terceros que ven sus
intereses afectados por un negocio jurídico acceder a sus términos cuando encaran su
impugnación judicial. Determinados recaudos formales facilitan el asiento registral de
los actos realizados y el control de las operaciones por parte de las autoridades; y es en
razón de ello que se advierte el desarrollo de un neo formalismo, orientado a establecer
recaudos formales en los casos en los que responden a alguna de las finalidades apunta-
das, de acuerdo a las posibilidades que ofrece la evolución tecnológica.
El Código Civil y Comercial se ocupa de la forma en diversas oportunidades. Lo hace en
el Libro Primero, al abordar la “forma y prueba del acto jurídico” (art. 284 CCyC y ss.), en
este artículo y luego en los contratos en particular.
La regla general es la de la libertad de formas (art. 284 CCyC), por lo que si la ley no
designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad de las partes, es-
tas pueden utilizar la que estimen conveniente, aún cuando ella sea más exigente que la
impuesta por la ley.
Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de
publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebra-
do, realizado u otorgado (art. 2649 CCyC).

2. Interpretación
Los contratos son formales cuando la ley exige una determinada forma, ya sea para la
validez del acto, o para que produzca sus efectos propios o para su comprobación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 353


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

El Código establece la categoría de los contratos formales, como excepción al régimen


general de libertad de formas enunciado en el art. 1015 CCyC, y la enuncia estableciendo
una división tripartita entre: a) los sujetos a formas absolutas, cuya inobservancia priva
de efectos al acto; b) aquellos para los que se exigen formas relativas; y c) los que tienen
pautadas formalidades con fines probatorios.
La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también básicamente para las
modificaciones que luego le sean introducidas, salvo disposición legal en contrario o que
se trate de una modificación referida a un aspecto claramente accesorio (art. 1016 CCyC).
Según la finalidad perseguida por la exigencia formal, los contratos pueden ser clasifica-
dos como sujetos a:
a) Formas absolutas. Son las que acarrean la ineficacia absoluta del acto en caso de
inobservancia (art. 285, última parte CCyC).

Si no se cumple la forma impuesta, el acto se ve privado de todo efecto, resultando
absolutamente ineficaz.

En el Código son contratos sujetos a formas absolutas las donaciones de inmuebles,
de muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).

b) Formas relativas. Decimos que los contratos están sujetos a una formalidad relati-
va cuando el cumplimiento de la formalidad no es exigido bajo sanción de nulidad; si
bien no quedan concluidos hasta que no se de cumplimiento a la solemnidad prevista,
valen como contratos en los que las partes se obligan a cumplir la formalidad pendiente
(art. 285 CCyC). Esta categoría comprende los contratos mencionados en el art. 1017 CCyC,
que abarca:
i) los que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos
reales sobre inmuebles cuando la transmisión no se opera por subasta judicial o
administrativa;
ii) los que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;
iii) los actos accesorios de contratos otorgados en escritura pública; y
iv) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser
otorgados en escritura pública y no correspondan a la categoría formal absoluta.
En tales supuestos, aun cuando el acto no se hubiera celebrado con la forma legal-
mente exigida, el otorgamiento del instrumento previsto constituye una obligación
de hacer, que puede ser suplida por el juez en representación de quien evidencia una
actitud remisa al cumplimiento de la obligación; ello, en tanto se encuentren cumplidas
las contraprestaciones o asegurado su cumplimiento (art. 1018 CCyC), lo que posibilita
la conversión formal del acto, permitiendo que alcance plenitud en sus efectos.
Pueden ser encuadrados en la categoría de contratos formales relativos: el leasing,
sobre inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234 CCyC); el contrato de agrupación
de colaboración (art. 1455 CCyC); el de unión transitoria (art. 1464 CCyC); el de
consorcio de cooperación (art. 1473 CCyC); el de cesión de derechos hereditarios
(arts. 1618, inc. a CCyC); el de cesión de derechos litigiosos referidos a derechos reales
sobre inmuebles (art. 1618, inc. b CCyC); el de cesión de derechos derivados de actos
instrumentados en escritura pública (art. 1618, inc. c CCyC); y el contrato de fideicomi-
so, cuando se refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura
pública (art. 1669 CCyC).

c) Formas dispuestas con fines probatorios. El legislador también establece formas en


previsión de necesidades probatorias; en cuyo caso, la inobservancia del recaudo formal
no afecta al contrato ni a su existencia, que podrá ser acreditada por otros medios, de

354 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 970

acuerdo a lo establecido en el art. 1020 CCyC; pues cuando una determinada formali-
dad es requerida a los fines meramente probatorios, los contratos pueden ser probados
por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
que se cumplió con la formalidad o si existe principio de prueba instrumental —conside-
rándose tal cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte
interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato—, o comienzo de
ejecución.

Pueden considerarse contratos en los que un determinado recaudo formal es impuesto


con miras a la prueba: el de locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una univer-
salidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte material de un inmueble
(art. 1188 CCyC); los contratos bancarios (art. 1380 CCyC); el de agencia (art. 1479, último
párrafo, CCyC); el de fianza (art. 1579 CCyC); el de cesión de derechos cuando no se refie-
re a actos que deban otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC); el de transacción
(art. 1643 CCyC); el de arbitraje (art. 1650 CCyC) y el de fideicomiso, cuando no se
refiere a bienes cuya transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública
(art. 1669 CCyC).

ARTÍCULO 970. Contratos nominados e innominados


Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule es-
pecialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente
orden, por:
a) la voluntad de las partes;
b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;
c) los usos y prácticas del lugar de celebración;
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
son compatibles y se adecuan a su finalidad.

1. Introducción
El poder creativo de las personas lleva a que, a menudo, generen nuevos modelos con-
tractuales, nuevos diseños de negocio o, como se suele decir en el ámbito financiero,
nuevos productos. Cuando ello ocurre y el resultado no responde a ninguno de los tipos
contractuales incorporados a la normativa vigente, es necesario resolver el problema de
la regulación integral del vínculo, pues lo normal es que la partes no hayan cubierto todas
las alternativas que se pueden presentar en la etapa de cumplimiento. De allí la importan-
cia de la regulación contenida en este artículo.

2. Interpretación
En este artículo se distingue a los contratos según cuenten con regulación legal, a los que
se califica de nominados, y los que no se ajustan a alguno de los tipos regulados por ley
y son creados por las partes, en ejercicio de su libertad contractual, a los que se califica
como innominados. Son nominados los contratos regulados en este Código y también
otros, disciplinados por leyes especiales, como el contrato de seguro (ley 17.418).

Establece que la regulación de aquellos se ajustará, en primer término, a lo establecido


por las partes; en segundo término, a las normas generales sobre contratos y obliga-
ciones; en tercer término, a los usos y prácticas del lugar de celebración; y, en última

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 355


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

instancia, a las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuen a su finalidad.

El criterio empleado para formular la distinción contenida en la categoría puede indu-


cir a engaño, pues lo nominado es lo que recibe nombre y hay contratos —como el de
garaje, el de hospedaje, el de publicidad, etc.— que pueden ser claramente conceptua-
lizados a través de una denominación de aceptación social, aún cuando carecen de re-
gulación legal específica. Por ello, parte de nuestra doctrina distinguía entre contratos
típicos y atípicos, según el contrato del que se tratara correspondiera a un tipo legal. En
el Código se optó por respetar nuestra tradición jurídica y emplear la distinción entre
contratos nominados e innominados, de tradición romana y ya contenida en el Código
derogado.

Lo que va a determinar que un contrato sea nominado será su sujeción a la disciplina de


alguno de los contratos que cuenten con regulación legal, según la naturaleza del acto y
no la denominación que le hubieran asignado las partes.

Cuando el diseño contractual adoptado por las partes no responde a alguno de los tipos
legales, la integración de sus disposiciones deberá hacerse según lo dispuesto en este
artículo.

2.1. Parámetros a observar


para la integración del contrato innominado
El Código establece un orden para la regulación del contenido normativo de los contratos
innominados:
a) La voluntad de las partes. Los contratantes tienen el derecho de ejercer su libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido dentro de los límites impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958 CCyC); así, pueden
crear un nuevo contrato, un nuevo producto jurídico-económico, como lo fueron en su
momento muchos de los habitualmente denominados contratos comerciales modernos.

De haber desarrollado las partes una regulación completa del vínculo contractual in-
nominado, no será necesario efectuar la integración del contenido, por lo que la tarea
a desarrollar se reducirá a la de interpretación del contenido y de los alcances de los
enunciados normativos de autonomía, para determinar cuáles serán sus efectos. Si la
regulación no abarcó algún aspecto que requiere de solución en la etapa funcional,
será sí necesario recorrer las distintas alternativas establecidas en el artículo.

b) Normas generales sobre contratos y obligaciones. Esta disposición conduce a una


adecuada integración del contenido del contrato en términos de lógica del siste-
ma normativo, que exige, por ejemplo, el respeto de la buena fe (arts. 9°, 729, 961,
1061 CCyC y cc.); excluye el abuso de derecho (art. 10 CCyC) o la forma específica de
este, constituida por el abuso de posición dominante (art. 11 CCyC) y posibilita una ra-
zonable interpretación, con base en la intención común de las partes (art. 1061 CCyC).

c) Los usos y prácticas del lugar de celebración. Los usos, prácticas y costumbres del
lugar de celebración del contrato resultan un elemento integrador valioso, siempre
que no sean contrarios a derecho o que su aplicación sea irrazonable (arts. 1° y 964,
inc. c, CCyC).
Esta disposición permite cubrir aspectos que las partes a menudo no regulan porque
lo dan por supuesto, como puede ocurrir con los estilos o modalidades constructivas
en distintas regiones.

356 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 971

d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son com-
patibles y se adecuan a su finalidad. Si no resultó posible completar la integración del
contenido por vía de lo pautado en los incisos anteriores, debe efectuarse aplicación
analógica de las previsiones establecidas para contratos nominados que resulten afi-
nes, ponderando la finalidad perseguida por las partes. De advertir que prevalecen
elementos de un determinado contrato, corresponde aplicar el criterio de absorción
y adoptar sus normas para la integración; si lo que se verifica es la presencia de ele-
mentos de varios contratos nominados, cabe aplicar el criterio de la combinación, que
permite al juez construir las normas para el caso, con base en elementos de los tipos
contractuales aplicables.

Capítulo 3. Formación del consentimiento


Sección 1ª. Consentimiento, oferta y aceptación
ARTÍCULO 971. Formación del consentimiento
Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta
o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la exis-
tencia de un acuerdo.

1. Introducción
El consentimiento es, junto con el objeto y la causa, un elemento esencial del contrato,
imprescindible para su existencia. La determinación del momento en el que queda per-
feccionado reviste gran importancia, porque es a partir de su concreción que cobran
virtualidad las obligaciones asumidas por los contratantes.
Como se verá, el proceso de formación del consentimiento requiere de la formulación y
del envío de una oferta, la que debe reunir los requisitos establecidos en el art. 972 CCyC, y
cuya aceptación puede ser exteriorizada por el destinatario en forma expresa o por un com-
portamiento conclusivo que dé cuenta de la conformidad del aceptante (art. 979 CCyC);
si se trata de un contrato celebrado entre presentes, quedará perfeccionado por la mani-
festación de la aceptación, y si es celebrado entre ausentes, tal perfeccionamiento ocu-
rrirá cuando ella sea recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta
(arts. 974 y 980 CCyC).

2. Interpretación de la norma
El régimen que aquí se comenta es de aplicación a los contratos discrecionales paritarios.
La formación del consentimiento en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas
generales predispuestas se rige por lo dispuesto en los arts. 984 a 989 CCyC y, en los
contratos de consumo, por lo establecido en los arts. 1096 a 1116 CCyC.
El consentimiento es producto del encuentro de voluntades coincidentes de las partes,
expresado por la reunión de una oferta y una aceptación que guardan relación de corres-
pondencia; pues si no se verifica una expresa y plena conformidad con la oferta, el con-
trato no queda concluido (art. 978 CCyC). En la mayoría de los casos esa concurrencia
de voluntades genera efectos jurídicos para las partes que participaron de la formación
del contrato; pero en otros, el sistema jurídico priva de efectos al mero consentimiento y
exige el cumplimiento de alguna forma solemne como recaudo para dotarlo de eficacia
(ver art. 1552 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 357


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Las voluntades que concurren a conformar el consentimiento tienen que ser jurídicamente vá-
lidas y haber sido exteriorizadas por alguna de las vías previstas en los arts. 262 a 264 CCyC.

Es necesario distinguir dos supuestos diversos, según que el proceso de formación del
consentimiento se inicie con una oferta formulada a persona determinada o determina-
ble, o principie por una propuesta a persona indeterminada.
a) Consentimiento basado en una oferta dirigida a persona determinada o determinable.
El proceso de formación del consentimiento se inicia con la formulación de la oferta
(art. 972 CCyC) y concluye con la recepción de la aceptación (art. 983 CCyC) o el desa-
rrollo por las partes de una conducta que resulte idónea para demostrar la existencia de
un acuerdo (art. 979 CCyC), como ocurre si realizan algún acto que no habrían concre-
tado de no mediar tal circunstancia. El nuevo diseño normativo mejora y simplifica el ré-
gimen anterior, pues, como se verá, establece la recepción de la aceptación como punto
de referencia para la evaluación de los efectos de las alternativas que puede experi-
mentar la formación del consentimiento (perfeccionamiento, revocación y caducidad).
Si el destinatario de la oferta propone una modificación, resulta de aplicación lo pre-
visto en el art. 978 CCyC y debe considerarse formulada una contraoferta o nueva
oferta, que determina el reinicio del ciclo negocial, pero con el oferente originario en
posición de aceptante, quien podrá manifestar su aceptación a la propuesta de modi-
ficación, quedando entonces el contrato concluido.
b) Consentimiento perfeccionado con base en una oferta dirigida a personas indeter-
minadas. En este supuesto el régimen de formación se ajustará a lo establecido en el
art. 973 CCyC; se produce una suerte de inversión técnico-jurídica de la dirección en
la que se desarrolla el establecimiento del vínculo en términos sociales y económicos
habituales. A partir de la determinación legal de cuál de las futuras partes del contrato
debe ser considerada la oferente, resultan de aplicación las reglas establecidas para la
oferta a persona determinada.
c) Supuesto de acuerdo parcial. Por vía de lo dispuesto en el art. 982 CCyC, se introduce
una innovación importante en el régimen de los anteriores Código Civil y Código de Co-
mercio, pues se admite que, de expresar todas las partes su consentimiento sobre los ele-
mentos esenciales particulares del vínculo en construcción, el contrato queda concluido,
integrándose según las reglas establecidas en el Capítulo 1 de este Título II, Libro Tercero.

ARTÍCULO 972. Oferta


La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o determi-
nable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para
establecer los efectos que debe producir de ser aceptada.

1. Introducción
Dada la importancia que la formulación de una oferta tiene en la construcción de un
vínculo contractual, el Código la define en términos que coinciden con las exigencias
planteadas por la doctrina en sus críticas al régimen anterior.

1.1. Interpretación
El Código mejoró la regulación establecida en el anterior, desechando el empleo de la
confusa expresión “promesa” y reemplazando la exigencia de reunión de “todos los ante-
cedentes constitutivos de los contratos” por la del enunciado de “las precisiones necesa-
rias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada”.

358 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 973

1.2. Concepto de oferta


La oferta es un acto jurídico unilateral y recepticio que exterioriza la voluntad de quien la
formula, y está destinada a la celebración de un contrato.

1.3. Caracteres de la oferta


a) Intención de obligarse. La oferta debe contener una declaración de voluntad seria,
destinada a crear, modificar o extinguir un contrato. No constituyen ofertas las decla-
raciones formuladas en broma; con fines docentes; los pedidos de información sobre
un determinado producto o servicio; las propuestas “sin compromiso” o similares, de
las que no surja la intención del emisor de asumir ineludiblemente un compromiso
contractual, generador de obligaciones.
b) Remisión a persona determinada o determinable. Su carácter recepticio determina su
transmisión a persona determinada o determinable, lo que exige de un sujeto identifi-
cado por su nombre o bien que pueda ser identificado por parámetros que permitan
su individualización y que impidan considerar a la propuesta como dirigida a persona
indeterminada.
c) Suficiencia. La oferta, para poder ser considerada tal, debe estar referida a un con-
trato especial y contener los elementos necesarios para establecer los efectos que
se derivarán de su aceptación. No es necesario que prevea todos y cada uno de los
aspectos jurídicos inherentes al vínculo obligacional que se procura establecer, pues
la integración normativa del contrato puede concretarse por vía de lo establecido en
el art. 964 CCyC; pero debe satisfacer los recaudos mínimos imprescindibles para que
el contrato pueda considerarse concluido a partir de una eventual aceptación de los
términos de la propuesta enviada al destinatario.
Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, dan cuenta de su con-
sentimiento para negociar cuestiones relativas a un futuro contrato solo tienen la fuer-
za obligatoria de una oferta si cumplen con sus requisitos (art. 993 CCyC).

ARTÍCULO 973. Invitación a ofertar


La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invita-
ción para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circuns-
tancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este
caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos.

1. Introducción
El nuevo Código incorpora la regulación de la oferta dirigida a personas indeterminadas
en los contratos paritarios, de la que carecía el Código Civil (CC) y lo hace según el cri-
terio propiciado por la doctrina para este tema, que se aparta de la regulación contenida
en el antiguo Código de Comercio.

2. Interpretación
Este artículo regula la invitación a formular ofertas, que se tiene por efectuada cuando
se realiza una oferta dirigida a personas indeterminadas, al público en general, como la
que se formula cuando se publica un aviso clasificado haciendo saber de la intención de
vender alguna cosa. No obstante, prevé que el emisor dé cuenta de una intención clara

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 359


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

de contratar, en cuyo caso valdrá directamente como oferta, sujeta a los usos del lugar
en el que se formula.
El Código Civil derogado restaba toda eficacia a la oferta a persona indeterminada
—art. 1148 CCyC—, mientras que el Código de Comercio establecía que “Las ofertas
indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha
hecho” —art. 454 del CCom.—. Este cuerpo normativo la valida, teniéndola por reformu-
lada como una invitación a ofertar, y le asigna alcances diversos a los de la producida
en el ámbito de los contratos de consumo, en cuyo ámbito es obligatoria (art. 7° LDC).
La invitación a ofertar es una declaración de voluntad, unilateral, dirigida a una pluralidad
de personas o al público en general, invitando a los destinatarios a iniciar tratativas o a
formular a su emisor una oferta de concreción de un contrato.
El artículo regula la oferta dirigida a persona indeterminada en el ámbito negocial de los
contratos paritarios; en los de consumo la oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice.
Es claro que la norma dispone una inversión técnica del proceso de formación del con-
sentimiento evaluado en los artículos anteriores; pero ello es así porque si la oferta a
persona indeterminada se ajustara a lo previsto en el art. 971 CCyC y la recepción de la
aceptación perfeccionara el contrato, bastaría que cualquier receptor de la propuesta
hiciera llegar la manifestación de su aceptación al oferente para que un contrato quedara
perfeccionado, forzando al emisor a establecer vínculos negociales en perjuicio de sus
intereses o bien a enunciar ofertas sujetas a salvedades que no se compadecen con las
prácticas habituales de nuestro medio. Si bien los consumidores, en la cotidianeidad de
los intercambios de mercado, pueden entender que la propuesta negocial dirigida a per-
sona indeterminada constituye una verdadera oferta, lo expuesto determina que técnica-
mente se la considere una invitación a ofertar, por lo que es el receptor de la propuesta
quien formula la oferta, y el emisor de la invitación a ofertar, quien la acepta.
Nada impide que el proponente formule una oferta a persona indeterminada aclarando
que se obliga en los términos del art. 971 CCyC, como expresamente se prevé en el artícu-
lo cuando establece: “… excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión
resulte la intención de contratar del oferente…”. De formularse así, se la entenderá emitida
por el tiempo y en las condiciones que determinen los usos y prácticas negociales.
Fuera del ámbito de las relaciones de consumo, la invitación a ofertar formulada por
medios publicitarios —por ejemplo, publicación de un aviso clasificado— no obliga con-
tractualmente a quien la emite y constituye una invitación a ofertar.

ARTÍCULO 974. Fuerza obligatoria de la oferta


La oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus tér-
minos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.
La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de
comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, sólo puede ser aceptada
inmediatamente.
Cuando se hace a una persona que no está presente, sin fijación de plazo
para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que
puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por
los medios usuales de comunicación.
Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su
recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

360 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 974

1. Introducción
Aquí el CCyC regula la obligatoriedad de la oferta, distinguiendo entre la planteada a
persona presente de la enunciada a quien no lo está. Se prevén alternativas de régimen
según el medio de comunicación empleado.

2. Interpretación
El sistema jurídico mantiene la exigencia de aceptación inmediata de la oferta formu-
lada verbalmente, como preveía el CC, pero adapta la norma a la realidad negocial ac-
tual, pues considera la formulación de ofertas por medios de comunicación instantáneos,
como los que proporcionan las tecnologías de la informática y las comunicaciones (TICs).
Respecto de la oferta dirigida a persona no presente, incorpora una regulación con la
que no contaba el Código Civil, pues allí solo se preveía para esos casos la formación del
consentimiento por medio de agentes o de correspondencia epistolar.
El régimen se estructura en torno al sistema de la recepción de la aceptación, punto no-
dal para la consolidación del vínculo contractual.

2.1. Tipos básicos de oferta


El artículo regula la fuerza obligatoria de la oferta dirigida a persona determinada, cate-
goría dentro de la que es posible distinguir tres tipos básicos de formulación:
a) Oferta simple. La oferta simple no está sujeta a modalidad alguna, por lo que puede
ser revocada en cualquier momento; se entiende que pierde vigencia cuando transcu-
rre el tiempo razonable necesario para recibir la aceptación, de acuerdo a las circuns-
tancias del caso y del medio de comunicación empleado.
b) Oferta a plazo. En este supuesto el emisor se compromete a mantener los términos
de la oferta por un lapso determinado, computado desde la recepción de la propuesta
por el destinatario.
c) Oferta irrevocable. La determinación de la irrevocabilidad de la oferta es una facultad
del oferente, quien renuncia unilateralmente a la prerrogativa de retractación que le
acuerda el art. 975 CCyC.

En este caso no se fija un plazo por el que el emisor se obliga a mantener la propuesta;
pero es claro que tal compromiso no puede prologarse eternamente, por lo que si un lími-
te temporal razonable no surge de la naturaleza del negocio del que se trate, el oferente
o sus herederos pueden solicitar su fijación (art. 887 CCyC).

2.2. Carácter obligatorio de la oferta


Si se parte del concepto normativo de oferta contenido en el art. 972 CCyC, la atribución de
fuerza obligatoria a la hecha a persona determinada o determinable guarda lógica sistémica.
Se prevé en el artículo que la oferta pueda ser formulada sin carácter obligatorio, en
razón de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. La
disposición resulta la contracara de lo establecido en el art. 973 CCyC.

2.3. Oferta de respuesta inmediata


En el segundo párrafo de la norma se establece que la oferta hecha a una persona pre-
sente o la formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo,
solo puede ser aceptada inmediatamente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 361


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La noción técnico-jurídica de persona presente o de persona ausente, a los efectos de la


formación del consentimiento, no es física o territorial, sino temporal. Persona presente
es la que se encuentra en aptitud de dar una respuesta inmediata, aún cuando se encuen-
tre a distancia de su interlocutor, como ocurre entre quienes mantienen una comunica-
ción telefónica, por chat o por videoconferencia; si existe un intervalo temporal entre la
formulación de la oferta y la respuesta, la oferta debe ser considerada como formulada
a “persona que no está presente”, y el proponente queda obligado hasta el término del
plazo que resulte razonable para la recepción de la respuesta, según el tipo de negocio
del que se trate y los usos y prácticas a él vinculados.

2.4. Perfeccionamiento del consentimiento


Según el art. 980 CCyC, la aceptación perfecciona el contrato: a) entre presentes, cuando
es aceptada; y b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de
vigencia de la oferta.
La oferta simple se efectúa sin sujeción a modalidad alguna, por lo que es susceptible de
retractación en los términos del art. 975 CCyC.

2.5. Cómputo del plazo de vigencia de la oferta


La oferta puede contener la expresión de un plazo de vigencia, el que debe computarse a
partir de su recepción por el destinatario (art. 983 CCyC). El de la recepción es el criterio
de mayor empleo en el derecho comparado; pero el emisor puede estipular el inicio del
cómputo en una fecha posterior determinada.

2.6. Obligación de mantenimiento de la oferta


La oferta debe ser mantenida durante el tiempo de su vigencia o por el que “puede ra-
zonablemente esperarse la recepción de la respuesta expedida por los medios usuales de
comunicación”, ello en razón de su carácter vinculante y de la obligación de su emisor de
actuar con buena fe (arts. 9, 961, 991 CCyC y cc.); ello, sin perjuicio del ejercicio de la fa-
cultad de retractarla en los términos del art. 975 CCyC, si no se hubiera enunciado como
irrevocable por un determinado lapso.

La obligación de mantener la oferta formulada como irrevocable se extiende a quien la


enunció y a sus herederos, salvo que se trate de una obligación en la que la persona del
emisor resulte esencial. El Código adopta el criterio de la “autonomía de la oferta” por el
que se considera que su fuerza vinculante se transmite a los herederos de quien la for-
muló, sistema que contribuye a generar una “oferta fuerte”, independizada de la voluntad
del oferente por el plazo de su vigencia. Si la oferta no fue enunciada como irrevocable,
en caso de muerte de su emisor debe estarse a lo previsto en el art. 976 CCyC, pues es
la oferta enunciada como irrevocable la que no caduca por muerte o incapacidad del
proponente o del destinatario, salvo que la naturaleza del negocio u otras circunstancias
excluyan tal eficacia.

ARTÍCULO 975. Retractación de la oferta


La oferta dirigida a una persona determinada puede ser retractada si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta.

362 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 976

1. Introducción
La construcción de un vínculo contractual puede presentar diversas alternativas, entre
las que se encuentra el arrepentimiento o el cambio de circunstancias de quien formula
la oferta, cuestión regulada en este artículo.

2. Interpretación
La norma posibilita la retractación de la oferta dirigida a persona determinada y estable-
ce que ella será eficaz si su emisor logra que sea recibida por el destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta que se intenta privar de efectos.

La retractación es una manifestación de voluntad unilateral, enunciada por su autor con


la finalidad de privar de efectos a una oferta por él emitida con anterioridad. Para resultar
jurídicamente eficaz, la retractación debe ser recibida por el destinatario en tiempo ante-
rior o contemporáneo a la recepción de la oferta.

En caso de no referirse a una oferta enunciada como irrevocable, la retractación impedirá


el proceso de gestación del consentimiento iniciado con aquella; se entiende que tal re-
cepción, sea de la oferta o de la retractación, se opera cuando su destinatario la conoce
o debería conocerla (art. 983 CCyC).

La retractación puede ser formulada por el emisor de la oferta o sus sucesores.

El régimen de retractación de la oferta no requiere ya, en razón del contenido normativo


del artículo en comentario, de la distinción entre ofertas revocables e irrevocables, pues
si la retractación llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta, enerva total-
mente sus efectos, con independencia de los términos de su formulación.

ARTÍCULO 976. Muerte o incapacidad de las partes


La oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se
incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.
El que aceptó la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y
que a consecuencia de su aceptación ha hecho gastos o sufrido pérdidas,
tiene derecho a reclamar su reparación.

1. Introducción
A menudo, el proceso de formación de un contrato lleva tiempo y en él ocurren cosas.
Puede suceder que alguna de las partes fallezca o se incapacite y por ello es necesario
prever el impacto, los efectos de tales acontecimientos en ese contrato en ciernes.

2. Interpretación
2.1. Las alternativas derivadas de la vida y la salud de los contratantes
Una de las circunstancias que pueden producirse en el proceso de formación del consen-
timiento entre ausentes es que una de las partes involucradas muera o se incapacite. El
artículo establece básicamente que la oferta caduca de producirse la muerte o incapacidad
del oferente o del destinatario de la oferta antes de la recepción de la aceptación por el

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 363


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

oferente. Prevé, también, el reembolso de los gastos y pérdidas que pudo haber sufrido
quien aceptó la oferta ignorando su caducidad.

El ciclo de la formación del consentimiento queda consolidado con la recepción de la


aceptación por el oferente, tras la que las circunstancias mencionadas en la norma no
incidirán en la vida del vínculo contractual, el que tampoco podrá ser afectado por la
formulación de una retractación. Sí habrá un supuesto de ineficacia, claro está, en caso
de tratarse de un contrato que haya establecido una obligación en la que la persona del
fallecido o incapacitado fuera esencial; pero ello, al ser sobreviniente, no incide en la exis-
tencia del contrato sino en su posibilidad de cumplimiento.

Lo previsto en la norma solo puede presentarse en la contratación entre ausentes, pues


cuando ella tiene lugar entre presentes, el contrato queda concluido en forma instan-
tánea.

La caducidad se diferencia de la retractación en que aquella opera de pleno derecho,


mientras que esta exige una declaración de voluntad expresa del oferente. Ambas pue-
den generar efectos jurídicos hasta que el oferente recibe la aceptación; a partir de allí, el
contrato queda concluido como tal.

La terminología empleada en los arts. 1000 a 1002 CCyC permite establecer, con lógica
sistémica, que el artículo en estudio se refiere a la incapacidad de ejercicio (arts. 31 a
50 CCyC), pues para referirse a las que alcanzan a determinados sujetos con relación a
determinados actos jurídicos, el cuerpo normativo emplea la expresión “inhabilidades
para contratar”. Por otra parte, es claro que no habrá consentimiento válido si alguno
de los sujetos participa de su elaboración en violación a alguna de las inhabilidades
establecidas en el art. 1002 CCyC.

La caducidad extingue el derecho de que se trate (art. 2566 CCyC), pero en los casos
de incapacidad de ejercicio cabe estar a lo previsto en el art. 2569 CCyC y admitir que
mientras se cuente con plazo para ello, la manifestación pueda ser efectuada por quien
sea designado representante del incapaz; ello, teniendo en consideración lo previsto en
el art. 388 CCyC con relación a las consecuencias de la nulidad relativa y a la posibilidad
de confirmación del acto por el curador (arts. 114, 138 y 393 a 395 CCyC).

2.2. Resarcimiento de gastos y pérdidas


Si el destinatario de la oferta la aceptó ignorando la muerte o incapacidad del oferente
y, en razón de ello, realizó gastos o sufrió pérdidas vinculadas con el cumplimiento de
las obligaciones a su cargo en un contrato que consideraba concluido, tiene derecho a
reclamar resarcimiento.

Es necesario tener en cuenta lo previsto en el art. 979 CCyC, pues es posible que de
acuerdo a las particularidades de la dinámica de comunicación entre las partes, el desti-
natario de la oferta realice actos que revelen su aceptación y que luego, antes de saber
de ella el oferente, tome conocimiento de alguna de las circunstancias eficaces para pro-
ducir la caducidad, habiendo ya efectuado gastos para la satisfacción de las obligaciones
que, de buena fe, consideraba a su cargo.

El Código protege la buena fe, previendo un resarcimiento limitado a los gastos en los
que pudo haber incurrido y a las pérdidas que pudo haber sufrido; ello, sin mención a la
probabilidad objetiva de obtención de un beneficio económico (art. 1738 CCyC).

364 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 977

ARTÍCULO 977. Contrato plurilateral


Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes, y la oferta emana de
distintas personas, o es dirigida a varios destinatarios, no hay contrato sin
el consentimiento de todos los interesados, excepto que la convención o la
ley autoricen a la mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o
permitan su conclusión sólo entre quienes lo han consentido.

1. Introducción
La regulación de los contratos plurilaterales en el CCyC es relevante, porque su realidad
supera el campo de las sociedades comerciales, en cuyo ámbito recibieron habitualmente
tratamiento.

2. Interpretación
En el artículo en comentario se regula la formación de los vínculos negociacles corres-
pondientes a contratos plurilaterales, mencionados en la última parte del art. 966 CCyC.
Son vínculos complejos, a partir de los que puede darse lugar al nacimiento de una per-
sona jurídica —como ocurre en el caso de las asociaciones civiles (art. 170 CCyC), en el
de las fundaciones (art. 193 CCyC) y en el de los diversos tipos societarios previstos en la
Ley 19.550 General de Sociedades—, o no, como sucede en el caso de los contratos aso-
ciativos —contratos de colaboración; de organización o participativos; con comunidad de
fin, que no son sociedad ni constituyen personas jurídicas (art. 1442 CCyC)—.

Dos alternativas básicas pueden darse en la constitución de este tipo de contratos; am-
bas requieren el consentimiento de todos los interesados, salvo que la convención o la ley
autoricen a la mayoría a celebrarlo en nombre de todos o permitan su conclusión entre
quienes lo consintieron, a saber:

a) Concurrencia de ofertas emanadas de distintas personas. La de la concurrencia de


ofertas emanadas de distintas personas es, por ejemplo, la modalidad de conformación
de las asociaciones civiles (art. 169 CCyC), las simples asociaciones (art. 187 CCyC) o
las sociedades anónimas cuando se constituyen por acto único (art. 166 de la Ley Ge-
neral de Sociedades) y también por la que se conforman contratos asociativos, como
son las agrupaciones de colaboración (art. 1453 CCyC y ss.), las uniones transitorias
(art. 1463 CCyC) y los consorcios de cooperación (art. 1470 CCyC).
Cabe considerar que, a partir de un acto constitutivo inicial, el vínculo puede quedar
abierto a la incorporación de otros participantes, con limitaciones admisibles, como
las que suelen estipularse en las sociedades de responsabilidad limitada, que tienen
un tope de cincuenta socios (art. 146 LSC) o en las sociedades colectivas, comanditas
simples, de capital e industria y en participación, supuestos en los que la muerte de
un socio produce la resolución parcial del contrato con relación al vínculo establecido
con el fallecido, sin que puedan incorporarse sus herederos, solución distinta de la que
puede adoptarse en la sociedad colectiva o en la comandita simple, en las que sí es
posible prever la incorporación de aquellos (art. 90 LSC).
b) Oferta emanada de un único centro de interés pero dirigida a varios destinatarios.
Esta es la vía prevista para, por ejemplo, la constitución de las sociedades anónimas
por suscripción pública de acciones, las que se conforman a partir de la acción de los
promotores quienes, formulan una propuesta dirigida al público en general, con inter-
vención de la autoridad de control, la que da lugar a la posterior firma de contratos de
suscripción (art. 172 LSC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 365


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

En razón de lo establecido en el art. 982 CCyC, cabe considerar que el contrato plu-
rilateral puede tenerse por concluido cuando todas las partes intervinientes, con la
formalidad que en cada caso corresponda, expresan su consentimiento sobre todos
los elementos esenciales particulares.

ARTÍCULO 978. Aceptación


Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena con-
formidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinata-
rio hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la
propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admi-
tidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

1. Introducción
En el proceso de construcción de un vínculo contractual, la aceptación es la imprescindi-
ble contracara de la oferta. De ella depende la generación de un consentimiento válido.

2. Interpretación
Este artículo regula el régimen de la aceptación de la oferta contractual, estableciendo que
para que ella tenga eficacia debe expresar plena conformidad con la oferta, en grado tal
que cualquier modificación introducida a la propuesta original por el destinatario importa
la formulación de la oferta de un nuevo contrato, el que quedará concluido si el oferente
inicial comunica de forma inmediata la aceptación de la contrapropuesta a su emisor.
Quien recibe una oferta dispone entonces de varias posibilidades: guardar silencio, re-
chazarla, proponer una reformulación de sus términos o aceptarla. Si acepta, su manifes-
tación debe ser: a) lisa y llana; y b) oportuna, formulada durante el lapso de vigencia de
la oferta. Ello sin perjuicio de la posibilidad de considerar a la aceptación tardía como una
oferta formulada por el destinatario de la propuesta anterior.

ARTÍCULO 979. Modos de aceptación


Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la ofer-
ta constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de
los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido entre ellas, o de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

1. Introducción
En este artículo se establecen cuáles son las formas jurídicamente relevantes en las que
puede exteriorizarse la aceptación; pero, en especial se establecen los efectos del silencio
ante la comunicación de una oferta, cuestión de notoria importancia para la limitación o
eliminación de prácticas abusivas por las que una parte pueda querer conferir al silencio
de la otra el sentido de una aceptación de la oferta, imponiéndole vínculos no deseados.

2. Interpretación
La aceptación de una oferta puede producirse de diversas maneras:
a) Aceptación expresa: se produce por manifestación verbal, por escrito o por signos
inequívocos que dan cuenta de una declaración afirmativa.

366 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 980

b) Aceptación tácita: se da cuando el destinatario lleva adelante una conducta que no


desarrollaría de no haber aceptado la oferta, incompatible con su rechazo. Los prin-
cipios Unidroit reconocen este tipo de comportamientos como manifestaciones de
aceptación de la oferta (art. 2.6 [1]). Ello se produce, por ejemplo, cuando una parte
ejecuta, y la otra recibe, la prestación ofrecida o pedida; o cuando el mandatario eje-
cuta la obligación a su cargo, lo que, por expresa previsión del Código, importa acep-
tación, aún sin mediar declaración expresa (art. 1319 CCyC).
c) Aceptación por el silencio: en razón de lo establecido en este art. y en el art. 263 CCyC,
el silencio guardado por el destinatario de la oferta no puede ser en principio considera-
do como aceptación, salvo que, por la relación existente entre las partes o por la vincu-
lación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, pudiera considerarse
que el receptor de la oferta debía expedirse. Es posible que, por la relación existente
entre los sujetos de la comunicación o por su dinámica de vinculación previa, co-
rresponda considerar como válida entre ellos una estipulación del oferente en el
sentido que, de no rechazar el aceptante la propuesta dentro de determinado lapso
razonable, esta deba considerarse aceptada; lo que carecería de fuerza obligatoria de
no ser el indicado el contexto en el que se formuló la aserción (art. 1065, inc. a, CCyC).
Coinciden con esa solución los Principios de Unidroit (art. 2.9 [1]).

ARTÍCULO 980. Perfeccionamiento


La aceptación perfecciona el contrato:
a) entre presentes, cuando es manifestada;
b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vi-
gencia de la oferta.

1. Introducción
El concepto de presencia o de ausencia, en lo que a la formación del consentimien-
to respecta, no responde a un criterio de proximidad física sino que es de naturaleza
técnico-jurídica y se vincula con la existencia de un lapso, convenido o impuesto por las
circunstancias en las que se produce la comunicación, entre la recepción de la oferta y la
posibilidad de formulación y recepción de la aceptación. No se trata de distancia física,
sino jurídica. Se consideran celebrados entre presentes los contratos en los que no hay
solución de continuidad entre la oferta y la respuesta a ella; y entre ausentes, aquellos
en los que media un plazo entre una y otra manifestación, sin importar, en razón de las
posibilidades que ofrecen las TIC (Tecnologías de la Informática y las Comunicaciones) la
localización física de los sujetos involucrados en el intercambio.

Cuando se verifica la existencia de un lapso entre la oferta y la aceptación, se presenta el


problema de la determinación de cuándo, en qué tramo de la circulación de información
y del intercambio, corresponde considerar concluido el contrato. La solución a ese pro-
blema puede alcanzarse por cuatro sistemas distintos:
a) Sistema de la declaración: por el que se considera concluido el contrato por la acep-
tación de la oferta, sin necesidad de ninguna exteriorización de la voluntad;
b) Sistema de la expedición: en él se requiere que la declaración de aceptación de la
oferta sea enviada al oferente, considerándose concluido el contrato en el momento
en el que se remite tal aceptación;
c) Sistema de la recepción: por este se considera concluido el contrato cuando la co-
municación que da cuenta de la aceptación es recibida por el oferente, sin que sea
necesario que éste haya efectivamente tomado conocimiento de su contenido y,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 367


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

d) Sistema de la información: se considera formado el consentimiento cuando el oferen-


te conoce el contenido de la aceptación.
En el CC el problema se resolvía con base en el sistema de la expedición, pero no puro,
pues el procedimiento evidenciaba la presencia de elementos del sistema de la infor-
mación. Vélez estableció en el art. 1154 CC que la aceptación hacía perfecto el contrato
desde su envío al proponente, y similar solución se establecía en los arts. 213 y 215 CCom.;
el sistema de la expedición regía en los casos de muerte o incapacidad del aceptan-
te, privando a esas circunstancias de incidencia sobre el vínculo si se producían luego
de haber sido expedida la aceptación (art. 1149 CC) y en el supuesto de retractación
de la oferta, que podía ser formulada en tanto no hubiera sido expedida la aceptación
(art. 1150 CC). Por otra parte, el sistema de la información se aplicaba en materia de ca-
ducidad de la oferta, la que se producía cuando el oferente fallecía o perdía su capacidad
antes de tener conocimiento de la aceptación de la otra parte (art. 1149 CC) y en caso
de retractación de la aceptación, viable si se producía antes de que ella llegara a cono-
cimiento del proponente (art. 1155 CC).

Se trataba de un régimen mucho más complicado de que el que ahora diseña el Código
Civil y Comercial. El sistema era complicado y no se ajustaba a las necesidades del tráfico
moderno, pues en el mundo de los negocios la correspondencia se presume conocida
desde que es entregada en el domicilio del destinatario.

2. Interpretación
La norma establece dos regímenes distintos de perfeccionamiento del consentimiento,
según que la transmisión de la propuesta contractual haya sido formulada entre presen-
tes o entre ausentes.

a) Comunicación de la oferta entre presentes: el Código exige plena correspondencia


entre la oferta y la aceptación, pero introduce una variante que flexibiliza tal reque-
rimiento y posibilita que el contrato quede de todos modos concluido si el oferente
acepta en forma inmediata y lo comunica; se presupone una comunicación abierta
entre las partes.

b) Comunicación de la oferta entre ausentes: el contrato queda concluido si la comuni-


cación de aceptación de la oferta, tal como fue formulada, es recibida por el emisor de
la oferta durante el plazo de vigencia de esta. El sistema de la recepción es el adopta-
do por los Principios de Unidroit (arts. 1.9 [2] y 2.7 [2]) y por la Convención de Viena
de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 22.765, arts. 18.2 y 24); es
también el predominante en el derecho continental europeo, adoptado por los códigos
alemán (§ 130); italiano (art. 1335), portugués (art. 224) y holandés (art. 3.15).

ARTÍCULO 981. Retractación de la aceptación


La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro es reci-
bida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella.

1. Interpretación
Tal como se señaló en el caso de la oferta, en el lapso que en ocasiones insume el proceso
de formación del consentimiento, pueden ocurrir circunstancias que lleven a que quien
emitió una aceptación de la oferta se arrepienta o se vea obligado a retractarla, por un
cambio operado en sus circunstancias. El artículo en comentario regula tal situación.

368 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 982

2. Interpretación
La retractación de la aceptación es una manifestación unilateral de voluntad cuya inten-
ción es la de privar de efectos jurídicos a otra manifestación de voluntad anterior, formu-
lada por la misma parte —el mismo sujeto o sus herederos—, por la que se comunicó la
aceptación de una oferta.

La retractación de la aceptación será jurídicamente eficaz si llega a conocimiento del


oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación que procura dejar sin efecto. Tal si-
tuación puede darse si el emisor emplea un medio de mayor celeridad de comunicación
que el utilizado para la transmisión de la aceptación. Quien pone en conocimiento una
retractación debe adoptar los recaudos que le permitan luego acreditar la comunicación
y el momento en la que se produjo.

En razón de lo establecido en el art. 983 CCyC, la recepción se tiene por producida cuan-
do su destinatario la conoce o debía conocerla. El criterio empleado en la norma coincide
con el de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Merca-
derías (ley 22.765, art. 22); los Principios de Unidroit (art. 2.10); el Código Civil brasileño
(art. 1084); el Código Civil del Distrito Federal de México (art. 1808), entre otros cuerpos
normativos.

En el sistema del Código Civil, por lo establecido en el art. 1155 CC, la aceptación podía
ser retractada antes de que hubiera llegado a conocimiento del proponente, lo que intro-
ducía una limitación al principio de la expedición establecido en el art. 1154 CC. En razón
de ello, el contrato no podía ser considerado celebrado cuando el oferente había tomado
conocimiento de la aceptación después de haber el aceptante expedido la retractación.

ARTÍCULO 982. Acuerdo parcial


Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas,
con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimien-
to sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato
queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato
se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de
una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de
todos ellos.

1. Introducción
En la realidad negocial las partes suelen considerar que cerraron un contrato, aun cuando
técnicamente resten aspectos por determinar para la determinación integral de su conteni-
do según lo por ellas querido. La regulación establecida en este artículo contempla esa si-
tuación, introduciendo con ello una clara innovación en el sistema jurídico del Código Civil.

2. Interpretación
2.1. Eficacia jurídica de un acuerdo parcial
El régimen regulado en este artículo plantea una innovación en el orden jurídico interno
del derecho derecho privado argentino, pues para el Código Civil era necesario un acuer-
do total sobre todos y cada uno de los puntos objeto del vínculo contractual, sin distin-
ción entre los esenciales y otros. Pero a menudo resulta difícil determinar si las partes
efectivamente generaron un vínculo obligacional, pues cuando ellas contratan pueden

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 369


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

omitir considerar aspectos que, no obstante, integran el contrato por vía de la regulación
contenida en las normas o en los usos y costumbres a los que se refiere el art. 964 CCyC.
Por ello, lo que debe ser tenido evaluado es su conciencia en cuanto a haber alcanzado o
no un acuerdo obligatorio, que es lo que la norma establece como relevante.

El tema tiene estrecha vinculación con la denominada “teoría de la punktation”, de origen


germánico, receptada por el Código suizo de las Obligaciones (art. 2°) y por el Código
Civil polaco (art. 61), por la que, de alcanzar las partes un acuerdo sobre las cláusulas
esenciales del contrato, se lo considera perfeccionado aun cuando no hubieran acordado
aspectos accesorios o secundarios, los que podrán, de ser ello necesario, ser fijados por
el juez teniendo en cuenta la naturaleza del contrato.

En razón de lo establecido en el artículo, el contrato se considera concluido si las partes


expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares, integrándose su
contenido de acuerdo a las reglas establecidas al respecto en el Capítulo 1.

No obstante, con lógica sistémica relativa al respeto del principio de libertad contractual,
en caso de duda, el contrato se tendrá por no celebrado.

La regulación establecida en este contrato difiere de la prevista en los arts. 994, 995
y 996 CCyC. Mientras que en los contratos preliminares se acuerda el procedimiento
a observar para la celebración de un contrato futuro, en el supuesto que examinamos,
de acuerdo parcial, se verifica la existencia de un intento de conclusión actual de un
contrato, labor en miras de la cual los contratantes alcanzan un convenio parcial sobre
los elementos esenciales particulares, con conciencia de quedar así obligados, produ-
ciéndose la integración en la forma dispuesta en el artículo.

Así, en el régimen actual, de verificarse el consentimiento sobre los elementos esenciales


particulares del contrato, puede considerarse este concluido, debiendo integrarse el con-
tenido por las reglas del Capítulo.

La reforma introduce por este procedimiento de negociación un razonable criterio de fle-


xibilización en la matriz por la que se forjaban los contratos en el Código anterior, modifi-
cación que aproxima el régimen legal a los criterios de negociación habituales en nuestro
medio, en el que a menudo los contratantes consideran concluido el contrato cuando
fueron definidos los aspectos esenciales de su conformación, más allá de las previsiones
normativas, que a menudo no tienen estrictamente en cuenta en el ámbito del mercado.

2.2. La minuta y sus efectos jurídicos


Es habitual que durante los procesos de negociación de un contrato las partes elaboren
borradores o documentos con un proyecto más acabado, que no llega a ser el contrato,
los que reciben la denominación de minuta.

Dentro de ese concepto suelen incorporarse documentos de contenido diverso, pues


por un lado, se atribuye esa denominación al instrumento que da cuenta de los acuerdos
parciales alcanzados en un proceso de negociación, por los que se fija su contenido para
poder avanzar hacia el perfeccionamiento del contrato sin reabrir el debate sobre puntos
ya acordados. Se trata, en esos casos, de un documento propio del ciclo precontractual
que sirve, además, para demostrar la existencia de las tratativas y su estado de avance.
Pero esa denominación se da también a las “minutas perfectas”, documentos que con-
tienen explícitamente el propósito de obligarse, pero a los que les falta algún elemento,
dejado por los negociantes para determinación ulterior.

370 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 984

ARTÍCULO 983. Recepción de la manifestación de la voluntad


A los fines de este Capítulo se considera que la manifestación de voluntad
de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió cono-
cerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un
instrumento pertinente, o de otro modo útil.

1.Introducción
La importancia de este artículo radica en que establece cuándo puede tenerse por opera-
da la recepción, en torno a la que se vertebra el sistema de formación del consentimiento
regulado en el Código.

2. Interpretación
La norma dispone que la recepción por el destinatario de la comunicación —sea que
se trate de una oferta, aceptación o retractación, de cualquiera de ellas— se considera
perfeccionada cuando este la conoce o debió conocerla porque la información se encon-
traba ya a su disposición.

Si bien la norma contiene una referencia al conocimiento del contenido de la manifes-


tación de voluntad de una contraparte, de su lectura se desprende que no determina
una variación al sistema de la recepción, base del diseño del régimen de formación del
consentimiento previsto en el Código. Es que a la ley le basta con que el destinatario
hubiera estado en aptitud de conocer el contenido, aunque no hubiera efectivamente
accedido a sus términos, lo que permite establecer que es claro que no se está tomando
en consideración el momento en el que se produce tal conocimiento efectivo, sino aquel
a partir del que es posible, que es el de la recepción de la comunicación. Así, habrá re-
cepción desde que la comunicación llega al ámbito donde es posible para el destinatario
conocerla.

La regulación establecida en la norma corresponde a los usos y prácticas de nuestra


sociedad, en la que las comunicaciones se presumen conocidas cuando llegan al domi-
cilio, a la casilla de correo electrónico o al sistema de comunicaciones establecido con el
destinatario.

Con relación al régimen anterior, del Código Civil, la nueva regulación establece un
punto nodal para la concentración de efectos relacionados con la formación del vínculo
contractual, el de la recepción de las comunicaciones. Con ello, gana en simplicidad y
transparencia.

Sección 2ª. Contratos celebrados


por adhesión a cláusulas generales predispuestas(*)
ARTÍCULO 984. Definición
El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratan-
tes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la
otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su
redacción.

(*) Comentarios a los arts. 984 a 989 elaborados por Rubén Stiglitz.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 371


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 985. Requisitos


Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosu-
ficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o
documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica
o similares.

ARTÍCULO 986. Cláusulas particulares


Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente,
amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de
incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas
últimas.

1. Introducción
1.1. El contrato por adhesión a cláusulas
generales predispuestas. Nociones generales. Caracteres
El contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales es aquel en
que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía) es dispuesta anticipada-
mente solo por una de las partes (predisponente, profesional, proveedor, empresario, etc.),
de modo que si la otra decide contratar, debe hacerlo sobre la base de aquel contenido.
Lo expuesto constituye una restricción al principio de libertad de contratación, en perjui-
cio de quien contrata con una empresa creadora del texto contractual.
De ello se deduce que la contratación predispuesta porta los siguientes caracteres: unila-
teralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponerte y el riesgo de aprove-
charse de tal circunstancia para consolidarlo a través de cláusulas inequitativas contrarias
al adherente.
La ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo, que caracteriza a la con-
tratación discrecional y que se desenvuelve desde la etapa de tratativas, queda sustituida
por un simple acto de adhesión a un esquema predeterminado unilateralmente.

1.1.1. Unilateralidad y rigidez


Tal vez la unilateralidad sea uno de sus rasgos más característicos. La configuración in-
terna del contrato viene modelada solo por una de las partes, precisamente identificada
como el predisponente, lo que significa que el adherente no participa en la redacción ni
influye en su contenido.
Otro elemento caracterizante del contrato por adhesión lo constituye la rigidez del es-
quema predeterminado por el empresario.
Ello significa que su contraparte carece del poder de negociación consistente en contar
con la posibilidad de discutir o en intentar influir en la redacción del contrato o tan si-
quiera de una cláusula.

El tramo íntegro de las tratativas precontractuales en punto al contenido de las condicio-


nes generales se halla suprimido.

372 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 986

1.1.2. Poder de negociación


La predisposición contractual es inherente al poder de negociación que concentra el
“profesional”, y que generalmente (no siempre) coincide con la disparidad de fuerzas
económicas.

La desigualdad económica no parece ser una característica que atrape a todos los supues-
tos, pues quien ostenta poder económico también formaliza contratos por adhesión en
calidad de adherente. De allí que aparezca como más convincente distinguir a las partes
según el poder de negociación de que dispongan. Predisponer un contrato presupone
poder de negociación y ello solo lo ejerce el profesional. Adherir a un contrato presupone
que se carece de dicho poder. Y esa carencia se sitúa en cabeza del adherente/consumi-
dor o usuario.

1.2. Estado de vulnerabilidad del adherente. Consecuencias


La alternativa de la que dispone el adherente consiste en no contratar —hipótesis ex-
cepcional, pues habitualmente se halla en estado de compulsión, del cual no puede
sustraerse, pues necesita del bien o servicio que presta el predisponente, preferen-
temente en ocasión del ejercicio de un monopolio de hecho o de derecho— o, en su
defecto, contratar, en cuyo caso debe adherir en bloque contenido redactado por el
profesional.
Lo expresado de ninguna manera significa que un contrato por adhesión deja de serlo si
el adherente tuvo la posibilidad de contratar con otro “que no le impusiera la reducción
de responsabilidad”.

En primer lugar, porque no hace a la esencia del contrato por adhesión que el predispo-
nente sea titular de un monopolio.

En segundo lugar, porque esa línea de reflexión sustrae al adherente la escasa libertad de
que dispone, la de contratar con quien quiere.

Lo hasta aquí expresado supone, como consecuencia, la existencia de un riesgo, que


consiste en que, quien detenta el poder de negociación, aproveche tal condición para
reafirmarlo a través de cláusulas que, integrando la configuración interna (contenido) del
contrato, apuntalen la posición dominante de la que disfruta el profesional.

Contemporáneamente, acontece que la contratación pone de relieve, de más en más,


el sentimiento de los particulares de su vulnerabilidad que hace que, en ocasiones, los
empresarios se sirvan de las condiciones generales para desplazar ilegítimamente todo el
riesgo sobre el adherente, “obteniendo resultados que nunca alcanzarían a través de una
libre discusión con el cliente”.

1.2.1. Consecuencias del estado de vulnerabilidad


del adherente. El abuso en la predisposición contractual
Lo que queremos decir es que si el contrato por adhesión presupone desigualdad formal,
destrucción de la relación de paridad, el abuso contractual lo acentúa.

Ello significa que las técnicas contractuales predispuestas son (o pueden llegar a ser)
constitutivamente desequilibrantes.

En ese caso, la injusticia es inherente a las mismas. Su procedencia es ingénita (proviene de


adentro del contrato).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 373


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Y si el desequilibrio es connatural a las formulaciones a tipos uniformes o constantes, los


controles (cualquiera de ellos), programados para bloquear el abuso o el desequilibrio,
deben ser suministrados desde afuera del contrato. Y su propósito debe conducir a res-
tablecer (garantizar) la justicia contractual, o sea, un justo equilibrio de los intereses en
disputa.

No se nos oculta que ni siquiera en los dominios de la contratación discrecional es posible


aludir a una autodeterminación sin límites, entendida aquella como el poder jurídico de
la que dispone cada parte para autorregular sus intereses según su voluntad. Esa inte-
ligencia cede al tiempo que comprendamos que, siendo el contrato un negocio jurídico
bilateral, donde constitutivamente participa otro, la resultancia, ineludiblemente, será una
declaración de voluntad común, lo que presupone que cada quien porta una voluntad,
simultáneamente auto y heterodeterminada. Ello significa que, en la contratación parita-
ria, las ventajas excesivas a las que aspira una parte son controladas (desde adentro) por
la contraparte. Si la correspondencia de la ventaja que pretende el primero importa un
sacrificio que el segundo estima justificado, lo acepta. Caso contrario, si lo considera in-
justo o excesivo, lo rechaza. Lo expuesto presupone la existencia de controles recíprocos
(situados predominantemente en la etapa formativa del contrato y, excepcionalmente
en la etapa de ejecución, cuando se intenta revisarlo), hasta alcanzar un programa de
ventajas y desventajas acordadas. Pareciera ser, entonces, que a la primera garantía de
justicia objetiva del contrato la suministran las partes. Pues bien, ello no es factible en el
contrato por adhesión, donde al quedar (por esencia) suprimida la negociación, queda
eliminado el control interno.

1.3. Control exógeno sobre las condiciones generales


Aparece entonces el orden jurídico y el poder de los jueces como el único y último refu-
gio. El primero, a través de una dilatación del derecho necesario, que se traduce en límites
inherentes al contenido predispuesto mediante la consagración de normas imperativas y
semi-imperativas.

El segundo, acudiendo a una interpretación del contrato que no desatienda ni se aparte


de las directivas esenciales (principios fundamentales) que gobiernan el derecho disposi-
tivo, reformulando su función, no reparando en él como una mera muletilla, operativa solo
para el caso de ausencia de reglas de autonomía, como un derecho subsidiario.

Las normas dispositivas expresan un juicio de valor, pues aseguran una equilibrada
composición de los intereses enfrentados, ya que cumplen un rol ordenador en consi-
deración a lo que es normal y corriente y, por tanto, se conforman a los principios que
mejor preservan la relación de equivalencia. Y habrá que distinguir, entre aquellas, las
que, por no regular cuestiones esenciales a la economía del contrato, portan eficacia
supletoria, de las que, por afectar la misma estructura del sinalagma, carecen de efectos
subsidiarios.

Y también aceptar la revisión del contrato en cada ocasión en que se manifieste la exis-
tencia de cláusulas que importen una alteración excesiva al equilibrio tan deseado.

1.4. Formación del contrato por adhesión


Una de las notas salientes de los contratos por adhesión está referida a su formación. Si
bien es cierto que nos hallamos en presencia de una declaración de voluntad común des-
tinada a reglar los derechos de las partes, y que se manifiesta por medio de una oferta y
de una aceptación, el esquema predispuesto o formulario impreso de oferta, impreso por

374 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 986

el predisponente, tiene un destinatario genérico, el público consumidor o usuario, y no va


dirigido a persona determinada.

Sirve a una pluralidad indeterminada de personas y recién se individualiza con el perfec-


cionamiento de cada contrato particular.

Ocurre que el consumidor o usuario adhiere a un esquema contractual que le viene (le
llega) predeterminado. Y lo hace a través de una manifestación de voluntad particular y
concluyente, que se traduce en una oferta. De tal manera que esta parte del adherente,
quien propone contratar en base a las cláusulas o condiciones generales predispuestas
por el profesional o empresario —quien a pesar de que la oferta lo es sobre la base de un
formulario de cuyo contenido es su autor exclusivo, se reserva el derecho de aceptarla en
consideración a las condiciones específicas que le son ofrecidas, especialmente referidas
a la persona del adherente—, lo que se enuncia como “riesgo subjetivo”.

De lo expuesto surgen las siguientes etapas que integran el iter formativo:


a) El predisponente provee al oferente una solicitud de propuesta ya impresa, reserván-
dose, obviamente, el derecho de aceptarla o no.

b) El consumidor o usuario, oferente o adherente, con la firma de la propuesta inicia el


iter formativo, pues con ella emite su declaración recepticia de voluntad, dirigida a
iniciar la formación definitiva del contrato.
De lo expuesto surge que la etapa a la que hemos hecho referencia (la inicial), la del consumi-
dor que adhiere, presupone que hasta ese momento no hay contrato nacido a la vida jurídica.

En efecto, sería contrario a la realidad ignorar que la solicitud u oferta que contiene las
condiciones generales es creación (se origina por obra) del predisponente; de tal suerte
que el formulario participa de la naturaleza de una invitación colectiva (indeterminada)
y permanente a proponer. Hasta entonces solo existe un acto preparatorio emanado del
predisponente.

Es a través de una manifestación particular del adherente, dirigida al predisponente —por


ejemplo, la firma y presentación de la propuesta de un contrato de seguro—, la modalidad
que adopta el impulso del iter formativo del contrato por adhesión.

Lo contrario, afirmar que el predisponente es el oferente y el adherente, el aceptante, im-


porta lo mismo que suponer que el empresario o profesional se halla en estado de oferta
permanente y que el consumidor, al suscribirla, no hace sino aceptarla.

En efecto, la adhesión exteriorizada a través de la presentación de una solicitud o de un


impreso con contenido predispuesto no traduce per se aceptación, y por ende no hace
perfecto el contrato.

La realidad constata todo lo contrario: aun cuando la oferta esté constituida por una
solicitud cuyo contenido ha sido predispuesto por el profesional o empresario, ello no
comporta para él obstáculo alguno que le impida reservarse y/o ejercitar el derecho de
aceptarla o no.

c) La aceptación del predisponente hace perfecto el contrato. Lo expresado presupone


que el consumidor previamente ha adherido al texto de las condiciones generales
predispuestas que le fueron suministradas por el primero. Y si el contrato alcanza a
perfeccionarse es porque el profesional o empresario acepta la oferta en su plenitud,
lo que incluye las condiciones particulares, o sea los elementos específicos de la re-
lación singular.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 375


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

A título de ejemplo, la alta frecuencia siniestral del asegurable, el mayor riesgo que im-
porta formalizar un seguro de previsible posibilidad siniestral, son algunas de las razones
que impulsan al asegurador a rechazar la oferta dirigida por el adherente (asegurando).
Y ello a pesar de que la oferta lo haya sido sobre la base de condiciones generales pre-
dispuestas por el mismo centro de interés que no acepta contratar.

1.5. Naturaleza jurídica


de las condiciones generales. Importancia de la cuestión
Determinar cuál es la naturaleza jurídica de las cláusulas predispuestas tiene consecuen-
cias prácticas en orden a:
a) la interpretación de las mismas. Distintas serán las reglas o directivas a las que habrá
de acudirse según optemos por la concepción normativa o por la contractualista;
b) los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el derecho objetivo, muy espe-
cialmente el configurado por las normas imperativas y las semi-imperativas.

1.5.1. Naturaleza jurídica


de las condiciones generales. Tesis normativa. Crítica
Afirma que las condiciones generales de la contratación, por el dato de su obligatoriedad
indiscutible para las partes y por su trascendencia al suplir las lagunas de la ley en secto-
res enteros del tráfico mercantil, ofrecen un carácter muy semejante al de la ley.

Agrega que, para decidir sobre la naturaleza de estas condiciones generales de contra-
tación, habrá que considerar su grado de difusión y objetividad y, cuando este sea muy
amplio, dichas condiciones podrían asimilarse al uso mercantil normativo.

Sus sostenedores concluyen señalando que son fuente de derecho consuetudinario y


que, ejemplificando con el contrato de seguro, suministran el contenido uniforme en cada
riesgo de todos los contratos (ramas) posibles.

A la crítica que se formula a la tesis normativa podríamos sistematizarla así:


a) El Estado de derecho es incompatible con la atribución a los empresarios de un privi-
legiado poder normativo.
b) Las condiciones generales carecen de los caracteres internos y externos de la norma
de derecho objetivo. Les falta la validez normativa, la obligatoriedad del derecho obje-
tivo, puesto que el empresario que las establece no está facultado para crear derecho.
c) Las condiciones generales de póliza aprobadas por la autoridad de control no trans-
forma su naturaleza jurídica, ni tiene por efecto hacer del acto aprobado un acto del
aprobante, pues la aprobación no es un elemento integrante del acto, sino que se
agrega a este y mantiene su independencia.
En esa dirección, se tiene expresado que el carácter contractual de las condiciones
generales no se ve obstaculizado porque las cláusulas hayan sido aprobadas por la
autoridad administrativa (en el caso, la Superintendencia de Seguros de la Nación),
pues tal dato no mueve a concluir que las mismas hayan sido elevadas al plano legis-
lativo o que tengan eficacia per se para derogar las disposiciones imperativas que las
contradigan.

d) Las condiciones generales de póliza no constituyen usos, pues no importan una ex-
presión de voluntad generalizada, como lo es la ley, sino una expresión unilateral, la
de quien las elabora, en contradicción con la voluntad y sentir de los clientes. Por lo

376 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 986

demás, los usos tienen un nacimiento anónimo, al contrario de lo que acontece con las
condiciones generales, que son obra de empresas que aparecen identificadas.
e) La calificación de las condiciones generales como ius ex contractus favorece su inim-
pugnabilidad, pues la tendencia a “normativizar” el contenido de ellas no responde a un
academicismo gratuito, sino a la interesada necesidad de obstaculizar aquella censura
jurisdiccional.

1.5.2. Naturaleza jurídica


de las condiciones generales. Tesis contractualista
Quienes afirman que las condiciones generales de póliza constituyen derecho contrac-
tual sustentan la tesis en las siguientes consideraciones:
a) Son el conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales
o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido de los contratos que, sobre un
determinado tipo de prestaciones, se propone celebrar. Ello significa que, perfeccio-
nado el contrato, son cláusulas contractuales.
b) En la misma línea de reflexión se señala que la circunstancia de que las condiciones ge-
nerales hayan sido creadas por una sola de las partes no excluye su carácter contractual.
Es que, partiendo de la base de que hay contrato cuando una persona acepta la oferta
que otra hace, la adhesión, desde el punto de vista jurídico, no puede ser distinguida de
la aceptación de una oferta, pues en los contratos por adhesión hay una verdadera pres-
tación de consentimiento donde el vínculo contractual se genera voluntaria y libremente.
c) La circunstancia de que no se vean precedidas de tratativas previas no invalida la tesis
contractualista, pues la ley no exige que el acuerdo contractual sea el precipitado de
una libre discusión y de largos tratos; sobre todo —se señala—, ningún texto exige que
las dos partes tengan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que se
exige es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo entre ellos en punto
al nacimiento de las obligaciones.
d) El capítulo referido a las condiciones generales aparece en escena simultáneamente
con el desarrollo de los contratos por adhesión, de allí que se las haya calificado muy
gráficamente como las “cláusulas de un contrato redactado por adelantado”.

1.5.3. Naturaleza jurídica de las condiciones generales


Ya hemos anticipado antes de ahora nuestro apoyo a la tesis contractualista. En una pri-
mera aproximación al tema, debemos comenzar por señalar que la posición que adopta-
mos surge del reconocimiento de algunas premisas esenciales:
a) Las condiciones generales vinculan a las partes en los términos (y con las limitaciones)
del art. 1197 CC, aun cuando su contenido no sea factible de ser discutido, y la adhe-
sión deba serlo en bloque, a la totalidad del contenido predispuesto.
Lo expresado se hace extensivo aun a los contratos cuyas condiciones generales deban
ser aprobadas previamente por la autoridad administrativa, pues tal aprobación solo
significa que el órgano de control “no tiene nada que oponer” al contenido del contrato.
b) Los empresarios carecen de poder normativo. Este argumento que, si se quiere, es de
carácter constitucional, conduce por sí solo al rechazo de la tesis normativa.
c) En lo que a nuestro tema se refiere, no existe posibilidad jurídica de un vínculo entre
predisponente y adherente cuya fuente no sea la norma jurídica o el contrato.
Si las condiciones generales o cláusulas predispuestas no constituyen derecho objeti-
vo, va de suyo que deben ser consideradas derecho contractual.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 377


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

A las otras razones que, a mayor abundamiento, suministramos en apoyo de nuestra pos-
tura podríamos agruparlas de la siguiente manera:
a) El contrato por adhesión a condiciones generales pone en evidencia que las partes os-
tentan distinto poder de negociación —de allí que se contraponga al “contratante fuer-
te” con el “contratante débil”—, pero la estructura del contrato se mantiene inalterable.
b) El consumidor o usuario emite una oferta cuyo contenido ha sido predispuesto por el
empresario en formularios impresos. El contrato se perfecciona una vez que el predis-
ponente emite su declaración de voluntad consistente en una oferta o solicitud redacta-
da sobre las bases dispuestas anticipadamente por el empresario y que este la acepte.
c) La naturaleza íntima del contrato no se modifica. Queremos decir que la formación
del acto, consistente en la adhesión a un contenido predeterminado con anterioridad
y no discutido previamente, no priva al negocio de su naturaleza contractual pues, en
definitiva, hay una declaración sobre la cual las dos partes consienten, no pudiendo
desconocerse que la adhesión, aunque consista en la aceptación incondicionada de
pactos establecidos por otro, es, al menos formalmente, un acto de libre voluntad que
no puede ser constreñido.
d) La necesidad de que se adhiera libremente a un esquema predispuesto por otro con-
figura a las condiciones generales como derecho contractual, pues sería innecesaria la
adhesión si estas fuesen normas objetivas.

2. Interpretación
2.1. El contrato por adhesión en el CCyC. Definición
de “contratos por adhesión” y requisitos de las “cláusulas
generales predispuestas”. Quid de las “cláusulas particulares”
Cabe señalar que el Código introduce las tres categorías de contratos existentes: el con-
trato discrecional o paritario, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas y el
contrato de consumo. Hasta su presentación, normativamente no existía una definición
del contrato por adhesión. Obviamente no se hallaba en el CC, ni tampoco en la Ley de
Defensa del Consumidor. En esta última, se lo menciona en el art. 38, sin definirlo. Solo se
hace una referencia al control de incorporación, estableciéndose que la autoridad de apli-
cación deberá vigilar que los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas. En
el CCyC se ha incluido una Sección que contiene seis artículos, del 984 al 989, que tratan
el tema con carácter general.

2.2. Concepto de contrato por adhesión


Como resulta de la lectura del art. 984 CCyC, al referirse a esta categoría, el Código alude
a “contrato”, por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza jurídica de su con-
tenido, o sea, de las cláusulas predispuestas.

En segundo lugar, se desprende de la definición la existencia de dos partes: por un lado, el


predisponente, que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redacción
efectuada por un tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente,
que no solo no ha participado en la creación del texto contractual sino que tampoco ha
influido en su contenido.

Y ello se explica en que uno de los caracteres salientes de la noción del contrato por adhe-
sión se halla constituido por el hecho de que el adherente carece de poder de negociación,

378 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 986

a tal punto que no puede redactar ni influir en la redacción de la cláusula. Dicho de otro
modo, las cláusulas se presentan al adherente ya redactadas por el predisponerte.

2.3. Requisitos de los contratos por adhesión


Cabe indicar que el Código hace prevalecer la importancia de la inteligibilidad y la com-
pletividad de la cláusula de modo que, para la comprensión de su lectura, se haga inne-
cesario un reenvío a otra cláusula. Sobre el particular, cabe señalar que a la claridad debe
unírsele la legibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen restricciones
dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas
del resto del documento contractual.

Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada exten-


sión, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en ocasiones ininteligible, por lo
que para favorecer su edición se emplean textos redactados en pequeños caracteres.
Pero, considerando que no todo el articulado se halla constituido por cláusulas poten-
cialmente lesivas, concluimos que solo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios,
ostensibles, lo suficiente como para llamar la atención del adherente/consumidor. Deben
aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto
total, fácilmente advertibles, lo que requiere una impresión en caracteres más considera-
bles y de apariencia más visible que el resto del texto, con una tinta destacada, o subra-
yadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.

Y ello debe ser así, al punto que la consecuencia que, como directiva de interpretación,
debe aparejar el defecto de legibilidad de una cláusula restrictiva, leonina, gravosa o
abusiva es la de tenerla por no escrita, lo que significa “no convenida”, o el de su inopo-
nibilidad al adherente/consumidor. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir
la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contractual: la obligación
de redactar claro constituye la fuente de la responsabilidad civil en que incurre quien
efectúa una defectuosa declaración.

El objeto de la referida obligación tiene por contenido redactar cláusulas claras, serias e
inequívocas, idóneas para ser entendidas por sí por el adherente. Y llena este requisito
el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a
dudas según el uso idiomático común o del comercio.

Por lo demás, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del tex-


to contractual, al punto que se declara como no convenidas las cláusulas que contengan
reenvíos a textos que no se faciliten previamente al adherente.

Con relación a la contratación telefónica o electrónica, la fuente ha sido el art. 80, inc. b,
segunda parte, del decreto-ley 1/2007 vigente en España por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2.4. Cláusulas particulares


En el art. 986 CCyC se incorpora una frase con la que, modernamente, se denomina al
clásico contrato discrecional: el negociado individualmente. Creemos que la denominación
es la más acertada porque refiere a uno de los caracteres más salientes de la negociación
tradicional, que es la que hoy ocupa una función residual en la contratación. En efecto,
hoy prevalecen los contratos por adhesión y los contratos de consumo que, predominan-
temente, se forman por adhesión y, excepcionalmente, se negocian individualmente. La
disposición, además de definir el significado de la “cláusula particular”, incorpora una regla
de interpretación proficua en su aplicación por los tribunales y que tiene su fundamento

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 379


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada en tanto constituye el resultado de


la libre contratación por sobre la cláusula general que constituye el resultado de la predis-
posición contractual.

En segundo lugar, añadimos que las cláusulas particulares que tienen por fin sustituir,
ampliar, suprimir o modificar una cláusula general, predominantemente traducen una ex-
presión de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en la formación del contrato.
En ese caso, prevalecen por sobre la condición general que deviene derogada.

Pero sucede frecuentemente que las fórmulas empleadas, manuscritas o mecanografia-


das, omiten expresar que el propósito tenido en miras al incluirlas consiste en suprimir o
modificar la cláusula predispuesta o condición general con la que se halla en estado de
incompatibilidad.

De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia


de una cláusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen) y con una cláusula
particular que la contradice o altera su alcance.

Para este supuesto, la directiva de interpretación contractual que impera consiste en que
las cláusulas particulares deben considerarse como una deliberada modificación o supre-
sión, según el caso, de la cláusula predispuesta general. Y el fundamento está dado en
que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociación.

En efecto, en la discrepancia entre una cláusula general y otra particular, habrá de estarse
a esta última, en razón no solo de que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de
la primera, suministrándole un contenido más concluyente y concretamente adaptado
al caso de que se trata, sino de que es tarea relevante del intérprete no perder de vista
que la cláusula manuscrita o mecanografiada se estipula al tiempo de la conclusión del
contrato, mientras que la cláusula predispuesta general viene formulada (redactada) pre-
viamente por el predisponente, sin consideración al negocio concreto, por lo cual cabe
concluir que la regla de autonomía particularmente concertada revela la auténtica y real
intención de las partes de derogar, en el caso singular, la cláusula general redactada por
el profesional uniformemente para sus futuros contratos.

ARTÍCULO 987. Interpretación


Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente.

1. Introducción
A la previsión normativa antes considerada, relativa a la prevalencia de las cláusulas par-
ticulares sobre las cláusulas generales predispuestas, se añade la previsión contenida
específicamente en el art. 987 CCyC, por la que se establece la regla de interpretación de
las cláusulas ambiguas en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispues-
tas por una de las partes.

La categoría de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas porta sus propias
directivas de interpretación, que el Código ha receptado y que se hallan incluidas en el
art. 37, apart. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, en esta última se esta-
blece que “cuando existan dudas sobre el alcance de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa”. Por nuestra parte, entendemos que la regla que transcribimos a conti-
nuación es consistente con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigüedad.

380 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 987

Cabe señalar, una vez más, que la modalidad que adopta la formación del contrato pre-
dispuesto —la predisposición unilateral del contenido— impide acudir a criterios subjeti-
vos, como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes mediante
la reconstrucción del pensamiento y de los propósitos de los autores de la regla con-
tractual.

De allí la necesidad de que la directiva en análisis sea examinada a través de criterios


predominantemente objetivos y con extremado rigor, ya que en razón de que el predis-
ponente reserva para sí la creación del texto (documento) contractual, lo debe hacer de
forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos
comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio.

2. Interpretación
2.1. Directivas de interpretación
de los contratos por adhesión. Las cláusulas ambiguas
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración. Para
alcanzar esta conclusión, debemos señalar que su fundamento está dado en que es él
quien dispone de los medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresa-
do con claridad.

Esta no se refiere solo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, además, a la claridad sus-
tancial, la referida a la significación relevante, desde los aspectos fácticos, económicos
y jurídicos.

La claridad o precisión en el lenguaje son acepciones que se contraponen a la ambigüe-


dad, y a la cláusula ambigua deberá entendérsela como aquella susceptible de varios
sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad.

A veces, la ambigüedad se predica de la insuficiencia misma de un texto vago e impreci-


so, redactado genéricamente. Lo expresado en el texto, puede traducirse en la necesidad
de que todo sistema de interpretación requiera de un principio que satisfaga la equidad
y preserve la relación de equivalencia.

La regla contra proferentem importa una aplicación del principio de buena fe que conduce
a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración comprensiblemente.

Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser
idóneas, suficientes, claras, aptas por sí para ser reconocidas por el destinatario.

Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con
palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso
idiomático común o del comercio.

Todo ello justifica trasladar al predisponente las consecuencias que derivan de la impre-
cisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas.

Y las consecuencias no son otras que la eliminación de la cláusula dudosa u oscura o —lo
que es lo mismo— su interpretación contraria a los intereses del predisponente.

Ocurre que, al hallarse el contratante débil apartado de los mecanismos de configuración


interna del contrato, obtiene una ventaja que se instala, como control judicial indirecto,
y que consiste en que el riesgo contractual lo asume el predisponente, lo que implica

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 381


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

atribuirle responsabilidad por las consecuencias que derivan de la falta de diligencia en


la creación del esquema negocial, cuando adolece de ambigüedad, falta de claridad u
oscuridad.

ARTÍCULO 988. Cláusulas abusivas


En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o
amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonable-
mente previsibles.

1. Introducción
Cabe reconocer que el Código intenta y logra suministrar al contrato por adhesión un
tratamiento pleno, ingresando a la regulación de todos los temas que le son inherentes y
diferenciando, con rigor, la disciplina de esta categoría de la del contrato de consumo —con
la que, no obstante, en ocasiones, se identifica: cuando el contrato de consumo se perfec-
ciona por adhesión a cláusulas predispuestas—. Veremos a continuación cómo en una mis-
ma norma se enuncian dos cláusulas abiertas previstas en los incs. a y b, y una referencia
a una subcategoría de cláusulas abusivas que no son otras que las cláusulas sorpresivas.

2. Interpretación
2.1. Las cláusulas abusivas
En primer lugar, la definición de cláusulas abusivas, fue incorporada por el Código al
Título III, que regula los contratos de consumo, concretamente al art. 1119 CCyC, que
establece lo que sigue: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva
la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las
partes, en perjuicio del consumidor”.

En segundo lugar, el análisis de la definición lo haremos más adelante, cuando analicemos


el contrato de consumo.

En tercer lugar, cabe señalar que el art. 988 CCyC, al establecer dos supuestos en los que
las cláusulas se tendrán por no escritas, alude a dos cláusulas abiertas en las que el Código
opta por reproducir el texto del art. 37, incs. a y b, de la Ley de Defensa del Consumidor.

Ello significa que el Código, a través de la disposición examinada, ingresó de lleno al con-
trol judicial de las cláusulas abusivas.

Sobre el particular, cabe señalar que si bien es cierto que existen diversos sistemas de
control sobre las cláusulas abusivas, el que mejor satisface, por su plenitud, un sistema
de control judicial es aquel que:
a) incluye una cláusula abierta;
b) incluye un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho; y
c) incluye otro de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas
luego de una apreciación judicial.

382 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 988

Las dos últimas deberán ser contenido de listas que deberán incluirse en la ley especial.
Como quiera que sea, la decisión de que ambos elencos de cláusulas se hallen incluidos
en un Código o en una ley especial conforma una cuestión de política legislativa. En la
actualidad predomina el hecho de que los referidos elencos constituyan contenido de có-
digos del consumidor o de leyes especiales, tendencia a la que se sumó, en su momento,
la Comisión de Reformas.

En cuanto a la cláusula abierta o cláusula general, se caracteriza por tratarse de una


disposición legal de carácter imperativo, que tiene por objeto o por efecto el control de
legitimidad directo de los preceptos de autonomía que integran los contratos.

Su contenido halla fundamento en la preservación de la equidad y en el principio de


buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas esenciales que gobiernan el derecho
dispositivo, en la intangibilidad de los derechos de los consumidores en tanto débiles
jurídicos, y en la finalidad misma del contrato tal como las partes lo han tenido en vista
al concluirlo. Es aplicable a todas las hipótesis que se le subsuman, pero específicamen-
te a los supuestos no incluidos en el elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o
en el enunciado de cláusulas presumiblemente nulas o factibles de ser declaradas nulas
judicialmente.

Operan como una red de protección en tanto impiden que se evadan de dicha califica-
ción aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas como abusi-
vas. Y, dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas —negras o grises— sean
meramente indicativas.

Vale señalar, como punto de referencia, que el Código Civil de Alemania contiene una
cláusula abierta como la descripta (parág. 307), un elenco de ocho categorías de cláu-
sulas prohibidas previa apreciación judicial (parág. 308) y otro elenco de trece catego-
rías de cláusulas prohibidas sin necesidad de apreciación judicial (parág. 309). Desde un
punto de vista sistemático, el sistema implementado por los parágrafos 308 y 309 del
Código Civil alemán tiene la ventaja de agrupar las cláusulas abusivas por temas.

2.2. Cláusulas abiertas en el Código Civil y Comercial de la Nación


En cuanto a las dos cláusulas abiertas a las que se alude en el art. 988 CCyC, cabe com-
putarlo como una mejora ostensible al texto del art. 37, incs. a y b, de la Ley de Defensa
del Consumidor. En efecto, tal como está redactado este último, cabe formular una ob-
jeción conceptual, ya que aludir a las “cláusulas que desnaturalizan las obligaciones” y
a las “cláusulas por las que se amplían los derechos del predisponerte o se restrinjan las
del consumidor” parecieran expresar lo mismo ya que no hay modo de desnaturalizar
las obligaciones o la relación obligacional que no sea ampliando significativamente los
derechos del predisponerte o suprimiendo sus obligaciones o restringiendo los derechos
del consumidor o ampliando sus obligaciones. En pocas palabras, provocando un des-
equilibrio contractual.

Tal como se halla redactado el Código (art. 988, inc. a, CCyC), se advierte que se re-
produce parcialmente lo que dispone el art. 37, inc. a, de la ley 24.240, ya que se alude
expresamente como cláusulas abusivas a aquellas que “desnaturalicen las obligaciones
del predisponente”. Como se advierte, la Ley de Defensa del Consumidor refiere a “las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones…”, sin indicar a quién hacen referencia. En
cambio, el Código, con un criterio más realista y con una redacción más clara, indica
inequívocamente que son cláusulas abusivas aquellas “que desnaturalicen las obligacio-
nes del predisponente”.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 383


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Como quiera que sea, “las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones” son aquellas que
alteran o desfiguran el vínculo obligacional, en tanto presupone dos centros de interés.

El art. 988, inc. b, CCyC establece que constituyen cláusulas abusivas: “las que importen
renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplíen derechos del predisponer-
te que resulten de normas supletorias”. Una vez más, el Código ha mejorado significa-
tivamente el texto del art. 37, inc. b, tomando como fuente la previsión contenida en el
art. 968, inc. d, del Anteproyecto de 1998.

La expresión “desnaturalización” de la relación a la que se halla obligado el predisponerte


refiere a tres hipótesis:
a) ampliando los derechos del proveedor/profesional con daño al consumidor;
b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometi-
do en su carácter de proveedor/profesional;
c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos.

Y, de todo ello, resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones re-
cíprocas de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la máxima
reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia.

Cuando la cláusula observada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de ple-


no de derecho o en un enunciado de cláusulas presumiblemente nulas, el examen de los
caracteres que perfilan el abuso presupone en el intérprete un amplio poder discrecional
en punto a la evaluación del desequilibrio significativo.

En cuanto a las cláusulas que amplíen los derechos del predisponerte/proveedor o res-
trinjan los derechos del adherente/consumidor que resulten de normas supletorias, no
requieren mayores explicaciones añadidas a las ya expuestas. Bastaría con afirmar de
ellas que constituyen el fundamento del desequilibrio contractual.

Una sistematización de ellas y que, a su vez, como venimos sosteniendo, desnaturalizan


las obligaciones, podría ser la que ensayamos a continuación:
a) Cláusulas por las que se amplíen los derechos del predisponente, como, por ejemplo,
la cláusula que solo a él lo faculta para rescindir unilateral e incausadamente el contra-
to (art. 1341, Código Civil italiano; art. 33, inc. 2, letra g, Codice del consumo de Italia);
o suspender su ejecución (art. 1398, Código Civil de Perú); o hacer constar la adhesión
del consumidor a cláusulas que no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real
antes de la celebración del contrato (art. 132-1, decreto 2009-302, Francia); o confe-
rirle el derecho exclusivo de interpretar cualquiera de las cláusulas.
b) Cláusulas por las que se reserve el predisponente el derecho de modificar, en algún senti-
do, la obligación a la que se ha comprometido como, por ejemplo, la relativa a las caracte-
rísticas del producto o el contenido del contrato (inc. k, anexo, Direc. 93-13-CEE; art. 132-1,
inc. 3, decreto 2009-302, Francia).
c) Cláusulas por las que se reduzcan o supriman obligaciones comprometidas por
el predisponente, como, por ejemplo, la cláusula exonerativa de responsabilidad o limi-
tativa de reparación (art. 37, inc. a, de la ley 24.240; art. 132-1, inc. 6, decreto 2009-302,
Francia), en caso de muerte o daño en la persona del consumidor (art. 33 inc. 2, apart. 1,
Codice del consumo, Italia);
d) Cláusulas por las que se amplíen (agraven) inequitativamente las cargas u obligacio-
nes del adherente, como, por ejemplo, la cláusula por la que se modifique las normas

384 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 988

sobre prórroga de jurisdicción (art. 1341, Código Civil italiano; art. 85, inc. 2, decreto-
ley 1/2007, España); o una cláusula por la cual se consagre la inversión de la carga
de la prueba (art. 37, Ley de Defensa del consumidor 24.240; art. 88, inc. 2, decreto-
ley 1/2007, España);
e) Cláusulas por las que se supriman o reduzcan los derechos del adherente, como, por
ejemplo, la cláusula que limite la facultad de oponer excepciones (art. 1341, Código Civil
italiano; art. 1398, Código Civil de Perú); o la cláusula por la que se suprima u obstaculice
“el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular
obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no prevista por las
disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposi-
ción o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, de-
bería corresponder a la otra parte contratante” (anexo sobre cláusulas abusivas corres-
pondiente a la Directiva 93/13 de la CEE; art. 132-1 inc. 12, decreto 2009-302, Francia).

2.3. Cláusulas sorpresivas. El texto en el CCyC. Noción


En cuarto lugar, el art. 988, último párrafo, CCyC —el identificado con la letra c— consti-
tuye una novedad en nuestra legislación, pues hace referencia a las cláusulas sorpresivas
al aludir en la disposición al carácter más saliente y definitorio de las mismas: la impre-
visibilidad. Dice así: “… c) las que por su contenido, redacción o presentación, no fuesen
razonablemente previsibles”.

Sobre el particular, cabe señalar que las cláusulas sorpresivas constituyen una subcatego-
ría o, si se prefiere, un desprendimiento de las cláusulas abusivas.

De allí que su examen requiera, con carácter previo, unas consideraciones generales y el
ensayo de una noción.

Las cláusulas sorpresivas participan del género de las cláusulas abusivas. Los contratos
por adhesión pueden llegar a contener cláusulas excepcionales, imprevisibles según las
circunstancias y la materia objeto del contrato.

La cláusula se habrá de calificar de sorpresiva cuando su uso no sea habitual al contratar


sobre la base de cláusulas predispuestas. En ese caso, no vincula al adherente, por no
integrar el contenido usual o previsible del contrato.

Se trata de cláusulas tan insólitas que el adherente no imagina que integrarían el conte-
nido del contrato.

Avanzando en estos desarrollos, pareciera que contribuye a perfilar más nítidamente el


concepto de cláusula sorpresiva, el cotejo que se efectúe entre la materia (objeto) del
contrato y su contenido o marco regulatorio, con la configuración interna de la cláusula
cuestionada.

Estimamos que la calificación de insólita, de inesperada, o inaudita de la referida cláusula,


debe ser una conclusión natural del antedicho examen comparativo, del que resulte que
su incorporación al contrato importa inequidad e irrazonabilidad.

No es suficiente que la cláusula sorpresiva sea inesperada. Es preciso que se trate de


una situación de acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad. Debe
tratarse de una cláusula que no es normal incluir entre las cláusulas predispuestas con
las que se opera; no se cuenta razonablemente con su inclusión. De allí que, apriorística-
mente, no pueda formularse una lista de “cláusulas sorprendentes”. A lo sumo, podrán
enunciarse algunas conocidas. Y, a medida que sean incluidas repetidamente, dejarán de
constituir una sorpresa.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 385


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

En consecuencia, de lo hasta aquí expuesto, podemos sistematizar el criterio para consi-


derar sorpresiva una cláusula predispuesta:
a) En primer lugar, se debe realizar un análisis total del “iter negocial”, desde el comien-
zo de las negociaciones hasta la etapa formativa, lo que incluye la publicidad y, por
ende, las expectativas (representación mental) normales generadas en el adherente
de acuerdo con la materia introducida al “campo” contractual.
b) La cláusula sorpresiva es aquella que se contradice (se halla en contraste) de modo
trascendente con las expectativas legítimas y normales (razonables) que genera en el
adherente un contrato de la naturaleza del concluido y que aparece insólitamente en
el contenido del negocio, provocando una desnaturalización de la relación de equi-
valencia.

En Alemania, por ejemplo, a instancia de la jurisprudencia, se ha estimulado a los pre-


disponentes para que las cláusulas de contenido inhabitual, susceptibles de sorprender,
queden recogidas en los impresos de manera visible o para que se haga una referencia a
las mismas de manera expresa.

La Ley sobre Cláusulas Generales Contractuales de Austria (CPA, Consumer Protection Act
de 1979) otorgaba protección al consumidor desde la formación del contrato, suministrán-
dole el derecho a requerir la cancelación de aquellas cláusulas que tomen al consumidor
por sorpresa. Respecto de las cláusulas “inesperadas”, se establece que las estipulaciones
inusuales en las condiciones generales de los contratos no forman parte del contrato, si son
desventajosas para la otra parte y no hay razones que justifiquen su existencia en dichas
circunstancias (art. 864, inc a, CC).

2.4. Caracteres y control sobre las cláusulas sorpresivas


La razón por la que el ordenamiento jurídico reacciona contra esta categoría de cláusu-
las es porque constituyen un plus por sobre la generalidad de las cláusulas abusivas. En
efecto, estas últimas se caracterizan por desnaturalizar el vínculo contractual con daño
al consumidor, y que no siempre, pero de ordinario, aparecen en los textos contractuales.
En cambio, las cláusulas sorpresivas, además de lo expuesto, son inusuales, insólitas. De-
butan, se inauguran en la hipótesis concreta, aun cuando se demuestren precedentes en
textos contractuales que instrumentan otros tipos contractuales.

Las cláusulas sorpresivas no forman parte de las reglas de autonomía propias del contra-
to en cuestión. No se cuenta con ellas. Aparecen subrepticiamente. Se trata de cláusulas
que ingresan clandestinamente. Su inclusión en el contrato, justamente, presupone que el
predisponente cuenta con que el adherente no las espera, por lo que su expectativa con-
siste en tomarlo desprevenido. Es una cláusula que exhibe una desmesurada deslealtad.

Si ello es así, la cláusula sorpresiva contiene una alta dosis de inmoralidad, más allá de
que, por abusiva, alcance categoría de regla, formal o materialmente ilícita.

De allí que el ordenamiento jurídico reaccione en su contra, de la misma manera que lo


hace con las cláusulas abusivas, teniéndolas por no escritas, como no formando parte del
contrato.

Para contrarrestar este efecto se ha intentado, doctrinariamente, ir más allá, por ejemplo,
de las formas seudolegitimantes del art. 1341 del Código Civil italiano. Ya no basta, para
que adquieran eficacia, con la firma específica de cada cláusula leonina. Ahora se afirma
que se hace necesario llamar la atención del adherente sobre su inclusión en el texto,
luego hacerlas suscribir y, finalmente, tenerlas por incorporadas por la circunstancia que
el cliente haya tenido razonable noticia de las mismas.

386 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 989

La solución propuesta no difiere, básicamente, de la concepción legitimadora que proce-


de del art. 1341 del Código Civil italiano. Al abuso contractual en el marco de los contratos
por adhesión no es factible legitimarlo con la adopción de formas solemnes (la firma de
la cláusula), ni con ficciones de conocimiento, ni con presunciones de consentimiento. Lo
real es que no existen fórmulas que excluyan el control judicial (de legitimidad o equidad)
sobre las cláusulas abusivas en cualquiera de sus variantes.

La solución propiciada, por ejemplo, por el art. 1341 del Código Civil italiano del que, en
su momento, se hizo eco el art. 969 del Proyecto de 1998, ha sido, afortunadamente,
dejada de lado por el CCyC, ya que se consideró que no era factible legitimar una cláu-
sula abusiva por ningún medio, ni aparentando una negociación individual, ni simulando
una aprobación por parte del adherente/consumidor, tan fácil de lograr en una catego-
ría contractual donde aparece nítidamente conformada la desigualdad en el poder de
negociación.

En efecto el art. 1118 CCyC establece que “las cláusulas incorporadas a un contrato de
consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente
o aprobadas expresamente por el consumidor”. En esta última disposición se advierte el
rigor protectorio del sistema consagrado en el Código. Por lo demás, el artículo anterior,
el 1117 CCyC, establece que el régimen de las cláusulas abusivas en los contratos de con-
sumo, se aplica a los contratos por adhesión, por lo que al sistema protectorio se lo ha
extendido a todos los supuestos imaginables.

ARTÍCULO 989. Control judicial de las cláusulas abusivas


La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control
judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultánea-
mente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.
Remisiones: ver comentario al art. 964 CCyC.

1. Introducción
La efectividad de la tutela especial establecida en nuestro sistema constitucional con
relación a los consumidores y usuarios requiere de un sistema efectivo de control de las
cláusulas abusivas introducidas en los contratos, que asegure el acceso a la Justicia por
parte de los consumidores y usuarios, a fin de que puedan procurar la tutela de sus dere-
chos, sin perjuicio de la eventual aprobación administrativa de cláusulas generales cuya
aplicación les resulte perjudicial.

2. Interpretación
2.1. Intervención judicial en los contratos por adhesión
La norma prevé la intervención judicial para el control de las cláusulas abusivas en los con-
tratos formados por adhesión a cláusulas predispuestas por una de las partes contratantes.

El criterio enunciado, según el cual la aprobación administrativa de determinados mo-


delos de cláusulas generales no obsta a su control judicial, es consistente con lo esta-
blecido en el art. 1122 CCyC con relación a los contratos de consumo y con el principio
general, inherente al sistema de frenos y contrapesos propio de la división de Poderes
de gobierno, por el que los actos de la Administración pueden ser revisados por el Poder
Judicial.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 387


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

El artículo pone de manifiesto el entrelazamiento de lo público y lo privado en diver-


sos sectores de la materia contractual en los que por tiempo se han detectado abusos,
plasmados en los repertorios de jurisprudencia. Queda así establecido que la evaluación
de los efectos que en un conflicto concreto puede tener la aplicación de cláusulas con-
tenidas en condiciones generales aprobadas por la autoridad administrativa de un área
(como pueden ser la Secretaría de Comercio e Industria de la Nación; la Superintendencia
de Seguros de la Nación o la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación, entre
muchos otros supuestos posibles), es materia justiciable.

2.2. Nulidad e integración


Ante una cláusula a la que se le atribuye el carácter de abusiva, el juez tiene dos caminos:
a) establecer, con base en lo pautado en el art. 987 CCyC, una interpretación que le reste
toda potencialidad lesiva de los derechos del adherente; o bien
b) declarar la nulidad de la disposición.

De alcanzar una interpretación posible que permita preservar la cláusula sin que de ello
se derive afectación a los derechos del adherente, debe estarse a esa solución, por apli-
cación del principio general de conservación del contrato. Si no es posible la solución
interpretativa, y en tanto no se trate de una cláusula medular del contrato, cuya invalida-
ción acarrearía la de este en su integridad, el juez debe declarar la nulidad parcial, inte-
grando el contenido según las reglas enunciadas en el art. 964 CCyC, a cuyo comentario
remitimos. En caso de ser el contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispues-
tas, también un contrato de consumo, la integración deberá ajustarse a lo previsto en el
art. 1122, inc. c, CCyC y, de tratarse de una situación jurídica abusiva derivada de contratos
conexos, a lo pautado en el art. 1075 CCyC, en razón de la remisión efectuada en el inc. d
del mencionado art. 1122 CCyC.

Sección 3ª. Tratativas contractuales(*)

ARTÍCULO 990. Libertad de negociación


Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

1. Introducción
La libertad de negociación es la forma primera, la más básica, de la libertad de contratar
a la que se refiere el art. 958 CCyC. Garantizada por nuestro sistema constitucional, se
presenta aquí como la libertad de iniciar tratativas para evaluar si se concreta o no un
vínculo contractual, así como la información, confiabilidad y un conjunto de factores que
variarán según las circunstancias y los sujetos involucrados.

Tiene, esta libertad, un aspecto positivo y uno negativo, pues mientras implica el dere-
cho, la facultad de iniciar tratativas con quien también esté dispuesto (aspecto positivo),
conlleva la posibilidad de abandonarlas, de decidir no contratar (aspecto negativo), ello
en tanto tal actitud sea ejercida de buena fe.

(*) Comentarios a los arts. 990 a 1072 elaborados por Gustavo Caramelo.

388 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 991

2. Interpretación
Lo que el artículo prevé es la promoción de tratativas dirigidas a la formación de un
contrato, que tienen lugar desde que las partes entran en contacto con miras a su per-
feccionamiento, hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCyC), concretan un
contrato definitivo (arts. 957, 971 CCyC y conc.) o alcanzan un acuerdo parcial conclusivo
(art. 982 CCyC). No hay en la materia límites temporales ni plazos de caducidad legal-
mente establecidos.
Las tratativas contractuales o precontractuales constituyen diálogos, intercambios de in-
formación y evaluaciones de factibilidad preliminares que preceden a la asunción de obli-
gaciones contractuales y permiten a los negociantes establecer los términos del contrato
que procuran celebrar. A menudo se materializan e integran por un conjunto de activida-
des desarrolladas con una finalidad coherente, que suelen partir de sondeos básicos en-
tre las partes y se despliegan luego en intercambios de información acerca de propósitos
o necesidades, inspecciones, evaluaciones de calidad, presentaciones, etc.; actividades
todas destinadas a avanzar, en un clima de confianza, hacia el perfeccionamiento de un
negocio jurídico. Se discuten en ellas tanto aspectos jurídicos como metajurídicos de la
que podría ser una relación funcional entre las partes, procurando alcanzar una regula-
ción satisfactoria para los distintos intereses comprometidos. Un contrato alcanzado por
medio de negociaciones serias, en las que las partes han evaluado los distintos aspectos
de sus necesidades e intereses, conviniendo entre ellas al respecto, tiene mayor posibili-
dad de transitar el período funcional sin conflictos.
La norma sigue los lineamientos del art. 2°.1.15.(1) de los Principios de Unidroit —Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado, soft law tenido en consideración
en la elaboración del Código—, que establece que “Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un
acuerdo”, salvo que ello ocurra por mediar mala fe. El Draft Common Frame of Referen-
ce europeo establece, en la Sección 3 del Capítulo 3 del Libro II, el principio por el que
toda persona es libre de entrar en negociaciones y no es responsable por el fracaso del
acuerdo (II.3:301, ap. 1). Se trata de un criterio prevalente en las regulaciones legales de
las economías de mercado.
La libertad de desvinculación de las negociaciones prevalece sobre la de obligarse, lo que
queda de manifiesto por lo establecido en el art. 993 CCyC.

ARTÍCULO 991. Deber de buena fe


Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una ofer-
ta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente.
El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el
daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebra-
ción del contrato.

1. Introducción
El deber de actuar de buena fe es un principio general del derecho privado que en este
Código se encuentra enunciado en el art. 9° del Título Preliminar, como pauta sistémica,
y para los contratos se prevé en el art. 961 CCyC. Su imposición en la etapa negocial que
puede preceder a la celebración de un contrato responde tanto a una necesidad lógica
como a la de reforzar el criterio para evitar abusos, juegos especulativos y situaciones
que pueden darse en un tramo de la vinculación entre las partes en el que puede que al-
guna de ellas considere que puede actuar como si ningún deber legal ciñera su conducta.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 389


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2. Interpretación
2.1. La buena fe en etapa de tratativas
La finalidad de las tratativas es la concreción de un contrato y es por ello que se consi-
dera antijurídica toda conducta que, de un modo injustificado, frustre la posibilidad de
alcanzarlo.

Las tratativas no tienen efecto vinculante, al menos no en los términos del art. 969 CCyC,
que se refiere a los contratos ya concluidos; pero sí tienen la ligazón que genera el de-
ber de obrar con buena fe, respaldada por la función coercitiva de las consecuencias
derivadas de su inobservancia. La buena fe implica un deber de coherencia del com-
portamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los
actos anteriores hacían prever. Ella exige hablar claro e intercambiar adecuadamente la
información necesaria para la toma de decisiones por cada una de las partes involucradas
en el proceso de construcción de un vínculo contractual.

Encontramos un antecedente directo de esta estipulación en el Proyecto de 1998, tan te-


nido en cuenta por los integrantes de la Comisión, en cuyo art. 920 se establecía: “Deber
de buena fe. Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las
tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimien-
to de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo”.

En el art. 2°.1.15.(2) de los Principios Unidroit se establece que si bien las partes negocian-
tes no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo, la que “… negocia o inte-
rrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños y perjuicios causados
a la otra parte”; aclarándose luego en el el art. 2°.1.15.(3) que “… se considera mala fe que
una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención
de no llegar a un acuerdo”. Según el Draft Common Frame of Reference europeo, toda
persona involucrada en negociaciones preparatorias de un contrato tiene el deber de
conducirlas en consonancia con las exigencias de la buena fe y la transparencia y, por
tanto, de no generar la ruptura de las mismas infringiendo este principio (II.3:301, ap. 2).

La norma establece que la violación al deber de buena fe se encontraría determinada por


la frustración injustificada de las tratativas, expresión que debe considerarse referida a
un accionar abusivo o contrario a la buena fe, y no a un simple cambio de opinión o de
interés que no pueda ser incluido en esos criterios de determinación de antijuridicidad.

2.2. La responsabilidad derivada de la violación


al deber de buena fe en etapa de tratativas
La norma sancionada no limita la responsabilidad al daño al interés negativo, como lo
hacía expresamente la del Proyecto de 1998.

Si bien podría considerarse que, dado el principio de libertad para contratar o no hacerlo,
la frustración de la posibilidad de alcanzar la celebración de un contrato no debería dar
lugar a responsabilidad, pues ello constituiría una suerte de limitación a aquella, otra ha
sido la orientación de nuestro derecho. La discusión de esta cuestión se desarrolló es-
pecialmente a partir de la publicación, en 1860, de la primera edición, en alemán, de la
obra de Rudolf von Ihering, “De la culpa ‘in contrahendo’…” —obra que se difundió con
mayor amplitud desde la publicación de la edición francesa de 1893—, en la que se esta-
blecía la existencia de una responsabilidad precontractual; más tarde, el italiano Faggella
consideró que podía existir responsabilidad aún antes de la emisión de la oferta, la que
podía darse a partir del momento en que uno de los tratantes, ya en forma expresa, ya

390 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 992

tácita, consienta que el otro realice un trabajo preparatorio, generando confianza en el


otro, por lo que el retiro intempestivo de las tratativas generaba la responsabilidad del
resarcimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la otra parte.

Dichos autores operaron sobre la idea de una responsabilidad de base contractual;


mientras que para una parte sustantiva de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, al
no haberse alcanzado un contrato, la responsabilidad en esta etapa debía ser evaluada
según las reglas propias de los vínculos extracontractuales, con base en la culpa aquiliana
o por aplicación de la teoría de la responsabilidad legal o por la del abuso en el derecho
a no contratar. No obstante, las implicancias que en nuestro derecho tenía el encuadre
de un supuesto de responsabilidad como contractual o extracontractual ha perdido rele-
vancia práctica con la sanción del CCyC; ello por la práctica homogeneidad de régimen
de ambos tipos de responsabilidad (art. 1716 CCyC y cc.), a excepción de lo establecido
en el art. 1728 CCyC.

Quien sostiene que el contrario obró con mala fe debe, en principio, aportar las pruebas
que lo acrediten, pero el juez que intervenga en el proceso puede distribuir la carga pro-
batoria de diferente modo, teniendo en cuenta qué parte se encuentra en mejor situación
de aportar un determinado elemento probatorio, como se prevé en el art. 1735 CCyC.

ARTÍCULO 992. Deber de confidencialidad


Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una informa-
ción con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla
y de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte que incum-
ple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha
obtenido una ventaja indebida de la información confidencial, queda obliga-
da a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento.

1. Introducción
El contenido de las tratativas varía según la función económico-social de la operación
jurídico-económica de la que se trate; pero, en la generalidad de los casos, el intercambio
de información constituye su actividad vertebral y, en ese contexto, a menudo las partes
deben revelarse entre sí secretos comerciales o industriales, o aún debilidades, cuya di-
vulgación puede generarles perjuicios.

Es claro que en un época en la que los grandes números de la economía mundial se han
trasladado al terreno de los intangibles, de la información, de los derechos sobre pro-
cesos industriales y de provisión de bienes y servicios, al conocimiento y al know how
industrial o comercial que posibilita el desarrollo de una actividad, la información con-
fidencial relativa a un determinado proceso industrial o diseño de negocio constituye
un valor económico relevante, protegido por el sistema jurídico en todas las sociedades
de mercado.

2. Interpretación
2.1. El deber de confidencialidad
El principio básico en la materia es que la información intercambiada por las partes en
un proceso de negociación no es confidencial. Para que se la considere tal, debe ser pro-
porcionada con ese carácter, ya sea por manifestación expresa o tácita, pero inequívoca.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 391


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Quien determina la confidencialidad de la información es quien la proporciona; aunque


puede que las partes establezcan el carácter confidencial general de todo el proceso de
negociación que desarrollen.

Dos son las restricciones que debe observar quien recibe información confidencial:
1) no revelarla, en principio, a nadie, pues la norma no hace distinciones; aunque es claro
que las partes pueden, en ejercicio de su libertad contractual, pautar lo que estimen
pertinente al respecto; y
2) no usarla inapropiadamente en su propio interés; por ejemplo, copiando una determi-
nado modelo de negocio al que tuvo acceso en tratativas que luego no condujeron a
la celebración de un contrato con quien proporcionó la información.

En el art. 2°.1.16. de los Principios Unidroit, referido al deber de confidencialidad se estable-


ce que “Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso
de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en
provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el con-
trato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obli-
gación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte”.

La Ley 24.766 de Confidencialidad, establece en su art. 1° que las personas físicas o jurí-
dicas podrán impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divul-
gue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera
contraria a los usos comerciales honestos, mientras dicha información sea secreta, tenga
por ello un valor comercial y haya sido objeto de medidas razonables para la preserva-
ción de su carácter secreto. La ley se aplica a la información que conste en documentos,
medios electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elemen-
tos similares (art. 2°) y para que aquella deba considerarse confidencial, basta la preven-
ción en tal sentido, la que de por sí impone a quien la recibe el deber de abstenerse de
usarla y de revelarla sin causa justificada o sin consentimiento de la persona que guarda
dicha información o de su usuario autorizado (art. 3°).

Numerosos contratos de gran difusión actual en el mercado, como el de franquicia, tie-


nen un enorme componente de información confidencial sobre procedimientos, gestión
y otros factores que, en su combinación, determinan el éxito de un determinado modelo
de negocio y es en su secreto donde se encuentra gran parte de su valor económico para
quien los ha desarrollado. A menudo esa información, que puede ser comprendida en el
concepto de know how, debe ser compartida en la etapa de negociaciones previas a la
concreción de un contrato y es necesario proteger su circulación por medio de dispositivos
normativos específicos como la Ley de Confidencialidad, ya mencionada, o la Ley 24.481 de
Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, entre otras normas.

2.2. Responsabilidad por violación del deber de confidencialidad


La información confidencial suele ser el activo principal de muchas empresas y sistemas
y es por ello que quien habrá de proporcionarla suele exigir que quien la reciba acepte un
pacto o acuerdo de confidencialidad en el que pueden preverse penalidades para el caso
de incumplimiento; pero, aun cuando no haya mediado este, basta que la información
sea brindada como reservada, confidencial o no destinada a la difusión y utilización por
quien la recibe, para que se pueda verificar un supuesto de responsabilidad en caso de
uso inapropiado.
La evaluación de la conducta de las partes con relación al manejo de la información debe
hacerse con sujeción al principio de buena fe, que es el que vertebra el sistema, desde lo
precontractual y hasta lo postcontractual.

392 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 993

La norma prevé en el tema dos variantes en la obligación de reparar, generada por la


violación del deber de confidencialidad en la etapa precontractual:
i) en primer término, quien incumple este deber queda obligado a reparar el daño
sufrido por la otra parte; la norma no efectúa distinciones, por lo que deberá
resarcirse todo daño que se verifique, con nexo adecuado de causalidad con la vio-
lación, comprendiéndose las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles
(arts. 1726 y 1727 CCyC) y
ii) si, quien incurrió en la violación de confidencialidad obtuvo con ello una ventaja, debe
“… indemnizar a la otra parte en la medida de su propio enriquecimiento”, lo que im-
porta un agregado, un plus, a la indemnización que se pueda verificar por el daño pa-
decido por la parte afectada por la violación, disponiendo el traslado de los beneficios
obtenidos con la información, a su titular.

ARTÍCULO 993. Cartas de intención


Los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un
consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones re-
lativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la
fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.

1. Introducción
Las tratativas precontractuales pueden ser llevadas adelante por equipos de negociado-
res y analistas, con riesgo de cierta dispersión en el manejo de la información, por lo que
una adecuada unidad de dirección por cada parte en el proceso impone cierto orden, del
que suelen ser parte algunos documentos que se firman a medida que se logran avances
en la determinación de futuros contenidos contractuales, sin que se considere aún al-
canzado el consentimiento necesario para considerar existente el contrato. El Código ha
regulado en este artículo los alcances de tales instrumentos.

2. Interpretación
El Proyecto de 1998, en su art. 921 establecía: “Cartas de intención. Los instrumentos
mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan asentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación
restrictiva. Solo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos…”.
La carta de intención es una forma de documentar el avance de las negociaciones, con la
mirada centrada en la eficiencia de las tratativas en curso. Puede tener distintas finalidades:
a) declarativa y probatoria: registrando puntos sobre los que los negociantes arribaron a
un acuerdo y otros, sobre los que se mantiene el disenso. Carecen de obligatoriedad
jurídica y cumplen una función ordenadora y probatoria;
b) obligatoria: cuando se adiciona una obligación de negociar, que generalmente consis-
te en un deber de diligencia específico de carácter procedimental o sustancial;
c) determinadora de objetivos: cuando las partes establecen los objetivos que procuran
alcanzar en las negociaciones;
d) determinadora de la identidad de las partes y representantes: lo que es de gran im-
portancia en las negociaciones de contratos complejos, en los que interviene una plu-
ralidad de sujetos, asesores y técnicos por cada parte y es necesario tener en claro
quien, entre todos ellos, cuenta con el poder legal de decisión por el interés por el que
una parte negocia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 393


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Entre los distintos deberes y obligaciones que suelen pautarse en estos documentos,
pueden mencionarse: el deber de confidencialidad; el de lealtad; el de información,
todos subsumidos en el genérico de obrar con sujeción al principio vertebral de buena
fe, aunque algunas especificaciones suelen ser beneficiosas, por aportar claridad al con-
tenido de las conductas debidas. A menudo, en procesos de negociación extensos, las
partes establecen acuerdos parciales que no constituyen un contrato concluido; pero
evitan volver atrás sobre cuestiones ya conformadas.

Rige en la materia el principio de libertad de formas, establecido en el art. 1015 CCyC, aun
cuando lo negociado sea un contrato de los mencionados en el art. 1017 CCyC, pues no
debe confundirse proceso de negociación con contrato.

En la parte final del artículo se establece la regla según la cual lo establecido en las minu-
tas solo tiene fuerza obligatoria si cumple con los requisitos de la oferta (art. 972 CCyC),
lo que constituye un refuerzo específico de la libertad de negociación enunciada en el
art. 990 CCyC, en su aspecto negativo.

Sección 4ª. Contratos preliminares


ARTÍCULO 994. Disposiciones generales
Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos
esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.
El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un
año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su
vencimiento.

ARTÍCULO 995. Promesa de celebrar un contrato


Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El fu-
turo contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma
bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.

ARTÍCULO 996. Contrato de opción


El contrato que contiene una opción de concluir un contrato definitivo, otor-
ga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo. Puede ser gratuito u
oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo. No es
transmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.

1. Introducción
En los tres artículos de esta sección se regulan los contratos preliminares o preparatorios,
de especial —pero no excluyente— utilidad para el desarrollo de proyectos negociales
de gran envergadura. Se emplean cuando no resulta material o jurídicamente posible o
conveniente para las partes celebrar directamente el contrato definitivo.

Los códigos civil y comercial derogados carecían de estipulaciones específicas al respecto.

2. Interpretación
El contrato preliminar es un acto jurídico cuyo objeto es la determinación de los elemen-
tos esenciales particulares de un contrato futuro, cuya celebración constituye su causa.

394 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 996

El contrato preliminar actúa como un vínculo instrumental y temporario con relación al


contrato definitivo cuya posible concreción es su fin.

La promesa de celebración de un contrato futuro, bajo cualquiera de las dos modalidades


que se mencionan a continuación, obliga por el plazo por el que fue formulada; el que
puede ser de un año o menor y ser renovado a su vencimiento, o prorrogado por un lapso
inferior al del plazo inicialmente estipulado, según lo acuerden las partes. El fundamento
de esta limitación se encuentra en la preservación de la libertad contractual, por lo que,
en caso de duda, las cláusulas de autonomía que varíen dicho plazo deben ser interpre-
tadas restrictivamente, en el sentido de la liberación del obligado.

Dos son, básicamente los contratos preliminares:


1) la promesa de contrato futuro, a la que se refiere el art. 995 CCyC, y
2) el contrato de opción, regulado en el art. 996 CCyC.

2.1. Promesa de contrato futuro


Puede celebrarse para comprometer la realización de un futuro contrato que no sea de los
que requieren una forma bajo sanción de nulidad, como ocurre con la donación de inmue-
bles, de cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).

El contrato preliminar alcanza plena eficacia cuando se celebra el contrato definitivo, que
exige un nuevo proceso de formación del consentimiento. Dada tal circunstancia, cabe
establecer que la función del contrato preparatorio es la de compeler a la formación del
nuevo vínculo y, en caso de no cumplir alguna de las partes con la obligación a su cargo, en
la última parte del art. 995 CCyC se establece la aplicación del régimen de las obligaciones
de hacer (arts. 773 a 778 CCyC), que prevé la ejecución forzada, con intervención sustituti-
va del juez en el supuesto del art. 1018 CCyC, de verificarse los requisitos allí establecidos.

2.2. Contrato de opción


Se trata de un contrato preliminar por el que las partes se obligan a celebrar un futuro
contrato, cuyos elementos esenciales particulares determinan, otorgando a una de ellas,
a varias o a todas, según el tipo de vínculo del que se trate, la facultad irrevocable de
concluir el contrato por vía de la aceptación, la que debe ser ejercida dentro del plazo de
un año o del menor que convengan.

De uso normal en la compraventa inmobiliaria y en el mercado bursátil, su regulación en


la parte general permite, con buen criterio, emplazarlo como un mecanismo negocial de
aplicación general tanto a los contratos onerosos como a los gratuitos.

El contrato de opción debe observar la forma requerida para el contrato definitivo; lo que
determina, por ejemplo, que si la finalidad del contrato de opción es la celebración de un con-
trato de compraventa inmobiliaria, deba realizarse en escritura pública (art. 1017, inc. a, CCyC).

En el contrato de opción la identidad de las partes contratantes es un elemento determi-


nante, pues en la base de tal compromiso se encuentra, o bien una determinada confian-
za en el otro, o bien un determinado interés, que no necesariamente habrá de perdurar
en caso de sustitución de quien actúa por una de las partes. Es por ello que el Código, en
la parte final del art. 996 CCyC, establece la regla de la intransmisibilidad a terceros de la
posición contractual; quedando abierta para las partes la posibilidad de estipulación en
contrario, ya incluida como cláusula originaria, ya como disposición posterior a la cele-
bración del contrato de opción.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 395


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Sección 5ª. Pacto de preferencia y contrato sujeto


a conformidad

ARTÍCULO 997. Pacto de preferencia


El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de
las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la
otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier
naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares,
el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este
pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.

ARTÍCULO 998. Efectos


El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una de-
claración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de ce-
lebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones
del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los be-
neficiarios.

1. Introducción
Mientras que en la Sección anterior el Código regula contratos cuya finalidad es la con-
creción de un contrato futuro, en esta se establecen las pautas normativas para determi-
nadas estipulaciones contractuales que en el régimen anterior eran contempladas en la
regulación general del contrato de compraventa, aun cuando pueden aplicarse a otros
contratos —en este Código se lo regula específicamente en los arts. 1165 y 1166 CCyC,
para la compraventa; y en el art. 1182 CCyC, para el contrato de suministro—. Por ello,
su tratamiento en la Parte General de la regulación de los contratos importa una notoria
mejora en la técnica normativa y evita la necesidad de desarrollar fundamentos analó-
gicos para la aplicación a otros contratos de una solución antes prevista para un tipo
determinado.

El sentido básico del pacto de preferencia es el de posibilitar que determinados nego-


cios se mantengan bajo el ámbito de control de quienes en un determinado momento
participan de ellos, otorgándoles la posibilidad de adquirir los derechos de los que sean
titulares otras partes, antes de dar ingreso a terceros.

2. Interpretación
2.1. La estipulación de un pacto de preferencia
El Código establece que el pacto de preferencia da nacimiento a una obligación de hacer
a cargo de una de las partes por la que, de decidir ella celebrar un contrato con relación a
la operación jurídica considerada, deberá concluirlo con quien o quienes sean acreedoras
de tal obligación.

El contenido de la cláusula que establece el pacto está librado a la decisión de las partes;
para ser tal, simplemente debe prever que la o las obligadas otorguen prelación a la o a
las otras partes en la adquisición de los derechos.

Por lo general, el pacto se encuentra contenido en el contrato original o base, pero nada
obsta a que se perfeccione por vía accesoria, observando las formalidades que exija el
contrato principal.

396 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 999

La norma prevé que dicha obligación pueda ser asumida por las partes con carácter
recíproco cuando la operación jurídica considerada trate sobre participaciones sociales
de cualquier naturaleza, partes alícuotas en un condominio, participaciones en contratos
asociativos o supuestos similares, expresión que debe interpretarse en el sentido de dar
tal posibilidad a quienes tienen ya algún interés jurídico o económico en un negocio o con
relación a un bien, para que puedan incrementar su participación con la incorporación de
la porción del obligado por el pacto, antes de dar lugar al ingreso de terceros al negocio.

En la última parte del art. 997 CCyC se prevé la transmisibilidad a terceros de los dere-
chos y obligaciones derivados de este pacto, la que deberá ajustarse a las modalidades y
formas que se hubieran estipulado para ello en el contrato base. La libre transmisibilidad
es la regla general, aun cuando en la parte final del primer párrafo del art. 1165 CCyC se
prevé para el contrato de compraventa que el derecho que otorga el pacto es personal y
no puede cederse ni pasa a herederos.

El plazo establecido para la formulación de la respuesta debe ser razonable, adecuado a


las circunstancias del contrato; al respecto, cabe tener en consideración que quien va a
recibir la propuesta no es ajeno al negocio base, que conoce, pero debe poder contar con
el tiempo adecuado para poder reunir información actualizada y adoptar una decisión.
Es conveniente que ese lapso, al igual que la modalidad que se empleará para efectuar
la comunicación de la oferta, sea previsto en la estipulación de la cláusula para evitar
luego discusiones. También es recomendable que, si las partes quieren dar algún alcance
concreto al silencio del beneficiario ante la comunicación de la oferta por el obligado,
determinen ello con precisión y preestablezcan la penalidad que deberá pagar quien no
cumpla con la obligación pactada.

Lo establecido con relación a la transmisibilidad determina que no se esté ante una esti-
pulación en la que la identidad del beneficiario se considere esencial. El pacto obedece a
una cuestión de conveniencia negocial.

2.2. Efectos del ejercicio del pacto de preferencia


Si la parte que se encuentra obligada por un pacto de preferencia, el otorgante, decide
llevar adelante una operación comprendida en los términos de este, debe comunicar tal
circunstancia a quien o quienes sean beneficiarios de la estipulación, dando cuenta de los
requisitos de la oferta, entre los que deberá determinarse el precio; la aceptación de di-
cha oferta concluye el nuevo contrato cuyo contenido se ve integrado por la vinculación
con el que contiene el pacto de preferencia.

El pacto no da una acción para obligar al otro a transmitir sus derechos, sino a preferir al
beneficiario, en caso de decidir realizar dicha transmisión.

Si el beneficiario no acepta la oferta o vence el plazo en ella estipulado, el oferente queda


liberado de su obligación de asignación preferencial y puede contratar con terceros.

En caso de incumplimiento del pacto, la operación podrá ser válida, lo que deberá ser
valorado en cada caso concreto; pero el obligado deberá indemnizar al beneficiario del
pacto por los daños que su incumplimiento pudo haberle generado.

ARTÍCULO 999. Contrato sujeto a conformidad


El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una
autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 397


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

1. Introducción
Es habitual que en algunos ámbitos negociales, como el de la intermediación en la compra-
venta inmobiliaria, se alcancen acuerdos sujetos a la conformidad del titular del derecho
sobre el que trata la operación jurídica a celebrar. Ello puede ocurrir, también, cuando se
contrata con relación a intereses de niños u otros incapaces, cuando se requiere autoriza-
ción judicial. La regulación contenida en este artículo es de aplicación en tales supuestos.
Lo establecido en este artículo se diferencia del subsistema normativo contenido en la
Sección anterior en que se trata de contratos cuya finalidad es la celebración de otro
contrato distinto, mientras que aquí se refiere a un contrato ya diseñado, cuya eficacia
depende de la aprobación de lo hecho por un tercero ajeno a quienes lo elaboraron.
Se diferencia también lo aquí establecido de lo dispuesto con relación al pacto de preferen-
cia, en que mientras este es un acuerdo o estipulación contenida en un contrato base para
posibilitar cierta endogamia en la transmisión de derechos; aquí se prevé la aprobación de
lo actuado con relación a la construcción de un nuevo vínculo para que tenga plena eficacia.

2. Interpretación
El contrato sujeto a conformidad, habitualmente denominado contrato ad referendum, es
un negocio en el que la declaración de voluntad de una de las partes, o de ambos, debe
ser integrada por la declaración de voluntad del titular de un derecho en cuyo interés se
actúa o de la decisión de un juez, para que el acto jurídico pueda considerarse concluido.

Queda, pues, sujeto a una condición suspensiva, como ocurre en el Código con el con-
trato por cuenta de quien corresponda, art. 1030 CCyC, o las compraventas sujetas a
condición suspensiva, mencionadas en el art. 1160 CCyC; por lo que:
1) pendiente la condición suspensiva, el titular del derecho sujeto a condición puede solicitar
medidas conservatorias, recayendo sobre el transmitente el deber de actuar según las
reglas de la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte (art. 347 CCyC);
2) ante el cumplimiento de la condición, las partes deben cumplir recíprocamente las
obligaciones convenidas, de acuerdo a la naturaleza, fines y objeto del acto jurídico
concertado (art. 348 CCyC); y
3) de no cumplirse la condición suspensiva, las partes quedan liberadas de obligaciones
entre sí, debiendo restituirse lo que se hubieran entregado, con sus accesorios, de
haberse ejecutado alguna prestación antes de la verificación del cumplimiento de la
obligación, a excepción de los frutos percibidos (art. 349 CCyC).

Capítulo 4. Incapacidad e inhabilidad para contratar


ARTÍCULO 1000. Efectos de la nulidad del contrato
Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con
capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitu-
ción o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato
enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se
haya enriquecido.

1. Introducción
Las nulidades en materia de contratos están previstas con la finalidad de privar de efica-
cia a los actos realizados en contra del orden público, la moral o las buenas costumbres

398 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1001

o con afectación de los intereses de una persona incapaz (art. 386 CCyC). Se trata de
supuestos con un régimen distinto, pues mientras aquellos deben ser siempre privados
de efecto, estos lo serán de verificarse determinadas circunstancias. Pero lo relevante es
que, como ocurre en general en materia de actos jurídicos, no todo vale ni puede subsistir
en el medio económico y social en el que las personas desarrollan sus vínculos, sino que
el derecho procura que perduren los vínculos sanos, que no afecten ni el interés de la
comunidad ni los derechos de sujetos en situación de vulnerabilidad.

2. Interpretación
La norma regula los efectos que se siguen a la declaración de nulidad de un contrato, por
haber sido otorgado por persona incapaz de hecho o con capacidad restringida.
Con relación a la declaración de nulidad a la que se alude, dispuesta en protección de
los intereses del incapaz, deben distinguirse dos supuestos, según que la celebración del
contrato sea:
1) anterior a la inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de
la sentencia que declara la incapacidad, caso en el que pueden ser declarados nulos
los actos en los que a la existencia de perjuicio al incapaz se sume alguno de los si-
guientes factores:
a) enfermedad mental ostensible al tiempo del otorgamiento;
b) mala fe del otro contratante; o
c) acto a título gratuito (art. 45 CCyC); y
2) posterior a la inscripción de la sentencia en ese registro, caso en el que el acto es nulo sin
necesidad de verificar la concurrencia de los factores antes mencionados (art. 44 CCyC).

En este Código, la determinación de la incapacidad psíquica o mental se hace con rela-


ción a determinados actos y respecto de personas mayores de trece años que padecen
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada grave, siempre que se
estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a
sus bienes (art. 32 CCyC y conc.).
En el diseño del Código, los riesgos de la declaración de incapacidad derivados de es-
tos casos se trasladan a la parte capaz; pues, en el artículo se dispone que, verificado el
otorgamiento de un acto por una persona incapaz, en cualquiera de los supuestos antes
mencionados la parte capaz debe, en principio, asumir las consecuencias patrimoniales
de esa declaración de incapacidad, viéndose en principio privada de la posibilidad de
exigir la restitución o el reembolso de lo pagado o gastado; salvo que, por el contrato, la
parte incapaz se haya visto enriquecida, supuesto en el que el reembolso operará en la
medida del enriquecimiento.
No obstante lo que a primera vista parece desprenderse de la norma, si como conse-
cuencia de la celebración del contrato el incapaz incorporó a su patrimonio bienes que
subsisten en él al tiempo de la declaración de nulidad, corresponderá la restitución, pues
su posesión determina un enriquecimiento objetivo con relación a la situación anterior.

ARTÍCULO 1001. Inhabilidades para contratar


No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que
están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco
pueden ser otorgados por interpósita persona.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 399


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1002. Inhabilidades especiales


No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediado-
res, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los
que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos
en los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compra-
venta sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.

1. Introducción
En resguardo del orden público y para evitar que determinados sujetos puedan apro-
vecharse de las ventajas que puede darle una posición pública o privada con relación
a intereses ajenos, se establecen supuestos específicos de inhabilidades para contratar.
Ellas pueden considerarse comprendidas en el concepto amplio de la habitualmente de-
nominada “incapacidad de derecho”, expresión sin adecuado rigor técnico que da cuenta
de un supuesto en el que una persona que no padece ninguna limitación para actuar y
decidir por sí lo mejor para sus intereses, se ve impedida de hacerlo en determinados
supuestos concretos.

2. Interpretación
2.1. La regla general en materia de inhabilidades para contratar
El art. 1001 CCyC establece la regla general a aplicar a los supuestos de inhabilidades
para contratar para todos aquellos casos en que se encuentren impedidos de hacerlo por
disposiciones especiales. Ello comprende las situaciones previstas en el art. 1002 CCyC
y otras, que surgen de disposiciones diversas como los arts. 1341, 1348, 1535, 1676 CCyC o
de los arts. 32, 133 y 271 de la Ley de Sociedades Comerciales, entre otros supuestos nor-
mativos con similares alcances invalidatorios.

Lo que se persigue es evitar que determinados sujetos, que se encuentran en una posi-
ción que les da alguna ventaja concreta frente a otros intereses con los que se encuentran
vinculados o por los que deben velar, se aprovechen de la situación para obtener una
ventaja particular.

La norma apunta a una relación de intereses en conflicto, por lo que para restarle eficacia
a un determinado acto no se atiende solo a la identidad de la persona que lo realiza, sea
humana o jurídica, sino al interés por el que actúa; por lo que el acto se verá privado de
efectos si sus consecuencias resultan finalmente imputables a un sujeto de derecho que
no podría realizarlo por estar alcanzado por una inhabilidad legal. Es necesario atender
a la realidad sustantiva del negocio jurídico, corriendo el ropaje aparente, que puede
corresponder a un acto simulado, a un mandato oculto o a otros supuestos en los que se
emplea una determinada cobertura jurídica para eludir una prohibición legal, actuando
en fraude a la ley.

400 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1004

2.2. Las inhabilidades especiales del art. 1002


Como se ha visto, el enunciado de supuestos de inhabilidades especiales para contratar,
contenido en el art. 1002 CCyC, no tiene carácter taxativo, pues disposiciones similares,
referidas a diversas relaciones jurídicas, surgen de una pluralidad de normas que integran
el ordenamiento jurídico argentino.
Todos los incisos presuponen la posibilidad de aprovechamiento de una determinada
posición de ventaja o de poder.
a) Funcionarios públicos en general: el primero de los supuestos se refiere a la inhabili-
dad establecida respecto de los funcionarios públicos, en sentido general, a quienes
se les impide contratar respecto de bienes de cuya administración o enajenación es-
tán o han estado encargados.
La norma alcanza a todo funcionario público, cualquiera sea el poder en el que desem-
peñe funciones, por lo que no solo cabe considerar alcanzados por esta prohibición a
los dependientes del Poder Ejecutivo del que se trate —es una disposición de derecho
común y, por ello, se aplica en todo el país, a funcionarios públicos de todos los niveles
y estructuras— sino también a los que cumplen funciones en el ámbito legislativo o
judicial, ello sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso siguiente.

b) Sujetos vinculados con la administración de justicia: con un mayor nivel de especifici-


dad, en el segundo inciso se impide a un conjunto de servidores del sistema de justicia
celebrar contratos respecto de bienes relacionados con procesos en los que han teni-
do intervención; prohibición que comprende también a los abogados y procuradores,
mencionados en el tercer inciso, y a los albaceas que no son herederos, quienes no
pueden celebrar contrato de compraventa sobre bienes que integran el acervo here-
ditario de las sucesiones testamentarias en las que intervienen, según se establece en
el último párrafo de la norma.

c) Cónyuges bajo el régimen de comunidad: en el cuarto inciso se impide a los cónyu-


ges que adoptaron el régimen patrimonial de comunidad de bienes, celebrar contra-
tos entre sí.
El de comunidad de bienes es el régimen básico, de aplicación en caso de no optar
los cónyuges por el de separación de bienes (conf. art. 463 CCyC); supuesto este en
el que no existe impedimento para que los integrantes de la unión matrimonial cele-
bren contratos entre sí.

Capítulo 5. Objeto
ARTÍCULO 1003. Disposiciones generales
Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5,
Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determina-
do o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un
interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

ARTÍCULO 1004. Objetos prohibidos


No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o
están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a
la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los
bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan
por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 401


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1005. Determinación


Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en
su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad,
si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.

ARTÍCULO 1006. Determinación por un tercero


Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada
por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea impo-
sible o no haya observado los criterios expresamente establecidos por las
partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que
prevea la legislación procesal.

Remisiones: ver comentario al art. 12 CCyC.

1. Introducción
El objeto es, junto con el consentimiento y la causa, uno de los elementos esenciales del
contrato; ellos son requeridos para su existencia.

Al ser el contrato una especie del género acto jurídico, es lógica y de buena técnica la remi-
sión efectuada a la regulación del objeto de este, con relación al que, en el art. 279 CCyC, se
establece que puede estar constituido por hechos o por bienes; precisándose que el objeto
de un acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, ni contrario a
la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de
la dignidad humana, ni un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo
sea. Aun cuando el Código mantiene la distinción de bienes dentro y fuera del comercio
(art. 234 CCyC) a la que aludía el art. 953 CC, se emplea aquí la referencia a la prohibición
legal, mucho más simple y clara.

Hemos considerado pertinente reunir, en este primer tramo del comentario, las disposi-
ciones de los arts. 1003 a 1006 CCyC, pues ellas se vinculan para posibilitar la construc-
ción y limitación del concepto de objeto del contrato, que estará constituido por bienes
o hechos, siempre que no se encuentren comprendidos o afectados por alguna de las
exclusiones que establece la ley. Siempre que satisfaga los requisitos básicamente enun-
ciados en los arts. 279, 1003, 1004 CCyC y concs., las partes pueden escoger el objeto
que les plazca o mejor satisfaga sus intereses y necesidades.

2. Interpretación
El art. 1003 no enuncia un concepto de objeto del contrato; remite a la regulación del acto
jurídico y establece los requisitos que debe reunir, estableciendo que, para que exista un
contrato válido, su objeto debe ser:

a) Lícito: la operación jurídica considerada por las partes debe referirse a hechos que no
estén prohibidos por las leyes, sean contrarios a la moral, al orden público, a la digni-
dad de la persona humana o lesivos de derechos ajenos o a bienes que no se hayan
prohibido que sean objeto de negocios jurídicos (art. 1004 CCyC).
En caso de tratarse de derechos sobre el cuerpo humano, debe estarse a lo dispuesto
a los arts. 17 y 56 CCyC. El primero establece que el titular de derechos sobre el cuerpo

402 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1006

humano solo puede disponer de ellos siempre que se respete algún valor afectivo, tera-
péutico, humanitario o social, según lo dispongan leyes especiales; encontrándose pro-
hibidos por el segundo los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen
una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o
las buenas costumbres, salvo que sean necesarios para un mejoramiento de la salud de
la persona (por ejemplo, amputación de una extremidad) y, excepcionalmente, de otra
persona (por ejemplo, ablación para trasplante), de conformidad a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico.
Es importante distinguir la ilicitud del objeto de la ilicitud de la causa. Aquella se
verifica, por ejemplo, en el caso de un contrato sobre herencia futura, prohibido en
el art. 1010 CCyC; esta, cuando un contrato de objeto lícito, como una compraventa
inmobiliaria, puede ser parte de una operación destinada a sustraer bienes de la ac-
ción de los acreedores del vendedor.
Son diversos los supuestos de ilicitud que surgen de las categorías enunciadas en los
artículos comentados:
i) Hechos prohibidos por las leyes: se trata de prohibiciones específicas determina-
das por vía legislativa y a menudo en forma específica, como cuando se encuentra
autorizada la comercialización de una droga para fines medicinales, pero se la pro-
híbe fuera de tal supuesto.
ii) Hechos contrarios a la moral: la norma debe considerarse referida a la moral media
de la población. El concepto es dinámico porque lo que se considera moral o inmo-
ral cambia de un tiempo a otro de la evolución social. Debe aplicarse un estándar
objetivo, y no la visión particular del intérprete.
iii) Hechos contrarios al orden público: se ha proporcionado la noción de orden pú-
blico en el comentario del art. 12 CCyC, al que corresponde remitir. Será de objeto
nulo todo contrato cuyo objeto contraríe el orden público vigente al tiempo de su
celebración.
iv) Hechos contrarios a la dignidad de la persona humana: el Código contiene diversas
normas destinadas a proteger la dignidad de la persona humana, como derecho
personalísimo (art. 52 CCyC). Son numerosos los supuestos en los que una perso-
na puede llegar a consentir un vínculo contractual del que se deriva para ella una
situación violatoria de su dignidad, evaluada en sentido objetivo, pero el derecho
priva de validez a las relaciones jurídicas establecidas sobre tal avasallamiento. (178)
v) Hechos lesivos de los derechos ajenos.
vi) Determinados hechos vinculados con la disposición de una persona sobre el propio
cuerpo.

b) Posible: la posibilidad debe evaluarse al tiempo de la celebración del contrato, pues


la imposibilidad sobreviniente afecta la factibilidad de cumplimiento, pero no priva
de objeto a la estructura del contrato, sea ella permanente (art. 955 CCyC) o sea ella
temporaria (art. 956 CCyC).

 (178) Diversas autoridades municipales francesas, siguiendo el pedido formulado en una circular del go-
bierno galo, prohibieron en el siglo pasado el lanzamiento de enanos, actividad realizada para diversión de
eventuales espectadores y a la que se consideró lesiva de la dignidad de la persona lanzada. Uno de esos
sujetos impugnó la norma administrativa que prohibía la realización de tal actividad y el Comité de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos rechazó el planteo, ratificando la norma
administrativa cuestionada (ONU, Comité de Derechos Humanos, Comunicación 854/1999, Manuel Wack-
enheim c. France, 26/07/2002).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 403


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La posibilidad establecida como requisito en este artículo se refiere tanto al aspec-


to material como jurídico, apreciados ambos según las circunstancias, posibilidades
técnicas y legislación vigentes al tiempo de celebración del contrato. Como ejemplos
tradicionales de uno y otro supuesto se enuncian el contrato en el que una de las par-
tes asume el compromiso de tocar el cielo con las manos —imposibilidad material—, y
de la jurídica, hipotecar un automotor.

c) Determinado o determinable: el objeto de la prestación debe encontrarse determina-


do al tiempo de la celebración del contrato o bien establecerse en este el mecanismo
por el que podrá alcanzarse tal determinación al tiempo del cumplimiento, supuesto
de indeterminación relativa temporal.

Si el objeto se refiere a bienes, estos deben estar determinados en su especie o gé-


nero, pudiendo quedar su cantidad sujeta a determinación, como cuando se vende
lo producido de una cosecha futura de trigo de determinada calidad, obtenida de
una porción de campo delimitada (art. 1005 CCyC). La cosa objeto de una compra-
venta puede ser individualizada con precisión, como cuando se dan los datos de
dirección, matrícula o catastrales de un inmueble o estar identificada su especie o
género; si la obligación es de género, en ausencia de determinación convencional
del procedimiento de elección, ella debe ser hecha por el deudor y debe recaer en
una cosa de calidad media (art. 762 CCyC); si la obligación es de género limitado
(art. 785 CCyC), corresponde aplicar la regulación de las obligaciones alternativas
(art. 779 CCyC).

Se considera que el objeto de un contrato es determinable cuando se establecen crite-


rios suficientes para su determinación, cuestión que dependerá de las características
del objeto contractual de que se trate en cada caso (art. 1005 CCyC).

Según se establece en el art. 1006 CCyC, las partes pueden acordar que la deter-
minación del objeto sea efectuada por un tercero, generalmente un experto en el
área sobre la que trate la operación considerada, cuya actuación deberá ajustarse
a lo que hubieran convenido las partes y, supletoriamente, a los usos y costumbres.
En caso de ser imposible la elección o de no haber ajustado el experto su decisión a
los parámetros acordados por los contratantes, puede requerirse la determinación
judicial; la que deberá tramitar por el procedimiento más breve que prevea la ley
procesal de aplicación en la jurisdicción en la que se haga el planteo. En caso de tra-
tarse de cuestiones metajurídicas, donde se requieren conocimientos técnicos para
una adecuada elección, lo lógico es que el juez designe un perito en la materia para
que informe sobre la reunión de los parámetros establecidos para la elección.

d) Susceptible de valoración económica: el objeto del contrato debe ser susceptible de


valoración económica, cuestión distinta de la del interés que guía al contratante, quien
puede actuar motivado por móviles ajenos a consideraciones económicas, pero de
todos modos, tutelados por el ordenamiento legal.

e) Ajustado a un interés patrimonial o extrapatrimonial de las partes: el objeto del con-


trato debe responder a un interés real, existente, sea patrimonial o extrapatrimonial. El
interés extrapatrimonial se entiende dado en los contratos atinentes a derechos sobre
el cuerpo humano o sus partes, a los que no se reconoce valor económico, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social; así, en los contratos relativos al cuidado de
la salud, como el celebrado para la realización de una intervención quirúrgica, el aspecto
patrimonial que pueda encontrarse involucrado responde a un interés prevalente, extra-
patrimonial, por el cuidado de la salud del paciente.

404 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1008

ARTÍCULO 1007. Bienes existentes y futuros


Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de trans-
mitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que
se trate de contratos aleatorios.

1. Introducción
A menudo se celebran contratos sobre bienes futuros, cuya obtención se prevé, al cabo
de un proceso de investigación, prospección, creación o producción.
Así, a diario se realizan en nuestras ciudades operaciones de compra de inmuebles por
construir o, en otros ámbitos, se contrata el uso y goce de espacios en centros comerciales
aún no abiertos al público o la búsqueda, localización y extracción de productos naturales
o el desarrollo de un fármaco cuya patente quedará en beneficio de quien financia la in-
vestigación, etc.

2. Interpretación
La norma establece la posibilidad de realizar contratos sobre bienes futuros, quedando su
perfeccionamiento sujeto a una condición suspensiva: que los bienes lleguen a existir, salvo
que el contrato sea aleatorio, en cuyo caso no se lo considera subordinado a tal condición,
como ocurre cuando se contrata a un equipo de investigación para que desarrolle una va-
cuna o un fármaco y no existe certeza sobre la posibilidad de lograr el resultado esperado.

La compraventa de cosa futura es un supuesto específico de contratación sobre un bien


aún no existente, que el Código trata en el art. 1131 CCyC, dando por entendida la sujeción
de la eficacia contractual a que la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir,
para lo que el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de
las circunstancias, para que ello ocurra en el tiempo y condiciones convenidos; la norma
prevé también la asunción por el comprador del riesgo de que la cosa no llegue a existir.

En el art. 1551 CCyC se establece la nulidad de la donación hecha sobre bienes futuros
del donante.

ARTÍCULO 1008. Bienes ajenos


Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a
emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe tam-
bién indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de
los daños si no hace entrega de ellos.

1. Introducción
El CCyC mantiene el principio general ya contenido en los arts. 1177 y 1178 CC, según el
cual los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.
Como es regla en materia de contratos, las partes deben obrar con buena fe y es por ello
que quien contrata sobre un bien ajeno como si fuera propio, debe indemnizar a la con-
traparte por los perjuicios que pueda sufrir por el incumplimiento.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 405


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Dado que en su contenido no se efectúa distinción alguna, la norma se aplica a todo tipo
de contratos en los que se prevea la entrega de un bien, cualquiera sea el título por el
que ella se haga.

2. Interpretación
El artículo establece como principio general que los bienes ajenos pueden ser objeto de
los contratos.

De acuerdo a lo estipulado en la norma, corresponde distinguir dos supuestos básicos:


1) que el promitente haya contratado sobre bienes ajenos como propios, supuesto en
el que, de no producirse la entrega, debe indemnizar a la otra parte, por mediar una
violación a la regla de la buena fe que debe regir en la formación y ejecución del con-
trato; y
2) que para ambas partes esté claro que el promitente no tiene la disponibilidad jurídica
del bien al tiempo de la celebración del contrato, supuesto que, a su vez, da lugar a
dos variantes:
a) que el promitente haya garantizado el éxito de la promesa, en cuyo caso, de no
cumplir, debe indemnizar a la otra parte; y
b) que no haya asumido tal garantía, situación en la que solo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice; de no alcanzarse tal con-
creción. En este supuesto deben distinguirse, a su vez, otras dos situaciones:
i) que ello haya sucedido por culpa del promitente, quien entonces deberá indem-
nizar a la otra parte; y
ii) que no haya mediado tal culpa, supuesto en el que no se deberá tal indemnización.

De tal modo, ante la falta de concreción de la entrega del bien ajeno, el promitente debe-
rá indemnizar a la otra parte cuando actuó como si el bien ajeno fuera propio al tiempo
de la celebración; cuando, teniendo en claro las partes que el bien era ajeno, garantizó
el cumplimiento de la promesa y no se concreta; y cuando, sin haber dado tal garantía y
sabiendo ambas partes que el bien era ajeno, el cumplimiento no se alcanza por haber
mediado culpa de quien efectúa la promesa.

Nada obsta a que la contraparte renuncie a todo derecho a recibir una indemnización en
caso de no concretarse la entrega del bien, asumiendo el riesgo de la operación.

ARTÍCULO 1009. Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas


cautelares
Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres
debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de
buena fe.

1. Introducción
Nuevamente, la regla es la buena fe, que delinea el camino que deben recorrer quienes
establecen vínculos contractuales. En el régimen del Código, a diferencia de lo que ocu-
rría en el art. 1179 CC, no se alude a la figura del delito de estelionato.

406 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1010

2. Interpretación
El contenido de la norma deja en claro que no existe obstáculo para que el objeto del
contrato esté constituido por bienes litigiosos, sujetos a medidas cautelares o a gravá-
menes.

También deja en claro que tal contratación no deberá afectar los derechos de terceros,
como puede ser la parte que obtuvo la traba de una medida cautelar o resulta acreedora
de una hipoteca o prenda, según el tipo de bien del que se trate, supuestos en los que la
ejecución del crédito podrá seguir a la cosa aun cuando ella haya sido transmitida.

En el segundo párrafo del artículo se prevén las consecuencias del obrar de mala fe de
quien contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres, estableciendo que debe re-
parar los daños causados a la otra parte si este ha obrado de buena fe. Se trata de un
supuesto en el que quien transmite a otro un bien, le oculta dolosamente que está sujeto
a alguna forma de restricción jurídica, no de un caso en el que exista connivencia entre las
partes contratantes para defraudar los intereses de un tercero, situación expresamente
excluida de la previsión resarcitoria, como surge de la parte final de la norma, que esta-
blece que la indemnización procede solo si la otra parte obró de buena fe.

El supuesto de afectación de la buena fe previsto en la norma puede darse en casos en


los que no medie publicidad registral de la afectación, pues es claro que el co-contratante
no podrá invocar su buena fe frente al asiento registral que pudo consultar y conocer; la
omisión de tal cotejo daría cuenta de un obrar negligente y su alegación no constituiría
más que la invocación de la propia torpeza, jurídicamente inadmisible. Lo que el artículo
prevé es una situación de ocultamiento, de creación de una situación de apariencia que
induzca a la otra parte a considerar que no existen terceros que puedan invocar derechos
sobre la cosa.

ARTÍCULO 1010. Herencia futura


La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden
serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, ex-
cepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones so-
cietarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer com-
pensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o
no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima heredita-
ria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

1. Introducción
El fundamento de la prohibición es de orden público y se encuentra en que los pactos
en los cuales se especula con la muerte de una persona resultan contrarios a la moral
pública, al tiempo que podrían generar variaciones en el orden legal de las sucesiones
y en la legítima hereditaria, cuyas normas son en gran medida indisponibles para las
partes.

Los contratos sobre herencia futura suelen tener lugar cuando una persona cede sus de-
rechos eventuales de una sucesión aún no abierta, por encontrarse viva la persona de la

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 407


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

que se trata. En doctrina se incluyen en tal categoría los pactos por los que se instituye
contractualmente a otra persona como heredera o legataria; los que establecen la renun-
cia de una persona a una herencia futura del co-contratante o de un tercero; aquellos por
los que se acepta una herencia futura y los pactos distributivos, por los que los presuntos
herederos acuerdan la división de la herencia, con o sin intervención del causante.

El CCyC incorpora una previsión que atiende a razones de conveniencia social, como es la
relativa a la conservación de la unidad económica vinculada con una empresa o explota-
ción familiar, regulación novedosa, no prevista en el CC, que también prohibía los pactos
sobre herencia futura, sin perjuicio de la indivisión hereditaria contemplada en el art. 51
de la ley 14.394.

2. Interpretación
La norma establece el principio general según el cual no está permitida la realización de
contratos sobre herencia futura o sobre derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, con excepciones.

Si bien en el artículo se mantiene la prohibición ya establecida en el art. 1175 CC, se intro-


ducen supuestos de excepción, en los que sí se admite la formulación de pactos exigibles
que involucran futuros derechos hereditarios y se establecen compensaciones entre los
legitimarios. Ellos son los relativos a los pactos celebrados con miras a la conservación
de la unidad de gestión empresaria de una explotación productiva o de participaciones
societarias de cualquier tipo, o a la prevención o solución de conflictos en ese ámbito. Es
claro que se trata de una previsión de amplios alcances, aplicable tanto a casos de socie-
dades regulares como irregulares o de hecho y posibilita la continuidad de la actividad
empresarial familiar, con las ventajas que ella puede conllevar no solo para los herederos
sino también para el interés de la sociedad, preocupada en la conservación de las fuentes
de trabajo y en la buena dinámica de un mercado fuerte.

Tales pactos —que son válidos tanto si participan de ellos el futuro causante y su cónyuge
como si no lo hacen— tienen, empero, un límite determinado por tres factores:
1) el respeto de la legítima hereditaria;
2) los derechos del cónyuge; y
3) los derechos de terceros.

Para superar los problemas de afectación de los derechos de los herederos involucrados,
la norma prevé expresamente la determinación de compensaciones entre legitimarios.

Fuera de tales situaciones excepcionales, los contratos otorgados sobre herencias futuras
serán nulos, de nulidad absoluta (art. 387 CCyC). Se trata de una norma imperativa, de
orden público, indisponible para las partes, que establece un supuesto de objeto prohibi-
do. Si el contrato comprende una herencia futura y otros bienes, será nulo en lo atinente
a aquel contenido y, eventualmente, podrá subsistir con relación a este, de ser ello posible
de acuerdo a sus características.

ARTÍCULO 1011. Contratos de larga duración


En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimien-
to del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes
o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

408 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1011

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colabo-
ración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, conside-
rada en relación a la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable
de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

1. Introducción
Algunas actividades económicas requieren del largo plazo para el logro de los objetivos
perseguidos por las partes. A menudo las inversiones realizadas tardan tiempo en amor-
tizarse y en posibilitar un razonable margen de ganancias para los contratantes o es ne-
cesario un lapso prolongado para la concreción de objetivos extrapatrimoniales tenidos
en consideración por la partes al contratar.
También ocurre que en vínculos prolongados, como los propios de los contratos de con-
cesión o de franquicia, una de las partes —el concesionario o el franquiciado— ajusta su
actividad a las pautas determinadas por el concedente o franquiciante y ello ocurre en
grado tal que, a menudo, los consumidores consideran que se trata de una única persona;
circunstancia que determina que una ruptura intempestiva del vínculo por parte del su-
jeto más fuerte coloca a la contraria en una situación económica sumamente dificultosa,
por las limitaciones objetivas existentes para su posibilidad de reconversión, lo que pue-
de llevarla a la quiebra, con pérdida de puestos de trabajo.
Los vínculos contractuales fluyen en el tiempo, por lapsos en los que en el mercado
ocurren cosas, varían circunstancias, con afectación de los términos de equilibrio, de la
onerosidad originaria. De allí la importancia del acento puesto en el deber de renegociar
antes de plantear una conclusión del vínculo.
Dichas circunstancias determinan que el legislador haya evaluado la especial situación
planteada en este tipo de contratos.

2. Interpretación
El Código alude en este artículo a los contratos de larga duración, que no se encuentran
mencionados como tales en el capítulo referido a la clasificación general.
Tales contratos son aquellos en los que, o bien se pacta un plazo extenso (por ejemplo,
contrato de concesión, que tiene un plazo mínimo de cuatro años, según el art. 1506 CCyC)
o, superado el plazo contractual, el vínculo perdura, transformándose en un contrato por
plazo indeterminado (art. 1506 CCyC, último párrafo), o bien no se estipula plazo resoluto-
rio, manteniéndose el vínculo en tanto perdure el interés de ambas partes.
A menudo, tales contratos prevén facultades rescisorias para una o para ambas partes,
en una regulación aparentemente igualitaria, que no es tal si evaluamos la asimetría entre
partes que habitualmente presentan estos contratos. Para morigerar tal asimetría es que,
por ejemplo, en el art. 9° de la Ley 26.682 de Medicina Prepaga, se establece que los
usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y
sin penalidad alguna, mientras que los prestadores solo pueden hacerlo cuando el usua-
rio incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres cuotas consecutivas o cuando haya
incurrido en reticencia dolosa, falseando los datos de su declaración jurada de ingreso al
sistema prestacional provisto por la empresa.
Este artículo establece el carácter esencial del tiempo, el que estará determinado por el ne-
cesario para el cumplimiento del objeto estipulado, de modo tal que se produzcan los efec-
tos queridos por las partes o se satisfagan las necesidades que las indujeron a contratar.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 409


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Salvo supuestos de limitación legal, como el ya señalado, el mero enunciado de una cláu-
sula rescisoria no conlleva abuso. Lo que sí puede resultar abusivo es el ejercicio de esa
estipulación, situación que podría darse, por ejemplo, cuando un concedente ejerce la
facultad rescisoria antes de haber dado al concesionario la posibilidad de amortizar la
inversión realizada; o sin el debido preaviso (arts. 1492, 1493, 1508, 1522 CCyC y conc.).

Se desprende del contenido del artículo la existencia de un deber de colaboración entre


las partes de los contratos de larga duración, el que debe ser ejercido con respeto por la
reciprocidad de las obligaciones del contrato, evaluada por resultado, ex post, teniendo
en cuenta su duración total.

Y es en atención al particular vínculo establecido entre las partes en un contrato de


larga duración que se establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra
una oportunidad razonable de renegociar de buena fe. No debe tratarse de un formu-
lismo, de una comunicación sin intención real de posibilitar tal renegociación, para que
pueda considerársela enunciada de buena fe. Quien tiene intención de rescindir debe
proporcionarle a la contraria, información suficiente para que pueda reformular sus
obligaciones de modo tal de posibilitar la máxima reciprocidad de intereses entre los
contratantes. Esta posibilidad que la ley impone como requisito de un proceder leal y
justo se suma al preaviso exigido para el adecuado ejercicio, no abusivo, de las facul-
tades rescisorias.

Capítulo 6. Causa
ARTÍCULO 1012. Disposiciones generales
Se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la Sección 2ª,
Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de este Código.

ARTÍCULO 1013. Necesidad


La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración
y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos,
a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

ARTÍCULO 1014. Causa ilícita


El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si
sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene de-
recho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo
que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

1. Introducción
A diferencia de lo que ocurría con el CC, que trataba el tema causa al abordar el régimen
de la obligaciones en general, este CCyC, con técnica superadora, lo aborda al regular el
acto jurídico (arts. 281, 282 y 283 CCyC) y al tratar la teoría general del contrato.

La causa queda identificada para esta regulación como uno de los elementos esenciales
del acto jurídico y, con ello, del contrato; superándose así una larga polémica de nuestra
doctrina, zanjada a favor del neocausalismo, según claramente se desprende del con-
tenido del art. 281 CCyC, que establece que la causa es el fin inmediato autorizado por

410 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1014

el ordenamiento jurídico, que ha sido determinante de la voluntad, concepto también


integrado por los motivos lícitos exteriorizados e incorporados al acto, en tanto sean
esenciales para ambas partes.

La regulación específica en este tramo del diseño normativo es, además, razonable, pues
el contrato es en sí finalidad y es en función de ella que las partes sacrifican parte de su
libertad, de sus recursos económicos, de tiempo y de esmero personal, lo que amerita
una adecuada regulación que posibilite el respeto de tal esfuerzo común.

La causa contemplada comprende tanto la causa fin típica de todo vínculo contractual
nominado (por ejemplo, el intercambio cosa por precio en la compraventa), como la cau-
sa fin motivacional perseguida en común por las partes, lo que queda claro a partir de lo
establecido en el segundo inciso del art. 1014 CCyC.

2. Interpretación
2.1. Remisión al régimen del acto jurídico
En el art. 1012 CCyC, con coherencia sistémica, el legislador dispone la aplicación a la es-
pecie “contrato“ de las normas que regulan el tema de la causa en el género acto jurídico,
arts. 281 a 283 CCyC. Allí se regulan dos principios relevantes para la materia contractual,
que son los siguientes:

2.1.1. Presunción de causa


Establecido en el art. 282 CCyC, determina que aún cuando la causa de un determinado
negocio jurídico no se encuentre en él expresada, se presume la existencia de ella.

De tal premisa se derivan dos alternativas, pues es claro que la causa no expresada puede
ser lícita o ilícita. La licitud debe ser presumida, en tanto no se pruebe lo contrario, pues
para el art. 281 CCyC la causa es una finalidad lícita; pero si se determinara la ilicitud, pa-
saría a ser de aplicación lo previsto en el art. 1014 CCyC, que más adelante analizaremos.

2.1.2. Falsa causa


Surge del mismo art. 282 CCyC, en cuanto establece que, en los casos en los que media
expresión de la causa, de ser la expuesta falsa, el acto será de todos modos válido si se
funda en otra causa verdadera.

Lo previsto en la norma es un supuesto de simulación relativa lícita (art. 334 CCyC). Ante
la verificación de una causa falsa, quien quiere sostener el vínculo contractual deberá
probar la existencia de una causa verdadera; ella deberá ser lícita pues, de lo contrario,
nuevamente la cuestión se resolverá según lo pautado en el art. 1014 CCyC.

2.2. Necesidad de causa


En el art. 1013 CCyC se establece el principio de necesidad de causa de los contratos,
pautándose que ella debe existir en el momento de la formación y durante la celebración,
y subsistir durante la ejecución.

La existencia de causa lícita en la formación del vínculo contractual es imprescindible, por


tratarse de un elemento necesario para la existencia misma del contrato. Su afectación o
desaparición en la etapa funcional puede dar lugar a la ineficacia contractual, por frustra-
ción de la finalidad, cuestión prevista y regulada en el art. 1090 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 411


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2.3. Causa ilícita


Según se establece en el art. 1014, la causa es ilícita cuando:
1) es contraria a la moral, el orden público o las buenas costumbres, criterio de valoración
sobre el que existe entre nosotros abundante labor doctrinaria y jurisprudencial; y
2) ambas partes concluyeron el contrato por un motivo ilícito o inmoral común, lo que
puede darse cuando un contrato con finalidad típica lícita —como una locación o una
compraventa— es celebrado por las partes para el soporte de actividades ilícitas, pro-
hibidas por ley. Pero si solo una de ellas persigue un fin ilícito o inmoral, el contenido
antijurídico de su conducta le impide invocar el contrato frente a la parte que obró de
buena fe, la que sí puede reclamar la restitución de lo que entregó, sin estar constre-
ñida a cumplir las obligaciones asumidas.
La regulación de la ilicitud de la causa pone en evidencia el deber de las partes en los
contratos de ajustar su conducta a la regla moral y a la legislación vigente.

Capítulo 7. Forma
ARTÍCULO 1015. Libertad de formas
Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada.

ARTÍCULO 1016. Modificaciones al contrato


La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista dis-
posición legal en contrario.

1. Introducción
La forma hace a la exteriorización de la voluntad de las partes. En el derecho moderno
las formas son impuestas por diversas razones, entre las que pueden mencionarse: mayor
certeza de los hechos; mayor y mejor determinación del objeto del contrato; necesidad de
asegurar a una de las partes —generalmente la más débil en la relación jurídica— contar con
el enunciado de las cláusulas que contienen las obligaciones establecidas en una determi-
nada relación jurídica; registro de actos de los que puede derivarse la afectación de terce-
ros, como los acreedores de las partes; mayor control por parte del Estado con relación a
determinados negocios jurídicos, tanto por razones tributarias como por el control de ope-
raciones que pueden ser empleadas como vehículo para el lavado de dinero proveniente
de ilícitos de diverso tipo; necesidad de asegurar que un determinado acto de disposición
se celebre con sujeción a recaudos que requieran o posibiliten una mayor reflexión, etc.
El principio general que rige en la materia es el de la libertad de formas, por lo que la
imposición de estas es excepcional y la ley la establece por alguna de las finalidades
mencionadas, vinculadas con cuestiones de orden público.
En este Código la forma y la prueba se encuentran reguladas en la parte general del acto
jurídico —en la que se establece el principio de libertad de formas (art. 284 CCyC), se de-
terminan los efectos de la imposición de una determinada forma (art. 285 CCyC), se regulan
las vías para la expresión escrita (art. 286 CCyC), se distinguen los instrumentos privados y
los particulares no firmados (art. 287 CCyC), y se disponen los efectos de la firma, con
previsión de la de los instrumentos generados por medios electrónicos (art. 288 CCyC)—
y en la parte general del contrato, que integran este Capítulo.

412 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1017

2. Interpretación
En el art. 1015 CCyC se establece el criterio para la identificación de los contratos forma-
les, categoría que remite a lo regulado en el art. 969 CCyC. Según lo establecido en la
norma, serán contratos no formales aquellos que no están sujetos por la ley a requisito
formal alguno, y formales, los que sí.

Dentro de los contratos formales, aquellos para los que la ley impone la forma como re-
quisito de validez, serán nulos en caso de inobservancia de la forma. Cuando no se esta-
blece tal sanción de nulidad, no producirán plenitud de efectos sino hasta que se cumpla
con la exigencia formal; pero, no obstante, valdrán como contratos en los que las partes
se obligaron a cumplir con ella.

La libertad de formas determina que, de no mediar imposición legal, las partes no se en-
cuentren obligadas a observar una determinada forma para el otorgamiento de un acto;
pero ello implica también que tienen la libertad de establecerla, aun cuando ella no sea
exigida por el ordenamiento jurídico, como surge del inc. d del art. 1017 CCyC. Nada obs-
ta, por ejemplo, a que una compraventa de cosa mueble no registrable sea formalizada
en escritura pública, como puede ocurrir en el caso de un bien de gran valor económico,
una joya o una obra de arte.

La norma contenida en el art. 1016 CCyC —que, como norma general, exige que la forma
requerida para la celebración del contrato rija también para la modificaciones ulteriores
que le sean introducidas, salvo que sean accesorias o secundarias o que exista disposi-
ción legal en contrario— presenta vinculación lógica con las razones por las que, tal como
se ha explicado, se establecen las formas en el derecho moderno; pues lógico es que
las modificaciones sustantivas que puedan introducirse con relación a un determinado
negocio jurídico (sean ellas de objeto, de sujeto o de otros elementos medulares según
el tipo de contrato) puedan ser también precisadas con las seguridades que se derivan
de los recaudos formales, generalmente vinculados con la exigencia de la forma escrita.

ARTÍCULO 1017. Escritura pública


Deben ser otorgados por escritura pública:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extin-
ción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos
en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución
judicial o administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en
escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley,
deben ser otorgados en escritura pública.

1. Introducción
El ordenamiento jurídico exige la escritura pública —cuyo régimen se encuentra regulado
en los arts. 299 a 309 CCyC— cuando existen razones que hacen necesario un registro del
acto que asegure el control de legalidad que todo escribano debe realizar y la posibilidad
de acceso a los términos del negocio jurídico por terceros, incluido el Estado.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 413


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

El enunciado de la norma simplifica el del Código Civil, no porque se hayan eliminado los res-
tantes supuestos a los que aludía el art. 1184 CC, sino porque han sido objeto de regulación
en otros tramos del cuerpo normativo, como ocurre con las convenciones matrimoniales
(art. 448 CCyC); la renuncia de herencia (art. 2299 CCyC); la constitución de renta vitalicia
(art. 1599 CCyC); la cesión de derechos hereditarios (art. 2302 CCyC) o el otorgamiento de
mandato de representación para la celebración de actos que deben ser celebrados en escri-
tura pública (art. 363 CCyC). En el caso de la partición extrajudicial de bienes, puede ahora
ser hecha por la forma que los herederos acuerden (art. 2369 CCyC), aunque si comprende
bienes inmuebles, entendemos que debe ser hecha por escritura publica, en razón de lo
establecido en el inc. a del art. 1017 CCyC. Finalmente, al no haber sido reguladas las socie-
dades civiles en este Código, no subsiste el supuesto al que se refería el art. 1184, inc. 3, CC.

2. Interpretación
La norma establece cuatro supuestos en los que los contratos deben ser otorgados por
escritura pública:

2.1. Cuando tienen por objeto la adquisición, modificación


o extinción de derechos reales sobre inmuebles,
con excepción de los casos de venta por subasta pública
La disposición supera el enunciado del CC, que aludía solo a la transmisión, previen-
do ahora los actos de modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, de
acuerdo a lo que reclamaba calificada doctrina.
La exigencia se vincula con la amplia oponibilidad de los derechos reales, que conlleva la
adopción de recaudos que faciliten su publicidad y registro (art. 1893 CCyC).
En el tramo final del inciso se hace excepción de los casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa, lo que resulta lógico
por dos razones:
a) el otorgamiento de una escritura pública requiere de la intervención de un escribano,
quien debe realizar el control de legalidad del acto y verificar la satisfacción de los
distintos requisitos que lo hagan posible, labor que, en los casos de subasta, realiza la
autoridad que la ordena; y
b) la inscripción registral que se realiza a partir de la intervención notarial, que en el caso
de subasta también es dispuesta por la autoridad que la dispone, cubriéndose con ello
la exigencia de publicidad propia de los derechos reales.

2.2. En el caso de los contratos que tienen


por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles
Derecho dudoso es aquel que carece de certidumbre, y litigioso, el que se encuentra en
debate en un proceso judicial. La disposición es lógica derivación de lo establecido en
el inciso anterior y del criterio de adopción de mecanismos publicitarios en lo relativo a
la transmisión de inmuebles. En razón de lo aquí establecido, deberán otorgarse en es-
critura pública, por ejemplo, toda compraventa, permuta, donación, cesión o transacción
relativa a derechos sobre bienes inmuebles.

2.3. Cuando el acto es accesorio


de un contrato otorgado en escritura pública
En razón de lo establecido en esta norma, cuando un acto integra lo determinado en un
contrato otorgado en escritura pública —por ejemplo, aceptación de una donación de

414 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1018

bien registrable o ratificación de una operación formalizada por medio de tal recaudo
instrumental—, deberá ser otorgado en escritura pública.
La referencia a la accesoriedad da cuenta de un acto que carece de razón autónoma,
pues su finalidad está subordinada a la de otro negocio jurídico que complementa.

2.4. Cuando por acuerdo de partes o disposición


de la ley, el acto debe ser otorgado por escritura pública
Esta disposición no se encontraba enunciada en los códigos reemplazados por este cuer-
po normativo. Si bien la referencia a la imposición formal por disposición legal podía ser
soslayada por el legislador, cabe considerar que la ha enunciado para dejar establecido
que los supuestos en los que se debe emplear la escritura pública para la formalización
de un contrato no se reducen a los establecidos en este Código, sino que pueden surgir
de leyes especiales. En cuanto a lo relativo al acuerdo de partes, se prevé el estable-
cimiento de una solemnidad específica por voluntad de las partes contratantes, la que
determinará la ley de circulación posterior del negocio jurídico, aun cuando opere la
sustitución de sujetos por vía, por ejemplo, de una cesión de posición contractual. Al
respecto, debe señalarse que tal imposición formal será válida en tanto no constituya una
cláusula abusiva de un contrato de adhesión o de consumo, en perjuicio del adherente o
del consumidor, imponiendo un recaudo formal de mayor costo y complejidad para, por
ejemplo, tener por operada la rescisión del vínculo negocial.

ARTÍCULO 1018. Otorgamiento pendiente del instrumento


El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obli-
gación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de
nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento.

1. Introducción
La norma responde a la realidad del tráfico negocial de nuestro país, en el que es habitual
que las partes en contratos que tienen impuesto algún recaudo formal específico, obrando
de buena fe, los celebren sin satisfacerlo, como ha sido tradicional que ocurriera con la
compraventa inmobiliaria, en la que suele firmarse un boleto de compraventa —ahora es-
pecíficamente previsto en los arts. 1170 a 1171 CCyC— en el que quedan establecidos los tér-
minos de la operación y el compromiso de los celebrantes de otorgar la escritura pública.
De lo que se trata en este artículo es de una forma de conversión del negocio jurídico, vía
por la que se procura preservar su utilidad práctica y conservar su finalidad jurídico-eco-
nómica. Existe una comunidad de fines entre el acto convertido y el nuevo, que satisface
las exigencias formales enunciadas por las partes o por la ley.
El otorgamiento del instrumento pendiente debe ajustarse a lo previsto en los arts. 773 a
777 CCyC en materia de obligaciones de hacer.

2. Interpretación
2.1. La conversión instrumental
El artículo, en línea con lo establecido en el art. 285 CCyC, regula un supuesto de con-
versión del acto jurídico por el que se considera que el contrato concluido sin sujeción a

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 415


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

la forma debida vale como establecimiento de una obligación de hacer: la de concretar


las partes la conducta que resulte necesaria para que se satisfaga la forma exigida. Ello
exige de la colaboración de las distintas partes contratantes, quienes deberán aportar la
información y documentación que se les requiera para poder lograr esa finalidad prevista
por el legislador.

Según se establece en la norma, dicha conversión es posible en los casos en los que la
ley no imponga para el contrato una forma determinada bajo sanción de nulidad, como
ocurre, por ejemplo, con las donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de pres-
taciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).

2.2. Conversión instrumental coactiva


En el tramo final del artículo se establece una norma en la que la ley común proyecta
efectos en materia de procedimientos judiciales, no delegada por las provincias en el
gobierno federal; pero lo hace a fin de lograr uniformidad en la solución en todas las juris-
dicciones del territorio nacional en una cuestión que hace directamente al cumplimiento
y satisfacción de los derechos sustantivos a los que se refiere este Código.

Así se prevé que, si la parte condenada a otorgar el instrumento es remisa en el desarrollo


de las conductas necesarias para concretar el acto debido, el juez puede sustituirla en
su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas o se asegure su
cumplimiento.

No se trata de una consecuencia que se vaya a dar automáticamente ante cualquier caso
en el que una de las partes no otorgue el acto. Lo establecido por la norma requiere de
un proceso judicial en el que se dé oportunidad al obligado a ser oído y de ejercer ple-
namente su derecho de defensa, de dar las razones por las que entiende que no están
dadas las condiciones para el otorgamiento del acto, o de dejar expuesta su reticencia,
en caso de no mediar ellas. En este último supuesto, el juez deberá intimarlo a cumplir
dentro de un plazo razonable y solo en caso de no hacerlo el obligado, actuará en su
representación.

Se trata de un supuesto en el que la ley impone una representación a cargo de un órga-


no del Estado, ante determinadas circunstancias y para asegurar la satisfacción de un
derecho.

Tal procedimiento podrá ser seguido siempre que se encuentren cumplidas las contra-
prestaciones debidas entre las partes o que se asegure su cumplimiento al tiempo del
otorgamiento del acto. De no verificarse tal situación, el contrato deberá darse por re-
suelto, con las consecuencias que de ello derivan.

Capítulo 8. Prueba

ARTÍCULO 1019. Medios de prueba


Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar
a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo
a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que esta-
blezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclu-
sivamente por testigos.

416 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1019

1. Introducción
La producción de efectos jurídicos se encuentra condicionada a la existencia de hechos
aptos para provocarlos; si el presupuesto fáctico se encuentra controvertido, la prueba
resulta necesaria, esencial. De lo que se trata en este capítulo es de la prueba relativa a
la existencia y alcances de un contrato; no del cumplimiento o incumplimiento de sus
prestaciones, sino de la cuestión relativa a su existencia y efectos.

La ley, con un enunciado menos casuístico que el de su antecesora, abre aquí amplias
posibilidades probatorias, no limitadas a los medios de los que actualmente se dispone
sino a cualquier otro que en el futuro puedan generarse por los avances científicos y
tecnológicos; al tiempo que establece un límite razonable a la posibilidad de acreditar un
vínculo contractual por medio de testigos.

Naturalmente, la regulación contenida en este capítulo debe considerarse directamente


vinculada con lo establecido en materia de prueba de los actos jurídicos, en especial en
todo lo relativo a la forma instrumental, sus requisitos y efectos.

Es claro que la prueba del contrato será necesaria solo en caso de darse controversia con
relación a su existencia.

El régimen general impone que las pruebas sean suministradas por la parte que invoca la
existencia de un determinado hecho; pero en materia contractual debe tenerse en consi-
deración quién se encuentra en mejores condiciones de aportar elementos que permitan
al juez evaluar el conjunto de circunstancias en las que se pudo haber celebrado o no un
contrato; para lo que puede aplicarse una distribución de pruebas como la prevista en
el art. 1735 CCyC para los supuestos de daño, teniendo en consideración la situación de
cada parte contratante y el razonable balance de la relación.

2. Interpretación
2.1. Medios de prueba
para la acreditación de la existencia de un contrato
Según lo establecido en el art. 1019 CCyC, los contratos pueden ser probados por todos
los medios aptos para alcanzar una razonable convicción según las reglas de la sana crí-
tica y con sujeción a lo que disponen las leyes procesales.

Dado que el dictado de las normas procesales es potestad propia de cada provincia
o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por tratarse de materia no delegada en el
gobierno federal, la regulación específica de la cuestión relativa a cómo se producirá la
prueba queda sujeta a la regulación local, aun cuando es claro que, en razón del principio
establecido en el art. 31 CN, la norma de derecho común da una amplitud que, en modo
alguno, puede ser limitada por la local, más allá de los supuestos de excepción que la
propia ley sustantiva enuncia.

2.2. Criterio de valoración


de las pruebas sobre la existencia de un contrato
El artículo prevé que las pruebas que se produzcan con relación a la existencia y alcance
de un contrato sean evaluadas según las reglas de la sana crítica, que son de naturaleza
lógica y se nutren de las máximas de la experiencia, requieren de fundamentación y cons-
tituyen un límite a la libre valoración.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 417


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Tal evaluación según reglas lógicas autoriza a tener en consideración tanto pruebas di-
rectas como las que surgen de la elaboración de presunciones basadas en indicios direc-
tamente probados por algún medio admisible y lícito.

De acuerdo a lo establecido en la norma, tal valoración probatoria podrá tener en consi-


deración todo tipo de prueba, en tanto la ley no imponga una determinado medio proba-
torio en especial, pues de ser así, deberá estarse a su acreditación.

2.3. Eficacia de la prueba testimonial


La eficacia de la prueba testimonial se encuentra restringida, pero no suprimida, en los
casos en los que existe costumbre social de celebrar contrato por escrito. Adviértase que
no se ha dicho que ello sea así cuando la forma escrita sea impuesta por ley, sino que lo
establecido ha sido que “… sea de uso instrumentar…”. En tales casos, la prueba testimo-
nial debe ser necesariamente complementada por otros medios de prueba concordantes,
pues lo que la ley veda es la prueba exclusiva por testigos.

La disposición es lógica, pues si bastara la prueba testimonial para tener por acreditado
un contrato, podrían tener lugar maniobras de sujetos que, en asociación ilícita, coordi-
naran su conducta para invocar, algunos, la existencia de un contrato que otros, cómpli-
ces, permitirían probar con sus falsas declaraciones, elaborando una estafa destinada a
generar obligaciones a un tercero que nunca contrató. Por ello, el criterio de valoración
de la prueba debe ser en tales casos sumamente estricto y requerir de otros indicios o
elementos convictivos sólidos y relevantes.

Por lo dicho, la prueba testimonial tiene, en los casos en los que es de uso instrumentar
el acuerdo, una eficacia subordinada a la existencia de otros elementos probatorios coin-
cidentes o concordantes.

ARTÍCULO 1020. Prueba de los contratos formales


Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposi-
bilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto,
que haga verosímil la existencia del contrato.

1. Introducción
Como ya se ha señalado, a menudo el derecho impone determinadas formas a observar
por las partes en la celebración de un contrato, cuestión generalmente vinculada con razo-
nes de orden público. En ocasiones, como ocurre con la donación de inmuebles, de cosas
muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC), la forma es
impuesta como requisito de validez del contrato y, sin ella, él no puede considerarse exis-
tente; en otras, es impuesta a los fines probatorios, como ocurre, por ejemplo, en los casos
de locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una universalidad que incluya in-
muebles o muebles registrables o de parte material de un inmueble (art. 1188 CCyC); en los
contratos bancarios (art. 1380 CCyC); en el de agencia (art. 1479 CCyC, último párrafo); en
el de fianza (art. 1579 CCyC); en el de cesión de derechos cuando no se refiere a actos que
deben otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC); el de transacción (art. 1643 CCyC);

418 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1021

en el de arbitraje (art. 1650 CCyC) y en el de fideicomiso, cuando no se refiere a bienes


cuya transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública (art. 1669 CCyC); tam-
bién el contrato de seguro debe probarse pro escrito (art. 11 de la ley 17.418).

Este artículo aumenta la exigencia probatoria establecida en el anterior para los contra-
tos que es uso instrumentar por escrito, pues admite la prueba testimonial solo cuando
se satisfacen determinados requisitos.

2. Interpretación
El artículo se refiere a un supuesto específico de prueba sobre la existencia y alcances de
un contrato, el referido a aquellos en los que la formalidad es requerida a los fines proba-
torios. La prueba principal y básica será, en estos casos, siempre el propio instrumento;
pero la norma admite que la existencia del acto jurídico se pruebe por otros medios,
incluido el de la prueba testimonial, en tres supuestos distintos, que pueden coincidir o
no en un mismo caso —lo que se desprende del uso de la conjunción disyuntiva “o”— y
que dan lugar a indicios probatorios que pueden ser complementados por otros medios,
posibilitando al juzgador formar convicción sobre la existencia del contrato, según las
reglas de la sana crítica. Esos supuestos son:
a) Cuando existe imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad:
lo que puede darse en caso de mediar destrucción, sustracción o extravío del instru-
mento, o también, de darse algún supuesto invencible de acceso al documento.

b) Si existe principio de prueba instrumental: lo que ocurre, por ejemplo, si quien sostie-
ne la existencia del contrato presenta facturas, recibos, remitos, cartas de porte, cons-
tancias de transferencias bancarias o cualquier otro tipo de instrumento que tendría
su origen en la existencia del vínculo contractual invocado, sin perjuicio de que ellos
permitan tener por corroborado también el comienzo de ejecución. Puede tratarse de
instrumentos públicos, privados o particulares no firmados y constar en soporte papel
o tratarse de documentos electrónicos (art. 287 CCyC).

c) Si existe comienzo de ejecución: se verifica cuando se corrobora la realización de de-


terminadas prestaciones que pueden considerarse comprendidas en las obligaciones
generadas por el vínculo contractual invocado y no en otro existente entre las partes;
de modo tal que no habrían tenido lugar de no haber mediado la celebración del con-
trato que se quiere probar.

Es importante que, aun cuando las partes cuenten con el instrumento en el que consta la
existencia del contrato, el que puede ser sometido a reconocimiento por aquel a quien
se atribuye su autoría, en caso de no haber sido este celebrado por medio de escritura
pública o de no contar con firmas certificadas por escribano, prevean el ofrecimiento de
prueba de respaldo (por ejemplo, pericia caligráfica) para el caso que este sea negado
por la contraria en el juicio.

Capítulo 9. Efectos

Sección 1ª. Efecto relativo

ARTÍCULO 1021. Regla general


El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 419


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1022. Situación de los terceros


El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones
que éstas no han convenido, excepto disposición legal.

1. Introducción
Nuestro sistema normativo da libertad a los particulares para generar normas contrac-
tuales, que regularán relaciones jurídicas específicas entre ellos. Como lógico contrapeso
de ese poder jurígeno, el Código limita los efectos que puede proyectar cada vínculo a
las obligaciones asumidas por esas partes, dejando a salvo la situación de terceros, a
excepción de los supuestos estrictamente previstos por la ley, en las que estos pueden
verse beneficiados.

Pero el contrato no es solo una relación jurídica y económica, sino que a menudo tiene
proyección en el ámbito social, y puede verse afectado en su ejecución, cuestión que
suele estar prevista en normas locales de carácter administrativo, como las que regulan
los horarios en los que pueden producirse ruidos que puedan afectar a terceros, como los
que se derivan de una obra en construcción. Hay un grado de afectación que se asocia
con lo que podemos considerar la normal tolerancia de actividades ajenas en una socie-
dad y otro, el que proyecta efectos perjudiciales hacia terceros, en forma más o menos
repetitiva, habitual o permanente, generando el derecho de estos de hacer cesar esas
conductas y de obtener resarcimiento, porque la regla general es que la cosa concluida
entre unos no puede afectar a otros. También puede ocurrir que determinados contratos
se realicen con fines de posicionamiento en el mercado y que, de ellos, se derive alguna
circunstancia que no cuente con el favor de la ley, como cuando hay abuso de posición
dominante, en cuyo caso los terceros afectados pueden efectuar planteos con sustento
en las normas que regulan la competencia.

No obstante lo expuesto, es claro que el contrato celebrado entre dos partes debe ser
también respetado por terceros, quienes deben abstenerse de interferir u obstaculizar
su ejecución. Integra el derecho de propiedad de las partes y se encuentra comprendido
en la garantía constitucional de este, por las diversas vías por las que ella puede ser des-
plegada. Si terceros se ven afectados en forma ilegítima, injusta o supererogatoria por
los efectos de una relación jurídica contractual establecida entre partes, podrán —por las
vías legales pertinentes— solicitar las medidas que puedan ser necesarias y conducentes
para hacer cesar esa incidencia indebida, por las vías legales pertinentes, en caso de
verse perjudicados por ella.

La noción de parte se encuentra técnicamente establecida en el art. 1023 CCyC, de este


mismo capítulo.

2. Interpretación
2.1. El principio de relatividad de efectos
El art. 1021 CCyC enuncia lo que en doctrina se conoce como “principio de relatividad
de efectos de los contratos”, según el cual estos pueden proyectar efectos, derechos y
obligaciones solo con relación a los sujetos que conforman las partes contratantes, pero
no con relación a terceros ajenos al vínculo entre ellos establecido.

Ahora bien, son numerosos los supuestos de contratos en los que algunos terceros, cuyas
voluntades no concurren a la celebración, pueden verse alcanzados por los efectos, por

420 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1023

disposición legal, que es a lo que se refiere el último tramo del artículo. Ello ocurre, por
ejemplo, en el caso de los beneficiarios de un seguro de vida (art. 143 de la ley 17.418); de
los integrantes del grupo familiar en el caso de un contrato de medicina prepaga celebra-
do por quien aparece como titular (arts. 13 y 14 de la Ley 26.682 de Marco Regulatorio
de la Medicina Prepaga); o en el de los fideicomisarios en un contrato de fideicomiso
(art. 1672 CCyC).

Como se ha indicado en la introducción, también pueden darse situaciones en las que


terceros formulen planteos por la afectación que se les derivaría de algún diseño de in-
geniería jurídica en el que se empleen uno o varios contratos con la finalidad de obtener
el control de una parte del mercado, en violación de las normas de defensa de la com-
petencia, situación que puede autorizar la formulación de planteos administrativos y el
ejercicio de acciones judiciales destinadas a enervar sus efectos.

2.2. La situación de los terceros con relación al contrato


De acuerdo a lo establecido en el art. 1022 CCyC, el contrato sí podrá generar créditos
a favor de terceros, mas no obligaciones, y aquellos serán exigibles en la medida que se
verifiquen los presupuestos establecidos en el contrato y sus términos sean aceptados
por el beneficiario, quien no puede ser obligado a aceptar un beneficio en cuya ideación
y diseño no fue parte.

En contraposición, los terceros no pueden intervenir en la vida del vínculo contractual,


pretendiendo derivar de él obligaciones que no han sido convenidas por las partes, salvo
supuestos de disposición legal específica.

Deben considerarse terceros quienes no tienen vínculo jurídico directo con el objeto del
contrato, situación en la que también se encuentran, en principio, los herederos hasta que
son llamados a suceder.

No obstante, es claro que determinados terceros no son ajenos a la suerte de un contrato


que puede tener a otros sujetos como partes principales y es así, por ejemplo, que en el
contrato de fideicomiso el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideico-
misario a ejercer las acciones que el fiduciario omita llevar adelante sin que medie motivo
suficiente (art. 1689, párr. 2, CCyC).

En algunos contratos, como el de medicina prepaga o los educativos, la autoridad pública


suele imponer al proveedor de servicios, obligaciones que no se encontraban compren-
didas en la contratación original, que puede datar de años atrás. Específicamente, ello
ocurre en el contrato de medicina prepaga cada vez que se incorpora una nueva pres-
tación al Programa Médico Obligatorio que debe cumplir, generando así obligaciones
cuya satisfacción puede ser requerida por algún beneficiario de los distintos sistemas de
contratación (conf. art. 7° de la ley 26.682).

ARTÍCULO 1023. Parte del contrato


Se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno;
b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés;
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un
corredor o por un agente sin representación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 421


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1024. Sucesores universales


Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes
a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la
obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley.

1. Introducción
El CCyC introduce la delimitación del concepto de parte, superando en ello la regulación
de los códigos que sustituye.
Quien concurre a la celebración de un contrato puede actuar en interés propio o en interés
ajeno, como sucede en el caso de los representantes; las normas en comentario precisan el
concepto de parte, referido a la persona, humana o jurídica, a quien habrá de efectuarse la
imputación de las consecuencias jurídicas derivadas de la contratación y, en caso de tratar-
se de una persona humana, qué efectos se proyectarán a sus sucesores en caso de muerte.

2. Interpretación
2.1. El concepto de parte en un contrato
En tres incisos, en el art. 1023 se precisa el concepto de parte de un contrato, con clara
intención de proteger la buena fe de la otra parte contratante; circunstancia que surge en
forma evidente de lo dispuesto en el inc. a, en el que se atribuye carácter de parte a quien
negocia con otro en razón de un interés ajeno no exteriorizado, como cuando se actúa en
ejecución de un mandato sin representación (art. 1321 CCyC). Tal supuesto de actuación
es admisible en tanto no se trate de un mandato otorgado con finalidad de soslayar una
prohibición legal y el efecto establecido es que quien ha actuado frente a otros como si
negociara por sí, debe asumir frente a aquellos las obligaciones establecidas en el contra-
to; ello, sin perjuicio de los supuestos de subrogación que puedan tener lugar, conforme
la regulación del mandato.

El segundo supuesto, del inc. b, es el del mandato con representación, que obliga al
mandante frente a terceros, en los términos previstos en el art. 366 CCyC y disposiciones
concordantes de este Código.

Finalmente, el tercer supuesto es el que corresponde a una voluntad imputable al comi-


tente, cuando ella es exteriorizada por medio de un corredor o agente, quienes se en-
cuentran vinculados con aquel por contratos de corretaje (art. 1345 CCyC) o de agencia
(art. 1479 CCyC), negocios jurídicos en los que no media representación.

En todos esos supuestos, lo relevante es quién resulta contraparte en la celebración de un


contrato para quien actúa de buena fe; es esa persona, humana o jurídica, quien se verá
alcanzada por los efectos del contrato.

2.2. La situación de los sucesores


universales de un contratante fallecido
Los contratos solo pueden transmitir efectos a terceros, tanto activa como pasivamente,
cuando su objeto concierne a bienes transmisibles por vía hereditaria, lo que no ocurre
en los siguientes casos:
a) Cuando establecen obligaciones inherentes a la persona que fallece, como ocurre cuan-
do un cantante famoso se ha comprometido a dar una serie de conciertos y muere

422 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1025

antes del cumplimiento, circunstancia en la que cabe considerar desaparecido el interés


de la contraparte, para la que la identidad artística y pública del contratado resulta-
ba esencial. En el art. 776 CCyC se establece que una prestación puede ser ejecutada
por persona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la naturaleza de la
obligación o de las circunstancias resulte que este fue elegido por sus cualidades para
realizarla personalmente, situación que se presume en los contratos que suponen una
confianza especial.
b) Cuando la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, como su-
cede con la generada por un contrato de mandato (art. 1329, inc. e, CCyC).
c) Cuando la transmisión se encuentre prohibida por una cláusula del contrato, de la ley,
como sucede cuando expresamente se enuncian limitaciones a la posibilidad de trans-
misión, algo habitual en contratos de sociedad de tipo personal y en contratos donde
una de las partes estipula tal limitación, para mantener un control general del negocio,
como sucede habitualmente en el contrato de franquicia.

2.3. Transmisión de derechos por terceros beneficiarios


Por lo general, cuando en un vínculo contractual se establecen determinadas prerroga-
tivas jurídicas a favor de terceros, su ejercicio no se transmite a sus herederos, salvo que
medie una cláusula concreta en tal sentido, como ocurre en el caso de la estipulación a
favor de tercero (art. 1027 CCyC).

Sección 2ª. Incorporación de terceros al contrato


ARTÍCULO 1025. Contratación a nombre de tercero
Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su repre-
sentación. A falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La
ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta de representación; la
ejecución implica ratificación tácita.

1. Introducción
Por tiempo, los nuncios, mensajeros o agentes constituyeron el vehículo idóneo para la
realización de contratos a distancia, cuando las comunicaciones no posibilitaban inme-
diatez. Tal situación ha variado sustancialmente con el desarrollo de las TICs, las tecno-
logías de la informática y las comunicaciones, que permiten que dos personas, ubicadas
en las antípodas del planeta, mantengan una comunicación cara a cara en prácticamente
tiempo real. No obstante, el proceso cultural de penetración y asimilación de esas tecno-
logías es gradual y no se da en todos los ámbitos y lugares, muchas veces por ausencia
de soporte logístico suficiente, por lo que es acertado que el Código Civil y Comercial
mantenga la regulación de los casos en los que una persona contrata a nombre de otro,
con o sin representación.

En el título de este capítulo se habla de incorporación de terceros al contrato y cabe


señalar que, más allá de lo expuesto en el párrafo anterior, hoy es habitual el desarrollo
de negocios jurídicos vinculados con lo que se ha denominado “tercerización” de activi-
dades, la que a menudo se da bajo la forma de una subcontratación por la que determi-
nadas tareas a cumplir por una de las partes, según las obligaciones por ella asumidas en
un determinado contrato, son encomendadas a terceros, lo que resulta válido en tanto no
exista prohibición expresa en el contrato y cuando media ratificación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 423


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2. Interpretación
2.1. Los alcances de la representación
La regla general es que quien contrata a nombre de otro solo obliga a este si ejerce su
representación. Dicha representación puede ser voluntaria, legal u orgánica, de acuerdo a
lo establecido en el art. 358 CCyC y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 359 CCyC,
los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de
las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto direc-
tamente para aquel.
La representación, cualquiera sea su naturaleza, alcanza a los actos objeto del apode-
ramiento, a las facultades otorgadas por la ley y a los actos necesarios para su ejecución
(art. 360 CCyC), por lo que no es preciso que todos ellos se encuentren detallados en los
actos por los que se exterioriza la existencia de un poder para la actuación de un deter-
minado sujeto en nombre de otro.

2.2. Ausencia de representación suficiente


La existencia de supuestos de actuación no autorizados y las limitaciones o la extinción
del poder son oponibles a terceros si estos las conocen o pudieron conocerlas por medio
del despliegue de una conducta diligente (art. 361 CCyC).
La valoración de estas situaciones debe realizarse teniendo en cuenta:
1) el principio general sistémico de buena fe;
2) el deber de información adecuada que se deriva de la vigencia de ese principio de
buena fe; y
3) la diligencia debida y ejercida por las partes. El desarrollo de conductas destinadas
a generar en otro convicción respecto de la existencia de facultades de las que en
realidad se carece, puede conducir a la ineficacia del vínculo así contraído, por mediar
dolo o, según las circunstancias, error.

2.3. Subsanación de la ausencia de representación suficiente previa


De acuerdo a lo previsto en el tramo final de la norma, la falta de representación puede
ser subsanada por vía de la ratificación expresa o tácita, la que se daría en caso de eje-
cutar el sujeto considerado en el negocio jurídico como representado, alguna conducta
vinculada con el contrato celebrado en su nombre, que no habría desplegado de no ser
su intención consentir el acto.
Como lo establece el art. 369 CCyC, la ratificación suple el defecto de representación y
luego de ella la actuación se da por autorizada con efecto retroactivo al día del acto, sin
afectación de los derechos de terceros que hayan contratado con relación al bien objeto
del contrato con anterioridad a la ratificación, para quienes ella y sus efectos primarios
resultan inoponibles.
La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden reque-
rirla, fijando un plazo para ello que no exceda de quince días. El silencio frente al reque-
rimiento se debe interpretar como negativa (art. 370 CCyC).

ARTÍCULO 1026. Promesa del hecho de tercero


Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonable-
mente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado
que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde per-
sonalmente en caso de negativa.

424 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1028

1. Introducción
La dinámica de mercado exige que, en ocasiones, un sujeto asuma el compromiso de
obtener un hecho de un tercero para poder avanzar en la negociación de un contrato.
En otros casos, directamente alguna persona actúa por un interés ajeno, contando con
obtener la ratificación de su titular. En este artículo se regulan los efectos propios de tales
situaciones, según su resultado.

2. Interpretación
Dos son las alternativas que la norma prevé para el caso de darse una promesa de hecho
ajeno, según la actitud del promitente:
1) que se haya comprometido a realizar las gestiones destinadas a obtener la conformi-
dad y ejecución del hecho por parte del tercero, supuesto en el que asume una obli-
gación de actividad (art. 774, inc. a, CCyC), por la que debe actuar con la diligencia
apropiada, comprometiendo sus buenos oficios y la aplicación de los mejores esfuer-
zos, independientemente del éxito que pueda alcanzar; y
2) que haya garantizado la aceptación del compromiso por el tercero, en cuyo caso se
obligó a un resultado concreto, con independencia de su eficacia (art. 774, inc. c, CCyC).

El obligado responde en ambos supuestos. En el primero, si no actúa con la debida dili-


gencia y ello determina la ineficacia de su gestión. En el segundo, si no obtiene el resul-
tado que garantizó.
El tercero cuyo hecho se procuraba obtener no queda obligado en ninguna de esas hipóte-
sis; recién lo estará, pero por eventual incumplimiento, en caso de consentir la celebración
de un contrato destinado a obtener el cumplimiento de la que de él se espera obtener.

ARTÍCULO 1027. Estipulación a favor de tercero


Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario,
determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facul-
tades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante
puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si
éste tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene di-
rectamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación a su
favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de
prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus here-
deros, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es
de interpretación restrictiva.

ARTÍCULO 1028. Relaciones entre las partes


El promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él.
El estipulante puede:
a) exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, sea a favor del ter-
cer beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el
estipulante la revocó;
b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los dere-
chos del tercero beneficiario.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 425


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

1. Introducción
La estipulación a favor de terceros es, tradicionalmente, la figura más importante para la
incorporación de terceros al contrato y ha aparecido habitualmente asociada con el di-
seño de diversos contratos, como el de seguro de vida; las donaciones con cargo a favor
de terceros; el contrato oneroso de renta vitalicia; etc. También ha sido empleada por
una parte de nuestra doctrina para dar fundamento jurídico a las redes prestacionales de
servicios de salud a favor de los adherentes al sistema por ellas implementado.

Se trata de una estructura contractual particular, ligada por relación de conexidad causal
con otra, que opera como relación jurídica base.

Con la incorporación metodológica del tema en la regulación de la parte general de los


contratos queda superada la crítica que había recibido el CC por tratar la cuestión en el
régimen general de las obligaciones.

2. Interpretación
2.1. La estipulación a favor de terceros
La estipulación a favor de terceros es un contrato mediante el cual el deudor, denomina-
do promitente, se compromete frente a otra persona denominada estipulante, a ejecutar
una prestación en beneficio de un tercero.

Ella produce un derecho de crédito directo del tercero frente al promitente y se la ha


señalado como uno de los supuestos básicos de excepción al principio de relatividad
de efectos de los contratos —el que no es tal, desde que para que produzca efectos se
requiere la aceptación del tercero—.

De acuerdo a lo establecido en el tramo final del art. 1027 CCyC, la estipulación es de


interpretación restrictiva, por lo que en caso de duda debe tenerse por no otorgada la
ventaja a favor del tercero.

2.2. Las partes en la estipulación a favor


de terceros y las acciones entre ellas
La estructura subjetiva de la estipulación a favor de tercero está integrada por:
a) el estipulante, que es quien enuncia el sentido y los alcances de la estipulación;
b) el promitente, que es quien se obliga frente al estipulante a ejecutar las prestaciones
a favor del tercero; y
c) el beneficiario, quien será acreedor de las prestaciones convenidas entre el estipulante y
el promitente, aun cuando resulta un tercero en la celebración del negocio jurídico entre
ellos; no debe ser el representante del estipulante, sino un sujeto con un interés distinto.

Entendemos que a partir de la recepción de la aceptación transmitida por el tercero


beneficiario al promitente, aquel adquiere un rol semejante al de parte en el vínculo con-
tractual establecido por iniciativa del estipulante con relación a la estipulación a su favor,
la que bien puede integrar un contenido de alcances más amplios, cuyas restantes esti-
pulaciones serán ajenas al beneficiario.

Mientras que el estipulante y el promitente deben encontrarse determinados al tiempo de


la celebración del acto jurídico que da nacimiento a la estipulación, el beneficiario puede
encontrarse determinado o ser determinable, pudiendo ser una persona futura.

426 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1028

2.2.1. Acciones entre el tercero y el promitente


Luego de aceptada la estipulación en su favor, el tercero puede demandar al promitente
por cumplimiento, acción a la que este puede oponer tanto las defensas derivadas del
contrato básico como las fundadas en sus relaciones con él (art. 1028, párr. 1, CCyC).

2.2.2. Acciones entre el estipulante y el promitente


El estipulante puede exigir al promitente el cumplimiento de la prestación, ya sea a favor
del beneficiario aceptante; ya sea a su favor, si este no la aceptó o si medió revocación
antes de la aceptación.
Puede también resolver el contrato por incumplimiento, ello sin perjuicio de los derechos
del tercero beneficiario, a quien puede reconocerse legitimado para ejercer la acción di-
recta prevista en el art. 736 CCyC.

2.3. Revocación de la estipulación a favor de tercero


El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario, para lo que debe contar con la conformidad del promitente, cuando este
tenga interés patrimonial o extrapatrimonial en su perduración, cuestión que debe esta-
blecerse caso por caso.
De tal modo, cuando no existe tal interés, la revocación operará como un acto unilateral
recepticio; pero cuando aquel se verifique, adquirirá la naturaleza de un acto complejo,
que requiere la conformidad de estipulante y de promitente por lo que se dará como una
suerte de rescisión bilateral del vínculo contractual base.
Nuevamente aquí, al igual que en el proceso de formación del consentimiento entre au-
sentes, el criterio adoptado es el de la recepción, que debe tenerse por operada cuando
la comunicación estuvo a disposición del destinatario, aun cuando no haya tomado efec-
tivo conocimiento de su contenido.

2.4. Aceptación de la estipulación


La estipulación a favor de tercero exige que el beneficiario acepte asumir el rol que se le
adjudica en el diseño negocial establecido entre el estipulante y el promitente. En princi-
pio, la aceptación deberá producirse en la forma establecida en el negocio base que da
lugar a la estipulación pero, a falta de disposición, rige el principio de libertad de formas.
Ella podrá enunciarse en forma expresa o tácita, dentro del plazo determinado estable-
cido en el acto jurídico cuyas estipulaciones acepta el tercero; en caso de no haberse
indicado uno, deberá articularse en la primera oportunidad que autorice la naturaleza de
la obligación, de acuerdo a sus características y finalidad.
Salvo estipulación en contrario, cualquiera de las partes puede poner la existencia de la
estipulación en conocimiento del tercero, a fin que manifieste si la acepta.
Los derechos del beneficiario existen desde la concreción del pacto entre estipulante y
promitente, sujetos a la condición de la aceptación.
Salvo cláusula expresa que lo autorice, la facultad del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación y de prevalerse luego de ella, no se transmite a los herederos.

2.5. Transmisión de la posición contractual del tercero


Salvo disposición expresa en contrario, las facultades del tercero beneficiario, tanto de
aceptar la estipulación, como de prevalerse de ella ejerciendo los derechos que le confiere

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 427


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

o bien accionando contra el promitente para que ellos se hagan efectivos, no se transmite a
los herederos del beneficiario. Ello, por cuanto se considera, en principio, que la estipulación
tiene en especial consideración la persona del tercero que se quiere beneficiar con ella.

De tal forma, salvo estipulación en contrario, la muerte del beneficiario previsto en la


estipulación opera una suerte de caducidad de ella con relación a ese sujeto. Nada obsta,
empero, a que en el contrato base entre estipulante y promitente se prevean beneficiarios
sucesivos para el caso de verificarse tal situación con relación al inicialmente indicado en
el acto jurídico originario.

ARTÍCULO 1029. Contrato para persona a designar


Cualquier parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un
tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato no
puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación de los
sujetos es indispensable.
La asunción de la posición contractual se produce con efectos retroactivos a
la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación
es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe
revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo
estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su celebración.
Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos
entre las partes.

1. Introducción
El contrato para persona a designar tiene lugar cuando uno de los contratantes, el esti-
pulante, se reserva el derecho o la facultad de designar, dentro de un plazo establecido,
a quien ocupará luego su posición contractual en el negocio. Este contrato carecía de
regulación en el orden normativo previo a la sanción de este Código.
Suele ser un recurso empleado por intermediarios, quienes actúan en nombre e interés
propios, de especial uso en operaciones de compraventa de inmuebles y de automotores
—las denominadas compras “en comisión”—, quienes adquieren un bien sin satisfacer los
recaudos formales específicos, que completarán una vez que encuentren un comprador
al que adjudicar la cosa.

2. Interpretación
2.1. Contratos que pueden celebrarse para persona a designar
El Código admite la realización de contratos para persona a designar por cualquier parte
y en tanto no se trate de contratos que no pueden ser celebrados por medio de repre-
sentantes o en los que la determinación de los sujetos que integrarán cada parte sea
indispensable en el momento de la celebración, como ocurre cuando la persona que
habrá de cumplir las obligaciones surgidas del contrato resulta esencial en razón de sus
cualidades personales.

2.2. Recaudos formales de la designación


En razón de lo establecido en el art. 1016 CCyC, la forma que debe observarse para la inte-
gración del vínculo contractual es la misma del contrato base y el artículo en comentario

428 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1030

impone que ella sea también observada para la formulación de la comunicación dirigida
a la contraparte en el contrato original, lo que bien puede concretarse en un único acto al
que asistan todos los interesados.

2.3. Plazo para la comunicación de la designación


El plazo para la determinación del sujeto designado y la comunicación a la contraparte
será el estipulado en el contrato original y, si nada se especificó al respecto, será el de
quince días desde su celebración.

2.4. Efectos de la identificación del designado


La designación del sujeto que ocupará la posición contractual operará con efecto re-
troactivo, por lo que quien entra a la relación lo hace en los mismos términos en los que
participaba de ella el sustituido, como acreedor o deudor respectivamente.

La sustitución se opera cuando el tercero acepta su integración al vínculo contractual


preestablecido con intervención de quien le cede su posición contractual y ello es comu-
nicado a la contraparte en el contrato original o base.

2.5. Efectos cuando se encuentra pendiente o frustrada la designación


En razón de lo dispuesto en el último párrafo de la norma —en el que se dispone que
mientras no medie aceptación de un tercero, el contrato produce efectos entre las par-
tes— cabe determinar que hasta tanto no se concrete la comunicación al co-contratante
de la identidad de quien habrá de sustituir al contratante originario, este deberá cumplir
las prestaciones que pudieran resultar exigibles.

En caso de no producirse la aceptación por un tercero que sustituya al contratante ori-


ginal que hizo la reserva de designación ulterior de persona, este contratante quedará
obligado en los términos del contrato base.

ARTÍCULO 1030. Contrato por cuenta de quien corresponda


El contrato celebrado por cuenta de quien corresponda queda sujeto a las
reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición contractual
cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato.

1. Introducción
El contrato por cuenta de quien corresponda es un contrato representativo, de habitual
empleo en el ámbito comercial, en el que el celebrante no actúa en interés propio, por lo
que no es parte, sino ajeno.
Se da en casos en los que el contratante se encuentra en la necesidad de tener que con-
tratar sobre cosas de las que es tenedor, para luego identificar a quien resulte ser el dueño
de ellas.

2. Interpretación
Al quedar el contrato por cuenta de quien corresponda sujeto a las reglas de la condición
suspensiva, quien lo celebra puede solicitar, pendiente la condición, que se adopten me-
didas conservatorias de los bienes objeto del contrato. Hasta tanto se cumpla la condición,
las partes deben comportarse de acuerdo con el principio de buena fe (art. 347 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 429


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La condición suspensiva a la que se refiere la norma es la identificación del titular de de-


rechos sobre las cosas objeto de la contratación, quien —según se establece en el tramo
final del artículo— asume la posición contractual de quien actuó por su interés.
Este supuesto se diferencia del correspondiente al contrato por persona a designar, re-
gulado en el art. 1029 CCyC, en que en este caso hay una subordinación a una condición
suspensiva, inexistente en aquel; y, en ese caso, de no producirse la designación del suje-
to por quien se contrató, el negocio jurídico subsiste en cabeza del otorgante, lo que no
ocurre en este caso.

Sección 3ª. Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor


ARTÍCULO 1031. Suspensión del cumplimiento
En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultánea-
mente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, has-
ta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida
judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de
varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecución completa de la contraprestación.

1. Introducción
La norma contiene estipulaciones basadas en los mismos principios que la excepción de
incumplimiento regulada en el CC y está destinada a preservar la efectividad de las con-
traprestaciones que hace al equilibrio de los contratos bilaterales. Se aplica en supuestos
en los que aún hay esperanza de cumplimiento, con riesgo de incumplimiento, frente a
cuyos efectos intenta preservarse una de las partes.
La suspensión se adopta ante la posibilidad seria de un incumplimiento parcial sustancial
o total de las obligaciones a cargo de la contraparte; situación prevista en el art. 71 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y en
el punto 7.3.4 de los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales.

2. Interpretación
Para que proceda la suspensión del cumplimiento se requiere:
1) que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y
2) que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba pro-
ducirse en forma simultánea; por lo que la previsión no resulta de aplicación en los
casos de contraprestaciones sucesivas.
El planteo de la suspensión puede hacerse en forma extrajudicial o judicial —lo que se de-
riva del empleo del “puede” en su redacción—, supuesto en el que podrá articularse por
vía de acción o de excepción dilatoria, con efectividad hasta que la parte eventualmente
remisa dé cumplimiento u ofrezca seriamente cumplir.
En el supuesto de existir una pluralidad de interesados en el cumplimiento de una pres-
tación, puede suspenderse el cumplimiento de la parte debida a cada uno hasta tanto
se haya ejecutado completamente la contraprestación; ello, claro está, en caso de tra-
tarse de obligaciones de prestación divisible. En caso de ser la prestación indivisible
(art. 815 CCyC), la suspensión operará por entero contra cualquiera de los acreedores,
en razón de la naturaleza de la obligación.

430 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1034

ARTÍCULO 1032. Tutela preventiva


Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos su-
friesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un me-
noscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La sus-
pensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.

1. Introducción
La norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta los
arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho privado,
por la que se prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes contratantes ante
situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento
de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la prestación a su
cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial.

2. Interpretación
A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no se requiere simulta-
neidad en las contraprestaciones; basta que una parte declare su intención de no cumplir;
que actúe de modo tal que una persona razonable pueda establecer que no cumplirá
su obligación; que se vea afectada su aptitud para cumplir —lo que puede ocurrir, por
ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de determinados recursos natu-
rales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda considerarse
habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva.

La suspensión es tal y no una resolución del vínculo contractual, por lo que perdurará en
tanto subsista la situación de riesgo por déficit de aptitud patrimonial de la contraria o su
actitud reticente al cumplimiento, la que cesará cuando se produzca el cumplimiento o la
destinataria de la medida dé seguridades suficientes de su concreción.

Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo razonable según el tipo


de prestación de la que se trate, la situación podrá devenir en ineficacia definitiva, dando
lugar a las acciones propias de la función resarcitoria, por agotamiento de la preventiva.

Sección 4ª. Obligación de saneamiento


Parágrafo 1°. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1033. Sujetos responsables
Están obligados al saneamiento:
a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha dividido bienes con otros;
c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente trans-
ferencia a título oneroso.

ARTÍCULO 1034. Garantías comprendidas en la obligación de sa-


neamiento
El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios ocultos con-
forme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las normas especiales.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 431


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

1. Introducción
La fuente de la obligación de sanear los vicios jurídicos o materiales ocultos, existentes en
la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisión. Es, a partir de ella, que nace la obligación
de sanear.
Evicción y vicios ocultos son especies de la garantía general de saneamiento. Este Có-
digo regula los aspectos comunes de ambas, considerando su ámbito de aplicación, na-
turaleza jurídica y efectos. En la evicción se regulan los requisitos de admisibilidad de la
acción, el régimen de defensa en juicio, la cesación de la responsabilidad y la prescrip-
ción. En el parágrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se ocupa del
ámbito de aplicación, la modificación de la garantía, su caducidad y las acciones por
responsabilidad.
A diferencia del CC, que ubicaba la cuestión de la garantía de saneamiento en medio
de los contratos en particular, este Código la regula en la parte general de los contra-
tos, mejorando con ello la metodología empleada. Tal como se hacía en el Proyecto
de 1998 se incluyen, en primer término, disposiciones generales y luego, normas específi-
cas para la responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. La regulación se integra con
lo dispuesto sobre evicción en otras partes del Código, entre las que se encuentran los
contratos en particular: dación en pago (art. 943 CCyC); permuta (art. 1174 CCyC); loca-
ción (art. 1220 CCyC); donación (arts. 1556 y 1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesión
(arts. 1628 a 1631 y 1639 a 1640 CCyC); cesión de herencia (art. 2305 CCyC); partición
(arts. 2404 a 2406 CCyC); evicción con relación a los donatarios (art. 2419 CCyC); parti-
ción por testamento (art. 2423 CCyC); y evicción en los legados (art. 2503 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Sujetos responsables por la garantía de saneamiento
De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, están obligados a responder por saneamiento:
a) Quien transmite bienes a título oneroso: la garantía se dará en todos los supuestos en
los que medien transmisiones a título oneroso y comprende las donaciones con cargo
(arts. 1562 y 1563 CCyC) o remuneratorias (art. 1561 CCyC) que, de acuerdo a lo esta-
blecido en el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a título oneroso en la medida
en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista
equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos.
No obstante, cabe señalar que en la donación sin componente de onerosidad, el donan-
te puede responder por saneamiento en los supuestos contemplados en los arts. 1556
a 1558 CCyC.

b) Quien ha dividido bienes con otros: cuando varias personas son cotitulares de los mis-
mos bienes, no poseen una parte determinada de ellos, sino una parte indivisa, una por-
ción ideal. La división de bienes produce la determinación material de lo que a cada uno
corresponde y por vía de lo aquí dispuesto se procura mantener la equidad en la distri-
bución, la que se vería afectada si quien recibe un determinado bien se ve luego vencido
por un tercero en juicio sobre su titularidad o sufre un detrimento patrimonial en razón
de un vicio oculto de la cosa, situación que el ordenamiento jurídico prevé, estableciendo
la garantía, también en este caso.

c) Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en los dos supuestos an-


teriores, si la transferencia que realizaron fue a título oneroso: en razón de lo esta-
blecido en este inciso, si el adquirente de un bien es a título gratuito y carece de acción
contra su transmitente inmediato, podrá accionar contra cualquiera de los antecesores

432 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1037

de este, avanzando en la cadena de transmisiones hasta llegar a quien era el titular del
derecho al tiempo de la aparición del vicio en el derecho o en la materialidad de la cosa.
Lo que resulta justo pues, de lo contrario, la existencia de un acto a título gratuito en una
secuencia de transmisiones liberaría de responsabilidad a quien transmitió originalmen-
te un derecho viciado.

2.2. Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento


En este tramo del Código se trata de la obligación de saneamiento, que es la que tiene
el transmitente, de reparar el daño que sufre el adquirente si es vencido en el derecho
por un tercero (evicción) o si la cosa transmitida tiene un vicio en su materialidad (vicio
oculto o redhibitorio). Se trata, pues, de una garantía referida a los aspectos jurídicos y de
otra relativa a la faz material de la operación realizada entre las partes.

ARTÍCULO 1035. Adquisición a título gratuito


El adquirente a título gratuito puede ejercer en su provecho las acciones de
responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus antecesores.

1. Introducción
Si bien el campo normal de ejercicio de la garantía de saneamiento es el de los actos
jurídicos en los que se verifican transmisiones a título oneroso, por excepción puede apli-
carse en el de las efectuadas a título gratuito.

2. Interpretación
Si bien el adquirente a título gratuito no puede reclamar a quien le transmitió el derecho
viciado, sí puede ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por saneamien-
to correspondientes a sus antecesores. Además, responde en los casos previstos en el
título de la donación (arts. 1556 a 1558 CCyC): cuando expresamente asumió esa obli-
gación; si la donación se hizo de mala fe, lo que ocurre cuando el donante sabía que la
cosa donada no era suya, ignorándolo el donatario; si la evicción se produce por causa
del donante y si se trata de una donación mutua, remuneratoria o con cargo, supuestos
en los que el donante deberá indemnizar al donatario los gastos en los que este hubie-
ra incurrido con motivo de la donación, más los daños, si se trata de una evicción por
hecho sobreviniente imputable al donante. En el caso de los vicios ocultos, el donante
solo responde si de su parte hubo dolo, debiendo también resarcir los daños que hubiere
causado al donatario.

ARTÍCULO 1036. Disponibilidad


La responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada
por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 1037. Interpretación de la supresión y de la disminución


de la responsabilidad por saneamiento
Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por sa-
neamiento son de interpretación restrictiva.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 433


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1038. Casos en los que se las tiene por no convenidas


La supresión y la disminución de la responsabilidad por saneamiento se tie-
nen por no convenidas en los siguientes casos:
si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de evicción, o la existencia
de vicios;
si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde
la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesio-
nalmente en esa actividad.

1. Introducción
La responsabilidad por saneamiento resulta un elemento natural de los contratos a los
que se aplica, en los que rige supletoriamente, aun cuando no hubiera sido establecida.
Es, en principio, disponible por lo que también puede ser alterada en sus alcances bási-
cos y aun suprimida, según los casos y con las limitaciones que el ordenamiento jurídico
dispone.

2. Interpretación
2.1. Disponibilidad de la regulación
en materia de responsabilidad por saneamiento
De acuerdo a lo establecido en el art. 1036 CCyC, la responsabilidad por saneamiento,
que comprende la de evicción y la relativa a los vicios ocultos de la cosa, existe como un
elemento natural de los contratos a los que se aplica, que, como se ha visto en los co-
mentarios a los artículos anteriores, son básicamente aquellos en los que se verifica una
transmisión a título oneroso y algunos supuestos específicos de donación en los que hay
un componente oneroso; también rige en los casos en los que, sin mediar tal onerosidad,
el donante asumió la garantía o actuó con mala fe o dolo, consistente en el ocultamiento
de los vicios que conocía y sobre los que debía informar al adquirente.

No se trata de materia en la que, en principio, esté interesado el orden público, por lo


que el Código autoriza a las partes a variar los alcances de la responsabilidad, ya sea
aumentándola, disminuyéndola en algún grado o para algún supuesto específico, o su-
primiéndola.

La interpretación restrictiva impuesta para la evaluación de las cláusulas limitativas de-


termina que no corresponda tener por operada la disminución o supresión de la garantía
de saneamiento por vía de una cláusula de limitación de responsabilidad de carácter
general, enunciada sin particular referencia a las responsabilidades específicas reguladas
en esta sección del Código. Asimismo, en razón de lo establecido en el art. 1062 CCyC, el
contenido de la cláusula por la que se disponga debe ser interpretado según la literalidad
de los términos en ella utilizados.

2.2. Criterio de interpretación de las cláusulas


modificatorias de la responsabilidad por saneamiento
Sin perjuicio de la disponibilidad de la materia, en todo supuesto en que se limite de
algún modo la responsabilidad del transmitente, ya sea disminuyéndola, ya sea supri-
miéndola, la interpretación de la disposición debe realizarse con carácter restrictivo y
aun tenerse por no convenida en caso de tratarse de contratos celebrados por adhesión
a cláusulas predispuestas (art. 988, inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC), lo que

434 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1039

en muchos casos tendrá lugar en situaciones en las que también resultará de aplicación
la norma de exclusión contenida en el art. 1038, inc. b, CCyC.

Se señaló que, en principio, no se encontraba involucrado en la materia el orden público,


pero él constituye el fundamento de la norma contenida en el art. 1038 CCyC, que prevé
que toda limitación de la responsabilidad por saneamiento deba tenerse por no conve-
nida en dos supuestos:
1) si el enajenante tuvo posibilidad de conocer el riesgo de evicción o la existencia de
vicios ocultos en la cosa, aun cuando no haya tomado conciencia de ellos, porque no
puede válidamente invocar su falta de diligencia como eximente; y
2) si el enajenante es un profesional en el área de la actividad de mercado de la que se
trate y la contraparte no, pues de ser ambos profesionales en la materia a la que se re-
fiere la enajenación, la cláusula de limitación será válida; lo que establece una exigencia
de diligencia acorde con lo normado en el art. 1725 CCyC, que determina que cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
será la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuen-
cias. Claro está, también deberá tenerse por válida la supresión de la responsabilidad
cuando el enajenante no sea un profesional del área en la que se desarrolla el negocio
y el adquirente sí lo sea.

ARTÍCULO 1039. Responsabilidad por saneamiento


El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos previstos por los
artículos 1050 y 1057.

1. Introducción
Las opciones establecidas en este artículo a favor del acreedor por saneamiento constitu-
yen un adelanto respecto de la regulación preexistente, que solo permitía, en materia de
evicción, extinguir el acto y requerir la restitución del precio con más daños y perjuicios,
en algunos supuestos.

2. Interpretación
De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento
tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del
vínculo contractual y una tercera, que le pone fin. Así, puede:

a) Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: la subsanación del


vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición que el transmi-
tente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si fuera pro-
pio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede producirse
por vía de la reparación del vicio a costa del transmitente.
b) Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de naturaleza fungible:
la sustitución por el transmitente de cosa fungible por otra de igual especie que no
se encuentre afectada por reclamos jurídicos de terceros o por defectos ocultos en

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 435


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

su materialidad, según el caso, constituye una vía idónea para la satisfacción de la


garantía de saneamiento.
c) Declarar resuelto del contrato: el artículo no prevé la posibilidad de resolución parcial,
con reducción del precio, que contemplaba el Proyecto de 1998.

La resolución puede aquí pedirse en tanto no se hubiera producido la prescripción adqui-


sitiva (art. 1050 CCyC) o el vicio oculto fuera subsanable y tal subsanación fuera ofrecida
por el transmitente (art. 1057 CCyC).

ARTÍCULO 1040. Responsabilidad por daños


El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene derecho a la
reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la
existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no
puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la activi-
dad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente tam-
bién se desempeñe profesionalmente en esa actividad.

1. Introducción
Se prevé en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garantía de saneamiento, de
reclamar por los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como derivación del negocio
alterado por la existencia de vicios.

2. Interpretación
El artículo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la responsabilidad por
saneamiento —prevista en el art. 1039 CCyC— de reclamar el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pudo haber sufrido, del que gozará, salvo que se verifique alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de
los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en razón de una conducta poco
diligente de su parte.
b) Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de evicción o la existencia de
vicios, supuesto en el que la garantía opera limitando a la cobertura relativa al bien,
mas no a los daños que pudieron haberse derivado para el adquirente de la evicción o
de los vicios ocultos. Se tiene en consideración la buena fe del transmitente.
c) Que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente, supuesto en el que se con-
sidera que hizo su evaluación y asumió tal circunstancia, a menudo con disminución del
precio. Esta cláusula debe tenerse por no escrita cuando se trata de un contrato cele-
brado por adhesión a cláusulas predispuestas por el enajenante (art. 988, inc. b, CCyC)
o de consumo (art. 1117 CCyC).

436 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1042

d) Que la adquisición haya resultado de una subasta judicial o administrativa; ello, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado en caso de haber mediado defec-
tos en el trámite que hubieran generado una publicidad defectuosa.

Según se establece en el párrafo final del artículo, en los casos mencionados en los apar-
tados a) y b), la responsabilidad no podrá ser invocada por quien desarrolla como activi-
dad profesional la transmisión de bienes de la naturaleza del que se trate; ello, salvo que
ambas partes sean profesionales en la misma área de mercado.

ARTÍCULO 1041. Pluralidad de bienes


En los casos en que la responsabilidad por saneamiento resulta de la enaje-
nación de varios bienes se aplican las siguientes reglas:
a) si fueron enajenados como conjunto, es indivisible;
b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido
una contraprestación única.
En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.

1. Introducción
La norma regula el supuesto en el que entre la parte enajenante y la adquirente se ha
transmitido un conjunto de bienes y, eventualmente, solo uno o algunos de ellos se en-
cuentran afectados por supuestos de evicción o de vicios redhibitorios.

2. Interpretación
Cuando diferentes bienes son enajenados como un conjunto que constituye el objeto
de un contrato —por ejemplo, los componentes de un juego de vajilla—, la verificación
de un supuesto de evicción o de vicio oculto con relación a alguno de ellos habilita a la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 1039 y 1040 CCyC respecto del conjunto todo; ello
en razón de aplicarse las disposiciones que rigen en materia de obligaciones indivisibles,
que no son susceptibles de cumplimiento parcial (art. 813 CCyC). Se trata de un supuesto
en el que la indivisibilidad es dispuesta por la ley (art. 814, inc. c, CCyC).
Si la pluralidad de bienes no fue enajenada como conformando un conjunto sino por
separado, se tratará de obligaciones divisibles (art. 805 CCyC), aun cuando haya habido
una única contraprestación. En tal caso, la responsabilidad por saneamiento podrá hacer-
se efectiva respecto del bien afectado sin riesgo para el resto de la operación. En este úl-
timo caso, se aplica a la solución el régimen legal de las cosas accesorias (art. 230 CCyC).

ARTÍCULO 1042. Pluralidad de sujetos


Quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de enajenacio-
nes sucesivas son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado si-
multáneamente por varios copropietarios, éstos sólo responden en propor-
ción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad.

1. Introducción
La norma regula la situación que se presenta cuando entre la producción de la circunstan-
cia que genera la afectación jurídica o material que hace aplicable la garantía general de
saneamiento, y la adquisición por quien la plantea, existe una sucesión de transmisiones.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 437


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en este artículo, la responsabilidad que recae sobre los suce-
sivos enajenantes de un bien se disciplina por el régimen de las obligaciones concurren-
tes, que este Código, en un avance legislativo respecto de los que sustituye, regula en los
arts. 850 a 852 CCyC.
Si el bien se encontraba en condominio entre diversos sujetos que integraban la parte enaje-
nante, salvo que se haya pactado su solidaridad frente al adquirente, todos ellos responden
en proporción a su cuota parte indivisa; por lo que, de darse este supuesto, el acreedor de
la garantía de saneamiento que quiera obtener la restitución del precio o el pago de una in-
demnización, deberá demandar a todos ellos en la proporción que a cada uno corresponda.

ARTÍCULO 1043. Ignorancia o error


El obligado al saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto
estipulación en contrario.

1. Introducción
La norma es una lógica derivación del principio establecido en el art. 8° CCyC, en el Título
Preliminar de este Código, que enuncia el principio de inexcusabilidad, según el cual la
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico.

2. Interpretación
Toda vez que la garantía de saneamiento es debida aun cuando el transmitente ignore la
existencia del vicio que puede afectar la legitimidad de la transmisión o la materialidad
de la cosa, es claro que la ignorancia o error a la que se refiere el artículo es la relativa a
la existencia de la garantía de saneamiento.
Por lo establecido, la garantía regirá aun cuando medie ignorancia o error del enajenante
respecto de la existencia y alcances de aquella. Quedan a salvo los supuestos regulados
en el art. 1040 CCyC.

Parágrafo 2°. Responsabilidad por evicción


ARTÍCULO 1044. Contenido de la responsabilidad por evicción
La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del
derecho transmitido, y se extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por
causa anterior o contemporánea a la adquisición;
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de la propie-
dad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especifi-
caciones suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente.

ARTÍCULO 1045. Exclusiones


La responsabilidad por evicción no comprende:
a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente;
b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal;

438 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1045

c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia,


y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal puede apartarse
de esta disposición si hay un desequilibrio económico desproporcionado.

1. Introducción
En términos generales, y sin perjuicio de las variaciones de régimen previstas para situa-
ciones concretas, la evicción como garantía constituye la obligación de quien transmitió
un derecho a título oneroso, por la que debe asistir o sustituir en un proceso judicial al
adquirente frente a todo planteo de causa jurídica anterior o contemporánea al acto de
transmisión, que podría conducir a que se lo privara total o parcialmente del derecho
adquirido; ella comprende, asimismo, la obligación subsidiaria de indemnizarlo en caso
de incumplimiento o de intervención infructuosa.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad por evicción asegura
la existencia y la legitimidad del derecho transmitido; vale decir que este se encuentra en
la esfera de disponibilidad del enajenante para el acto de que se trata.
Esa responsabilidad alcanza a:
1) Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición, sea ella canalizada por una acción reivindicatoria o por
cualquier tipo de reclamo que pueda incidir en la posibilidad de goce pleno del bien. Ello
se da en todos los supuestos en los que un tercero invoque un mejor derecho.
Quedan excluidos de la garantía los planteos que se formulen por causa posterior
a la transmisión, las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal
(art. 1045, inc. b, CCyC) y los supuestos de evicción resultante de un derecho con
origen anterior a la transferencia, consolidado luego de ocurrida ella, como es el
generado por un planteo de prescripción adquisitiva victorioso; supuesto en el que
el juez puede apartarse de la disposición para establecer una solución equitativa, de
generar ella un desequilibrio económico desproporcionado.
2) Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la propiedad intelec-
tual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera ajustado a especificaciones sumi-
nistradas por el adquirente, como lo prevé el art. 42, inc. 2, apart. b) de la Convención
de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
3) Toda turbación de hecho causada por el propio transmitente, pues las provenientes de
terceros ajenos al transmitente quedan excluidas de la garantía en razón de lo previsto
en el art. 1045, inc. a, CCyC.
De acuerdo a lo expuesto y a lo regulado en los restantes artículos de la Sección, para
que proceda la responsabilidad por evicción, deben satisfacerse los siguientes requi-
sitos, establecidos en los arts. 1033 y 1044 CCyC:
a) que se trate de un acto oneroso de transmisión de derechos o de la división de
bienes entre cotitulares (art. 1033, inc. a y b, CCyC);
b) que exista turbación de derecho que recaiga sobre el bien o de turbación de hecho
proveniente del propio enajenante (art. 1044, inc. a y c, CCyC), pues las provenien-
tes de terceros son ajenas a la aplicación de este instituto (art. 1045, inc. a, CCyC)
y deben ser enfrentadas por vía del ejercicio de las acciones posesorias reguladas
en el Libro Cuarto, Título XIII de este Código;
c) que la causa de la evicción sea anterior o contemporánea a la adquisición (art. 1044,
inc. a, CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 439


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1046. Citación por evicción


Si un tercero demanda al adquirente en un proceso del que pueda resultar
la evicción de la cosa, el garante citado a juicio debe comparecer en los
términos de la ley de procedimientos. El adquirente puede seguir actuando
en el proceso.

ARTÍCULO 1047. Gastos de defensa


El garante debe pagar al adquirente los gastos que éste ha afrontado para
la defensa de sus derechos. Sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos,
ni efectuar ningún otro reclamo si:
a) no citó al garante al proceso;
b) citó al garante, y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue
vencido.

1. Introducción
El ámbito donde habitualmente se hace efectiva la garantía de evicción es el del proceso
judicial. Es por ello que el CPCCN contiene disposiciones que atañen a él. No obstante, no
se advierte obstáculo para que la citación sea formulada por el adquirente ante el planteo
de un reclamo extrajudicial serio por un tercero, aun cuando no se trate de una citación a
mediación prejudicial o del traslado de una demanda.

El transmitente debe, por un imperativo del propio interés, y en razón de los deberes
que conlleva el principio de buena fe, socorrer al adquirente a quien transmitió la cosa,
aportando su conocimiento respecto de las defensas y argumentos que pueden ser
articulados frente al reclamo formulado por un tercero.

2. Interpretación
Se dispone, en el art. 1046 CCyC, que el enajenante, garante de la responsabilidad de
evicción, tiene el deber jurídico de comparecer al proceso cuando es citado en razón de
la demanda planteada por un tercero contra el adquirente del bien, quien podrá seguir
actuando en el proceso más allá de la intervención del transmitente.

Esa citación determinará que el garante deba pagar al adquirente los gastos en los que
razonablemente haya tenido que incurrir para la defensa de sus derechos; salvo que se
trate de alguna de estas situaciones:
1) el garante no haya sido citado al proceso por el adquirente, quien entonces deberá
cargar con las consecuencias de la inejecución de tal carga procesal; o
2) el garante, citado, se haya allanado a la acción planteada por el tercero, no obstante
lo cual al adquirente continuó con el proceso y fue vencido.

La citación, aun cuando el enajenante no comparezca a estar a derecho, determina la


oponibilidad a él de la sentencia que se dicte en el proceso. Si el adquirente es vencido,
nace en cabeza del enajenante debidamente citado la obligación de restituir a aquel el
precio recibido, los gastos en los que debió incurrir para ejercer su defensa y, si el trans-
mitente es de mala fe, la indemnización de los perjuicios que pudo haber sufrido en razón
de la adquisición devenida ineficaz, incluyendo las mejoras.

440 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1048

ARTÍCULO 1048. Cesación de la responsabilidad


En los casos en que se promueve el proceso judicial, la responsabilidad por
evicción cesa:
a) si el adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo
que establece la ley procesal;
b) si el garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando
de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, o no in-
terpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el
fallo desfavorable;
c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o
somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable.
Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no
haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación
oportuna del garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los
recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el laudo desfavorable son
ajustados a derecho.

1. Introducción
Este artículo regula la cesación de la responsabilidad por evicción por la que un adqui-
rente que gozaba de la garantía, la pierde en razón de alguna conducta que le es jurídi-
camente atribuible.

2. Interpretación
Para la subsistencia de la responsabilidad por evicción se requiere de una conducta di-
ligente del adquirente en la realización de las medidas necesarias para hacer efectiva la
garantía debida por el enajenante.
Por ello, la responsabilidad cesa:
1) Si el adquirente no cita al transmitente dentro del plazo que establezca para ello la
ley procesal local, aplicable en la jurisdicción donde tramite el juicio; ello, salvo que
demuestre que no existía oposición justa posible ante el derecho invocado por el ven-
cedor, como se prevé en el último párrafo del artículo.
2) Si el garante, citado en tiempo y forma por el adquirente, no comparece a estar a dere-
cho en el proceso judicial y este, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinen-
tes —se entiende que las que pudieran ser de planteo sobreviniente a la contestación de
la demanda—, no sostiene las defensas que planteó al contestar la demanda o luego no
plantea ni sostiene los recursos ordinarios de los que disponga contra un fallo desfavo-
rable. Cabe señalar que la norma se refiere a procesos ordinarios, por lo que la omisión
de la interposición de un recurso de naturaleza extraordinaria, tanto dentro del ámbito
de las normas de procedimiento provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o
del Recurso Extraordinario Federal, no obsta a la vigencia de la garantía y que, también
en este caso, por lo establecido en el último párrafo del artículo, ella subsiste si el adqui-
rente prueba que no había planteo justo que realizar frente al demandante.
3) Si el adquirente se allana a la demanda sin que medie para ello conformidad del ga-
rante; o somete la cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable —salvo que pruebe
que el allanamiento o el laudo se ajustaron a derecho, según se prevé en el último pá-
rrafo del artículo—. Lo que se busca en el primer supuesto enunciado en este apartado
es evitar la connivencia que pudiera existir entre el tercero demandante y el adquiren-
te, para obrar en perjuicio de los intereses del transmitente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 441


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1049. Régimen de las acciones


El acreedor de la responsabilidad dispone del derecho a declarar la resolución:
a) si los defectos en el título afectan el valor del bien a tal extremo que, de
haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contrapres-
tación habría sido significativamente menor;
b) si una sentencia o un laudo produce la evicción.

1. Introducción
De concretarse, la evicción frustra objetivamente el interés del adquirente que contrató
con relación al bien, lo que puede llevarlo a declarar la resolución de la operación en los
supuestos establecidos en la norma.

2. Interpretación
Por lo pautado en este artículo, el acreedor de la obligación de responsabilidad puede en
dos circunstancias declarar resuelto el negocio jurídico por el que se le transmitió la cosa:
1) si los problemas jurídicos que presenta el título del bien afectan su valor en grado tal
que, de haberlos conocido el adquirente, no lo hubiese adquirido o hubiese pagado
por él un precio significativamente menor; y
2) si el adquirente sufre la evicción del bien, vencido por sentencia o laudo arbitral.

ARTÍCULO 1050. Prescripción adquisitiva


Cuando el derecho del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de
prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción.

1. Introducción
El paso del tiempo posibilita la adquisición del dominio de un bien y de ello se deriva el
saneamiento de un título originalmente viciado.

2. Interpretación
El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso, tornando en titular del dominio de
un bien a quien lo tiene en su poder en razón de una transmisión de parte de quien no
era titular dominial de la cosa al tiempo de la celebración del contrato. Esa adquisición
posterior consolida el derecho y sanea jurídicamente el acto de transferencia que podía
ser objeto de reclamos por terceros que invocaran mejores derechos sobre el bien objeto
de la operación.

La norma tiene lógica sistémica, porque la adquisición del dominio por prescripción ex-
tingue el derecho de cualquier tercero a reclamar un mejor derecho sobre el bien.

Parágrafo 3°. Responsabilidad por vicios ocultos


ARTÍCULO 1051. Contenido de la responsabilidad por vicios ocultos
La responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo 1053;

442 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1053

b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que hacen a la


cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o
disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adqui-
rente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido signifi-
cativamente menor.

ARTÍCULO 1052. Ampliación convencional de la garantía


Se considera que un defecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos,
aunque el adquirente debiera haberlos conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad
de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el
defecto o la falta de calidad;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa
otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en con-
trario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de
la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

ARTÍCULO 1053. Exclusiones


La responsabilidad por defectos ocultos no comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido
mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momen-
to de la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto
de aquéllos. Si reviste características especiales de complejidad, y la po-
sibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o
técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de
entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. La prue-
ba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente ac-
túa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión.

1. Introducción
A menudo ocurre en el tráfico negocial que se transmiten cosas que no tienen en la reali-
dad la calidad material o la funcionalidad que se les atribuye, por lo que quien las recibe
a título oneroso se encuentra con que no resultan aptas para la finalidad razonablemente
tenida en consideración al celebrarse el contrato. La responsabilidad por vicios ocultos
proporciona una vía de solución para tales situaciones, posibilitando tanto que quien re-
cibió un bien lo conserve, con disminución del precio que pagó por él —a menudo, como
ocurre con la adquisición de inmuebles, quien lo recibió y ya se estableció no tiene interés
en dejarlo, en encarar una nueva búsqueda y mudanza y prefiere una solución alternati-
va— o que deje la operación sin efecto.

La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los contratos onerosos y


está destinada a proteger los intereses del adquirente, permitiéndole exigir una disminu-
ción del precio o dejar sin efecto la operación en caso de presentar el bien defectos que
lo hagan impropio para su destino.

Lo que en este parágrafo del Código se considera es el defecto en la materialidad de


la cosa, de una entidad suficiente como para cercenar gravemente su utilidad o hacerla
impropia para su destino.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 443


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La garantía rige básicamente en los contratos a título oneroso (art. 967 CCyC, 1ª parte);
pero los subadquirentes a título gratuito que hubieran obtenido el bien de un adquirente
a título oneroso, pueden disponer de la garantía y ejercerla contra quien hizo una anterior
transmisión viciada.
Si las partes no prevén nada sobre la obligación de saneamiento, debe tenérsela por exis-
tente en la relación contractual (art. 1036 CCyC).
Fuera de esta regulación se encuentra la establecida en la Ley de Defensa del Consumi-
dor para la regulación de la responsabilidad por vicios de toda índole cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamiento.

2. Interpretación
2.1. Vicios ocultos y vicios redhibitorios
Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado vi-
cio oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051,
inc. b, CCyC, como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razo-
nes estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de
haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una
contraprestación de menor valor.

El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional del instituto, pero
luego el Código, con una innovación interesante, incorpora el defecto estructural o fun-
cional que disminuye o elimina la aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicación a la
adquisición de bienes generados por la innovación tecnológica.

2.2. Alcance de la responsabilidad por vicios ocultos


La norma establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los que no
se encuentren comprendidos en las exclusiones determinadas en el art. 1053 CCyC, que
deja fuera del ámbito de la garantía los defectos que el adquirente conoció o debió haber
conocido por medio de un examen diligente, adecuado a las circunstancias en las que se
efectuó la transmisión, en tanto no hubiera hecho reserva expresa de incluirlos entre los
supuestos abarcados por la responsabilidad, según los usos del lugar de entrega cuando
para la evaluación se requiriera preparación científica o técnica.

Las partes pueden ampliar la garantía mencionada, dando trato de vicios redhibitorios a
los que, en principio, no se encuentran por su naturaleza comprendidos en esa categoría,
incluyendo en ella a:
1) ciertos defectos específicos, aun cuando el adquirente debiera haberlos conocido, lo
que es de utilidad para posibilitar la concreción de operaciones negociales cuando
por ese mecanismo se otorga al adquirente una garantía especial que determina su
consentimiento —así, puede incluirse el deterioro provocado por una humedad visible
en la pared de un inmueble, para el caso de su agravamiento—;
2) cierta calidad de la cosa transmitida o la inexistencia de defectos —supuesto de asun-
ción amplia de riesgos por el enajenante—; y
3) las garantías especiales proporcionadas por el fabricante o quien interviene en la co-
mercialización de la cosa (distribuidor, concesionario, vendedor, etc.), supuesto en el
que, salvo estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los dere-
chos resultantes de esa garantía, en cuyo caso no podrá hacer uso de las acciones
previstas en el art. 1039 CCyC, ni del reclamo por daños del art. 1049 CCyC.

444 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1054

De tal modo, la responsabilidad por defectos ocultos comprende:


1) Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1053 CCyC, referidas a
los defectos del bien que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al tiempo de la adquisición y
los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. Así, la garantía
alcanza a:
i) los defectos ocultos del bien que el adquirente no pudo haber conocido mediante
un examen adecuado al tiempo de la entrega (art. 1053, inc. a, CCyC);
ii) los defectos ocultos del bien con relación a los que se haya hecho reserva expresa
(art. 1053, inc. a, CCyC); y
iii) los defectos ocultos del bien que existían al tiempo de la adquisición (art. 1053,
inc. b, CCyC).

2) Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia para su destino o dis-
minuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido conocidos por el adquirente, este
no habría contratado como lo hizo; categoría que puede comprender:
i) defectos ocultos que no revistan dicha envergadura pero a los que las partes de-
cidan dar el tratamiento jurídico de los vicios redhibitorios (art. 1052, inc. a CCyC);
ii) defectos cuya atención haya sido expresamente garantizada por el enajenante,
aunque el adquirente debiera haber conocido su existencia (art. 1052, inc. b, CCyC);
y
iii) defectos con relación a los que los partícipes de la cadena de comercialización del
bien otorgaron garantías especiales (art. 1052, inc. c, CCyC).

No serán defectos ocultos:


1) los defectos aparentes, ostensibles o manifiestos que el adquirente pudo haber cono-
cido por medio de la práctica de un examen ordinario. En caso de ser requerida una
preparación científica o técnica para la evaluación, se aplicarán los usos del lugar de la
entrega, a fin de determinar qué puede considerarse vicio oculto y qué no, así ocurre,
por ejemplo, con la compra de hacienda; y
2) los defectos que al momento de la adquisición no existían y sobrevienen después del
momento de la adquisición de la cosa y que, en modo alguno, se encontraban presen-
tes en ella al tiempo de la tradición.

La prueba sobre la existencia del defecto al tiempo de la tradición incumbe al adquirente,


salvo que el enajenante sea un profesional del área de mercado, en cuyo caso se invierte
la carga. De tratarse de una cuestión que requiere especiales conocimientos, dicha prue-
ba deberá también estar destinada a acreditar tal circunstancia.

ARTÍCULO 1054. Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos


El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del
defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse manifesta-
do. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que
el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue
la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante haya
conocido o debido conocer, la existencia de los defectos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 445


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1055. Caducidad de la garantía por defectos ocultos


La responsabilidad por defectos ocultos caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió
o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
La prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto.

1. Introducción
En algún momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran humedades o grietas en
los inmuebles, presentan problemas funcionales las máquinas o se evidencia una enferme-
dad congénita en un animal. Tal afloramiento marca el punto de partida para el cómputo
de los plazos establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer efectiva
esta responsabilidad.

2. Interpretación
2.1. La denuncia del defecto
En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente la carga de denunciar la manifestación del
defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse hecho este ostensible. Se trata de
una carga y no de una obligación; un imperativo del propio interés del adquirente quien,
de no dar cuenta de la aparición del defecto, pierde la posibilidad de hacer efectiva la
responsabilidad del transmitente, operándose un supuesto de caducidad que solo puede
verse enervado por la acreditación de una circunstancia: que el enajenante haya conoci-
do o debido conocer la existencia del defecto; supuesto en el que, con fundamento en la
buena fe del adquirente, se puede soslayar el término fatal.
En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de todos modos se cuenta
desde que se hizo evidente y también rige el supuesto de excepción por conocimiento
debido del enajenante.
Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa en el plazo indicado,
es conveniente que ella se efectúe por algún medio fehaciente cuyo empleo pueda ser
luego acreditado en juicio, de ser ello necesario.

2.2. Caducidad de la garantía


Lo previsto en el art. 1055 CCyC es un régimen de caducidad que, como tal, y a diferencia
de lo que ocurre en materia de prescripción, extingue el derecho.
La finalidad de la norma es poner un límite temporal a la extensión de la responsabilidad por
vicios redhibitorios del enajenante a título oneroso. Ella será de tres años desde la entrega,
en el caso de inmuebles; de seis meses desde la tradición o puesta en funcionamiento de la
máquina o artefacto, en el caso de cosas muebles. Las partes pueden ampliar esos plazos
de común acuerdo.
El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad será de un año (art. 2564, inc. a,
CCyC).

2.3. El procedimiento a seguir por el acreedor de la garantía


Si se trata de un vicio oculto que hace a la cosa impropia para su destino, el adquirente
debe formular denuncia dentro de los 60 días de haberse hecho evidente y dentro de

446 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1057

los tres años de la tradición de la cosa, si se trata de un inmueble, o dentro de los seis
meses de recibida o puesta en funcionamiento, si se trata de cosa mueble. Esos plazos de
caducidad, de tres años y de seis meses, pueden ser ampliados por acuerdo de partes,
pero no reducidos.

Si se está ante un defecto que se hace ostensible en forma gradual, el plazo para la for-
mulación de la denuncia se cuenta desde la primera evidencia de su existencia.
En caso de sucesivas transmisiones, los plazos mencionados cuentan para cada nuevo
adquirente.
A ello se suma el plazo de prescripción anual regulado en el art. 2564, inc. a, CCyC; por
lo que se requiere, entonces, que el defecto se haga ostensible dentro del plazo de cadu-
cidad establecido para el bien del que se trate —mueble o inmueble— y que se formule
denuncia ante el transmitente dentro de los sesenta días de hacerse evidente y, a partir
de entonces, el adquirente cuenta con un año para interponer la acción.

ARTÍCULO 1056. Régimen de las acciones


El acreedor de la garantía dispone del derecho a declarar la resolución del
contrato:
a) si se trata de un vicio redhibitorio;
b) si medió una ampliación convencional de la garantía.

ARTÍCULO 1057. Defecto subsanable


El adquirente no tiene derecho a resolver el contrato si el defecto es sub-
sanable, el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Queda a salvo la
reparación de daños.

1. Introducción
En el régimen del CC se preveían la acción estimatoria de reducción del precio, que
posibilitaba la subsistencia del contrato, por readecuación de sus términos, y la acción
redhibitoria por la que se dejaba sin efecto el contrato. La solución ahora incorporada en
el Código innova sobre aquellas previsiones.

2. Interpretación
2.1. Supuestos de resolución del contrato por vicios ocultos
Según la previsión contenida en la norma en comentario, el acreedor de la garantía por
vicios ocultos puede declarar resuelto el contrato cuando se verifica la existencia de un
vicio redhibitorio —aquel que hace a la cosa impropia para su destino por razones estruc-
turales o funcionales o bien disminuye su utilidad de modo tal que, de haberlo conocido,
el adquirente no habría realizado la operación o la habría concretado por una contrapres-
tación de menor valor— y cuando las partes convinieron una ampliación de la garantía en
los términos previstos en el art. 1052 CCyC.
La resolución es admisible solo cuando se trata de vicios redhibitorios, y no de defectos
ocultos que no puedan ser calificados de tales por ser subsanables, según se establece
en el art. 1057 CCyC —por el que la negativa a aceptar la subsanación no obsta a la repa-
ración de los daños que pudo haber sufrido el adquirente como adecuada derivación de
la provisión de un bien defectuoso—.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 447


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2.2. Régimen de las distintas acciones factibles


Debe distinguirse, según se trate de defecto oculto subsanable o no subsanable:
1) El acreedor por defecto oculto no subsanable puede:
a) si el bien es fungible, reclamar uno equivalente (art. 1039, inc. b, CCyC);
b) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c, y 1056 CCyC), siempre que se trate de un
vicio redhibitorio, por ser tal o por haberle dado las partes esa consideración;
c) sumar a esas acciones el reclamo por daños y perjuicios, siempre que no haya co-
nocido o podido conocer la existencia de vicios, que la transmisión no haya sido
hecha a riesgo del adquirente o que no resultase de subasta judicial o administra-
tiva (art. 1040 CCyC).
2) El acreedor por defecto oculto subsanable, por su parte, puede:
a) reclamar la subsanación del vicio (arts. 1039, inc. a, y 1057 CCyC);
b) si el bien es fungible, reclamar uno equivalente (art. 1039, inc. b, CCyC);
c) resolver el contrato (arts. 1039, inc. c, y 1057 CCyC), siempre que el enajenante no
haya ofrecido la subsanación, aunque ella no fuera aceptada y
d) adicionar el reclamo por daños y perjuicios que resulta acumulable para el supues-
to de defectos no subsanables (art. 1040 CCyC).

La acción por daños no resulta viable:


i) si el adquirente conoció o pudo conocer la existencia del vicio, salvo que el enajenante
fuera un profesional del sector del mercado propio de la operación y, quien recibe la
cosa, no;
ii) si el enajenante no conoció o no pudo conocer la existencia del vicio, con la misma
salvedad del punto anterior—se privilegia la buena fe—;
iii) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente; y
iv) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa de carácter forzoso.

ARTÍCULO 1058. Pérdida o deterioro de la cosa


Si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, el garante
soporta su pérdida.

1. Introducción
El artículo regula la asignación de riesgos por pérdida total o parcial de la cosa como
consecuencias de sus defectos y lo hace estableciendo una excepción al régimen general
en materia de obligaciones de dar.

2. Interpretación
La regla general en materia de obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos
reales es que es el dueño quien soporta los riesgos de la cosa (art. 755 CCyC), por lo que
la norma, similar a la del Proyecto de 1998, constituye un supuesto de excepción a ella; en
tanto establece que, si la cosa perece total o parcialmente a causa de sus defectos, es el
garante, y no el adquirente, quien debe soportar su pérdida.

La norma no hace referencia a la pérdida total o parcial de la cosa por caso fortuito o
culpa del adquirente.

448 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1060

El adquirente de una cosa perdida por sus defectos ocultos podrá, en razón de lo esta-
blecido en el art. 1058 CCyC, optar por:
i) reclamar un equivalente, si el bien perdido es fungible (art. 1039, inc. b, CCyC);
ii) resolver el contrato (arts. 1039, inc. b, y 1057 CCyC); y
iii) agregar a la vía que elija el reclamo por daños y perjuicios, salvo que el adquirente hu-
biera conocido el riesgo de evicción o la existencia de vicios; que el enajenante no hu-
biera podido conocer tales circunstancias; que la transmisión hubiera sido hecha a ries-
go del adquirente o que ella se hubiera operado por subasta judicial (art. 1040 CCyC).

Sección 5ª. Señal


ARTÍCULO 1059. Disposiciones generales
La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, ex-
cepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso,
quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió,
debe restituirla doblada.

ARTÍCULO 1060. Modalidad


Como señal o arras pueden entregarse dinero o cosas muebles. Si es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene como
parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es de diferente
especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

1. Introducción
Se denomina seña, señal o arras a la entrega de una cosa mueble o de una suma de dinero
que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras, con alguna de las si-
guientes finalidades: reforzar el cumplimiento o permitir el arrepentimiento de cualquiera
de los contratantes.

Se trata de un elemento accidental de los contratos bilaterales y plurilaterales. Su estipu-


lación no requiere de fórmulas sacramentales, sino de la entrega de una cosa, que puede
realizarse en cualquier momento antes del cumplimiento; esto es, antes de la celebración,
en forma contemporánea con ello o luego, para reforzar el compromiso asumido.

Hasta ahora se distinguía entre nosotros la señal prevista en el art. 1202 CC, que daba lugar
al arrepentimiento y era considerada penitencial, de la del art. 475 del Código de Comercio,
de carácter confirmatorio; aunque nada impedía pactar una seña confirmatoria en materia
civil o una penitencial en materia comercial. Este Código prevé ambas modalidades, con
un régimen flexible.

2. Interpretación
2.1. Forma de constitución de la señal
Se establece en el art. 1060 CCyC que, como señal o arras, puede entregarse dinero o
cosas muebles; entrega que, en razón de lo establecido en el art. 1059 CCyC, se inter-
preta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de
arrepentirse.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 449


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Quien recibe la seña es depositario de lo entregado, calidad que se mantendrá hasta que
se determine la suerte del vínculo contractual.

2.2. Señal confirmatoria


El carácter confirmatorio de la seña determina que ella constituya una señal de la con-
clusión de un acuerdo en firme, que robustece el vínculo jurídico establecido entre las
partes.

De acuerdo a lo establecido en el art. 1060 CCyC, si lo dado es de la misma especie de


lo que luego deba darse por el contrato, la señal se tendrá como parte de la prestación;
pero no si ella es de diferente especie o la obligación es de hacer o no hacer, en cuyo
caso da cuenta de la celebración del contrato, pero deberá luego restituirse a quien la
entregó.

2.3. Seña que faculta el arrepentimiento


Si las partes determinan que las arras son entregadas con la facultad de arrepentirse,
dicho arrepentimiento podrá tener lugar hasta que se dé principio de ejecución a las
obligaciones establecidas en el contrato, por vía de la realización de actos que no ten-
drían lugar de no ser la intención de las partes avanzar en el cumplimiento —por ejemplo,
designación del escribano que habrá de intervenir en el otorgamiento de una escritura;
depósito del saldo de precio; envío de instrucciones especiales para la entrega, etc., con-
formadas por la contraria—.

En cuanto a la forma de operarse, variará según cuál sea la parte que se arrepiente. Si es
quien entregó las arras, el arrepentimiento generará la pérdida en beneficio de la contra-
ria de lo entregado. Si es quien las recibió, deberá entregar al constituyente el doble de
lo recibido.

Nada obsta a que las partes convengan otro régimen para regular la posibilidad de arre-
pentimiento.

La seña opera, en este caso, como una condición resolutoria y ello permite diferenciarla
de la reserva, de uso habitual en la intermediación inmobiliaria, pues ella actúa como una
condición suspensiva que sujeta la viabilidad de la operación a la conformidad de la con-
traparte con una determinada propuesta negocial (art. 999 CCyC).

Capítulo 10. Interpretación


ARTÍCULO 1061. Intención común
El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes
y al principio de la buena fe.
Remisiones: ver comentario al art. 961 CCyC.

1. Introducción
La interpretación de los contratos es una actividad lógica, ejecutada según las pautas
legales establecidas básicamente en este Capítulo, que tiene por finalidad la búsqueda y
determinación del significado y alcance del contenido del contrato según lo querido por
las partes en oportunidad de su celebración.

450 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1061

En este tramo del Código se trata de la interpretación de los contratos negociados,


paritarios, y no de la de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas o de los
de consumo, que tienen sus propias reglas de interpretación, orientadas a morigerar los
efectos de la asimetría del vínculo existente entre las partes. Como también tienen reglas
específicas de interpretación los contratos conexos, como surge del art. 1074 CCyC.

La adopción de compromisos contractuales por las personas importa para ellas el ejer-
cicio de la libertad que nuestro sistema constitucional establece como garantía para los
particulares, pero también una renuncia a emplear los medios afectados al cumplimiento
de las obligaciones asumidas a otras actividades, un sacrificio en términos de libertad.
En materia de contratos, se ven en juego los distintos perfiles que la libertad presenta en
la sociedad; pero, cualquiera sea el que se aborde, es claro que se trata de un derecho
fundamental, que debe ser especialmente protegido. Una de las vías para hacerlo es la de
determinar, en caso de discrepancia entre las partes, el recto sentido del contenido del
contrato, de aquello que buscaban y por lo que decidieron asumir obligaciones por las
que limitaron voluntariamente la amplia libertad de la que gozaban. De allí la importancia
vertebral de la finalidad en materia de contratos.

El lenguaje natural empleado en la redacción de los contratos tiene limitaciones gene-


radas por fenómenos como la ambigüedad, la polisemia, la oscuridad, la vaguedad y la
indeterminación relativa de algunas de las palabras habitualmente utilizadas. Y como las
palabras son ”caballos de Troya” de las ideas, a menudo una discrepancia respecto del
alcance de un término puede conducir a una variación relevante de las consecuencias de
las obligaciones establecidas en un contrato.

Frente a tales complejidades, la labor interpretativa tiene por función la de determinar


el alcance de las palabras por las que las partes expresaron su voluntad, generando
el consentimiento. Las normas de interpretación limitan las facultades de quien debe
interpretar, estableciendo pautas a las que debe ceñirse, producto de la experiencia, de
los usos y costumbres, y de cierto consenso básico jurídico decantado a lo largo del
tiempo.

El CCyC sintetiza en las normas de este Capítulo los principios y reglas aceptados por
nuestra doctrina y jurisprudencia, en su labor de aplicación e interpretación de las nor-
mas contenidas básicamente en el art. 1198 CC y en los arts. 217 y 218 CCom., derogados
en su aplicación por las nuevas normas.

Una actividad es la de determinar los derechos y las obligaciones establecidos por las par-
tes, de eso se trata la interpretación; otra es la de calificar, que consiste en determinar si
el vínculo contractual de que se trate se ajusta a alguna matriz contractual nominada y, en
su caso, determinar a cual y, finalmente, existe otra actividad, prevista en el art. 964 CCyC,
destinada a completar el contenido normativo del contrato en aquello que no hubiera sido
objeto de expresa consideración por las partes o que, habiéndolo sido, resulte incompa-
tible con una norma indisponible para ellas.

2. Interpretación
En el artículo se determina que la interpretación del contenido y alcances de un contrato
debe estar orientada por dos reglas básicas en la materia: el principio de buena fe, al
que ya se ha hecho referencia en los comentarios a los arts. 9° y 961 CCyC, y la intención
común de las partes.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 451


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2.1. Intención común de las partes


En la interpretación de los contratos debe indagarse cuál fue la intención común, lo que
no significa sino determinar cuál fue la finalidad que las partes concordaron.

La finalidad es un elemento vertebral de todo contrato, pues es claro que las partes con-
tratan, comprometen su actividad y recursos, para el logro de un objetivo determinado,
sin el que el vínculo carece de eficacia. El contrato es la regulación del procedimiento
pautado para alcanzar un determinado fin.

El intérprete debe colocarse en un punto de evaluación que supere el del interés particu-
lar de cada contratante para establecer cuál fue la finalidad compartida, expresa o implí-
cita, que determinó el consentimiento, pues es ella la relevante para la interpretación del
contrato, más allá de la evaluación de la voluntad expresada por cada parte.

2.2. Principio de buena fe


La considerada en materia de contratos es la buena fe-confianza o buena fe-lealtad, que
debe ser evaluada según un estándar objetivo medio, el de “un contratante cuidadoso y
previsor” (art. 961 CCyC, a cuyo comentario se remite), categoría cuyo molde habrá de
ser llenado en cada caso concreto, según sus circunstancias.
Cabe considerar que en el empleo de los términos, en la asignación del sentido y en la
valoración de los alcances, las partes actúan de acuerdo a este principio y ello debe regir
la evaluación del intérprete.
La buena fe es regla fundamental de interpretación y de integración de los contratos.

ARTÍCULO 1062. Interpretación restrictiva


Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos
utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es aplicable a las obli-
gaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión
y en los de consumo, respectivamente.

1. Introducción
A partir de este artículo, el Código establece un conjunto de principios que, agregados
a los lineamientos establecidos en el artículo anterior, deben guiar la tarea del intérprete
del contenido normativo de un contrato.

En este caso, determina el criterio con el que deben ser evaluados los alcances de las
disposiciones por las que las partes o la ley establecen la necesidad de una interpretación
restrictiva.

2. Interpretación
A menudo la ley impone una interpretación restrictiva. Así ocurre, por ejemplo, en materia
de cartas de intención (art. 993 CCyC); de estipulación a favor de tercero (art. 1027 CCyC);
de cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por saneamiento
(art. 1037 CCyC); de aceptación de la donación (art. 1545 CCyC) y de alcances de la
transacción (art. 1642 CCyC), entre otros. Pero ella puede ser también convenida por
las partes cuando negocian un contrato paritario, lo que es en principio válido, salvo

452 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1063

que se trate de los supuestos de exclusión que la propia norma enuncia al establecer
que no resulta de aplicación cuando lo que se establece como de interpretación restric-
tiva es lo relativo a las obligaciones del predisponente en un contrato por adhesión a
cláusulas predispuestas o a las del proveedor en un contrato de consumo; disposición
que guarda lógica sistémica con lo establecido en los arts. 987, 988, 1117, 1119 y concs.
de este Código.

No obstante, es posible que la literalidad de los términos requiera de la aplicación de


alguno de los criterios de interpretación fijados en los artículos siguientes, en especial en
los casos de oscuridad.

ARTÍCULO 1063. Significado de las palabras


Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, excepto que tengan un significado específico que surja
de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de
celebración conforme con los criterios dispuestos para la integración del
contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales
con los que el consentimiento se manifiesta.

1. Introducción
El lenguaje tiene un grado de indeterminación relativa del que a menudo no se tiene con-
ciencia. Las palabras constituyen la materia del discurso jurídico; ellas expresan concep-
tos cuyos límites y alcances no siempre son ponderados de igual modo por los distintos
intereses involucrados en la celebración de un contrato. Pero el derecho debe solucionar
conflictos y para ello establece reglas que a menudo responden a necesidades prácticas,
como la enunciada en este artículo que, con las salvedades que apunta, privilegia el sen-
tido general que cabe asignar a las palabras, antes que el particular con el que alguna de
las partes pudo haberla utilizado.

2. Interpretación
La tarea interpretativa en materia de contratos se encuentra pautada; ella debe iniciarse
por el análisis gramatical y semántico de las palabras según el sentido que les asigna el
uso general, salvo que:
a) la ley les asigne un significado específico, distinto del propio del uso general —son
numerosos los ejemplos que pueden darse en distintas ramas del derecho—; o que
b) ese significado diverso haya sido establecido por acuerdo de las partes —a menudo
los contratos complejos establecen una sección en la que se determina el sentido que
debe asignarse a los términos en ellos empleados—; o que
c) ese significado específico surja de los usos y prácticas del lugar de celebración, en
cuanto sean aplicables, porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por-
que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se
celebre el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (conf. art. 964 CCyC, que
dispone los criterios a seguir para la integración del contrato).
De acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo, las mismas reglas se aplican
a las conductas, signos y expresiones no verbales por los que las personas manifiestan
el consentimiento; algunas de ellas habrán de dar cuenta de una manifestación tácita de

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 453


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

voluntad, como cuando una persona lleva adelante una conducta que no habría realizado
de no haber contratado con determinados alcances; otras constituyen otra forma de ex-
presión, como los signos empleados para formular posturas en las subastas, admisibles en
tanto no se encuentren prohibidos para el caso.

Si se emplean distintos idiomas, por ejemplo en un contrato internacional, las partes pue-
den acordar que uno de ellos prevalezca sobre el otro u otros.

ARTÍCULO 1064. Interpretación contextual


Las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y
atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.

1. Introducción
La interpretación contextual o sistémica considera al contrato como una unidad coheren-
te de sentido, lo que posibilita evaluar el sentido con el que las palabras son empleadas
en los distintos tramos de su texto, empleando uno para interpretar a otra. El Código ha
seguido en este tema a las Reglas de Unidroit (art. 4.4).

Lo aquí pautado es de aplicación cuando existen dudas sobre los alcances de determi-
nada estipulación de las partes, porque de no existir ella, se aplica directamente lo que
surge de la letra de la norma convencional.

2. Interpretación
De acuerdo al principio de interpretación contextual, el texto de un contrato se considera
elaborado con un criterio uniforme, que asigna similar significado a la misma palabra o
expresión, en las distintas cláusulas en las que ella es empleada.

La norma responde a una necesidad de orden práctico: dar solución a los problemas de
interpretación que puedan darse al intentar establecer el alcance y sentido de un término
en una cláusula de un contrato, estableciendo que este puede ser determinado por medio
de la utilización clara en un sentido que de él se haya hecho en otra cláusula del mismo
contrato.

Puede ocurrir, como un efecto no deseado del “cortar y pegar”, que en la elaboración de
un contrato se empleen modelos de distintos contratos, en los que una misma palabra ha
sido empleada de modo diverso y que el intérprete se encuentre ante un texto que asigna
diversos sentidos a una misma expresión; supuesto en el que deberá descartar la posibi-
lidad de dar solución a la cuestión por vía de la interpretación contextual, para recurrir a
lo pautado en el art. 1065 CCyC.

ARTÍCULO 1065. Fuentes de interpretación


Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es
suficiente, se deben tomar en consideración:
a) las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones pre-
liminares;
b) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración;
c) la naturaleza y finalidad del contrato.

454 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1065

1. Introducción
Los criterios de valoración enunciados en este artículo deben ser empleados cuando no
es posible resolver un problema de interpretación por medio de la interpretación con-
textual.

El Código establece como principal fuente de interpretación el significado de las pala-


bras y subsidiariamente puede recurrirse a las circunstancias, conductas y finalidad del
contrato; pero siempre que las partes en un contrato paritario no hayan determinado que
la única fuente admisible sería la literalidad de sus palabras. Tal diseño da cuenta de la
aplicación a la interpretación de los contratos de la regla de la subsidiariedad, por la que
prevalece lo escrito y solo subsidiariamente puede recurrirse a la consideración de otros
elementos, cuando lo plasmado en el papel no es suficiente —como ocurre, por ejemplo,
cuando lo acordado en las negociaciones no coincide con lo trasladado en el texto final
del contrato—.

2. Interpretación
El artículo establece que cuando no sea posible determinar el sentido de las palabras em-
pleadas en el contrato por medio del cotejo del asignado a ellas en las distintas cláusulas
del acuerdo, el intérprete debe tomar en consideración:
a) las circunstancias en las que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares:
esas negociaciones pudieron haber dado lugar a documentos aptos para proporcio-
nar información sobre el sentido asignado a las expresiones por las partes, como pue-
de ser una “carta de intención” (art. 993 CCyC), del que surja un sentido claro de
alguna palabra que genera discrepancias interpretativas.
A ese material puede sumarse la valoración de cualquier otro documento o dato con-
textual que permita al intérprete formar criterio acerca del sentido que las partes
asignaron a las expresiones por ellas empleadas.

b) la conducta de las partes, incluso posterior a su celebración: se trata del principio de


interpretación de hecho o fáctica, por el que se pondera la conducta de las partes,
al tiempo de la celebración o durante la ejecución, como un elemento interpretativo
valioso acerca de los alcances de lo convenido. Así, por ejemplo, si en un contrato se
estableció un plan de financiación en veinte cuotas, sin especificar los plazos otor-
gados para cada una de ellas, y el deudor efectúa el primero a los quince días y el
segundo a los treinta, sin objeción alguna del acreedor, la norma queda interpretada
por los propios contratantes en el sentido que los pagos debían ser quincenales; otro
tanto puede ocurrir con el domicilio de pago; la moneda en la que se estipuló la obli-
gación, etc.

c) la naturaleza y finalidad del contrato: los contratos presentan una finalidad típica y
tienen también una finalidad o funcionalidad económica determinada y así podemos
hablar de contratos de cambio, de previsión, etc. Pero puede que también las partes
tuvieran en consideración una finalidad motivacional, de índole subjetiva, compartida
como causa determinante de la contratación. El intérprete debe indagar en esos fac-
tores y, a partir de la información que reúna al respecto, elaborar un cuadro de situa-
ción que le permita determinar la naturaleza del contrato del que se trate y la finalidad
perseguida por las partes en ese contrato en concreto.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 455


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1066. Principio de conservación


Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas,
debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias
interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más ade-
cuado al objeto del contrato.

1. Introducción
En nuestro sistema jurídico las partes gozan de libertad para contratar y determinar el
contenido de los negocios jurídicos que realizan. Con ello contribuyen, por lo general, al
bienestar general y a la dinámica de la sociedad y del mercado. Tales factores determinan
que sea de interés del orden jurídico el preservar el contrato más allá de las dudas que
pudieran verificarse con relación a su validez o a la de alguna de sus estipulaciones.

2. Interpretación
Según el principio de conservación del contrato enunciado en el art. 1066 CCyC, las si-
tuaciones dudosas que pudieran darse con relación a la ponderación de la validez del
contrato o de alguna de sus cláusulas, deben interpretarse en el sentido de darle efectos.
Esto es, en caso de duda, el juez no debe privar de validez a lo estipulado por las partes;
pero solo en caso de duda, pues de ser clara la invalidez, debe declararla, aun de oficio,
en caso de afectar ella el orden público.

En caso de existir diversos sentidos posibles, alguno de los cuales conduce a la deter-
minación de la ineficacia de todo o parte del contrato, el intérprete debe optar por la
valoración que resulte más adecuada al objeto del contrato.

ARTÍCULO 1067. Protección de la confianza


La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se
deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una con-
ducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

1. Introducción
La buena fe lealtad constituye el parámetro al que deben ajustar recíprocamente las
partes su conducta desde el momento en el que inician las negociaciones, en la celebra-
ción y durante la ejecución, lo que impone que sea también criterio de interpretación del
contenido del contrato.

La coherencia entre la conducta previa y los actos posteriores de un contratante es ex-


presión del respeto de esa buena fe y por ello deben ser desestimadas las manifestacio-
nes y conductas autocontradictorias.

El principio que veda ir contra los propios actos, al que se refiere la norma, tiene tradición
jurídica entre nosotros y se incorpora ahora expresamente al derecho común. Su funda-
mento se asienta en la confianza que la conducta anterior ha generado, según el sentido
objetivo que de ella se desprende, confianza en que quien la ha emitido, permanecerá en
ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emana-
das de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía
hallarse protegido pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamien-
to agotado en su dirección de origen.

456 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1069

2. Interpretación
La norma impone al intérprete orientar sus valoraciones en el sentido de proteger la con-
fianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, desestimando como admisi-
bles aquellas ponderaciones que validen una conducta que, por entrar en contradicción
con otra anterior de la parte de la que emana, resulta jurídicamente inadmisible.
Para que la conducta anterior pueda considerarse contradictoria con la actual, ella debe
partir del mismo sujeto y ser jurídicamente relevante; esto es, no viciada, vinculada con la
misma relación jurídica de la que se trate y a algún aspecto importante de ella, no a una
cuestión accesoria o tangencial.

ARTÍCULO 1068. Expresiones oscuras


Cuando a pesar de las reglas contenidas en los artículos anteriores persisten
las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar en el sentido
menos gravoso para el obligado y, si es a título oneroso, en el sentido que
produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes.

1. Introducción
En el Código de Comercio derogado se adoptaba el criterio por el cual, en caso de duda,
debía estarse a la solución que liberara al deudor (principio de favor debilis, art. 218 CCom.).
En este Código se ha refinado el criterio, discriminando el criterio a aplicar según se trate
de actos otorgados a título gratuito o de actos otorgados a título oneroso.

2. Interpretación
Agotadas las instancias interpretativas desarrolladas con base en los principios y reglas
aludidos en los artículos anteriores, sin que por medio de ellas se haya logrado superar
la duda existente con relación al contenido y alcances de una expresión del contrato, se
establece un criterio de solución dispar, según se trate de contratos a título oneroso o a
título gratuito, distinción enunciada en el art. 967 CCyC.
Si se trata de un contrato a título gratuito, debe adoptarse la interpretación de su con-
tenido que resulte menos gravosa para el obligado; ello teniendo en consideración que
efectúa una liberalidad sin considerar una contraprestación a cambio.
Y si se trata de un contrato a título oneroso, debe adoptarse la solución que, a criterio
del intérprete, produzca un ajuste equitativo de los intereses de las partes, la mayor re-
ciprocidad posible.
Así, mientras que lo que se debe buscar en el caso de los actos a título gratuito es limitar
la obligación a cargo de quien dispone la liberalidad; en los actos a título oneroso, desde
que las ventajas de una de las partes le son concedidas en función de lo que ella se obliga
a hacer o ha hecho a favor de la otra, debe adoptarse la solución que maximice las posi-
bilidades de equilibrio entre las contraprestaciones.

Capítulo 11. Subcontrato


ARTÍCULO 1069. Definición
El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea
a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que
aquél tiene en el contrato principal.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 457


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1070. Disposición general


En los contratos con prestaciones pendientes éstas pueden ser subcontra-
tadas, en el todo o en parte, a menos que se trate de obligaciones que re-
quieren prestaciones personales.

1. Introducción
La subcontratación no tenía regulación general en los Códigos anteriores, aunque sí den-
tro del contrato de locación, en el que es de uso habitual.
La subcontratación se encuentra expresamente tratada en:
a) la locación de cosas, contrato en el que la sublocación se encuentra regulada en los
arts. 1214 a 1216 CCyC;
b) el leasing, en el que el tomador del leasing puede arrendar el bien (art. 1238, párr. 2, CCyC);
c) el contrato de obra y servicios, en cuya regulación se prevé que el contratista o presta-
dor de servicios pueda valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que hubiera
sido elegido por su cualidades personales (art. 1254 CCyC); en la franquicia, en el
que se prevé que el franquiciado con autorización del franquiciante y el franquiciado
mayorista, puedan otorgar subfranquicias (art. 1518, inc. a, CCyC); en el contrato de
agencia, en el que se prevé la institución de subagentes por el agente que cuenta
con consentimiento del empresario (art. 1500 CCyC) y en el de concesión, en el que
se prevé que el concesionario pueda, de contar con la autorización del concedente,
designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta.
Por vía de este mecanismo contractual, un subcontratante puede desglosar sus derechos
con relación a un determinado bien, para hacer aprovechamiento de ellos en uno o varios
subcontratos con personas que resultan terceros respecto de un contrato original, del
que el subcontratante obtuvo su legitimación para entablar nuevos vínculos contractua-
les derivados.

2. Interpretación
2.1. El subcontrato
Según la norma el subcontrato es un nuevo contrato derivado de otro principal.
Sus partes son el subcontratante y el subcontratado y, a partir del consentimiento entre
ellos alcanzado, aquel crea a favor de este una nueva posición contractual.
Surge con claridad del artículo que, aun cuando se hable de un nuevo contrato, este es
derivación de otro principal, del que resulta accesorio; por lo que el subcontrato subsiste
y es eficaz en tanto lo sea el contrato base.
Se trata de una suerte de desprendimiento del contrato base que no debe confundirse
con la cesión de posición contractual regulada en los arts. 1636 a 1640 CCyC.

2.2. Límites a la subcontratación


De acuerdo a lo establecido en el art. 1070 CCyC, la subcontratación puede darse siempre
que existan prestaciones pendientes de cumplimiento en el contrato principal o base,
las que pueden ser objeto de un contrato derivado que comprenda la totalidad o parte
de ellas. Pero tal subcontratación no podrá tener lugar cuando las obligaciones a cargo
de quien sería subcontratante en el contrato derivado, requirieran de prestaciones per-
sonales.

458 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1072

Dicho carácter personal puede surgir de la naturaleza de la prestación debida pero puede
ser también estipulado por las partes, aun cuando pudiera considerarse que se está ante
una obligación en la que la persona del deudor no resulta esencial. Así deben considerar-
se los casos en los que se prohíbe la subcontratación.

ARTÍCULO 1071. Acciones del subcontratado


El subcontratado dispone:
a) de las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante;
b) de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte
del contrato principal, en la extensión en que esté pendiente el cum-
plimiento de las obligaciones de éste respecto del subcontratante. Estas
acciones directas se rigen por lo dispuesto en los artículos 736, 737 y 738.

ARTÍCULO 1072. Acciones de la parte que no ha celebrado el sub-


contrato
La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el subcontra-
tante las acciones emergentes del contrato principal.
Dispone también de las que corresponden al subcontratante contra el sub-
contratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio.

1. Introducción
La subcontratación da lugar a relaciones jurídicas de carácter transitivo entre las partes
en el contrato principal y en el contrato derivado, lo que habilita al ejercicio de acciones
entre ellos, cuestión regulada en los arts. 1071 y 1072 CCyC.

Dado que el subcontrato es derivación de un contrato principal a partir del que se genera
la relación jurídica entre subcontratante y subcontratado, se denomina “contratante” y
“subcontratante” a las partes en la relación jurídica base, y “subcontratante” y “subcon-
tratado” a quienes lo son en el vínculo elaborado a partir del primero.

2. Interpretación
2.1. Acciones establecidas a favor del subcontratado.
Acción directa contra el contratante principal
Respecto a las acciones establecidas a favor del subcontratado, el mismo dispone de:
a) Las acciones emergentes del subcontrato: de acuerdo a lo regulado en el art. 1071 CCyC,
el subcontratado puede ejercer contra el subcontratante las acciones surgidas del sub-
contrato que, como se vio, crea una nueva posición contractual derivada del contrato
principal.
b) Las acciones del subcontratante contra el contratante en el contrato principal: en
el inc. b del art. 1071, el Código atribuye al subcontratado la posibilidad de demandar
al contratante en el contrato original por vía de acción directa. La acción directa es de
carácter excepcional, y es por ello que en el artículo se la enuncia expresamente; ella se
puede dar en tanto exista una suerte de encadenamiento de deudas; pues se requiere
un crédito exigible del subcontratado contra el subcontratante, al que debe sumarse
una deuda correlativa exigible del tercero demandado a favor del deudor (subcontra-
tante) de quien demanda (subcontratado), debiendo tratarse de créditos homogéneos

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 459


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

en la naturaleza de las prestaciones y expeditos (art. 737 CCyC). Se requiere citación a


juicio del deudor. El subcontratado, quien acciona contra el deudor de su deudor por
vía de la acción directa, demanda por derecho propio y en su exclusivo beneficio, por
lo que no habrá de ejecutar la integridad del crédito que el subcontratante pueda
tener contra el contratante, sino en la medida de su propio crédito, que queda em-
bargado por la mera notificación de la demanda (art. 738, inc. a, CCyC); el monto
percibido ingresará luego directamente a su patrimonio. El contratante original de-
mandado podrá oponer al subcontratado tanto las defensas que tenga contra él como
las que podría ejercer contra el subcontratante. El contratante quedará liberado frente
al subcontratante por el pago que dentro de este marco de acción realice al subcon-
tratado.

2.2. Acciones del contratante


Según se establece en el art. 1072 CCyC, el contratante en el contrato principal, quien no
ha sido parte en el subcontrato, conserva las acciones emergentes del contrato del que
es parte contra el subcontratante; pero también puede accionar contra el subcontratado
por lo que este adeude al subcontratante y en la medida del crédito que ese contratante
pueda invocar, dándose una situación similar a la expuesta con relación a lo regulado en
el art. 1071, inc. b, CCyC lo que se desprende del enunciado de la parte final del segundo
párrafo del artículo, donde se aclara que esas acciones pueden ser ejercidas por el con-
tratante en nombre e interés propio.

Capítulo 12. Contratos conexos(*)


ARTÍCULO 1073. Definición
Hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vincula-
dos entre sí por una finalidad económica común previamente establecida,
de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley, expre-
samente pactada, o derivada de la interpretación, conforme con lo que se
dispone en el artículo 1074.

1. Introducción
La importancia de esta normativa nueva que irrumpe en nuestro derecho reside funda-
mentalmente en la tipificación y regulación de un sistema negocial adoptado para la fi-
nanciación de compra de diferentes productos, que van desde electrodomésticos hasta
automotores o viviendas o para permitir que el consumidor alcance la prestación de un
servicio.

La pluralidad contractual conectada por una finalidad común previamente establecida y


a cuya consecución tienden todos los vínculos, se caracteriza por esa atadura o ligazón
inescindible, por la cual, si bien cada contrato es aparentemente autónomo, en rigor,
existe o se ha celebrado teniendo en miras a otro contrato usualmente simultáneo que
procura facilitar.

Es el típico caso del contrato de compraventa que es facilitado por el mutuo que permite
dicha adquisición. Otro supuesto usual de conexidad se da en el contrato de tarjeta de

(*) Comentarios a los arts. 1073 a 1075 elaborados por Héctor Chomer y Jorge Silvio Sícoli.

460 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1073

crédito, en cuyo sistema se viabilizan diversas contrataciones (compraventas, locacio-


nes, etc.), permitiendo al tarjetahabiente o usuario titular efectuar dichas operaciones a
crédito o difiriendo los pagos por un plazo prestablecido con el emisor.

Si bien algunos autores piensan que la aparición del tema de la conexidad contractual
data de principios de la década del 90, lo cierto es que el fenómeno irrumpió aún antes
en nuestra economía.

En cualquier caso, la cuestión concerniente a los llamados “contratos conexos o vinculados”


o los vínculos contractuales provocados por la cadena de comercialización, no presenta-
ban una solución general que amparara los derechos de los consumidores contratantes ni
reparara los perjuicios que se proyectaban por consecuencia de la conexión contractual.

Por cierto que se sancionaron algunas reglas específicas pero limitadas.

La regla del art. 40 de la ley 24.240 (modificada por la ley 24.999) extendió, beneficiando
al consumidor, la responsabilidad solidaria del fabricante, importador, mayorista y mino-
rista. Lo cual fue una construcción legal impactante para ese tiempo, pues se alejaba del
tradicional principio francés adoptado por el art. 1197 del Código Civil de Vélez Sarsfield,
en cuanto imponía el efecto relativo de los contratos. Esto es, que los efectos del contrato
celebrado solo alcanzaban a las partes contratantes y no a los terceros ajenos a ese vín-
culo y, por tanto, en caso de controversia, el consumidor encontraba una valla infranquea-
ble para demandar al fabricante, pues, usualmente, no contrataba con él directamente,
sino con un minorista.

Otra regla relevante fue la establecida en el art. 43 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito.
Por ella el emisor de la tarjeta es ajeno a las controversias que pudieran suscitarse entre
el usuario y comerciante o prestador, salvo —y esto es lo que nos importa— que el emisor
hubiera promovido el producto o servicio. Como se ve, la exoneración que se establece
como principio general cede luego ante la actividad promocional del emisor tendiente a
suscitar la adhesión del usuario convenciéndolo de que contrate de un modo determinado.

Esas reglas no alcanzaron para frenar los abusos o dificultades que se presentaban en la
conexidad contractual.

Sea porque conciernen a un tipo contractual de responsabilidad objetiva (básicamente


la responsabilidad por productos elaborados) o sea porque se limitan a un supuesto
excepcional y poco explicado (la llamada “promoción” que no se define concretamente,
lo cual dificulta la aplicación de la regla), lo cierto es que el problema más amplio de los
contratos conexos no tenía previsión legal ni consecuente solución las dificultades que
tal operatoria suscitaba.

De allí la relevancia de esta regulación general de los contratos conexos, pues presenta
un marco más claro en cuanto atiende directamente al problema sin dudosas remisiones
ni lagunas.

2. Interpretación
2.1. La inusual adopción de una definición
Por simple tradición se pensaba que las definiciones no eran propias de una ley, menos
de un Código.
Empero, y en el caso, la adopción de una definición supone exponer las características de
una situación otrora confusa e importa superar eventuales dudas.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 461


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Por ello es relevantísimo que se haya adoptado una definición que fije la concreta
significación del fenómeno de la conexidad y haya acotado sus límites o contornos
claros e inequívocos para eludir confusiones con otros supuestos. Porque eso depara
seguridad jurídica, facilita la aplicación de la ley y, consecuentemente, la solución de
controversias.

2.2. La concreta caracterización


La definición netamente descriptiva que propone el art. 1073 CCyC se integra con dos
elementos configurantes: la pluralidad (dos o más contratos autónomos) y la finalidad
económica común (el objetivo supracontractual).

2.2.1. Pluralidad
El primero de los elementos es que existan dos o más contratos coligados o depen-
dientes.

Si bien la norma no lo establece, es claro que tales contratos han de ser actos jurídicos
válidos, según fuera el tipo adoptado y, además, todos se encuentran vinculados.

Esto significa que aun cuando se trata de negocios aparentemente autónomos, todos
tienden o procuran el logro de un resultado común o negocio único, que no se podría
alcanzar sin la interacción de cada uno de dichos contratos.

No se exige simultaneidad temporal ni instrumentación única.

Por lo general, la instrumentación es sucesiva o casi simultánea (se firma el contrato de


compraventa e inmediatamente después el mutuo), mas la instrumentación es variada o
múltiple y esto último es lo que presenta dificultades.

Basta solo pensar en la múltiple instrumentación que en muchos casos se impone al


comprador, al que el tercero financiador le impone no solo la firma de un mutuo, a
veces incluso exigiéndole un fiador, sino que también se le impone la firma de tantos
pagarés como cuotas tenga el préstamo. La característica abstracción de esos títulos
de crédito lleva a que, en muchos casos, el consumidor pueda padecer dos problemas
diferentes.

El primer problema es que si el financiador endosa tales títulos, en caso de que el pro-
ducto o prestación no sea la adecuada o previamente prevista y se resuelva la compra-
venta u otro contrato, el consumidor no tendrá ya la cosa ni disfrutará del servicio, mas
es posible, existe el riesgo, de que el endosatario de los pagarés igualmente le reclame el
pago de aquellos, pues es ajeno al negocio subyacente y a su resolución. De modo que
el consumidor no tendrá negocio vigente que le reporte beneficio (no tendrá disponible
la cosa ni el servicio), pero de todos modos, tendrá que pagar los pagarés librados, sin
perjuicio de las tortuosas acciones y reclamos que en un muy largo tiempo pudieran darle
una solución.

El segundo problema es similar. Puede que en parecida situación (los pagarés fueron
endosados), el consumidor no resuelva el contrato, sino que disfrute del bien adquirido
sin ningún tipo de problemas ni vicios. Mas es posible que, luego de pagadas todas las
cuotas del mutuo, se presente el endosatario reclamando el pago de dichos títulos. De
modo que el consumidor que ha pagado el mutuo, se verá igualmente obligado, dada
la ya mencionada abstracción cambiaria, a pagar los pagarés que instrumentaban las
sucesivas cuotas de dicho préstamo de consumo. En definitiva: el comprador pagará dos

462 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1073

veces; una, el precio de la cosa reflejado en el mutuo pagadero en sucesivas cuotas y otra,
el monto de los vencimientos instrumentados en los pagarés.
Esa multiplicidad de instrumentos no es recaudo para la conexidad, mas, como se ha
visto antes, usualmente aparece plasmada en la celebración de los contratos conectados
por una finalidad común.

2.2.2. Finalidad económica común


El otro requisito o elemento necesario para la conexidad reside en la finalidad económica
común previamente establecida.

Esa finalidad económica supracontractual es distinta de la causa fuente y causa fin de


cada contrato conectado.

Cada uno de los contratos bien podrá presentar un objetivo concretamente identificable
y hasta aparentemente autónomo, mas existe un motivo generalmente recóndito o, por
lo menos, diferente al de cada negocio individual, que lleva a las partes a buscar una
interrelación o establecer un sistema o red para alcanzar un único y diferente objetivo al
de cada negocio individual.

Es por ello que la ley busca regular la situación de aquellos contratos independiente-
mente celebrados pero que confluyen en la búsqueda de una finalidad inicialmente pres-
tablecida, cuya persecución supone que la celebración de uno será determinante de la
celebración del otro u otros contratos.

La conexidad estará dada por el grado de funcionalidad que cada contrato tenga corre-
lativamente con los otros a fin de alcanzar el objetivo común.

Es por eso que, cual una maquinaria, cada contrato individual hará las veces de distin-
tos engranajes o piezas mecánicas cuya función primaria será diferente, mas siempre
encaminada a que la máquina funcione adecuadamente y, por fin, fabrique el producto
planeado (finalidad común prestablecida).

2.3. Fuentes
El art. 1073 CCyC establece como fuentes de la finalidad económica común perseguida
por la conexidad, a la ley o la autonomía de la voluntad.

Eso es lo que marca el artículo al remitirse directamente a la legislación, lo pactado por


los contratantes o lo que surgiese de la interpretación contextual.

Así, la conexión contractual podrá ser determinada por la legislación que pudiera aludir a
algún sistema o grupo de contratos dirigidos a la búsqueda de una finalidad.

También podrá ser establecida tal conexidad por la voluntad expresa o tácita de los con-
tratantes.

El primero de los supuestos no presentará dudas en la medida de que los contratantes


denuncien claramente la finalidad común perseguida y el papel que cada contrato indivi-
dual representa en dicha persecución.

Por fin, en caso de dudas o en los que nada adviertan los contratantes, la interpretación
contextual definirá la existencia de dicho objetivo común o, alternativamente, falta de
conexión en pos de dicho resultado.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 463


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1074. Interpretación


Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los
otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contra-
tos, su función económica y el resultado perseguido.

1. Introducción
Es obvio que la importancia de esta regla es la propia de cualquier caso general que po-
dría presentarse en un conflicto sobrevenido con base en un contrato individual.

Pero, en el supuesto de los conectados, se advierte la relevancia de esta disposición en


la medida en que no siempre será declarada la conexidad, o no siempre la finalidad será
fácilmente percibible, a más de otras dificultades que pudieran surgir por la propia carac-
terística sistemática de los coligados.

Por lo que, aun reiteradas las pautas de interpretación (por lo menos y como luego se
verá, eso se extrae de la remisión al principio contextual), es saludable que se aclare que
ellas (las más genéricas) son igualmente aptas para proveer una adecuada interpretación
en el caso de los contratos conectados.

2. Interpretación
2.1. Interpretación de los contratos
El principio contextual aplicable a la interpretación de los contratos en general (art. 1064
CCyC) se hace extensivo a los contratos conexos. Es esta la reedición del principio de
interpretación anteriormente plasmado por el art. 218 CCom.

La interpretación contextual por medio de la cual se exige analizar el acto en su conjunto


remite al análisis e interpretación de las cláusulas de un contrato confrontándolas con las
restantes que lo componen y establece que cabe efectuar un análisis del contexto en que
ha sido celebrado y debería ser cumplido.

Igual principio se plasma para los contratos conexos, al disponer que su interpretación
deberá efectuarse uno por medio de los otros, atendiendo a su función y resultado eco-
nómico general, o sea que será necesaria una apreciación dentro de un marco global y no
meramente individual que, por escaso, no reflejará la verdad objetiva.

De todos modos, es necesario advertir que en el caso del artículo en comentario, con-
fluyen reglas generales y otras especiales (por ejemplo: art. 43 de la ley 25.065); mas en
cualquier caso y de existir un consumidor como protagonista de la relación contractual
conectada, en caso de duda sobre la aplicación de uno u otro criterio, deberá prevalecer
la interpretación más favorable a dicho consumidor (art. 1094 CCyC).

ARTÍCULO 1075. Efectos


Según las circunstancias, probada la conexidad, un contratante puede
oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al
principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando la extinción
de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad económica
común.

464 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1075

1. Introducción
La relevancia de esta regla es evidente.

La idea de que los efectos contractuales son relativos y solo se proyectan respecto de
los contratantes cede también en esta nueva regla destinada a proteger al consumidor, el
que es el protagonista más débil en todo el sistema contractual conectado.

La tradicional relatividad es arrasada y, en esta materia (los contratos conexos), los efec-
tos se propagarán a todos los contratantes. Por lógica consecuencia de ello, las defensas
podrán ser oponibles a cualquiera de dichos protagonistas por igual y con solo demos-
trar la conexidad.

Solo de ese modo, aceptando tal propagación de los efectos, se puede garantizar ade-
cuadamente la protección del sujeto contratante que tenga un conflicto particularmente
enfocado o concentrado en uno de los contratos, pero que se encuentra obligado por
múltiples prestaciones encadenadas por una finalidad común a todos los contratos que
forman el sistema.

2. Interpretación
Desde los casos ya comentados de múltiple instrumentación con títulos de crédito hasta
la operatoria de tarjeta, parecen atrapados en la norma.

En el primero de los supuestos, cabría preguntarse si tal instrumentación no disipará de


algún modo la protección que intenta la regla en comentario. Porque la particularidad
en tal caso reside en que confluye otra regulación, como es la propia de los títulos de
crédito, que a su vez impone la abstracción e independencia de la causa que los genera.

Pero ese problema solo se presentaría en caso de endoso de los pagarés, porque la abs-
tracción no podría invocarse entre obligados directos (cual prevé el art. 18 del decreto-
ley 5965/1963).

En caso de haberse endosado los pagarés, pareciera prevalecer lo previsto por el art. 1075
CCyC y al consumidor deudor del mutuo que necesitara oponer defensas o accionar, le bas-
taría, eso es lo complejo, probar la conexidad. En el caso, debiera probar la causa de emisión
de los títulos para encontrarse legitimado a efectuar la defensa que se habilita en esta regla.

Como se ha explicado antes, el art. 43 de la Ley 25.065 de Tarjeta de Crédito establece


que el emisor de la tarjeta es ajeno a las controversias que pudieran suscitarse entre el
usuario y comerciante o prestador, salvo que el emisor hubiera promovido el producto o
servicio. La exoneración de responsabilidad prevista como principio general solo cedería
ante la actividad promocional del emisor orientada a suscitar la adhesión del usuario.

Pareciera que, a partir de la regla del art. 1075 CCyC, se determina la derogación de tal
limitación, pues en caso de confluencia de reglas o aparente contradicción normativa,
tal conflicto debiera resolverse interpretando que prevalece la solución más favorable al
consumidor (art. 1094 CCyC).

La solución del mencionado art. 1094 CCyC es decisiva para concluir en el sentido de
que cualquier regla que contradiga la específica protección provista por la secuencia
legal comentada (arts. 1073 a 1075) es apartada en la medida que importe desproteger al
consumidor o usuario que contrate por medio del sistema de contratos conectados a fin
de alcanzar una finalidad prestablecida.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 465


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Capítulo 13. Extinción, modificación y adecuación del


contrato(*)
ARTÍCULO 1076. Rescisión bilateral
El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, ex-
cepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no
afecta derechos de terceros.

1. Introducción
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la vía natural de extinción
de un contrato eficaz. Pero puede que, en los contratos en los que el vínculo fluye en el
tiempo, que no son de ejecución instantánea, tras su celebración se produzcan cambios
en los intereses tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine que,
por imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato, decidan
ponerle fin por medio de una rescisión bilateral, el primero de los supuestos de ineficacia
considerado en este Capítulo del Código.
Las vías a las que se refieren los distintos artículos de este Capítulo corresponden a
supuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida del ámbito de un contrato que,
por distintas razones, no habrá ya de alcanzar la finalidad perseguida por quienes lo
celebraron. Hablamos de ineficacia toda vez que un contrato válido no alcanza los ob-
jetivos previstos por las partes al tiempo de su celebración, lo que puede ocurrir por
factores atribuibles a alguna de ellas —como ocurre en la resolución por incumplimiento
(art. 1083 CCyC)— o por la incidencia de circunstancias ajenas que alteran lo previs-
to —imposibilidad de cumplimiento sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor
(arts. 955 y 1730 a 1733 CCyC), frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisión
(art. 1091 CCyC)—.

2. Interpretación
La rescisión bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos jurídicos bilaterales,
aun cuando se lo emplee para dejar sin efecto contratos unilaterales, pues la bilateralidad
alude aquí a las voluntades que concurren a la formación del consentimiento para el acto
extintivo y no a la existencia o no de contraprestaciones.

La voluntad por la que se expresa la rescisión bilateral debe exteriorizarse por los medios
previstos para la celebración del contrato que las partes procuran extinguir, ajustándose
a los recaudos formales necesarios para ello. En caso de no requerirse, o haberse válida-
mente estipulado por las partes una forma determinada para la celebración del contrato
que se intenta rescindir, habrá libertad de formas para la formulación de la rescisión.

Se aplica para la extinción de todo tipo de contratos, aun de los que tienen eficacia real,
por lo que si por la rescisión bilateral se deja sin efecto el título por el que se constituyó
un derecho real, se extinguirá también este.

Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado contrato lo amerita, nada


obsta a que la rescisión pueda ser parcial.

La rescisión produce efectos desde el momento en que es convenida por los contratantes
(ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en tanto no afecte a terceros. Siempre

(*) Comentarios a los arts. 1076 a 1091 elaborados por Gustavo Caramelo.

466 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1077

que no se incurra en tal afectación, establecida en lógica vinculación con lo pautado en


el art. 1021 CCyC, se extinguen las obligaciones y los derechos reales a los que se hubiera
dado lugar en la relación entre las partes, sin modificación de lo ya ejecutado. Ella no tie-
ne efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existencia
del contrato de que se trate. Si la naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partes
pueden acordar conceder a la rescisión efectos retroactivos con relación a algunos as-
pectos del vínculo, efectuando intercambios de prestaciones ya cumplidas.

La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisión recae sobre quien la invoca.

ARTÍCULO 1077. Extinción por declaración de una de las partes


El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de
una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en
los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

1. Introducción
La extinción de un vínculo contractual puede darse por consentimiento de las distintas
partes contratantes, quienes por vía de una rescisión bilateral alcanzan un mutuo disenso
o distracto por el que, en ejercicio de la misma libertad por la que contrataron, dejan sin
efecto el vínculo jurídico que, en su momento establecieron, en cuyo caso hablamos de
rescisión bilateral; pero puede producirse también a partir de la voluntad de una parte,
por vía de la rescisión unilateral, la revocación o la resolución —según los casos—, puertas
de salida para un ámbito contractual que ya no habrá de cumplir su finalidad.

Este Código supera en claridad y precisión del lenguaje técnico a los que lo antecedieron.
Los términos rescisión, resolución y revocación tienen un significado particular, con efec-
tos y circunstancias de aplicación distintos para cada uno de tales supuestos.

2. Interpretación
2.1. Rescisión unilateral
La rescisión unilateral es un medio de extinción de un contrato que depende de la exte-
riorización de voluntad de una de las partes contratantes y puede ser ejercida cuando
ello se encuentra habilitado por una norma legal o convencional, incorporada por las
partes en previsión de tal posibilidad.

A diferencia de lo que ocurre con la resolución, no hay en este caso una alteración del
equilibrio contractual derivado de la conducta de la contraria, como en la resolución por
incumplimiento, o de la alteración de las circunstancias tenidas en mira al tiempo de con-
tratar, como en la imprevisión; sino que lo que se produce por lo general es un cambio en
el interés de la parte que la formula o un agotamiento por desgaste de la relación entre
las partes, aun cuando no medie incumplimiento alguno.

Como el agotamiento de las relaciones de larga duración es una posibilidad que no debe
ser descartada desde el inicio, es de buena práctica en el diseño de contratos paritarios
de obligaciones fluyentes el incorporar una cláusula que permita la rescisión unilateral, la
que no podrá ser ejercida en forma abusiva en aquellos vínculos en los que el transcurso
del tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, en los que la parte que decide
la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos (art. 1011, último párrafo, CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 467


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Cabe señalar que la cláusula resolutoria unilateral puede ser considerada abusiva cuan-
do favorece al predisponente, en los contratos de adhesión, o al proveedor en los de
consumo, y que se encuentra especialmente vedada para el empresario en el contrato de
medicina prepaga (art. 9° de la ley 26.682, que emplea erróneamente el término “resci-
sión” para referirse a un supuesto de resolución por falta de pago).

Salvo disposición en contrario, la rescisión unilateral opera para el futuro (art. 1079 CCyC),
pero debe tenerse presente lo establecido en los arts. 1080 y 1081 CCyC.

Entre otros supuestos de aplicación posible, este Código prevé la rescisión de la locación,
por frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203 CCyC); la de los contratos bancarios
(art. 1383 CCyC); la del contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441, inc. b, CCyC)
y la del contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyC).

2.2. Revocación
La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los con-
tratos, se presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo en
los casos previstos por el legislador. Opera por medio de una declaración unilateral de
voluntad que tiene por fin inmediato extinguir la relación jurídica.

La revocación es un medio de extinción de un contrato en que se concluyó el proceso de


formación del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin efecto
una oferta en el proceso de formación del consentimiento contractual (art. 975 CCyC).

Al igual que la rescisión, la revocación opera a partir de su ejercicio, para el futuro


(art. 1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos producidos en el período transcu-
rrido desde la existencia del contrato y hasta su extinción.

También en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts. 1080, 1081 CCyC
—según los casos— en materia de restitución, y en el art. 1082 CCyC, en lo relativo a la
reparación del daño.

Son casos de revocación previstos en este Código en materia de contratos: el de la dona-


ción, cuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, y la que deja sin
efecto el contrato por verificarse supernascencia de hijos (art. 1569 CCyC) o la derivada
del cambio de objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de la donación
de los bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218 CCyC); el supuesto
de extinción del mandato por revocación del mandante (art. 1329, inc. c, CCyC) y, en el
fideicomiso, la revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad, en
tanto no se trate de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta pública de los
certificados de participación o de los títulos (art. 1697 CCyC).

2.3. Resolución
La resolución es un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo contractual
en etapa de cumplimiento, por causas sobrevinientes. Opera retroactivamente, aunque
con excepciones, y puede ser total o parcial (art. 1083 CCyC).

El hecho resolutorio pudo ser previsto por las partes o por la ley (art. 1089 CCyC); ser
expreso (art. 1086 CCyC); o surgir tácitamente (arts. 1087 y 1088 CCyC).

La resolución depende de la previsión legal o del acuerdo de las partes, formulado


en el momento de su celebración; ellas pueden estipular la cláusula resolutoria que

468 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1078

consideren conveniente. Ella puede darse por cumplimiento de una condición resolutoria
(arts. 343 y 348 CCyC, supuesto en el que no actúa retroactivamente, conf. art. 346 CCyC);
por cumplimiento de un plazo resolutorio (art. 350 CCyC) o por alguno de los supuestos
de ineficacia previstos como resolutorios en este Capítulo del Código, en los que opera con
efecto retroactivo (ex tunc, art. 1079, inc. b, CCyC), quedando a salvo los derechos cons-
tituidos a favor de terceros de buena fe a título oneroso. Para las restituciones a realizar
y la determinación de daños y perjuicios debe estarse a lo regulado en los artículos 1080,
1081 y 1082 CCyC.

Se encuentran aplicaciones de la resolución en materia de compraventa (arts. 1163, 1164,


1165, 1168 y 1169 CCyC); en el contrato de suministro (art. 1184 CCyC); en el contrato de
agencia (arts. 1492 y 1494 CCyC); en el de concesión (art. 1509 CCyC) y en el oneroso de
renta vitalicia (arts. 1607 y 1608 CCyC).

ARTÍCULO 1078. Disposiciones generales para la extinción por de-


claración de una de las partes
Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la res-
cisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas ge-
nerales:
a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comu-
nicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte
contra todos los sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o deman-
darse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cur-
sado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se
aplica el inciso f);
c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración,
el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la pres-
tación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el
contrato;
d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de resti-
tuir que tenga la parte que no la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por reque-
rir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide
deducir ulteriormente una pretensión extintiva;
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su ex-
tinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cum-
plimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es
menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extin-
ción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el
vencimiento del plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir
ulteriormente una pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a
las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las contro-
versias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 469


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

1. Introducción
En esta norma se enuncian las reglas a las que, salvo estipulación convencional en contra-
rio, debe ajustar su conducta quien quiere hacer efectiva la extinción de un contrato por
rescisión unilateral, revocación o rescisión.

Se trata de una norma novedosa, encaminada a establecer con claridad los pasos a seguir
y sus efectos, con la finalidad de superar los problemas que, en el proceso de extinción
del contrato por alguna de las vías señaladas, verificó por tiempo nuestra jurisprudencia.

2. Interpretación
2.1. Opción entre cumplimiento o extinción
De acuerdo a lo establecido en el inc. e, la parte que se encuentra en condiciones de
efectuar la extinción del contrato puede optar entre formular tal planteo o requerir su
cumplimiento y la reparación de los daños moratorios. Ello no obsta a la posterior formu-
lación de una pretensión extintiva; pero, por el contrario, la comunicación de la declara-
ción extintiva inhabilita al posterior planteo de cumplimiento y al derecho a cumplir de la
parte contra la que se dirige, pues —de no mediar oposición en los términos enunciados
en el inc. c— la extinción opera de pleno derecho.

La notificación de la voluntad extintiva se puede producir tanto en ámbito extrajudicial


como judicial y, con lógica sistémica, en el inc. g se establece que la demanda, ante un
tribunal por extinción del contrato, impide la posterior exigencia de cumplimiento, pues
el vínculo dejó de existir de pleno derecho desde que la comunicación se hizo efectiva
(inc. f); pero nada obsta a que se demande por cumplimiento y, subsidiariamente —para
el caso de no ser este posible y por aplicación del principio procesal de eventualidad—,
por resolución del contrato. De hecho, en el art. 1085 CCyC se prevé que la sentencia
que condena al cumplimiento de una obligación de fuente contractual lleva implícito el
apercibimiento de posibilitar al acreedor optar por la resolución en etapa de ejecución.

La decisión por una u otra vía, la del cumplimiento o la de la extinción, y el ejercicio del
jus variandi en la formulación de los planteos, depende de la subsistencia o no del interés
de la parte en el agotamiento de los efectos del contrato.

2.2. Comunicación de la voluntad extintiva


El derecho por el que una parte plantea la extinción del vínculo contractual por alguna
de las vías mencionadas —rescisión unilateral, revocación o resolución por los supuestos
regulados en este Capítulo— se ejerce mediante una comunicación que debe efectuarse
a la otra parte. Dicha comunicación debe involucrar, activa o pasivamente, a todos los
sujetos que integren cada parte.

Dado que la norma no lo establece, cabe considerar que la comunicación puede ser judi-
cial o extrajudicial, y que esta no es requisito para el posterior seguimiento de aquella vía.
No se exige recaudo formal alguno, pero lo razonable es que se haga por algún medio
que pueda ser luego invocado como prueba en un eventual proceso (carta documento,
acta notarial, etc.). De acuerdo a lo que surge del inciso siguiente, también puede acu-
dirse directamente a la vía judicial, en la que la notificación del traslado de la demanda
operará como comunicación suficiente.

Perfeccionada la comunicación, de no mediar oposición de la parte destinataria, la extin-


ción se produce de pleno derecho (inc. f). En razón de lo establecido en el art. 980 CCyC,

470 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1078

corresponde considerar que la comunicación entre ausentes se perfecciona cuando es


recibida por su destinatario.

En los casos en los que la ley exige un requerimiento extrajudicial previo, de promoverse
la acción judicial, el demandado tendrá derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo
de emplazamiento.

Dado que se trata de materia de regulación disponible para las partes, ellas podrán con-
venir que la extinción se produzca tras un lapso determinado o un procedimiento previo
de renegociación u otras alternativas, entre las infinitas posibilidades que da la libertad
de conformación de contenidos contractuales de la que disponen.

2.3. Vías para la declaración de extinción


Quien quiera activar los mecanismos para provocar la extinción del contrato por mani-
festación unilateral tiene la opción de hacerlo en forma extrajudicial, por medio de una
comunicación idónea, o bien de plantear directamente una demanda judicial, para la que
no es recaudo previo la formulación de la comunicación extrajudicial. De optar la parte
por la vía judicial, será de aplicación lo establecido en el inc. f.

En los contratos bilaterales, la extinción puede ser impedida por vía de la defensa pre-
vista en el inc. c, y no obsta a ella la imposibilidad de restituir de la parte destinataria del
planteo, la que puede dar lugar al resarcimiento pertinente.

2.4. Defensa de incumplimiento del requirente


De acuerdo a lo establecido en el inc. c de este artículo, la parte contra la que se dirige
la comunicación puede oponerse a la extinción si quien la plantea no ha cumplido con la
prestación a su cargo o no está en situación de hacerlo —supuesto en el que podrá plan-
tearse también la tutela preventiva prevista en el art. 1032 CCyC—.

El supuesto previsto en la norma puede darse solo en caso de tratarse de un contrato


bilateral.

La oposición puede ser planteada tanto en caso de comunicación extrajudicial como en


el de la judicial, supuesto en el que se articulará como una excepción de incumplimiento
contractual. En el caso del intercambio extrajudicial, la opositora deberá procurar formu-
lar su manifestación por una vía idónea para su posterior acreditación en juicio, de ser
ello necesario.

2.5. Efectos de la extinción


La extinción concluye el vínculo contractual, pero no se trata de un supuesto de nulidad,
por lo que las estipulaciones oportunamente acordadas entre las partes conservan su
vigencia, subsistiendo las referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la so-
lución de controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción.

Es claro que en esta etapa, y hasta concluir con los intercambios y pagos que las
partes deban hacerse por distintos motivos como consecuencia de la extinción, los
contratantes deben obrar con sujeción al principio de buena fe que gobierna las re-
laciones jurídicas entre particulares y, en especial, las establecidas en base a vínculos
contractuales.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 471


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1079. Operatividad de los efectos de la extinción por de-


claración de una de las partes
Excepto disposición legal en contrario:
a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro;
b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el
derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

1. Introducción
Siguiendo los criterios prevalecientes en nuestra doctrina y jurisprudencia, el Código estable-
ce la proyección de los efectos de la extinción en el tiempo, según el supuesto del que se trate.

2. Interpretación
La extinción —que, en principio, se produce de pleno derecho desde que una parte per-
fecciona una comunicación a la otra parte, dando cuenta de su voluntad en tal sentido—
produce efectos diversos según el supuesto del que se trate.
Así, salvo disposición legal en contrario, la rescisión unilateral y la revocación producirán
efectos solo para el futuro, lo que indica que las prestaciones cumplidas hasta la extinción
se mantienen incólumes, así como los derechos constituidos a favor de terceros.
También salvo disposición legal en contrario, la resolución, en cambio, determina la revi-
sión de lo ya transcurrido entre las partes; pero con lógica sistémica (conf. art. 392 CCyC),
se dejan a salvo los derechos adquiridos a título oneroso por terceros de buena fe.

ARTÍCULO 1080. Restitución en los casos de extinción por declara-


ción de una de las partes
Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por
revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que
corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme
a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el
artículo siguiente.

ARTÍCULO 1081. Contrato bilateral


Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:
a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;
b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en
cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin
reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;
c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta
las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la pro-
pia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

1. Introducción
En los arts. 1080 y 1081 CCyC se determina el régimen de las restituciones a efectuar
entre las partes en un contrato total o parcialmente extinguido por alguna de las vías
que pueden tener lugar a partir de una manifestación unilateral; esto es, de la rescisión
unilateral, la resolución y la revocación.

472 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1081

No se estipula el régimen a observar en la rescisión bilateral, porque lo habitual es


que las partes prevean en ella el régimen que observarán en la desvinculación de sus
intereses; pero, en caso de omisión de tal regulación, cabe aplicar los criterios aquí
enunciados.

2. Interpretación
2.1. Régimen general de restitución
La regla general en materia de restitución de bienes por extinción de un contrato está
enunciada en el art. 1080 CCyC, en el que se establece que, de extinguirse el vínculo
contractual por declaración de una de las partes, ellas deben restituirse lo que han re-
cibido en razón del contrato y, de no ser posible la restitución en especie, el valor de lo
recibido, conforme a las reglas establecidas para las obligaciones de dar para restituir y
a lo previsto en el art. 1081 CCyC, de aplicación a la extinción de los contratos bilaterales.

Si la cosa objeto de la prestación se ha extinguido o la prestación se ha consumido


—como el uso y goce en la locación—, solo es posible la restitución del valor de la presta-
ción a favor de la parte acreedora de la obligación.

Según las reglas establecidas en los arts. 759 a 761 CCyC:


a) el deudor debe restituir la cosa al acreedor, quien se encuentra legitimado para exigir
su entrega;
b) si son varios los acreedores, la restitución a uno debe hacerse previa citación feha-
ciente de los otros que la hayan pretendido;
c) si es obligación de restituir cosa cierta mueble no registrable y el deudor hizo tradición
de ella a otro por título oneroso, por tradición o constitución de prenda, el acreedor no
tiene derecho contra los poseedores de buena fe, salvo que la cosa hubiera sido robada
o perdida —siempre tiene acción contra los poseedores de mala fe—; y
d) si la cosa es inmueble o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terce-
ros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su
posesión por cualquier contrato hecho contra el deudor. No obstante, es claro que ello
se dará en tanto el acreedor de la restitución de la cosa tenga un derecho real sobre
ella. Si el tercero no pretende ejercer sobre la cosa una posesión legítima, el acreedor
puede ejercer contra él acciones posesorias.

2.2. Régimen de restitución en los contratos bilaterales


En el caso de los contratos bilaterales, y de no haber convenido las partes otra cosa, el
Código exige que la restitución de contraprestaciones entre las partes sea recíproca y
simultánea. Cabe considerar que, de no ser posible la restitución inmediata por una de
las partes, podrá diferirse el intercambio hasta tanto sea factible o la parte que sufre el
impedimento temporal otorgue una garantía adecuada.

Las prestaciones divisibles cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en la medida
que resulten equivalentes y hayan sido recibidas sin reserva respecto de su efecto cance-
latorio de la obligación. La recepción sin reservas produce los efectos del pago y la parte
que recibió la prestación de mayor valor debe la diferencia entre ambas a la otra parte.

Si una prestación indivisible fue cumplida y la contraprestación divisible fue cumplida en


forma parcial, ambas partes deben restituirse lo dado, debiendo el deudor de la presta-
ción divisible compensar la diferencia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 473


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

Ahora bien, la referencia a la equivalencia de las contraprestaciones a restituir impone


determinar su valor, para lo que el Código establece que deben tomarse en cuenta las
ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su
utilidad frustrada y, de corresponder, otros daños, considerados de acuerdo al principio
de reparación plena establecido en el art. 1740 CCyC.

ARTÍCULO 1082. Reparación del daño


La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos
en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones espe-
ciales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de
los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que
lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances estable-
cidos en los artículos 790 y siguientes.

1. Introducción
El CC no contenía disposiciones particulares para el supuesto de daño derivado de la
extinción de un contrato, por lo que se aplicaban a ella las normas relativas al incum-
plimiento de las obligaciones.

La regulación específica responde a las particularidades propias de la conclusión de una


relación contractual, en la que deben tenerse en consideración lo que surge de los artícu-
los anteriores de este Capítulo del Código.

Es claro que la reparación del daño a la que alude la norma habrá de darse de existir este,
de configurarse los presupuestos que habilitan el resarcimiento, lo que no necesariamen-
te habrá de verificarse en todo supuesto de extinción por rescisión unilateral, revocación
o resolución.

2. Interpretación
2.1. Régimen normativo en materia
de reparación de daños por extinción de un contrato
En el artículo se mencionan tres grupos de normas que confluyen en la regulación de
la reparación del daño derivado de la extinción del contrato: las establecidas en este
Capítulo, las enunciadas en el Título V del Libro III y las disposiciones especiales para
cada contrato (por ejemplo, arts. 1221 o 1261 CCyC), sin establecer entre ellas una je-
rarquía determinada, aunque ella podrá ser establecida por el juzgador en cada caso
concreto.
Entre las normas de este Capítulo en las que se establecen disposiciones específicas en
materia de resarcimiento del daño, se encuentran: el art. 1078, incs. c y h; y los arts. 1079,
1080 y 1081 CCyC.
En cuanto a las disposiciones del Título V de este Libro Tercero, resultan de aplicación
las referidas a la función resarcitoria, con la previsión específica del art. 1728 CCyC, por el

474 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1082

que se establece que, en los contratos, se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración, aclarándose allí que,
en caso de existir dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta esas
consecuencias también al momento del incumplimiento.

Finalmente, entre las disposiciones específicas sobre daños, contenidas en los contra-
tos en particular, es posible mencionar: el art. 1151 CCyC, sobre régimen de daños en
la compraventa; el art. 1174 CCyC, sobre responsabilidad por evicción en la permuta;
el art. 1184 CCyC, sobre resolución en el contrato de suministro; los arts. 1258, 1261 y
1271 al 1277 CCyC, inclusive, en el contrato de obra y servicios; los arts. 1291, 1292, 1293,
1294, 1295, 1297, 1309, 1310 y 1313 al 1316 CCyC, inclusive, en el contrato de transpor-
te; los arts. 1364, 1370, 1371 y 1376 CCyC, en el contrato de depósito; los arts. 1383 y
1399 CCyC en contratos bancarios; el art. 1477 CCyC, en consorcios de cooperación; el
art. 1494 CCyC, en agencia; el art. 1509 CCyC, en concesión; los arts. 1520 y 1521 CCyC,
en franquicia; los arts. 1529 y 1530 CCyC, en mutuo; el art. 1540 CCyC, en comodato;
los arts. 1557, 1558, 1563 y 1570 CCyC, en donación; los arts. 1583, 1584 y 1585 CCyC, en
fianza; los arts. 1607 y 1608 CCyC, en contrato oneroso de renta vitalicia y los arts. 1674
a 1676 CCyC, inclusive, y el art. 1687 CCyC, en contrato de fideicomiso.

2.2. Reembolso de gastos


Los gastos realizados por la parte afectada por el incumplimiento de la contraria se reem-
bolsan, no se indemnizan.

La mención al reembolso total o parcial tiene su razón de ser en que es posible que solo
se haya pagado una parte y también porque, en los contratos bilaterales, la extinción
puede determinar que algunas prestaciones queden firmes y por ellas no corresponda
reembolso alguno.

También puede proceder el reembolso total o parcial de los gastos generados por la cele-
bración del contrato y de los tributos que se hubieran tenido que pagar en razón de él. Los
gastos comprenderán los efectiva y razonablemente realizados y no solo los estrictamente
necesarios; por ejemplo, si las partes deciden instrumentar un contrato de locación en
escritura pública, los gastos de intervención notarial estarán comprendidos en las conside-
raciones a abordar al momento de la liquidación de las cuentas tras la extinción.

2.3. Supuesto de pacto sobre cláusula penal


La cláusula penal mencionada en el inc. c del artículo es la que se establece a favor del
acreedor de la prestación o de un tercero, en previsión del incumplimiento de todas o
algunas de las prestaciones comprendidas en las obligaciones a cargo de las partes y, tal
como lo establece la norma, se regirá por lo previsto en el art. 790 CCyC y ss., entre los
que el art. 793 CCyC establece que esa penalidad convenida suplirá la indemnización por
daños cuando el deudor fue constituido en mora, sin que el acreedor tenga derecho a
otra indemnización.

En caso de cumplimiento parcial de las prestaciones, de no haberse previsto ello al es-


tipular la cláusula penal, ella deberá ser disminuida proporcionalmente (art. 798 CCyC).

En caso de consistir la cláusula penal en el pago de una suma de dinero, existir plura-
lidad de obligados y no haberse previsto solidaridad entre ellos, cada uno deberá su
parte.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 475


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1083. Resolución total o parcial


Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la
otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la resolución total o la
resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de
ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una presta-
ción parcial, el acreedor sólo puede resolver íntegramente el contrato si no
tiene ningún interés en la prestación parcial.

ARTÍCULO 1084. Configuración del incumplimiento


A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención
a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del con-
texto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mante-
nimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente
tiene derecho a esperar;
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y defi-
nitiva del deudor al acreedor.

ARTÍCULO 1085. Conversión de la demanda por cumplimiento


La sentencia que condena al cumplimiento lleva implícito el apercibimiento
de que, ante el incumplimiento, en el trámite de ejecución, el acreedor tiene
derecho a optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en
el artículo 1081.

1. Introducción
En estos artículos se regulan las vías a seguir por el acreedor de una prestación estableci-
da en una obligación contractual, ante el incumplimiento de la otra parte, estableciéndo-
se el régimen de la resolución como vía para concluir vínculos que, por haberse tornado
ineficientes en su funcionalidad, conducen a la ineficacia del contrato.

La regulación se hace teniendo en cuenta la medida de la subsistencia del interés del


acreedor, a quien se proporcionan alternativas acordes con nuestra práctica jurídica.

2. Interpretación
2.1. Alternativas ante el incumplimiento
La parte en un contrato que se ve afectada por un incumplimiento de la contraria puede
optar entre exigir el cumplimiento, con más el daño provocado por la demora en concre-
tarlo, o bien puede plantear la resolución del contrato, provocando con ello la extinción
del vínculo.

2.2. Para no hablar de “ius variandi”


A la posibilidad de variar un planteo de cumplimiento, solicitando luego la resolución, se
la ha denominado tradicionalmente en nuestro medio jurídico como “ius variandi”.

476 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1085

En el actual Código presenta el siguiente régimen: planteado el cumplimiento, puede


luego solicitarse la resolución, pero no a la inversa. Y planteada la resolución, puede ella
solicitarse en forma total o parcial. Para que proceda la resolución en forma total, se
requiere que el incumplimiento sea esencial, en los términos que más adelante se preci-
sarán. En este caso, la opción por uno u otro planteo resolutorio veda la posibilidad de
posterior cambio al otro.

Se ha dado cuenta de la denominación latina para el derecho al cambio, porque es cono-


cida por nuestra comunidad forense, pero en ningún modo se propicia su empleo, pues
es conveniente que se aproveche la oportunidad de la sanción del CCyC, que contiene un
lenguaje mucho más próximo al cotidiano del habla de los argentinos, para que el discur-
so jurídico se despoje de las expresiones para iniciados, que bien pueden ser sustituidas
por otras, comprensibles para la generalidad de la población que tiene posibilidad de
acceder al conocimiento de las normas.

2.2.1. Demanda por cumplimiento


En razón de lo establecido en el art. 730, inc. 1, CCyC, el acreedor de una obligación tiene
derecho a emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a lo que se ha
obligado; entre ellos, puede iniciar demanda judicial destinada a obtener la satisfacción
de su crédito.

De dictarse sentencia favorable, por la que se condene al deudor al cumplimiento, y en


razón de lo establecido en el art. 1085 CCyC, ella contendrá implícito el apercibimiento de
que, ante el incumplimiento del pronunciamiento, en el trámite de ejecución, el acreedor
tendrá derecho de optar por la resolución del contrato, con los efectos previstos en el
art. 1081 CCyC.

El que el acreedor adopte una u otra vía dependerá de la subsistencia de su interés en


el cumplimiento, tal como fue convenido y en la razonable posibilidad de alcanzarlo por
vía de una ejecución forzada. De pronunciarse por la resolución, podrá llevar adelante
los trámites necesarios para concretar la satisfacción de su crédito en los términos del
art. 730, inc. c, CCyC.

2.2.2. Resolución total o parcial


El acreedor afectado por el incumplimiento de la contraria puede plantear la resolución
total o parcial del contrato, según la medida de su interés y el carácter del incumplimiento.

Pero, como ya se señaló, planteada una no puede luego solicitarse el encuadre en la


otra. Pero si hubo ejecución parcial solo puede plantearse la total en caso de ya carecer
el acreedor de interés en aquella, lo que puede darse de no haber sido cumplida una
prestación sustantiva, pues la prestación insignificante o accesoria no autoriza al deudor
a esperar que el contrato no vaya a ser totalmente resuelto por la contraria ante la falta
de ejecución de prestaciones medulares. En contraposición, la ejecución de una pres-
tación parcial relevante autoriza al deudor a discutir la procedencia de una resolución
total.

2.3. Supuestos de incumplimiento esencial


De acuerdo con lo establecido en los Principios Unidroit (Regla 7.3.1) y 49.1, 73.1 y 2° de
la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, se emplea el
término “esencial” para caracterizar el incumplimiento relevante que puede habilitar un
planteo resolutorio.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 477


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

La naturaleza esencial del incumplimiento es cuestión que debe ser valorada caso por
caso, teniendo en cuenta la finalidad del contrato, pues se trata de un concepto de
determinación funcional. No obstante, el Código enuncia diversos supuestos en los que el
legislador ha considerado que media incumplimiento en una prestación esencial:
a) cuando el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto
del contrato, lo que puede ser determinado tanto por la confrontación de lo debi-
do con la economía general del contrato como por así haberlo convenido las partes,
quienes pueden establecer el carácter esencial del cumplimiento de una prestación
en determinados términos. Cuando no ha mediado determinación de las partes, la
evaluación del carácter esencial o no de la prestación puede efectuarse por el método
de la supresión hipotética, determinando si el acreedor habría de todos modos con-
tratado de no haberse comprometido el cumplimiento de ella;
b) cuando el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento
del interés del acreedor, lo que se da claramente en las obligaciones de plazo esencial,
como puede serlo, por ejemplo, la provisión de servicios para una boda y la fiesta pos-
terior (vestimenta de los contrayentes; servicio de comida, etc.);
c) cuando el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente
tiene derecho a esperar; cuestión que tiene que ser evaluada según las reglas del
art. 961 CCyC, de aplicación a toda la materia contractual, por el que los contratan-
tes tienen derecho a considerar que la contraria se ha obligado a lo formalmente
expresado y a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas en
las obligaciones asumidas, con alcance a aquello a lo que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor;
d) cuando el incumplimiento es intencional, lo que configura dolo, pues en materia obli-
gacional este se da cuando media incumplimiento deliberado, no excusable, cuestión
especialmente considerada en el art. 1728 CCyC, en materia reparatoria;
e) cuando el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y defini-
tiva formulada por el deudor al acreedor. No se trata aquí de la mera postergación
o de una dificultad temporal sobre la que el deudor advierte en razón del deber de
información que la buena fe impone; tampoco de un supuesto de imposibilidad de
cumplimiento por factores ajenos a las partes, sino de “auto-mora”, de un supuesto
en el que el deudor, pudiendo cumplir, manifiesta su voluntad de no hacerlo, defini-
tivamente, configurando con ello un supuesto de dolo, también encuadrable en el
art. 1728 CCyC, ya mencionado.

ARTÍCULO 1086. Cláusula resolutoria expresa


Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca en
caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identifica-
dos. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la parte in-
teresada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver.

1. Introducción
En este artículo se regula lo que la doctrina tradicionalmente denomina como pacto co-
misorio expreso, la primera forma de cláusula resolutoria concebida en nuestro derecho,
a la que luego se agregó la forma implícita regulada en los arts. 1087 y 1088 CCyC.

El pacto expreso conserva funcionalidad en todos los casos en los que a la dinámica del
contrato no le resulta conveniente o suficiente estar a los términos operativos del pacto

478 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1086

implícito; a diferencia del CC, que prohibía este tipo de estipulación en la prenda, el an-
ticresis y la venta de cosas muebles, la aplicación del instituto es en este Código amplia,
limitada solo por las exclusiones propias de los contratos por adhesión a cláusulas predis-
puestas y de consumo, en caso de configurarse un supuesto de ejercicio abusivo.

2. Interpretación
2.1. Concepto, ámbito de aplicación
y contenido de la cláusula resolutoria expresa
La cláusula resolutoria es una estipulación de las partes en un contrato por las que ellas
establecen el procedimiento que deberá observarse para concretar la extinción del vín-
culo jurídico, por incumplimiento de obligaciones a cargo de una de ellas.

Se aplica a todo tipo de contratos, sin perjuicio de lo establecido respecto de los bilate-
rales, en el art. 1087 CCyC.

La cláusula resolutoria expresa debe ser clara. Puede ser de carácter general, o bien
puede identificar las prestaciones que pueden dar lugar al ejercicio de la facultad re-
solutoria, a las que corresponde, en principio, considerar esenciales en los términos del
art. 1084 CCyC.

2.2. Procedimiento de ejercicio


Tal como surge de la norma, para que la cláusula resolutoria produzca efectos, la parte
interesada debe comunicar a la incumplidora su voluntad resolutoria en forma fehaciente
—esto es, comprobable, lo que puede hacerse por medio de una nota cuya recepción sea
firmada y datada por la contraparte; por una carta documento según la ley de correos o
por medio de intervención notarial adecuada—.

Con lógica sistémica, cabe considerar que sus efectos operan desde que el destinatario
recibió la comunicación o estuvo en condiciones de tomar conocimiento de su contenido
(conf. arts. 980 y 983 CCyC).

No es necesaria la instancia judicial, la cláusula opera de pleno derecho; en caso de me-


diar un proceso judicial y de dictarse en él sentencia dando por resuelto el contrato, ese
pronunciamiento producirá efectos desde el momento de la recepción por el destinatario
de la comunicación fehaciente efectuada por el acreedor, haciendo saber su decisión de
resolver el contrato.

2.3. Efectos
Las partes pueden convenir libremente en la cláusula resolutoria expresa los efectos que
atribuirán a la resolución total o parcial del contrato, lo que puede ser de gran utilidad
para la dinámica contractual, pues puede posibilitar al acreedor extinguir con celeridad
y eficacia un vínculo que no resulta funcional para alcanzar los fines tenidos en mira al
contratar, para poder obtener la ejecución por otro sin riesgo a la superposición con la
parte desplazada.

Pero en caso de nada haber previsto las partes al respecto, de no haber establecido ellas
las consecuencias del ejercicio de la cláusula resolutoria expresa, serán de aplicación las
previsiones contenidas en los arts. 1081 a 1084 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 479


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

ARTÍCULO 1087. Cláusula resolutoria implícita


En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita y queda sujeta
a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.

ARTÍCULO 1088. Presupuestos de la resolución por cláusula resolu-


toria implícita
La resolución por cláusula resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe
privar sustancialmente de lo que razonablemente la parte tenía derecho
a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la
resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no me-
nor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la presta-
ción, resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de
pleno derecho al vencimiento de dicho plazo. Dicho requerimiento no
es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la
parte incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cum-
plimiento resulta imposible. En tales casos, la resolución total o parcial
del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación
es recibida por la otra parte.

ARTÍCULO 1089. Resolución por ministerio de la ley


El requerimiento dispuesto en el artículo 1088 no es necesario en los casos
en que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.

Fuentes y antecedentes: art. 1056 del Proyecto de 1998.


Remisiones: ver comentario a los arts. 1084 y 1085 CCyC.

1. Introducción
Es de la esencia de los contratos bilaterales el mantenimiento de la situación de recipro-
cidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de las partes. Si ella no
se da por causa de un incumplimiento imputable a alguna de ellas, es justo que se dé a la
otra la posibilidad de liberarse del vínculo, recobrando la disponibilidad de la porción de
su libertad que sujetó a una relación cuya disfuncionalidad la torna ineficaz.
Es por ello que, para los contratos bilaterales, se regula el régimen de la cláusula resolu-
toria implícita, denominación que el CCyC asigna al conocido por nuestra doctrina como
pacto comisorio tácito.
Por vía de una cláusula expresa, las partes pueden modificar los efectos de la cláu-
sula resolutoria implícita, de carácter supletorio; ello, en razón de lo dispuesto en el
art. 963 CCyC y de lo estipulado en la última parte del inciso c del art. 1088.

2. Interpretación
2.1. Pacto resolutorio implícito, contratos a los que se aplica
En caso de que las partes en un contrato bilateral no hayan previsto una cláusula resolu-
toria expresa, redactada a su medida, con sujeción a sus concretos intereses en el caso y

480 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1089

previsión de los efectos queridos, se aplica la opción estándar, de vigencia supletoria, que
es la de la cláusula resolutoria implícita, cuya regulación será de aplicación a todo lo no pre-
visto en materia resolutoria por los contratantes. De tal modo, en el contenido normativo
de un mismo contrato pueden convivir una cláusula resolutoria expresa con una implícita
que habrá de aplicarse a lo no previsto por aquella.

La cláusula resolutoria implícita en los contratos bilaterales queda sujeta a lo previsto en


los arts. 1088 y 1089 CCyC.

2.2. Requisitos para la aplicación


de la cláusula resolutoria implícita
Según lo establecido en el artículo 1088 CCyC, la resolución por cláusula resolutoria implí-
cita exige:
a) un incumplimiento de carácter esencial que, en caso de ser parcial, prive sustancial-
mente a la parte que lo invoca de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato,
según el principio de la buena fe —remitimos a lo expuesto en el punto 2.3 del comen-
tario a los arts. 1084 y 1085 CCyC—;
b) que el deudor no esté en mora. Si ambas partes están en mora, en principio no proce-
de la resolución, salvo que la mora de una de ellas sea irrelevante;
c) que el acreedor emplace al deudor bajo apercibimiento de resolución total o par-
cial, en los términos indicados en el apartado c), que se explicará en el punto 2.3,
siguiente.

2.3. Procedimiento de aplicación


En el art. 1088, inc. c, CCyC se establece el procedimiento para la aplicación de la cláusula
resolutoria implícita. Ella exige un emplazamiento al deudor, un requerimiento que con-
tenga el apercibimiento de dar por resuelto el vínculo contractual en caso de no mediar
cumplimiento en un plazo no menor a quince días, que podrá ser menor si ello resulta
de los usos o de la índole de la prestación, como puede suceder, por ejemplo, si se con-
trata a una empresa para que instale el stand de exposición de una empresa en una feria
comercial que abrirá sus puertas en cinco días y se desarrollará durante diez, sin que la
requerida haya iniciado las tareas de instalación comprometidas, supuesto en el que no
sería razonable intimar por el lapso de 15 días y, a falta de un pacto resolutorio expreso,
sí debe intimarse por un lapso menor.

En caso de intimarse por un plazo menor al de 15 días sin que exista fundamento razo-
nable para ello, el emplazamiento debe considerarse formulado por ese lapso, pues no
corresponde admitir un agravamiento de la situación del deudor y de su posibilidad de
cumplir con la obligación a su cargo. Por otra parte, ella es la solución que mejor se com-
padece con el principio de conservación del contrato (art. 1066 CCyC).

El emplazamiento al que se refiere la norma es una intimación, un requerimiento peren-


torio que debe efectuarse:
1) individualizando la relación jurídica de la que se trate y sus partes —es de buena téc-
nica hacerlo, pues puede que entre las mismas partes exista más de una y la adopción
de este temperamento evitará confusiones o planteos dilatorios—;
2) interponiendo una clara intimación a cumplir: se trata de un enunciado coactivo claro
que no pueda ser confundido con una invitación al mejor esfuerzo posible;
3) otorgando el plazo previsto en la norma o el que resulte adecuado, según los usos y
la naturaleza de la obligación;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 481


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

4) enunciando el apercibimiento de resolución, pues de no existir este puede tratarse de


una mera intimación al cumplimiento sin efecto extintivo;
5) indicando la existencia de daños y perjuicios por los que se demandará, de ser ello
pertinente.

Ese emplazamiento deberá ponerse en conocimiento de la parte destinataria por medio


fehaciente, como se prevé en el art. 1086 CCyC, que asegure la posibilidad de cono-
cimiento de su contenido por el deudor (por ejemplo, carta documento o requerimiento
notarial, sin perjuicio de la notificación por nota con recepción firmada por el obligado).

El requerimiento no es necesario:
1) si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento (por ejemplo, si no se ha cumpli-
do con la entrega de la torta de bodas para la fecha del casamiento);
2) si el deudor hizo saber que no cumpliría deliberadamente;
3) si el cumplimiento resulta imposible, supuestos en los que la resolución, sea ella total
o parcial, se produce cuando el deudor recibe la comunicación por la que el acreedor
la declara; y
4) si se da el supuesto previsto en el art. 1089 CCyC.

2.4. Efectos
La resolución opera de pleno derecho y sus efectos se retrotraen al momento de la cons-
titución en mora. El deudor tiene derecho a cumplir hasta el término del plazo (art. 1078,
inc. f, CCyC).

Durante el plazo de gracia, el deudor está en mora, por lo que debe el resarcimiento del
daño moratorio, según la naturaleza de la prestación de la que se trate.

No es necesaria la intervención judicial; pero en caso de promoverse acción, ella puede


iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo (art. 1078, inc. b, CCyC). De
mediar emplazamiento previo, la sentencia retrotraerá sus efectos a la fecha de la recep-
ción de la comunicación por el deudor. De no haberse seguido ese trámite extrajudicial,
la fecha a considerar será la de la notificación de la demanda al obligado.

2.5. Resolución por ministerio de la ley


La resolución por ministerio de la ley es la que se produce cuando la ley autoriza a una
de las partes, ante determinadas circunstancias en ella previstas según el tipo de relación
jurídica de la que se trate, a declarar unilateralmente la extinción del contrato —como
ocurre, por ejemplo, en el caso de cierre de cuenta corriente bancaria (art. 1404 CCyC); en el
del comodato (arts. 1539 y 1541 CCyC); en el de la revocación de mandato (art. 1331 CCyC),
entre otros supuestos—.

La norma tiene por antecedente lo dispuesto en el art. 1056 del Proyecto de 1998.

ARTÍCULO 1090. Frustración de la finalidad


La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte per-
judicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de
carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su cele-
bración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afec-
tada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración

482 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1090

extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho


a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación
cuyo tiempo de ejecución es esencial.

1. Introducción
El CCyC incorpora la frustración de la causa fin del contrato como un supuesto de inefica-
cia contractual. El instituto, que autoriza la resolución del contrato cuando se ve frustrada
la posibilidad de concretar la finalidad considerada por las partes, no se encontraba regu-
lado en los CC y CCom., aun cuando había sido acogido por la jurisprudencia.

La causa fin no solo debe existir al tiempo de la formación del contrato, pues se trata de
un elemento esencial para su existencia, sino perdurar durante su ejecución, como surge
del art. 1013 CCyC.

El origen del instituto suele asignarse a los conocidos como “casos de la coronación”, fa-
llados por la Corte de Apelaciones de Londres, Inglaterra, en el año 1903, en los que se tra-
tó de la frustración generada con relación al cumplimiento de obligaciones establecidas
en contratos de locación de balcones, celebrados a fin de que los locatarios pudieran pre-
senciar con sus familias el desfile del rey Eduardo VII, con motivo de su coronación, el que
no tuvo lugar en razón de un problema de salud del monarca. Ante el reclamo del pago
del saldo de precio por uno de los locadores —caso “Krell v. Henry” (1903) 2 KB 740—, el
locatario reconvino por restitución de lo pagado, pretensión a la que se hizo lugar, sos-
teniendo que el contrato había sido realizado para que el locatario pudiera observar el
desfile, causa (“consideration”) compartida por los contratantes, y que, aplazado este, se
había visto afectada la base del contrato.

Se trata de un instituto que opera sobre el concepto de frustración de la causa fin de los
contratos. Se requiere pues un contrato que, por ser tal, habrá de tener causa fin, uno
de los elementos esenciales de esta categoría de actos jurídicos. Dado que el artículo
en comentario no establece ninguna restricción al respecto, cabe considerar al instituto
aplicable también a los contratos unilaterales, a los gratuitos y a los aleatorios. Sí es ne-
cesario que se trate de un contrato de cumplimiento diferido, sea de plazo suspensivo o
de tracto sucesivo, porque en los de ejecución instantánea no es lógicamente posible la
frustración, pues ella requiere de una variación extraordinaria de circunstancias ocurrida
en el tiempo.

La frustración opera sobre la causa fin, tanto en su modalidad típica (la que es idéntica
en todos los contratos del mismo tipo) como en la motivacional (la particular de cada
contrato), en tanto ella haya sido incorporada por las partes al contrato, en forma expre-
sa o implícita —como ocurría en los “casos de la coronación”—. Si lo afectado fuera el
cumplimiento material de la prestación debida, se estaría ante un caso de caso fortuito o
fuerza mayor, y no de frustración de la causa.

2. Interpretación
2.1. Requisitos para la resolución por frustración de la finalidad
La frustración requiere:
1) un contrato válido subsistente al tiempo del planteo;
2) la existencia de una causa, típica o motivacional, que pueda considerarse objetivada
en el contrato;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 483


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

3) la incidencia de un hecho sobreviniente, inesperado, grave, ajeno a las partes, que


afecte la posibilidad de concreción de esa causa de modo permanente y no meramen-
te temporal y supere el riesgo asumido por la parte afectada;
4) inexistencia de mora relevante o de culpa o dolo vinculados con la generación de la
frustración causal, de la parte que efectúa el planteo;
5) planteo de parte.

El presupuesto de la resolución es que se ha malogrado el proyecto-fin que las partes


se habían propuesto desarrollar hasta agotarlo por cumplimiento. El acto jurídico queda
privado de causa, al menos para una de las partes; pero como la causa no es elemento de
la voluntad subjetiva, como la intención, sino de la estructura del acto (art. 281 CCyC), su
afectación impide contar con un negocio jurídico estructuralmente idóneo para subsistir.

No ocurre aquí lo que sucede con la imprevisión, en la que la prestación se hace excesi-
vamente onerosa. En la frustración desaparece el móvil, la razón del contrato y esa es el
motivo por el que la norma no habilita la revisión para restablecer el equilibrio, como sí
ocurre en los supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente. Lo que se verifica en este
caso es la imposibilidad absoluta de alcanzar la finalidad buscada, aun cuando pueda
ejecutarse la prestación.

Por otra parte, la frustración se diferencia del caso fortuito en que este impide el cum-
plimiento de la prestación, mientras que en aquella no hay imposibilidad, lo que se ve
alterado es la posibilidad de concretar el fin perseguido por medio de ella.

2.2. Contratos a los que se aplica


La norma no distingue los tipos de contratos a los que se aplica, por lo que cabe conside-
rar que puede ser invocada en todo tipo de vínculo en el que se vea frustrada la finalidad
considerada.
Si dos o más contratos son conexos, pues están causalmente vinculados, la frustración de
la causa en uno de ellos afecta a los demás (art. 1075 CCyC).

2.3. Procedimiento
Tal como lo prevé el artículo en comentario, la resolución es operativa desde que la parte
comunica la declaración extintiva a la otra, lo que, entendemos, debe tenerse por pro-
ducido desde la recepción de la comunicación por el destinatario; ello, por razones de
lógica sistémica (arts. 980 y 983 CCyC).
En caso de tener que tramitarse luego un proceso judicial, la sentencia retrotraerá efec-
tos al momento de esa comunicación. Si no medió tal comunicación extrajudicial y se
demandó directamente —algo, en principio, innecesario—, los efectos correrán desde la
notificación de la demanda.

2.4. Efectos
En cuanto a los efectos de la frustración, su admisión conduce a la resolución del víncu-
lo contractual y, dado que el evento frustrante, en tanto técnicamente tal, es ajeno a la
conducta de las partes, no da lugar a resarcimiento, aunque sí quedarán firmes las presta-
ciones cumplidas, no así las pendientes; ello, sin perjuicio de los pagos que corresponda
hacer con relación a lo devengado y aún no pagado, antes de producirse la frustración.
Si se entregó algún adelanto en razón de una prestación que no podrá ya ser cumplida,
corresponde su restitución. Las partes pueden acordar la compensación de gastos.

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Comentario al art. 1091

ARTÍCULO 1091. Imprevisión


Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la pres-
tación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido
por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o
pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial
del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han
sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contra-
to; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa
por causas extrañas a su álea propia.
Remisiones: ver comentario al art. 13 CCyC.

1. Introducción
La teoría de la imprevisión es un instituto de justicia contractual destinado a abordar
situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida en un contrato se ha
hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones
ajenas a los contratantes.

Es de aplicación cuando un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario coloca al


deudor de una obligación de fuente contractual, ajeno a la producción de la circunstan-
cia incidente, ante una gran dificultad para cumplir la prestación convenida, sin llegar a
tornar ese cumplimiento imposible, lo que constituiría un caso fortuito, idóneo como tal
para extinguir la obligación.

La concepción liberal clásica del contrato anatematizó la excesiva onerosidad sobrevi-


niente porque consideró que conllevaba una alteración de la plena vigencia del principio
de autonomía de la voluntad; la aplicación de este instituto da cuenta de una visión más
justa y equitativa de los problemas que, a menudo, sobrevienen a los vínculos estableci-
dos por las personas a través de los contratos.

2. Interpretación
2.1. Contratos a los que se aplica
De acuerdo a lo regulado en el art. 1091 CCyC, el instituto de la imprevisión solo se aplica
a ciertos contratos a título oneroso:
a) los conmutativos de ejecución diferida o permanente; y
b) los aleatorios, de ejecución diferida o permanente, cuando la excesiva onerosidad re-
sulte de causas ajenas a su alea propia.

La imprevisión no se aplica a:
a) los contratos onerosos que no sean de ejecución diferida o de duración, como los de
ejecución instantánea; ello, porque es en el tiempo que pueden producirse circunstancias
que alteren lo presupuesto por las partes como futuro razonable al tiempo de contratar;
b) los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad ingrese en el alea normal del
contrato, como surge de la parte final del artículo —por ejemplo, la longevidad extrema
de la persona cuya vida fue tomada en consideración para la determinación de la vigen-
cia del contrato oneroso de renta vitalicia, generalmente el beneficiario—; y
c) los contratos a título gratuito.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 485


Libro Tercero. Derechos Personales - Título II. Contratos en general

2.2. Requisitos
Para que pueda aplicarse la imprevisión a una situación de alteración de la relación de
onerosidad de un contrato, se requiere:
1) una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración;
2) que esa alteración sea sobreviniente al nacimiento del vínculo contractual, en el que
deben subsistir obligaciones pendientes de cumplimiento al tiempo del planteo;
3) que sea ajena a la parte afectada, quien no debe haberla provocada por su dolo o
culpa ni debe, en razón de su mora relevante, haber privado a la contraria de la opor-
tunidad de adoptar medidas de seguridad o de resguardo idóneas;
4) que genere una excesiva onerosidad sobreviniente que afecte el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de, al menos, una de las partes; y
5) que el hecho sea ajeno al riesgo asumido por la afectada, quien puede haber renuncia-
do a la invocación de la teoría en forma general o particularizada para determinados
supuestos (ver comentario al art. 13 CCyC), lo que puede admitirse solo en contratos
negociados en forma paritaria y no en contratos de consumo, cuando se impone la
renuncia al consumidor, en razón de lo establecido en el art. 1117 CCyC.

La evaluación se realiza desde una apreciación acerca de las circunstancias futuras que
contratantes previsores y diligentes pudieron efectuar, cuestión que ha sido abordada
desde distintos modelos teóricos, entre los que cabe mencionar la Teoría de las Bases del
Negocio Jurídico, en sus variantes subjetiva (Oertmann) y objetiva (Larenz) y la Teoría de
la Presuposición (Windscheid).
Cuando un cambio de circunstancias, sobreviniente a la celebración del contrato, y ajeno a
la actuación de las partes, afecta la relación de valor de las prestaciones pactadas, puede
tener lugar la solución prevista en la norma. Tradicionalmente, se señalan como idóneos
para provocar tal desequilibrio los hechos provenientes de la naturaleza o del obrar del
hombre y, entre estos últimos, los “hechos del príncipe” o actos de gobierno que alteran
los términos de las relaciones económicas que se vehiculizan por medio de los contratos.

La excesiva onerosidad en los términos de cumplimiento de una obligación puede darse


cuando:
1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja;
2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o
3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía
interna del contrato, su equilibrio.

2.3. Procedimiento
En el régimen del CCyC, según el art. 1091, el afectado se encuentra legitimado para de-
mandar la resolución o el reajuste equitativo de los términos del contrato —no así en
el CC, en el que se preveía solo como posibilidad que planteara directamente la resolución—.
Pero el CCyC, en forma innovadora, reconoce expresamente legitimación para formular
planteos vinculados con las soluciones previstas en la norma para las situaciones de ex-
cesiva onerosidad sobreviniente al tercero a quien, en el contrato, le han sido conferidos
derechos o asignadas obligaciones —cuestión que, más allá de lo aquí específicamente
previsto, debe regirse por lo establecido en los arts. 1021, 1022 y 1026 a 1028 CCyC—.
El planteo puede ser hecho en el ámbito extrajudicial o en proceso judicial y, en este
caso, por acción iniciada por el afectado para lograr de su contraparte una revisión de

486 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1092

los términos del contrato, o por medio de una excepción por ella interpuesta ante una
demanda de cumplimiento planteada por la otra parte. En el ámbito judicial, el afectado
por la excesiva onerosidad puede solicitar el dictado de una medida cautelar que, de
permitirlo la naturaleza del contrato, suspenda los plazos de cumplimiento hasta tanto
se agote el debate o varíen las circunstancias desequilibrantes.

2.4. Efectos
2.4.1. Supuesto de readecuación
Los efectos dependerán del planteo que efectúe el afectado. Si opta por la adecuación
de los términos del contrato y ella es alcanzada en la negociación con la otra parte,
se produce una reformulación que podrá llegar a tener efectos novatorios si esa es la
voluntad de las partes (conf. art. 934 CCyC y conc.), lo que no necesariamente afectará
los derechos de terceros, en tanto ellos participen del acuerdo (art. 940 CCyC). Salvo
previsión específica en contrario, el reajuste no tendrá efectos retroactivos.
En el reajuste no se modifica el contrato desde su inicio, sino solo en lo relativo al desqui-
cio, por lo que si se intercambiaron prestaciones, pagaron cuotas, etc., no deben quedar
alcanzadas por los efectos inmediatos de ese acuerdo. Los pagos hechos con sujeción
a los requisitos mencionados en el art. 897 CCyC y recibidos sin reservas tienen efecto
liberatorio (art. 880 CCyC).
La readecuación de los términos del contrato no debe ser una mera operación aritmética,
sino que debe estar orientada a reconfigurar justamente las obligaciones alteradas por el
hecho externo al vínculo.

2.4.2. Supuesto de resolución


Operada la resolución por imprevisión, total o parcial, las prestaciones cumplidas que-
dan firmes. Resulta de aplicación la teoría del consumo jurídico, por la que en los contratos
de ejecución continuada la resolución no alcanza los efectos ya cumplidos. Corresponde
asimilar a los efectos recíprocamente cumplidos los que debieron haberse ya cumplido al
tiempo en que sobreviene la circunstancia generadora de la excesiva onerosidad.
Salvo posibilidad de división, en los contratos de ejecución diferida la resolución debe, en
principio, extenderse retroactivamente hasta el momento de la celebración.
Cuando el caso imprevisible aparece luego de haber el perjudicado cumplido con su
prestación, pero antes de cumplir la suya el beneficiado, el aniquilamiento del contrato
traerá como consecuencia que el demandado deberá restituir lo recibido y quedará libe-
rado de cumplir con su prestación.

Título III. Contratos de consumo(*)


Capítulo 1. Relación de consumo
ARTÍCULO 1092. Relación de consumo. Consumidor
Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consu-
midor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquie-
re o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinata-
rio final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

(*) Comentarios a los arts. 1092 a 1122 elaborados por Rubén Stiglitz.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 487


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de con-
sumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o
servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

ARTÍCULO 1093. Contrato de consumo


Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final
con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente
o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública
o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o
servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar o social.

1. Introducción
El CCyC ha regulado los contratos de consumo, que hasta ahora se encontraban discipli-
nados por la ley específica en la materia, pero no incorporados ni al CC ni al CCom.
La materia que hace al contenido de estos contratos corresponde a derechos que, en
el ordenamiento jurídico argentino, tienen específico rango constitucional (art. 42 CN).
La regulación ha adoptado como criterio el de fragmentación del tipo general de con-
trato, que influye sobre los tipos especiales, de modo tal que, por ejemplo, podemos
tener un contrato de compraventa que se rija por las disposiciones generales que se han
venido analizando en los capítulos anteriores y otro directamente disciplinado por las
de este título. No obstante, si bien se la ha modificado, no se ha derogado la legislación
especial preexistente, ello porque se ha tenido en consideración que la dinámica propia
de las relaciones de consumo hace que sean muy cambiantes, lo que determina que sea
conveniente contar con una ley que pueda ser fácilmente modificada, según se explicó
en los Fundamentos que acompañaron al Proyecto.
Se han establecido mínimos legales que actúan como un “núcleo duro” de tutela, los que
pueden ser ampliados por la legislación específica, mas no limitados. En la interpretación
de las normas, de las relaciones jurídicas y de los contratos, lo establecido en el Código
debe ser considerado el mínimo legal previsto para la protección.
Se trata de un ámbito donde las relaciones jurídicas entre los particulares se encuentran
atravesadas por el interés público y limitadas por el orden público protectorio; pues es
claro que en un sinnúmero de actividades cotidianas los consumidores se encuentran ex-
puestos a riesgos que no pueden controlar, para lo que se hace necesaria la intervención
de agencias u órganos públicos que aseguren el control de la actividad, generalmente
por medio de entes reguladores o de superintendencia, a fin de evitar perjuicios para los
consumidores, débiles en la relación jurídica.
Las definiciones y principios contenidos en este Título del CCyC receptan los existentes
en la legislación especial en la materia, depurando su redacción y terminología según las
observaciones formuladas por la doctrina y la jurisprudencia especializadas.
Se ha restringido el ámbito de aplicación contemplado por la legislación preexistente,
soslayando la figura del “consumidor expuesto” que, en criterio de los integrantes de la
Comisión redactora, habría conducido a “una protección carente de sustancialidad y de
límites por su amplitud”.

La importancia de este tipo de contratos es medular en un sistema jurídico y económico


de una economía de mercado, en el que todos somos consumidores.

488 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1093

2. Interpretación
La regulación del contrato de consumo requiere de una definición legal que depende de
la caracterización de la relación de consumo.

Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se con-


sidera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios
como destinatario final, en su propio beneficio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte en una relación de consumo, como con-
secuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, de su grupo familiar o social.

El contrato de consumo se caracteriza porque una de sus partes es un consumidor final de


bienes o el usuario de servicios (art. 1093 CCyC). Puede serlo, indistintamente, la persona
individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito económico y que pone fin, a través del
consumo o del uso, a la vida económica del bien o servicio. Resulta indistinto que el uso o
la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar, o sea, para el uso
privado.

El CCyC ha recogido dicho criterio en el art. 1093 CCyC en el que expresa que el “contrato
de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona huma-
na o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de
bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición,
uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su
uso privado, familiar o social”.

Y como el art. 1092 CCyC establece que la “relación de consumo es el vínculo jurídico
entre el proveedor y el consumidor” cabe, en el sentido indicado afirmar, por ejemplo,
que el usuario de servicios bancarios o de telefonía celular o el asegurado, cuando
contrata para destinar el bien o servicio a su consumo final o al de su grupo familiar, es
consumidor.

Inversamente, no será incluido en esta categoría jurídica un contrato de seguro (incendio,


robo, etc.) celebrado sobre bienes integrados a procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros, pues no se trata de bienes ubicados al final del
circuito económico.

El consumidor individual o persona jurídica que requiere protección es aquella que ca-
rece de intenciones que apunten a que el bien o el servicio continúen su vida económi-
ca en actividades de fabricación, producción, distribución o prestación. En cambio, es
consumidor la persona jurídica (por ejemplo, una empresa) que celebra contratos de
seguro:
a) que amparen bienes como destinatario final, en beneficio de la empresa; o
b) que protejan los riesgos a los que se hallan expuestos bienes con los que agotará el
proceso económico.

La cuestión para determinar cuándo un contrato es contrato de consumo es de gran


trascendencia práctica por las consecuencias que acarrea —entre ellas, no solo la pres-
cripción, sino también todos los deberes de protección instituidos en el CCyC, como,
por ejemplo, lo relativo al deber de información (art. 1100 CCyC); lo relacionado con la
prestación de los servicios; las cláusulas abusivas (art. 1117 CCyC), etc.—. Deberá tenerse
presente que los plazos de prescripción establecidos en el CCyC son aplicables “en au-
sencia de disposiciones específicas” (art. 2532 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 489


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

ARTÍCULO 1094. Interpretación y prelación normativa


Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e
interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el
de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especia-
les, prevalece la más favorable al consumidor.

ARTÍCULO 1095. Interpretación del contrato de consumo


El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor.
Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que
sea menos gravosa.

1. Introducción
Desde la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor en 1993 y, en forma consolidada, a
partir de la incorporación de los derechos de los consumidores y usuarios a la Constitución
Nacional, en el año 1994, se ha establecido entre nosotros el criterio según el cual las cues-
tiones que se suscitan vinculadas a las relaciones y contratos de consumo deben ser inter-
pretadas a favor del consumidor; tal como lo enuncia el Código, agregando la exigencia her-
menéutica de adoptar las soluciones que contribuyan a asegurar un consumo sustentable.

2. Interpretación
La norma despliega un principio de alcance general para todo el sistema normativo, según
el cual toda norma que regule relaciones de consumo debe ser aplicada e interpretada con-
forme con el principio de protección del consumidor y el acceso al consumo sustentable.

Se trata de una disposición de orden público protectorio, imperativa en su aplicación e


indisponible para las partes.

2.1. Protección del consumidor


Según el art. 42 CN, el consumidor debe ser protegido en su salud, seguridad e intereses
económicos y es a la satisfacción de esas finalidades que debe apuntar la interpretación
de las normas relacionadas con la materia, las que a menudo son dictadas por organis-
mos con poder de policía en distintas áreas del mercado, como la Secretaría de Comercio
e Industria, el Banco Central de la República Argentina, la Superintendencia de Seguros
de la Nación o la de Servicios de Salud, entre otros, tanto en el orden nacional como pro-
vincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2.2. Acceso al consumo sustentable


La protección de los más altos intereses de la comunidad determina que sea hoy insos-
layable exigir que toda actividad productiva o de comercialización de bienes y servicios
respete las exigencias propias de la preservación de un medio ambiente sustentable, lo que
exige que en la comercialización de productos de consumo se prevean los mecanismos ne-
cesarios para el reciclado o la disposición adecuada de los residuos que puedan generarse.

2.3. Principio de interpretación ”pro consumidor”


La regla establecida en el último párrafo del artículo es clara y se aplica en caso de duda;
pues de no mediar ella y de ser claras las disposiciones del contrato —y adecuadas a las
restantes exigencias establecidas en la materia—, no tiene lugar.

490 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1096

Lo que el precepto exige es que, en caso de contarse con más de una posibilidad inter-
pretativa para una determinada disposición contractual en un contrato de consumo, debe
el intérprete siempre adoptar la alternativa que resulte más favorable para el consumidor.
La situación favorable puede vincularse con una menor onerosidad de la prestación a su
cargo o con la ampliación del contenido prestacional al que tiene derecho en razón de las
obligaciones asumidas por el proveedor, entre otros supuestos.

Capítulo 2. Formación del consentimiento


Sección 1ª. Prácticas abusivas
ARTÍCULO 1096. Ámbito de aplicación
Las normas de esta Sección y de la Sección 2ª del presente Capítulo son
aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, de-
terminables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo
dispuesto en el artículo 1092.

1. Introducción
Las normas contenidas en esta Sección 1° y en la siguiente, de amplísima aplicación,
deben ser consideradas de orden público protectorio y, por ello, indisponibles para las
partes. De ello se deriva que toda limitación establecida en un contrato o relación de
consumo a su aplicación, debe tenerse por no escrita.
Los cuatro artículos de esta Sección 1a se refieren a las prácticas comerciales abusivas.

2. Interpretación
Según lo dispuesto en este artículo, las normas de orden público contenidas en las Sec-
ciones 1ª y 2ª de este Capítulo 2 del Título III del Libro Tercero, son de aplicación no solo a
quienes sean parte en un contrato de consumo, sino también a todos aquellos que se en-
cuentren expuestos a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores
o sujetos equiparados, según lo establecido en el art. 1092 CCyC, que se refiere a quienes,
sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, ad-
quieren o utilizan bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Ello determina que corresponda exigir a los proveedores de bienes y servicios de consu-
mo el respeto permanente de las normas imperativas contenidas en estas dos Secciones,
del art. 1096 al 1103 CCyC, destinadas a proteger la libertad de contratar, el trato digno,
equitativo y no discriminatorio, la provisión de adecuada información a los consumidores,
entre otras razonables, insoslayables exigencias normativas.
Es que la pulsión al consumo que vive gran parte de nuestra sociedad constituye ya de
por sí una suerte de limitación objetiva al despliegue de una conducta sustancialmente li-
bre del consumidor; por lo que la ley procura asegurar que ella, humanamente inevitable,
y también cualquier forma de consumo prudente, mesurado, se ejercite sobre bases razo-
nables, dignas, igualitarias, respetuosas de los derechos de los consumidores y usuarios.
La sociedad de consumo es una realidad inocultable. No se trata de una realidad teórica
o abstracta ya que afecta la vida de todos los ciudadanos. Los bienes de consumo tienen
dos fases en su vida: la producción y la comercialización. Las prácticas comerciales se
refieren a la etapa de comercialización.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 491


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

Las prácticas comerciales son todos los mecanismos, técnicas y métodos que sirvan, di-
recta o indirectamente, para facilitar la salida de la producción. Se trata de un concepto
extremadamente amplio que incluye el marketing, las garantías, los servicios postventa,
la ejecución del contrato y la extinción de las obligaciones derivadas de los contratos. Se
trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o el proceso mediante
el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que
se destinan a promover la comercialización de productos y servicios, y que porta como
dato principal el de la publicidad, además de todos los incentivos de venta. El marketing
estimula el consumo, pues refiere a la etapa previa a la comercialización, que se da a
través de anuncios publicitarios, campañas comerciales consistentes en promociones y
propaganda. De allí que se afirme que, sin marketing y sus componentes (que acabamos
de referenciar), no habría sociedad de consumo. A la masificación de la producción le
sigue la comercialización en masa que conduce al crédito para el consumo que consti-
tuyen créditos en masa. Del marketing, lo que interesa al derecho del consumidor son la
publicidad y las promociones de ventas.

ARTÍCULO 1097. Trato digno


Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a
los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada
conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos
humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que
coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o in-
timidatorias.

1. Introducción
La dignidad es una noción relativamente nueva. La palabra “dignidad” no nos resulta
desconocida. Pero para que la palabra se convierta en un concepto debe contener su
propio espacio y tener una historia.

Existe un vínculo de filiación muy claro entre la dignidad y los derechos humanos. Los
derechos humanos están centrados sobre la dignidad.

Y se ha traducido esta nueva dimensión en un análisis de la libertad. Hoy se afirma la


indivisibilidad de la libertad y la dignidad.

Así, la dignidad y los derechos humanos estarían ubicados a un mismo nivel, es decir, el
de la persona humana. Los derechos humanos tienen por objeto, básicamente, la defensa
del individuo contra la arbitrariedad del poder, especialmente la del Estado.

La libertad aparece entonces como el concepto fundador de los derechos humanos.

2. Interpretación
Sobre la base de la previsión contenida en el art. 42 CN, el Código establece la obligación
del proveedor de garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y
usuarios e impone el deber de respetar su dignidad, según los criterios generales estable-
cidos en los tratados de derechos humanos.
Específicamente, en el artículo se le impone al proveedor el deber de abstenerse del
desarrollo de conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias. Ellas pueden darse en múltiples situaciones cotidianas, como,

492 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1098

por ejemplo, de no respetarse las pautas de trato y respeto propias de determinadas cul-
turas o religiones; en caso de no proveer un centro de salud a un paciente de vestimentas
adecuadas para cubrir su cuerpo cuando debe circular o ser trasladado por sus instala-
ciones para que se le practiquen estudios médicos que requieren que se despoje de sus
vestimentas; cuando se colocan cámaras de seguridad en el espacio donde habrán de
probar ropas los clientes de una tienda; cuando se adoptan actitudes intimidantes o veja-
torias para requerir a un cliente de una tienda o supermercado que permita ser revisado
ante la sospecha de un hurto; cuando sus conversaciones o expresiones son registradas
en audio o video sin que se le dé aviso de ello, etc.
Lo previsto en la norma no se agota en el sometimiento de la persona del consumidor a
situaciones vejatorias de las que sea directamente víctima, sino también de su exposición
a prácticas vergonzantes o lesivas de la dignidad de terceros, como pueden ser personas
vinculadas con el proveedor por un nexo laboral o contractual distinto del establecido
por el consumidor. Tal, por ejemplo, la situación planteada en el caso de Manuel Wacken-
heim c. France, al que se hizo referencia al comentar el art. 1004 CCyC.
Sobre el particular se sostiene que el derecho de acceso al consumo supone a un “ac-
ceso digno y equitativo”, lo que significa, sin menoscabo a los atributos esenciales del
consumidor como ser humano, que aparecen afectados no solo en razón de tratos discri-
minatorios o arbitrarios, sino también cuando el aprovechamiento importa menguar las
pretensiones de dignidad y equidad del público.
Lo propio acontece con la prohibición de publicidad que sea abusiva, discriminatoria
o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud
(art. 1101, inc. c, CCyC).

ARTÍCULO 1098. Trato equitativo y no discriminatorio


Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no
discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas con-
trarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la naciona-
lidad de los consumidores.

1. Introducción
El principio de no discriminación atraviesa todo el ordenamiento jurídico y cobra especial
relevancia en materia de consumo, pues la satisfacción de las necesidades básicas de la
población se produce, generalmente, por medio de relaciones de consumo.
El derecho a la no discriminación está reconocido por la Ley Mexicana de los Derechos de
los Consumidores (1993), que otorga el derecho a un trato no discriminatorio ni arbitrario
por parte de los proveedores (art. 4°, inc. c). Y el Código brasileño de Defensa del Consu-
midor, prohíbe, como abusiva, la publicidad que contenga discriminaciones de cualquier
naturaleza (art. 37, inc. 2). En la misma línea y específicamente, se requiere asegurar una
protección especial (soluciones específicas) en favor de los consumidores carecientes y
necesitados, y de los que sufren situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.
La Ley General Española para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (1984) regula
específicamente el derecho a la protección jurídica, administrativa y técnica, en las situa-
ciones de inferioridad, subordinación e indefensión (art. 2°, inc. 1-f). El Código brasileño
de Defensa del Consumidor (1991) recoge, en la declaración de derechos, la referencia de
la ley española a la protección de los necesitados (inc. 7 in fine), e incorpora como objeti-
vos de la política nacional de relaciones de consumo, el mantenimiento de una asistencia
integral y gratuita para el consumidor careciente (art. 5°, inc. I).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 493


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

Las Naciones Unidas (Directrices de 1985) imponen el deber de formular políticas enér-
gicas de protección y establecer infraestructuras adecuadas para aplicarlas en favor de
todos los sectores de la población (arts. 2° y 4°). Al regular el sistema de reparación de
daños, las directrices establecen que los gobiernos deben dictar medidas para que los
consumidores obtengan compensación mediante procedimientos rápidos y poco costo-
sos, teniéndose especialmente en cuenta a los consumidores de bajos ingresos (art. 28).

En especial, en lo atinente a la educación e información a los consumidores, las Naciones


Unidas disponen que, al formularse los programas pertinentes, se debe prestar atención
preferencial a las necesidades de los consumidores que se encuentren en situación des-
ventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos
ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos (art. 31), y estimula particular-
mente a ponerlos en práctica a través de las organizaciones de consumidores (art. 34) y
de los medios masivos de comunicación (art. 36).

2. Interpretación
2.1. Trato equitativo y no discriminatorio
El trato equitativo es el trato razonablemente igualitario. Un proveedor puede tener algu-
na atención especial con relación a un buen cliente, lo que es propio de las prácticas co-
merciales, pero no puede incurrir en conductas que conlleven una desigualdad sustantiva
de trato o un trato discriminatorio respecto de algún consumidor o usuario.


2.2. Las categorías del trato discriminatorio


En nuestro sistema jurídico, la Ley Penal Antidiscriminatoria (23.592), establece en su art. 1°
que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasio-
nados.” Y precisa que “… se considerarán particularmente los actos u omisiones discri-
minatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físi-
cos…”, categorías sensibles que permiten presumir la existencia de una conducta discri-
minatoria; presunción que puede ser desvirtuada por el proveedor, en algunos supuestos
acotados, si acredita, por ejemplo, que no permite el ingreso a una actividad de riesgo de
personas con determinada discapacidad, ello con la finalidad de proteger su salud y no
de someterlos a un trato inequitativo o violatorio de sus derechos.

2.3. La cuestión relativa a la nacionalidad


En el art. 20 CN se establece la igualdad de derechos civiles entre los nacionales y los
extranjeros y en el art. 4° CCyC, se establece la obligatoriedad de las leyes para todos los
habitantes de la República, sean ellos ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, lo que determina una pari-
dad por lo que las distinciones basadas en la nacionalidad de los consumidores no podría
ser considerada sino arbitraria y, a partir de lo pautado en este artículo, que enuncia una
regla de orden público, será ilegal.

2.4. El derecho de admisión


El derecho de admisión, para no ser discriminatorio, debe basarse en cuestiones razo-
nables y de aplicación objetiva, las que no habrán de vincularse, básicamente, con las

494 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1099

categorías “sensibles” mencionadas en los apartados anteriores; pero sí pueden aceptar-


se cuando están destinadas a proteger al destinatario de la limitación o el buen orden en
la prestación del servicio.

Así, es habitual que se limite el acceso de menores de edad a determinados espectáculos


y cabe también considerar razonable que el explotador de un local comercial disponga
las medidas necesarias para que se impida el ingreso o se excluya a una persona alcoholi-
zada que altera las normas de convivencia en el lugar. Pero es claro que no será admisible
que se prohíba el ingreso y permanencia en un local comercial de alguien en razón de su
religión u origen étnico o nacionalidad.

Es claro, por otra parte, que la norma contractual que impone una determinada pauta
para la admisión debe ser ejercida con criterio equitativo, pues la violación a la regla del
trato no discriminatorio puede provenir de una aplicación arbitraria de una previsión en
apariencia objetiva, como podría suceder, por ejemplo, en caso de existir un determinado
requerimiento en materia de vestimenta como, por ejemplo, para una función de gala en
un teatro, que no concurran las personas en pantalones tipo bermudas, disposición que
podría ser discriminatoria si se advierte que se aplica a unos sí y a otros no, según el an-
tojo de quien ejerce el control de entrada.

ARTÍCULO 1099. Libertad de contratar


Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consu-
midor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios
a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo
objetivo.

Remisiones: ver comentario al art. 988 CCyC.

1. Introducción
Las formas de comercialización pueden someter a los consumidores a formas de cauti-
vidad que deben ser excluidas de las prácticas admisibles; ello, en razón de la necesidad
de preservar la libertad de las personas.

2. Interpretación
Diversas modalidades de contratación pueden generar limitaciones a la libertad de con-
tratar de los consumidores. Ello ocurriría, por ejemplo, si se toleraran legalmente, como
ocurría antes de la sanción de la ley regulatoria de los contratos de medicina prepaga,
prolongados períodos de carencia para acceder a la plenitud de las prestaciones previs-
tas en el plan contratado; o en la contratación de seguros bajo el sistema conocido como
“claims made”, que obliga al asegurado a permanecer vinculado a una compañía por
todo el lapso de prescripción de las acciones derivadas de un hecho por el que puede ser
demandado, entre otros supuestos.

Específicamente, en el artículo se prevé otra situación de limitación de la libertad con-


tractual, como es la que se da cuando el proveedor impone al consumidor la exigencia
de adquirir determinados bienes o servicios a cuya satisfacción subordina la provisión de
los contratados, lo que suele presentarse bajo el formato de “cláusulas sorpresivas” (ver
comentario al art. 988 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 495


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

Sección 2ª. Información y publicidad dirigida a los consu-


midores
ARTÍCULO 1100. Información
El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en for-
ma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las caracterís-
ticas esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de
su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con la claridad necesaria que permita su comprensión.

1. Introducción
La información suficiente y adecuada es requisito para el ejercicio de la libertad de con-
tratación del consumidor a la que se refiere el art. 1099 CCyC. La obligación de propor-
cionarla, impuesta al proveedor, está destinada a morigerar o suprimir la asimetría exis-
tente entre las partes en una relación de consumo, precisamente basada en gran medida
por la distinta posibilidad de acceder a información real, certera, sobre las características
del producto o servicio del que se trate.

2. Interpretación
2.1. Obligación informativa del proveedor
Según se establece en la primera parte del artículo, recae sobre el proveedor la obliga-
ción de suministrar al consumidor información respecto de las características esenciales
de los bienes y servicios que provee.
Esa información debe ser proporcionada en forma cierta y detallada; para lo que el
proveedor deberá disponer los medios que resulten necesarios para satisfacer tales
exigencias normativas.
Debe ser clara, expuesta en términos comprensibles, en idioma claro.
El contenido de dicha información deberá referirse a las características esenciales de
los bienes y servicios, las condiciones de comercialización y toda otra circunstancia que
pueda ser objetivamente relevante para que su destinatario pueda evaluar la convenien-
cia o no de adquirir el bien o servicio del que se trate. Se trata de posibilitarle tomar una
decisión ponderada, con base en información clara y suficiente que le permita razonable-
mente formar un juicio de valor.

2.2. Accesibilidad de la información


En el tramo final del artículo se establecen dos pautas básicas para garantizar la accesi-
bilidad de la información:
1) que ella sea gratuita; y
2) que sea proporcionada con la claridad necesaria para su comprensión.
Ningún costo puede imponer el proveedor al acceso a la información por parte del consu-
midor o usuario y la que le proporcione debe estar expresada en forma clara, en términos
comprensibles por una persona con instrucción básica. Podrán emplearse diagramas y
dibujos y deberá alertarse al usuario sobre cualquier aspecto riesgoso para él o para el
adecuado empleo y funcionamiento del bien o servicio del que se trate, a fin de evitar la
producción de daños.

496 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1101

ARTÍCULO 1101. Publicidad.


Está prohibida toda publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan
inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales
del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza
tal que conduzcan a error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de
forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

1. Introducción
En una sociedad de mercado los medios publicitarios no solo informan sobre la existencia
de determinados productos o servicios, sino que inducen a su consumo, en ocasiones
exagerando sus virtudes o dando cuenta de algunas, en realidad inexistentes. Es por ello
que en el Código se establecen determinadas reglas, de alcance general para cualquier
regulación que involucre aspectos relativos a la publicidad para el consumo.

Constituye publicidad todo medio de información destinado a permitir a un cliente po-


tencial formarse una opinión sobre los resultados que pueden ser esperados del bien o
del servicio que le es propuesto, así como sobre las características de los bienes o servi-
cios ofertados. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escri-
to en la prensa, oral en la radio o aun visual en la televisión. Puede resultar igualmente de
información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje
de un producto.

Lo que interesa desde la perspectiva de la relación existente entre la publicidad y el con-


trato de consumo es que el potencial consumidor de bienes o servicios no vea injusta-
mente satisfecho su interés contractual o sus razonables expectativas por una publicidad
carente de veracidad, o sea, por una publicidad engañosa, que lo induzca a celebrar un
contrato que, de contar con información veraz, no habría concluido.

Es que si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error o, peor aún, por de-
liberada falsedad, merece tres consideraciones jurídicas:
a) puede inducir a contratar a quien de haber sido destinatario de una información veraz,
no lo habría hecho;
b) provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecho a
esperar del bien o servicio objeto del contrato;
c) importa una peligrosa tergiversación del equilibrio de mercado, con insalvable detri-
mento de los intereses individuales y colectivos, no solo de los consumidores, sino
también de los proveedores profesionales de bienes y servicios que no acuden a ese
tipo de prácticas desleales.

Es un hecho notorio e incontrovertible en la hora actual que el conocimiento por parte de


la comunidad de la existencia de la mayor parte de los bienes y servicios que se ofrecen
en el mercado, y de sus distintas características, se alcanza a través de la información
publicitaria empleada en medios masivos de comunicación. El reinado de la publicidad
en nuestro tiempo es casi absoluto. La publicidad existe para informar pero, por sobre
todo, para persuadir. Ella vende bienes y servicios, convirtiéndolos previamente en sue-
ños y en imágenes. Su importancia en una economía de mercado es enorme, al punto
que es virtualmente imposible concebir a una sin la otra. A través de ella, se persigue,
hoy, mucho más que vender determinados bienes. Hoy se la concibe como algo mucho

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 497


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

más sutil, como el arte de enseñar a la gente a necesitar cosas. La publicidad funciona
sin que sepamos que funciona, muchas veces con el mayor sigilo. Su poder reside en que
generalmente no le prestamos demasiada atención. Frente a ella estamos desprevenidos,
con nuestras defensas normales “bajas”. Y por eso, aunque no lo percibamos, los men-
sajes publicitarios se reciben y almacenan, y quedan listos para activarse en el momento
apropiado. Los productos y los servicios ya no solo se venden mediante la publicidad,
sino que cada vez más son la publicidad.
Todas las disposiciones en esta materia son de orden público, por lo que los actos que las
contravienen son nulos de nulidad absoluta (art. 386 CCyC).

2. Interpretación
La norma despliega, en tres incisos, diversos supuestos de publicidad prohibida.

2.1. Publicidad falsa


Se comprende en ella a la que contenga falsedades que induzcan (juicio en concreto) o
puedan inducir (juicio en abstracto) a error al consumidor, en tanto recaigan sobre ele-
mentos esenciales del producto o servicio.

Es propio de la actividad comercial el ensalzamiento de algunas virtudes reales o supues-


tas de un producto —de hecho, las imágenes publicitarias son habitualmente tratadas
para dotarlas de realces inexistentes en la realidad— y ello no generará la inclusión de la
publicidad en la norma si no recae sobre aspectos esenciales, como puede ser el de la
función concreta y efectiva del producto o servicio.

En el mismo sentido, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil establece que “es
engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario,
total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de inducir en error al con-
sumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades,
origen, precio o cualquier otros datos sobre productos o servicios” (art. 37, apart. 1).

El carácter engañoso puede presentarse de distintas maneras, a veces bajo maquillajes


muy sutiles, ya en forma positiva, a través de lo que la publicidad “dice” explícitamente o
“sugiere” a través de imágenes o bien por omisión, cuando se silencian aspectos relevan-
tes que, de buena fe, deberían ser difundidos para una cabal información del potencial
consumidor o usuario. En este último caso, la actitud silente debe estar referida a datos
esenciales del bien o del servicio al punto de crear una imagen falsa de uno o de otro;
quien se ve privado de información relevante y veraz.

La publicidad engañosa está en pugna, además, con tres principios fundamentales del
derecho del consumo: el de equilibrio, el de veracidad y el de confianza en la apariencia
desplegada. Y por último, se erige en un instrumento de distorsión del mercado, al per-
mitir que ciertos proveedores profesionales puedan obtener, por este tipo de prácticas,
réditos económicos indebidos, a expensas de otros que actúan honestamente.

2.2. Publicidad comparativa


La publicidad comparativa se halla prohibida en tanto formule comparaciones de bie-
nes o servicios que conduzcan al consumidor a obrar con error. Se halla prevista en el
art. 1101, inc. b, CCyC. Podría afirmarse en una primera visión de conjunto, que la publici-
dad comparativa es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje, sino en contra-
riar la verdad; pero esta afirmación es insuficiente, pues la publicidad engañosa también
participa de ese carácter. Con mayor precisión, cabe señalar que para que la publicidad

498 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1102

comparativa sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo; que la comparación
lo sea entre elementos esenciales y verificables y, finalmente, que sea exacta. Si la publi-
cidad comparativa contraría los tres elementos que la componen, es ilícita.
La publicidad comparativa ha sido normativamente definida como aquella que suministra
una comparación de bienes o servicios identificados o identificables, implícita o explícita-
mente que se hallan en competencia o de bienes y servicios ofrecidos por la competencia
(art. 121-8, Code de la consommation, Francia). No es necesario que la empresa que com-
pite sea individualizada pues es suficiente con que se identifique el producto o el servicio.

2.3. Publicidad abusiva


El Código, finalmente, alude a la publicidad abusiva, en una disposición cuya fuente es
el art. 37, inc. c, del Código de Defensa del Consumidor de Brasil que determina que “es
abusiva (…) la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia,
explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia
de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor
a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad”.
El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del
ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual,
a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión y a las convicciones religiosas o
políticas. También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para
persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios.
Lo propio acontece con la publicidad que incita a la violencia entre personas, contra
animales o contra bienes. Finalmente integra la publicidad abusiva la que induce a la
inseguridad como, por ejemplo, la que induce al consumidor a comportarse de modo
perjudicial o peligroso para su salud o seguridad personal. En todos los casos enuncia-
dos, se trata de una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad
como un todo.

ARTÍCULO 1102. Acciones


Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados
pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a
cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sen-
tencia condenatoria.

1. Introducción
El diseño de políticas destinadas a dar transparencia y razonables reglas de desarrollo
para la actividad publicitaria de difusión de bienes y servicios destinados a consumidores
no tendría eficacia real si no se dotara a los posibles afectados de acciones destinadas a
asegurar el respeto de las reglas establecidas en la materia.

2. Interpretación
2.1. Las acciones para la rectificación de la publicidad ilícita
El Código reconoce a favor de los consumidores afectados, o de quienes se encuentren
legalmente legitimados, como pueden serlo las asociaciones de defensa de los intereses
de los consumidores y usuarios, acciones judiciales destinadas a hacer cesar la publicidad

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 499


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

ilícita, así como para obtener una rectificación de la información indebida, o de la senten-
cia, por parte del responsable.

El juez podrá disponer, con carácter cautelar, preventivo:


1) la cesación de la publicidad, cuando su difusión se encuentran aún en curso al tiempo
de la promoción de la acción; o
2) la publicación de anuncios aclaratorios o rectificatorios, que impidan que otras per-
sonas puedan ser inducidas a error en su valoración de lo difundido por medio de la
publicidad; cuando ella ha cesado pero es probable que diversas personas estén en
curso de contratar en razón de la información errónea que les habría sido aportada.

Concluido el proceso, el juez podrá disponer la publicación de la sentencia a costa del


proveedor responsable de la información inadecuada. En tal caso, lo razonable será que
dicha publicación se efectúe en un medio de similar difusión y con similar ubicación, ya
sea en un medio impreso o en franja horaria de difusión radial o televisiva, que la que en
su momento tuvo la información que motivó el inicio del proceso.

2.2. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil


La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas, por lo que la
conducta de su autor es antijurídica en los términos del art. 1717 CCyC, por lo que este se
halla obligado a reparar el daño causado (art. 1716 CCyC).

La publicidad referida tiene por objeto promover bienes y servicios por lo que la prohibi-
ción alcanza al proveedor/profesional quien se beneficia con el mensaje y, en principio, a
la agencia publicitaria que lo haya creado.

ARTÍCULO 1103. Efectos de la publicidad


Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, cir-
culares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor y obligan al oferente.

1. Introducción
La realidad negocial determina que a diario las personas celebren contratos de consumo
con base en la información que obtuvieron de la publicidad, por lo que es razonable que
ella se considere incorporada a los términos del contrato, a fin de evitar que se vean luego
defraudados.

2. Interpretación
El art. 1103 CCyC ha reproducido la idea de lo que expresa el art. 8° de la Ley de Defensa
del Consumidor. Asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad (o
en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión), que por ende se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor. En el mismo sentido, el art. 19 LDC reitera,
en especial referencia a la prestación de servicios, la obligación de respetar las condicio-
nes que hayan sido publicitadas.

Se trata de otro de los tipos de normas específicamente protectoras de los derechos de


consumidores y usuarios: las referidas a los “efectos de la publicidad”.

500 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1104

La finalidad de esta disposición no es otra que la de vincular al oferente por sus “precisio-
nes” publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado.
Tal conexión se extiende a que la publicidad integre el contenido del contrato y, por tanto, a
que el oferente se halle obligado por las “precisiones” contenidas en el mensaje publicitario.
Como se advierte, la integración de las precisiones publicitarias al contrato se produce
por imperativo legal, y tiene como fundamento la buena fe del consumidor y la confianza
en él generada por medio de la difusión de las bondades del producto o servicio realizada
por su proveedor.
En razón de lo establecido en esta norma, las “precisiones publicitarias”, al integrarse al
contrato constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consi-
guiente deber de prestación.
De lo hasta aquí expresado se deduce que una sistematización de los recaudos suficien-
tes para calificar como vinculante la publicidad comercial, debe incluir:
a) la necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al ob-
jeto (materia) del contrato; debe existir correspondencia entre las características del
bien o del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario; y
b) una indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servi-
cios que se ofrecen los que, por lo demás, deben ser proveídos o suministrados por
el oferente.

Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y


usuarios debemos incluir, como directiva básica, el principio de buena fe y las reglas se-
cundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. De allí
que la publicidad quede incorporada como regla de protección, cualquiera sea el medio o
la forma empleado para expresarla, en tanto genera en el consumidor o usuario una seria
y razonable expectativa de prestación, similar a la publicitada u ofertada.

Como lógica derivación de lo señalado, constituirá cláusula abusiva (ilícita), en cualquier


contrato de consumo, aquella por la que se establezca que los anuncios publicitarios no
integran la oferta contractual, o que solo portan valor indicativo.

Como quiera que sea, y en la hipótesis que la referida cláusula deba ser interpretada en
punto a su alcance, vale afirmar que, proceda la publicidad del profesional o de su agente
o de un intermediario, lo real es que una reserva contraria efectuada por el primero, infrin-
ge la doctrina de los actos propios (protección a la confianza o principio de coherencia,
art. 1067 CCyC) y luce reñida con el principio de la buena fe. De allí que se hace ineludible
afirmar que la circunstancia de que el autor de la información publicitaria desconozca
su carácter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por el contrario, queda
vinculado a aquella por disposición de la ley. Auxilia a esta conclusión la circunstancia de
que la publicidad es información que, por lo demás, viene predominantemente suminis-
trada por el oferente y dirigida al profano, con el objeto de captar clientes.

Capítulo 3. Modalidades especiales


ARTÍCULO 1104. Contratos celebrados fuera de los establecimientos
comerciales
Está comprendido en la categoría de contrato celebrado fuera de los esta-
blecimientos comerciales del proveedor el que resulta de una oferta o pro-
puesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de trabajo
del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, los que

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 501


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento


del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea
total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio
u obsequio.

ARTÍCULO 1105. Contratos celebrados a distancia


Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un provee-
dor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a dis-
tancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presen-
cia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran
los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios
de radio, televisión o prensa.

1. Introducción
Las técnicas de mercadeo no esperan que el consumidor concurra al local del proveedor:
salen a buscarlo a su domicilio, a su lugar de trabajo, a los espacios públicos por los que
circula; por distintos medios y en distintos soportes; en ocasiones, en eventos organiza-
dos para atraerlo. En esas circunstancias, el consumidor resulta a menudo sorprendido o
bien adquiere un producto sin tenerlo materialmente a la vista. Se trata de prácticas mer-
cantiles que restringen la libre espontaneidad del público, presionando sobre su decisión
de contratar, o en la elección de la contraparte.

Es el caso de las ofertas efectuadas fuera de los locales comerciales. Su especie lo consti-
tuye el contrato celebrado fuera del domicilio del vendedor. Se trata de la venta a domicilio.

En esta hipótesis, se restringe la posibilidad de que las elecciones de consumo, sobre


bienes y servicios, que adopta el público, se hallen correctamente fundadas, conforme a
los deseos y necesidades de cada quien (art. 3°, inc. c, de las Directrices de las Naciones
Unidas para la Protección del Consumidor).

Por ello la regulación de estas técnicas de comercialización, denominadas “no orto-


doxas”, tiende a imponer una serie de recaudos rigurosos que condicionan la eficacia de
los contratos celebrados en su consecuencia:
1) acentuación de la rigidez formal, exigiendo la instrumentación escrita del negocio y
una serie de contenidos imperativos;
2) reconocimiento del derecho del consumidor a revocar incausadamente su aceptación,
lo que los transforma en contratos bajo condición resolutoria ya que, en caso de devo-
lución de la cosa se considera que no hubo contrato;
3) imposición de un control administrativo específico como, por ejemplo, el otorgado al
Banco Central sobre las operaciones de venta a crédito (art. 36, in fine, LDC; decre-
to 142.277/1943 y leyes 22.315 y 23.270), o respecto de la Inspección General de Justi-
cia para los sistemas de ahorro previo.

Todo ello sin perjuicio de la integración al sistema de protección jurídica del consumidor,
de los regímenes en materia de:
a) ahorro previo (decreto 142.277/4193 y leyes 22.315 y 23.270);
b) ofertas con premios (art. 10 de la Ley 22.802 de Lealtad Comercial);
c) de aplicación, a las técnicas “no ortodoxas” de comercialización, de las normas y prin-
cipios generales sobre justicia contractual del CCyC.

502 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1105

Como ya ocurría en la Ley de Defensa del Consumidor, el legislador ha considerado perti-


nente establecer una regulación especial para tales supuestos de comercialización.

2. Interpretación
2.1. Concepto de contratos celebrados
fuera de los establecimientos comerciales
En el art. 1104 CCyC se regulan diversos supuestos de contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales del proveedor. Se entienden por tales aquellos que resultan
de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el domicilio o lugar de
trabajo del consumidor, en la vía pública, o por medio de correspondencia, así como los
que resultan de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del pro-
veedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente
distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

La definición doctrinaria de la venta fuera de los establecimientos comerciales es aquella


que, con un sentido amplio, afirma que consiste en “ir al encuentro de la clientela para
ofertarle bienes o servicios”. Se trata de la técnica de venta de mayor antigüedad y la
más expandida, ya que es utilizada por numerosos sectores de la economía de mercado a
través, entre otros medios, de la denominada venta “puerta a puerta”, del “home-parties”,
“face à face” o “ventes en réunion”. En ciertos casos, la visita de un vendedor ha sido
provocada por el envío previo de correspondencia o por una comunicación telefónica,
en ambos casos (oferta a distancia). De allí que si el diagnóstico es correcto, la venta a
distancia se inicia con una oferta a domicilio.

La ventaja que ofrece al consumidor consiste en que le evita desplazarse. La desventaja


es la agresividad con que se la ejerce dado que toma al consumidor por sorpresa en su
domicilio o en su lugar de trabajo, quien no siempre ofrece resistencia a la oferta y ad-
quiere, sin reflexión previa, objetos que no le resultan útiles.

Los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial se presumen sometidos


a las normas de protección del derecho del consumo, por lo que la prueba contraria in-
cumbe al proveedor.

En cuanto al “cliente/consumidor a domicilio”, en principio se trata de una persona física


que si contrata lo hace por necesidad. Ello no impide una venta a domicilio a una persona
jurídica. Cualquiera sea el caso, contratan por necesidad de consumo. En ambos casos, la
protección deberá alcanzar a quien contrate fuera del ámbito de su actividad profesional/
habitual. Ello debe ser entendido en el sentido que se hallan excluidos de la protección,
los contratos que tienen relación directa con las actividades ejercidas dentro del marco
de la actividad profesional del adquirente. También los contratos celebrados a distancia,
especialmente los realizados a través de medios electrónicos.

2.2. La oferta a domicilio


La oferta fuera de los locales comerciales (a domicilio) constituye una estrategia de co-
mercialización, sustentada en la técnica de acecho o atisbo y en el efecto sorpresa, para
lograr la representación de aparentes ventajas al consumidor. Ello en razón de que se
debilita su posición en el mercado al restringirse su facultad de reflexión, impidiéndole
comparar calidad y precio con otros bienes o servicios del ramo ofrecidos por los com-
petidores.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 503


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

Para bloquear los efectos que se derivan de las referidas técnicas, que no son otros que
estimular una actuación precipitada del consumidor, existen soluciones normativas por
las que se acentúa la rigidez formal del contrato, exigiendo una serie de:
a) especificaciones informativas;
b) solemnidades impuestas para la instrumentación del contrato, bajo pena de nulidad; y
c) contenidos imperativos que deben incorporarse entre las estipulaciones del negocio.

El art. 1104 CCyC enuncia un concepto de venta fuera del establecimiento similar al ya
contenido en el art. 32 LDC. Deben considerarse incluidas en el supuesto normativo las
ventas efectuadas durante reuniones, excursiones, etc.

2.3. Contratos celebrados a distancia


En el art. 1105 CCyC se define a los contratos celebrados a distancia como aquellos con-
cluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comuni-
cación a distancia.

Según el propio artículo delinea, se consideran medios de comunicación a distancia los


que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes, los
medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, servicios de radio, televisión o prensa
(el enunciado es similar al contenido en el art. 33 LDC). Es claro que el listado contenido
en la norma tiene carácter meramente enunciativo y lo es también que la vía preponde-
rante por la que podrán celebrarse contratos a distancia es la de conexión de las partes
por medio de Internet y las distintas subredes de comunicación y redes sociales dentro
de ella.

Lo que caracteriza a la venta a distancia es que los medios mencionados pueden ser em-
pleados sin la presencia simultánea de las partes contratantes.

Son características esenciales de la venta a distancia, como lo es la venta por correspon-


dencia:
a) que comprador y vendedor no se hallen presentes simultáneamente;
b) que la oferta se realice por los medios enunciados;
c) que la aceptación se transmita por los mismos medios; y
d) que con fundamento normativo, el consumidor o usuario pueda ejercer el derecho de
revocar su aceptación.

Genéricamente, podemos afirmar que las técnicas de comunicación a distancia se de-


finen como todo medio que habilite la celebración del contrato entre un consumidor
y un proveedor, sin la presencia física simultánea de ninguno de ellos. O, dicho de otro
modo, sin la presencia física del vendedor. La utilización de una técnica de comunicación
a distancia es lo que sustituye la presencia física de las partes. Con carácter meramente
enunciativo, podemos decir que son contratos a distancia los celebrados por medio de:
a) el correo: en este caso, el impreso consistente en un catálogo, en una circular o en
un anuncio por la prensa escrita, constituye el soporte de la oferta. El impreso puede
serlo con o sin destinatario;
b) la contratación telefónica, que constituye un medio de gran difusión, especialmente
utilizado por empresas de telefonía móvil y bancaria, en este último caso predomi-
nantemente en la oferta de préstamos y de tarjetas de crédito. El teléfono puede
serlo con intervención humana o sin ella. A esta categoría pertenecen las ofertas por
prensa, televisión, radio y a través de mecanismos informáticos.

504 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1107

2.4. Contratos excluidos


No constituyen contratos a distancia los celebrados mediante distribuidores automáticos
o locales comerciales automatizados, ni las ventas realizadas en subastas. En los dos
primeros, la razón no se halla en la circunstancia que las partes no se encuentran física y
simultáneamente una frente a la otra, como acontece en todos los contratos a distancia.
En efecto, en los locales automatizados, el consumidor actúa de conformidad con las
instrucciones que le son dadas por el proveedor e inmediatamente el bien o la prestación
le son suministrados al primero. Lo expresado, los excluye como contratos celebrados a
distancia. Esta situación parece ser la misma que en la contratación telefónica cuando la
aceptación es dada en forma inmediata y, por lo tanto, se la considera un contrato entre
presentes y no concluido a distancia.

2.5. Prácticas abusivas


Una práctica abusiva verificada a menudo en la contratación fuera de los establecimien-
tos comerciales es la del envío de un producto al consumidor, sin que este lo haya solici-
tado previamente y por el que se le indica que, indistintamente, puede pagar el precio o
devolver el bien.

La gravedad de esta práctica resulta de la circunstancia que el proveedor aprovecha la


falta de disposición, la falta de tiempo o la dejadez del consumidor para reintegrar el bien,
con la previsible consecuencia que termina percibiendo el precio.

Existe un antecedente en el derecho comparado. Nos referimos a la Ley de Ordena-


ción del Comercio Minorista de España (ley 7/1996) por el que se establece que “queda
prohibido enviar al consumidor artículos o mercancías no pedidos por él al comerciante
cuando dichos suministros incluyan una petición de pago. En caso de que así se haga, y
sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales artículos no estará obli-
gado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio”. Un ejemplo distinto al expresado
es el de las muestras comerciales pero única y exclusivamente cuando tengan carácter
gratuito. Como efecto de lo aquí expresado, el texto establece que “… cuando el envío
‘incluya una petición de pago’, el destinatario no está obligado a pagar ni a reexpedir. Es
decir, tiene derecho a hacer suya la mercancía, sin cargo alguno”. Lo propio acontece en
Francia donde se sanciona esta práctica de venta sin requerimiento previo. Se trata de
una infracción que consiste:
a) en el envío de un objeto no solicitado por el destinatario, lo que presupone que no
habría infracción cuando el envío se halla precedido de una carta del destinatario so-
licitando el examen del objeto; o
b) el envío por el proveedor de una correspondencia acompañando el objeto y dando a
entender al consumidor que puede elegir entre reintegrarlo o pagar el precio. .

ARTÍCULO 1106. Utilización de medios electrónicos


Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato
conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato
con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecno-
logía similar.

ARTÍCULO 1107. Información sobre los medios electrónicos


Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares
para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor
debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 505


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamen-


te el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y
para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

ARTÍCULO 1108. Ofertas por medios electrónicos


Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben
tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto,
durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El
oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la
aceptación.

1. Introducción
La difusión del empleo de TICs (Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) en
la sociedad, y en el mercado en especial, determina que pueda considerarse hoy masivo
el empleo de medios telemáticos para la celebración de una multiplicidad de negocios
jurídicos vinculados con relaciones de consumo. En esta parte del Capítulo, dedicado a
las operaciones desarrolladas fuera de los locales comerciales del proveedor, se regula lo
relativo al empleo de tales medios y a la información adicional que debe ser proporcio-
nada en su utilización.

El comercio electrónico constituye un mecanismo específico de los contratos concluidos


a distancia. También Francia lo ha regulado a partir de la ley 2004-575 por el que se de-
fine al comercio electrónico como “la actividad económica por la cual una persona pro-
pone o asegura a distancia y por visión electrónica el suministro de bienes y servicios”. Lo
expresado presupone que también, por esta vía, se suministra información en línea que
incluye comunicaciones comerciales.

Se halla constituido por un intercambio de datos por medios electrónicos relaciona-


dos con la actividad comercial habitual del proveedor, como compraventa de bienes o
prestación de servicios lo que incluye las tratativas (negociaciones) precontractuales
y la prosecución de las mismas lo que incluye la celebración del contrato y el pago
electrónico.

El tema ha sido especialmente considerado en los países que integran la Unión Europea,
muy especialmente a través de directivas como la 2000/31 de la CE del Parlamento
Europeo. España hizo la transposición a su derecho nacional a través de la ley 34/2002
sobre “comercio electrónico”, bajo la denominación de “Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico” que atrapa en su regulación no solo la contrata-
ción de bienes y servicios por vía electrónica, sino, además, el suministro de información
vía Internet.

En cuanto a la prueba del contrato, si no se exige una forma especial para la celebración
del contrato, las partes pueden, en función del principio de libertad de formas, convenir
celebrarlo por medio de ordenadores.

El contrato se hallará contenido en los pulsos electromagnéticos y puede quedar almace-


nado en la memoria de la computadora o en un soporte magnético, lo que se ha dado en
denominar “documento electrónico”, en tanto constituye la representación del acuerdo
y se halla dotado de la corporalidad propia del pulso electromagnético. El documento
seguirá siendo electrónico mientras continúe en la memoria de la computadora, o mag-
nético si está contenido en un disco o cinta.

506 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1108

Como la percepción directa del contenido del documento se logrará con un dispositivo
de salida (out put devices), como ser, la impresión en papel o su visualización en pantalla,
el tema de la forma a los fines probatorios abre capítulo a dos posibilidades:
a) si el legislador no exige una forma determinada, el contrato podrá ser probado en su
forma electromagnética, en tanto forma convencionalmente pactada;
b) si no es así, en la práctica el contrato podrá ser probado mediante el escrito que emite
la impresora que implica una reproducción, un soporte, ya que el contrato se halla
contenido originariamente en los pulsos electromagnéticos.

En ese caso nos hallaremos con un instrumento particular no firmado que representaría
las voluntades negociales. Sobre el documento electrónico se tiene expresado que se
trata de un “documento escrito”, dado que es la “fijación sobre un soporte físico de un
mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación y a mantenerse en el tiempo”.

2. Interpretación
2.1. Exigencia de instrumentación
por escrito y medios electrónicos
En razón de lo establecido en el art. 1106 CCyC, siempre que en este Código o en leyes
especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender
satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u
otra tecnología similar.

Como la Ley 25.506 de Firma Digital asimiló ese mecanismo de firma de documentos a
la firma manuscrita, el Código da a los documentos electrónicos similar tratamiento que
el recibido por los documentos en soporte papel. Se trata de la recepción jurídica de un
cambio que se viene dando en la sociedad, un profundo cambio cultural, que provoca una
suerte de desmaterialización de lo instrumental, sin pérdida de valor jurídico.

Con sabio criterio, la norma contiene una cláusula abierta a la incorporación de nuevas
tecnologías que permitan obtener registros similares; vías que, muy probablemente, se
encuentren hoy en ciernes o aún no concebidas.

2.2. Información sobre los medios electrónicos


Según lo pautado en el art. 1107 CCyC, cuando las partes se valen, para la celebración de
un contrato de consumo a distancia, de técnicas de comunicación electrónica o similares,
el proveedor debe informar al consumidor sobre:
a) el contenido mínimo del contrato;
b) la facultad de revocar;
c) todos los datos necesarios para el correcto empleo del medio elegido;
d) todos los datos necesarios para que quede en claro cuáles son los riesgos derivados
del empleo del medio y quién asume esos riesgos.

Es claro que esta vía de contratación no puede constituir un medio de elusión de las obli-
gaciones de los proveedores en los contratos de consumo ni de las limitaciones legales
a las estipulaciones que ellos pueden imponer en formatos de contratos por adhesión a
cláusulas predispuestas. Por ello, aun cuando se informe de riesgos, ello no conllevará
una renuncia del consumidor a gozar de la protección que la normativa específica en
materia de contratos de consumo establece para su tutela.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 507


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

El proveedor deberá asegurar información clara, comprensible, sobre lo relativo al


contrato, su contenido y elementos esenciales y sobre la posibilidad de revocar, es-
pecífica de la contratación fuera de los locales comerciales; se trata de los elementos
sustantivos.

Pero también, por requerimiento sustantivo, deberá informar sobre cuestiones relaciona-
das con el procedimiento de contratación. El medio empleado presenta riesgos, como los
de captura ilícita de datos por terceros, muchos de los cuales pueden ser morigerados
por el proveedor por medio de la adopción de mecanismos de comunicación segura y de
encriptación, cuestiones sobre las que debe informar al consumidor, para que él decida
si lleva adelante o no una operación por el medio elegido según el nivel de seguridad
ofrecido.

En un intento de sistematizar el contenido de la información, afirmamos que en la oferta


realizada por el proveedor, este deberá identificarse, especificar las características esen-
ciales o especiales del bien o del servicio, el precio, separado de él, el costo del trans-
porte, forma de pago, modalidades que adoptará la entrega, el plazo de vigencia de la
oferta, duración del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de duración y de
ejecución permanente, la facultad de revocar, así como y especialmente, para los contra-
tos celebrados por medios electrónicos, la información debe contener los necesario para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su
empleo y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

2.3. Ofertas por medios electrónicos


Podría considerarse, con cierta lógica, que estas modalidades de contratación se estruc-
turan como invitaciones a ofertar, en los términos del art. 973 CCyC; pero es claro que
estamos ante un supuesto específico, en el que el legislador entendió que el proveedor
formula una oferta y el consumidor es quien tiene el rol de aceptante de ella, lo que surge
del contenido del art. 1108 CCyC.

2.3.1. Período de vigencia de las ofertas por medios electrónicos


El legislador exige que las ofertas formuladas por medios electrónicos mantengan su
vigencia durante el lapso establecido por el proveedor oferente, cualquiera sea el tiempo
por el que permanezcan accesibles o bien, de no haberse estipulado un plazo de vigencia
concreto, por el de su accesibilidad. Así, si el proveedor indicó que mantenía un deter-
minado precio de un producto por el término de diez días y el consumidor tomó noticia
de ello, tiene derecho a aceptar la oferta en esos términos por dicho período, aunque la
propuesta deje de ser accesible por el medio, por ejemplo por la página web del oferen-
te, al tercer día de emplazada en el sitio. De no darse un compromiso en firme por un
lapso determinado, el mero retiro de la oferta implica su caducidad, de modo tal que los
consumidores podrán aceptar mientras puedan encontrar la propuesta por el medio, por
ejemplo, en el sitio en Internet del proveedor.

2.3.2. Obligación de confirmación electrónica


inmediata de la recepción de la aceptación por el oferente
El ciclo que cierra con un requisito no establecido para otro tipo de contratos, en los que
el consentimiento queda perfeccionado por la recepción de la aceptación de una oferta
o por una conducta concluyente de las partes (art. 971 CCyC y cc.), pues aquí se impone
al oferente comunicar por la misma vía y en forma inmediata, sin demora, la llegada de la

508 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1109

aceptación. Entendemos que, como no se adoptó en este tema el criterio previsto en el


art. 973 CCyC, se trata de un requisito para dar claridad y seguridad al consumidor; pero
que no hace al perfeccionamiento del contrato, que debe considerarse concluido por la
recepción de la aceptación por el oferente, aun cuando él no dé cuenta de ella al consu-
midor. Tal criterio evita, por otra parte, situaciones lesivas de los intereses del consumi-
dor, como las derivadas del empleo de medios electrónicos de pago que pueden generar
débitos en su cuenta, aun cuando el proveedor no haya cumplido con esta exigencia
normativa. Tal interpretación, por otra parte, habrá de contribuir a que los empresarios
que eligen esta vía para la formulación de ofertas adopten los recaudos necesarios para
cumplir con el aviso exigido por la norma, por no obtener ninguna ventaja en dilatarlo o
soslayarlo.

ARTÍCULO 1109. Lugar de cumplimiento


En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a
distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se conside-
ra lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió
recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos
derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por
no escrita.

1. Introducción
La venta fuera de los establecimientos comerciales del proveedor, a distancia o por me-
dios telemáticos, puede generar dudas con relación a la jurisdicción en la que correspon-
derá dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre las partes, cuestión determinada
en este artículo.


2. Interpretación
Según lo establecido en el art. 1109 CCyC, cuando los contratos son celebrados fuera de
los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos
o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o
debió recibir la prestación.

Lo establecido es relevante en punto a, por ejemplo, la determinación del derecho apli-


cable en contratos con puntos de contacto internacional en los que las partes no han
determinado cuál será la regulación que los regirá (art. 2652 CCyC).

Ese lugar fija, por otra parte, la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contra-
to, supuesto en el que la cláusula de prórroga de jurisdicción, admisible en materia patri-
monial, se tiene por no escrita; pues a menudo, por imposición del proveedor, se intenta
por ella obligar al consumidor a litigar lejos de su domicilio, en lugares donde la empresa
con la que contrató sí cuenta con estructura.

No obstante, cuando el contrato tiene punto de contacto internacional, el consumidor


puede elegir entre interponer la demanda ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del de cumplimiento —de prestación de servicio o entrega de bienes—, del de
cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde
el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato (art. 2654 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 509


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

ARTÍCULO 1110. Revocación


En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a
distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la acep-
tación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del
contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a
correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor
durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el
derecho de revocación se tienen por no escritos.

ARTÍCULO 1111. Deber de informar el derecho a la revocación


El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de revocación
mediante su inclusión en caracteres destacados en todo documento que
presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento
que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmedia-
tamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revo-
cación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente
sobre su derecho.

ARTÍCULO 1112. Forma y plazo para notificar la revocación


La revocación debe ser notificada al proveedor por escrito o medios elec-
trónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de
diez días computados conforme a lo previsto en el artículo 1110.
Fuentes y antecedentes: arts. 9°, inc. 1, y 159, incs. 1 y 5, del Código Europeo de
Contratos (Grupo Pavía/Gandolfi).

1. Introducción
Todos los temas relativos a la revocación del contrato han sido materia de regulación en
el CCyC, empezando por el reconocimiento del derecho, de su carácter irrenunciable, de
su ejercicio, del plazo, del cómputo y del efecto de las cláusulas que aludan a la imposi-
bilidad del ejercicio del derecho. Y lo hace así:

La fuente del art. 1110 se halla en el art. 159, incs. 1 y 5, del Código Europeo de Contratos
(Grupo Pavía/Gandolfi), cuando hace referencia al derecho que le asiste “al consumidor
insatisfecho o que ha cambiado de idea” y, parcialmente en el art. 34 de la ley 24.240
modificado por la ley 26.361.

Por nuestra parte, señalamos que la insatisfacción o el cambio de idea se hallan implícitas
en la decisión del consumidor, por lo que consideramos que este no se halla obligado a
fundar su decisión. De allí que se le denomine “retractación incausada” o “discrecional”.

En aquel proyecto, se declara la nulidad de todo pacto contrario a la facultad de desistir como
lo constituye la renuncia (art. 159, inc. 5). En España, el decreto-ley 1/2007 en su art. 101, inc. 2,
establece que “serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una
penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo”.

Otra fuente análoga se halla constituida por lo dispuesto por el art. L. 121-25, Code de la
consommation de Francia.

510 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1112

El ejercicio por el consumidor de su derecho de retractación importa la extinción de ple-


no derecho del contrato de crédito destinado a asegurar el financiamiento. No debe ser
fundada. Basta con un simple desistimiento sin necesidad de justificar las razones de su
decisión. Como ya quedó expresado antes de ahora, el consumidor que ejerce el derecho
de retractación debe reintegrar el bien inmediatamente y en buen estado.

El derecho de revocación no debe ser confundido con el arrepentimiento. En efecto, el


contrato a distancia se concluye bajo la denominación de “bon de commande”, o sea
con orden de pedido y si el comprador acepta el bien, la operación se retrotrae al día de
la conclusión del contrato. Y por el contrario, el adquirente que no acepta el bien, hace
que la venta jamás se haya concluido. Lo expresado significa que toda venta a distancia
deviene una venta bajo condición de examen previo. El plazo de reflexión de diez días
al que alude la disposición puede ser prolongado si existe conformidad de partes, pero
no puede ser limitado en el tiempo aunque medie acuerdo ya que se trata de un plazo
irrenunciable establecido por una disposición indisponible.
El inconveniente que pone de manifiesto la contratación a distancia es la imposibilidad
real del consumidor de observar el bien, de contrastarlo, de verificar sus características,
antes de la celebración del contrato. Ello fundamenta el derecho de revocación que se
le concede.
Este derecho de retractación, de carácter discrecional, debe ser ejercido solo por el con-
sumidor, contrariamente a lo que acontece con el proveedor quien no podría invocar tal
derecho para desvincularse de sus obligaciones.

2. Interpretación
2.1. El derecho a la revocación
en los contratos celebrados con consumidores
fuera de los establecimientos comerciales de los proveedores
En el art. 1110 CCyC se establece el derecho irrenunciable de los consumidores a revocar
la aceptación por la que concluyeron en principio contratos celebrados fuera de los esta-
blecimientos de los proveedores.
La referencia al carácter irrenunciable de tal derecho, así como la invalidez de todo pacto
por el que se limite o imposibilite el ejercicio de este derecho, establecida en el último
párrafo del artículo, pone en evidencia su carácter de norma del orden público, indispo-
nible para las partes.
El plazo para el ejercicio de ese derecho es de diez días, computados desde:
a) la celebración del contrato; o
b) desde la entrega del bien, cuando la aceptación es posterior a ella.

Ese plazo se cuenta por días corridos y si el del término cae en día inhábil, queda au-
tomáticamente prorrogado al hábil siguiente. Debe considerarse el calendario de días
hábiles o inhábiles correspondiente al del lugar del cumplimiento, pues en ocasiones ellos
difieren de una provincia a otra.

2.2. El deber de información con relación al derecho a la revocación


La obligación del proveedor, consistente en informar al consumidor por escrito su facultad
de revocación, tiene como fuentes el art. 9°, inc. 1, del Código Europeo de Contratos, (Gru-
po Pavía/Gandolfi), donde se alude al derecho del consumidor a “desistir del contrato”. En

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 511


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

igual sentido, se lo redacta en el art. 1267, inc. 1, de la Propuesta para la Modernización del
Derecho de las Obligaciones y Contratos para España del año 2010. A su vez, en Francia,
se lo enuncia como “renunciar al pedido” (art. L. 121-25, Code la consommation). Una vez
más nos hallamos con un mismo fenómeno jurídico que adopta distintas denominaciones.
Entre nosotros, técnicamente no es de uso las frases “desistimiento del contrato”, ni la
de “renuncia al pedido”. Por el contrario, examinamos la revocación como un medio de
extinción del contrato. Lo propio acontece en el Código civil italiano, arts. 800 a 809, o en
el Código Civil español, arts. 644 y 1732.

El legislador ha querido asegurar el conocimiento del derecho a revocar por parte del
consumidor y es por ello que ha establecido algunas reglas prácticas, que constituyen
obligaciones a cargo del proveedor, que es quien predispone la documentación que se va
a emplear y a entregar al consumidor.

Al respecto, se establece que en toda la documentación que se entregue al consumidor


en el proceso de negociación y en la conclusión del contrato debe encontrarse expues-
to en caracteres destacados el derecho del consumidor de revocar su aceptación y que
tal manifestación debe figurar como disposición inmediatamente anterior a la firma del
consumidor o usuario.

También se establece que el consumidor gozará de este derecho aunque el proveedor no


le haya informado en la forma indicada.

2.3. Forma y plazo para notificar la revocación


En cuanto al ejercicio de la facultad de revocación conferida al consumidor, ella debe ser
notificada al proveedor:
a) por escrito;
b) por medios electrónicos o similares; o
c) por la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días, computado según lo esta-
blecido en el art. 1110 CCyC.

Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. En este
sentido se decide el art. L. 121-16, Code de la consommation, Francia.

Naturalmente, la cuestión del medio empleado tendrá incidencia sobre las posibilidades
probatorias posteriores. Es importante, en estos casos, que el consumidor pueda contar
con una constancia, número de operación u otro registro que le permita luego contar con
elementos para intentar acreditar la formulación de la revocación en caso de negativa
del proveedor.

ARTÍCULO 1113. Efectos del ejercicio del derecho de revocación


Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor,
las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben res-
tituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.

ARTÍCULO 1114. Imposibilidad de devolución


La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato no priva al con-
sumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pa-
gar al proveedor el valor de mercado que la prestación tiene al momento del
ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio
de adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este último.

512 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1115

ARTÍCULO 1115. Gastos


El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para
el consumidor. En particular, el consumidor no tiene que reembolsar can-
tidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia
de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho
al reembolso de los gastos necesarios y útiles que realizó en ella.

Fuentes y antecedentes: art. 1265, inc. 5, de la Propuesta para la Modernización


del Derecho de los Contratos y Obligaciones, para España del 2010.

1. Introducción
Cuando el proveedor elige comercializar sus bienes fuera de sus establecimientos comer-
ciales, a distancia, por medios telemáticos, estableciendo canales de compra por Internet,
asume los riesgos de la operación, entre los que el sistema jurídico coloca el de revoca-
ción de la operación por el consumidor.

2. Interpretación
2.1. Efectos de la revocación
La norma establece los efectos del ejercicio de la facultad de revocación por el con-
sumidor que contrató por medio de una operación realizada fuera del establecimiento
comercial del proveedor.

Fuente parcial de esta disposición lo constituye el art. 159, incs. 3 y 4, del Código Europeo
de Contratos (Grupo Pavia/Gandolfi).

Las obligaciones correspectivas refieren al reintegro por el proveedor de las sumas reci-
bidas, sin retención de gastos (art. 1115 CCyC), aunque sí, parece razonable, el costo de la
devolución del bien. La disposición no establece plazos, lo que presupone la necesidad
de que lo sea “lo antes posible”.

De lo hasta aquí expuesto, surge evidente que, anoticiado el proveedor de la revoca-


ción del contrato, las partes se hallan habilitadas para exigir la restitución de lo entre-
gado.

2.2. Imposibilidad de devolución


La facultad de revocación establecida a favor del consumidor no se ve limitada en su
ejercicio por la imposibilidad de restituir la prestación objeto del contrato.

Si tal imposibilidad se produjo sin culpa del deudor, nada adeudará al proveedor, pues el
sistema legal coloca en cabeza de este los riesgos de este tipo de operaciones. Si le es
imputable al consumidor, por haberse perdido la cosa por su culpa o dolo, deberá pagar
al proveedor el valor de mercado de la prestación al momento del ejercicio del derecho
a revocar, en tanto no supere el precio de adquisición; por lo que, en tal supuesto, el con-
sumidor podrá tener que pagar un monto menor al de la suma pagada por el producto o
servicio, pero nunca más.

La fuente de la norma se halla constituida por el art. 1265, inc. 5, de la Propuesta para la
Modernización del Derecho de los Contratos y Obligaciones, para España del 2010.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 513


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

2.3. Los efectos de la revocación


en el contrato financiado
La cuestión no ha sido regulada en el CCyC.
Existen precedentes legislativos donde se establece que en caso de que el precio de
un bien o de un servicio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un crédito
concedido por el proveedor, o en caso de que el precio haya sido total o parcialmente
acordado mediante un crédito concedido al consumidor por un tercero previo acuerdo
celebrado entre el tercero y el proveedor, el contrato de crédito quedará resuelto sin
penalización en caso de que el consumidor ejerza su derecho de revocación (art. 6.4
de la ley 47/2002 que transpuso la directiva comunitaria 7/97 relativa a la protección
de los consumidores en materia de contratos a distancia). Como se advierte, nos ha-
llamos en presencia de un contrato conexo, lo que significa que a estar a lo dispuesto
por el art. 1075 CCyC nos hallamos frente a un supuesto de frustración de la finalidad
económica del contrato.

2.4. Liberación de todo


tipo de gastos para el consumidor
Según se establece en el art. 1115 CCyC, el ejercicio del derecho de revocación no debe
generar gasto alguno para el consumidor. Específicamente, se establece que este no solo
no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución de la cosa por su uso con-
forme a lo pactado o a su propia naturaleza, sino que tendrá derecho al reembolso de los
gastos necesarios y útiles que realizó en la cosa.

ARTÍCULO 1116. Excepciones al derecho de revocar


Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los si-
guientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificacio-
nes suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que,
por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con
rapidez;
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de
programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor,
así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica,
susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato
para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.

Fuentes y antecedentes: Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista de


España.

1. Introducción
La aplicación irrestricta de la facultad de revocación conduciría a situaciones o solucio-
nes notoriamente disvaliosas en determinados supuestos en los que el producto es confec-
cionado según requerimiento del propio consumidor o su utilización importa una suerte
de agotamiento de sus posibilidades.
La fuente de esta disposición la constituye la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio
Minorista de España.

514 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1117

2. Interpretación
El derecho de revocar establecido a favor del consumidor en los supuestos previstos en
los arts. 1104 y 1105 CCyC encuentra como límite razonable la comercialización de tres
tipos de productos distintos.

2.1. Productos confeccionados


por encargo del consumidor
Cuando el producto entregado al consumidor es confeccionado según las especificacio-
nes suministradas por el consumidor o diseñado específicamente para él —por ejemplo,
según sus características biométricas— o se trata de una cosa que, por su naturaleza, no
pueden ser devueltos o pueden deteriorarse con rapidez, como puede ser un alimento
perecedero.

2.2. Grabaciones, software y bases de datos


Tampoco puede el consumidor ejercer el derecho de revocación cuando lo provisto son
grabaciones de audio o video o software informático que pudo haber sido bajado e ins-
talado para su uso por el consumidor a su sistema informático —tal el sentido que
corresponde atribuir a la expresión “decodificado”— o bien de ficheros o bases de datos
provistos por vía electrónica, cuando pueden ser descargados o reproducidos en forma
inmediata para su uso permanente por el consumidor, por instalación en su sistema.

2.3. Publicaciones
Tampoco procede el ejercicio de la facultad de revocación cuando lo provisto al consu-
midor son publicaciones, sean ellas periódicas o no y cualquiera sea el medio, ya se trate
de las impresas o de las presentadas en formato electrónico.

Como se trata de un supuesto de limitación a la facultad de revocación, establecida a


favor del consumidor, entendemos que ella debe ser interpretada restrictivamente y que,
por ello, la estipulación normativa debe considerarse referida a publicaciones periodísti-
cas y de entretenimiento de publicación contemporánea a su adquisición por el consumi-
dor, pero no a las de antigua data, destinadas a nutrir una colección, habitualmente ad-
quiridas por catálogo o por vía de la publicidad y la oferta efectuada en sitios de Internet
especializados en la materia.

Capítulo 4. Cláusulas abusivas


ARTÍCULO 1117. Normas aplicables
Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artícu-
los 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por
una de las partes.
Remisiones: ver comentario al art. 988 CCyC.

1. Introducción
La regulación de las cláusulas abusivas hace al núcleo duro de la defensa de los derechos
de los consumidores y usuarios. Es por medio de ellas que suelen perpetrarse las mayo-
res violaciones de sus derechos y la consagración normativa de principios protectorios
constituye materia de orden público protectorio.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 515


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

2. Interpretación
El Código formula aquí una regulación integrativa, con un sistema protectorio integrado
por las normas contenidas en leyes especiales y por las referidas a los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas, que pueden o no ser también contratos
de consumo y cuyos principios, especialmente los contenidos en el art. 988 CCyC, a cuyo
comentario cabe remitir, resultan de aplicación a los contratos de consumo, aun cuando
no hayan sido celebrados por adhesión.

ARTÍCULO 1118. Control de incorporación


Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser decla-
radas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas
expresamente por el consumidor.

1. Introducción
El Código refuerza la protección contra la aplicación de las cláusulas abusivas con miras en
el interés público comprometido y más allá de cualquier admisión de ellas por el consumi-
dor. Se trata de un criterio sistémico, que sigue los lineamientos establecidos por la posi-
ción doctrinaria más amplia en la materia, por el que se procura cerrar las posibles fisuras
del sistema, que pueden ser aprovechadas por quienes abusan de su posición dominante
al tiempo de contratar. De allí que no constituya cualidad de la cláusula abusiva y resulte
indiferente a) que la regla cuestionada haya sido negociada individualmente o no y se des-
carta como carácter definitorio que b) haya sido impuesta al consumidor por un abuso del
poder económico del profesional que le confiere una ventaja excesiva. El desequilibrio sig-
nificativo relevante para la calificación de vejatoriedad es el normativo y no el económico.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en la norma, en los contratos de consumo no se admiten
mecanismos de convalidación de las cláusulas abusivas. Ellas se encuentran determinadas
por su naturaleza y, verificada su existencia, corresponde excluirlas del sistema normativo.

Expresamente, el artículo determina que aun cuando el contenido de la cláusula sea nego-
ciado individualmente con el consumidor, desprendiéndolo de la uniformidad estandarizada
del modelo general, o aprobada especialmente por este en el contexto de la adhesión a un
formato de cláusulas predispuestas, esas estipulaciones pueden ser declaradas abusivas.

ARTÍCULO 1119. Regla general


Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula
que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por
efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obli-
gaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.

1. Introducción
De acuerdo a lo que se establece en esta norma, en los contratos de consumo el desequi-
librio, que en algún grado puede ser deliberado en los contratos paritarios, es abusivo,
aun cuando surja de cláusulas individualmente negociadas.

516 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1120

Las cláusulas abusivas presuponen la mala fe del contratante que las predispone; pues
por su objeto o por su efecto, engendran una grave ruptura del equilibrio contractual, lo
que permite considerar la existencia de una finalidad abusiva, inequitativa, antijurídica.

2. Interpretación
2.1. El equilibrio contractual
En el artículo se establece como regla general que debe considerarse abusiva a toda
cláusula que genere un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor. Ese equi-
librio debe ser juzgado en términos tanto de onerosidad como de una razonable distri-
bución de los riesgos, que en una relación de consumo deben recaer centralmente en el
proveedor.

No existe un único criterio caracterizante o definitorio de lo que debe entenderse por


desequilibrio significativo o manifiesto.

Por ejemplo, el Código de Defensa del Consumidor de Brasil afirma que es absolutamen-
te nula la cláusula que coloque al consumidor en desventaja exagerada, que sea incompa-
tible con la buena fe o la equidad (art. 51, ap. IV). Y se presume exagerada la ventaja que:
1) ofende los principios fundamentales del sistema jurídico;
2) restringe derechos u obligaciones fundamentales inherentes a la naturaleza del con-
trato, de tal modo que amenaza su objeto o el equilibrio contractual;
3) se muestra excesivamente onerosa para el consumidor.

2.2. La incorporación de una cláusula abusiva


Según la norma, la cláusula abusiva será tal tanto cuando haya sido impuesta por un
mecanismo de adhesión como cuando haya sido negociada individualmente con el
consumidor. No es elemento caracterizante de la cláusula lesiva el que ella haya sido
impuesta por un abuso del poder económico del profesional, pues la experiencia de-
muestra que cuando el portador del poder económico es el consumidor, ello no obsta a
su sometimiento al contenido predispuesto del contrato ya que lo relevante es el poder
de negociación.

Y la cláusula abusiva lo será tanto cuando haya sido enunciada con el objetivo de generar
un desequilibrio en perjuicio del consumidor —supuesto de obrar doloso de quien la in-
troduce en la relación jurídica— como cuando produzca ese efecto, aun cuando no haya
sido tal la finalidad de su introducción.

Es irrelevante el carácter del documento o el soporte en el que conste la cláusula abusi-


va, pues puede ella hallarse incorporada a una diversidad de documentos por los que se
quiera acreditar un vínculo negocial, como ser, facturas, notas de pedido o de garantía,
billetes, tickets, solicitudes, pólizas de seguros, endosos, anexos, certificados o constan-
cias de cobertura, etc.

ARTÍCULO 1120. Situación jurídica abusiva


Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo re-
sultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos
jurídicos conexos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 517


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

1. Introducción
En este artículo se introduce normativamente un concepto innovador y realista en nues-
tro sistema jurídico, como es el de situación jurídica abusiva.

2. Interpretación
Según el artículo, existe una situación jurídica abusiva cuando nos hallamos frente a un
supuesto de desequilibrio en perjuicio del consumidor que se alcanza a través de la pre-
disposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos; situación que se da cuando se
elabora un entramado contractual, un sistema de vínculos jurídicos y económicos co-
nexos que determina una situación de cautividad o de limitación de derechos y faculta-
des del consumidor o usuario.

ARTÍCULO 1121. Límites


No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio
procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en
normas legales imperativas.

1. Introducción
La norma enuncia límites a la calificación de abusiva de una cláusula, con lógica sistémica
basada en la jerarquía de las normas establecidas en nuestro sistema normativo.

2. Interpretación
2.1. Límites legales a la calificación de abusiva de una cláusula
Este artículo impone un límite objetivo a la posibilidad de declaración de una cláusula
como abusiva, excluyendo de ella a:

2.1.1. Las relativas a la relación


entre el precio y el bien o el servicio procurado
Queda así en claro que la calificación de una cláusula como abusiva no se sustenta argu-
mentalmente en el equilibrio entre el precio afrontado, por una parte, y el bien o servicio,
por otra.

La expuesta es la solución normativa que surge de la directiva 93-13, CEE: “Artículo 4°,
inc. 2°: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá (...) a la ade-
cuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten
de manera clara y comprensible”.

Ello no significa que, a los fines de la identificación de una cláusula abusiva, sea irrelevan-
te el desequilibrio que resulte de la ecuación económica del intercambio pues, por ejem-
plo, en el marco de la directiva 93-13, CEE, constituye cláusula que puede ser declarada
abusiva aquella que establezca que el precio de las mercancías se determine recién en el
momento de su entrega u otorgue al vendedor o proveedor el derecho de aumentar los

518 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1122

precios, “sin que en ambos casos el consumidor tenga el correspondiente derecho a res-
cindir el contrato si el precio final resultare muy superior al precio convenido al celebrar el
contrato” (Anexo I, letra 1). Como se advierte en el ejemplo precedente, solo en ese caso
la cláusula es vejatoria, pero el desequilibrio económico de la relación no constituye, por
sí, un elemento definitorio o caracterizante de abuso contractual.

2.1.2. Las que reflejan disposiciones vigentes


en tratados internacionales o en normas legales imperativas
En este caso, el eventual carácter abusivo que pueda atribuirse a una determinada estipu-
lación se ve desplazado como hipótesis jurídicamente admisible en razón de la superior
jerarquía normativa de las normas que imponen la cláusula, las que constituyen parte de
la “unidad sellada” del sistema jurídico, cuyo contenido no puede ser alterado por normas
generadas por las partes, cualquiera sea su forma de incorporación.

Por lo general, la situación habrá de ser la inversa a la prevista en el inciso, pues normal-
mente, las disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales impe-
rativas desplazarán a cláusulas abusivas, que se tendrán por no escritas, en protección de
los derechos de los consumidores y usuarios.

2.2. Otras cláusulas excluidas de la calificación de abusivas


No revisten carácter de abusivas aquellas cláusulas de las que de su aplicación resulten:
a) ventajas o sacrificios análogos para ambas partes, ya que la relación de equivalencia o
el principio de la máxima reciprocidad de intereses se halla preservado;
b) perjuicios solo para el predisponente, ya que este último no podría hacer valer la des-
ventaja que resulta de un contenido contractual del que es su único autor;
c) desequilibrio no excesivo ni manifiesto ya que el equilibrio contractual no implica una
simetría a rajatabla entre ventajas y sacrificios. De allí que la desnaturalización de la
relación que desemboque en abuso requiere que la inequidad sea acentuada, que
exista desproporción significativa;
d) que hayan sido negociadas por ambas partes, como ser:
1) la definición del objeto principal o materia sobre la que se contrata; y
2) la adecuación entre el precio o retribución afrontado por el consumidor con el bien
o servicio suministrado por el proveedor, si ambos elementos (a y b) se hallan ex-
presados con claridad (art. 4°, ap. 2, directiva 93-13, CEE.; art. 1469, ter, Cód. Civil
italiano).

ARTÍCULO 1122. Control judicial


El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dis-
puesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta
al control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe
integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos
conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.
Remisiones: ver comentario al art. 1075 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 519


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

1. Introducción
Por razones de política económica, el Estado ejerce poder de policía en materia de con-
tenidos contractuales correspondientes a relaciones de consumo, procurando tutelar los
derechos de los consumidores y usuarios. Lo hace a través de distintos órganos que
generan normas administrativas que pueden legitimar la validez de cláusulas que, no
obstante, pueden ser impugnadas judicialmente. La vía judicial constituye resguardo de
tutela para los derechos de los consumidores y usuarios.

2. Interpretación
2.1. Las reglas del control judicial
En el artículo se establece un conjunto de reglas que disciplinan la intervención judicial
en las relaciones de consumo. Ellas determinan que:
1) la aprobación administrativa de modelos contractuales, condiciones generales, etc.,
no impide el control judicial de dichos contenidos;
2) en ejercicio de ese control, el juez debe tener por no convenidas las cláusulas abusi-
vas, excluyéndolas de la regulación de la relación jurídica de la que se trate;
3) en caso de ser factible la declaración de nulidad parcial, por invalidación de la cláusula
calificada de abusiva, el juez debe integrar el contenido contractual, de acuerdo a las
pautas establecidas en el art. 964 CCyC, teniendo en cuenta el principio protectorio
que rige en materia de relaciones de consumo; y
4) en caso de tratarse de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el
art. 1075 CCyC, a cuyo comentario cabe remitir.

En Argentina, el ejercicio del control administrativo sobre las cláusulas abusivas es bá-
sicamente realizado a través de la Secretaría de Comercio Interior, que es la autoridad
nacional de aplicación de la ley 24.240, modificada por ley 26.361. Los gobiernos provin-
ciales y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires actúan como autoridades locales de
aplicación, ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley y sus normas
reglamentarias; aunque a menudo también emiten disposiciones relativas al control.

2.2. La decisión judicial en materia de control


En el CCyC aparecen disposiciones que incluyen frases tales como “Se tienen por
no convenidas” (art. 1122 inc. b, CCyC); o “Se deben tener por no escritas” (arts. 988,
344, 1276, 1292, 1374, 1381, 1388, 1403, inc. b, 1414, CCyC) o “Quedan sin ningún valor”
(art. 392, CCyC) o “No producen efecto alguno” (art. 1130, CCyC) o “Queda sin efecto”
(art. 356, CCyC). La frase que también se utiliza en el derecho comparado es la de “Se la
reputa no escrita”. Ello hace indispensable indagar sobre el sentido y alcance de dichas
frases, cuestión frente a la que anticipamos la existencia de dos criterios:

2.2.1. Régimen de autonomía ante el juez


Esta tesis comienza preguntándose si la situación de derecho que resulta de la decisión
del juez existía antes del pronunciamiento o si la referida situación ha sido creada por la
sentencia en razón de su prexistencia.

Para calificar una sentencia declarativa o constitutiva, la cuestión es saber si el juez, de-
terminando los efectos jurídicos de la regla de derecho que aplica, simplemente constata
un estado de derecho prexistente o si, por el contrario, crea uno nuevo. En el primer caso,
la sentencia crea un estado nuevo de derecho. En el segundo no hace sino constatar un

520 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1122

estado prexistente. Sobre ese punto, la sentencia de “reputado no escrito” se distingue del
juzgamiento de nulidad.

La sentencia de “reputado no escrito” es declarativa de un estado de derecho prexisten-


te. La cláusula “reputada no escrita” está desprovista de valor obligatorio desde antes
de la sentencia. En cambio, la declaración de nulidad es constitutiva de un estado de
derecho nuevo. La referida sentencia consiste en una simple declaración de ausencia de
fuerza obligatoria de una disposición contractual. Constata una situación de derecho
prexistente y no crea una novedad. La sanción de “reputada no escrita” opera por sí mis-
ma: la cláusula litigiosa es privada de valor obligatorio desde el perfeccionamiento del
contrato y, por consecuencia, independientemente de una pretensión judicial. Por tanto,
si aparece un diferendo entre las partes, sobre el carácter de la cláusula, el rol del juez se
limita a constatar la fuerza obligatoria de la cláusula.

La sentencia de “reputada no escrita” es pues declarativa de un estado de derecho


prexistente.

2.2.1.1. Objeciones y régimen que afirma


la nulidad de la cláusula “reputada no escrita”
El CCyC establece “que los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables” (art. 1° CCyC), así como que “la ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades” (art. 2° CCyC), debiendo “resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdicción” (art. 3° CCyC), considerando que los dere-
chos deben “ser ejercidos de buena fe” (art. 9° CCyC).
Por lo demás, el efecto vinculante a que se refiere el art. 959 CCyC tiene como límites la
posibilidad de que la/s cláusula/s del contrato sea/n modificada/s “en los supuestos en
que la ley lo prevé” (art. 959 CCyC).
Y precisamente ello es lo que acontece con las cláusulas abusivas en que se determina
imperativamente que se las “debe tener por no escritas”.
Si los contratos deben ser interpretados conforme la “intención común de las partes”
(art. 1061, CCyC) así como por la “finalidad del contrato” (art. 1065, inc. c, CCyC), va de
suyo que la intención del predisponerte al incorporar cláusulas abusivas no es otra que
consolidar su posición dominante en el contrato, aprovechándose de la debilidad y vul-
nerabilidad del adherente/consumidor. Para ello se prevalece de su condición de único
redactor del contenido del contrato lo que lo transforma en la parte que ostenta el poder
de negociación; se vale del dolo pues, como ya lo hemos afirmado, todas las cláusulas
abusivas son dolosas (art. 271 CCyC) y constituyen violencia como vicio de la voluntad
(art. 276 CCyC). De lo que se desprende que el adherente/consumidor no es libre en los
términos del art. 958 CCyC.
Todo ello desemboca en la ilicitud de las cláusulas abusivas y, consiguientemente, en la
nulidad relativa del contrato (art. 388 CCyC) y en su principal efecto, consistente en “vol-
ver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo” (art. 390 CCyC).

2.2.1.2. El sistema de control judicial por cláusula abierta


Si bien es cierto que existen diversos sistemas, el que mejor satisface, por su plenitud, un
sistema de control judicial es aquel que:
a) incluye una cláusula abierta;
b) un elenco de cláusulas nulas de pleno derecho; y
c) otro de cláusulas factibles de ser declaradas nulas luego de una apreciación judicial.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 521


Libro Tercero. Derechos Personales - Título III. Contratos de consumo

La cláusula abierta se caracteriza por tratarse de una disposición legal de carácter impe-
rativo que tiene por objeto o por efecto el control de legitimidad directo de los preceptos
de autonomía que integran los contratos. Su contenido halla fundamento en la preserva-
ción de la equidad y del principio de buena fe, en el equilibrio del sinalagma, en las reglas
esenciales que gobiernan el derecho dispositivo, en la intangibilidad de los derechos
de los consumidores, en tanto débiles jurídicos, y en la finalidad misma del contrato, tal
como las partes lo han tenido en vista al concluirlo (a). Es, asimismo, aplicable a todas
las hipótesis que se le subsuman, pero específicamente a los supuestos no incluidos en el
elenco de cláusulas ineficaces de pleno derecho o en el enunciado de cláusulas factibles
de ser judicialmente declaradas nulas. Operan como una red de protección en tanto impi-
den que se evadan aquellas hipótesis no incluidas en los elencos de cláusulas calificadas
como abusivas (b). Y, por último, dada su amplitud, presupone que las listas de cláusulas
—negras o grises— sean meramente indicativas (c).

2.2.1.3. La cláusula abierta en el derecho comparado


a) Alemania (BGB, parág. 307) contiene una cláusula abierta como la descripta; un
elenco de ocho categorías de cláusulas prohibidas previa apreciación judicial (parág.
308) y otro de dieciséis cláusulas prohibidas sin necesidad de apreciación judicial
(parág. 309).
El expuesto es el sistema vigente en Italia a partir de la sanción del art. 1469 bis. En
efecto, Italia dispone de una cláusula general (art. 1469 bis); un enunciado de veinte
cláusulas que “se presumen vejatorias hasta la prueba en contrario” y otro de tres
cláusulas ineficaces de pleno derecho (art. 1469 quinquies, CC).

b) En Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte se ejerce el control judicial a través de la aplicación
de diversos principios. Por ejemplo, se alude al principio de la “consideration” que, en
una de sus acepciones, preserva el equilibrio o relación de reciprocidad entre beneficios
y sacrificios, aunque no de una equivalencia matemática. También se aplica la doctrina
de la “repugnancy” en tanto permite al tribunal la declaración de ineficacia de una
cláusula de exclusión con fundamento en que la misma contraría “el propósito princi-
pal u objetivo del contrato” (the main purpose of contract). Y se acude a los principios
del “fundamental term” y “fundamental breach” para impedir que un contratante,
responsable de incumplimiento contractual, haga valer una cláusula exonerativa o limi-
tativa cuando su conducta importó un grave incumplimiento, al punto que el contrato
queda vacío de contenido (fundamental breach) o cuando el incumplimiento afecta un
elemento esencial (fundamental term).
No es factible de excluir o restringir convencionalmente las consecuencias indemniza-
torias del incumplimiento que derive en muerte o daños personales resultantes de ne-
gligencia del autor. En cambio, en el caso que de la negligencia deriven otras pérdidas
o daños es factible la exclusión o limitación si la cláusula satisface el requerimiento de
razonabilidad.

c) Otro sistema está constituido por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil
(ley 8078 del 1 l-LX-1990), en tanto consagra dos cláusulas abiertas (art. 51, apart. IV
y art. 51, parág. 1, aparts. I, II y III) y un único enunciado de cláusulas abusivas nulas
de pleno derecho (art. 51). Sistema del que participa Argentina en cuanto introduce
dos cláusulas abiertas: las que desnaturalicen las obligaciones (art. 37, inc. a, de la
ley 24.240) y aquellas que importen renuncia o restricción a los derechos de los
consumidores (art. 37, inc. b, de la ley 24.240) y dos cláusulas abusivas: la que limita
la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a, de la ley 24.240) y la que imponga la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37, inc. c, de la
ley 24.240).

522 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1122

d) Otro mecanismo de control es el vigente en la directiva 93-13 de la CEE y art. 132-1


del Code de la Consommation de Francia, donde a la cláusula abierta se le añade un
elenco indicativo de cláusulas que pueden ser tenidas como abusivas.
e) Añadimos a los sistemas expuestos que, en Italia, salvo la presunción de vejatorie-
dad de las cláusulas enunciadas en el art. 1469 bis, ya con relación a las condiciones
generales de los contratos predispuestos, el art. 1341-2 del Código Civil subordina su
eficacia a la circunstancia de que hayan sido específicamente aprobadas por escrito.
La crítica que se le formula al mecanismo previsto por la citada disposición consiste en
que la observancia de una formalidad no puede lograr desafectar del control judicial
la ilicitud de una cláusula.
f) Finalmente, en Israel, en los procesos entre proveedores (profesionales) y consumido-
res (clientes), cuando la Corte considere que una cláusula es excesivamente desventa-
josa podrá anularla o modificarla (revisarla) todo lo necesario que sea hasta suprimir
la desventaja excesiva (art. 19, inc. a], Ley de Contratos standard, del año 5743 [1982]).

2.2.1.4. Las cláusulas abiertas en el sistema jurídico argentino


Ambas cláusulas abiertas incluidas por la ley argentina (art. 37, incs. a y b, de la ley 24.240)
y por el CCyC (art. 988 CCyC) son: aquellas por la que se establece que “se tendrán por
no convenidas” o “por no escritas” las cláusulas que a) desnaturalizan las obligaciones, y
aquellas que b) importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen
los derechos de la otra parte.
Ambas significan que alteran o desfiguran el vínculo obligacional en tanto presupone dos
centros de interés.
La expresión “desnaturalización de la relación obligacional” debe entenderse en el senti-
do de que, por aplicación de una o más cláusulas, se altere significativamente la relación:
—a) ampliando los derechos del profesional con daño al consumidor; b) reduciendo o
suprimiendo las cargas u obligaciones del profesional; c) reduciendo u suprimiendo los
derechos del consumidor; d) ampliando las cargas u obligaciones del consumidor— y de
todo ello resulte un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones recí-
procos de tal entidad (manifiesto), que quede comprometido el principio de la máxima
reciprocidad de intereses, al afectarse la relación de equivalencia. Cuando la cláusula
contestada no se halle enunciada en un elenco de reglas nulas de pleno derecho, el exa-
men de los caracteres que perfilan el abuso presupone en el intérprete un amplio poder
discrecional en cuanto a la evaluación del desequilibrio significativo.
Tal como la entendemos, la cláusula abierta constituye un mecanismo que facilita el con-
trol de legitimidad pues tiene por efecto la declaración judicial consistente en tener por
no convenidos los preceptos de autonomía que importen restricción a los derechos del
consumidor o amplíen los del proveedor. Ambos supuestos constituyen aplicaciones de
obligaciones desnaturalizadas.

2.2.1.5. Nulidad parcial


Pacíficamente, la cuestión se decide por la nulidad de la cláusula abusiva y por la conser-
vación del contrato, “si es que éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas” (art. 6°, apart. 1,
directiva 93-13, CEE; art. 1469 quinquies, Cód. Civil Italia; parág. 6°, apart. I, AGB-Gesetz;
art. 132-1, Code de la Consommation, Francia; art. 51, parág. 2°, Brasil; art. 10, ley 7/1998,
España).
Argentina participa del criterio legal expuesto dado que el efecto que sigue a la declara-
ción de abusiva de una cláusula, se halla constituido por la nulidad parcial del contrato,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 523


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

en razón de que se la tiene por no convenida. Precisamente, el art. 37 de la ley 24.240


comienza por aquel: “Sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no conveni-
das...”. A su turno, el art. 988 CCyC establece que “se deben tener por no escritas”.

Con relación a las mencionadas taxativamente en el texto legal como “no convenidas”, la
cláusula limitativa de responsabilidad por daños y la que consagre la inversión de la car-
ga de la prueba, dado su carácter manifiesto, torna inexorable la declaración de nulidad.

Cuando se halle cuestionada la eficacia de cláusulas que no sean las enunciadas pre-
cedentemente, el juez deberá realizar un test de confrontación entre las cláusulas cuya
legitimidad se conteste y las normas constitucionales, legales y principios generales. Ello
constituye un control de legitimidad y equidad. Se trata de las cláusulas objetadas por
desnaturalizar las obligaciones o por renuncia o restricción a sus derechos, por lo que
requieren de una investigación o apreciación judicial dado su carácter no manifiesto.

Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial, el juez “simultáneamente inte-


grará el contrato, si ello fuera necesario” (arts. 37, in fine, y 989 CCyC).

En cuanto a la posibilidad material o efectiva de aplicación de la nulidad parcial, el Códi-


go Civil y Comercial suministra una pauta (nulidad completa o parcial) y un criterio apto
a ese propósito (art. 389 CCyC).

Por lo que habrá que acudir solo a las directivas de interpretación como la de:
a) relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes;
b) prevalencia del principio de conservación del acto y su correlato el de la incomunica-
bilidad de la nulidad y la
c) divisibilidad de la prestación. Cuando el negocio pueda subsistir —lógica y finalística-
mente—, aun sin la cláusula viciada, habrá que atenerse a la economía del negocio o al
propósito práctico perseguido por las partes, afirmando la validez del resto del con-
tenido contractual no afectado, en la medida en que constituya el mínimo contenido
deseable en relación con todo el acto, tal como estaba proyectado.

Título IV. Contratos en particular


Capítulo 1. Compraventa(*)
Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1123. Definición
Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de
una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.

1. Introducción
El CCyC comienza el tratamiento de los contratos en particular con la regulación del
contrato de compraventa.
Ha sido un acierto metodológico del Código unificado eliminar el tratamiento en este
título de la sociedad conyugal que tenía el Código de Vélez Sarsfield, ubicando el desa-
rrollo de tal instituto en el Libro Segundo referido a las relaciones de familia.

(*) Comentarios a los arts. 1123 a 1175 elaborados por Ricardo Rocca.

524 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1124

La definición propuesta por el art. 1123 CCyC resulta adecuada, pues identifica los ele-
mentos esenciales del contrato: cosa y precio; y la finalidad económica: obligarse a trans-
ferir la propiedad.
También resulta acertada la eliminación de la obligación de recibir el precio a la que hacía
referencia la definición de compraventa propuesta por el art. 1323 CC, pues se trataba de
una obligación accesoria y no definitoria del contrato.

2. Interpretación
2.1. Clasificación
A partir de la definición de contrato de compraventa podemos distinguir los siguientes
caracteres:
a) bilateral (art. 966 CCyC), pues emergen obligaciones para ambas partes contratantes
(transferir la propiedad de una cosa el vendedor, y pagar un precio en dinero el com-
prador);
b) oneroso (art. 967 CCyC); ya que representa ventajas y sacrificios para ambas partes;
c) en principio conmutativo (art. 968 CCyC); en tanto las ventajas para todos los contra-
tantes son ciertas. Sin embargo, puede ser aleatorio en los supuestos contemplados
por los arts. 1130 y 1131 CCyC, o cuando así lo hayan previsto las partes en ejercicio de
la autonomía de la voluntad;
d) formal (art. 969 CCyC) en el caso de los bienes inmuebles (art. 1017 CC) y no formal
en los demás supuestos;
e) nominado (art. 970 CCyC), ya que tiene una regulación legal completa y específica.

2.2. Compraventa y transmisión del dominio


Si bien la compraventa es un título causal idóneo para transmitir el dominio de una cosa,
no basta su celebración para producir el efecto transmisivo; pues de conformidad con lo dis-
puesto por el art. 1892 CCyC: “La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho
real requiere la concurrencia de título y modo suficientes...”. El modo al que hace referencia
el citado artículo es la tradición posesoria. En concordancia con ello, el art. 750 CCyC prevé
que: “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la tradición,
excepto disposición legal en contrario”.
Por ello es correcto definir, tal como lo propone el art. 1123 CCyC, que en virtud de la com-
praventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa; pues con la celebra-
ción del contrato, revestido en su caso con las formas establecidas por la ley, se tendrá el
título causal, restando la obligación de cumplir la tradición posesoria a partir de la cual
quedará verificado el dominio en cabeza del comprador. Ello sin perjuicio de la oponi-
bilidad frente a terceros que en materia de bienes inmuebles requiere el art. 1893 CCyC.

ARTÍCULO 1124. Aplicación supletoria a otros contratos


Las normas de este Capítulo se aplican supletoriamente a los contratos por
los cuales una parte se obliga a:
a) transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, su-
perficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre,
y dicha parte, a pagar un precio en dinero;
b) transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 525


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La compraventa de algún modo es el contrato paradigmático dentro de los contratos de
cambio; es por ello que, aun cuando desde el aspecto técnico la compraventa solo puede
referirse a la transmisión del derecho real de dominio, el CCyC propone la aplicación su-
pletoria de las normas de la compraventa a la transmisión o constitución a título oneroso
de otros derechos diferentes al dominio y que no existe un contrato típico que los regule.

2. Interpretación
Así las normas de la compraventa resultan de aplicación supletoria a los contratos que
transfieran derecho reales (art. 1887 CC), como el condominio, propiedad horizontal, su-
perficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre. También re-
sultan aplicables supletoriamente las disposiciones de la compraventa a la transmisión
onerosa de títulos valores.

ARTÍCULO 1125. Compraventa y contrato de obra


Cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio,
aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las re-
glas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la
principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar
otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las
cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los
materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra.

1. Introducción
Una cuestión que resultaba doctrinariamente discutida en vigencia del CC, es la naturaleza
del contrato en el que una parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa futura que
debe producir, pues podía entenderse como un contrato de locación de obra (art. 1251 CCyC)
o de un contrato de compraventa.

2. Interpretación
Siguiendo los lineamientos propuestos por la doctrina dominante, el Código unificado
distingue en qué casos el contrato debe considerarse como locación de obra o como
compraventa. A tal fin se centra en la prestación característica del contrato.

2.1. Locación de obra


De conformidad con lo dispuesto por el art. 1251 CCyC: “Hay contrato de obra o de servi-
cios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuan-
do independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución”.
Consecuente con ello, si la obligación nuclear del contrato consiste en la ejecución de
la obra cuyo dominio debe ser transmitido, el CCyC dispone que serán de aplicación las
reglas de la locación de obra.
Así también deberá entenderse que resulta una locación de obra si una parte substan-
cial de los materiales con que debe ejecutarse la obra es provista por el que la encarga
(comitente). La solución resulta razonable, pues si los materiales son provistos por el
comitente, el contrato se aleja de la compraventa en la que lo esencial es la transmisión
de la propiedad de la cosa vendida.

526 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1127

2.2. Compraventa
Si no se dan ninguno de los supuestos contemplados anteriormente, el contrato debe
reputarse como compraventa.

ARTÍCULO 1126. Compraventa y permuta


Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de
permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.

1. Introducción
La obligación del comprador en la compraventa es el pago de un precio cierto en dinero.
Pero bien puede ocurrir que nos encontremos frente a lo que se ha dado en denominar
“precio mixto”, esto es que parte del precio sea pagado en dinero y parte del precio me-
diante la transmisión de la propiedad de otra cosa. Pensemos, por caso, que una persona
adquiere el dominio de un automotor y en contraprestación por dicha transmisión trans-
fiere al enajenante la propiedad de otro automotor más una suma de dinero. ¿En tal caso
el contrato debe reputarse compraventa o permuta?

2. Interpretación
El CCyC resuelve la situación planteada teniendo en consideración cual cosa tiene mayor
incidencia en el precio: la cosa intercambiada o la suma de dinero.

2.1. Compraventa
Si la parte del precio en dinero es mayor o igual a la otra cosa se aplican las reglas de la
compraventa.

2.2. Permuta
Si el valor de la cosa intercambiada tiene mayor valor que el precio en dinero pagado, el
contrato debe reputarse permuta.

ARTÍCULO 1127. Naturaleza del contrato


El contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque las partes
así lo estipulen, si para ser tal le falta algún requisito esencial.

1. Introducción
Si bien las partes tienen aptitud para calificar los contratos que crean, no es dable en-
tender que se trata de una compraventa si el negocio celebrado no reúne los requisitos
esenciales de aquella.

2. Interpretación
Si bien la disposición se ubica en la regulación de la compraventa, el dispositivo es apli-
cable a todos los actos jurídicos. Así, en proyectos anteriores se propiciaba su inclusión
en el capítulo de los actos jurídicos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 527


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1128. Obligación de vender


Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a la ne-
cesidad jurídica de hacerlo.

1. Introducción
Como lógica consecuencia de ser la compraventa un acto voluntario, el art. 1128 CCyC
dispone, como principio general, que nadie está obligado a vender.
La excepción a este principio lo constituye el supuesto en que el vendedor se encuentre
sometido a la necesidad jurídica de hacerlo.

2. Interpretación
A diferencia de lo que ocurría con el art. 1324 CC, el art. 1128 CCyC no prevé los supuestos
de venta forzosa, es decir los supuestos en que una persona se encuentra sometida a la
necesidad jurídica de vender.
El criterio sustentado por el CCyC de solo establecer el enunciado “necesidad jurídica de
hacerlo” y no enumerar los casos que conllevan a tal necesidad, resuelve los problemas
que planteaba el derogado art. 1324 CC pues algunos autores entendían que no todos los
casos allí mencionados constituían supuesto de venta y/o que la misma fuera forzosa y/o
que otros supuestos no contemplados en dicha norma sí lo constituían.
De esta manera, el CCyC propone un tipo abierto.

Sección 2ª. Cosa vendida


ARTÍCULO 1129. Cosa vendida
Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos.

1. Introducción
Luego de regular las disposiciones generales de la compraventa (Sección 1ª), el CCyC
regula los elementos esenciales de la compraventa: cosa y precio (Secciones 2ª y 3ª).
Respecto de las cosas que pueden ser objeto de la compraventa, el CCyC dispone que
pueden serlo todas las que puede ser objeto de los contratos.
Ello nos remite a las disposiciones de los arts. 1003 a 1011 CC referidas al objeto de los
contratos; los que, a su vez, nos remiten al objeto de los actos jurídicos (art. 279 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Concepto
El art. 16 CCyC establece que: “Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
ser puestas al servicio del hombre”.

2.2. Caracteres
De conformidad con lo dispuesto por los arts. 1003 a 1011 CCyC referidos al objeto de los
contratos, la cosa objeto de la compraventa debe ser:

528 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1130

a) determinada o determinable en su especie o género según el caso, aunque no lo


estén en su cantidad, si esta puede ser determinada. Es determinable cuando se esta-
blecen los criterios suficientes para su individualización;
b) susceptible de valoración económica;
c) no prohibido: no pueden ser objeto de la compraventa aquellos bienes que por un
motivo especial se prohíben que lo sean. Ejemplo de estos lo constituyen las cosas
que están fuera del comercio (art. 234 CCyC); las cosas sobre las que pesa una inca-
pacidad de derecho para contratar (art. 1002 CCyC).

ARTÍCULO 1130. Cosa cierta que ha dejado de existir


Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfec-
cionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir
parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reduc-
ción del precio.
Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta
haya perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no puede
exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había
perecido o estaba dañada.

1. Introducción
La cosa objeto del contrato de compraventa debe ser existente al tiempo del contrato o
susceptible de existencia (cosa futura). Siendo que la cosa es un elemento esencial del
contrato de compraventa, si se trata de cosa cierta y esta ha dejado de existir al tiempo
de la celebración, como principio general el contrato no surte efectos.

La excepción a dicho principio general de ineficacia lo prevé el segundo párrafo del


art. 1130 CCyC. Se trata del supuesto en que el comprador asume el riesgo de que la cosa
cierta deje de existir o esté dañada. En tal caso el contrato de compraventa es aleatorio
(art. 968 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Ineficacia
La ineficacia del contrato de compraventa que sanciona el art. 1130 CCyC solo se aplica al
supuesto de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo del contrato.
No se produce tal ineficacia cuando:
a) se trata de obligaciones de género, pues de conformidad con lo que dispone el
art. 763 CCyC, antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no libera
al deudor, pues resulta de aplicación el principio que el género no perece; por lo que
el vendedor no podrá liberarse de su obligación;
b) la cosa cierta ha dejado de existir con posterioridad a la celebración del contrato,
pues de resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 755 CCyC en el sentido que: “El
propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o pérdida, con o sin
culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento”;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 529


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

c) la compraventa es aleatoria: cuando en ejercicio de la autonomía de la voluntad las


partes convengan que la compraventa sea aleatoria por asumir el comprador el riesgo
de que la cosa haya dejado de existir al tiempo del contrato o estaba dañada. En caso
de que el vendedor conociera al tiempo de la celebración del contrato que la cosa ya
había perecido o se había dañado, no puede exigir el cumplimiento del contrato, pues
en ese caso no existe el acontecimiento incierto que determina la ventaja o pérdida
para uno de ellos o para todos, tal como exige el art. 968 CCyC para reputar aleatorio
al contrato.

ARTÍCULO 1131. Cosa futura


Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que
la cosa llegue a existir.
El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato,
o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las condiciones y
tiempo convenidos.
El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa
no llegue a existir sin culpa del vendedor.

1. Introducción
En materia de compraventa, el art. 1131 CCyC reitera el principio sustentado en cuanto al
objeto de los contratos por el art. 1007 CCyC que dispone: “Los bienes futuros pueden
ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición
de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios”.

2. Interpretación
2.1. Principio general: condición suspensiva
El principio general que rige a la compraventa de cosa futura es que se trata de una com-
praventa sujeta a la condición suspensiva: “que la cosa llegue a existir”; por consiguiente,
si esta no llega a existir sin culpa del deudor, el contrato no surtirá sus efectos por carecer
de uno de sus elementos esenciales.

2.2. Obligación del vendedor


El vendedor está obligado a poner la diligencia necesaria (“tareas y esfuerzos que resul-
ten del contrato, o de las circunstancias”) para lograr que la cosa llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos.

2.3. Excepción: contrato aleatorio


En ejercicio de la autonomía de la voluntad, el comprador puede asumir expresamente el
riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor. En ese caso, la compra-
venta será aleatoria (art. 968 CCyC). En este supuesto la compraventa no se encuentra
sujeta a condición suspensiva: por consiguiente si, pese la diligencia puesta por el ven-
dedor para que la cosa llegue a existir, esta no llega a hacerlo, el comprador no obstante
estará obligado al pago del precio convenido.

530 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1132

ARTÍCULO 1132. Cosa ajena


La venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida, en los términos del
artículo 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su domi-
nio al comprador.

1. Introducción
El CCyC reitera en materia de compraventa, el principio general sustentado por el
art. 1008 CCyC en materia de objeto de los contratos; esto es que los bienes ajenos
pueden ser objeto de los contratos.

2. Interpretación
2.1. El principio general
El principio general sustentado por el art. 1132 CCyC en armonía con lo dispuesto por el
art. 1008 CCyC es que la venta de cosa total o parcialmente ajena es válida.
De esta manera el CCyC resuelve las contradicciones en que incurrían los CC y Código de
Comercio que sostenía principios incongruentes (arts. 1177 y 1329 CC y art. 453 CCom.); los
que debieron ser interpretados por la doctrina y jurisprudencia.

2.2. La obligación del vendedor


Dispone el art. 1132 CCyC que el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su
dominio al comprador. Dicha obligación no es más que la descripción concreta para la
compraventa de la obligación genérica a que refiere el art. 1008 CCyC al regular en el
objeto de los contratos la situación de los bienes ajenos.
Dicho precepto dispone: “Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de
la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice, y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados”.
De esta manera podemos concluir, como principio general, que el vendedor de cosa aje-
na asume la obligación de adquirirla de su dueño para transmitírsela al comprador; para
hacer que el dueño se la transmita al comprador.
Obviamente, quien no queda personalmente obligado, por no ser parte del contrato, es
el dueño de la cosa vendida.
En principio, la obligación del vendedor debe reputarse como una obligación de medios; por
lo que, si empleando la diligencia necesaria no logra el éxito de la promesa, no incurre en
responsabilidad alguna. Mas, si el vendedor no emplea la diligencia necesaria, o la cosa no se
transmite al comprador por su culpa, el vendedor será responsable por los daños causados.

2.3. La garantía del éxito de la promesa


La excepción al principio que la naturaleza de la obligación del vendedor es la de emplear
los medios para que la promesa se cumpla, lo constituye la garantía del vendedor del éxi-
to de la promesa. En tal supuesto, si la promesa no se cumple, aunque el vendedor haya
empleado la diligencia exigible, deberá indemnizar los daños.

2.4. Venta de bienes ajenos como propios


Lo dispuesto en el primer párrafo del art. 1008 CCyC y del art. 1132 CCyC cuyo análisis
precede, rige para el supuesto de que tanto el comprador como el vendedor saben que el

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 531


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

contrato versa sobre cosa ajena. En caso de que el vendedor vendiera bienes ajenos como
propios, es responsable de los daños si no hace entrega de ellos (art. 1008, párr. 2, CCyC).

Sección 3ª. Precio


ARTÍCULO 1133. Determinación del precio
El precio es deter­minado cuando las partes lo fijan en una suma que el com-
prador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero
designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier
otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes previeron el proce-
dimiento para determinarlo.

ARTÍCULO 1134. Precio determinado por un tercero


El precio puede ser determinado por un tercero designado en el contrato
o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la
determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

1. Introducción
El segundo de los elementos esenciales de la compraventa es el precio. De conformidad con
lo dispuesto por el art. 1123 CCyC, el precio debe ser en dinero. A su vez, el art. 765 CCyC,
en materia de obligaciones de dar dinero prevé: “La obligación es de dar dinero si el deudor
debe cierta cantidad de moneda determinada o determinable, al momento de la consti-
tución de la obligación”.
Es decir que el precio en dinero debe estar determinado o, al menos, ser determinable.

2. Interpretación
2.1. Modos de determinación del precio
El precio es determinado cuando:
a) lo fijan las partes;
b) se deja su indicación al arbitrio de un tercero que designan las partes en el contrato
mismo o con posterioridad a su celebración;
c) se determine con relación a otra cosa cierta; o
d) las partes fijen un procedimiento para determinarlo.

2.2. Fijación por un tercero


El art. 1134 CCyC, en armonía con lo que dispone el art. 1006 CC en materia de objeto,
prevé que si las partes acordaron dejar la determinación del precio al arbitrio de un ter-
cero, mas luego no se ponen de acuerdo sobre la designación o sustitución del tercero; o
este no quiere o no puede llevar a cabo la determinación, el precio será fijado por el juez
aplicándose al efecto el procedimiento local más breve. El precio fijado por el tercero es
irrevocable, salvo connivencia de una de las partes y el tercero.

2.3. Cosas muebles


En el caso de que la cosa vendida sea mueble, rige la presunción prevista en el art. 1143 CCyC.

532 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1136

ARTÍCULO 1135. Precio no convenido por unidad de medida de su-


perficie
Si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra, aunque esté
edificada, no habiendo sido convenido el precio por unidad de medida de
superficie y la superficie de terreno tiene una diferencia mayor del cinco
por ciento con la acordada, el vendedor o el comprador, según los casos,
tiene derecho de pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por
aplicación de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la
compra.

ARTÍCULO 1136. Precio convenido por unidad de medida de super-


ficie
Si el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el precio total
es el que resulta en función de la superficie real del inmueble. Si lo vendido
es una extensión determinada, y la superficie total excede en más de un
cinco por ciento a la expresada en el contrato, el comprador tiene derecho
a resolver.

1. Introducción
Los arts. 1135 y 1136 CCyC prevén dos formas de determinación del precio de los in-
muebles.

El primero es el precio convenido por unidad de medida de superficie. En este caso, las
partes previeron cuál es la superficie del inmueble vendido y establecieron el precio del
mismo.

En el segundo caso, las partes fijaron el valor de la unidad de medida, pongamos por
caso el precio del metro cuadrado. En tal caso el precio de la venta será el resultado de
multiplicar el valor de la unidad de medida por la superficie real del inmueble.

2. Interpretación
En los dos sistemas de fijación del precio antes aludido puede ocurrir que exista una di-
ferencia entre la superficie real y la determinada en el contrato.

2.1. Precio no convenido por unidad de medida de superficie


En el caso del precio no convenido por unidad de medida de superficie, si el terreno tie-
ne una diferencia mayor del cinco por ciento de la acordada, el que se perjudica con la
diferencia puede pedir el ajuste de la misma. Si como resultado del ajuste, el comprador
debe pagar un precio mayor, puede resolver la compra. La solución es lógica pues el
comprador asumió la obligación de un precio determinado y no necesariamente quiere o
puede pagar un precio mayor.

2.2. Precio convenido por unidad de medida de superficie


En el caso del precio convenido por unidad de medida de superficie y de que se hubiera
expresado en el contrato una extensión determinada, si la superficie real supera en más
de un cinco por ciento a la expresada, el comprador tiene derecho a resolver el contrato.
El fundamento de esta facultad coincide con el expuesto en el punto anterior.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 533


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Sección 4ª. Obligaciones del vendedor


ARTÍCULO 1137. Obligación de transferir
El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida.
También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos
requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda
cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete.

ARTÍCULO 1138. Gastos de entrega


Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la
entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los
instrumentos referidos en el artículo 1137. En la compraventa de inmuebles
también están a su cargo los del estudio del título y sus antecedentes y, en
su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.

ARTÍCULO 1139. Tiempo de entrega del inmueble


El vendedor debe entregar el inmueble inmediatamente de la escrituración,
excepto convención en contrario.

ARTÍCULO 1140. Entrega de la cosa


La cosa debe entregarse con sus accesorios, libre de toda relación de poder
y de oposición de tercero.
Remisiones: ver comentario al art. 1123 CCyC.

1. Introducción
La obligación nuclear del vendedor es transferir al comprador la propiedad de la cosa
vendida; de hecho, es la prestación que define al contrato juntamente con el pago del
precio a cargo del comprador (art. 1123 CCyC).
El tema de la transferencia del dominio ha sido analizado en el comentario al art. 1123 CCyC,
al que se remite.

2. Interpretación
2.1. Obligación nuclear
El art. 1137 CCyC enuncia la obligación nuclear del vendedor que es transferir al compra-
dor la propiedad de la cosa vendida.

2.2. Deberes secundarios


El CCyC, en la Sección referida a las obligaciones del vendedor, enuncia una cantidad
de conductas que este debe asumir y que coadyuvan al cumplimiento de la obligación
nuclear descripta.
En tal sentido son deberes del vendedor:
a) poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las
particularidades de la venta (art. 1137 CCyC) y asumir los costos que demande su
obtención (art. 1138 CCyC): así, por ejemplo, si se tratara de la venta de un inmueble,
deberá entregar el título de propiedad del bien;
b) asumir los gastos que demande el estudio de título, mensura e impuestos que even-
tualmente graven la venta (art. 1138 CCyC);

534 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1141

c) prestar toda la cooperación que le sea exigible para que la transferencia dominial se
concrete (art. 1137 CCyC);
d) asumir los gastos de entrega, salvo pacto en contrario (art. 1138 CCyC);
e) entregar en el plazo convenido (art. 1139 CCyC). En cuanto al plazo de entrega, rige el
principio de autonomía de la voluntad. Si nada previeran las partes, en materia inmo-
biliaria supletoriamente se prevé que la entrega debe hacerse inmediatamente de la
escrituración. En el caso de las cosas muebles, rige lo dispuesto por el art. 1147 CCyC;
f) entregar en las condiciones convenidas (art. 1140 CCyC). La entrega debe efectuarse
con sus accesorios; y como lo que se transmite es la posesión, salvo pacto en contra-
rio, no debe existir sobre la cosa relación alguna de poder (art. 1908 CCyC) ni oposi-
ción de terceros.

Sección 5ª. Obligaciones del comprador


ARTÍCULO 1141. Enumeración
Son obligaciones del comprador:
a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se en-
tiende que la venta es de contado;
b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obliga-
ción de recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente
cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la en-
trega, y hacerse cargo de la cosa;
c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura
pública y los demás posteriores a la venta.

1. Introducción
El CCyC agrupa en la Sección 5ª las obligaciones del comprador.
La obligación nuclear del comprador es pagar el precio en el lugar y tiempo convenido.
Las obligaciones secundarias se refieren a las conductas que le son exigibles al compra-
dor para que el vendedor pueda dar cumplimiento con sus obligaciones.

2. Interpretación
2.1. Obligación nuclear: pagar el precio
Tal como se deriva de la definición misma de la compraventa (art. 1123 CCyC), la obliga-
ción nuclear del comprador es pagar el precio.
En cuanto al lugar y tiempo del pago, rige el principio de autonomía de la voluntad, por
cuanto, si las partes lo han previsto, el pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenido.
Supletoriamente, para el caso que las partes no hubieran fijado el tiempo en que debe
efectuarse el pago, se entiende que la venta es de contado.

2.2. Obligación secundaria: recibir la cosa vendida


El comprador asume deberes agregados de conducta que son los que coadyuvan a per-
mitir al vendedor dar cumplimiento con su obligación nuclear.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 535


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Estos deberes u obligaciones secundarias son:


a) recibir la cosa y los documentos vinculados al contrato: el inc. b del art. 1441 CCyC
explica el alcance con el que debe entenderse dicha obligación. En tal sentido expresa
que consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del com-
prador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa.

Esta obligación resulta de suma importancia puesto que, antes de la entrega de la
cosa vendida, los riesgos de la misma corren a cargo del vendedor (art. 1151 CCyC). Es
por ello que, si el comprador fuera remiso en su obligación de recibir la cosa, el vende-
dor podrá consignar judicialmente la cosa vendida a fin de liberarse de su obligación;
b) pagar los gastos de recibo, incluido los de testimonio de la escritura pública y los
posteriores a la venta.

Sección 6ª. Compraventa de cosas muebles


ARTÍCULO 1142. Regla de interpretación
Las disposiciones de esta Sección no excluyen la aplicación de las demás
normas del Capítulo en cuanto sean compatibles.

Interpretación
El CCyC destina una Sección especial referida a la compraventa de cosas muebles. En ella
se describen las particularidades que tal naturaleza de cosas imprime a la compraventa.
Sin perjuicio de esta regulación particular, las disposiciones genéricas de la compraventa
que no resulten incompatibles con las disposiciones particulares también rigen a la com-
praventa de cosas muebles.

Parágrafo 1°. Precio


ARTÍCULO 1143. Silencio sobre el precio
Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no se
ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que las partes
han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la
celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias
semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

1. Introducción
El precio en la compraventa debe estar determinado o ser susceptible de determinación
(art. 765 CCyC). Los modos de determinación del precio están enunciados en el art. 1133 CC.
Estos son: cuando las partes lo fijan en una suma, cuando se deja su fijación al arbitrio de
un tercero, cuando lo sea en relación a otra cosa cierta o cuando las partes previesen el
procedimiento para determinarlo.

En el caso de las cosas muebles, si las partes no determinaran el precio por ninguno de
los mecanismos expuestos, el CCyC prevé, excepto indicación en contrario, que las partes
han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración
del contrato para tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico
mercantil de que se trate.

536 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1145

2. Interpretación
Para que rija la presunción de que las partes se han ajustado al precio del mercado es
necesario que:
a) la cosa vendida sea mueble;
b) no exista disposición en contrario de las partes;
c) las partes no hayan previsto ningún otro mecanismo de determinación del precio;
d) el contrato cumpla con el resto de sus requisitos esenciales.

ARTÍCULO 1144. Precio fijado por peso, número o medida


Si el precio se fija con relación al peso, número o medida, es debido el pre-
cio proporcional al número, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el
precio se determina en función del peso de las cosas, en caso de duda, se
lo calcula por el peso neto.

1. Introducción
En el caso de los bienes inmuebles, el CCyC regula los supuestos en que el precio haya
sido convenido por unidad de medida de superficie (art. 1135 CCyC).
Para los bienes muebles, el supuesto contemplado por el art. 1144 CCyC es el del precio fijado
por peso, número o medida. Sería, por ejemplo, el caso en que se fija el valor del kilogramo
de una mercadería, o de la unidad de la mercadería, o del metro de la mercadería vendida.

2. Interpretación
Si el precio se fija por peso, número o medida:
a) El precio que el comprador debe abonar resulta de la multiplicación del precio por la
cantidad real en número, peso o medida de las cosas vendidas.
b) Si el precio se determina por peso, en caso de desavenencia entre las partes, se debe
calcular el peso neto.

Parágrafo 2°. Entrega de la documentación


ARTÍCULO 1145. Entrega de factura
El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la cosa
vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás tér-
minos de la venta. Si la factura no indica plazo para el pago del precio se
presume que la venta es de contado. La factura no observada dentro de los
diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido.
Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe
entregar un documento que acredite la venta.

1. Introducción
El art. 1145 CCyC prevé que el vendedor debe entregar al comprador una factura.

Dicha factura debe describir la cosa vendida, el precio o la parte de este que ha sido pa-
gada y las demás condiciones de la venta.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 537


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En los casos en los que la ley o los usos no exigen el otorgamiento de factura, el vendedor
debe entregar un documento que acredite la venta.

2. Interpretación
El CCyC imputa los siguientes efectos a la factura que el vendedor emite:
a) sin plazo: si la factura no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta
es de contado;
b) no observada: la factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume
aceptada en todo su contenido.

ARTÍCULO 1146. Obligación de entregar documentos


Si el vendedor está obligado a entregar documentos relacionados con las
cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y forma fijados por el
contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor pue-
de, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de
conformidad de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona inconve-
nientes ni gastos excesivos al comprador.

1. Introducción
Conforme lo dispuesto por el art. 1137 CCyC, el vendedor está obligado a poner a disposición
del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta.
Está obligación es reiterada en el art. 1146 CCyC.

2. Interpretación
a) Tiempo, lugar y forma: el vendedor debe entregar los documentos relacionados con
las cosas vendidas en el momento, lugar y forma previstos en el contrato.
b) Entrega anticipada: en caso de que el vendedor hiciera entrega anticipada de los
documentos, puede subsanar cualquier falta de conformidad de ellos hasta la fecha
fijada para la entrega, no debiendo ello ocasionar inconvenientes ni gastos excesivos
al comprador.

Parágrafo 3°. Entrega de la cosa


ARTÍCULO 1147. Plazo para la entrega de la cosa
La entrega debe hacerse dentro de las veinticuatro horas de celebrado el
contrato, excepto que de la convención o los usos resulte otro plazo.

ARTÍCULO 1148. Lugar de entrega de la cosa


El lugar de la entrega es el que se convino, o el que determinen los usos o
las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el
lugar en que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.

1. Introducción
Los arts. 1147 y 1148 CCyC establecen el tiempo y lugar en que el vendedor debe entregar
la cosa mueble vendida al comprador. En el caso de los inmuebles se aplica la disposición
del art. 1139 CCyC.

538 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1151

2. Interpretación
2.1. Principio general: autonomía de la voluntad
En cuanto al tiempo y lugar en que el vendedor debe dar cumplimiento con la obligación
de entregar la cosa vendida, rige el principio de la autonomía de la voluntad; por consi-
guiente, el tiempo y lugar de entrega será el pactado.

2.2. Falta de previsión de las partes


Si las partes no hubieran previsto el lugar y tiempo en que el vendedor debe entregar al
comprador la cosa mueble vendida, se aplican supletoriamente los siguientes criterios:
a) el tiempo y lugar que determinen los usos;
b) si no existieran usos respecto al tiempo, la entrega debe hacerse dentro de las 24
horas de celebrado el contrato;
c) si no existieran usos o particularidades de la venta que determinen el lugar en que
debe entregarse la cosa mueble vendida, esta deberá entregarse en el lugar en que la
cosa cierta se encontraba al momento de celebrarse el contrato.

ARTÍCULO 1149. Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso


de mercaderías en tránsito
Las partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería
vendida en lugar cierto y en forma incondicional tenga los efectos de la
entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y expre-
sar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pue-
den pactar que la entrega de la mercadería en tránsito tenga lugar por el
simple consentimiento de las partes materializado en la cesión o el endoso
de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.

ARTÍCULO 1150. Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato


En caso de entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato, sea en
cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la fecha fijada:
a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas;
b) entregar otras cosas en sustitución de las dadas o subsanar cualquier
falta de adecuación de las cosas entregadas a lo convenido, siempre que
el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni
gastos excesivos; no obstante, el comprador conserva el derecho de exi-
gir la indemnización de los daños.

ARTÍCULO 1151. Riesgos de daños o pérdida de las cosas


Están a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida de las cosas, y
los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los tér-
minos del artículo 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada
o medida y en las demás condiciones pactadas o que resulten de los usos
aplicables o de las particularidades de la venta.

1. Introducción
Los arts. 1149 a 1151 CCyC regulan algunos aspectos referidos a la entrega de la cosa
vendida.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 539


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Puesta a disposición
Las partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería en lugar cierto y en
forma incondicional surta los efectos de la entrega. En tal supuesto, le asiste al comprador
el derecho de inspeccionarla y expresar su conformidad dentro de los diez días de recibida.

2.2. Endoso
Las partes pueden prever que la entrega de mercadería en tránsito opere con el mero
consentimiento de las partes materializado en la cesión o endoso de los documentos del
transporte.

2.3. Entrega anticipada


Si el vendedor entregara anticipadamente la mercadería y esta no fuera adecuada al
contrato, sea en cantidad o calidad, puede hasta la fecha fijada para la entrega completar
el faltante de cosas o sustituir las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación. Ello
no debe ocasionar inconvenientes ni gastos excesivos al comprador, quien conserva la
facultad de reclamar los daños y perjuicios.

2.4. Riesgo de la cosa


Antes de la entrega de la cosa, son a cargo del vendedor los riesgos de daños o pérdida.
Ello resulta una aplicación del principio que las cosas perecen para su dueño.

Parágrafo 4°. Recepción de la cosa y pago del precio


ARTÍCULO 1152. Tiempo del pago
El pago se hace contra la entrega de la cosa, excepto pacto en contrario. El
comprador no está obligado a pagar el precio mientras no tiene la posibi-
lidad de examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de
pago pactadas por las partes sean incompatibles con esta posibilidad.

ARTÍCULO 1153. Compraventa sobre muestras


Si la compraventa se hace sobre muestras, el comprador no puede rehusar
la recepción si la cosa es de igual calidad que la muestra.

ARTÍCULO 1154. Compraventa de cosas que no están a la vista


En los casos de cosas que no están a la vista y deben ser remitidas por el
vendedor al comprador, la cosa debe adecuarse al contrato al momento de
su entrega al comprador, al transportista o al tercero designado para recibirla.

ARTÍCULO 1155. Cosas que se entregan en fardos o bajo cubierta


Si las cosas muebles se entregan en fardo o bajo cubierta que impiden su
examen y reconocimiento, el comprador puede reclamar en los diez días
inmediatos a la entrega, cualquier falta en la cantidad o la inadecuación de
las cosas al contrato.
El vendedor puede exigir que en el acto de la entrega se haga el recono-
cimiento íntegro de la cantidad y de la adecuación de las cosas entregadas
al contrato, y en ese caso no hay lugar a reclamos después de recibidas.

540 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1160

ARTÍCULO 1156. Adecuación de las cosas muebles a lo convenido


Se considera que las cosas muebles son adecuadas al contrato si:
a) son aptas para los fines a que ordinariamente se destinan cosas del mis-
mo tipo;
b) son aptas para cualquier fin especial que expresa o tácitamente se haya
hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato,
excepto que de las circunstancias resulte que el comprador no confió o no
era razonable que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor;
c) están envasadas o embaladas de la manera habitual para tales mercade-
rías o, si no la hay, de una adecuada para conservarlas y protegerlas;
d) responden a lo previsto en el artículo 1153.

El vendedor no es responsable, a tenor de lo dispuesto en los incisos a) y c)


de este artículo, de la inadecuación de la cosa que el comprador conocía o
debía conocer en el momento de la celebración del contrato.

ARTÍCULO 1157. Determinación de la adecuación de las cosas al con-


trato
En los casos de los artículos 1153 y 1154 el comprador debe informar al ven-
dedor sin demora de la falta de adecuación de las cosas a lo convenido.
La determinación de si la cosa remitida por el vendedor es adecuada al
contrato se hace por peritos arbitradores, excepto estipulación contraria.
Si las partes no acuerdan sobre la designación del perito arbitrador, cual-
quiera de ellas puede demandar judicialmente su designación dentro del
plazo de caducidad de treinta días de entrega de la cosa. El juez designa el
arbitrador.

ARTÍCULO 1158. Plazo para reclamar por los defectos de las cosas
Si la venta fue convenida mediante entrega a un transportista o a un tercero
distinto del comprador y no ha habido inspección de la cosa, los plazos para
reclamar por las diferencias de cantidad o por su no adecuación al contrato
se cuentan desde su recepción por el comprador.

ARTÍCULO 1159. Compraventa por junto


Si la venta es por una cantidad de cosas “por junto” el comprador no está
obligado a recibir sólo una parte de ellas, excepto pacto en contrario. Si la
recibe, la venta y transmisión del dominio quedan firmes a su respecto.

ARTÍCULO 1160. Compraventas sujetas a condición suspensiva


La compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación de la
cosa por el comprador si:
a) el comprador se reserva la facultad de probar la cosa;
b) la compraventa se conviene o es, de acuerdo con los usos, “a satisfacción
del comprador”.
El plazo para aceptar es de diez días, excepto que otro se haya pactado o
emane de los usos. La cosa se considera aceptada y el contrato se juzga
concluido cuando el comprador paga el precio sin reserva o deja transcu-
rrir el plazo sin pronunciarse.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 541


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1161. Cláusulas de difusión general en los usos interna-


cionales
Las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales se presumen
utilizadas con el significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta
no sea internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo con-
trario.

ARTÍCULO 1162. Compraventa con cláusula pago contra documentos


En la compraventa de cosas muebles con cláusula “pago contra documen-
tos”, “aceptación contra documentos” u otras similares, el pago, aceptación
o acto de que se trate sólo puede ser rehusado por falta de adecuación
de los documentos con el contrato, con independencia de la inspección o
aceptación de la cosa vendida, excepto que lo contrario resulte de la con-
vención o de los usos, o que su falta de identidad con la cosa vendida esté
ya demostrada.
Si el pago, aceptación o acto de que se trate debe hacerse por medio de un
banco, el vendedor no tiene acción contra el comprador hasta que el banco
rehúse hacerlo.

1. Introducción
El Parágrafo 4° regula las obligaciones del comprador de cosa mueble. Estas son la re-
cepción de la cosa y pago del precio.

2. Interpretación
2.1. Pago del precio
Salvo pacto en contrario, el precio debe pagarse contra la entrega de la cosa mueble
vendida.
El comprador no tiene obligación de pagar el precio mientras no tiene la posibilidad de
examinar las cosas, excepto que las modalidades de entrega o pago pactadas sean in-
compatibles con esta posibilidad.

2.2. Recepción de la cosa

2.2.1. Compraventa por muestras


Si la compraventa es por muestras y la cosa entregada es de igual calidad que la muestra,
el comprador no puede rehusar la recepción.

2.2.2. Cosas que no están a la vista


Si la cosa vendida no está a la vista, aquella debe adecuarse a lo convenido al momento
de su entrega, sea que esta se verifique en la persona del comprador, del transportista o
del tercero designado para recibirla.
En los casos de compraventa por muestras (punto 2.2.1) y de cosas que no están a la vista
(punto 2.2.2), el comprador debe informar al vendedor sin demora de la falta de adecua-
ción de la cosa a lo convenido.
Excepto estipulación en contrario, la determinación de la adecuación de la cosa entrega-
da por el vendedor a lo convenido se hace por peritos arbitradores.

542 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1162

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación del perito arbitrador, cualquie-
ra puede demandar judicialmente su designación dentro del plazo de caducidad de 30
días de entregada la cosa.
Si el comprador no hubiera podido inspeccionar la cosa vendida y la entrega de esta se
hubiera convenido al transportista o un tercero designado para recibirla, los plazos para
reclamar por las diferencias de cantidad o falta de adecuación a lo convenido, se cuentan
desde la recepción de las cosas por el comprador, pues es a partir de ese momento que
se encuentra en condiciones de verificarla.

2.2.3. Cosas que se entregan en fardo o bajo cubierta


Si al momento de la recepción de la cosa el comprador no puede examinarla por encon-
trarse en fardo o bajo cubierta, el comprador puede reclamar en los diez días inmediatos
la falta de adecuación a lo convenido.
El comprador puede exigir que el reconocimiento de la cantidad y adecuación al contrato
se haga en el momento de la entrega, en cuyo caso no puede el comprador reclamar con
posterioridad a la recepción.

2.2.4. Adecuación de la cosa a lo convenido


Se entiende que las cosas muebles son adecuadas al contrato si:
a) son aptas para los fines que ordinariamente se destinan cosas de ese tipo. En este
supuesto, si la inadecuación de la cosa era conocida o debía ser conocida por el com-
prador, el vendedor no resulta responsable por dicha inadecuación;
b) son aptas para el fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vende-
dor al tiempo de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias del caso
no pueda entenderse que el comprador confió en el criterio del vendedor;
c) están envasadas o embaladas de una manera habitual o de una forma adecuada para
conservarlas. En este supuesto, si el comprador conocía o debía conocer al momento
de la celebración del contrato acerca de la inadecuación de la cosa, el vendedor no es
responsable por dicha inadecuación;
d) responden a la muestra en caso de que la venta se hiciera sobre ellas.

2.2.5. Venta por junto


Si la venta es por una cantidad de cosas o “por junto”, el comprador no está obligado a
recibir solo parte de ella salvo pacto en contrario. Si las recibe la transmisión del dominio
queda firme en cuanto a ellas.

2.2.7. Compraventa sujetas a condición suspensiva


La compraventa está sujeta a la condición suspensiva de la aceptación del comprador si
este se reserva la facultad de probar la cosa, o los usos o convención expresa determinan
que la venta es a “satisfacción del comprador”.

2.2.8. Cláusulas de difusión general en los usos internacionales


En la compraventa internacional existen cláusulas usuales que determinan el alcance de
las obligaciones de las partes. Dichas cláusulas denominadas “Incoterms” son, por ejem-
plo, que el precio es CIF, en cuyo caso incluye el costo, seguro y flete; o FOB, supuesto
en el cual el vendedor se libera entregando la mercadería a borde del buque; etc. Si bien
estas cláusulas han sido desarrolladas fundamentalmente para el comercio internacional,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 543


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

el CCyC establece que las cláusulas que tengan difusión en los usos internacionales se
presumen utilizadas con el significado que les adjudiquen tales usos, aunque la venta sea
internacional, siempre que de las circunstancias no resulte lo contrario.

Sección 7ª. Algunas cláusulas que pueden ser agregadas al


contrato de compraventa
ARTÍCULO 1163. Pacto de retroventa
Pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho
de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución
del precio, con el exceso o disminución convenidos.
El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa so-
metida a condición resolutoria.

ARTÍCULO 1164. Pacto de reventa


Pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de
devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir
el precio, con el exceso o disminución convenidos.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

ARTÍCULO 1165. Pacto de preferencia


Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a re-
cuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador
decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni
pasa a los herederos.
El comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decisión de
enajenar la cosa y todas las particularidades de la operación proyectada o,
en su caso, el lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.
Excepto que otro plazo resulte de la convención, los usos o las circunstan-
cias del caso, el vendedor debe ejercer su derecho de preferencia dentro de
los diez días de recibida dicha comunicación.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

ARTÍCULO 1166. Pactos agregados a la compraventa de cosas re-


gistrables
Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden agregarse a la
compraventa de cosas muebles e inmuebles. Si la cosa vendida es registra-
ble, los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a ter-
ceros interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro co-
rrespondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo.
Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponi-
bles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.

ARTÍCULO 1167. Plazos


Los pactos regulados en los artículos precedentes pueden ser convenidos por
un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos
años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato.
Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al máximo legal. El plazo
establecido por la ley es perentorio e improrrogable.

544 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1169

ARTÍCULO 1168. Venta condicional. Presunción


En caso de duda, la venta condicional se reputa hecha bajo condición reso-
lutoria, si antes del cumplimiento de la condición el vendedor hace tradición
de la cosa al comprador.

ARTÍCULO 1169. Efecto de la compraventa sujeta a condición reso-


lutoria
La compraventa sujeta a condición resolutoria produce los efectos propios
del contrato, pero la tradición o, en su caso, la inscripción registral, sólo
transmite el dominio revocable.

1. Introducción
El CCyC regula en la Sección 7ª de la compraventa, las cláusulas especiales que pueden
incorporarse a dicho contrato.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de determinar el conte-


nido del contrato del modo que estimen ajustado a sus intereses (art. 958 CCyC). En tal
sentido, no resulta necesario que la ley prevea la totalidad de las cláusulas que las partes
desean incorporar. Sin embargo, existen algunas cláusulas que resultan de aplicación
frecuente por las partes; y en cuanto a ellas, resulta útil que la legislación las regule a
fin de prever su alcance; sobre todo en aquellos aspectos que las partes no han previsto
expresamente.

Las cláusulas especiales que regula el CCyC constituyen elementos accidentales del contra-
to, por lo que solo estarán en la compraventa si las partes las han asumido expresamente.

2. Interpretación
2.1. Cláusulas
Las cláusulas especiales previstas por el CCyC que pueden incluirse en el contrato de
compraventa son las siguientes:

2.1.1. Pacto de retroventa


El pacto de retroventa es la facultad que tiene el vendedor de recuperar la cosa vendida
y entregada al comprador, restituyendo a este el precio con el exceso o disminución que
se hubiera pactado.

2.1.2. Pacto de reventa


El pacto de reventa le permite al comprador devolver la cosa comprada, debiendo resti-
tuir, en caso de ejercer la facultad, el precio con el exceso o disminución que se hubiera
convenido.

2.1.3. Pacto de preferencia


2.1.3.1. Concepto
El pacto de preferencia le permite al vendedor recuperar la cosa vendida con prelación a
cualquier otro adquirente, si el comprador decide enajenarla.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 545


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.1.3.2. Diferencia con la retroventa


A diferencia del pacto de retroventa, en el de preferencia la facultad del vendedor solo
aparece si el vendedor decide enajenar.

2.1.3.3. Comunicación al vendedor


A fin de permitir el ejercicio de la facultad que le asiste al vendedor de recuperar la cosa
vendida, el comprador debe notificar al vendedor su decisión de enajenarla y todas las
particularidades de la operación proyectada o, en su caso, el lugar y tiempo en que debe
celebrarse la subasta.

2.1.3.4. Plazo para el ejercicio de la preferencia


Salvo que un pacto expreso o los usos y costumbres establezcan un plazo diferente, el
vendedor debe ejercer su preferencia dentro de los diez días de recibida la comunicación.

2.1.3.5. Intransmisibilidad
El derecho emergente del pacto de preferencia es personal: no puede cederse ni se trans-
mite mortis causa.

2.2. Naturaleza de los bienes. Oponibilidad a terceros


Los pactos de reventa, retroventa o preferencia pueden incluirse en contratos de compra-
venta cuyo objeto sea tanto cosas muebles como inmuebles.

Los pactos son oponibles a terceros interesados si la cosa vendida es registrable y el


pacto resulta de los documentos inscriptos; es decir cuando el pacto incluido por las par-
tes en la compraventa tiene publicidad registral. También serán oponibles a los terceros
interesados si de otro modo han tenido conocimiento efectivo del pacto.

Si la cosa vendida es mueble no registrable, el pacto especial incluido en la compraventa


no es oponible a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.

2.3. Plazos máximos


El CCyC impone un plazo máximo legal por el que pueden convenirse los pactos de
reventa, retroventa o preferencia. Si la cosa vendida es inmueble el plazo máximo de
vigencia del pacto no puede exceder de cinco años; y si es mueble de dos años. Si las
partes convienen un plazo mayor, se reduce al máximo legal. Dicho plazo máximo es
improrrogable y perentorio.

2.4. Contrato sujeto a condición resolutoria


2.4.1. Para los pactos previstos
La compraventa en la que se incorpora un pacto de retroventa, de reventa o de preferen-
cia se encuentra sometida a una condición resolutoria; es decir que, si el vendedor ejerce
la facultad que le confiere la cláusula, el contrato queda resuelto (art. 1079, inc. b, CCyC).

2.4.2. Presunción
Si una venta es condicional y se hizo entrega de la cosa, en caso de duda, el CCyC le
reputa una condición resolutoria. La solución es lógica puesto que si la condición fuera
suspensiva, lo más probable es que el vendedor no haga entrega de la cosa hasta que no
acaezca el hecho que determina el nacimiento del contrato.

546 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1171

2.4.3. Efectos
El contrato de compraventa sujeto a condición resolutoria, produce sus efectos propios,
sin embargo, el dominio que eventualmente se transfiera es de tipo revocable (art. 1946
CCyC).

Sección 8ª. Boleto de compraventa


ARTÍCULO 1170. Boleto de compraventa de inmuebles
El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros
que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento
con los adquirentes sucesivos;
b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con
anterioridad a la traba de la cautelar;
c) el boleto tiene fecha cierta;
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

ARTÍCULO 1171. Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra


Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a
favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del
precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura públi-
ca. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido.
En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo
de precio.

1. Introducción
La Sección 8ª de las disposiciones sobre compraventa del CCyC regula el régimen de
oponibilidad del boleto de compraventa de inmuebles.

La cuestión reviste sustancial importancia y había merecido un amplio debate doctrinario


y fue objeto de tratamiento por abundante jurisprudencia anterior a la reforma.

En efecto, resulta una práctica muy habitual en materia inmobiliaria que, previo al otor-
gamiento de la escritura requerida a los fines de transmitir el dominio (art. 1017, inc. a, CCyC),
las partes celebren un boleto de compraventa.

No cabe duda de que el mismo resulta oponible entre las partes; sin embargo, la cuestión
es más compleja en relación a los terceros. El problema se ha suscitado particularmente
frente al embargo que un acreedor del vendedor trabe sobre el inmueble vendido con
posterioridad a la celebración del boleto de compraventa, y con relación al concurso o
quiebra del vendedor con posterioridad a la celebración del boleto de compraventa. En
tales supuestos era necesario determinar si prevalecía el derecho del acreedor embargante
o la masa de acreedores en el caso de concurso o quiebra; o si se le daba prioridad al ad-
quirente por boleto de compraventa.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 547


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El CCyC, receptando las corrientes jurisprudenciales más habituales, otorga, en las con-
diciones que se detallan más abajo, prioridad al adquirente por boleto de compraventa.

2. Interpretación
2.1. Medidas cautelares
El art. 1170 CCyC otorga prioridad al comprador de buena fe por boleto de compra-
venta, frente a los terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
a) el comprador goza de algún tipo de publicidad, sea registral o posesoria. Dentro de
los supuestos de publicidad registral se encuentran comprendidos el caso de la venta
de lotes a plazo previsto por la ley 14.005, o los que se hubieran sometido a la preho-
rizontalidad regulada por la hoy derogada ley 19.724;
b) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica
de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; y
c) el comprador pagó el veinticinco por ciento (25%) del precio con anterioridad a la
traba de la cautelar;
d) es necesario que el instrumento privado adquiera fecha cierta anterior a la traba de la
cautelar mediante alguno de los procedimientos previstos por el art. 317 CCyC.

2.2. Concurso o quiebra del vendedor


El supuesto de oponibilidad del boleto de compraventa al concurso o quiebra del vende-
dor ya había sido incorporado por la ley 17.711 en el art. 1185 bis CC, como así también en
el art. 146 de la Ley de Concursos y Quiebras.
La redacción prevista por el art. 1171 CCyC recepta las críticas que se habían formulado
al derogado art. 1185 bis CC, pues para que el boleto de compraventa de inmuebles sea
oponible al concurso o quiebra del vendedor, deben cumplirse los requisitos que se enu-
meran a continuación:

2.2.1. Requisitos
a) El adquirente debe ser de buena fe, esto es, desconocer el estado de cesación de
pagos del vendedor.
b) Se haya abonado el veinticinco por ciento (25%) del precio.

2.2.2. Efectos
En caso de que el boleto resulte oponible al concurso o quiebra del vendedor, el
art. 1171 CCyC dispone que:
a) el juez debe ordenar que se otorgue la respectiva escritura pública. Con esta redac-
ción se resuelve la cuestión de si el otorgamiento de la escritura era facultativo para el
juez, como parecía desprenderse del derogado art. 1185 bis CC;
b) el comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que
la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer
grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.

Capítulo 2. Permuta
ARTÍCULO 1172. Definición
Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el domi-
nio de cosas que no son dinero.

548 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1173

1. Introducción
El contrato de permuta o trueque tiene una larga data en la economía del mundo, pues
antes de la acuñación de la moneda era el contrato de intercambio por excelencia. Si bien
a partir de la aparición de la moneda, la mayor parte de las operaciones de trasmisión de
la propiedad onerosa de cosas se celebra a través de compraventa, el contrato de permu-
ta sigue teniendo vigencia en la realidad negocial moderna.
El CCyC define a la permuta como el contrato que las partes se obligan recíprocamente
a transferirse el dominio de cosas que no son dinero.
La definición resulta acertada, pues se describen en ella las prestaciones esenciales de
las partes.
Por otro lado, también resulta acertada la mención efectuada por el CCyC en el sentido
de que las cosas intercambiadas no pueden ser dinero, pues en tal supuesto se trataría
de una compraventa y no de una permuta.
Si el precio fuera mixto, es decir se intercambiara la propiedad de una cosa por la propiedad
de otra, más una suma de dinero, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1126 CCyC, el
contrato solo es permuta si en relación al precio total, el valor de la cosa es mayor al de la
porción en dinero.

2. Interpretación
2.1. Caracteres
El contrato de permuta presenta los siguientes caracteres:
a) bilateral (art. 966 CCyC): puesto que ambas partes se obligan a transferir a la otra la
propiedad de una cosa;
b) oneroso (art. 967 CCyC): en tanto que el contrato representa ventajas y sacrificios
económicos para todas las partes;
c) conmutativo (art. 968 CCyC): en principio, el contrato es conmutativo ya que las ven-
tajas y pérdidas para ambas partes son ciertas. Sin embargo, el contrato podrá ser
aleatorio si las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad incorporan algún acon-
tecimiento incierto del que dependan las ventajas o sacrificios para una o ambas partes;
d) no formal (art. 969 CCyC), en el caso de los bienes muebles, y formal, si se trata de
inmuebles (art. 1017, inc. a, CCyC);
e) nominado (art. 970 CCyC), por contar con una regulación legal completa y específica.

ARTÍCULO 1173. Gastos


Excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el artículo 1138 y todos
los demás gastos que origine la permuta, son soportados por los contratan-
tes por partes iguales.

1. Introducción
El art. 1138 CCyC en materia de compraventa prevé en relación a los gastos de entrega
que: “Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la entrega de
la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el
art. 1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los estudios del título
y sus antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta”.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 549


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
El art. 1138 CCyC pone en cabeza de quien debe entregar la cosa (vendedor) los gastos
que demande la entrega.
Teniendo en consideración que en la permuta ambas partes se obligan a transmitir la
propiedad de una cosa, es razonable la solución adoptada por el art. 1173 CCyC en el
sentido que, salvo pacto en contrario, los gastos que origine la permuta son soportados
por partes iguales.

ARTÍCULO 1174. Evicción


El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le fue transmi-
tida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de
la evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad
por saneamiento prevista en este Código.

1. Introducción
El contrato de permuta, es un contrato oneroso, por consiguiente resulta un elemento
natural del mismo la garantía de saneamiento (art. 1033, inc. a, CCyC).

2. Interpretación
Sin perjuicio del tratamiento que en la parte general de los contratos prevé el CCyC (arts. 1033
a 1050) en relación a la obligación de saneamiento y, en particular, de la evicción; en materia
de permuta, el art. 1174 CCyC prevé las opciones que le asisten al co-permutante que ha sido
vencido en la propiedad de la cosa que se le ha transmitido. Tales opciones son:
a) pedir la restitución de la cosa que dio a cambio; o
b) pedir en dinero el valor de la cosa que dio a cambio.
c) hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento que prevén los arts. 1039 y 1040
del CCyC.

ARTÍCULO 1175. Norma supletoria


En todo lo no previsto por el presente Capítulo se aplican supletoriamente
las normas de la compraventa.

1. Introducción
El art. 1175 CCyC remite supletoriamente a las disposiciones de la compraventa para re-
glar los aspectos de la permuta que no hayan sido previstos en la regulación de la misma.
La solución resulta razonable tomando en consideración la similitud que guardan ambos
contratos y la minuciosa regulación de la compraventa.

2. Interpretación
En atención a la aplicación supletoria a la permuta de las reglas de la compraventa, se
aplicarán a aquel contrato las disposiciones sobre:
1) Cosa (arts. 1129 a 1132 CC).
2) Obligaciones del vendedor: (arts. 1137, 1139 y 1140 CCyC).

550 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1176

3) Obligaciones del comprador: (art. 1141, inc. b, CCyC).


4) Las disposiciones pertinentes de compraventa de cosas muebles (Sección 6ª del Ca-
pítulo Compraventa del CCyC).
5) Boleto de compraventa (arts. 1170 y 1171 CCyC).

Capítulo 3. Suministro(*)
ARTÍCULO 1176. Definición
Suministro es el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bie-
nes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o conti-
nuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.
Fuentes y antecedentes: Proyecto de Unificación del CCyC de 1998.

1. Introducción
El contrato de suministro era atípico o innominado, vale decir, fue delineado por la labor
de la doctrina y jurisprudencia comercial e incluido en los Anteproyectos de reforma
de 1987, de 1993 (decreto 468/1992) y de 1998 (decreto 685/1995). El reconocimiento
de su importancia se debe al Código Civil italiano de 1942, el cual en los arts. 1559 y ss.,
establecía un régimen jurídico específico para este contrato. La regulación actual tiene su
fuente en el Proyecto de Unificación del CCyC de 1998 (arts. 1111/1120).
Este contrato, tal como indica Garrigues, tuvo su génesis en la necesidad —impuesta por
el comercio y la industria— de hallar una rápida, económica y segura satisfacción de los
requerimientos de la vida moderna, que imponían a un sujeto asegurarse la provisión
periódica y continuada de ciertos bienes o servicios, sin tener que concertar un contrato
distinto en cada ocasión en que aquella se presentara.
Nace —como la agencia, la concesión, la franquicia y otros afines— del fenómeno de la
masificación, propio de los sistemas de producción y de la cadena de comercialización,
que atrajo a la contratación en serie y a la necesidad de que el ordenamiento jurídico
brinde una respuesta eficaz a los requerimientos de una realidad negocial que aparecía
como esencialmente dinámica, mediante la delineación de nuevas formas de contrata-
ción nacidas al abrigo de la expansión industrial y la necesidad de introducir bienes y
servicios en el mercado a velocidad y en cantidad.
El contrato de suministro tiende a satisfacer las exigencias constantes y variables de materias
primas y servicios imprescindibles para el suministrado y su desenvolvimiento empresario; y
del suministrante, que tiene interés en cumplir con las prestaciones en forma periódica, por
cantidades determinadas o determinables, afectando para tal fin su organización empre-
saria, asegurándose la colocación de las cosas o de los servicios que ella produce o brinda.

2. Interpretación
2.1. Definición
El suministro, conforme Turrin, es el contrato por el cual el suministrante se obliga a en-
tregar cosas —sea en propiedad o locación— o servicios (sin relación de dependencia) en
forma periódica o continuada, determinados o determinables en su cantidad; y el sumi-
nistrado, a abonar un precio, determinado o determinable por ellos.

(*) Comentarios a los arts. 1176 a 1186 elaborados por Cecilia Kandus.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 551


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Integra el grupo de los contratos de ejecución periódica o continuada, dado que importa
la realización de prestaciones que tienen lugar en fechas determinadas; y la continuidad
de prestaciones ininterrumpidas.

Tal como enseña Pipia, con el contrato de suministro, el empresario se obliga a sumi-
nistrar al comitente, y este a recibirle determinadas cosas, servicios o prestaciones, en
propiedad o en goce, por cantidad determinada o indeterminada, con una frecuencia
sucesiva o periódica, o a requerimiento, a cambio del pago de un precio convenido o
determinable.

La periodicidad importa la reiteración de prestaciones en plazos generalmente regu-


lares y predeterminados, repetidos en el tiempo y con individualidad propia; la conti-
nuidad comporta la no interrupción del suministro durante la vigencia del contrato. Por
ende, la característica fundamental es que no existe una única prestación, sino varias
que se suceden en el tiempo, en un plazo determinado o indeterminado contractual-
mente.

El contrato se caracteriza, conforme Zavala Rodríguez, por ser de duración: que origina
una verdadera organización de trabajo (manipulación, carga, transporte, descarga, etc.)
tan especial para asegurar la entrega, que lleva al suministrado a entender que el sumi-
nistrante le brinda un servicio en miras a la recepción de las cosas en tiempo y forma.

2.2. Función económica


La característica esencial de este contrato es la periodicidad o continuidad de varias presta-
ciones singulares por parte del suministrante, vale decir que lo importante es la actividad di-
rigida a proveer las cosas o servicios prometidos, en determinada cantidad y calidad, según
las necesidades previstas en el contrato, a cambio del pago del precio por parte del suminis-
trado. El suministrante debe asegurar el aprovisionamiento de materias primas, mercaderías
y productos imprescindibles para la continuación de la producción, es decir, garantizar la
disponibilidad constante de recursos a los agentes económicos a los que les suministre.

De ello se advierte que a través de este contrato el empresario puede alcanzar la satis-
facción de ciertas necesidades estables de su negocio, principalmente en materia de pro-
ducción, asegurándose el aprovisionamiento continuo de materias primas, gas, carbón,
agua corriente, etc., y ahorrando el tiempo y los esfuerzos requeridos para su obtención
particularizada.

Farina explica la importancia que posee este contrato en la vida empresaria, dado que
permite asegurar el aprovisionamiento de materias primas, mercaderías y productos
imprescindibles para la continuación de la producción, energía, etc., vale decir que tiende
a garantizar la disponibilidad constante de elementos indispensables para la actividad
industrial o su comercialización. Se trata de un típico contrato de actividad, de duración
en el tiempo, de periodicidad y continuidad de prestaciones singulares, netamente iden-
tificado con la vida empresaria.

Mediante su utilización, el suministrante puede asegurarse la colocación constante de


una cantidad de productos, simplificando su comercialización, con la consiguiente reduc-
ción de costos administrativos y el menor número de personal ocupado en estas áreas.

Por su lado, el suministrado obtiene el material necesario para la continuación de la pro-


ducción, de una manera segura y rápida, evitando tener que celebrar distintos y sucesi-
vos contratos de compraventa o de locación, según el caso, cada vez que lo requiera su
actividad, como así también de desplegar toda una actividad para procurárselos.

552 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1176

2.3. Sujetos
Las partes del contrato de suministro son:
a) suministrante o abastecedor: sujeto que posee la organización y la solvencia nece-
saria para cumplir con la entrega continua o periódica de las prestaciones (bienes y
servicios sin relación de dependencia) comprometidas;
b) suministrado o abastecido: sujeto o empresa que, a cambio del pago de un precio y
para satisfacer necesidades ordinarias de su giro empresarial, requiere la provisión de
esos bienes o servicios en forma continua o periódica.

2.4. Clase de suministros


Conforme la necesidad que tiende a satisfacer, el suministro tiene diversas modalidades
que pueden ser:
a) de enajenación: los bienes o servicios pasan a propiedad del suministrado, en la mis-
ma cantidad que fueron entregados (ej.: materias primas);
b) de consumo: los bienes son puestos a disposición del suministrado, quien se apropia
de ellos en la cantidad que aquel decida (ej.: agua, gas, electricidad, etc.);
c) de uso y goce: los bienes no se entregan en propiedad, sino para ser utilizados por el
suministrado según su voluntad.

En las modalidades de enajenación y de consumo, tal como establece el art. 1186 CCyC,
serán aplicables supletoriamente las reglas de la compraventa, por cuanto la obligación
esencial a cargo del suministrante consiste en la entrega en propiedad de los bienes pac-
tados, a lo que se suma el deber del abastecedor de prestar un servicio que posibilite al
suministrado la correcta recepción en forma continua o periódica del objeto contratado.

En cambio, en la modalidad de uso y goce, estará sujeto a las normas del contrato de
locación en lo pertinente.

2.5. Caracteres
a) Consensual (art. 957 CCyC): se perfecciona con el simple consentimiento de las partes;
b) bilateral o sinalagmático (art. 966 CCyC): impone obligaciones recíprocas a las dos
partes: una se obliga a entregar periódica o continuamente una cantidad de bienes o
servicios (sin relación de dependencia) y a desarrollar toda una actividad tendiente a
proveerlos; la otra se obliga a pagar un precio por ello;
c) oneroso (art. 967 CCyC): tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes; la presta-
ción a cargo del proveedor (suministro de bienes en forma continua o periódica) tiene
su razón de ser en la contraprestación del suministrado (pago del precio);
d) conmutativo (art 968 CCyC): cada contratante busca y obtiene una ventaja a cam-
bio de una prestación equivalente; las prestaciones se encuentran determinadas al
momento de la celebración del contrato y las ventajas o pérdidas que pueden pro-
porcionarse las partes son ciertas, determinadas (o determinables) y susceptibles de
inmediata apreciación pecuniaria al tiempo de la celebración;
e) nominado (art. 970 CCyC): se encuentra regulado en este Código;
f) no formal (art. 969 CCyC): no está sometido a ninguna formalidad. El Proyecto de
Unificación del año 1993 (art. 1365) preveía a los fines de asegurar el cumplimiento
en especie del contrato de suministro, la inscripción en el Registro Público del domi-
cilio del suministrante, otorgando derecho de preferencia a la entrega en especie al

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 553


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

suministrado cuyo título hubiera sido inscripto. Si se registraba más de un contrato,


la preferencia se determinaba por el orden de las fechas de inscripción y, a falta de
inscripción, prevalecía el acreedor de título más antiguo;
g) de tracto sucesivo o de duración (art. 1011 CCyC): en este tipo de contratos, caracteri-
zado por la periodicidad o la continuidad de las prestaciones convenidas, el plazo es
un elemento esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los
efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
También resulta importante el cumplimiento del deber de colaboración y el respeto de
la reciprocidad de las obligaciones, considerado en relación a la duración total;
h) de adhesión (arts. 984/989 CCyC): si se trata de sujetos con similar poder económico
será posible la negociación individual o contratación paritaria. En cambio cuando estos
sujetos no son igualmente libres y tienen un disímil poder de negociación, el contrato se
formará a través de la estructura jurídica de adhesión (arts. 984/989 CCyC).
A modo de ejemplo —siguiendo a Gregorini Clusellas— podemos mencionar como
casos de posición dominante del suministrante a los contratos de suministro de elec-
tricidad, gas, agua o del servicio telefónico, en los cuales existe una actividad mono-
pólica controlada por decretos y entes regulatorios que muchas veces no alcanza para
equilibrar la relación;
i) de empresa: en virtud de su instrumentación se asegura el aprovisionamiento de ma-
terias primas o productos indispensables para la continuación de la producción;
j) intuitu personae (art. 1024 CCyC): tiene por fundamento la mutua confianza que las
partes se dispensan para concertar el contrato, en especial, la existencia de una orga-
nización económica, técnica y comercial para garantizar el cumplimiento del objeto.

2.6. Elementos esenciales


La duración del contrato de suministro constituye un elemento esencial, así como la pe-
riodicidad o continuidad de las prestaciones, lo cual permite distinguirlo de la compra-
venta (art. 1123 CCyC). El plazo puede ser determinado o indeterminable, y por ello el
art. 1183 CCyC prevé la resolución en cualquier momento, por cualquiera de las partes,
previo aviso en un plazo razonable, no inferior a sesenta días. Asimismo, el art. 1177 CCyC
establece un plazo máximo de 10 años, a excepción del suministro de frutos o productos
del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, que lo fija en veinte años.

2.7. Prescripción liberatoria


Con anterioridad a la regulación de este Código, el contrato de suministro —que era atí-
pico o innominado— se regía, a falta de norma expresa, por el art. 4027, inc. 3, CC que
establecía la prescripción quinquenal para las prestaciones periódicas incluidas en aquel.
Pero, si los contratantes eran comerciantes, regía el art. 847, inc. 1 (cuatro años) del Có-
digo de Comercio derogado, si la deuda era fraccionable o divisible; de lo contrario se
aplicaba el art. 846 (diez años) del mismo Código.
En la actualidad, a falta de norma especial, debe regirse por el principio general estable-
cido por el art. 2560 CCyC (quinquenal).

2.8. Diferencia con el contrato de distribución


A pesar de que se trata de figuras diferentes —dado que el contrato de distribución tiene
como objeto principal la colocación de bienes en el mercado y el distribuidor no puede
disponer libremente de la mercadería, ya que existen obligaciones de control—, tienen en
común algunas modalidades vinculadas a los volúmenes de entrega, precios y condicio-
nes de pago.

554 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1177

Empero, el suministrado adquiere los productos para su propio uso o para revender (ha-
ciendo uso de una facultad que la ley le confiere al propietario de las cosas); en cambio,
el distribuidor solo puede colocar los bienes en la zona asignada en cumplimiento de una
obligación asumida contractualmente que generalmente se vincula con el público consu-
midor, característica que puede o no darse en el suministro, dado que también involucra
a las empresas.

2.9. El contrato administrativo de suministro


Esta modalidad de contrato no está prevista en este Código, sino que está regida por
las normas de derecho público. Pero es importante poder distinguir ambos, teniendo en
cuenta alguna de las características distintivas de aquel:
a) una de las partes del contrato (suministrante o suministrado) es la Administración
Pública;
b) el objeto se vincula con la prestación de servicios que tengan directa o indirectamente
relación con funciones esenciales o específicas del Estado; y
c) existen aspectos técnicos de la contratación sujetos a normas de derecho público
(competencia, adjudicación, pago, etc.), como así también normas de aplicación
vinculadas con la regulación de las actividades de los entes (por ejemplo, las leyes
de privatización de empresas públicas), además de las normas protectorias de usua-
rios y consumidores (art. 1092 CCyC y ss.)

ARTÍCULO 1177. Plazo máximo


El contrato de suministro puede ser convenido por un plazo máximo de
veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con
proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. El plazo
máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria.

1. Introducción
El contrato de suministro, salvo pacto en contrario, puede tener un plazo máximo de diez
años, salvo en los casos de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de
elaboración o sin él, que puede ser acordado por el término de 20 años, plazos que se
computan a partir de la primera entrega ordinaria. Se trata de contratos de larga dura-
ción, regidos por el art. 1011 CCyC.

2. Interpretación
2.1. Contrato de larga duración
El contrato de suministro es de duración, vale decir, que es una característica esencial que
las prestaciones singulares comprometidas se realicen en el tiempo y en forma periódica o
continua. Esta es la diferencia entre el contrato de compraventa con entrega periódica y el
suministro, dado que, tal como indica Ferri, en aquel la periodicidad es una modalidad de la
ejecución; en cambio, en este es un elemento estructural: siempre es un contrato de duración.
Es que el contrato no cumple su función económica si su ejecución no se prolonga en el
tiempo; la utilidad para el contratante es proporcional a la duración del contrato. El sumi-
nistrante debe asegurar por cierto tiempo varias prestaciones o una prestación continua
afectando parcial o totalmente la organización empresarial en función de la actividad y
de la duración de dicha actividad.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 555


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El tiempo constituye el interés en la satisfacción continua a una necesidad duradera.


Conforme Hersalis, dicha actividad durante todo el período tiene carácter solutorio, de
cumplimiento o ejecución continuada o periódica, y por lo tanto tiene relevancia jurídica
propia.

Por ello, en este tipo de contratos tienen mayor intensidad los deberes de buena fe (leal-
tad y creencia) en virtud de la larga vinculación de los contratantes, así como determina-
dos derechos potestativos, como el desistimiento unilateral (arts. 1011, 1183 y 1184 CCyC).
Si el tiempo no se determinó con certeza, enseña Etcheverry que debe apreciarse como
el razonablemente necesario para llevar a cabo el conjunto de prestaciones previstas.

2.2. Plazos máximos


El plazo en el contrato de suministro fue especialmente contemplado por los Proyectos
de 1987, 1993 y 1998.
La norma en estudio, siguiendo el Anteproyecto de 1998, establece un plazo máximo
de duración del contrato de diez años, con excepción de los vinculados al suministro de
frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, en el
que el término es de veinte años. El cómputo del plazo se inicia con la primera entrega
ordinaria.

Los problemas que plantean los contratos de larga duración, como los que tienen por
objeto frutos o productos del suelo o subsuelo (contratos de servicios públicos o de
concesiones de exploración y explotación minera, gasífera o petrolera, entre otros), es-
tablecidos a veinte años, es el pago del precio, que debe ser cierto y determinado, o
determinable (art. 1005 CCyC) lo que implica en este caso, conforme Borda, la idea de
una permanente negociación en base al que corresponda a los usos y costumbres, a los
precios de lista, o de plaza, o a los precios al público que el vendedor ofrece habitualmen-
te, cuestión que adquiere trascendencia en una economía cambiante, tanto en el ámbito
nacional como internacional.

ARTÍCULO 1178. Cantidades


Si no se conviene la entidad de las prestaciones a ser cumplidas por el sumi-
nistrante durante períodos determinados, el contrato se entiende celebrado
según las necesidades normales del suministrado al tiempo de su celebración.
Si sólo se convinieron cantidades máximas y mínimas, el suministrado tiene
el derecho de determinar la cantidad en cada oportunidad que corresponda,
dentro de esos límites. Igual derecho tiene cuando se haya establecido sola-
mente un mínimo, entre esta cantidad y las necesidades normales al tiempo
del contrato.

1. Introducción
La norma regula, salvo pacto en contrario, las cantidades que deben ser cumplidas por
el suministrante durante períodos determinados, estableciendo que en caso de silencio
será la que requiera el suministrado conforme las necesidades normales al tiempo de la
celebración del contrato. En cambio, si se convinieron cantidades máximas y mínimas, el
suministrado solo tendrá derecho a solicitar en cada oportunidad el suministro dentro de
esos parámetros. Igual derecho tendrá cuando se haya establecido un mínimo, entre esa
cantidad y las necesidades normales al tiempo del contrato.

556 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1179

2. Interpretación
Entre las obligaciones del suministrante está la de entregar las cosas ofertadas dentro del
término establecido y en la cantidad acordada, como así también la de prestar los servi-
cios necesarios para cumplir con la entrega periódica o continua de las cosas prometidas.
Esta obligación implica toda una actividad, una organización, dirigida a satisfacer las
necesidades del suministrado de acuerdo a lo pactado, mediante la ejecución de obras
y/o servicios pertinentes. También debe la garantía por evicción (arts. 1044 CCyC y ss.)
y es responsable por vicios redhibitorios (art. 1051 CCyC y ss.), como consecuencia del
carácter oneroso de este contrato.

El artículo establece el criterio a aplicar cuando nada se hubiera convenido respecto de


la cantidad de unidades a ser entregadas durante períodos determinados, disponiendo
que el contrato se entenderá realizado conforme a las necesidades normales que tenía el
suministrado al tiempo de su celebración. Pero cuando solo se establecieron cantidades
máximas y mínimas, se presumirá que el suministrado tiene derecho, dentro de esos lími-
tes, a determinar dicha cantidad; y si solo se estableció un mínimo, solamente podrá re-
querir entre ese “piso” y las necesidades normales a la época de celebración del contrato.

El suministrante también deberá garantizar la calidad y, según el caso, el buen fun-


cionamiento de los efectos suministrados, no pudiendo cumplir con la sola entrega
—puesta a disposición— de los bienes sino de la calidad que los haga aptos para su
utilización o consumo por parte del suministrado.

Por su parte, el suministrado tiene la obligación de recibir las prestaciones comprometi-


das, si se suministraron conforme a lo pactado. La norma dispone que cuando se hubiere
establecido nada más que una cantidad mínima —a cuya provisión y recepción se obligan
las partes respectivamente—, el suministrado podrá requerir una cantidad mayor, si lo
que supera el mínimo convenido responde a su necesidad, lo cual se corresponde con la
trascendencia que tiene la “necesidad del suministrado” en esta figura contractual.

Las pautas establecidas en este artículo deben armonizarse con lo dispuesto por el
art. 1005 CCyC, relativo al objeto de los contratos, en tanto deben existir criterios objeti-
vos suficientes para la individualización y determinación de la cantidad de prestaciones,
sin que pueda quedar librado a la voluntad unilateral de una de las partes.

Por ello, Lorenzetti advierte que el objeto en los contratos de larga duración debe ser
interpretado dinámicamente, en el sentido que la operación considerada debe consti-
tuir una relación entre prestaciones variables con el tiempo. De tal manera, el contenido
de las obligaciones puede ser variado —como lo prevé este artículo—, si se mantiene la
reciprocidad dinámica de las obligaciones y la operación jurídica considerada. En todos
estos casos, debe preservarse la relación de equivalencia diseñada en la celebración del
contrato y en caso de verificarse la existencia de cláusulas predispuestas se deberá acu-
dir a lo dispuesto por los arts. 1011 y 984 CCyC y ss.

ARTÍCULO 1179. Aviso


Si las cantidades a entregar en cada período u oportunidad pueden variarse,
cada parte debe dar aviso a la otra de la modificación en sus necesidades
de recepción o posibilidades de entrega, en la forma y oportunidades que
pacten. No habiendo convención, debe avisarse con una anticipación que
permita a la otra parte prever las acciones necesarias para una eficiente
operación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 557


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma prevé que si las cantidades a entregar o recibir varían en el tiempo —aconte-
cimiento usual en contratos de larga duración—, cada parte debe dar un preaviso sufi-
ciente o razonable a la otra para prever las acciones necesarias para adecuar o modificar
su estructura o sistema operativo.

2. Interpretación
Constituye una obligación del suministrante dar aviso a la otra parte de toda variación
en sus posibilidades de entrega, como así también resulta obligación del suministrado
dar aviso a aquel de toda variación en sus necesidades de recepción, con una anticipa-
ción que permita al cocontratante adoptar las decisiones necesarias para una eficiente
operación.

En los contratos de larga duración, como el de suministro, constituye un elemento esencial


la conducta que observen los contratantes durante todo el iter contractual (art. 1011 CCyC).
Supone un notable intercambio de información propia, no conocida por el cocontratante,
para poder facilitar o posibilitar la realización de las conductas contractuales, como así
también la ejecución de inversiones que tienen poco o ningún valor fuera de esa especí-
fica relación contractual (cooperación contractual).

Por ello, las conductas de las partes tienen cierta complejidad y multidimensionalidad
que van mucho más allá de entregar un producto estándar y pagar un precio perfec-
tamente competitivo. A modo ilustrativo, cabe advertir que en la relación que vincula a
proveedores (suministrante) con supermercados o hipermercados (suministrado), puede
resultar de aplicación la doctrina del abuso de posición dominante (art. 11 CCyC), ligada
usualmente a la presencia de una desigualdad en el poder negociador de un contratante
débil frente a uno fuerte, aun cuando aquel haya evaluado las condiciones de contrata-
ción y la conveniencia para su giro (art. 984 CCyC y ss.).

ARTÍCULO 1180. Plazo en prestaciones singulares


El plazo legal o convencional para el cumplimiento de las prestaciones sin-
gulares se presume establecido en interés de ambas partes, excepto pacto
en contrario.

1. Introducción
El plazo de cumplimiento de las prestaciones singulares se entiende establecido en inte-
rés de ambas partes, salvo pacto en contrario.

2. Interpretación
Este artículo establece una pauta para la distribución de la responsabilidad por daños en
caso de incumplimiento del plazo para el cumplimiento de las prestaciones singulares,
dado que una de las partes no puede, en caso de incumplimiento, liberarse de respon-
sabilidad invocando que el plazo estaba fijado solo en su interés; ello, claro está, salvo
pacto en contrario.

558 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1181

ARTÍCULO 1181. Precio


A falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares, el
precio:
a) se determina según el precio de prestaciones similares que el suminis-
trante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la prestación es
de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida;
b) en su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y
lugar de cada entrega;
c) debe ser pagado dentro de los primeros diez días del mes calendario
siguiente a aquel en que ocurrió la entrega.

1. Introducción
La norma establece las pautas para determinar el precio en caso de ausencia de conven-
ción o uso en contrario, que consisten en:
a) el precio de prestaciones similares que efectúe el suministrante cuando hacen a su
giro ordinario o modo de vida; o
b) el valor corriente de plaza; todas ellas al tiempo y lugar de cada entrega.

Además establece el plazo de pago, que será a los diez primeros días del mes siguiente
a la entrega.

2. Interpretación
2.1. Determinación del precio
Constituye una de las obligaciones esenciales del suministrado el pago del precio en el pla-
zo y de acuerdo a las modalidades convenidas, o en su defecto conforme el valor de plaza
en la fecha y lugar de entrega de cada envío o período (en el caso de suministro continua-
do), tal como lo prevé el art. 1561 del Código Civil Italiano. A falta de acuerdo o uso en con-
trario, el precio debe ser pagado dentro de los primeros diez días de cada mes calendario
siguiente a aquel en que ocurrió la entrega de la prestación, sea esta periódica o continuada.

El derecho a liquidar y percibir el precio —libre o tarifado, según el caso— no es ilimitado,


sino que se restringe al razonable equilibrio entre las prestaciones debidas. El suministrado
siempre tendrá la posibilidad de cuestionar las liquidaciones emitidas por el suministrante,
sin que ese cuestionamiento autorice la suspensión o rescisión por parte del suministrante,
en tanto no se verifique el supuesto previsto en los arts. 11, 984 y ss., y 1011, párr. 3, CCyC.

2.2. Algunas cuestiones vinculadas con el precio


En este tema resulta trascendente en materia de los derechos y obligaciones de las partes,
vinculado también con la duración o continuidad del contrato, la preservación del equili-
brio de la ecuación económico-financiera, que debe mantenerse desde la celebración y
hasta la extinción del contrato, todo ello a los fines de conservar la conmutatividad de la
relación. Sabido es que sobre el equilibrio de las prestaciones influyen factores externos
(tales como las modificaciones en la estructura de costos de alguna de las partes —gene-
ralmente el suministrante—, las medidas de restricción del mercado que adopte el Estado,
el aceleramiento de las innovaciones tecnológicas, las mudanzas en las expectativas de
los contratantes y las caducidades de los bienes), todo lo cual habilita el mecanismo de
revisión del contrato en cualquier tiempo para restablecer el equilibrio en las prestaciones.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 559


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Por otra parte, cuando existe una cláusula de exclusividad, se genera una dependencia
de una parte hacia la otra que puede generar problemas en la determinación del precio,
dado que el suministrado no puede discutirlo porque no puede dirigirse a otro provee-
dor; a lo que se debe apuntar es al establecimiento de fórmulas que armonicen la necesi-
dad de adaptación a los cambios, la seguridad jurídica frente a las modificaciones poste-
riores a lo pactado y la prevención de prácticas abusivas que, a través de modificaciones
unilaterales, alteren la relación de equivalencia (art. 988 CCyC).

En ese contexto, señala Lorenzetti, un contrato de larga duración como el de suministro,


no es sino un acuerdo provisorio, sometido a permanentes mutaciones, que requiere una
continua adaptación, una cooperación renegociadora permanente. El monto dinerario
debido puede variar por la depreciación de la moneda; los medios que se usan para
cumplir con el servicio pueden alterarse por los cambios tecnológicos; el producto puede
estar inserto en un contrato de provisión continua y requerir actualizaciones. En ese con-
texto, el contenido de las obligaciones puede ser variado si se mantiene la reciprocidad
de las obligaciones, la calidad comprometida y la operación jurídica considerada.

ARTÍCULO 1182. Pacto de preferencia


El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra
en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es
válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años.
La parte que desee contratar con terceros el reemplazo total o parcial del
suministro cuyo plazo ha expirado o expirará en fecha próxima, debe dar
aviso a la otra de las condiciones en que proyecta contratar con terceros,
en la forma y condiciones pactadas en el contrato. La otra parte debe ha-
cer uso de la preferencia, haciéndolo saber según lo acordado. A falta de
estipulación en el contrato, se aplican la forma y condiciones de uso. En su
defecto, una parte debe notificar por medio fehaciente las condiciones del
nuevo contrato con una antelación de treinta días a su terminación y la otra
debe hacer saber por igual medio si utilizará el pacto de preferencia dentro
de los quince días de recibida la notificación. En caso de silencio de ésta,
expira su derecho de preferencia.

1. Introducción
El pacto de preferencia tiene su regulación en la parte general, en el art. 997 CCyC y con-
siste en la obligación a cargo de una de las partes, para el caso de que decida celebrar
un futuro contrato, de hacerlo con la otra parte, obligación que para este contrato no
puede ser mayor a tres años. La norma prevé la notificación fehaciente a la contraria de
las condiciones del nuevo contrato, con una antelación de treinta días al vencimiento del
contrato y la obligación de aquella de expedirse dentro de los quince días de notificada,
siendo el silencio causal de expiración del derecho de preferencia.

2. Interpretación
La cláusula de exclusividad es un elemento accidental del contrato de suministro, y como
tal debe estar expresamente estipulada por las partes. Si nada dicen acerca de ella, no
tendrá lugar.
La cláusula de exclusividad puede significar tanto que el proveedor solo venda sus pro-
ductos al suministrado, como que el suministrado solo se provea del proveedor, o en

560 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1183

favor de ambas partes. Para que dicha cláusula tenga vigencia, deberá referírsela a una
zona geográfica determinada y a un mismo objeto.
Para Ferri, el pacto de preferencia es una modalidad que se estipula habitualmente a
favor del suministrante, en la cual el suministrado se obliga a preferir, a paridad de condi-
ciones, a aquel en la estipulación de un nuevo contrato de suministro por el mismo objeto.
La parte que desee contratar con un tercero debe comunicar al otro contratante las con-
diciones propuestas a los terceros con una antelación a treinta días del vencimiento del
contrato, y aquel debe declarar bajo pena de decadencia en los términos establecidos,
o en defecto de aquellos de los requeridos por las circunstancias o los usos, si intenta
valerse del derecho de preferencia dentro del plazo de quince días.
En el Código Civil Italiano, este tipo de estipulación —solo válida en favor del suminis-
trante— se admite en tanto no exceda del término de cinco años (arts. 1566/1568). En
la norma en estudio, se establece en favor de ambas partes y por un plazo de tres años.
Cuando la exclusividad se establece a favor del suministrante implica que el suministrado
está obligado a proveerse de lo que constituye el objeto del suministro, exclusivamente
acudiendo al suministrante, y no puede (salvo pacto en contrario) proveerse, aun por
medios propios, de las cosas que constituyen el objeto del contrato. Cuando se establece
a favor del suministrado, importa que, en el ámbito territorial (o zona) donde este opera,
el suministrante no puede proporcionar a otro (que no sea el suministrado), ni directa ni
indirectamente (o sea, por interpuesta persona), lo que constituye objeto del suministro.
La exclusividad es un pacto que, como tal, afecta el resultado normal del contrato. La
renuncia a la libertad de contratar es de interpretación restrictiva (art. 958 CCyC) y, con-
forme Farina, debe ser expresa. Es que esta modalidad constituye uno de los medios más
comunes que suele emplear la técnica comercial moderna para conquistar mercados, y su
finalidad última es neutralizar la acción de la competencia y puede llegar a constituirse en
un formidable mecanismo de dominación que, utilizado abusivamente, puede determinar
hasta la propia quiebra de la parte más débil de la relación contractual (art. 988 CCyC).
Según Messineo, cuando el pacto es establecido en favor del suministrante, el suminis-
trado no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni tampoco pro-
veerse por sí mismo de las cosas que son objeto del contrato, está obligado a proveerse
de lo que constituye el objeto del contrato exclusivamente del suministrante.
Si está estipulado en favor del suministrado, el suministrante no podrá proveer, ni por sí
ni por interpósita persona, del objeto del contrato en la zona que desarrolla su actividad
el usuario; con ello se tiende a suprimir la concurrencia ajena.

ARTÍCULO 1183. Contrato por tiempo indeterminado


Si la duración del suministro no ha sido establecida expresamente, cualquie-
ra de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pac-
tadas. De no existir pacto se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe
cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza
del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días.

1. Introducción
El contrato puede ser de tiempo indeterminado, y en tal supuesto, cualquiera de las par-
tes puede resolverlo unilateralmente, dado previo aviso en un tiempo razonable, según
las circunstancias y la naturaleza del suministro, que nunca puede ser inferior a sesenta
días (arts. 1077 y 1078 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 561


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Causales de extinción del contrato de suministro
Las causales pueden ser:
a) con plazo determinado: por vencimiento del plazo contractual;
b) con plazo indeterminado: por rescisión unilateral (con preaviso oportuno);
c) por cumplimiento del objeto: se satisficieron todas las prestaciones o necesidades del
suministrado o se entregaron en forma íntegra las cosas a suministrar;
d) incumplimiento de una obligación esencial (cláusula resolutoria arts. 1086, 1087 CCyC).

2.2. Conclusión del contrato con plazo indeterminado


En los contratos con plazo indeterminado cualquiera puede ponerle fin, porque nadie se
obliga para siempre, con un preaviso de sesenta días (art. 1077 CCyC) que tiene como
finalidad permitirle al contrario reacomodar su negocio o cerrarlo en forma ordenada.
Algunos autores también consideraron que debe servir para amortizar las inversiones
realizadas durante el contrato.

En tal supuesto, no existe obligación de indemnizar, salvo que el ejercicio de ese derecho
resulte abusivo (art. 1011 CCyC) o no se cumpla con el deber de preaviso correspondiente
(art. 1077 CCyC).

Con relación a este punto, el art. 1177 CCyC establece que el suministro puede ser conve-
nido por un plazo máximo de veinte años si se trata de frutos o productos del suelo o del
subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. Ambos
plazos comenzarán a contarse desde el comienzo de las entregas ordinarias.

Si alguien mediante un contrato o conducta contractual genera en otro la exigencia de


realizar determinadas previsiones (de inversión y estructura comercial, por ejemplo) y le
produce determinadas expectativas (de ganancia, en general), no puede luego dar por
terminado el contrato súbitamente, como si todo eso no existiera, frustrando lo que su
contraparte legítimamente estaba autorizada a esperar (art. 961 CCyC).

Por ello, si la ruptura es intempestiva, abusiva o de mala fe (arts. 961, 1011 CCyC) el daño
a reclamar consistirá en el beneficio que se esperaba lograr y que no ha sido conseguido
(lucro cesante), que se habrá de obtener promediando las ganancias de los meses ante-
riores a la ruptura contractual, como además todo perjuicio que el ejercicio abusivo de la
facultad rescisoria haya causado al damnificado.

En caso de rescisión unilateral anticipada o sin justa causa (para contratos con plazo de-
terminado), conforme Marzoratti, la indemnización consistirá en el beneficio que la parte
damnificada podría haber obtenido de cumplirse el contrato conforme a derecho.

ARTÍCULO 1184. Resolución


En caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en
cada prestación singular, la otra sólo puede resolver el contrato de sumi-
nistro, en los términos de los artículos 1077 y siguientes si el incumplimien-
to es de notable importancia, de forma tal de poner razonablemente en
duda la posibilidad del incumplidor de atender con exactitud los posterio-
res vencimientos.

562 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1185

1. Introducción
En caso de incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en la prestación
singular, la otra puede resolver el contrato en forma unilateral (art. 1077 CCyC) si el in-
cumplimiento es de tal importancia que ponga razonablemente en duda la posibilidad de
atender con exactitud los posteriores vencimientos.

2. Interpretación
2.1. Resolución por incumplimiento del co-contratante
Si el cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del suministro es correcto, no
es factible su resolución; pero si un incumplimiento del suministrante es importante, y es,
además, de tal naturaleza que disminuya la confianza en la exactitud de los posteriores
cumplimientos, es factible su resolución unilateral (art. 1077 CCyC), pues engendra una
inseguridad para el cumplimiento de las futuras prestaciones.

Para Ferri, cuando el incumplimiento actual, aunque no sea de grave entidad y aunque
consista solo en un incumplimiento defectuoso, por las circunstancias en que se ha veri-
ficado, pone en duda los cumplimientos futuros, en este caso la consecuencia se deter-
mina con referencia al contrato entero y sobre esa base puede dar lugar a la resolución
del contrato.

Para ello debe tenerse en cuenta la organización empresarial como tal, sus posibilidades
y la capacidad económico-comercial de los contratantes para llevar a cabo la finalidad
que inspira la contratación.

2.2. Conclusión del suministro por concurso o quiebra


El art. 20 LCQ establece que el deudor puede continuar con el cumplimiento de los con-
tratos en curso de ejecución cuando haya prestaciones recíprocas pendientes. En virtud
de la conservación de la administración de los bienes por parte del deudor y del principio
de conservación de la explotación de la empresa, y de la preservación de su patrimonio
en giro a los efectos de afrontar las obligaciones frente a sus acreedores, es que la nor-
ma mantiene los efectos de los contratos celebrados. Ello es así, siempre y cuando las
prestaciones de esos contratos no estén agotadas, vale decir, los contratos deben estar
en plena etapa de ejecución. Si el acreedor cumplió totalmente, quedando obligaciones
pendientes a cargo del deudor, a aquel solo le cabe someterse al procedimiento verifica-
torio (art. 32 LCQ).

En cambio, en caso de quiebra, se impone la resolución de estos contratos, pues existirá


imposibilidad de cumplimiento por parte de la fallida y carecerá de sentido también, ante
el cese de la actividad, que siga cumpliendo el cocontratante (art. 147 LCQ); salvo que se
haya dispuesto la continuación de la actividad empresarial en la quiebra (doct. arts. 190,
inc. 5; y 191, inc. 6, LCQ).

ARTÍCULO 1185. Suspensión del suministro


Si los incumplimientos de una parte no tienen las características del artícu-
lo 1184, la otra parte sólo puede suspender sus prestaciones hasta tanto
se subsane el incumplimiento, si ha advertido al incumplidor mediante un
preaviso otorgado en los términos pactados o, en su defecto, con una anti-
cipación razonable atendiendo a las circunstancias.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 563


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma prevé la suspensión del suministro cuando el incumplimiento no tenga la mag-
nitud o las características del supuesto contemplado en el art. 1184 CCyC que habilita a
la resolución del contrato. Para que pueda suspender las prestaciones, previamente debe
advertir al incumplidor mediante un preaviso razonable.

2. Interpretación
El suministro, tal como expresa Orquera, puede suspenderse en sus efectos por un pe-
ríodo limitado, por disposición unilateral de cualquiera de las partes, mediante un prea-
viso efectuado con antelación razonable conforme las circunstancias. No se considera
suspensión contractual al supuesto en el cual el suministrado no se sirve de los efectos
puestos a su disposición. La suspensión debe ser acordada, o bien al inicio del contrato,
pactándosela expresamente, o bien tácitamente en cuanto el suministrante suspende su
prestación y el suministrado lo acepta. No resulta procedente que el suministrado sus-
penda las prestaciones a su cargo cuando la otra parte cumplió, dado que no puede dejar
de pagar lo ya recibido.

ARTÍCULO 1186. Normas supletorias


En tanto no esté previsto en el contrato o en las normas precedentes, se
aplican a las prestaciones singulares las reglas de los contratos a las que
ellas correspondan, que sean compatibles.

1. Introducción
A las prestaciones singulares le serán aplicables, en todo lo no previsto en el contrato o
en este capítulo, las reglas de los contratos que correspondan a aquellas, en cuanto sean
compatibles (art. 964 CCyC).

2. Interpretación
Todo lo que no se encuentre previsto en forma específica para este contrato, se regirá por
las reglas de los contratos que se correspondan con las prestaciones singulares en cuanto
sean compatibles (art. 964 CCyC).

Así, si nos encontramos frente a un suministro traslativo del dominio (suministro de ena-
jenación o de consumo), serán de aplicación las normas relativas a la compraventa (arts.
1123 y 1125 CCyC). En cambio, cuando el derecho transmitido sea simplemente el de uso y
goce, corresponderá aplicar lo reglado para la locación de cosas (art. 1187 CCyC).

Ahora bien, en ambos casos, si el suministrante asumió la obligación de ejecutar todos


aquellos actos (conductas de hacer) tendientes a poner a disposición del abastecido las
cosas convenidas, deberá recurrirse a lo estatuido para la locación de servicios o de obra,
según corresponda (art 1251 CCyC).

Para Orquera, el suministro se exhibe como un contrato complejo, en cuanto concurren a


él elementos de la compraventa, así como también pueden incluirse elementos de la loca-
ción de cosas o del comodato (sin revestir el carácter de elementos esenciales). También
incluye aspectos de la locación de obra en los supuestos en que entre las obligaciones

564 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1187

del suministrante está la de mantener en funcionamiento determinados equipos —con la


expresa finalidad de cumplir con las prestaciones del contrato—, con la carga de tener un
resultado positivo en el cumplimiento de su prestación.

Capítulo 4. Locación(*)
Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1187. Definición
Hay contrato de locación si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y
goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.
Al contrato de locación se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al
consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa.

1. Introducción
El artículo define al contrato de locación, de modo tal que pueden sustraerse, de la pro-
posición aludida, los caracteres de la figura y sus elementos esenciales. La definición,
además, aporta una clara ubicación terminológica. Descarta, en gran medida, la utili-
zación del término “locación” usado de modo indistinto por el Código Civil para los su-
puestos de uso y goce como prestación esencial y para los atribuibles a los casos en que
la obligación asumida por el locador era la de ejecutar una obra o prestar un servicio,
ahora previstos en el art. 1251 CCyC y ss. El Código Civil y Comercial, separándose de la
concepción romanística clásica, aduna una contextualización más cercana a la doctrina
moderna que ha señalado, reiteradamente, la impropia confusión práctica de utilización
del vocablo “locación” para estas tres diferentes especies de contratos. Por lo tanto, la
demarcación de esta alocución queda así reservada exclusivamente para la operación
jurídico/económica consistente en el intercambio prestacional de uso y goce temporario
a cambio de un precio en dinero.

2. Interpretación
2.1. Partes
El texto del artículo define el contrato sin fijar una denominación de las partes. Se limita
en este sentido a determinar las prestaciones esenciales y la dinámica de cambio implíci-
ta en ellas. No obstante, en el desarrollo de los restantes artículos del Capítulo que regula
este contrato se adjudica a las partes las siguientes denominaciones que son, por otro
lado, las de uso comúnmente aceptado:
a) locador: es la parte que asume la obligación de otorgar el uso y goce de la cosa objeto
del contrato. Si bien el CCyC no lo menciona, puede ser también identificado como el
arrendador;
b) locatario: es quien se obliga al pago de un precio en dinero como contraprestación al
uso y goce otorgados. Resultan sinónimos aceptados para esta parte contractual los
términos “arrendatario” o “inquilino”.

(*) Comentarios a los arts. 1187 a 1226 elaborados por Esteban Otero.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 565


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Caracteres
La determinación de los caracteres del contrato resulta primordial para la configuración
del contenido y los efectos que surgen del contrato analizado. La definición que nos
brinda el CCyC, en este caso, determina la identificación de los siguientes caracteres en
cuanto a su clasificación:
a) bilateral: el contrato de locación es bilateral, según se desprende de la definición, ya
que implica una relación de contraprestación en la que la obligación esencial que asu-
me cada parte se corresponde recíprocamente con la otra (art. 966 CCyC). Así, por un
lado, el locador se obliga a otorgar el uso temporario al locatario en la inteligencia de
que este último le pagará por ello un precio en dinero; y a su turno, la obligación que
asume el locatario encuentra su motivación en el uso y goce de la cosa al que accede-
rá a partir del cumplimiento del acuerdo;
b) oneroso: esta misma dinámica del negocio contenido en el contrato lo supone como
oneroso (art. 967 CCyC), ya que el locador alcanza la ventaja patrimonial materializa-
da en el precio que le abonará el locatario, en función de la prestación a la que aquel
se obliga, y viceversa, el locatario a través de su prestación encuentra la ventaja patri-
monial en el uso y goce concedidos.
c) conmutativo: de la definición del contrato de locación y de las prestaciones que allí se
describen, se puede concluir que el contrato es conmutativo en cuanto a la certeza de
las ventajas al momento de su celebración.

Los caracteres señalados son de suma utilidad ya que, a partir de ellos, podrán ser aplica-
bles al contrato la suspensión del cumplimiento y fuerza mayor (arts. 1031 y 1032 CCyC),
la obligación de saneamiento (arts. 1033 CCyC y ss.), la señal (arts. 1059 y 1060 CCyC),
entre otros.

2.3. Elementos esenciales propios


Los elementos esenciales propios son aquellos necesarios e imprescindibles del contrato
en cuanto a su tipificación y la eficacia procurada. Sin alguno de ellos no podría encuadrar-
se normativamente a la figura, o bien su ausencia conduciría a la nulidad del acuerdo. En el
caso de la locación, los elementos esenciales propios que se consagran en la definición son:
a) el uso y goce de la cosa: constituye el objeto de la prestación a cargo del locador.
El uso supone la utilización de la cosa mientras que el goce importa la percepción y
apropiación de los frutos o productos ordinarios que ésta produce;
b) el precio: está determinado por una suma de dinero que debe dar el locatario al loca-
dor como contraprestación. Es de tal trascendencia que, de no haber precio, el contra-
to carecería de la entidad que lo define como tal. De allí que su falta de determinación
o su ilicitud aparejará la nulidad del contrato todo. Por otra parte, la entidad del dinero
como definitorio del precio aludido será, además de lo antedicho, imprescindible para
la tipificación del acuerdo como “locación”, ya que otra prestación que no fuera en
dinero ubicaría a ese contrato celebrado fuera del ámbito de regulación de la locación,
por lo que debe considerárselo, en cuanto a sus efectos y contenido, como un contra-
to innominado (art. 970 CCyC).
c) el tiempo: la definición del contrato describe al uso y goce como temporario. La cali-
ficación no es casual, ya que el contrato de locación puede clasificarse como uno de
aquellos en los cuales el tiempo resulta ser un elemento esencial y trascendente. Esta
importancia radica en que para el ejercicio del uso y goce otorgado será necesario el
transcurso de una extensión de tiempo que garantice ese ejercicio y el cumplimiento
de la finalidad del contrato. Por otro lado, el término “temporario” puede interpretarse

566 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1188

en cuanto a la finitud de esa extensión. O sea, no podrá extenderse perpetuamente y


deberá tener un plazo de finalización en el que naturalmente se extinguirán los efec-
tos del contrato. El contrato de locación es uno de los contratos caracterizados como
“contratos de larga duración” (art. 1011 CCyC).

2.4. Aplicación subsidiaria de las reglas de la compraventa


El último párrafo del artículo remite subsidiariamente a las reglas de la compraventa en lo
que respecta al consentimiento, el precio y el objeto del contrato. La remisión resulta apro-
piada y coincide en esencia, con la técnica normativa ya utilizada en el artículo 1494 CC.
De allí que, definidos el precio y la cosa (en el caso su uso y goce en el análisis de pres-
taciones), en todo lo que el capítulo no tuviera regulación específica sobre ellos, se apli-
carán subsidiariamente las disposiciones relativas al contrato de compraventa (arts. 1129
y ss., y 1133 y ss., CCyC). Lo mismo ocurrirá con el consentimiento, que encuentra ade-
más como presupuesto de validez la capacidad de las partes contratantes.

ARTÍCULO 1188. Forma. Oponibilidad


El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable, de una uni-
versalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble,
debe ser hecho por escrito.
Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.

1. Introducción
El tratamiento de la forma de los actos jurídicos alcanza lógicamente a todos los contra-
tos, y el principio de libertad de formas que consagra el art. 284 CCyC abarca a todos los
contratos a los que la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad (arts. 1015 y 1016 CCyC).
En consecuencia, todo contrato —incluido, en principio, el de locación— podrá celebrarse
por cualquier forma de exteriorización válida (arts. 262 y 1015 CCyC), salvo que la ley dis-
ponga una especie de forma determinada. En el caso de la locación, la regla establecida
en este artículo dispone un régimen formal especial para el caso en el que el contrato
verse sobre cosas inmuebles o muebles registrables, o de una universalidad que incluya a
alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, en los que se impone el requerimien-
to de la forma escrita.
A su vez, el mayor rigor formal impuesto para este tipo de locaciones se extenderá, en cuan-
to a su tiempo y efectos, a las prórrogas y modificaciones respectivamente (art. 1016 CCyC).
La forma escrita, establecida a los efectos probatorios como una forma de oponibilidad
frente a terceros, tiende también a que el locatario —usualmente la parte débil de la re-
lación locativa— pueda contar con un documento que le permita verificar, en cualquier
momento, el contenido obligacional del contrato y, muy especialmente, aquello a lo que
se encuentra efectivamente obligado.

2. Interpretación
2.1. Alcance
Como se adelantara más arriba, la regla dispuesta se ubica dentro del esquema excep-
cional al principio de libertad de formas consagrado en el CCyC. De este modo, podemos
afirmar que el contrato de locación es esencialmente no formal, debido a que no establece,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 567


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

en términos generales, un requisito de forma más rigurosa determinada por su sola tipifi-
cación o carácter nominativo.

No obstante, el artículo en análisis establece una regla de forma precisa para ciertas
clases de locaciones, delimitadas en cuanto a su objeto en cosas muebles registrables e
inmuebles, en que se requiere que el contrato se celebre por escrito.

El requisito de forma escrita debe ser definido con el alcance consagrado en el artícu-
lo 286 CCyC, entendiéndose entonces cumplido cuando se celebre por instrumentos
públicos o por instrumentos particulares firmados por las partes, dada la naturaleza
del acto (arts. 287 y 313 CCyC).

Se consagra una regla más amplia que las que surgían de las normas antecedentes (CC y
Ley de Locaciones Urbanas). En estos cuerpos normativos se encontraba, por un lado, la
libertad de formas del contrato de locación, cualquiera fuera su objeto, según el CC, y la
exigencia de forma escrita cuando la locación quedara alcanzada por la aplicación de la
Ley 23.091 de Locaciones Urbanas. El CCyC establece el requisito de forma escrita para
todas las locaciones inmobiliarias y sobre muebles registrables, independientemente de
cualquier otra característica del negocio celebrado, siguiendo al art. 1° ley 23.091.

2.2. Efectos
Determinado el alcance y la regulación de formas para el contrato, puede afirmarse que
la eficacia del contrato de locación no está supeditada a ninguna forma impuesta, en
ningún caso. Se limita a exigir la forma escrita solamente para las locaciones inmobilia-
rias o de muebles registrables, sus prórrogas y modificaciones, cuyo incumplimiento no
aparejará la nulidad o ineficacia del contrato sino su imposibilidad de prueba, por lo que
la regla formal impuesta resulta ser ad probationem (art. 1019, último párrafo, CCyC).

En consecuencia, el incumplimiento de la forma dispuesta constituirá un obstáculo


para la acreditación de la existencia del contrato. Podrá probarse por otros medios,
incluso por testigos, de haber sido cumplida la formalidad, haya imposibilidad de ob-
tener la prueba o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución
(art. 1020 CCyC).

ARTÍCULO 1189. Transmisión por causa de muerte. Enajenación de


la cosa locada
Excepto pacto en contrario, la locación:
a) se transmite activa y pasivamente por causa de muerte;
b) subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada.

1. Introducción
Este artículo consagra la regla de que el contrato de locación no se extingue por causa de
muerte del locador ni del locatario, como así tampoco en el supuesto de que el locador
enajenara la cosa arrendada. Es decir, si bien los formadores del acto dejan de ser partes,
tal circunstancia no se interpreta como un efecto extintivo del acuerdo. De esta manera,
se coloca el acento en el cumplimiento de la finalidad del contrato por sobre el carácter
personal de las partes. Esta norma fortalece la idea de que el contrato de locación no es
un contrato intuitu personae, a la vez que garantiza así el ejercicio del uso y goce otorga-
do a favor del locatario por todo el tiempo inicialmente convenido.

568 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1189

2. Interpretación
2.1. Transmisión activa y pasiva por causa de muerte
La muerte del locador y/o del locatario no constituye una causa válida de extinción del
contrato, ni habilita a ninguna de las partes para que se la invoque como modo de extin-
ción anticipado al plazo legal inicialmente acordado.
Esta regla es, en realidad, confirmatoria del principio estipulado para todos los contratos en
general sobre eficacia inter-partes, que incluye a los sucesores universales (art. 1024 CCyC).
En consecuencia, producido el fallecimiento de alguna de las partes del contrato, continua-
rán ese carácter, en principio, los sucesores universales del causante, y se garantizará así la
eficacia del contrato hasta el término del plazo acordado.
Los sucesores, en su nueva calidad de parte y respecto del contrato de locación celebra-
do, pasarán a tener las mismas obligaciones y serán titulares de los mismos derechos que
la fallecida.
Esta norma se aplica a todas las locaciones. Constituye por lo tanto una regla general,
sin perjuicio de las disposiciones particulares que pudieran modificarla, como, en cierta
medida, la prioridad establecida para los continuadores de la locación dispuesta en el
art. 1190 CCyC.

2.2. Subsistencia del contrato


por el tiempo convenido ante la enajenación de la cosa locada
Ya Vélez Sarsfield había consagrado esta solución (art. 1498 CC) en base a los derechos
reconocidos a las partes y los alcances de los negocios jurídicos involucrados.

Así, el locador, al celebrar el contrato de arrendamiento y otorgar el uso y goce al locata-


rio, no renuncia ni merma en sus derechos como propietario de la cosa. El contrato de lo-
cación no constituye un gravamen de carácter real ni configura un desmembramiento del
dominio. Solamente importa el ejercicio de un derecho personal, nacido de la voluntad de
partes en el contrato, por el cual el locatario es simple tenedor de la cosa (art. 1910 CCyC),
reconociendo la posesión en el locador. Por lo tanto, este último, como señor de la cosa
arrendada, está habilitado para enajenarla, sea a título gratuito u oneroso.

Ahora bien, esa enajenación no implica desconocer el derecho personal otorgado ante-
riormente al locatario. El locador enajenante, al transmitir la cosa, debe cumplir con los
requisitos de título y modo para que se configure la transmisión dominial en cabeza del
nuevo adquirente (art. 1892 CCyC). El nuevo adquirente no recibirá materialmente la cosa
ya que, al estar arrendada, permanece en poder del locatario. Sin embargo, es su carácter
de poseedor el que habilita a tener por cumplido el requisito transmisivo del modo, me-
diante el reconocimiento de la posesión que el arrendatario hace en el dueño de la cosa
(art. 1892, párr. 2, CCyC).

En consecuencia, la regla aquí consagrada no vulnera ninguno de los derechos involucra-


dos, a la vez que consagra especialmente el del locatario a usar y gozar de la cosa hasta
el cumplimiento del plazo locativo.

Para la operatividad de este efecto, no será necesaria la cesión de la posición contractual


en el contrato de locación, y bastará con que se configuren los extremos regulados por
la norma. A tal fin, será suficiente la notificación al locatario respecto de la enajenación
operada.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 569


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1190. Continuador de la locación


Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble, destinado a ha-
bitación, en caso de abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede
ser continuada en las mismas condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del
plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario
ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento.
El derecho del continuador en la locación prevalece sobre el del heredero
del locatario.
Fuentes: art. 9°, de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas y de Promoción de Lo-
caciones Destinadas a Viviendas.

1. Introducción
La norma regula una situación especial y particular en el marco de la regla general de
continuación de la locación consagrada en el art. 1189 CCyC.
En este esquema particular se reconoce la idea de continuación del contrato ante el fa-
llecimiento del locatario o su abandono de la cosa, pero superponiendo los derechos de
lo que se define como continuador de la locación frente al locador y a los herederos del
locatario fallecido, o en caso de ausencia de este, evitando su resolución por abandono
(art. 1219, inc. b, CCyC).
El ámbito de aplicación de la norma se limita a locaciones de inmuebles, o parte material
de estos, siempre que tuvieren destino habitacional.

2. Interpretación
2.1. La regla especial
Como se adelantara, la norma genérica consagra la continuidad del contrato por falle-
cimiento de alguna de las partes. Los continuadores, en tal caso, serán, por el carácter
esencialmente patrimonial del contrato, sus sucesores.
Ahora bien, es sabido que la dinámica del contrato de locación, cuando su destino es ha-
bitacional, excede el mero aspecto de patrimonialidad para consagrarse como uno de los
medios de garantizar el derecho constitucional de acceso a la vivienda digna (art. 14 bis,
párr. 3, CN). De allí que la trascendencia de esta garantía requiera de una especial regula-
ción que configure un mecanismo de cumplimiento idóneo de ese precepto constitucional.
Por ello puede afirmarse que la regla dispuesta en este artículo tiene preminencia sobre
lo establecido en el art. 1189 CCyC, cuando se reúnen los requisitos y caracteres para su
aplicación e invocación. Estos son:
a) locación sobre inmueble o parte material del inmueble. Debe recalcarse que la nor-
ma aquí consagrada tiene como antecedente lo dispuesto en el art. 9°, Ley 23.091
de Locaciones Urbanas. En ella, por su regulación especial, no se hacía referencia a
“parte material del inmueble” ni a concepto similar, quedando el ámbito inmobiliario
definido por el art. 1° de esa ley que, a su vez, no distingue la aplicación de la norma
para locación de partes materiales de un inmueble. El CCyC distingue, en este caso,
no solamente el concepto de inmueble como unidad de objeto transaccional, sino que
incluye, en su delimitación para la aplicación de la norma, las partes materiales de un
inmueble, entendiendo que este puede ser locado de modo parcial en cuanto a su
extensión material;

570 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1191

b) inmueble destinado a habitación. Es esencial que la locación hubiera sido pactada


con destino a habitación. Si nada se hubiera expresado al respecto, rige lo establecido
en el art. 1194 CCyC. Se logra así incluir en esta norma de protección a los casos en que
el inmueble locado tuviera un destino mixto, y se evita la práctica inveterada fraudu-
lenta en la que se expresaba falazmente en el contrato esta designación ambigua para
evitar la aplicación de esta norma protectoria. El reconocimiento y preponderancia
de la política legislativa del derecho a la vivienda digna fundamenta esta limitación;
c) abandono o fallecimiento del locatario. El abandono es entendido como la ausencia
del locatario, que se constituye como duradero o permanente en el tiempo, de modo
que pudiera habilitar al locador, en términos generales, a solicitar la resolución del
contrato (art. 1219, inc. b, CCyC). Por lo tanto, la norma aquí estipulada se consagra,
además, como un remedio excepcional que impedirá, de darse todos sus elementos
constitutivos, que se reconozca al locador este derecho. En cuanto al fallecimiento,
bastará con acreditar su circunstancia, mediante los mecanismos que el propio Códi-
go reconoce como eficaces a tal fin (arts. 97 y 98 CCyC);
d) persona que habite el inmueble y acredite haber recibido del locatario ostensible tra-
to familiar durante el año previo al abandono o al fallecimiento. Además de imponer-
se como requisito que el continuador haya habitado el inmueble, se agrega que hubiere
recibido ostensible trato familiar. El artículo no define este concepto, que de acuerdo a
lo interpretado por la norma que le sirve de fuente (art. 9°, ley 23.091), debe entenderse
como situaciones en las que, sin ser necesario el requisito del trato o relación conviven-
cial (regido por el art. 526 CCyC), importen un trato personal que permita reconocer una
relación personal propia de cualquier forma familiar, aunque esta fuera objetivamen-
te amistosa, social o similar (concubinos, compañeros de habitación, parientes lejanos,
etc.). Este trato, además debe haberse extendido por un plazo mínimo de un año, com-
putado desde el fallecimiento o abandono del locatario. La carga de la prueba de todos
requisitos recaerá en quien lo invoca y la continuación de la locación se extenderá hasta
alcanzar el plazo de vigencia contractual originalmente acordado con el locatario.

2.2. Prevalencia del derecho


del continuador por sobre el heredero del locatario
Como ya se expresara, el artículo reconoce la prevalencia del continuador por sobre el
derecho del heredero del locatario. La norma no es contradictoria con lo dispuesto en el
art. 1189 CCyC ya que se trata de la supremacía de una disposición especial sobre la regla
general en la materia, y la prevalencia de un criterio tuitivo respecto de sujetos que el
legislador considera, en principio, con mayor vulnerabilidad.

ARTÍCULO 1191. Facultades del representante


Para celebrar contrato de locación por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por el mismo período, se requiere facultad expresa.

1. Introducción
El CCyC estableció las reglas generales sobre representación en el art. 358 y ss. En el
art. 375 CCyC consagra la potestad del representado de otorgar poder en términos
generales o de otorgar facultades expresas. El art. 376 CCyC enumera estas últimas, que
se entienden, en consecuencia, como especiales y para determinados actos en particular.
Lo normado por el art. 1191 CCyC, debe ser así considerado. En ese sentido, será necesaria
una correcta interpretación de lo regulado en este acápite, en armonía con lo dispuesto
en términos generales para la representación en los artículos aludidos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 571


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Requisitos y alcance de la facultad
La norma exige que aquella persona que actúe en calidad de representante del locador
debe acreditar esa calidad por medio de facultad expresa, cuando en el acto el represen-
tante invoque esa situación, fuera la celebración de contrato de locación con una vigen-
cia mayor a tres años, o cuando tuviera que acreditar la facultad para percibir alquileres
anticipados por el mismo período. Es decir que el acto requerirá del cumplimiento formal
de la acreditación de la facultad expresa reconocida. De ese modo, lo actuado por el
representante provocará el desplazamiento de los efectos de sus actos, en la situación
jurídica señalada, a la órbita patrimonial del representado.

Ahora, parecería ser claro que el carácter especial de la facultad otorgada, que de-
berá acreditarse ante el locatario, tiene dos posibles escenarios o situaciones. Por un
lado, los supuestos en los cuales el contrato se celebrará invocando esa representación
deben ser de más de tres años. Aquí la norma es clara y coincidente con lo estipulado
por el art. 375, inc. k, CCyC, que establece una solución idéntica cuando dispone la misma
exigencia para el caso de locación de inmuebles por más de tres años.

Por otro lado, el artículo dispone el mismo requisito cuando el acto consiste en percibir
alquileres anticipados por “el mismo período”. En este caso, la expresión señalada se
refiere indudablemente a los “tres años” con los que se delimita la facultad expresa para
celebrar contrato de locación. Es decir: para que un representante pueda percibir alqui-
leres anticipados por más de tres años se requiere facultad expresa. No obstante, el ya
mencionado art. 375, inc. k, CCyC dispone una regla similar, pero a diferencia del artículo
en análisis, la facultad expresa debe acreditarse cuando los alquileres adelantados que el
representante pretende percibir son mayores a “un año”. Esta aparente doble regulación
con requisitos diferentes obliga a interpretar las normas aludidas para encontrar la cohe-
rencia necesaria en su texto y evitar así una contradicción normativa.

Para ello bastará distinguir que, mientras el art. 1191 CCyC no hace distingos sobre qué
tipo de locación está incluida en el precepto, el art. 375, inc. k, CCyC impone el ámbito de
aplicación a las locaciones inmobiliarias. Por lo tanto, de tal inteligencia, la única coordi-
nación posible, como regla hermenéutica clara y suficiente, consistirá en interpretar que
la norma general en materia de locación exige la facultad expresa para la celebración de
contratos de locación en general y para la percepción de alquileres anticipados cuando
sean por más de tres años (art. 1191 y 375, inc. k, primera parte, CCyC); y cuando se trate
de locaciones sobre inmuebles, la facultad expresa será requerida cuando los alquileres
anticipados sean de más de un año. En este último caso, queda desplazado el término
general de tres años dispuesto en el art. 1191 CCyC.

Sección 2ª. Objeto y destino


ARTÍCULO 1192. Cosas
Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser
objeto del contrato de locación, si es determinable, aunque sea sólo en su
especie. Se comprenden en el contrato, a falta de previsión en contrario, los
productos y los frutos ordinarios.

1. Introducción
La prestación esencial a cargo del locador consiste en otorgar el uso y goce de una cosa.
Ésta, como objeto prestacional, es definida en su entidad en este artículo. Se habilita la

572 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1192

posibilidad de que la cosa sea futura, que sea determinable, aunque sea solo en su espe-
cie, y se presume que comprende sus productos y sus frutos ordinarios.
Como requisito de validez, se exige que la tenencia se encuentre en el comercio, dado
que la locación no transmite el dominio ni ningún otro derecho real sobre la cosa, sino el
uso y goce y, por ende, aquella a los fines locativos puede estar fuera del comercio. La
norma reconoce el carácter de tenencia que asume el locatario en relación con el objeto.

2. Interpretación
2.1. La cosa. Delimitación material y temporal
La cosa objeto de la locación puede ser presente o futura. Se entiende “futura” cuando
no existe como tal al momento de celebrarse el contrato, por lo que el locador no tiene
acceso material ni jurídico inmediato a ella. La solución es lógica, en tanto el contrato de
locación es consensual, y como tal no requiere la entrega de la cosa, para que se perfec-
cione o produzca sus efectos. Además, atendiendo a la analogía que en términos subsi-
diarios establece el CCyC, lo regulado sobre el objeto para la compraventa es coherente
con la solución propuesta, cuando en este último contrato también se habilita la cosa
futura como objeto contractual (art. 1131 CCyC) con los efectos que surgen de este último
artículo. Es decir que el contrato se considerará celebrado con la condición, suspensiva
en sus efectos, de que la cosa llegue a existir. A su vez, en la medida de lo posible, impor-
tará el deber del locador de realizar todas las tareas y esfuerzos para que aquello ocurra.
Por otra parte, sigue los lineamientos generales que el Código Civil regula para el objeto
de los contratos en este aspecto (art. 1007 CC).
En razón de carecer de alguno de los aspectos que la constituyen como determinada
(individualización en cuanto a su género, cantidad y especie), la cosa también puede
ser determinable. Por lo tanto, será determinable cuando se establezcan los criterios
suficientes para su individualización (art. 1005 CCyC). En ese supuesto, la validez del
contrato celebrado quedará supeditada a que se determine en la formación del acto,
aunque sea su especie.

2.2. Productos y frutos ordinarios


El iter contractual se integra con la noción de uso y goce de la cosa dada en locación, de
allí que el concepto jurídico de goce, incluya el derecho del locatario de percibir los pro-
ductos de la cosa y los frutos ordinarios que ésta genere. No obstante, la regla dispuesta
constituye una presunción ante la falta de previsión en contrario, por lo que si las partes
pactaran una limitación a alguno de estos derechos inicialmente reconocidos por ley a
favor del locatario, el objeto sería igualmente válido, por ejercicio de la autonomía de la
voluntad, sin que ello implique desnaturalizar la finalidad del contrato.

2.3. La tenencia
El derecho que adquiere el locatario sobre la cosa es personal. El locador no transmite
derecho real alguno. En consecuencia, el arrendatario, como tal, reconoce la posesión
y dominio de la cosa en otro constituyéndose en simple tenedor de la cosa objeto del
contrato (art. 1910 CCyC). El artículo aclara expresamente esta circunstancia al referir al
concepto de “tenencia”.

2.4. Que esté en el comercio


La tenencia de la cosa debe estar en el comercio, entendido esto como la aptitud para te-
ner entidad patrimonial suficiente y disponibilidad para ser objeto de negocios jurídicos

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 573


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

(art. 1003 CCyC). Por lo tanto, tal como disponía el art. 1501 CC, es posible celebrar un
contrato de locación sobre cosas que no estuvieran en el comercio en tanto dicha exclu-
sión no esté basada en la afectación del orden público, la moral y las buenas costumbres
(arts. 958 y 1004 CCyC).

ARTÍCULO 1193. Contrato reglado por normas administrativas


Si el locador es una persona jurídica de derecho público, el contrato se rige
en lo pertinente por las normas administrativas y, en subsidio, por las de este
Capítulo.

1. Introducción
El espíritu de la norma atiende a distinguir cuando el locador revista el carácter de
persona jurídica de derecho público, en cuyo caso serán de aplicación específica las
normas de derecho administrativo o el ordenamiento que corresponda según su cons-
titución (art. 147, CCyC). La preminencia de las normas administrativas por sobre las del
CCyC constituyen una definición precisa en la política legislativa de este cuerpo normativo.

2. Interpretación
2.1. Situaciones alcanzadas
La aplicación de las normas administrativas por sobre las de derecho privado, que quedan
relegadas al ámbito supletorio, reconoce dos situaciones que deben darse conjuntamente:
a) que una de las partes del contrato sea una persona jurídica de derecho público. Son
las definidas en el art. 146 CCyC, a saber: los Estados nacional y provincial, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas, y toda aquella
entidad jurídica a la que el ordenamiento jurídico le atribuye ese carácter; los Esta-
dos extranjeros, las organizaciones que fueran reconocidas con el carácter público de
acuerdo al derecho internacional, así como las personas jurídicas extranjeras conside-
radas como públicas por su derecho aplicable y la Iglesia católica;
b) que la persona jurídica pública sea locador. No regirá lo dispuesto en este artículo
cuando la entidad sea locataria, en cuya situación se aplicarán las reglas de este Códi-
go. La fundamentación se encuentra en el carácter excepcional y de mecanismos pre-
cisos que constituyen los principios del derecho administrativo y más precisamente
del derecho público en general, en lo que concierne a la administración de sus bienes,
contratación y su disponibilidad, que no pueden quedar supeditados a la colisión con
las disposiciones propias del derecho privado, por ser las primeras, en términos gene-
rales, propias de un ámbito de regulación imperativo en el que la autonomía de la vo-
luntad está sumamente condicionada al cumplimiento de los límites constitucionales
que impregnan al ejercicio de los derechos en el ámbito público. En consecuencia, la
aplicación de este último resultara subsidiaria.

ARTÍCULO 1194. Destino de la cosa locada


El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.
A falta de convención, puede darle el destino que tenía al momento de lo-
carse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra
o el que corresponde a su naturaleza.
A los efectos de este Capítulo, si el destino es mixto se aplican las normas
correspondientes al habitacional.

574 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1194

1. Introducción
La determinación del destino de la cosa dada en locación está implícitamente ligada con
la finalidad del contrato, y con los límites jurídicos definidos para el locatario cuando se le
otorga el uso y goce. El artículo citado dispone una regla inicial que funciona como prin-
cipio general, de carácter presuntivo, y posteriormente define los supuestos especiales
que prevalecen a la regla principal.

Serán desarrollados brevemente a continuación, por requerir de una actividad interpre-


tativa precisa.

2. Interpretación
2.1. El destino como presunción. La regla general
La norma presume que las partes han acordado un destino dado para la cosa y para el
ejercicio de su uso y goce, y le da prevalencia por sobre cualquier otra interpretación. De
allí que la proposición inicial está estipulada en términos imperativos para el locatario.

2.2. Ausencia de pacto sobre el destino de la cosa locada


Ahora bien, señalada esta regla inicial, podría ocurrir que las partes no hubieran pactado
un destino específico. En ese supuesto, la norma señala diferentes mecanismos interpre-
tativos, que indistintamente servirán como fundamento para justificar el destino legal-
mente establecido. A falta de acuerdo de partes o ausencia sobre su manifestación, estas
reglas interpretativas son:

a) el destino que tenía al momento de locarse. Esto es, el destino para el que era utiliza-
da la cosa en el instante inmediato anterior al momento de celebrarse el contrato. Se
toma como punto de partida interpretativo la situación antecedente de la propia cosa;

b) el destino que se le da a cosas análogas en el lugar en el que se encuentra la cosa.


Como en el caso anterior, la regla se sitúa interpretativamente en un supuesto ante-
cedente. La diferencia con la regla anterior es que aquí se acude a un mecanismo de
analogía y no ya al destino que tenía la propia cosa antes de ser locada. Se trata, en
términos generales, del destino que tienen las cosas de igual especie en el lugar en el
que está la cosa arrendada;

c) el destino que corresponde a su naturaleza. La directiva está centrada aquí en la


naturaleza de la cosa, que esencialmente la hace propia para un destino definido. En
esta situación no se acude a ninguna verificación antecedente —ni propia ni de cosas
análogas—, sino a su calidad o condición intrínseca.

Estas pautas interpretativas pueden no tener una prevalencia una sobre la otra y, como
toda regla interpretativa que aporte fundamentos para la decisión del juez, cuando las
partes no estén de acuerdo o no lo hubieran expresado en comunión, servirán en cada
caso preciso según la situación material y jurídica de la cosa en relación con el contrato
celebrado.

2.3. Los destinos mixtos


Se entienden como destinos mixtos aquellos en los cuales al dar en locación un inmue-
ble se habilita su uso conjunto como comercial y/u otro destino diverso, y a la vez como
habitacional.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 575


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Los antecedentes del CC no incorporaban soluciones a este marco contractual, inclinán-


dose parte de la doctrina mayoritaria (Bueres, Highton) por considerarlos en tal caso
como locaciones comerciales, y otra parte, en menor medida, como locaciones con des-
tino de vivienda. La opinión mayoritaria aludida atiende a un fundamento más bien fi-
nalístico, ya que mediante esa interpretación, con la regulación de los plazos mínimos
de las leyes anteriores a este Código, se garantizaba un plazo de tres años de vigencia
contractual al locatario, en lugar de los dos años señalados como duración mínima para
los arrendamientos de vivienda.

Sin embargo, el CCyC se inclina definitivamente por regular que, en esos supuestos, se
aplicarán las normas correspondientes a la locación habitacional. Aun cuando la solu-
ción es inversa a la esbozada por la doctrina mayoritaria en el anterior régimen legal de
las locaciones, coincide en cuanto a su espíritu finalístico, ya que en el régimen actual de
este Código no existen plazos mínimos diferenciados según el destino (art. 1198 CCyC)
y, en cambio, la regulación de la locación habitacional ofrece otros beneficios al locata-
rio en esta especie de arrendamientos, como el derecho del continuador de la locación
(art. 1190 CCyC), o los límites al modo de cumplimiento de las obligaciones de pago por
parte del locatario (art. 1196 CCyC).

ARTÍCULO 1195. Habitación de personas incapaces o con capacidad


restringida
Es nula la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado,
cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringi-
da que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locata-
rio o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.

1. Introducción
A lo largo de la historia de nuestro ordenamiento jurídico ha habido algunos intentos de
protección de incapaces, en el marco de locaciones habitacionales, aunque en alguna
medida estas apuntaban a la garantía de vivienda para menores (ley 11.156). El artículo
analizado resulta novedoso en su extensión y personas alcanzadas por la regla protecto-
ria, debido a que agrega no solamente a los menores sino a toda persona incapaz o con
capacidad restringida, con la condición de que se encuentre en la órbita de cuidado, en
alguna de sus formas, del locatario.

Asimismo, el texto normativo se encarga de aclarar que no resulta requisito para la


configuración de esta garantía que el locatario habite el inmueble. Tampoco es exclu-
yente el destino del inmueble, por lo que el artículo se aplica a todo tipo de destino
locativo.

La proposición legal se formula en términos sancionatorios de nulidad de las cláu-


sulas que pudieran pactarse para impedir el ingreso o que excluyeran a las personas
aludidas.

2. Interpretación
2.1. Ámbito de aplicación
Resulta de aplicación para todas las locaciones inmobiliarias. No se hace distinción entre
arrendamientos con destino a vivienda o respecto de otros usos.

576 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1196

2.2. Personas alcanzadas por la norma protectoria


Se disponen dos elementos de configuración, el primero de ellos de carácter subjetivo
y el otro objetivo. Los señalaremos brevemente, en ese orden. Son beneficiarias todas
aquellas personas que tuvieran cualquier tipo de incapacidad, aun con capacidad restrin-
gida. No se distingue el carácter de la incapacidad o su fuente, por lo que debe enten-
derse integrativa de toda especie de aquella. Por otro lado, relacionado con lo anterior,
se completa el cuadro con el vínculo que estas personas deben tener con el locatario.
Para ello, y en virtud de su situación de vulnerabilidad, el locatario debe ser quien ejerza
la guarda del incapaz, o bien quien le brinde asistencia o lo represente.

El mismo esquema se repite en situación de sublocación, por lo que la disposición


alcanza el supuesto de sublocatarios en el mismo marco de guarda, asistencia o repre-
sentación.

2.3. Efecto de la cláusula


violatoria de la disposición del artículo
Si el contrato contuviera una cláusula que directa o indirectamente violara la disposi-
ción contenida en este artículo, dicha cláusula será considerada nula. De este modo, el
contrato no perderá su eficacia en el resto de su contenido, teniéndose por no escrita la
cláusula prohibida. Se trata en el caso de una nulidad parcial (art. 389 CCyC).

ARTÍCULO 1196. Locación habitacional


Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario:
a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes;
b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del
importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación con-
tratado;
c) el pago de valor llave o equivalentes.
Fuentes: art. 7° de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas y de Promoción de Lo-
caciones Destinadas a Viviendas.

1. Introducción
Esta disposición contiene un claro espíritu protectorio a favor del locatario de inmuebles
destinados a vivienda. La casuística que señala atiende a garantizar la no vulnerabilidad
del arrendatario, que en función de su móvil para contratar (el acceso a la vivienda)
podría verse especialmente afectado en la negociación, por imposiciones del locador,
que en atención al contexto particular de contratación, pudiera ejercer un claro y mayor
poder de negociación en la etapa previa a la celebración del contrato.

Esta limitación en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con fines protectorios, no


implica desconocer, en el resto del contrato, la vigencia de la libertad de negociación
(art. 990 CCyC).

Este artículo tiene como antecedente el art. 7° de la ley 23.091, que resulta similar en su
postulado inicial y en los supuestos que incorpora. Difiere, en cambio, en que la norma
anterior regulaba los efectos de la violación a la norma. El artículo del CCyC lo omite,
dado que se aplican las reglas generales: la nulidad.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 577


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Supuestos alcanzados
Los casos vedados dispuestos en este artículo, que garantizan la igualdad negocial, son:
a) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes. La anticipación
en los alquileres debe limitarse al periodo inmediato a devengarse. Se ha señalado
anteriormente que el contrato de locación es de los denominados de “larga duración”
por ser el tiempo un elemento propio esencial para alcanzar su finalidad y efectos. El
CCyC no distingue, en general, ni prohíbe la posibilidad de que los cánones se pac-
ten por periodos que no sean mensuales —por hora, diarios, mensuales, trimestrales,
anuales, etc.—, sobre todo considerando el objeto. Sin embargo, esta libertad encuen-
tra su límite operativo en el inciso analizado, ya que para que el pacto sobre el modo
de pago del canon sea válido, debe individualizarse un canon mensual, el cual será,
a su vez, el monto máximo que abonará el locatario por cada periodo que transcurra
hasta la finalización del contrato. De este modo se evitan prácticas nocivas para el
locatario consistentes en imponer como condición que abone, por ejemplo, seis o
doce meses por anticipado, para asegurarse el locador un cumplimiento prolongado;
b) límite al monto de depósito en garantía. Es usual pactar en las locaciones inmobi-
liarias, la entrega por el locatario, de una suma que sirva de garantía por el debido
cumplimiento de las obligaciones del contrato, sobre todo aquellas relacionadas con
la buena conservación del inmueble y otros compromisos accesorios. En ese ámbito,
se prohíbe que el monto que el locatario entregue con esa finalidad sea mayor al
equivalente a un mes de alquiler, multiplicado por la cantidad de años que se hubiere
acordado de vigencia;
c) el pago de valor llave o equivalente. El valor llave, generalmente vinculado con el trá-
fico y explotación de establecimientos comerciales, es una suma de dinero que repre-
senta el derecho de acceso al inmueble, considerando los beneficios lucrativos que se
obtendrán por ello, con entidad de expectativa. Es, en consecuencia, totalmente ajeno
a la locación habitacional, ya que el locatario, lejos de obtener un beneficio económi-
co de lucro con la contratación, tiene como móvil esencial y determinante habitar el
inmueble. En consecuencia, la norma se destina a evitar un abuso del locador.

Sección 3ª. Tiempo de la locación


ARTÍCULO 1197. Plazo máximo
El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros
destinos.
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los
máximos previstos contados desde su inicio.

1. Introducción
El plazo máximo de la locación ha resultado ser un tema de constante debate por cuanto
coloca en juego dos intereses jurídicamente relevantes. Por un lado el carácter transitorio
—como antítesis de perpetuidad— que debe impregnarse al contrato. Como ya se dijera,
el art. 1187 CCyC, al definir al contrato, alude a su temporalidad. Lo contrario sería supo-
ner que el uso y goce se podría transmitir perpetuamente. Si bien esto último no es una
situación jurídica prohibida, excede el plano de la locación y se ubica en el tratamiento del

578 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1197

usufructo. Por lo tanto, de ser así, se desvirtuaría la naturaleza del contrato y los derechos
que genera. Por otro lado, la limitación necesaria en el tiempo debe garantizar el cum-
plimiento de la finalidad del contrato, y esto atiende también a su eficacia y legalidad. De
ello se desprende que resulta esencial la determinación de un tiempo máximo de dura-
ción que equilibre los dos aspectos señalados.

El art. 1505 CC, disponía como plazo de vigencia máximo, diez años. Sin embargo, la
práctica corroboró que en algunas situaciones resultaba insuficiente, sobre todo en loca-
ciones con destino comercial o industrial, en las cuales el locatario hacía una importante
inversión inicial a los fines de la explotación buscada, que en muchas situaciones no
alcanzaba a amortizar en el plazo máximo dispuesto por la norma de fondo. Los numero-
sos intentos de reforma del CC se ocuparon del tema, y en general, establecieron plazos
mayores al delimitado en aquel. Así, a modo de ejemplo, el Proyecto de 1987 lo llevaba a
cincuenta años.

De allí que este artículo innove en la determinación del plazo máximo, estableciendo dos
situaciones con sus correspondientes límites, considerando para ello el destino de la cosa
locada.

Finalmente, la norma dispone que si el contrato se renovara, el nuevo plazo no puede


exceder el máximo establecido en el artículo, computado desde su inicio. Nuevamente
aquí se acentúa la idea de temporalidad y finitud como esencialmente inherentes a la
locación.

2. Interpretación
2.1. Diferenciación del plazo
máximo según el destino de la cosa arrendada
La norma distingue dos situaciones para establecer sendos plazos diferentes, en virtud
de garantizar cabalmente la finalidad de uso y goce perseguida por el locatario. Si bien el
artículo no queda limitado a la locación inmobiliaria, es lógico concluir que esta ha sido
la especial preocupación del legislador. De allí que el distingo para la fijación del plazo
máximo sea exclusivamente el destino habitacional. No por ello debemos negar la aplica-
ción de plazos máximos para las locaciones sobre muebles. Sucede que, por la naturaleza
de este tipo de locaciones, difícilmente alcancen plazos tan prolongados como los aquí
señalados.

En síntesis, el plazo máximo de cincuenta años es considerado por el CCyC como apto
para garantizar en todas las locaciones (excepto las destinadas a vivienda) un efectivo
cumplimiento de su finalidad, en todos los casos. En cambio, cuando se trata de destinos
habitacionales, se reduce el plazo a veinte años, en tanto ese lapso es considerado por
demás apto para garantizar el uso y goce específicos.

A diferencia del art. 1505 CC, aquí nada se dice respecto a la solución que debe aplicarse
cuando las partes contratan por un lapso mayor al máximo. Aquel artículo entendía que
debería entendérselo pactado, en ese caso, por el plazo máximo. No obstante la ausencia
de esa disposición en el ordenamiento del CCyC, la respuesta debe ser la misma, atento
a que respeta así la voluntad de los contratantes, que en esencia han tenido la intención
real y precisa de contratar, por lo que la nulidad contractual se impondría como un reme-
dio exagerado y antieconómico vulnerando, por otra parte, el principio de conservación
del acto.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 579


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1198. Plazo mínimo de la locación de inmueble


El contrato de locación de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de
plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo
mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.

1. Introducción
Este artículo regula y unifica, a diferencia de lo que ocurría con la anterior legislación, el
plazo mínimo para la locación de inmueble. Este plazo es presunto para los supuestos
en los que las partes no lo hubieran pactado, o no se pudiera probar otro diferente. Las
únicas excepciones son las establecidas taxativamente en el art. 1199 CCyC.
La norma además innova sobre la posibilidad de que por renuncia del locatario sea inapli-
cable el mínimo establecido legalmente. Para ello se impone como requisito esencial que
el locatario esté en la tenencia del inmueble locado.

2. Interpretación
2.1. Unificación de plazo mínimo y presunto
A diferencia de lo que ocurría con el régimen del CC y de la ley 23.091, que disponían un
entramado y variedad de plazos, el CCyC unifica el plazo mínimo de la locación inmobi-
liaria, para todos los casos, en dos años. Las normas primeramente mencionadas estable-
cían diferencias en cuanto al destino y a la ubicación de los inmuebles. Así, el CC, a partir
de la ley 11.156, definió, como plazos mínimos, un año y medio para habitación y dos años
para destino de industria y comercio. Estos plazos eran a su vez presuntos, para los casos
en que el contrato no dispusiera plazo mayor de dos años. A su vez, el art. 2°, ley 23.091,
establecía los plazos mínimos en dos años para destino vivienda, con o sin muebles, y en
tres años para el resto de los destinos. Estos plazos servían a su vez como presuntos ante
falta de acuerdo expreso.

La doctrina mayoritariamente ha sostenido que ambos sistemas de plazos convivían: los


del CC como una regla general y los de la ley 23.091 —una norma especial y como tal
prevalente a la anterior—, cuando los inmuebles estuvieran ubicados en un casco urbano.

La simplificación del plazo, tanto mínimo como presunto, resulta favorable al tráfico ne-
gocial y agrega certidumbre para los contratantes. La interpretación sobre la extensión
del tiempo en la locación, a la vez, elimina los distingos antes referidos, que no encontra-
ban una justificación práctica para la actualidad del tráfico jurídico.

2.2. Renuncia al plazo mínimo


El último párrafo del artículo resulta novedoso considerando la legislación antecedente.
Debe partirse, para su análisis, de que la fijación de un plazo mínimo es una prerroga-
tiva que se incorpora en la ley como un mecanismo de protección al locatario: es en su
beneficio que se establece legalmente. El cuarto párrafo del art. 1507 CC lo disponía ex-
presamente: “El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este
artículo a favor del locatario…”.

Sobre esa misma idea, la norma actual faculta al locatario a renunciar a ese beneficio.
Ahora bien, es sabido que toda renuncia, más en estos supuestos, podría estar motivada
por un condicionamiento negocial impuesto por el locador para contratar, en definitiva, o

580 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1199

para entregar la cosa objeto del arrendamiento. Para evitar esta práctica abusiva, se im-
pone como requisito para validez de la renuncia que el locatario estuviera en la tenencia
de la cosa locada. De este modo, se neutraliza el posible abuso, ya que el arrendatario no
se encuentra condicionado a renunciar para acceder a la cosa, de la cual ya es tenedor.

ARTÍCULO 1199. Excepciones al plazo mínimo legal


No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles
o parte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a
habitación de su personal extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso
o similares. Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que
no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas;
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por ob-
jeto el cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato
y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
Fuentes: art. 2° de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas y de Promoción de Lo-
caciones Destinadas a Viviendas.

1. Introducción
Hay ciertas locaciones inmobiliarias que, por su finalidad, características particulares de
contratación o de las partes que las celebran, no pueden quedar alcanzadas por el plazo
mínimo incorporado en el art. 1198 CCyC a riesgo de alterar considerablemente su causa
o incluso frustrarla, si se fuerza el cumplimiento contractual hasta tales extremos tempo-
rales. Sin embargo, esas modalidades deben ser señaladas expresamente, ya que el plazo
mínimo se impone como régimen general para todos los casos, de modo que este artícu-
lo enuncia los supuestos de excepción a los que no se les aplica el plazo mínimo legal.

La regulación no es del todo novedosa, y en gran medida reproduce, con algunas diferen-
cias, la mayoría de alternativas ya prescriptas en el art. 2° de la ley 23.091.

Quizás, en términos generales, más allá de los supuestos particulares que analizaremos en
el siguiente Título, lo más llamativo lo constituye la aclaración —coherente con el espíritu
normativo del CCyC en esta materia—, de que se aplica no solo a inmuebles, sino “a parte
de ellos”, si alcanzan los destinos que luego el artículo indica.

Además, el texto culmina con una disposición general no taxativa que permite la aplica-
ción del sistema excepcional a los casos en que la finalidad del contrato, determinada y
expresada en el contrato, lo amerite.

2. Interpretación
2.1. Las embajadas, consulados y organismos internacionales
El destino especial y particular que tienen los inmuebles destinados al funcionamiento
de embajadas, consulados, y en general organismos públicos que trascienden en su es-
tructura el carácter típicamente local, no pueden quedar supeditados al cumplimiento de

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 581


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

un plazo mínimo, ya que en gran medida su ubicación en el territorio y en un inmueble


determinado están íntimamente ligados con la función y finalidad que los hace estable-
cerse en el país. De allí que el régimen de plazo mínimo no favorece la contratación en
estos supuestos.

El inciso incorpora dentro de la misma línea excepcional al destinado a habitación de


su personal extranjero diplomático y consular. La inclusión es apropiada porque, si
bien el personal señalado no reviste ni adquiere la entidad de su empleador o superior,
corre la misma suerte en cuanto a la transitoriedad de su estadía ligada a la finalidad
antedicha.

La redacción de este inciso tiene una distinción respecto de su norma antecesora (art. 2°,
inc. a, ley 23.091) ya que esta última no hacía distingos de la clase de personal alcanzado
por la excepción. La norma actual señala la calidad de “extranjero” para que la excepción
se aplique. La justificación de esta delimitación más estricta está en que el personal de
origen nacional no experimenta ni está sujeto a la señalada finalidad transitoria que invo-
lucra la tarea de los extranjeros, tal como se explicara más arriba.

2.2. Habitación con muebles


con fines de turismo, descanso y similares
La finalidad nuevamente aquí adquiere relevancia superlativa para determinar la exclu-
sión al régimen general de plazo mínimo. Si bien el espíritu de este inciso es similar al
inciso b) del art. 2, ley 23.091, en el marco de la norma analizada se ha modernizado el
articulado a la realidad, que ya no distingue tan fácilmente destinos de turismo, así como
la práctica negocial ha demostrado que existen otras causas, similares a las turísticas,
que se asimilan perfectamente al mismo tratamiento (estadía por estudios, visitas familia-
res, o simplemente descanso, entre otros). Es decir, que la excepción se aplicará cuando
la finalidad pudiera entenderse relacionada directamente con alguna de las causas allí
mencionadas. Por otra parte, se redujo el plazo por el cual se considera la locación como
excepcional, por los fines referidos, de seis meses a tres.

2.3. Guarda de cosas


El supuesto es genérico y, como tal, amplio en su interpretación. A diferencia de lo dis-
puesto en la ley 23.091, que hacía un minucioso detalle de la entidad y situaciones de
guarda, aquí el CCyC señala directamente la idea de guarda, relacionada con la finalidad
locativa.

2.4. Exposición u oferta


de cosas o servicios en un predio ferial
No hay aquí variación a su antecedente normativo de la ley 23.091, salvo la letra en su
redacción, que sin embargo mantiene el ámbito y el fundamento de la exclusión. Sería im-
pensado que una feria o predio similar, apuntado al desarrollo de una actividad esencial-
mente temporaria y hasta efímera en cuanto a su extensión temporal, encontrara como
injustificado contraste que los puestos, stands o sitios que se alquilaran allí quedaran
supeditados a una vigencia mínima de dos años. Esta sola circunstancia explica sobrada-
mente la causa de la excepción normativa.

2.5. Otras finalidades


Como se adelantara en el acápite introductorio, el texto del articulado cierra con un pá-
rrafo genérico que, a diferencia del carácter taxativo de los incisos precedentes, dispone

582 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1200

una regla de interpretación general para que se entienda a cualquier locación inmobiliaria
como exceptuada del plazo mínimo. Para ello, el contrato debe reunir como requisitos:
a) que tenga por objeto el cumplimiento de una finalidad determinada. Evidentemente,
la sujeción temporal del contrato a la finalidad hace suponer que esta causa contrac-
tual se extinguirá normalmente antes por su naturaleza que por el plazo mínimo legal.
b) que la finalidad esté expresada en el contrato. Si bien es cierto que la causa del con-
trato se presume aun cuando no se la exprese (arts. 1012 y 282 CCyC), el requisito
impuesto aquí es exigido para la invocación del trato excepcional en materia de plazo.
De modo que si la causa no estuviera expresada, el acto seguiría siendo eficaz, pero la
falta de expresión de la finalidad impediría la eximición de tenerlo por celebrado por
un plazo menor al mínimo señalado en el art. 1198 CCyC.
c) que deba cumplirse normalmente en el plazo menor pactado. Este requisito refuerza
la idea plasmada en el punto a) al incorporar la interpretación objetiva que puede
darse a esa finalidad que, como tal, normalmente necesitaría para cumplirse un plazo
menor (pactado) en relación al mínimo legal.

Sección 4ª. Efectos de la locación


Parágrafo 1°. Obligaciones del locador
ARTÍCULO 1200. Entregar la cosa
El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A falta de pre-
visión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino,
excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido.

1. Introducción
La obligación de entrega a cargo del locador constituye la primera prestación esencial sin
la cual no se podrá desarrollar la finalidad del contrato. El artículo dispone un orden de
prevalencia en las pautas interpretativas, ya que la entrega en sí misma encierra, además
de la oportunidad para su cumplimiento, el estado físico en que la cosa es entregada al
locatario. Este punto no es menor, ya que como correspondencia directa de ello se deter-
minará, al finalizar el contrato, si la restitución que efectúe el locatario se hace dentro de
los mismos parámetros, en cuanto al estado de conservación de la cosa, salvo el normal
desgaste por su uso. Quedarán siempre a salvo de la obligación del locador los defectos
que el locatario hubiera o debiera haber conocido.

2. Interpretación
2.1. Prelación en las reglas interpretativas de la obligación de entrega
Las partes, en pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad, pueden pactar expresa-
mente las circunstancias y características que deberá revestir la cosa locada para su
entrega. Es esta la regla prioritaria de interpretación para determinar el cumplimiento de
la obligación de entrega.

Ahora bien, a falta de previsión contractual al respecto, el artículo analizado dispone


supletoriamente que la cosa debe entregarse en el estado apropiado para su destino. La
pauta es objetiva, ya que no considera la expectativa del locatario, sino las condiciones
que la cosa presenta para posibilitar el uso y goce otorgado. Para ello, la determinación
del destino resulta esencial, y se aplicará la disposición contenida en el art. 1194 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 583


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

A diferencia de la regulación del CC, el artículo en cuestión no aporta detalles sobre los
accesorios de la cosa. Sin embargo, la inteligencia del artículo da por sentado que, tanto
en el caso de pacto expreso, como la interpretación según el destino dado a la cosa, ser-
virá para delimitar el alcance de la obligación en cuanto a los accesorios.

2.2. Los defectos de la cosa al momento de la entrega


Finalmente, se hace una referencia especial a los defectos de la cosa. Se tienen por acep-
tados —y, como tales, impropios para fundar un posterior reclamo del locatario— aquellos
que el locatario conocía o pudo haber conocido. Si bien el texto del artículo no lo aclara,
por aplicación subsidiaria de la normativa de vicios ocultos, la acreditación de los extremos
y demás circunstancias se regirá por lo dispuesto, en su dinámica, en esa sección del CCyC
(art. 1051 CCyC y ss.).

ARTÍCULO 1201. Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido


El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce
convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija el deterioro origina-
do en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes
o en hechos de terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparación o innovación se interrumpe o turba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporaria-
mente en proporción a la gravedad de la turbación o, según las circunstan-
cias, a resolver el contrato.

1. Introducción
El locador no se libera totalmente de sus obligaciones con la entrega de la cosa, sino que
una vez recibida por el locatario, aquel mantiene el deber de garantizar al locatario el uso
y goce otorgado, en las condiciones pactadas y por todo el tiempo que dure el contrato.
Es una obligación que, a diferencia de la entrega, que se verifica en un solo acto y se ex-
tiende durante toda la vigencia contractual.

Como consecuencia de esta obligación, se coloca en cabeza del locador la de reparación,


con un sistema determinado por el artículo en cuestión, para sanear la turbación o inte-
rrupción del uso y goce de la cosa, como producto del deterioro.

Finalmente, atendiendo a la gravedad de la turbación, se faculta al locatario a resolver el


contrato, siempre que las circunstancias lo justifiquen.

El texto del artículo no modifica, en esencia, el espíritu que en la materia regula la misma
obligación a cargo del locador en el Código Civil (arts. 1515, 1516, 1519 y 1522 CC). Puede
señalarse comparativamente, sin embargo, una simplificación en el armado de la pro-
posición, que la hace más accesible en su comprensión y de interpretación más simple.

2. Interpretación
2.1. Conservación de la aptitud
de la cosa según el uso convenido
Conservar implica mantener las características físicas de la cosa que fue voluntariamente
aceptada por el locatario de modo tal que sirva para el uso y goce que las partes hubie-
ran acordado. Respecto de los alcances del uso y goce acordado, tal como se dijera en

584 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1202

relación con el artículo anterior, deberá estarse a lo prescripto para la determinación del
destino de la cosa arrendada (art. 1194 CCyC).
De todos modos, nada impide que las partes pacten cláusulas diferentes, ya que esta
norma es de carácter supletorio y puede ser desplazada por acuerdo en contrario, sea
respecto de la obligación en sí que se indica aquí a cargo del locador, como de su exten-
sión, consecuencias y —aun más— su relación con el destino acordado.

2.2. Obligación de reparación


La obligación de conservación lleva implícita la de reparación. No son diferentes obliga-
ciones, sino que se despliegan en dos planos diferentes. Por un lado, la conservación es
el marco que integra la garantía al locatario. Ahora, si por cualquier circunstancia (culpa,
deterioro o defecto de la cosa, actos de sus dependientes o propios, caso fortuito o
hechos de tercero), la cosa perdiera su calidad de modo tal que se hiciera impropio su
uso y goce, o se lo limitara, nacerá subsidiariamente la obligación del locador de reparar
la cosa para restablecer sus condiciones físicas. Es decir, no muta la obligación sino que
surge otro plano de exigibilidad ante los hechos desencadenantes, que hacen necesaria
la reparación para reestablecer el estado anterior de conservación.

Salvo el supuesto de culpa, no es necesaria la acreditación de factores subjetivos para la


atribución de responsabilidad del locador. La obligación nace como garantía a favor del
locatario, sobre la aptitud de la cosa arrendada.

2.3. Saneamiento
Finalmente, aun cuando el locador hubiera cumplido cabalmente su obligación de con-
servación, y eventualmente de reparación ante un supuesto de deterioro, verificada la
turbación o la interrupción del uso y goce producida por el evento dañoso, el locatario
tiene a su alcance dos remedios:
a) podrá solicitar una reducción en el canon locativo, proporcional a la turbación o inte-
rrupción, o;
b) si las circunstancias lo habilitan, o sea, si la gravedad es de una magnitud significativa,
el locatario podrá resolver el contrato. Esta gravedad, basada en las circunstancias que
señala el artículo, deben ser objetivamente justificantes del remedio extremo que habi-
lita a la resolución aludida. El criterio judicial será, en todo caso, el que basado en estas
reglas determine en cada caso la viabilidad de esta consecuencia.

ARTÍCULO 1202. Pagar mejoras


El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la
cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin cul-
pa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa.

1. Introducción
La norma mantiene la línea de regulación impuesta por el art. 1539, inc. 4, CC, excluyén-
dose, sin embargo, las mejoras útiles que estaban incorporadas en esa norma. Se parte
para ello del principio que impone al locador la realización de este tipo de mejoras. La
situación especialmente regulada aquí es la del supuesto en el que el locatario, sin impor-
tar que hubiera autorización del locador, realiza esta clase de mejoras y posteriormente
el contrato se resolviese sin culpa del arrendatario. Excepcionalmente, no se aplicará esta
solución si la extinción del contrato opera por destrucción de la cosa arrendada. Esta
norma debe compatibilizarse con lo dispuesto en el art. 1211, párr. 2, CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 585


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Las mejoras necesarias
El locador debe abonar las mejoras necesarias efectuadas por el locatario. Es nuevamen-
te una regla coherente con las dos anteriores disposiciones analizadas. Así, la mejora
necesaria a la que alude el artículo está definida, en el CCyC, como “la reparación cuya
realización es indispensable para la conservación de la cosa” (art. 1934, inc. d, CCyC). La
obligación queda sujeta en su exigibilidad a que el contrato se resuelva sin culpa del lo-
catario. Sin embargo, el art. 1211, párr. 2, CCyC impone la misma regla sin hacer referencia,
en ese caso, a tal condición, por lo que debe entenderse que la regla general objetiva es
la que emana de este último artículo, y la disposición de la norma aquí analizada será la
disposición particular en el marco fáctico y circunstancias que se describen.

ARTÍCULO 1203. Frustración del uso o goce de la cosa


Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o
gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de la convención,
puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por
el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta
a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.

1. Introducción
La norma consagra la garantía del normal uso y goce al que tiene derecho el locatario
durante la vigencia del contrato. El artículo establece el alcance de esta garantía y sus
efectos, con similar tratamiento al señalado en el art. 1201 CCyC, respecto de la conser-
vación de la cosa. La especialidad del caso radica aquí en que la causal está centrada en
la fuerza mayor o el caso fortuito que impiden total o parcialmente el ejercicio del uso
y goce cedidos, con prescindencia de la situación material del bien y su conservación.

2. Interpretación
2.1. La frustración del uso y goce
Esta frustración encuentra ciertas similitudes, en su casuística, con la regulación general
de frustración de la finalidad (art. 1090 CCyC), constituyéndose en un supuesto particular
y relacionado exclusivamente con el contrato de locación.

El remedio legal es el soporte de la denominada “necesidad de causa” de todos los con-


tratos (art. 1013 CCyC) que, en este caso en particular, se ven frustrados especialmente
por las causales que el Código tipifica.

De este modo, los antecedentes que habilitarán al locatario a pedir la rescisión del contra-
to o, eventualmente, la eximición del pago de alquileres, son precisamente el caso fortuito
y la fuerza mayor, concebidos ambos como circunstancias ajenas a las partes, ya que, de lo
contrario, habría un cabal incumplimiento del locador, y no ya mera frustración, en el caso
de que el impedimento proviniera de su actuación, o similar solución si fuera por actos
de terceros por los cuales el locador debe responder (art. 1201 CCyC) o eximirse cuando
esos actos son imputables al ámbito de responsabilidad del locatario (art. 1206 CCyC).
La consecuencia del hecho frustrante es el impedimento en el uso o goce de la cosa o la
carencia de utilidad para el objeto del contrato.

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Comentario al art. 1204

2.2. Rescisión y cesación de pago del precio


Una vez configurada la frustración del uso y goce, el locatario tiene a su alcance la posi-
bilidad de rescindir el contrato, en cuyo caso se extingue el contrato con efecto a futuro,
o bien puede invocar la cesación de pago del canon locativo por el tiempo que no pueda
hacer ejercicio del uso y goce convenidos. En este último caso, no se extingue el contrato
sino que queda sin efecto transitoriamente la contraprestación de abonar el precio de la
locación, por no poder verificarse el uso y goce que justifica legalmente su pago.

2.3. La efectiva afectación del uso


y goce como consecuencia del caso fortuito
Ligado a lo anteriormente expuesto, el artículo dispone que, para la invocación de la
rescisión o la cesación del pago del precio de la locación, el caso fortuito debe afectar la
cosa misma. De otro modo, si el caso fortuito no produjera un impedimento que se tradu-
jera en impedimento de uso y goce de la cosa locada, no habría causalidad alguna para
la invocación de la frustración como fundamento de los efectos que la norma reconoce
a favor del locatario.

ARTÍCULO 1204. Pérdida de luminosidad del inmueble


La pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las
fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a
resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

1. Introducción
La proposición incluida en este artículo distingue especialmente una situación que, con
anterioridad a la reforma, tenía en el CC una solución contraria (art. 1605 CC).

2. Interpretación
2.1. Razones para la nueva regulación
El cambio legislativo, experimentado tan diametralmente en este supuesto, encuentra su
razón lógica en la evolución de la sociedad, los cambios tecnológicos y el desarrollo de
las ciudades, principalmente.

Brevemente, en ese sentido, podía entenderse que, para la época de redacción del CC, ya
entrada la segunda mitad del siglo XIX, la luz solar tenía una importancia trascendente en
todos los hábitos y tareas, ya que la energía eléctrica no existía y luego, hasta muchas dé-
cadas después, no había alcanzado el desarrollo actual. De tal modo que la vida cotidiana
dependía para las actividades de los horarios esencialmente diurnos, y en especial de
una adecuada luminosidad natural. Era coherente entonces pensar que la construcción
de una edificación lindera al inmueble locado afectara de modo importante el uso y goce
del locatario, y sobre todo sus actividades. De allí la solución plasmada en el art. 1605 CC.

Ahora bien, actualmente la realidad cotidiana es totalmente diferente. La tecnología y la


energía eléctrica suplen en gran medida la luz natural, incluso han modificado las cos-
tumbres y franjas horarias de actividades de la mayor parte de la población. Sumado a
ello, la proliferación de construcciones —edificios en su gran mayoría— que se despliegan
en los principales cascos urbanos, tornan totalmente vetusto cualquier argumento que

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 587


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

intentara ensayarse sobre la falta de luz solar como circunstancia grave y determinante
que imposibilite el uso y goce otorgado. Esto explica brevemente el cambio legislativo y
la determinación que en este caso ha llevado al legislador a incorporar una norma en tér-
minos claramente negativos, a modo de refrendar y confirmar la mutación en la política
normativa para este supuesto.

Parágrafo 2°. Obligaciones del locatario


ARTÍCULO 1205. Prohibición de variar el destino
El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusiva-
mente para el destino correspondiente. No puede variarlo aunque ello no
cause perjuicio al locador.

1. Introducción
El locatario, como contraprestación por el canon que abona, tiene derecho a ejercer el
uso y goce otorgados. Las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden
determinar el uso y goce, el destino en sí, y sus límites. Si no lo hicieran, la obligación
consistirá en respetar el destino que corresponda según las reglas del art 1194 CCyC.

La norma, al igual de lo que ocurría en el art. 1555 CC, prohíbe al locatario variar el des-
tino unilateralmente, aun cuando esta mutación no produjera perjuicio alguno al locador.

2. Interpretación
2.1. Uso y goce conforme a derecho
El destino designado siempre debe estar contenido en los límites de licitud que impone
el art. 1003 CCyC. Es la interpretación que corresponde otorgarle al término “conforme
a derecho”. Es una de las limitaciones que se le exige al locatario en el ejercicio de su
derecho. Su incumplimiento constituye una violación del contrato y además del orde-
namiento jurídico, que veda y sanciona los actos celebrados o ejecutados en contra del
orden público.

2.2. Exclusividad respecto del destino


Como ya se expusiera en párrafos precedentes, la definición del destino y su extensión
están implícitos en el contrato de locación, puede pactarse y aun deferirse en base a las
directivas que la ley brinda. No podrá afirmarse que la locación no tiene destino, sin con-
cluir que en esa afirmación esté inmersa la sanción de nulidad del contrato, o su ineficacia
funcional, dependiendo del momento en el que se configure la ausencia —al celebrarse o
durante su vigencia, respectivamente—.

Por lo tanto, identificar el destino, conllevará la consecuencia inevitable de verificar sus


límites, que el locatario deberá respetar. La regla es de tal rigidez que la violación o in-
cumplimiento de esta obligación del arrendatario de mantener el ejercicio del uso y goce
dentro de las pautas acordadas será considerado como un incumplimiento liso y llano,
con la sanción que impone el art. 1209, inc. a, CCyC.

El locatario no podrá, en este último sentido, ampararse en la falta de perjuicio como


fundamento legal válido para eximirse del incumplimiento señalado.

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Comentario al art. 1206

ARTÍCULO 1206. Conservar la cosa en buen estado. Destrucción


El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la
recibió. No cumple con esta obligación si la abandona sin dejar quien haga
sus veces.
Responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes
ocasionales, pero no por acción del locador o sus dependientes; asimismo res-
ponde por la destrucción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito.

1. Introducción
La norma consagra en general la obligación de conservar la cosa en buen estado, desde
el perfil del locatario. Por eso, puede sostenerse que esta es complementaria de la obli-
gación homónima del locador, y como tal, de efectos excluyentes. Por lo tanto, resultan
esenciales los preceptos que disponen tales obligaciones a los efectos de evitar lagunas
y contradicciones en su aplicación para situaciones concretas, cuando debe dilucidarse a
quién corresponde adjudicar el cumplimiento de la obligación de conservación de la cosa.

Concretamente, la obligación que tiene el locatario en cuanto a la conservación de la cosa


comienza desde el momento que la recibe, y se extiende hasta el momento de su restitución.

Por ello, para definir acabadamente los extremos de esta obligación, el artículo describe
algunas situaciones particulares que quedan incluidas en el cuadro legal —por ejemplo,
no abandonar la cosa—, a la vez que distingue situaciones especiales, como la destruc-
ción de la cosa por incendio no originado en caso fortuito. En el caso del incendio, parti-
cularmente, se modifica la sustancia de lo que expresaba como solución el CC.

2. Interpretación
2.1. Extremos de la obligación de conservación
La línea directriz que traza el núcleo del artículo proviene de las bases sentadas en los
arts. 1556, 1561 y 1562, CC derogado. La nueva redacción del artículo en el CCyC resulta
más sintética sin perder la línea expuesta en su antecedente.

Para organizar esta interpretación, debe considerarse como principio rector que la con-
servación a la que se obliga el locatario, se configura y cumple si este la mantiene en “el
estado en que la recibió”.

2.2. Situaciones particulares y su incumplimiento


Una vez interpretado y señalado el principio rector que identifica la extensión de la obli-
gación y la noción de conservación, el CCyC señala tres situaciones que adjudican al
locatario responsabilidad por incumplimiento. Estas son:

a) abandonar la cosa sin dejar quien haga sus veces. La regla es similar a la dispuesta
en el art. 1564 CC. Quien la abandona, se ausenta prolongadamente de la tenencia
de la cosa sin dejar a ninguna persona a su cuidado. Está en juego el riesgo sobre el
bien, que queda descuidado y sometido a los riesgos propios que pueden provenir
de una multiplicidad de factores. No se considera “abandono” la ausencia temporal
por motivos previsibles y comunes a la vida cotidiana de las personas, como un viaje
por vacaciones o ausencias relacionadas con compromisos laborales o personales a
cumplirse fuera de la ciudad. En las locaciones comerciales, los cierres semanales por
descanso, etc.;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 589


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) cualquier deterioro causado a la cosa. El texto aclara que la responsabilidad del loca-
tario subsiste aun si el daño o deterioro hubiera sido causado por visitantes ocasiona-
les. La idea que se centra en este supuesto es la conservación entendida como activi-
dad diligente, por la cual al locatario no le basta con argüir como eximente el hecho
de un tercero cuando este último hubiera sido introducido al inmueble, por ejemplo,
con anuencia del locatario. Sin embargo esta regla encuentra su límite en los restantes
terceros tanto este último como los dependientes del locador (art. 1201, párr. 1, CCyC);

c) finalmente, la norma incorpora una innovación en la solución a una temática parti-


cular: el incendio de la cosa locada. Con anterioridad al CCyC, el CC había dispuesto
como solución que, en este caso, el infortunio se considerara como caso fortuito, con
la carga de la prueba en cabeza del locador para acreditar la culpa en el locatario, y
así eximirse.

Las críticas se multiplicaron en este sentido sobre todo por la dificultad para el arren-
dador de poder acreditar esa circunstancia, debiendo soportar en caso contrario una
presunción cuyos efectos resultaban a todas luces negativos y graves, pero no siempre
precisamente justos.

Por ello, el artículo del CCyC aquí analizado invierte la regla disponiendo que el locatario
responderá por la destrucción de la cosa provocada por incendio no originado en caso
fortuito. De ese modo, la presunción se invierte y es entonces el arrendatario quién debe-
rá acreditar la circunstancia del caso fortuito como causa del incendio, para eximirse de
la responsabilidad que la norma prima facie le impone. Ello, sin perjuicio de lo dispuesto
por el art. 1201, párr. 1, CCyC, en caso de corresponder.

ARTÍCULO 1207. Mantener la cosa en buen estado. Reparaciones


Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conserva-
ción y las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del
locador dándole aviso previo.

1. Introducción
Así como se afirmó, al designar las obligaciones del locador, que la conservación importa
además la obligación de reparar, en este caso el legislador ha acudido a la misma diná-
mica obligacional para imponer los deberes del locatario respecto al mantenimiento y
reparación que debe afrontar sobre la cosa locada.

La norma acude a la terminología conocida y bien definida en este Código en relación a la


denominación de las mejoras. Asimismo, hace un importante distingo en relación al alcan-
ce de las mejoras a las que queda obligado el locatario, diferenciando lo que define como
gasto de conservación y como mejora de mero mantenimiento. Solamente en el caso de
locaciones inmobiliarias, el locatario quedará obligado exclusivamente sobre estas últimas.

2. Interpretación
2.1. Obligaciones en caso de locación sobre bienes muebles
El locatario de cosas muebles tiene a su cargo los gastos de conservación y las mejoras
de mero mantenimiento. Los primeros son los inherentes a la conservación ordinaria, que
no importan reparaciones, sino los gastos de cuidado sobre la cosa. Los segundos están

590 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1208

definidos en el art. 1934, inc. c, CCyC: los identifica como la reparación de deterioros me-
nores originados por el uso ordinario de la cosa.

A partir del juego armónico de esta disposición, se desprende que a los efectos de de-
linear los límites de las sendas obligaciones de conservación que pesan sobre locador y
locatario, resulta que al primero le corresponderá afrontar la obligación de las mejoras
necesarias, mientras que al locatario, las de mero mantenimiento. Así se coordina y com-
plementa el sistema descripto sin lagunas ni contradicciones. No obstante, el artículo
aclara que el locatario podrá realizar reparaciones necesarias a costa del locador, previo
aviso a este último.

2.2. Obligación en caso de locación de inmuebles


En honor a la brevedad y a la simplicidad expositiva, debe señalarse que lo expresado
en el punto anterior es exactamente aplicable a las locaciones inmobiliarias, con una
sola y precisa excepción: en este supuesto la obligación de conservación, con todos
los efectos y requisitos que se describiera, solamente alcanzará a las mejoras de mero
mantenimiento.

En todas las situaciones, nada obsta a que las partes pacten soluciones diversas a las
planteadas, por imperio de la autonomía de la voluntad. Esta norma es de carácter su-
pletorio.

ARTÍCULO 1208. Pagar el canon convenido


La prestación dineraria a cargo del locatario se integra con el precio de la
locación y toda otra prestación de pago periódico asumida convencional-
mente por el locatario. Para su cobro se concede vía ejecutiva.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es
mueble, de contado; y si es inmueble, por período mensual.

1. Introducción
El canon es la prestación dineraria integral del locatario a favor del locador. Constituye
la prestación esencial del locatario en el contrato. Define la bilateralidad del vínculo
(art. 966 CCyC).

Desde antaño, la regulación autónoma del precio de la locación ha generado innumera-


bles variedades de abuso en su determinación, modalidad de cumplimiento y formas de
percepción. La proliferación de estas conductas abusivas propugnadas desde la figura
del locador, suscitó innumerables intentos regulatorios (decreto 1580/1943, ley 21.342 y
ley 23.091, de las más cercanas en el tiempo, entre otras). Por ello, la regulación de esta
obligación resulta de vital trascendencia para garantizar el despliegue de los efectos del
contrato en un marco de equilibrio y seguridad jurídica.

2. Interpretación
2.1. El significado del término “canon” y sus efectos
El canon comprende el precio de la locación y además toda otra prestación de pago pe-
riódico que corresponda afrontar respecto de la cosa locada (impuestos, expensas, etc.),
si se conviene su pago por el arrendatario. De lo contrario, el canon se limitará al monto

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 591


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

de dinero representativo, en términos contra-prestacionales, del derecho al uso y goce de


la cosa otorgados y a las relacionadas con ese ejercicio (pago de suministro de energía
eléctrica, telefonía, suministro de gas, etc.)

Al ser precio, al canon se aplican supletoriamente, sobre sus requisitos y validez, las re-
glas de la compraventa en la materia (art. 1133 CCyC y ss.).

2.2. Determinación de oportunidad y frecuencia del pago


La idea conceptual del canon trasunta al concepto de tiempo, y con él corresponde defi-
nir la oportunidad de su pago, y la frecuencia, cuando se relacione con el fraccionamiento
al que se acuda por el tracto sucesivo del vínculo.

La norma, en este caso, es supletoria tanto en lo que regula la oportunidad como la


frecuencia del pago del canon, considerando la naturaleza de la cosa arrendada. Así,
si es mueble, deberá abonarse al contado y por anticipado. En cambio, si es inmueble,
se presumirá el pago por adelantado y el precio se determinará por unidad de período
mensual. Insistimos en esta última pauta y en el carácter supletorio de la norma. Por
lo tanto, podría ocurrir que en un contrato de locación inmobiliaria las partes pactaran
cánones que no necesariamente se distribuyeran de modo mensual, o aún más, que
fijaran su oportunidad de pago a período vencido. No obstante ello, en ese supuesto,
el pacto particular no habilitaría la posibilidad de sortear la limitación de orden pú-
blico para determinar los montos de depósito en garantía y la prohibición de abonar
más de un mes por adelantado, que rige en el ámbito de las locaciones habitacionales
(art. 1196 CCyC).

2.3. La vía ejecutiva


La estipulación legal avanza respecto de la calificación procesal que se le reconoce al
locador para su cobro, aclarándose específicamente que corresponderá la vía ejecutiva.

No resulta novedosa la solución en su aspecto medular. Es, en términos generales, la mis-


ma solución propuesta en el art. 1578 CC.

Sin embargo, una de las disputas que se originaron a partir de la regulación del CC fue
si la falta de pago de las obligaciones accesorias asumidas por el locatario —no solo las
cargas y contribuciones, sino el pago de las demás obligaciones que, por pacto expreso,
gravaren la cosa, como expensas, impuestos territoriales sobre alumbrado, barrido y lim-
pieza, entre otros—, podían ser reclamadas por la misma vía procesal rápida. La evolución
doctrinaria y jurisprudencia aceptó esta posibilidad.

El artículo analizado reconoce, especialmente, la vía ejecutiva para este supuesto, intro-
duciendo una norma procesal al Código de fondo, al integrar terminológicamente a la
obligación de pago, el antedicho concepto de canon, que como tal es inclusivo no solo
del precio por el uso y goce, sino de todos los accesorios que asume con la misma diná-
mica obligacional el locatario.

ARTÍCULO 1209. Pagar cargas y contribuciones por la actividad


El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se
originen en el destino que dé a la cosa locada.
No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en
contrario.

592 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1210

1. Introducción
En lo que dispone en su segundo párrafo, el artículo constituye una norma supletoria que
en la práctica negocial generalmente es modificada por pacto expreso.

Respecto del primer enunciado la justificación es obvia: las cargas y contribuciones,


originadas en el destino dado a la cosa, encuentran como responsable directo al loca-
tario, que es quien obtiene el provecho de ese ejercicio. Justo es determinar entonces
que quien obtiene el beneficio asuma la obligación de contribuir a los gastos que este
genera.

2. Interpretación
2.1. Alcance de la norma
Como se adelantó en el párrafo introductorio, la norma tiene un alcance que se ajusta a
la la relación de las partes con la cosa locada. Por un lado, es muy probable que en gran
variedad de locaciones la actividad desarrollada con o en la cosa arrendada requiera del
sostenimiento de ciertos servicios, cargas, y afrontar contribuciones que permitan la uti-
lización de la cosa de modo idóneo para el destino previsto. En este marco, resulta ajus-
tado y coherente que sea el locatario, como destinatario y beneficiario de la actividad,
quien quede obligado al pago de tales erogaciones.

Por el contrario, si las obligaciones sobre la cosa encuentran su fundamento legal en im-
posiciones que gravan directamente la cosa, independientemente del destino otorgado
al locatario, será el locador quien deba afrontarlas.

Debe aclararse, en este aspecto, que la obligación del locador no encuentra en realidad
su fuente en este artículo sino en la relación que este tenga eventualmente como dueño
de la cosa arrendada, y la regulación especial que le impone el gravamen. Lo que aquí se
aclara, más allá de eso, es quién afrontará el pago en la órbita del reparto de obligaciones
que se generan en torno a la cosa y la actividad relacionada.

Finalmente vale aclarar que, atento al carácter supletorio de la regla, puede pactarse vá-
lidamente que estas obligaciones, en principio a cargo del locador, sean asumidas por el
locatario. Este acuerdo será inoponible frente al acreedor del gravamen.

ARTÍCULO 1210. Restituir la cosa


El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el es-
tado en que la recibió, excepto los deterioros provenientes del mero trans-
curso del tiempo y el uso regular.
También debe entregarle las constancias de los pagos que efectuó en razón
de la relación locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que
tenga.

1. Introducción
La obligación de restitución a cargo del locatario es consecuencia directa e inevitable
de la extinción del contrato de locación. Esto se integra con la entrega al locador de
las constancias de pago de los servicios y demás obligaciones que hubiera tenido a su
cargo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 593


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el régimen del CC, el tema tenía un tratamiento específico más extenso, con una mi-
nuciosa regulación del lugar y tiempo de restitución. En el esquema actual del CCyC, la
técnica legislativa utilizada hace que se apliquen las normas relativas al pago (arts. 871
y 873 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Alcances y requisitos de la restitución
La directiva regulada atiende a tres aspectos en particular, dos de ellos —tiempo y lugar—
cuya regulación queda supeditada al régimen del pago, como ya se dijera, y el tercer
requisito lo constituye el estado en que la cosa se restituye. Para ello, la obligación está
dispuesta en términos comparativos con la recepción inicial por parte del locatario: la
cosa debe ser entregada en el mismo estado en que se recibió. El método para la deter-
minación del estado de recepción por el locatario es el dispuesto en el art. 1200 CCyC.

De allí la importancia ya señalada de establecer puntualmente esta circunstancia, pues


será el parámetro ineludible, en términos comparativos, para fijar si la obligación de res-
tituir se cumple del modo debido.

Una sola excepción debe ponderarse respecto de la regla mencionada: la consideración


de los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. Son así
dos las causas por las que el locatario no responde si se verificaran deterioros respecto
del estado original de la cosa al momento de la entrega por el locador. Por un lado, la
circunstancia temporal y su efecto sobre las cosas. El otro es el uso en sí mismo. La solu-
ción es clara e indiscutible. El locatario que usa la cosa, en ejercicio del derecho que se le
otorgó, no puede quedar obligado a evitar el paso del tiempo y el deterioro que como tal,
por los más diversos fenómenos, produzca en la cosa. Por otro lado, la actividad del uso
produce inexorablemente un desgaste previsible, que no puede reprocharse al locatario.

Parágrafo 3°. Régimen de mejoras


ARTÍCULO 1211. Regla
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que esté pro-
hibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido
interpelado a restituirla.
No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o sun-
tuarias, pero, si son mejoras necesarias, puede reclamar su valor al locador.

1. Introducción
El sistema de regulación de las mejoras regulado en el Código Civil y Comercial se sim-
plificó profundamente, considerando el plexo normativo que en la misma materia de-
sarrollaba el Código Civil (arts. 1515, 1533, 1534, 1535, 1539 CC). Para ello regula, en este
artículo, las facultades que tiene el locatario para realizar mejoras, y en segundo término
aquellas sobre las cuales puede pedir al pago al locador, y en las que esa posibilidad le
es vedada.

La clasificación de mejoras dispuesta en el art. 1934 CCyC define cada una de estas cate-
gorías, que resultan de aplicación a los efectos dispuestos en este parágrafo. La solución
dispuesta es así coherente con lo normado en el art. 1938 CCyC.

594 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1212

2. Interpretación
2.1. Mejoras que puede realizar el locatario
La regla general es que el locatario puede realizar mejoras, sin importar de qué clase
sean. Es una norma supletoria. Por lo tanto, como lo indica el artículo, esta facultad se
limitará si estuviera prohibida su ejecución en el contrato, o bien si aun de no haberse
previsto una cláusula restrictiva, las mejoras alterasen la sustancia o forma de la cosa.

Especialmente, y más allá que nada se hubiera expresado en el contrato, tampoco podrá
el locatario efectuar ningún tipo de mejora si ya hubiera sido interpelado a restituir la
cosa arrendada. La solución es coherente con la concepción de la mejora en su definición
jurídica, ya que sería impropio sostener la facultad del locatario para realizarlas, supo-
niendo que la mejora importa, en alguna medida, un provecho material que se incorpora a
la cosa para el uso y goce que el locatario ya está obligado a restituir. En tal circunstancia,
recuperada la cosa por el locador, será este quien, por oportunidad y economía, decida la
conveniencia o necesidad en la ejecución de mejoras.

2.2. Derecho del locatario


a reclamar el pago de mejoras
El segundo párrafo distingue otro plano de regulación de las mejoras. Así, establecido
el principio general que faculta al locatario a efectuar mejoras en la cosa locada, con las
excepciones antes analizadas, corresponde preguntarnos en qué casos el locatario podrá
solicitar su pago al locador suponiendo que, en definitiva, aquellas serán inescindibles de
la cosa y quedarán en la órbita patrimonial del locador.

Para ello, la distinción está regida por un criterio de necesidad en su realización y por
el provecho evaluado desde una perspectiva subjetiva, es decir, considerando a quién
aprovecha. Entonces, el locatario tendrá vedado el derecho a reclamar mejoras útiles y
de mero lujo o suntuarias. Las primeras, según el art. 1934 CCyC, son las beneficiosas para
cualquier sujeto de la relación posesoria, y las segundas, las que generan un provecho
exclusivo para quien la hizo.

En cambio, como regla general (art. 1938 CCyC), el locatario podrá pedir al locador
el pago las mejoras necesarias, por resultar indispensables para la conservación de la
cosa.

Por supuesto, como ya se expresara, nada impide que las partes modifiquen este régimen
legal en tanto es supletorio normativamente a su voluntad libremente expresada.

ARTÍCULO 1212. Violación al régimen de mejoras


La realización de mejoras prohibidas en el artículo 1211 viola la obligación de
conservar la cosa en el estado en que se recibió.

1. Introducción
La consecuencia lógica del incumplimiento en el plano normativo es la determinación de
sus efectos, a fin de que al violarse el precepto, encuentre su tipificación no solo desde
el punto de vista constitutivo, sino respecto de las consecuencias que aparejará. En ese
sentido, el artículo regula esta circunstancia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 595


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Ámbito de aplicación de la norma, marco aplicable y sanción
El artículo analizado debe ser integrado al ámbito de aplicación propuesto por el
art. 1211 CCyC. De esta manera, solamente será aplicable cuando el locatario, por las
causas allí establecidas, efectúe cualquier tipo de mejoras, violando las disposiciones
que se lo prohíben.

Es decir, no se trata ya de delimitar el derecho al cobro por la clase de mejoras realiza-


das, sino disponer el marco aplicable a la violación constatada. En consecuencia, esta
vulneración será considerada como un incumplimiento a la obligación del locatario de
conservar la cosa en el estado en que la recibió (art. 1206 CCyC), habilitando al locador, si
la gravedad del incumplimiento lo justifica, a resolver el contrato (art. 1219, inc. b, CCyC).

Sección 5ª. Cesión y sublocación


ARTÍCULO 1213. Cesión
El locatario sólo puede ceder su posición contractual en los términos previs-
tos en los artículos 1636 y siguientes. La cesión que no reúna tales requisitos
viola la prohibición de variar el destino de la cosa locada.
La prohibición contractual de ceder importa la de sublocar y viceversa.
Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa.

1. Introducción
La locación de cosas está sujeta, comúnmente, a dos fenómenos negociales que se in-
corporan de manera trascendente, ya que no solamente modifican en cierta medida la
estructura original del acuerdo, sino que incorporan a personas que inicialmente no eran
partes ni interesados en el contrato y sus efectos. Son los casos de cesión y de subloca-
ción del contrato. En el primero, el locatario transmite su posición contractual a un ter-
cero, que la asume y que desplaza así al arrendatario original. Su fuente es contractual.
En el caso de la sublocación, el locatario, como sublocador, cede parcialmente el uso y
goce de la cosa a quien se incorpora en una relación contractual con este: sublocatario.
El sublocatario, como contraprestación, se obliga a abonarle al primero un precio. Así, el
contrato de locación original no sufre ningún cambio en cuanto a sus efectos y las partes
que originalmente lo celebraron, por lo que el tercero que se integra lo hace a partir de
un nuevo contrato, supeditado al esquema regulatorio del primero.
Por la razón de su trascendencia, el CCyC, al igual que lo hiciera el CC (arts. 1583 a 1603 CC),
o el Proyecto de Código Civil de 1998 (arts. 1144 a 1146), entre otros, regulan estas figuras.

2. Interpretación
2.1. Potestad del locatario para ceder su posición contractual
En el caso de la cesión, el CCyC habilita la posibilidad de que el locatario ceda su posición
contractual siempre y cuando lo haga dentro de los parámetros del art. 1636 CCyC. Por lo
tanto, la cesión estará permitida siempre y cuando el locador la consienta antes, simultá-
neamente, o después de celebrada. La violación a esta disposición torna inoponible la ce-
sión al locador, y lo habilita a reclamar la resolución del contrato (art. 1219, inc. a, CCyC) por
incumplimiento en la obligación de mantener el destino de la cosa locada (art. 1205 CCyC),
sin perjuicio de los derechos y acciones que se reconocen en la relación entre cedente y
cesionario (arts. 1637 CCyC y ss.).

596 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1214

2.2. Equiparación de la prohibición de ceder y sublocar


El último párrafo del artículo incorpora una regla interpretativa para el supuesto que se
pacte expresamente en el contrato la prohibición de ceder, estableciendo que esta im-
portará la de sublocar y viceversa. De esta manera, reiterando el espíritu de lo dispuesto
en el art. 1597 CC, el legislador se inclina por un perfil interpretativo amplio de la voluntad
del locador, suponiendo que en ambos casos trasciende la intención de no incorporar a
terceros en el contrato y sus efectos, en ninguna de sus modalidades posibles.

2.3. Conceptualización de la sublocación sobre el todo, como cesión


El CCyC equipara el supuesto de sublocación de la totalidad de la cosa con la cesión,
considerando que ese supuesto deberá regirse por las normas de esta última figura. La
solución parece apropiada, ya que los requisitos para que opere la cesión y sus efectos
respecto del locador requieren la aceptación de este último, y no meramente el siste-
ma de notificación, que para el caso de la sublocación regula el art. 1214 CCyC. De ese
modo, se protege el interés del locador frente a la trascendencia del negocio traslativo
de derechos, que en ese caso no se limita a una parte de la cosa, sino al todo, y de allí su
asimilación al encuadre como cesión.

ARTÍCULO 1214. Sublocación


El locatario puede dar en sublocación parte de la cosa locada, si no hay pacto
en contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su
intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con
quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa.
El locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de
diez días de notificado. El silencio del locador importa su conformidad con
la sublocación propuesta.
La sublocación contratada pese la oposición del locador, o con apartamien-
to de los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el
destino de la cosa locada.

1. Introducción
La sublocación configura un nuevo contrato de locación entre el locatario original, que
reviste el carácter de sublocador, y el sublocatario. Como se señaló anteriormente, no hay
un desplazamiento de la posición contractual, sino una cesión parcial del uso y goce que
el locatario, en su condición de tal, realiza a favor del sublocatario a cambio de un precio
en dinero. En consecuencia, subsiste en su vigencia y efectos el contrato de locación ori-
ginal, y otro de sublocación, que se enmarca en los límites potestativos del primero, con
sus propias disposiciones y efectos.

2. Interpretación
2.1. Facultad de sublocar y su mecanismo
El locatario está facultado para sublocar si no existe prohibición expresa en el contrato
para ello o para ceder su posición contractual. No obstante, esta facultad está sujeta al
cumplimiento de un procedimiento para que la sublocación sea eficaz y oponible entre
todas las partes, tanto del contrato de locación como de la sublocación.
La norma dispone al efecto que el locatario, en caso de intentar sublocar, previamente
deberá notificar al locador fehacientemente esa intención. Para ello, la comunicación

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 597


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

deberá contener el nombre y domicilio de la persona que se propone como sublocata-


rio, y la indicación del destino que este le asignará a la cosa.
La notificación contendrá un plazo de diez días dentro de los cuales se habilitará al lo-
cador para que responda aceptando, oponiéndose o simplemente guardando silencio.
Por ser un plazo dispuesto en el marco regulatorio de derecho sustancial, debe contarse
por días corridos (art. 6 CCyC).

2.2. Efectos de la aceptación, oposición y silencio del locador


El locador, dentro del plazo indicado, podrá:
a) aceptar la sublocación. Si bien no lo expresa puntualmente el artículo, es una fa-
cultad que tiene en virtud del ejercicio de sus derechos, y como tal, puede elegir
manifestarse positivamente respecto de la propuesta que se le comunica. Esta acep-
tación será convalidatoria de la sublocación que se le notifica, habilitando al locatario
a su celebración, con la consiguiente oponibilidad del contrato al locador;
b) oponerse a la sublocación. Para ello, dentro del plazo de diez días de notificado por el
locatario, el locador tendrá derecho a oponerse a la sublocación propuesta. La oposi-
ción no requiere de expresión de causa alguna, y debe dirigirse al locatario por medio
fehaciente. Esta impedirá al locatario celebrar el contrato de sublocación con la per-
sona y destino propuestos. Si el locatario, no obstante la oposición, celebra el contrato
de todos modos, tal conducta se considerará como violatoria de su obligación de no
modificar el destino acordado para la locación original (art. 1205 CCyC), habilitando al
locador a dar por resuelto el contrato (art. 1219, inc. a, CCyC);
c) silencio del locador. Cumplida la notificación al locador, si vencido el plazo de diez
días este guarda silencio sobre la propuesta, se interpretará como aceptación sin más,
y el locatario quedará habilitado para celebrar la sublocación, con todos los efectos y
oponibilidad ya señalados. En este caso el silencio opera como una manifestación de
voluntad presumida por la ley, cuya virtualidad genera los mismos efectos que si ésta
hubiera sido expresa (art. 263 CCyC).

ARTÍCULO 1215. Relaciones entre sublocador y sublocatario


Entre sublocador y sublocatario rigen las normas previstas en el contrato
respectivo y las de este Capítulo. Está implícita la cláusula de usar y gozar
de la cosa sin transgredir el contrato principal.

1. Introducción
La sublocación presume la existencia de dos vínculos contractuales celebrados sobre la
misma cosa, con subordinación de la sublocación al contrato original. Ello obliga a deter-
minar y delinear los efectos que genera el contrato de sublocación entre las partes que lo
celebran, adecuado su contenido a los extremos del contrato principal para no transgre-
dirlo, y que se regirá por las normas de la locación en su faz reglamentaria.

2. Interpretación
2.1. Eficacia entre partes
La sublocación obliga a las partes que la celebran, por su naturaleza contractual (art. 957
CCyC). En consecuencia, los efectos que se produzcan a partir de su celebración son opo-
nibles y como tales vinculantes entre quienes lo celebraron (arts. 959, 1021 y 1023 CCyC).

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Comentario al art. 1216

En este sentido, la norma analizada consagra esta conclusión agregando además


que se aplicarán al contrato las normas sobre locación de cosas. Se trata, de todos
modos, de un reconocimiento legal especial en concordancia con lo dispuesto por el
art. 963 CCyC sobre prelación normativa, en la integración de las disposiciones de todo
contrato.

2.2. El uso y goce dentro de los límites del contrato original


La norma reconoce el carácter implícito del derecho al uso y goce a favor del subloca-
tario. Es un efecto inevitable en función del vínculo locativo creado por los contratantes.
Sin embargo, al contratarse sobre una cosa que está en tenencia del locatario por un
contrato de locación previo, este uso y goce debe limitarse inexorablemente a los límites
y disposiciones que surgen del contrato original. La transgresión a esos límites resulta
ilícita, no solamente porque la norma así lo prescribe, sino porque la conducta del sublo-
cador quedaría inmersa dentro del principio nemo plus iuris.

ARTÍCULO 1216. Acciones directas


Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción
directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locata-
rio, en la medida de la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste
el cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive
el resarcimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa.
Recíprocamente, el sublocatario tiene acción directa contra el locador para
obtener a su favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el con-
trato de locación.
La conclusión de la locación determina la cesación del subarriendo, excepto
que se haya producido por confusión.

1. Introducción
Las relaciones jurídicas generadas en el caso de la sublocación no se limitan a las verifi-
cadas entre partes en cada uno de los contratos relacionados. La ley reconoce, en este
caso, acción directa del locador hacia el sublocatario y viceversa. Esta acción alcanza a
la exigibilidad de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos respecto del locatario/
sublocador, con los límites impuestos en cada uno de los contratos y dentro del marco
regulatorio del contrato principal.

Como consecuencia de la relación de subordinación de la sublocación al contrato princi-


pal, la extinción de este se extiende a aquella, salvo que el contrato de locación original
se hubiera extinguido por confusión de la figura de locador y locatario.

2. Interpretación
2.1. La acción directa
Se reconoce acción directa al locador para reclamar al sublocatario el pago del alquiler
adeudado por el locatario. Sin embargo, la extensión del reclamo queda limitada a la
medida de la deuda del sublocatario. Es decir, el locador podrá reclamar el cobro al
sublocatario siempre y cuando este también le adeude al locatario, y hasta el monto de
lo debido.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 599


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Si el sublocatario abona ante el reclamo del locador, en esa misma medida quedará libe-
rado de pagar al locatario, y este último, claro está, no podrá ser sujeto de nuevo reclamo
del locador por la misma deuda en cuanto a monto e imputación.
Asimismo, el locador está facultado para reclamar todas aquellas obligaciones que el
sublocatario hubiera asumido, con los límites de lo que surja del contrato de sublocación.
Obviamente, aunque el artículo analizado no lo distinga especialmente, el locador que-
dará legitimado activamente para reclamar cuando ese derecho surgiera a su vez de su
contrato original.
La acción directa se extiende no solo al ámbito de reclamo por cumplimiento, sino al
terreno resarcitorio. El locador queda habilitado para reclamar al sublocatario la indem-
nización por los daños ocasionados por el uso indebido de la cosa.
Con carácter recíproco, el CCyC reconoce también la acción directa a favor del sublocata-
rio para reclamar al locador todas las obligaciones que este hubiera asumido en el contrato
original, y a las que el sublocatario tuviera derecho por imperio de la ley o del contrato de
sublocación en particular.

2.2. Extinción del contrato principal y de la sublocación


El contrato de sublocación queda supeditado en su vigencia a la del contrato de locación
original, siempre. En consecuencia, la extinción de este último por cualquier motivo se
propagará a la sublocación. Así lo dispone este artículo en su última parte y constituye
una consecuencia inevitable derivada de la relación de subordinación que existe entre
ambos contratos.

Ahora bien, si el contrato de locación original se extingue por confusión en la persona del
locador y el locatario, es decir, si por alguna circunstancia jurídica, por ejemplo, el locata-
rio llegara a convertirse en dueño de la cosa, no hay argumento válido para pretender la
extinción del contrato de sublocación. Debe entenderse, al respecto, que en este último
caso no quedarían afectados los derechos del locador original, que habría quedado to-
talmente desinteresado respecto de la relación locativa por la transmisión dominial de la
cosa operada a favor del locatario. Por lo tanto, el efecto de esta confusión consistirá en
que el contrato de locación original se extinga, y el contrato de sublocación permanezca
vigente como contrato de locación autónomo.

Sección 6ª. Extinción


ARTÍCULO 1217. Extinción de la locación
Son modos especiales de extinción de la locación:
a) el cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto en el ar-
tículo 1218, según el caso;
b) la resolución anticipada.
Remisiones: ver comentario a los arts. 1197 a 1199, y 1218 CCyC.

1. Introducción
La extinción contractual en el caso de la locación supone el cese del derecho a usar y
gozar de la cosa por parte del locatario, y la obligación de restituir la cosa al locador,
principalmente. Este artículo enumera los casos que califica como especiales, que no son
otros que los modos normales de extinción del contrato.

600 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1218

2. Interpretación
2.1. El cumplimiento del plazo convenido,
o el requerimiento previsto en el art. 1218 CCyC, según el caso
El art. 1217, inc. a, CCyC reconoce como modo especial de extinción el cumplimiento del
plazo. El transcurso del tiempo necesario para los efectos procurados por las partes a
partir de la celebración del contrato tiene un término de culminación. Sobre el particular,
cabe remitirse a lo desarrollado al analizar el régimen de plazos en el contrato de loca-
ción (arts. 1197 a 1199 CCyC).

Además, incorpora dentro de esta modalidad de extinción el caso de la continuación de


la locación concluida, regulada en el art. 1218 CCyC, al cual se remite al lector.

2.2. La resolución anticipada


Esta modalidad se verifica por voluntad unitaleral del locatario, sin invocación de causas
y con el solo requisito de cumplir con el mecanismo y pautas que exigen el art. 1221 CCyC.

ARTÍCULO 1218. Continuación de la locación concluida


Si vence el plazo convenido o el plazo mínimo legal en ausencia de conven-
ción, y el locatario continúa en la tenencia de la cosa, no hay tácita recon-
ducción, sino la continuación de la locación en los mismos términos con-
tratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato
mediante comunicación fehaciente.
La recepción de pagos durante la continuación de la locación no altera lo
dispuesto en el primer párrafo.

1. Introducción
Es probable que en una relación locativa, alcanzado el plazo pactado, y sin manifesta-
ción expresa, pacto de prórroga o renovación del contrato, el locatario continúe ejer-
ciendo luego de ese término la tenencia de la cosa arrendada. Es también usual que
esa permanencia o extensión temporal de la tenencia, más allá del plazo inicialmente
pactado, cuente con la anuencia o pasividad del locador. Sumado a ello, este último
podría también seguir percibiendo los cánones locativos de acuerdo a lo acordado en
el contrato original. Es este el cuadro de situación que regula el presente artículo y sus
efectos.

2. Interpretación
2.1. Requisitos para que opere
la continuación de la locación concluida
La continuación de la locación con los efectos que fija la norma requiere de la configura-
ción de los siguientes requisitos:
a) extinción del plazo inicial locativo;
b) voluntad de las partes, manifestada por actos inequívocos que permitan inferir que es
su voluntad, seguir ejecutando el contrato;
c) que la ejecución se produzca en los mismos términos contratados inicialmente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 601


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Efectos de la continuación de la locación concluida


El cuadro de situación descripto requiere de una solución legal dentro de las varias posi-
bilidades de interpretación que pudiera dar lugar la conducta desplegada por las partes.
Especialmente, desde la lógica, pueden suponerse dos interpretaciones posibles: que el
comportamiento de las partes configure la voluntad de reconducir el contrato en iguales
condiciones a las del contrato extinguido, o bien que se entienda continuado el contrato
vencido en los mismos términos.

La solución legal, que no se aparta en su esencia de lo ya regulado en el art. 1622 CC,


consagra esta última interpretación. Por lo tanto, una vez vencido el plazo pactado, o el
mínimo presunto en ausencia del este, la conducta de las partes será considerada en el
sentido de la continuación de la locación concluida en los mismos términos. De allí que
se recalque en el texto de la norma, que “no hay tácita reconducción”. El significado de
esta última expresión puede definirse como la renovación automática del contrato en
las mismas condiciones y por el mismo plazo a partir de una conducta inequívoca de las
partes, y que, como tal, el Código no consagra. No obstante, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha interpretado que una modificación en el canon no desvirtúa la solución
de continuidad sin tácita reconducción, mientras se reúnan los requisitos para esa inter-
pretación a partir de la conducta desplegada por las partes. (179)

2.3. Fin de la continuación


Esta continuación locativa quedará sujeta y vigente mientras se extienda la conducta de
las partes en este sentido.

El art. 1622 CC rezaba expresamente que la locación continuará hasta que “el locador
pida la devolución de la cosa”. Si bien es correcta, la expresión resulta incompleta ya que
omite mencionar la posible decisión del locatario en el mismo sentido. Es decir, acudien-
do al concepto de que el efecto es de continuación, significa que no hay plazo obliga-
torio al que quede sujeto el contrato, por lo que el locatario, aun cuando no lo dijera el
art. 1622 CC, está facultado para restituir la cosa en cualquier momento con posteriori-
dad al vencimiento del plazo, pese a la ausencia de esa previsión en la norma. Vale esta
reflexión porque el artículo aquí analizado ha rectificado esta omisión, y el texto de la
norma expresamente incluye a ambas partes como facultadas a dar fin a la continuación
locativa. Para ello expresa que la continuación se extenderá “hasta que cualquiera de las
partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente”.

2.4. Recepción de pagos por el locador


El párrafo final del artículo resalta el aspecto central del espíritu de la norma. Se si-
túa en la conducta del locador, y a modo ratificatorio de lo expresado en su primer
párrafo, insiste en la conclusión de que aun cuando el locador recibiera pagos en esa
circunstancia de continuación, se interpretará como una situación no configurativa de
tácita reconducción, sino como continuación de la locación con vigencia original ya
concluida.

 (179) CSJN, “Cebral, Luis Antonio y otros c. Buenos Aires, Provincia de s/Desalojo”, 20/05/1982 (Fallos:
304:711) y “Guillón, Luis s/Sucesión c/Nación s/Consignación de llaves”, 14/12/1942 (Fallos: 194:378).

602 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1219

ARTÍCULO 1219. Resolución imputable al locatario


El locador puede resolver el contrato:
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar
quien haga sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos pe-
ríodos consecutivos.

1. Introducción
Más allá de los modos especiales de extinción de la locación regulados en el art. 1217 CCyC,
el contrato de locación puede ser resuelto por causas imputables al locatario. La norma
distingue, en tres incisos, las causas específicas por las que el locador puede solicitar la
resolución. En todos los casos existe una relación normativa directa con las obligaciones
a cargo del locatario consagradas en el CCyC y su correspondiente incumplimiento como
causa habilitante de la extinción.

2. Interpretación
2.1. El mecanismo de resolución
Aun cuando el artículo no menciona específicamente el mecanismo o procedimiento para
que el locador obtenga la resolución, se aplican las normas generales relativas a esta mo-
dalidad de extinción para los contratos para todos los casos en general (arts. 1083 CCyC
y ss.), y un procedimiento especial para los casos del art. 1219, inc c, CCyC, cuando el des-
tino de la locación es habitacional (arts. 1222 y 1223 CCyC).

2.2. El artículo reconoce las siguientes causales de resolución:


a) cambio de destino o uso irregular. El locatario asume la obligación de respetar el
destino acordado o asignado (arts. 1194 y 1205 CCyC) para la cosa arrendada. El in-
cumplimiento se materializa por el cambio de ese destino. Es una conducta positiva
que vulnera o modifica otra acordada. Como se expresara al analizar esta obligación,
el locatario no puede eximirse del incumplimiento aludido, alegando que el cambio se-
ñalado no ha causado perjuicio alguno. Quedan incluidas, además, en esta causal de ex-
tinción, la cesión del contrato, habiendo pacto expreso que lo prohíba (art. 1213 CCyC),
y la celebración de contrato de sublocación, habiéndose opuesto el locador a ello en el
plazo legal establecido (art. 1214 CCyC);
b) falta de conservación de la cosa locada. En este supuesto, la conducta es en general
omisiva, sea que el locatario no adopta las medidas tendientes al cuidado regular
de la cosa o, en su uso (mantenimiento y conservación), que la falta se consolide
en el accionar dañoso de visitantes ocasionales, por abandono de la cosa, o bien en
caso de incendio, salvo que el locatario acreditara caso fortuito (art. 1206 CCyC).
El locatario queda a salvo de esta causal si el incumplimiento en la conservación
es imputable al locador por la obligación que en similar sentido le corresponde
(art. 1201 CCyC);
c) falta de pago de la prestación dineraria convenida. Resulta del incumplimiento de
la prestación esencial del locatario, regulada en el art. 1208 CCyC. Se impone como
requisito que la falta de pago sea de dos periodos o más, para evitar un posible abuso
en el ejercicio de la facultad resolutoria del locador.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 603


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1220. Resolución imputable al locador


El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:
a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
b) la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.

1. Introducción
Las obligaciones que asume el locador también encuentran su sanción ante el incum-
plimiento, a partir del mecanismo resolutorio que se reconoce a favor del locatario. Ese
incumplimiento se verifica en dos causales generales, dispuestas en ambos incisos. La
norma no regula la causal de extinción por el incumplimiento de la obligación de entregar
la cosa (art. 1200 CCyC), que sin embargo ha tenido tratamiento en la jurisprudencia de
la CSJN. (180)

2. Interpretación
2.1. El mecanismo de resolución
Al igual de lo que se había señalado en el análisis del artículo anterior, la norma no in-
cluye en su texto el mecanismo operativo para que el locatario obtenga la resolución.
Por ello, deberán aplicarse las reglas generales para los contratos. Así, en el caso del
art. 1220, inc. a, CCyC, el procedimiento para alcanzar el efecto resolutorio es el que
disponen los arts. 1083 CCyC y ss., y para el supuesto del art. 1220, inc. b, CCyC, las
disposiciones del art. 1049 CCyC cuando se trate de incumplimiento en la garantía de
evicción, y los arts. 1056, inc. a, y 1058 CCyC para los vicios ocultos.

2.2. Causales de resolución


El artículo reconoce las siguientes causales de incumplimiento:

a) obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido. Se refiere
al incumplimiento de la disposición prevista en el art. 1201 CCyC. La conducta repro-
chable incluye la falta de conservación de la cosa en su aspecto material, la falta de
reparaciones que estuvieran a cargo del locador, el deterioro que haga impropio su
uso y goce por culpa del locador, de sus dependientes, terceros o caso fortuito.

b) garantía de evicción y de vicios redhibitorios. Esta garantía es un elemento natural


de los contratos onerosos. La locación no está eximida de ella por encontrarse in-
cluida en esa categoría contractual. Quizás valga decir aquí que, en materia de vicios
ocultos, por tratarse de un otorgamiento de uso y goce respecto de la cosa, que no
incluye lógicamente la transmisión dominial de ésta, la circunstancia de que la causa
que origina el defecto oculto sea anterior o contemporánea a la adquisición no tiene
ese límite de aplicación en el supuesto de la locación. De hecho, en la locación no
hay adquisición de la cosa, y la responsabilidad o garantía por su bondad material
está inescindiblemente ligada al uso y goce cedidos. En consecuencia, la garantía
subsistirá sin importar el origen temporal de la causa y se desplegará incluso durante
toda la vigencia contractual. Respecto a la garantía de evicción, en el caso de la lo-
cación se relaciona con la bondad jurídica del título que permita el ejercicio del uso
y goce transmitido. De modo que, ante cualquier turbación del derecho por parte de

 (180) CSJN, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. S.R.L. Rizzotti, Quatrocchi y Cía., Ind. Y Com. s/Cobro de
pesos”, 13/03/1967 (Fallos: 267: 133).

604 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1221

terceros que invocaren una mejor situación jurídica sobre la cosa locada, impidiendo
el uso y goce comprometidos al locatario, habilitará su invocación por este último, y
eventualmente la resolución del contrato de locación.

ARTÍCULO 1221. Resolución anticipada


El contrato de locación puede ser resuelto anticipadamente por el locatario:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de con-
trato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si
hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la re-
lación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización,
la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de des-
ocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido
dicho lapso;
b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente
a dos meses de alquiler.

1. Introducción
La locación como negocio jurídico contiene aristas muy particulares, diferentes de cual-
quier otro contrato bilateral y oneroso. Si bien las partes contratan motivadas por intere-
ses que requieren de equivalencia en su dimensión económica y jurídica, la ley no nece-
sariamente reconoce en todos los casos los mismos derechos, ya no por un tratamiento
arbitrario y desigual, sino en respuesta a la especialidad de los intereses involucrados. Es
por ello que la norma habilita al locatario una vía extraordinaria de resolución sin vincula-
ción con ningún modo de incumplimiento, sino con su voluntad expresada y jurídicamen-
te relevante en términos unilaterales. Es así que se incorpora, como ya estaba regulado
de modo similar en el art. 8° de la ley 23.091, la facultad para el locatario de resolver sin
causa y de modo anticipado el contrato de locación.

2. Interpretación
2.1. Requisitos para el ejercicio de la facultad resolutoria
Para que el locatario quede habilitado a resolver anticipadamente el contrato, deben
encontrarse reunidos o cumplidos los siguientes requisitos:
a) que la cosa arrendada sea inmueble. No hay distinción sobre que clases de inmuebles,
por lo que el locatario podrá resolver el contrato por esta vía cualquiera hubiera sido
el destino para el cual se otorgó el uso y goce;
b) que hayan transcurrido seis meses del contrato. Es el plazo mínimo que la norma
considera prudente para no vulnerar la buena fe contractual y la finalidad procurada
por las partes. Debe tenerse presente, para el cómputo, la fecha de comienzo de la
vigencia, y no el día de celebración, ya que lo que se pretende es garantizar ese plazo
mínimo de producción de efectos. Por esto último es que debe requerirse este tér-
mino temporal, cuando se trate de locaciones alcanzadas por la exigencia del plazo
mínimo dispuesto en el art. 1198 CCyC.
c) que el locatario notifique fehacientemente al locador su decisión de resolver el con-
trato. La notificación fehaciente es la que se puede acreditar instrumentalmente en
términos probatorios, a la vez que asegura que el locador quede efectivamente ano-
ticiado de la decisión.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 605


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Efectos de la resolución


El ejercicio de la facultad resolutoria produce los siguientes efectos:
a) extinción del contrato. Se extingue desde la fecha que designe el locatario, ya que el
artículo no exige ningún plazo ni precaución al respecto. En esto se diferencia de lo
que se disponía en el art. 8° de la ley 23.091, que establecía un preaviso de sesenta
días a la fecha en que se reintegraba lo arrendado. No obstante, el locatario no puede
hacer uso abusivo de su derecho (art. 10° CCyC), y debe conducirse conforme lo dis-
puesto especialmente en el último párrafo del art. 1011 CCyC.
b) obligación de indemnizar al locador. La resolución genera la obligación de indemnizar
al locador. Si bien no hay incumplimiento del locatario como causa generadora, se ex-
perimenta un daño patrimonial producto de la resolución producida por voluntad del
locatario. La norma distingue dos rangos de cuantificación: si el locatario resolviera
el contrato dentro del primer año de vigencia del contrato, la indemnización será el
equivalente a un mes y medio de alquiler, computado al momento de desocupar el
inmueble. En cambio, si lo hiciera transcurrido el primer año, el monto será el equiva-
lente a un mes, determinado del mismo modo. Estas indemnizaciones se aplican a los
contratos que quedan alcanzados por los plazos mínimos.

2.3. Indemnización en los supuestos


de locaciones inmobiliarias exceptuadas del plazo mínimo
La norma se aplica también a las locaciones que constituyen supuestos de excepción al
plazo mínimo. En estos casos, a diferencia de lo prescripto en el art. 1221, inc. a, CCyC para
los contratos sujetos a plazos mínimos, la indemnización queda fijada en el equivalente
a dos meses de alquiler.

2.4. Carácter supletorio


Esta norma es supletoria. Las partes pueden modificar mediante cláusula expresa los al-
cances, requisitos y efectos de esta facultad, siempre y cuando el acuerdo no torne más
perjudicial para el locatario el ejercicio de la facultad o los efectos de ella.

Sección 7ª. Efectos de la extinción


ARTÍCULO 1222. Intimación de pago
Si el destino es habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta
de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario
el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe
ser inferior a diez días corridos contados a partir de la recepción de la inti-
mación, consignando el lugar de pago.
Fuentes: art. 5° de la Ley 23.091 de Locaciones Urbanas y de Promoción de Lo-
caciones Destinadas a Viviendas.

1. Introducción
La falta de pago constituye el incumplimiento de la prestación esencial del locatario. El
Código Civil y Comercial le reconoce la entidad suficiente para que el locador dé por re-
suelto el contrato por esa causa (art. 1219, inc. c, CCyC), pero este ejercicio resolutorio, en
el caso de locaciones habitacionales, está sujeto a un procedimiento especial.

606 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1223

La norma es similar a la ya regulada en el art. 5° de la ley 23.091, con la única pero impor-
tante excepción que a diferencia de ésta, el artículo analizado no incluye en su aplicación
a las restantes locaciones inmobiliarias.

2. Interpretación
2.1. Efecto de la intimación
La intimación regulada tiene por finalidad la producción de dos efectos jurídicos exclu-
yentes: por un lado, al ser una intimación de pago, con los requisitos que la norma dis-
pone, si se verifica dentro del plazo estipulado, el efecto es paralizante de la pretensión
resolutoria y del desalojo. El contrato continuará su curso normal. En cambio, si cumplida
la intimación y transcurrido el plazo el locatario no abona lo adeudado, quedará expedita
para el locador la acción de desalojo, considerándose así resuelto el contrato.

2.2. Requisitos para que la intimación sea eficaz


Para que la intimación sea eficaz, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) el destino del inmueble debe ser habitacional. Como se señaló, el procedimiento regu-
lado no está dispuesto para las locaciones con otros destinos distintos al habitacional;
b) la intimación debe ser fehaciente. Se entiende la efectuada por escrito, de modo que
pueda acreditarse oportunamente, si fuera necesario, su cumplimiento con todos los
requisitos que la norma dispone para su validez;
c) expresar en la notificación la cantidad debida. Esta última debe ser líquida. No puede
consistir en una referencia que evada el conocimiento directo y preciso del monto que
se reclama al locatario. Sin embargo, puede aludirse al capital adeudado en términos
numéricos, con la alusión de los intereses que en definitiva deban aplicarse y calcular-
se al momento de verificarse el cumplimiento;
d) otorgar un plazo no menor a diez días corridos para su cumplimiento. Es un término
fijado a favor del deudor, por lo que puede sujetarse a un plazo mayor si así lo plantea
el locador en su notificación, mas nunca menor a los diez días corridos señalados;
e) consignar el lugar de pago. La designación del lugar de pago es un requisito que
evita interpretaciones diversas sobre el lugar en el que debe cumplirse el pago de los
cánones.

ARTÍCULO 1223. Desalojo


Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada.
El procedimiento previsto en este Código para la cláusula resolutoria im-
plícita no se aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artícu-
los 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez
días.

1. Introducción
La extinción del contrato, por cualquier evento, hace exigible la obligación del locatario de
restituir la tenencia de la cosa arrendada. Si esto no ocurre, el locador tendrá derecho a
iniciar la acción de desalojo, que tiene por finalidad que el juez, por imperio legal, ordene la

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 607


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

desocupación total del inmueble y su entrega al locador. El artículo consagra en términos


genéricos esa obligación, y dispone el marco normativo aplicable para efectivizarlo, sus
excepciones y plazo.

2. Interpretación
2.1. Supuestos contemplados y procedimiento
La norma dispone en general el procedimiento establecido en este Código para la cláu-
sula resolutoria implícita (arts. 1087 y 1088 CCyC), que será aplicable a todos los casos en
que deba resolverse el contrato por incumplimiento del locatario. Sin embargo, el mismo
artículo señala las excepciones a la regla dispuesta. Estas son:
a) la restitución debida por vencimiento del contrato y de la resolución anticipada
(art. 1217 CCyC). La solución es lógica, ya que el mecanismo dispuesto para la cláusula
resolutoria implícita es totalmente ajeno a estos supuestos en los que la extinción no se
produce por un incumplimiento o situación similar, sino por el vencimiento del plazo loca-
tivo en el primer caso, y por voluntad unilateral que habilita la resolución en el segundo;

b) la falta de pago como incumplimiento. La excepción se justifica por el procedimiento


especial, de efecto resolutorio, que regula el Código para este supuesto (art. 1222 CCyC).
Este requiere, para su invocación, que se adeuden por lo menos dos periodos conse-
cutivos (art. 1219, inc. c, CCyC). Sin embargo, debe resaltarse en este sentido que la
exclusión a la que alude este artículo, por remisión al art. 1219, inc. c, CCyC extiende
la excepción de la aplicación de la cláusula resolutoria implícita para todo tipo de
locaciones, y no solo la habitacional. De ese modo, en el supuesto de locaciones con
destino diferente al habitacional, se configura una laguna normativa, ya que, por un
lado, ante la falta de pago, no podrá invocarse la cláusula resolutoria implícita por im-
perio de lo dispuesto en este artículo sobre la causal de falta de pago, sin importar el
destino locativo (art. 1219, inc. c, CCyC); y por otro, no podrá acudirse en su defecto a
la regla del art. 1222, ya que ésta última está limitada a las locaciones habitacionales.

Será la labor judicial interpretativa la encargada de zanjar este vacío que se desprende de
la interpretación literal de los preceptos normativos analizados.

2.2. Plazo de ejecución de la sentencia


Si el juez hiciera a lugar a la demanda de desalojo, en todos los casos para la ejecución
de la sentencia debe disponer de un plazo que no puede ser en ningún caso menor a
diez días. Es decir, que quedará sujeto al arbitrio judicial, considerando las circunstancias
particulares del caso traído a su conocimiento, cuál será el plazo que corresponda para
una efectiva ejecución del desalojo ordenado, a la vez que permita al locatario su cum-
plimiento, evitando las actos jurisdiccionales compulsivos para su efectivización.
El límite temporal mínimo siempre quedará constituido por los diez días establecidos en
la norma.

ARTÍCULO 1224. Facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias


El locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la locación; pero
no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la sepa-
ración se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición
contractual, pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

608 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1225

1. Introducción
Otro de los aspectos considerados por la norma frente al escenario de la extinción con-
tractual, es la situación jurídica de las mejoras útiles y suntuarias introducidas en el bien
arrendado por el locatario y a su costa, que deberá ser restituido al locador.

Debe recordarse que estas mejoras, a diferencia de las necesarias, no se realizan con el objeto
de conservar la cosa, sino que la finalidad consiste en el beneficio de quien ostente la relación
posesoria o en provecho exclusivo del locatario (art. 1934, incs. e y f, CCyC). Por lo tanto, no
hay obligación del locador de abonar o compensar suma alguna por ellas (art. 1938 CCyC).

El artículo dispone así un plexo normativo integrado por diferentes efectos, según lo que
las partes hubieran pactado, la posibilidad de separar físicamente las mejoras de la cosa
arrendada y la posibilidad de adquisición de ellas por el locador.

2. Interpretación
2.1. Facultad del locatario de retirar las mejoras útiles o suntuarias
Antes de la restitución de la cosa, el locatario está facultado para retirar las mejoras útiles
o suntuarias que hubiera introducido en la cosa arrendada. Este es el principio general, a
partir del cual luego se regulan especialmente las excepciones particulares.

2.2. Excepciones a la facultad de retirar las mejoras


Sin embargo, el locatario no podrá retirar las mejoras si se diera alguno de los siguientes
supuestos:
a) si acordó con el locador que esta clase de mejoras quedarían en beneficio de la cosa;
b) si de la separación de la mejora pudiera ocasionarse un daño para ella;
c) si el acto de separarla no le ocasiona provecho alguno.
En estos casos, por imperio de lo dispuesto especialmente en el art. 1211 CCyC, y la regla
general dispuesta en el art. 1938 CCyC, el locatario no podrá reclamar el pago de las
mejoras al locador.

2.3. Opción del locador para adquirir la mejora


Finalmente, podría ocurrir el caso de que el locatario hubiese realizado mejoras suntua-
rias o útiles, en violación a una prohibición acordada expresamente en el contrato. De
ser así, el locador podría considerar la conducta como violatoria del régimen de mejoras
(art. 1212 CCyC) y como tal, el incumplimiento de la obligación de conservar la cosa en
el estado en el que la recibió (art. 1206 CCyC). Sin embargo, la norma aquí analizada
incorpora la opción para el locador de adquirir la mejora, pese a la prohibición expresa.

ARTÍCULO 1225. Caducidad de la fianza. Renovación


Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del pla-
zo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del
inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación
o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, soli-
daria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 609


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La práctica negocial locativa ha generado a lo largo de su historia situaciones originadas
al momento de celebrarse el contrato, generalmente abusivas, a favor del locador. Una de
ellas consistía en el agravamiento de la situación en la que quedaba el fiador al garantizar
personalmente el cumplimiento de las obligaciones inherentes al locatario. Comúnmente
esa fianza siempre fue exigida por el locador como condición negocial para celebrar el
contrato. Este agravamiento consistía en extender la exigibilidad de la fianza más allá de
la finalización de la vigencia del contrato de locación y hasta la efectiva restitución del
inmueble, sin distinción alguna de la causa de extensión del contrato más allá del plazo
inicialmente pactado. Esta práctica colocaba al fiador en una situación sumamente des-
ventajosa, ya que lo obligaba a abonar los cánones locativos devengados aún más allá de
la vigencia original del contrato. De ese modo, la deuda por alquileres impagos aumen-
taba indefinidamente en su cuantía, causada por el incumplimiento del locatario en su
obligación de restituir, sumado a la inacción o letargo del locador para accionar por la vía
del desalojo y detener así el abultamiento de un crédito a su favor.

Esta práctica llevó a que se incorporara una modificación al CC mediante el art. 1582 bis,
que en su esencia fue concebido como una regla específica para evitar estos abusos de-
tallados. El artículo del CCyC aquí analizado incorpora esta norma con el mismo alcance
y efectos que su antecedente normativo.

2. Interpretación
2.1. Extensión de la fianza
El fiador, que se incorpora como tal en el marco de un contrato de locación para garan-
tizar personalmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el locatario, cesa
automáticamente cuando el plazo locativo vence. Esta es la regla general.

2.2. Excepción a la caducidad de la fianza


No se extingue la fianza si la falta de restitución del inmueble en su debido tiempo es
producto del incumplimiento del locatario, si así se hubiera pactado. Es decir, la situación
excepcional se explica porque no se configura un caso de prórroga o anuencia del loca-
dor en la ocupación del inmueble más allá de la vigencia original.

2.3. Consentimiento expreso del fiador para prórroga o renovación


Si las partes del contrato de locación prorrogaran expresa o tácitamente la vigencia del
contrato, o lo renovaran, la norma indica que será necesario el consentimiento expreso
del fiador para que quede obligado por el nuevo periodo contractual. Vale resaltar que la
exigencia del carácter “expreso” debe interpretarse como “hecho por escrito”, aun en el
supuesto de que la prórroga sea tácita.

2.4. Carácter imperativo de la norma


La regla general descripta en el punto 2.1 es imperativa y no puede ser descartada por
acuerdo de partes. La indisponibilidad en este sentido se desprende el párrafo final del
artículo analizado al declarar la nulidad de la disposición anticipada que extienda la fian-
za del contrato original.

Obviamente, nada impedirá posteriormente, acaecida la extensión del plazo original, que
el fiador asuma voluntariamente a su cargo las obligaciones sobrevinientes del locatario,

610 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1227

ya que en ese supuesto el ejercicio de la autonomía de la voluntad no se encontrará con-


dicionado, como en la situación descripta en el párrafo introductorio. Lo que pretende
evitar la norma es una renuncia a la aplicación de la regla general que, como tal, por ser
anticipada, será considerada nula.

ARTÍCULO 1226. Facultad de retención


El ejercicio del derecho de retención por el locatario lo faculta a percibir los
frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al momento de la percep-
ción debe compensar ese valor con la suma que le es debida.

1. Introducción
El marco de aplicación del artículo se ubica en las situaciones en las que, extinguido el
contrato en su vigencia, se le reconoce excepcionalmente al locatario la facultad para exi-
mirse temporalmente de la obligación de restituir la cosa, reteniéndola y con el derecho
a percibir y hacer suyos los frutos que ella produzca. Para ello, debe haberse verificado la
existencia de un crédito líquido y exigible a favor del arrendatario cuya suma el locador
no hubiera cancelado. En ese escenario, se habilita al locatario a imputar la percepción de
esos frutos a la deuda pendiente de ser cancelada por el locador.

2. Interpretación
2.1. Objeto y naturaleza del derecho de retención
La retención recae sobre la cosa arrendada en un escenario en el que el contrato ya se ha
extinguido, y así sobre los frutos que produzca la cosa arrendada a partir del ejercicio del
derecho del locatario retenedor. Como se anticipó, el derecho nace ante la existencia de
una suma debida por el locador al locatario, con motivo de la cosa arrendada.

El ejercicio del derecho que así nace es una facultad que se le reconoce al locatario, quien
consecuentemente puede o no hacer uso de ella.

2.2. Efectos del ejercicio del derecho de retención


Así, si el locatario decidiera ejercer el derecho de retención, podrá apropiarse de los fru-
tos naturales que genere la cosa locada, con la imputación de su valor a la cancelación de
la suma adeudada por el locador.

Aun cuando el artículo no lo determine, se aplica supletoriamente lo dispuesto en este


Código sobre la regulación general del derecho de retención (arts. 2587 a 2593 CCyC).

Capítulo 5. Leasing(*)
ARTÍCULO 1227. Concepto
En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia
de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un
canon y le confiere una opción de compra por un precio.

(*) Comentarios a los arts. 1227 a 1250 elaborados por Carlos Arenillas.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 611


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El artículo define el contrato de leasing como un convenio en función del cual el dador,
con la finalidad de otorgar financiamiento, entrega la tenencia de un bien cierto y de-
terminado para su uso y goce contra el pago de un canon, y le confiere al tomador una
opción de compra.

2. Interpretación
El leasing es un verdadero método de financiación sumamente ventajoso para las empre-
sas, —en especial para las pequeñas y medianas organizaciones—. Permite adquirir acti-
vos fijos (bienes que la empresa necesita) sin compromiso de capital inicial (por falta de
liquidez o uso alternativo del capital con mayor beneficio). De esta manera, el empresario
puede aplicar los recursos que hubiera destinado a la adquisición de equipos y maquina-
rias, para el desarrollo de otras actividades; lo que permite, no solo la diversificación, sino
el uso racional de los fondos líquidos de la empresa.

Este contrato permite la sustitución y renovación de equipos, maquinarias, instalaciones


y programas. Es el medio más apto y económico para adaptar la estructura de la em-
presa a las innovaciones derivadas del avance tecnológico; constituye una interesante
herramienta de fomento de la inversión productiva, por lo que contribuye al desarrollo
general de la economía.

El leasing es un contrato nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal,


de duración, de empresa o de consumo (art. 1092 CCyC y ss.), que puede ser, incluso,
celebrado por adhesión (art. 984 CCyC y ss.). Es un contrato de naturaleza propia y au-
tónoma que no puede asimilarse a ningún contrato tradicional.

ARTÍCULO 1228. Objeto


Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, paten-
tes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los
que el dador tenga la facultad de dar en leasing.

1. Introducción
El objeto, según la regla contenida en este artículo, es amplio. Comprende las cosas mue-
bles, registrables o no, los inmuebles, los bienes inmateriales (marcas, patentes o mo-
delos industriales) y los bienes tecnológicos (software con licencia) de propiedad del
dador o sobre aquellos que tenga la facultad de dar en leasing. Deben ser siempre cosas
individualizadas que permitan su posterior registración.

2. Interpretación
El leasing puede perfeccionarse sobre cosas inmuebles o muebles, incluyéndose, a fin
de consagrar su amplitud, los derechos de propiedad industrial e intelectual (marcas,
patentes o modelos industriales), así como el software, regulado por la Ley 25.922 de
Promoción de la Industria del Software.

612 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1230

ARTÍCULO 1229. Canon


El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.

1. Introducción
El canon es el importe periódico que el tomador debe abonar al dador como contrapres-
tación por el uso y goce de la cosa, durante el plazo de utilización del bien. Es una suma
de dinero pactada por las partes. Constituye un elemento tipificante del contrato, ya que
al ser oneroso necesariamente tiene un precio.

2. Interpretación
Las partes tienen completa libertad para convenir el monto del canon. Se admiten diver-
sos métodos. En general, el canon se integra con diversos rubros como:
a) valor locativo;
b) valor de amortización;
c) costo financiero;
d) los riesgos inherentes a la conservación del bien; y
e) gastos administrativos y servicios.

Debe ser cierto y determinado en dinero y se distingue —por la pluralidad de rubros— de


un mero alquiler, propio del contrato de locación.

Respecto de la periodicidad, también el criterio legal es flexible, está librado a la auto-


nomía de la voluntad de las partes y se pueden pactar cuotas iguales o escalonadas en
forma creciente, decreciente o alternada, mensual, bimestral o trimestral y todas aquellas
opciones que no desnaturalicen el contrato.

ARTÍCULO 1230. Precio de ejercicio de la opción


El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contra-
to o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.

1. Introducción
El artículo hace referencia al valor residual, que es el importe que debe pagar el tomador
para el caso de ejercer la opción de compra, otro elemento tipificante del contrato. Esta
norma indica que el precio de la opción de compra, o bien debe estar fijado en el contra-
to, o bien debe ser determinable según procedimientos o pautas pactadas en el mismo.

2. Interpretación
Constituye un verdadero contrato de opción, del cual nace para el tomador un derecho
de opción que obliga al dador, no solo a cumplir el contrato de compraventa, sino de abs-
tenerse de celebrar con terceros otros negocios que puedan afectar ese derecho durante
el plazo del ejercicio de dicha prerrogativa.
Se otorga a las partes una gran libertad y autonomía para fijar esta opción de compra. Sin
embargo, además de ser cierto y determinado, el precio debe ser razonable, existiendo
una relación entre el precio por el uso del bien y el precio por la compra.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 613


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La falta de determinación de la opción de compra hace nulo el contrato, al igual que si se


lo deja al arbitrio exclusivo de una de las partes.

ARTÍCULO 1231. Modalidades en la elección del bien


El bien objeto del contrato puede:
a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según ca-
tálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;
c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un con-
trato de compraventa que éste haya celebrado;
d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación contractual
con el tomador;
e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo
adquirido con anterioridad;
f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir
leasing sobre él.

1. Introducción
En este artículo se regulan las distintas modalidades del contrato de leasing. La doctrina
no es pacífica respecto de esta denominación. Para algunos (Fresneda, Saieg, Frustagli
y Hernández), el Código sigue el criterio de la ley 24.441: establece un tipo contractual y
diferentes subtipos de leasing. En cambio, para otra parte de la doctrina (Lorenzetti) se
trata de modalidades, de modo que, el leasing resulta un contrato autónomo y típico, sin
subtipos, que abarca todas las modalidades. Rivera y Medina comparten esta posición,
aunque no hablan de modalidades sino de especies de leasing. En el comentario se adop-
tará el criterio de Lorenzetti, que se refiere a modalidades de leasing.

2. Interpretación
A continuación, se explicitan las modalidades del leasing.
• Leasing financiero: en esta modalidad una sociedad financiera o una sociedad cuyo obje-
to societario sea el leasing, adquiere bienes de un fabricante o proveedor —previamente
elegidos por el tomador— con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. Existe una
intermediación financiera entre fabricante y tomador que permite adquirir un bien que: o
bien el tomador no puede adquirir por carecer de capital, o bien porque no tiene interés
en hacerlo, prefiriendo la amortización del mismo (incs. a, b y c del art. 1231 CCyC).
• Leasing operativo: constituye una modalidad del contrato cuya finalidad no es emi-
nentemente financiera. Es, generalmente, utilizada sobre bienes de capital para las
industrias, en la construcción inmobiliaria y en los bienes de consumo (Roullion). La
diferencia sustancial con el leasing financiero es la ausencia de intermediación finan-
ciera (inc. d del art. 1231 CCyC).
• Leasing de retro o retroleasing (también conocido como leaseback): esta modalidad per-
mite al dador adquirir el bien directamente al tomador, con el objeto de satisfacer las ne-
cesidades financieras de este último (dificultades económicas, inmovilización de activos).
Mediante esta modalidad el tomador transforma un bien de capital en activo líquido, pero

614 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1232

sigue usando y gozando del bien como si fuera el dueño, teniendo incluso siempre la po-
sibilidad de ejercer la opción de compra y readquirir la cosa (inc. e).

• Subleasing: en este supuesto el dador no es el propietario o poseedor del bien, objeto del
leasing. Se define como el contrato “en el cual el tomador originario se convierte, a su vez,
en dador” (Lavalle Cobo). Esta modalidad aparece en el inc. f del art. 1231 CCyC, aunque
debe ser armonizada con los arts. 1238 y 1242 CCyC.

ARTÍCULO 1232. Responsabilidades, acciones y garantías en la adqui-


sición del bien
En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo 1231, el dador cumple
el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador. El tomador
puede reclamar del vendedor, sin necesidad de cesión, todos los derechos
que emergen del contrato de compraventa. El dador puede liberarse con-
vencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de
saneamiento.
En los casos del inciso d) del artículo 1231, así como en aquellos casos en que
el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado
en leasing, el dador no puede liberarse de la obligación de entrega y de la
obligación de saneamiento.
En los casos del inciso e) del mismo artículo, el dador no responde por la
obligación de entrega ni por garantía de saneamiento, excepto pacto en
contrario.
En los casos del inciso f) se deben aplicar las reglas de los párrafos anterio-
res de este artículo, según corresponda a la situación concreta.

1. Introducción
El artículo en análisis establece el sistema de responsabilidades, acciones y garantías
para cada modalidad de leasing.

2. Interpretación
2.1. El leasing financiero
El primer párrafo de la norma está referido al leasing financiero (art. 1231, incs. a, b y c, CCyC)
modalidad en la cual una sociedad financiera, o cuyo objeto societario sea el leasing,
adquiere bienes de un fabricante o proveedor —previamente elegidos por el tomador—,
con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. De este modo, siguiendo a Lorenzetti,
hay un contrato de compraventa o suministro, celebrado por el fabricante o comerciante
con el dador (que es quien financia el negocio), sobre el bien indicado por el tomador, y
luego un leasing entre la entidad financiera y el tomador.

En este supuesto la norma parecería señalar que el dador cumple el contrato adquiriendo
los bienes previamente elegidos por el tomador, pero esta obligación, en el contexto ge-
neral del contrato de leasing, debe completarse con la puesta a disposición de los bienes
al tomador. Una vez que ello ocurre, el tomador puede reclamar todos los derechos que
emergen del contrato de compraventa, teniendo para ello una verdadera acción directa
(art. 736 CCyC), no una mera acción subrogatoria.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 615


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El dador, quien —como señalamos— interviene en el contrato en su carácter de interme-


diario financiero, puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega
y de la obligación de saneamiento (evicción y vicios redhibitorios). Estas cláusulas de exi-
mición de la responsabilidad deben interpretarse con criterio restrictivo y serán difícilmen-
te compatibles, si el tomador fuera un consumidor (Libro III, Título III, art. 1092 CCyC y ss.).

2.2. Leasing operativo


En el párr. 2, la norma regula la modalidad de leasing operativo (art. 1231, inc. d, CCyC),
sin intermediación financiera, y generalmente para la adquisición de bienes con un alto
valor económico destinados al equipamiento de la empresa. En este caso, el dador es
fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing, por lo cual re-
sulta razonable que se le impida liberarse de las obligaciones de entrega y saneamiento,
resultando nula toda cláusula de exoneración en contrario.

2.3. Retroleasing
En el párr. 3, el art. 1232 CCyC se refiere a la modalidad de retro o retroleasing o leaseback
(art. 1231, inc. e, CCyC). Es un contrato por el cual el empresario vende un bien mueble
o inmueble de su propiedad al dador del leasing, que paga el precio correspondiente y,
a su vez, en forma simultánea, cede el uso y goce del bien adquirido al vendedor, quien
se obliga a pagar los cánones durante un período de tiempo, con la posibilidad de read-
quirir el bien (su propiedad) al vencimiento del contrato, mediante el pago de un precio
establecido. En esta modalidad el dador no responde por las obligaciones de entrega y
saneamiento, salvo pacto expreso en contrario.

2.4. Subleasing
El último párrafo regula la responsabilidad en la modalidad de subleasing (art. 1231, inc. f,
CCyC) señalando que deben aplicarse las reglas de los párrafos anteriores, según corres-
ponda a un caso de leasing financiero, operativo o retroleasing. El subleasing es un contrato,
según Lavalle Cobo, en el cual el tomador originario se convierte, a su vez, en dador. Se
debe tener en cuenta su carácter restrictivo y su debida armonización con los arts. 1238
y 1242 CCyC.

ARTÍCULO 1233. Servicios y accesorios


Pueden incluirse en el contrato los servicios y accesorios necesarios para el
diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes
dados en leasing, y su precio integrar el cálculo del canon.

1. Introducción
Esta norma establece que pueden incluirse los servicios y accesorios necesarios para el
diseño, la instalación, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes dados en
leasing. Amplía así, la operatividad del contrato de leasing.

2. Interpretación
Este caso surge, básicamente, cuando el dador es el fabricante o vendedor de los bienes
objeto del contrato, contando en su estructura empresaria con estos servicios y suminis-
tro de accesorios.

616 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1234

Debe aclararse que son prestaciones accesorias al objeto principal del contrato, que es la
transmisión del uso y goce de la cosa. Estos servicios y accesorios pueden ser incluidos
como parte del precio del cálculo del canon fijado.

Si se tratara de un leasing de consumo, en la modalidad operativa, se debe aplicar el


art. 12 LDC, que establece que los fabricantes deben asegurar un servicio técnico ade-
cuado, suministrando partes y repuestos.

ARTÍCULO 1234. Forma e inscripción


El leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto
inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por
instrumento público o privado.
A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscri-
birse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que
constituye su objeto. La inscripción en el registro puede efectuarse a partir
de la celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha
en que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación com-
prometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la entrega del
bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco
días hábiles posteriores. Pasado ese término, produce ese efecto desde que
el contrato se presente para su registración. Si se trata de cosas muebles no
registrables o de un software, deben inscribirse en el Registro de Créditos
Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en su caso, donde ésta o
el software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmue-
bles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás
bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes
de su vencimiento, por rogación del dador u orden judicial.

1. Introducción
Para que el contrato de leasing pueda ser oponible a terceros debe inscribirse en el Re-
gistro que corresponda, según la naturaleza de la cosa que constituya su objeto.

Respecto de su forma, en materia de inmuebles, buques y aeronaves se requiere escritura


pública, mientras que —en los otros casos— basta que el contrato se celebre por instru-
mento privado (se aclara que el contrato de leasing siempre es escrito).

2. Interpretación
La norma, con la finalidad de la protección de los derechos de terceros, establece la inscrip-
ción registral del contrato de leasing en el registro que corresponda, según la naturaleza de
bien que se pretenda inscribir. En el caso de los inmuebles, buques y aeronaves cada uno
de ellos tiene su propio registro. Los bienes que no tuvieran previsto un registro particular
(cosas muebles no registrables, marcas, patentes, modelos industriales y software) se ins-
cribirán en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en
su caso, donde ella o el software se deba poner a disposición del tomador.

Sin embargo, debemos aclarar que el contrato de leasing no inscripto será perfectamente
válido entre las partes, aunque no así respecto de terceros, que tendrán la posibilidad de
agredir la cosa objeto del contrato de leasing.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 617


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El Código no impone el deber de registración al dador o al tomador, sino que dicha carga
es común a ambos contratantes.

El artículo comentado no establece un plazo general respecto de cuándo debe inscribirse


el contrato de leasing, la norma dispone de dos posibilidades:
a) inscripción a partir de la fecha de celebración del contrato, con prescindencia de la
fecha de entrega del bien;
b) inscripción a partir de la entrega de la cosa. Se considera que, al tratarse el contrato
de leasing de un contrato formal, la regla debería ser la inscripción a partir de la fecha
de celebración del contrato, desde la cual será oponible a terceros.

Finalmente, la norma establece dos plazos de vigencia de la inscripción del contrato de


leasing, a los efectos de su oponibilidad frente a terceros. En el caso de los inmuebles, la
inscripción tiene una vigencia de veinte años; mientras que, en el caso de muebles, dere-
chos o software será de diez años. En ambos casos es posible la renovación de los plazos,
por solicitud expresa del dador o por orden judicial.

ARTÍCULO 1235. Modalidades de los bienes


A los efectos de la registración del contrato de leasing son aplicables las
normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de
los bienes.
En el caso de cosas muebles no registrables o software, se aplican las nor-
mas registrales de la Ley de Prenda con Registro y las demás que rigen el
funcionamiento del Registro de Créditos Prendarios.
Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas jurisdic-
ciones, se aplica lo dispuesto en la Ley de Prenda con Registro para iguales
circunstancias.
El registro debe expedir certificados e informes. El certificado que indique
que sobre determinados bienes no aparece inscrito ningún contrato de
leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro horas de expedido.

1. Introducción
Este artículo reenvía, en primer lugar, la registración del contrato de leasing, a las normas
legales y reglamentarias que corresponden a la naturaleza de los bienes. Esta norma
constituye un avance respecto de su antecedente (art. 9° de la ley 25.248) ya que no
contiene remisiones legales específicas sino generales, lo que resulta adecuado teniendo
en cuenta los potenciales cambios en materia legislativa o la derogación de las leyes.

2. Interpretación
En el caso de leasing de inmuebles se aplicará, por analogía y si fuera pertinente, la Ley
de Registro de la Propiedad Inmueble (ley 17.801); para el leasing de aeronaves, el Código
Aeronáutico; para el leasing de buques la Ley de Navegación (ley 20.094), para el leasing
automotor, los arts. 7° a 19 del decreto-ley 6582/1958, etc.

En el caso del leasing de bienes no registrables o software se aplicará la Ley de Prenda


con Registro, resultando el Registro de Crédito Prendario (ley 12.962) el encargado de
registrar este tipo de contratos.

618 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1237

Para el caso que el contrato de leasing comprenda a cosas muebles situadas en distintas
jurisdicciones, la norma establece como solución la aplicación de la Ley de Prenda con
Registro para casos de iguales circunstancias. Ello resulta acertado porque se evita la
necesidad de presentar un mismo contrato para su inscripción en distintos registros.

Finalmente, la norma establece que el registro correspondiente, teniendo en cuenta la


naturaleza de los bienes, es el encargado de expedir certificados e informaciones, ya sea
a las partes del contrato o a los terceros que así lo solicitaren.

ARTÍCULO 1236. Traslado de los bienes


El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que de-
ben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscrito. Sólo
puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en
el contrato o por acto escrito posterior, y después de haberse inscrito el
traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes.
Se aplican las normas pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al
respecto.

1. Introducción
La norma establece como regla la prohibición de traslado de los bienes muebles que
han sido objeto del leasing del lugar en que se encuentren, conforme lo estipulado en
el contrato inscripto. El tomador posee el uso y goce del bien objeto del leasing den-
tro de los límites fijados en el contrato, siendo el lugar de radicación o su ubicación
fundamental para el dador, en virtud del carácter de garantía de su crédito que tienen
los bienes.

2. Interpretación
Esta prohibición de traslado de los bienes muebles tiene como excepción la confor-
midad expresa del dador, otorgada en el contrato o en escrito posterior. Deberá ser
inscripta previamente en el Registro correspondiente, que deberá tomar razón del tras-
lado. Siguiendo a Lorenzetti, frente al incumplimiento del tomador de lo establecido
en este artículo, se faculta al dador a inspeccionar el bien y a solicitar incluso su secues-
tro. La norma realiza un reenvío genérico adecuado a la Ley de Prenda con Registro
respectivo.

ARTÍCULO 1237. Oponibilidad. Subrogación


El contrato debidamente inscrito es oponible a los acreedores de las partes.
Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste
para ejercer la opción de compra.

1. Introducción
El contrato de leasing debe inscribirse por ante el Registro correspondiente para resultar
oponible a los acreedores de las partes (a terceros). La inscripción registral genera la
publicidad necesaria y suficiente para resultar el contrato oponible a terceros, pudiendo
incluso, ser invocado por las propias partes ante los acreedores de la otra.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 619


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
Por la finalidad y funcionamiento del leasing, en especial, la protección de los derechos
que el contrato confiere al dador y al tomador, resulta indispensable que los terceros,
especialmente los acreedores de las partes, conozcan la existencia del contrato.

La norma otorga a los acreedores del tomador la posibilidad de subrogarse en los de-
rechos de este para ejercer la opción de compra, pagando el valor residual que se haya
estipulado en el contrato, en el supuesto en que el tomador no lo haga, sin perjuicio del
carácter facultativo que tiene esta opción de compra.

ARTÍCULO 1238. Uso y goce del bien


El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su
destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. Los gastos ordi-
narios y extraordinarios de conservación y uso, incluyendo seguros, impues-
tos y tasas, que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por
su uso, son a cargo del tomador, excepto convención en contrario.
El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, excepto pacto en con-
trario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos
sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.

1. Introducción
Este artículo es consecuencia lógica de los principios que rigen el contrato de leasing,
en virtud del cual el tomador no adquiere la propiedad del bien objeto del contrato,
sino su uso y goce, que debe ser conforme a su destino o en la forma convenida en el
contrato.

2. Interpretación
Este derecho personal constituye la causa fin del contrato. Además de las obligaciones
propias del contrato, el tomador tiene ciertas prohibiciones en materia de disposición del
bien. Así, se le impide vender, gravar o disponer del bien. Si lo hiciera, debe responder por
los daños y perjuicios. De acuerdo con Lorenzetti, el dador podrá iniciar acción reivindi-
catoria contra el tercero, solicitando el secuestro de la cosa.

El tomador debe mantener el bien en buen estado de uso y conservación. Por ello debe
abonar los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación, incluyendo seguros, im-
puestos y tasas que pesen sobre el bien, así como las sanciones ocasionadas por su uso,
excepto convención en contrario de las partes.

Como consecuencia de este deber, el tomador tiene la obligación de facilitar al dador la


inspección del bien, ya que él mantiene la propiedad y, en función de ella, tiene derecho
a controlar si el tomador está usando el bien conforme su destino.

El tomador tiene legitimación para arrendar el bien objeto del contrato, excepto pacto en
contrario. Este precepto resulta razonable en virtud del derecho personal de uso y goce,
pudiendo percibir los frutos del arrendamiento, industriales, naturales o civiles. Sin em-
bargo, el locatario o arrendatario no puede pretender derechos sobre el bien que impidan
o limiten en modo alguno los derechos del dador.

620 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1240

ARTÍCULO 1239. Acción reivindicatoria


La venta o gravamen consentido por el tomador es inoponible al dador.
El dador tiene acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuen-
tre en poder de cualquier tercero, pudiendo hacer aplicación directa de lo
dispuesto en el artículo 1249 inciso a), sin perjuicio de la responsabilidad del
tomador.

1. Introducción
En el contrato de leasing existe un interés en proteger los derechos del dador, que es el
propietario y poseedor de la cosa objeto del contrato, no solo contra el tomador, sino
incluso, contra eventuales terceros, especialmente, contra los acreedores de este último,
teniendo en cuenta que el leasing solo otorga al tenedor la tenencia de la cosa.

2. Interpretación
Como en el art. 1238 CCyC se estableció la prohibición al tenedor de efectuar actos de
disposición sobre el bien objeto del contrato (no lo puede vender ni gravar), en este
artículo, frente a la perspectiva de que el tomador incumpla su obligación básica de re-
conocer la titularidad del bien al dador, se le otorga la acción reivindicatoria sobre la cosa
mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero.

Esta acción es una facultad que tiene el dador para recuperar la cosa objeto del leasing,
incluso frente a terceros de buena fe y a título oneroso, lo que sugiere que estamos fren-
te a una acción reivindicatoria especial, distinta a la acción genérica de muebles, que se
detiene frente a terceros de esa calidad (art. 2260 CCyC) que tiene como fundamento la
registración del contrato de leasing y su consiguiente inoponibilidad.

Finalmente, esta norma, con el reenvió al art. 1249, inc. a, CCyC, otorga al dador la vía es-
pecial (sumarísima) del secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto
y la constancia de haber interpelado al tercero por un plazo no menor de cinco días a la
devolución del bien, sin perjuicio de la responsabilidad del tomador por los daños y perjui-
cios que pudiera haber ocasionado al dador.

ARTÍCULO 1240. Opción de compra. Ejercicio


La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya
pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo con-
vinieron las partes.

1. Introducción
La opción de compra es un elemento esencial del contrato de leasing. Consiste en la fa-
cultad unilateral del tomador de adquirir la cosa o bien. El dador no puede oponerse a su
ejercicio ya que prestó su consentimiento al celebrar el contrato.

2. Interpretación
La mayoría de la doctrina, siguiendo el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 936)
considera que la opción de compra es un verdadero “contrato de opción” (art. 996 de

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 621


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

este Código) que obliga al dador a cumplir el contrato de compraventa y a abstenerse


de poner en riesgo la opción celebrando con terceros contratos que puedan afectar este
derecho, mientras la opción se encuentre vigente.

Este artículo establece el momento en que puede ejercerse el derecho de opción, que
puede quedar librado a lo que convengan las partes en el contrato.

A falta de acuerdo respecto del plazo, la norma establece que la opción se podrá ejercer
a partir del pago de las tres cuartas partes (el 75%) del canon total estipulado, pero tam-
bién podrá hacer uso hasta antes del vencimiento contractual.

ARTÍCULO 1241. Prórroga del contrato


El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condicio-
nes de su ejercicio.

1. Introducción
El Código permite, a opción del tomador, una vez vencido el plazo de vigencia del con-
trato, hacer uso de las siguientes facultades: a) ejercer la opción de compra; b) devolver
el bien al dador y c) prorrogar el contrato o renovar los bienes que constituyen su ob-
jeto. El artículo en análisis se refiere a esta última posibilidad, la prórroga del contrato
de leasing.

2. Interpretación
La prórroga del contrato puede estar prevista en una cláusula contractual que debe con-
tener, asimismo, las condiciones de su ejercicio. Es un cláusula accidental del contrato
(puede estar o no) contando con ella el tomador, quien es el que puede tener el interés
de continuar en el leasing más allá de la opción de compra prevista.

La prórroga implica una modificación del contrato, por lo cual debe ser inscripta (art. 1234).

ARTÍCULO 1242. Transmisión del dominio


El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de
la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme
a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos re-
quisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien
de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y
efectuar los demás actos necesarios.

1. Introducción
El derecho del tomador a la transmisión de dominio del bien objeto del leasing nace con
el ejercicio de la opción de compra, vale decir, con la declaración de voluntad exteriori-
zada necesaria para optar por la adquisición del bien. En este momento, también nace
la obligación del dador de transmitir el dominio del bien, convirtiéndose el tomador en
comprador y el dador en vendedor. Se aplican subsidiariamente las reglas del contrato
de compraventa (art. 1250).

622 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1244

2. Interpretación
El perfeccionamiento del contrato de compraventa del bien objeto del contrato de lea-
sing se produce, entonces, con el ejercicio de la opción de compra, requiriéndose una
acción personal del tomador, quien debe pagar el precio, que sumado a la tradición pro-
duce la transmisión de dominio.

La obligación de otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios por


las partes a los fines de perfeccionar la transmisión de domino, en especial por parte del
dador titular del bien, es una obligación de hacer susceptible de ejecución forzada, pu-
diendo el juez suplir la voluntad de la parte extendiendo la documentación por el deudor
(v. gr. demanda de escrituración si se tratara de bienes inmuebles).

ARTÍCULO 1243. Responsabilidad objetiva


La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 recae exclusiva-
mente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

1. Introducción
Esta norma establece que la responsabilidad objetiva emergente del art. 1757 CCyC recae
exclusivamente sobre el tomador, quien es el guardián de las cosas dadas en leasing. El
art. 1757 CCyC regula la responsabilidad objetiva por el “hecho de las cosas y actividades
riesgosas”.

2. Interpretación
La norma constituye una clara limitación de la responsabilidad objetiva del dador, aunque
esto puede relativizarse ya que es posible que el dador pueda contratar un seguro sobre
la cosa por los eventuales daños a terceros, cuyo costo integrará la prima dentro del ca-
non que abonará el tomador (arts. 1229 y 1238 CCyC). En este caso, responderá el dador
también en forma objetiva.

La norma ratifica el criterio de la ley 25.248, derogada, al consagrar la responsabilidad


objetiva emergente del art. 1757 CCyC sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en
leasing.

ARTÍCULO 1244. Cancelación de la inscripción. Supuestos


La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y software
se cancela:
a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportu-
nidad de tomar la debida participación;
b) a petición del dador o su cesionario.

1. Introducción
Esta norma contempla la cancelación de la inscripción del leasing sobre cosas muebles
no registrables y software. Todo contrato de leasing debe registrarse a efectos de tornar-
se oponible a terceros (art. 1234 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 623


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
En este caso, la cancelación solo comprende las cosas muebles y el software. Puede ob-
tenerse de dos formas:
a) por orden judicial dictada en un proceso en el que el dador tuvo oportunidad de tomar
la debida participación; y
b) a petición del dador o su cesionario.

2.1. Acción Judicial


En el primer caso, el tomador deberá iniciar una acción judicial tendiente a obtener la
cancelación de la inscripción registral. En este proceso judicial deberá intervenir el dador
en función del derecho de defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 CN).

2.2. Cancelación a instancias del dador o su cesionario


En el segundo caso, la cancelación de la inscripción se produce a instancias del dador o
su cesionario.

De esta forma, se establece un régimen idéntico a la cancelación de prenda (art. 25 de la


Ley de Prenda), adaptado a los contratos de leasing. Esto otorga certidumbre a este tipo
de contratación cuando las cosas son bienes muebles o software.

ARTÍCULO 1245. Cancelación a pedido del tomador


El tomador puede solicitar la cancelación de la inscripción del leasing sobre
cosas muebles no registrables y software si acredita:
a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscrito para
ejercer la opción de compra;
b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar y del pre-
cio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso;
c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince
días hábiles, ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la
inscripción;
d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su
cargo.

1. Introducción
Este artículo enumera los requisitos necesarios para la cancelación de la inscripción de
cosas muebles no registrables y software, en el supuesto en que sea solicitada por el
tomador. Estos son:
a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato inscripto para ejercer la op-
ción de compra;
b) el depósito depositar el monto total de los cánones que restan pagar y el precio de
ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su caso;
c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a quince días hábiles,
ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción; y
d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo.

624 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1246

2. Interpretación
Para solicitar la cancelación, el tomador debe cumplir los siguientes requisitos:
a) haber abonado tres cuartas partes del canon total, salvo estipulación menor en con-
trario (art. 1240 CCyC) y haber exteriorizado su voluntad de adquirir el bien (no debe
estar en mora);
b) depositar el monto total de los cánones que restan pagar y el precio de ejercicio de la
opción, con sus accesorios (art. 1230 CCyC);
c) acreditar que ha interpelado al dador ofreciendo el pago de los rubros señalados en
a), por el plazo legal (quince días hábiles); y
d) cumplir con cualquier otra obligación que hubiera sido pactada en el contrato.

ARTÍCULO 1246. Procedimiento de cancelación


Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe notificar al dador,
en el domicilio constituido en el contrato, por carta certificada:
a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la inscripción;
b) si el dador no formula observaciones dentro de los quince días hábiles
desde la notificación, y el encargado estima que el depósito se ajusta a
lo previsto en el contrato, procede a la cancelación y notifica al dador y
al tomador;
c) si el dador formula observaciones o el encargado estima insuficiente el
depósito, lo comunica al tomador, quien tiene expeditas las acciones per-
tinentes.

1. Introducción
Esta norma explicita las tres conductas probables que puede tener el dador del contra-
to de leasing luego de producida la interpelación por parte del tomador, con el fin de
solicitar la cancelación de la inscripción. Aquí, a diferencia de la norma contenida en el
art. 1245 CCyC, se aclara que la notificación debe realizarse mediante carta certificada.

2. Interpretación
Las tres conductas posibles son:
a) prestar conformidad;
b) no manifestar observaciones a la propuesta del tomador;
c) formular observaciones.

Entonces, ante la solicitud de cancelación de la inscripción presentada por el tomador


ante el registro correspondiente, el encargado registral deberá notificar al dador en el
domicilio constituido en el contrato quien, frente a dicha notificación, puede prestar con-
formidad expresa a la cancelación. Entendemos, en este caso, que el tomador ha ejercido
la opción de compra del bien, pagado el precio, así como los cánones pendientes.

También el dador, frente a la notificación, puede guardar silencio por el plazo de quince
días. Este silencio crea la presunción de que presta la conformidad con la cancela-
ción, siendo uno de los pocos supuestos en los que el silencio tiene efectos positivos
(art. 979 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 625


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Finalmente, también puede el dador, dentro del plazo legal, formular observaciones, ale-
gando, por ejemplo, la insuficiencia del depósito del tomador, o que este se encuentra en
mora respecto de los cánones, perdiendo la posibilidad de ejercer la opción de compra, etc.

Como consecuencia de estas observaciones, si el tomador insistiera en la cancelación,


deberá promover las acciones judiciales respectivas (art. 1244, inc. a, CCyC) a cuyo co-
mentario se remite al lector.

ARTÍCULO 1247. Cesión de contratos o de créditos del dador


El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon
o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización
puede hacerlo en los términos de los artículos 1614 y siguientes de este Có-
digo o en la forma prevista por la ley especial. Esta cesión no perjudica los
derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de
compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello
según lo pactado en el contrato.

1. Introducción
La norma establece la facultad irrestricta por parte del dador de la cesión de contratos
o créditos.
La cesión de contratos se encuentra amparada por las previsiones de los arts. 1614 CCyC
y ss., por lo cual es posible concluir que el art. 1247 CCyC se refiere con exclusividad a
la cesión de créditos del dador, sean los actuales, sean los futuros del canon o precio de
ejercicio de opción de compra.

2. Interpretación
La cesión debe realizarse con las formalidades propias del contrato principal. Debe ins-
trumentarse por escrito, con notificación al deudor cedido. En el caso de inmuebles, bu-
ques o aeronaves deberá instrumentarse por escritura pública y registrarse en el Registro
que corresponda para ser oponible a terceros.

Finalmente, la norma señala que esta cesión no perjudica los derechos del tomador res-
pecto del ejercicio o no de la opción de compra o, en su caso, la cancelación anticipada
de los cánones. Todo ello según lo pactado en el contrato, lo que resulta redundante toda
vez que el cesionario deba respetar los términos del contrato de leasing y los derechos
del tomador que emergen de él.

ARTÍCULO 1248. Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles


Cuando el objeto del leasing es una cosa inmueble, el incumplimiento de la
obligación del tomador de pagar el canon produce los siguientes efectos:
a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del canon total
convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicial-
mente el desalojo. Se debe dar vista por cinco días al tomador, quien pue-
de probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman
o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado,
con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite;

626 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1248

b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres cuartas


partes del canon convenido, la mora es automática; el dador debe inti-
marlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y
el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta días,
contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de
los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que
el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se
debe dar vista por cinco días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador
puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento
mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes
no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el to-
mador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo
puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus acce-
sorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres


cuartas partes del canon, la mora es automática; el dador debe in-
timarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo adeudado
más sus intereses dentro de los noventa días, contados a partir de la
recepción de la notificación si antes no hubiera recurrido a ese proce-
dimiento, o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte
de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses.
Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede deman-
dar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco días,
quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previs-
tas en este inciso, agregándole las costas del proceso;

d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los períodos


de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus
intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también recla-
mar los daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa
imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal
pertinente.

1. Introducción
Este artículo establece el procedimiento legal ante el incumplimiento de afrontar el pago
del canon por parte del tomador en el contrato de leasing inmobiliario.

Se prevén una serie de efectos progresivos a favor del dador, producto de este incum-
plimiento, teniendo en cuenta lo que efectivamente haya pagado el tomador.

2. Interpretación
2.1. Si el tomador ha pagado menos
de un cuarto del monto total convenido
La mora es automática y el dador tiene la facultad de demandar el desalojo del inmueble.
Debe dar vista al tomador por cinco días. Él, frente a esta vista, que —en realidad— es un
clásico traslado de demanda, puede probar documentalmente que ha pagado los perío-
dos que se reclaman o paralizar el trámite, por única vez, pagando todo lo adeudado con
intereses y costas. Si no asumiera alguna de estas dos conductas, el juez debe disponer el

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 627


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

desalojo sin más trámite. En los casos de leasing de consumo, la norma debe ser aplicada
de modo tal de asegurar el respeto a lo establecido en el art. 42 CN y lo regulado en el
art. 1092 CCyC y ss.

2.2. Si el tomador ha pagado un cuarto o más


pero menos de tres cuartas partes del canon convenido
También en este caso la mora es automática pero el dador debe remitirle una intimación
extrajudicial requiriéndole los cánones adeudados. El tomador, ante ello, dispone de un
plazo no menor a sesenta días, por única vez, para cancelar lo adeudado, más sus intere-
ses. Una vez transcurrido este plazo el dador tiene la vía libre para demandar el desalojo,
debe dar vista al tomador por cinco días quien, en ese plazo, en el marco ya de un pro-
ceso judicial, podrá:
1) pagar lo adeudado con sus intereses y costas, siempre y cuando no haya recurrido al
procedimiento con anterioridad, logrando con ello, la paralización del proceso;
2) demostrar documentalmente el pago de los cánones reclamados por el dador;
3) ejercer la opción de compra, si no hubiera cláusula contractual en contrario, más los
accesorios legales y contractuales. Si guarda silencio el juez dispondrá el lanzamiento
del inmueble sin más trámite.

2.3. Si el incumplimiento se produce


después de haber pagado las tres cuartas partes del canon
La mora es automática y se aplica un procedimiento extrajudicial similar al caso anterior.
Solo que se amplía el plazo de interpelación en noventa días corridos, siempre y cuando
no haya recurrido con anterioridad al procedimiento. En caso de silencio del tomador, el
dador podrá demandar el desalojo, con la misma modalidad y alternativas que el caso
anterior, a cuya lectura se remite.

En este caso, producido el desalojo, el dador podrá reclamar el pago de los períodos de
canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con sus intereses y costas, por la
vía ejecutiva. También la norma faculta al dador a reclamar los daños y perjuicios que
resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negli-
gencia por la vía judicial pertinente. Frente a esta facultad que la norma otorga al dador
(vía ejecutiva más daños y perjuicios), debe tenerse especialmente en cuenta, de resultar
ello pertinente, lo dispuesto en el art. 1092 CCyC y ss.

ARTÍCULO 1249. Secuestro y ejecución en caso de muebles


Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador
en el pago del canon, el dador puede:
a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del
contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un
plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el se-
cuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución
por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el
período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pac-
tada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción
del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si corres-
pondieran; o

628 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1249

b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo
la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola
presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo
procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing
sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra,
o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del
bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo
previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fia-
dores o garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el
contrato.

Fuentes: art. 21 de la ley 25.248.

1. Introducción
Esta norma establece las acciones que tiene el dador frente a la mora del tomador en el
pago del canon en el caso de los bienes muebles.

2. Interpretación
En general, son posibles diferentes acciones, que se enumeran a continuación.

2.1. Pedir el secuestro inmediato del bien


Ello resulta viable con la simple presentación del contrato escrito, previa interpelación
al tomador por el plazo de cinco días, a fin que regularice su situación morosa, pa-
gando lo adeudado. Debe aclararse que el secuestro que permite la norma no es una
medida precautoria, sino un verdadero procedimiento ejecutivo que produce la resolu-
ción del contrato. El dador también puede promover ejecución por el cobro del canon
que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el
secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato (si la hubiera) y sus intereses. Todo
ello, sin perjuicio de la acción por los daños y perjuicios que tienen las partes con
fundamento en el contrato. Nuevamente aquí sostenemos que, cuando el tomador es
un consumidor, la norma debe ser aplicada en un todo de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 42 CN y lo regulado en este Código en materia de relaciones y contratos de
consumo (art. 1092 CCyC y ss.).

2.2. Accionar por la vía ejecutiva


por el cobro del canon no pagado y sus accesorios
También ello es posible, con la sola presentación del contrato inscripto. En este caso, el
secuestro solo procede si ha vencido el plazo del leasing y no se ha pagado la totalidad
de los períodos del canon y el precio de la opción de compra, o cuando demuestre su-
mariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución
suficiente. Aquí el secuestro funciona con carácter precautorio.

2.3. Ejecución contra los fiadores o garantes del tomador


En ambos supuestos, ya sea que se elija la vía del secuestro o la ejecutiva, es posible in-
cluir la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 629


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1250. Normas supletorias


En todo lo no previsto por el presente Capítulo, al contrato de leasing se
le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto
sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon
y ejercido la opción, con pago de su precio. No son aplicables al leasing
las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de
cosas ni las excluidas convencionalmente. Se le aplican subsidiariamente las
normas del contrato de compraventa para la determinación del precio de
ejercicio de la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio
y pago.
Fuentes: leyes 24.441 y ley 25.284.

1. Introducción
Este artículo final del contrato de leasing, siguiendo los antecedentes de las leyes 24.441
y 25.248, dispone una norma supletoria de integración que tiende a evitar vacíos legales
con aquellos contratos que tienen conexión con el leasing:
a) el contrato de locación mientras no se haya pagado la totalidad del canon (por su
periodicidad y canon), con límites claros (no plazos mínimos ni máximos), a fin de no
afectar la libertad de contratación prevista en el art. 958 CCyC;
b) el contrato de compraventa para la etapa de determinación del precio de ejercicio de
la opción de compra y para los actos posteriores a su ejercicio y pago.

2. Interpretación
Si bien la norma no prevé otra integración, resulta necesario tener en cuenta las normas
de los contratos de consumo cuando corresponda, ya que ello surge de los propios fun-
damentos de este Código (art. 1092 CCyC y ss.).

630 | Ministerio de Justicia de Derechos Humanos de la Nación


C ÓD I GO C I V I L Y C O M ER C I A L DE L A N A C I Ó N
c o m e nt a d o

Libro Tercero. Derechos Personales (•)


Título IV. Contratos en particular
Capítulo 6. Obra y servicios (*)

Sección 1ª. Disposiciones comunes a las obras y a los servicios


ARTÍCULO 1251. Definición
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el
contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se
obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o in-
telectual o a proveer un servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circuns-
tancias del caso puede presumirse la intención de beneficiar.

Remisiones: ver comentario al art. 1252 CCyC.

1. Introducción
El contrato de obra y servicio se encuentra regulado en el Libro Tercero de Derechos
Personales, Título IV de Contratos en Particular, Capítulo Sexto, en un total de 29 artícu-
los y con una mejor técnica legislativa que la contenida en el Código de Vélez Sarsfield
donde se regulaba la “Locación de obras y servicios” bajo el Capítulo “De la locación de
servicios”, último Capítulo integrante del Título “De la locación”, siguiendo el criterio de
los códigos decimonónicos.
En función de los usos y de la evolución doctrinaria, en el nuevo texto se abandona el tér-
mino “locación de obras y de servicios”, eliminándose así la alusión al género “locación”.
Es preciso destacar que la doctrina moderna, a fin de diferenciar los distintos contratos,
ya sustraía del término locación al contrato de obra o contrato de empresa, y que esta
es la denominación empleada por otras legislaciones, tales como los códigos brasilero,
portugués, peruano, boliviano, mexicano, venezolano, entre otros.
También, y en adhesión al lenguaje actual en la materia, se incorporan otros términos
para denominar a las partes involucradas en el contrato, se dejan de lado los de “locador”
y “locatario” para emplear los de “contratista” y “comitente”.
Conforme la metodología empleada en reformas anteriores, el Capítulo Sexto cuenta
con tres Secciones: en la primera, se contemplan las disposiciones comunes a las obras

(•) El presente tomo comprende el análisis de los Títulos IV y V del Libro Tercero del Código Civil y
Comercial de la Nación.
(*) Comentarios a los arts. 1251 a 1279 elaborados por María Victoria Pereira.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado |1


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

y los servicios; en la segunda, las disposiciones especiales para las obras; y en la tercera,
aquellas disposiciones especiales correspondientes a los servicios.
Cabe señalar, finalmente, que a esta figura le serán aplicables las normas relativas a los
contratos de consumo, en tanto el contrato encuadre en la definición establecida por el
art. 1093 CCyC.

2. Interpretación
2.1. Definición: partes. Características del contrato
El artículo en estudio brinda una innovadora definición del contrato de obra o de servi-
cios y lo define como aquel en que una persona —el contratista, o el prestador de servi-
cios—, actuando independientemente, se obliga a favor de otra —comitente— a realizar
una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. Dicho
contrato es gratuito si las partes así lo pactan, o cuando por las circunstancias del caso
puede presumirse la intención de beneficiar.
En cuanto a quiénes resultan ser las partes del contrato, con una terminología reno-
vada, se indica que estas son el contratista o prestador de servicios y el comitente
y se hace mención expresa a que aquel actúa en forma independiente al obligarse a
favor de este.
El obrar independiente del contratista o prestador de servicios constituye un elemento
distintivo fundamental que permite la división entre el servicio autónomo y el dependien-
te. De este último supuesto y de la regulación específica de esa materia, se hace mención
en el art. 1252 CCyC, párr. 2, a cuyo comentario es necesario remitir.
Un punto novedoso es que el CCyC establece que el contrato puede ser gratuito, es decir,
que la realización de la obra material o intelectual o la provisión de un servicio puede ser
retribuida o no al contratista o prestador de servicios.
Según el régimen previsto en el Código de Vélez Sarsfield, la presunción de onerosidad
era característica de este tipo de contrato, y sigue siendo la regla; pero lo significativo
es que las partes puedan acordar la gratuidad, y en tal caso, esta tendrá su origen en el
ejercicio de su autonomía privada.
También la norma establece que la gratuidad puede surgir de las circunstancias del caso,
cuando pueda presumirse la intención de beneficiar.

2.2. Objeto del contrato


En cuanto al objeto, expresamente se establece que puede constituir en la provisión
de un servicio o en la realización de una obra y que esta puede ser material o inte-
lectual.
Con esta última incorporación de la obra intelectual, se zanjó la cuestión atinente a la
aplicación de esta normativa a las producciones intelectuales. En consecuencia, estas
reglas pasan a integrar la normativa que tutela y protege a la propiedad intelectual.
Así lo ha expresado en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación” (en adelante, los “Fundamentos”), la Comisión Redactora (detallando el método
y los principios inspiradores), de manera tal que la obra material se encuentra regulada
en la Sección 2a de este Capítulo 6 y la obra intelectual se rige por la ley especial 11.723 y,
subsidiariamente, por las disposiciones comunes.

2 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1252

ARTÍCULO 1252. Calificación del contrato


Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay con-
trato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de
obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de
entrega.

Los servicios prestados en relación de dependencia se rigen por las normas


del derecho laboral.
Las disposiciones de este Capítulo se integran con las reglas específicas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

1. Introducción
Este artículo resulta verdaderamente innovador en tanto contempla dos cuestiones fun-
damentales en materia contractual no previstas en el régimen anterior:
a) la calificación del contrato ante los casos de duda, estipulándose expresamente qué
se entiende por cada contrato, y
b) la integración de las normas contenidas en el Capítulo 6 (en sus tres secciones), con
la normativa específica e integrante de otros regímenes específicos, tales como la
Ley de Propiedad Intelectual y todas aquellas leyes que, en forma distinta, regulan los
diferentes ejercicios profesionales.
Finalmente, en el segundo párrafo se refiere específicamente a los servicios prestados en
relación de dependencia y a la normativa aplicable, que no es la propia de este ámbito
privado, sino del derecho laboral (art. 23 LCT).

2. Interpretación
2.1. Calificación
La necesidad de recurrir a la calificación se presenta cuando las partes disienten en cuan-
to al tipo de vínculo que las une y el problema aparece en forma contemporánea, es decir,
que la calificación debe interpretarse en el presente.
La norma, al plantear el tema de la calificación del contrato ante el caso de duda, recepta
la necesidad de brindar algunos criterios que conduzcan a la distinción de ambos contra-
tos, dado los innumerables problemas que, con el régimen anterior se suscitaron, y que,
mayormente, fueron esclarecidos por la jurisprudencia y el aporte doctrinario.
De allí que, en los “Fundamentos”, se contempla un acápite referido al “distingo entre
obras y servicios” y se suministran pautas para diferenciarlos, sea que se trate de un con-
trato de obra o de uno de servicios. Asimismo, cabe apuntar que resulta necesaria la cali-
ficación del contrato dado que las consecuencias son diferentes en uno y otro supuesto.

2.2. Contrato de servicios


La norma establece que se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación
de hacer consiste en realizar cierta actividad independientemente de su eficacia.
En primer término, es preciso señalar que, conforme lo previsto en el art. 773 CCyC, la
obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en
la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado |3


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

De manera tal que la pauta de distinción que caracteriza al contrato de servicios no


puede dejar de correlacionarse con lo dispuesto en el art. 774 CCyC que, en materia de
obligaciones de hacer, define los supuestos de prestación de servicio.
Es así que la prestación de un servicio puede consistir en:
a) realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito;
b) procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
c) proporcionar al acreedor el resultado eficaz prometido.
En los “Fundamentos”, se indica que el servicio es un hacer con un valor específico y no
un dar. En tanto que, desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda
una función intangible al adquirente, que no incluye un producto.
Se caracteriza al servicio como una actividad intangible que involucra una obligación de
hacer y, desde el punto de vista del receptor, dicha actividad se agota con el consumo ini-
cial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia para justificar la
inversión de la carga de la prueba en los casos en los cuales los contratos no fueron celebra-
dos por escrito, y quien prestó el servicio se encontraba con dificultades probatorias para
acreditarlo; así también, se la ha aplicado para deslindar esta figura del contrato de trabajo
(art. 23 LCT).
Es así que se recurre al “criterio del fin” en orden a la distinción entre los contratos de
obra y de servicios, tratándose de este último cuando la actividad del deudor es el fin en
sí mismo con independencia de que esta resulte eficaz.

2.3. Contrato de obra


La norma establece que se entiende que hay contrato de obra cuando se promete un
resultado eficaz reproducible o susceptible de entrega.
En orden al criterio del fin expuesto en este tipo de contrato, la actividad del deudor es
un medio para alcanzar el objeto reproducible y susceptible de entrega.
En los “Fundamentos”, se expone que la obra consiste en un trabajo determinado. Se in-
dica que en el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en
cuanto es útil, de allí que esta no resulte relevante y sea sustituible, salvo en los casos en
los que el contrato haya tenido el carácter intuitu personae (art. 1024 CCyC).
A diferencia del servicio que es intangible y desaparece al primer consumo, la obra debe
contar con la posibilidad de ser reproducida con independencia de su autor.
Asimismo, conforme la definición contenida en el art. 1251 CCyC la obra puede ser material
—y se regula en la Sección 2a de este Capítulo— o intelectual —regulada por la ley 11.723 y
en subsidio por este capítulo — y, en tal sentido, dicha ley prescribe que obra es toda pro-
ducción científica, literaria, artística, didáctica, cualquiera fuere el medio de reproduc-
ción (art. 1°); también son obras los comentarios, críticas (art. 10); los discursos políticos,
conferencias sobre temas intelectuales (art. 27); artículos no firmados, colaboraciones
anónimas, reportajes, dibujos, grabados, informaciones en general que tengan un carác-
ter original (art. 28); el retrato de una persona (art. 31); la representación teatral (art. 51)
y la interpretación musical (art. 56).

2.4. Servicio en relación de dependencia


El segundo párrafo del art. 1252 CCyC viene a ratificar que, a diferencia de los servi-
cios autónomos, aquellos prestados en relación de dependencia se rigen por las normas
del derecho laboral, ya que el trabajo dependiente se encuentra regulado en la Ley de

4 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1253

Contrato de Trabajo 20.744 y sus modificatorias. Tal es así que, al fundarse esta previsión
normativa, se indica que para saber cuándo un servicio es dependiente o no se debe re-
currir a las normas de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los conceptos de “contrato de trabajo” y de “relación de trabajo” se encuentran contempla-
dos en los arts. 21 y 22 de la ley 20.744, en su Título II —Del Contrato de Trabajo en General—.
En el art. 21 de la ley 20.744 se establece que habrá contrato de trabajo, cualquiera sea
su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos,
ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de esta,
durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan
sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas
o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
En cuanto a la relación de trabajo, el art. 22 de la ley 20.744 sostiene que habrá relación
de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de
otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remu-
neración, cualquiera sea el acto que le de origen.

2.5. Integración
En el tercer párrafo de este artículo se contempla el supuesto de la integración que, en
primer término, es preciso distinguir de interpretación. ¿Cuándo se interpreta un contra-
to? Cuando se trata de conocer y establecer los derechos y las obligaciones de los sujetos
intervinientes. Es una actividad que conduce al pasado al ejercer una tarea de reconstruc-
ción de lo acordado primigeniamente entre las partes.
¿Cuándo se integra un contrato? Cuando la cuestión se vincula con la extensión de las
obligaciones no previstas. La integración conduce al futuro.
Expresamente, en el último párrafo de este artículo, se establece que las disposiciones
del Capítulo 6 se integran con las reglas específicas que resulten aplicables a servicios u
obras especialmente regulados. Es decir que las normas contenidas en este capítulo (en
sus tres secciones) no derogan los regímenes legales específicos de cada materia (tal
como el contemplado en la Ley de Propiedad Intelectual), pero serán de aplicación para
el caso de ausencia de previsión legal específica (art. 963 CCyC).

ARTÍCULO 1253. Medios utilizados


A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador
de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato.

1. Introducción
En este artículo, se establece la regla a seguir en cuanto a los medios a adoptar cuando
no hay convenio sobre el modo de ejecución de la obra, regulándose la cuestión con una
mejor técnica legislativa y un lenguaje simple.
En el Código anterior solo se preveía la falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra
y se establecían, en forma poco clara, dos soluciones diferentes para los supuestos de
ausencia de pacto y de disconformidad entre las partes.
Tales diferencias se dejan de lado en la nueva redacción y se incluye en la previsión nor-
mativa al contratista y también al prestador de los servicios, por lo que también se aplica
la regla en los casos de servicio autónomo.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado |5
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
En la norma en cuestión se establece cuáles serán los medios a utilizar a falta de convenio
sobre el modo de ejecución de la obra.
En tales casos, tanto el contratista como el prestador autónomo tienen discrecionali-
dad técnica, es decir, libertad para elegir los medios que utilizarán para la ejecución
del contrato conforme con la ciencia y los conocimientos que ponen en juego en cada
prestación.
Este artículo debe ser interpretado en forma armónica con lo dispuesto en el art. 1256,
inc. a, CCyC, que establece, entre las obligaciones del contratista o prestador de servicios,
que deberá ejecutar el contrato conforme a los conocimientos razonablemente requeridos
al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondiente a la actividad
desarrollada.
Es decir que la discrecionalidad técnica prevista en este artículo, y que configura la regla
a seguir a falta de instrucciones precisas por parte del comitente para la realización de la
obra o la prestación del servicio, encuentra su límite y marco en los conocimientos pro-
pios de cada actividad en función del arte, la ciencia y la técnica.

ARTÍCULO 1254. Cooperación de terceros


El contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecu-
tar el servicio, excepto que de lo estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en
todo o en parte. En cualquier caso, conserva la dirección y la responsabili-
dad de la ejecución.

1. Introducción
En este artículo, al igual que como era previsto en la normativa anterior, se contempla la
posibilidad de que el contratista o el prestador de los servicios requiera la cooperación
de terceros para ejecutar el servicio o realizar la obra, salvo en los casos en que la obliga-
ción sea contratada intuitu personae, es decir, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional.
Asimismo, se establece por regla general que, ya sea en el caso en que se requiera la
cooperación de terceros como en los supuestos de obligaciones contratadas intuitu per-
sonae, la dirección y la responsabilidad en la ejecución del servicio o de la obra es del
contratista o prestador de los servicios.

2. Interpretación
2.1. Utilización de terceros: supuestos de excepción
En orden a la ejecución de un servicio o de una obra, pueden concretarse distintas
situaciones:
a) que, según la índole de la obligación, el contratista o prestador de los servicios haya
sido elegido por sus cualidades y condiciones para realizarlo personalmente en todo
o en parte;
b) que las partes hayan estipulado que el contratista o prestador de los servicios fue
elegido para su ejecución por sus cualidades y condiciones personales;

6 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1255

c) que el contratista o prestador de los servicios se valga para su realización de terceros


(u otras personas), en los casos que no se configuren los supuestos previstos en los
apartados a) y b).
En los supuestos previstos en los acápites a) y b) se trata de obligaciones contratadas
intuitu personae, es decir, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del pro-
fesional, por lo que este no podrá solicitar la cooperación de terceros.
Sí podrá hacerlo cuando no se configuren estos casos, por lo que podrá valerse de otras
personas para la ejecución de la obra o del servicio, es decir, recurrir al recurso de la lla-
mada “tercerización”.

2.2. Obligaciones de hacer: utilización de terceros


También en materia de obligaciones de hacer existen previsiones sobre la utilización de
terceros. De allí que, en este punto, deberá remitirse a lo previsto en el art. 776 CCyC,
que contempla el caso de incorporación de terceros en materia de obligaciones de hacer.
Allí se prevé que la prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no
ser que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias resulte
que este fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Esta elección se
presume en los contratos que suponen una confianza especial.

2.3. Responsabilidad del contratista o prestador de los servicios


La regla general que prescribe la norma en estudio es que el contratista o prestador de
los servicios conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución en todos los casos
contemplados en la norma, es decir, trátese o no de contratos celebrados a título perso-
nal respecto del contratista o prestador de los servicios.
Este principio general también era contemplado en la legislación anterior, en cuanto a
que el principal también respondía por el trabajo de dependientes.
Cabe aclarar que la norma establece como principio la posibilidad de que, a fin de ejecu-
tar obras o servicios, pueda valerse de otras personas o terceros; una situación que no se
configura en los casos de cesión, por lo que se trata de dos supuestos diferentes.
En el Capítulo 27 de este Libro Tercero —Derechos Personales—, Título IV —Contratos
en particular—, se regula el supuesto “Cesión de la posición contractual” (arts. 1636 a
1640 CCyC). Ella se configura cuando, tratándose de contratos con prestaciones pen-
dientes, cualquiera de las partes trasmite a un tercero su posición contractual, si las
demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. En tal caso,
desde la cesión o desde la notificación a las partes, el cedente se aparta de sus dere-
chos y obligaciones, los que son asumidos por el cesionario (art. 1637, párr. 1 CCyC).

ARTÍCULO 1255. Precio


El precio se determina por el contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por
decisión judicial.
Las leyes arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de de-
terminar el precio de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe
ser establecido judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes,
su determinación debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la
aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injus-
tificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la
labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado |7


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad


de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio
total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la
obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es me-
nor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091.
Remisiones: ver art. 1262 CCyC y comentario al art. 1091 CCyC.

1. Introducción
En esta norma se regula un aspecto fundamental e integrante de estos contratos: el pre-
cio, que puede ser determinado, en principio, por las partes contratantes y, en su defecto,
por la ley, los usos; o, en caso de controversia, por vía judicial.
En el régimen del Código de Vélez regía la presunción de onerosidad en este tipo de
contratos, ya sea de obra como de servicios. El Código Civil y Comercial la mantiene,
pero con la salvedad del art. 1251 CCyC, en cuanto prevé la gratuidad para estos contratos
cuando se encuentre convenida por las partes o surja de las circunstancias del caso la
presunción de la intención de beneficiar.
En el segundo párrafo de la norma se alude a las leyes arancelarias (propias de las acti-
vidades profesionales colegiadas) y se establecen pautas para los supuestos de determi-
nación judicial de los aranceles.
Finalmente, la norma, en su último párrafo, formula consideraciones en torno a los con-
tratos en los que el precio hubiere sido fijado en forma global o por unidad de medida.
Respecto de este punto, en cuanto a la locación de obra, deberá también atenerse a lo re-
gulado en el art. 1262 CCyC en relación a los sistemas de contratación en materia de obras.

2. Interpretación
2.1. Precio y leyes arancelarias
El precio es la contraprestación a cargo del comitente que, por lo general, se encuentra
pactada en el contrato. En caso, que ello no ocurra, puede surgir de la ley, de los usos, o
en su defecto, ser determinado judicialmente.
En esta materia, en el segundo párrafo de la norma, se consagra el principio de libre de-
terminación del precio en cabeza de los contratantes, en tanto se establece que las leyes
arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio de la
obra o de los servicios. Ello podría traer más de un inconveniente interpretativo, y así ha
sido expresado por la doctrina, en tanto en la mayoría de las actividades profesionales
colegiadas rigen normas arancelarias que establecen las pautas a fin de la determinación
de los aranceles.

2.2. Determinación judicial


La norma contempla el supuesto de que la retribución deba ser determinada por el juez
y, en tal caso, establece la regla general por la cual esta deberá ser fijada en orden a lo
establecido en las leyes arancelarias.
También se indica que su determinación deberá adecuarse a la labor cumplida por el
prestador. En consecuencia, el juez deberá ponderar la importancia del servicio o de
la obra, las calidades y cualidades personales del contratista y, en su caso, el precio
convenido.

8 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1257

Por otra parte, si la aplicación estricta de la ley de arancel conduce a una evidente e
injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor
cumplida, el juez puede fijarla equitativamente.
De manera tal que, para el caso en que exista una gran desproporción entre los hono-
rarios que corresponde fijar conforme las pautas arancelarias y la labor efectivamente
cumplida por el profesional, el juez podrá fijar los honorarios conforme la equidad.

2.3. Obra y servicios. Precio global o por unidad de medida


El tercer párrafo de la norma regula la determinación del precio de dos modalidades
distintas de contratación que se incorporan al sistema civil en el art. 1262 CCyC referido
a los sistemas de contratación de obra.
Dichas modalidades de contratación de la obra o servicios son el sistema de retribución
global y el de unidad de medida y, para ambos casos, se acuerda la misma solución o
regla general.
Las partes no podrán pretender la modificación del precio determinado (sea ya el total o
el establecido por ítem o unidad) con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad
exige menos o más trabajo, o que su costo es menor o mayor al previsto.
La única excepción a la regla general señalada que la norma prevé es que se configure el
supuesto de imprevisión regulado en el art. 1091 CCyC, a cuyo comentario cabe remitirse.
Por su parte, con relación a lo dispuesto en el último párrafo de este artículo, en cuanto
a la determinación del precio cuando las partes convienen el pago de la obra por pieza o
medida, deberá ser armonizado con lo establecido en el art. 1266 CCyC.

ARTÍCULO 1256. Obligaciones del contratista y del prestador


El contratista o prestador de servicios está obligado a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los co-
nocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por
el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de
la obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución
de la obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o
resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informar-
le inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o ten-
gan vicios que el contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en
el que razonablemente corresponda según su índole.

ARTÍCULO 1257. Obligaciones del comitente


El comitente está obligado a:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, con-
forme a las características de la obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
Remisiones: ver art. 1255 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado |9


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
En estos artículos, se receptan y enumeran las obligaciones en cabeza del contratista y
del prestador (art. 1256 CCyC) y del comitente (art. 1257 CCyC).
De manera tal que se brinda una regulación sistemática de las obligaciones de cada una
de las partes intervinientes en el contrato, a diferencia de la regulación anterior donde
esas obligaciones eran dispuestas en forma dispersa, confusa y poco clara en todo el
articulado del capítulo correspondiente.

2. Interpretación
2.1. Obligaciones del contratista o prestador de servicios

2.1.1. Ejecución del contrato


Como regla general se establece que resulta la primera obligación del contratista o pres-
tador del servicio ejecutar el contrato conforme lo convenido entre las partes.
En este punto, cabe recordar la previsión del art. 958 CCyC, que es coherente con el
art. 12 CCyC, en cuanto al límite impuesto por el orden público y a que las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el
orden público.
A ello debe agregarse que también deberá ajustar su actuar y su actividad a los cono-
cimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia
y la técnica.
Este inciso contempla un límite concreto a la discrecionalidad técnica prevista como
principio general en el art. 1253 CCyC para los supuestos de falta de ajuste sobre el
modo de hacer la obra o prestar el servicio, por lo que es preciso armonizar ambos
preceptos.
Si bien el art. 1253 CCyC establece que, ante la falta de previsión en el modo de ejecutar
el contrato, se podrán elegir libremente los medios para su ejecución, es preciso que la
actividad sea desplegada con ajuste a las reglas del arte, la ciencia y la técnica.

2.1.2. Deber de información


El deber de información es de suma importancia en tanto guarda una estrecha relación
con el desenvolvimiento de la relación jurídica y el efectivo ejercicio de la libertad con-
tractual (art. 961 CCyC).
Ello, por cuanto el contratista o prestador debe poner en conocimiento del comitente
los aspectos principales del cumplimiento de la obligación, de manera tal que este pue-
da concertar libremente el contrato con efectivo conocimiento de sus características y
modo de configuración y desarrollo.
Asimismo, en el inc. d de este artículo, que refiere a los materiales provistos por el co-
mitente, se contempla la obligación en cabeza del contratista o prestador de informar
inmediatamente al comitente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan
vicios que el contratista o prestador debiese conocer.
Este deber de informar en caso de materiales provistos por el comitente, resulta un as-
pecto derivado del deber genérico de informar contenido en el inc. b.
En razón del vasto conocimiento con el que cuenta el empresario en la materia de que se
trate, en virtud del ejercicio de su profesión, tiene la obligación de advertir al comitente
10 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Comentario al art. 1257

acerca de la mala calidad de los materiales provistos por este y, en su caso, hasta podrá
negarse a usarlos.
Esta obligación principal de información parte del principio de buena fe contemplado
expresamente en el art. 961 CCyC, que guarda coherencia con el art. 9° CCyC en materia
de ejercicio de derechos, a cuya mirada se remite al lector.

2.1.3. Provisión de materiales


La experticia del contratista o prestador alcanza a la determinación de la calidad de los
materiales que debe proveer a fin de ejecutar la obra o el servicio. Ello siempre y cuando
no se hubiere pactado otra cosa o que algo diferente resulte de los usos.

2.1.4. Uso debido de los materiales provistos


El uso en forma diligente importa que el contratista o prestador deberá emplear los ma-
teriales provistos por el comitente en debida forma y correctamente a fin de procurar su
efectiva custodia y conservación.
Juntamente con este deber de uso debido, en este inc. d también se contempla el deber
de información en cuanto a los materiales provistos por el comitente referido en el apar-
tado precedente 2.1.2.

2.1.5. Plazo de ejecución de la obra o servicio


En cuanto al plazo de ejecución de la obra o servicio, puede ocurrir que:
a) haya sido acordado expresamente por las partes en el contrato;
b) no haya sido acordado por las partes en el contrato.
En el supuesto contemplado en el apartado a), el contratista o prestador deberá cumplir
con la ejecución de la obra o servicio en ese plazo.
En el supuesto del apartado b., el contratista o prestador deberá cumplir con la ejecución
de la obra o servicio en el plazo que razonablemente pudiere corresponder en orden a la
obligación contraída.
En este punto, corresponde estar a lo previsto en el art. 887 CCyC en cuanto a las
obligaciones sujetas a plazo tácito (inc. a) y a plazo indeterminado propiamente dicho
(inc. b).
En el caso de las primeras, el plazo no está expresamente determinado pero resulta tá-
citamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, por lo que se establece que
esta deberá cumplirse en la fecha que resulte conforme los usos y la buena fe.
En el caso de las obligaciones sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho, no hay
plazo y este podrá ser fijado por el juez a pedido de parte.
Finalmente, y en caso de existir duda acerca de si el plazo es tácito o indeterminado pro-
piamente dicho, se considera que es tácito (art. 887, in fine CCyC).

2.2. Obligaciones del comitente

2.2.1. Abonar el precio. Pagar la retribución


Esta resulta la obligación principal del comitente; primordialmente la retribución es con-
venida entre las partes. En caso de que no haya sido acordada, deberá acudirse a lo pre-
visto en el art. 1255 CCyC, a cuyo desarrollo se remite al lector.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 11


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2.2. Deber de colaborar


El deber de colaboración es propio de toda la materia contractual y resulta una deriva-
ción del de buena fe en el ejercicio de los derechos contemplado en el art. 961 CCyC, que
guarda coherencia sistémica con el art. 9° CCyC.
La colaboración por parte del comitente debe ser plena y destinada a procurar el efectivo
cumplimento de la obra o servicio; ello en función de sus características y condiciones
particulares.

2.2.3. Obligación de recibir la obra


La obligación de recepción no puede ser incumplida por el comitente una vez realizada
la obra o prestado el servicio si el contratista o prestador dio cumplimiento efectivo con
las obligaciones impuestas por el art. 1256 CCyC.

ARTÍCULO 1258. Riesgos de la contratación


Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen
por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos.

1. Introducción
En este artículo, se aplica el principio general por el cual se entiende que las cosas pere-
cen para su dueño.
Ya sea en la ejecución de una obra o en la prestación de un servicio, los materiales pue-
den ser provistos por el comitente o por el contratista y, por regla general, si estos pere-
cen por fuerza mayor, la pérdida deberá ser soportada por aquel que los provee.

2. Interpretación
La norma prescribe, como regla general, que las cosas se pierden para su dueño y debe
ser armonizada con lo prescripto en el art. 1268, inc. a, CCyC para los supuestos de des-
trucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega.
En el citado inciso se contempla el supuesto de destrucción en caso de haberse reali-
zado la obra en el inmueble del comitente con materiales provistos por el contratista y
se establece que este tiene derecho a su valor y a una compensación equitativa por la
tarea efectuada.
De manera tal que, al adoptarse esta solución, que se aparta de la contenida en el Código
de Vélez, también se adhiere al principio res perit domino dando derecho al contratista,
si provee los materiales y realiza la obra en el inmueble del comitente, a reclamar su valor
y una compensación equitativa por la tarea efectuada.

ARTÍCULO 1259. Muerte del comitente


La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposi-
ble o inútil la ejecución.

1. Introducción
Este artículo establece la misma regla que la contenida en la legislación anterior para el
contrato de locación y respecto de la figura del comitente. Por regla general, la muerte
del comitente no extingue el contrato, salvo que ello provoque que no sea posible o útil
su ejecución o que las partes hayan pactado lo contrario.

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Comentario al art. 1260

2. Interpretación
La regla que establece este artículo es que la muerte del comitente no extingue el con-
trato en tanto este puede ser continuado por sus herederos si se encuentran interesados
en su conclusión; en tal caso, deberán cumplir con las obligaciones contempladas en el
art. 1257 CCyC.
Las partes en ejercicio de su autonomía pueden pactar lo contrario, es decir, la extinción
del contrato por fallecimiento del comitente. La norma contempla como único supuesto
de excepción a la regla general que la muerte del comitente torne la ejecución de la obli-
gación imposible o inútil.
En orden a esta excepción, es preciso armonizar esta norma con lo dispuesto en el
art. 1090 CCyC que regula en forma efectiva la denominada “frustración de la finalidad
del contrato” o lo que, en forma más ajustada, los autores denominan “frustración de la
causa fin del contrato”.
Dicha situación ocurre cuando media una alteración de carácter extraordinario de las cir-
cunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, ajena a las partes y que
supera el riego asumido por la parte que es afectada.
La aplicación efectiva de esta doctrina asume que el contrato tiene una causa fin y esta
es expresamente establecida en los arts. 1012, 1013 y 1014 CCyC (Capítulo 6 del Título II
—Contratos en general—).
El art. 1013 CCyC prescribe que la causa debe existir en la formación del contrato y du-
rante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.
Según el Código Civil y Comercial, la causa fin debe existir desde la celebración del con-
trato; si ello no ocurre, el contrato es inválido, y será ineficaz si —teniéndola desde su
formación— la pierde durante el transcurso de su ejecución.
También lo dispuesto en este art. 1259 CCyC deberá ser armonizado con el supuesto
de imposibilidad de cumplimiento de la obligación previsto en el art. 955 CCyC, en el
que se contempla la extinción de la obligación cuando la imposibilidad resulte sobrevi-
niente, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por un caso fortuito o
fuerza mayor. En tales casos, y de reunir estas características, la obligación se extingui-
rá sin responsabilidad.

ARTÍCULO 1260. Muerte del contratista o prestador


La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el
comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél. En caso de ex-
tinción, el comitente debe pagar el costo de los materiales aprovechables y
el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.

Fuentes y antecedentes: arts. 1640 y 1641 CC.

1. Introducción
Este artículo establece la misma regla que la contenida en la legislación anterior (arts. 1640
y 1641 CC) para el caso de muerte del contratista o prestador, pero regula el caso con una
mejor técnica legislativa y con mayor claridad.
Por regla general, la muerte del contratista o prestador extingue el contrato salvo acuer-
do en contrario entre el comitente y los herederos del contratista o prestador.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 13


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Muerte del contratista o prestador. Regla general.
Extinción. Conceptos que deben ser abonados por el comitente
La regla que establece este artículo es que la muerte del contratista o prestador extingue
el contrato y ello es así por cuanto para la contratación se tuvieron en cuenta sus carac-
terísticas personales y, ante su muerte, no hay interés en proseguir su ejecución.
En caso de configurarse esta regla general, se opera la extinción del contrato y, en tal
caso, el comitente deberá abonar a los herederos del contratista o prestador:
a) el costo de los materiales aprovechables;
b) el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.
En cuanto al acápite a, por “materiales aprovechables” deberá entenderse que son los
materiales ya comprados y que le van a servir al comitente para continuar su obra. Res-
pecto del apartado b, si se trata de la prestación de un servicio, el comitente deberá
abonar los honorarios que pudiere haberle correspondido al prestador fallecido por la
parte del servicio cumplido.

2.2. Supuesto de excepción a la regla general


En forma excepcional, se contempla la continuación del contrato para el caso de así
haberlo acordado el comitente con los herederos del prestador o contratista y esta si-
tuación solo habrá de configurarse en el caso de que el contrato no haya sido celebrado,
teniendo en cuenta las particulares condiciones personales del prestador o contratista.
Es decir, cuando el contrato no haya sido celebrado como intuitu personae.
En el nuevo régimen, se establece claramente que es preciso el acuerdo entre el comiten-
te y los herederos del prestador o contratista quienes, previo a que esto ocurra, deberán
manifestar su voluntad de continuar con el contrato y decir si se encuentran en condicio-
nes de poder dar cumplimiento con la obligación contraída por el fallecido.
En el supuesto de que esto sea así, el comitente no podrá negarse infundadamente
a continuar la obra o el servicio con los herederos, pero siendo que las disposiciones
que integran este capítulo resultan de aplicación supletoria y deben ser integradas a
los regímenes especiales que regulan cada una de las materias (ver art. 1252, último
párrafo, CCyC), si se trata de un contrato que en su regulación especial establece que
es de carácter intuitu personae, operará el supuesto de extinción previsto en el artículo
objeto de comentario.

ARTÍCULO 1261. Desistimiento unilateral


El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la
ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los
gastos y trabajos realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El
juez puede reducir equitativamente la utilidad si la aplicación estricta de la
norma conduce a una notoria injusticia.

1. Introducción
En este artículo, si bien se siguen los mismos lineamientos de la legislación anterior, se
recurre a una redacción más sencilla y clara. Se contempla el supuesto de desistimiento
por parte del comitente, es decir, que esa parte por su única voluntad podrá extinguir el
contrato (art. 1077 CCyC).

14 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1263

También acuerda el ejercicio de la facultad morigeradora en cabeza del juez, quien podrá
reducir equitativamente la utilidad que pudiere corresponder al prestador por parte del
comitente si se configura un supuesto de notoria injusticia.

2. Interpretación
De las partes que pueden celebrar estos contratos (de obra o de servicios), la norma en
estudio únicamente le acuerda al comitente la posibilidad de desistir de la ejecución por
su sola voluntad (art. 1077 CCyC).
Recuérdese que el comitente es aquel a cuyo favor se obliga el contratista o el prestador
de servicios a la realización de una obra material o intelectual o a la provisión de un ser-
vicio y que el desistimiento es la facultad que se concede a una de las partes del contrato
para extinguirlo por su sola voluntad, sin expresión de causa y resarciendo a la otra en
debida forma (art. 1078 CCyC).
En la norma se establece esta posibilidad en cabeza del comitente, quien podrá desistir
del contrato aunque su ejecución haya comenzado.
Ahora bien, en caso de mediar desistimiento unilateral, el comitente deberá indemnizar al
prestador; indemnización que comprende:
a) todos los gastos y trabajos realizados por el prestador;
b) la utilidad que hubiera podido obtener.
Por su parte, la norma en su último apartado establece que el juez podrá reducir o morigerar
en forma equitativa la utilidad que pudiera ser objeto de indemnización por parte del comi-
tente al prestador, si la aplicación efectiva de la norma conduce a una notoria injusticia.
Ello podría configurarse cuando en una obra que ha tenido comienzo de ejecución, el
desistimiento del comitente operó contemporáneamente a aquel, por lo cual si el comi-
tente tuviera que abonar al prestador el monto total de la obra (recién comenzada) ello
conduciría a que se configure una situación de notoria injusticia.

Sección 2ª. Disposiciones especiales para las obras

ARTÍCULO 1262. Sistemas de contratación


La obra puede ser contratada por ajuste alzado, también denominado “retri-
bución global”, por unidad de medida, por coste y costas o por cualquier otro
sistema convenido por las partes. La contratación puede hacerse con o sin
provisión de materiales por el comitente. Si se trata de inmuebles, la obra pue-
de realizarse en terreno del comitente o de un tercero. Si nada se convino ni
surge de los usos, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue
contratada por ajuste alzado y que es el contratista quien provee los materiales.

ARTÍCULO 1263. Retribución


Si la obra se contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, la retribu-
ción se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de
otros gastos directos o indirectos.

Fuentes y antecedentes: arts. 1186 y 1187 del Proyecto del Código Civil de 1998.

Remisiones: ver art. 1256, inc. d, CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 15


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
En esta Sección 2a del Capítulo 6 se contemplan las disposiciones especiales para las
obras. Las normas reguladoras se agruparon en una única Sección especial, que eviden-
cia una mejor técnica legislativa y un lenguaje más claro. En cuanto al contenido, se siguió
al Proyecto de 1998.
En el art. 1262 CCyC se establecen los sistemas de contratación de obras, es decir, sus
distintas modalidades en relación al precio y a cómo puede concretarse la provisión de
los materiales. Se contemplaron el ajuste alzado (o de retribución global), la retribución
por unidad de medida y por coste y costas, autorizando a que las partes pacten otros.
El CC no preveía estos tipos de contratación, que sí estaban delineados en el art. 5°
de la Ley 13.064 de Obras Públicas.
Frente a la falta de convención entre las partes, o de usos aplicables, la norma establece
como presunción que la contratación se realizó por ajuste alzado y que los materiales
serán provistos por el contratista.
En el art. 1263 CCyC se establece cómo habrá de fijarse la retribución para el caso en que
la obra sea contratada por el sistema de ejecución a coste y costas.

2. Interpretación
2.1. Sistemas de contratación de obras
En principio, es preciso recordar que el contrato de obra se configura cuando una parte
se obliga a ejecutar una obra, aportando o no los materiales para su realización; y la otra,
a pagar por ella un precio en dinero.
De conformidad con lo establecido por el art. 1262 CCyC, en principio, las partes pueden
acordar para la ejecución de la obra cualquier sistema de contratación, o bien alguno
de los sistemas previstos en este artículo, que deben ser considerados supletorios de la
voluntad de las partes.
Los sistemas de contratación precisan el modo en el que se van a relacionar el comitente
con el contratista en cuanto al presupuesto y al pago de la ejecución de la obra.
Los sistemas contemplados por el artículo en comentario son:
a) por ajuste alzado o por “retribución global”. Conforme este sistema, en el presupues-
to se establece el precio final de la obra que será invariable y el contratista —que debe
realizar un exhaustivo estudio de la obra— se compromete a realizarla por el precio
total estipulado.
Este sistema es el más común de todos y obedece a la experiencia ordinaria según
la cual se entiende que es el contratista quien cuenta con formación y experiencia, lo
que le permite analizar la obra a ejecutar y calcular su precio teniendo en cuenta las
posibles fluctuaciones que pudieran presentarse en cuanto al valor de los materiales y
de la mano de obra.

Dada la generalidad de esta modalidad de contratación, es que en el último párrafo
del art. 1262 CCyC se presume que, a falta de convención entre las partes o cuando
ello no surja de los usos, la obra fue contratada por ajuste alzado. Esta presunción
admite la producción de prueba en contrario.
b) por unidad de medida. Según este sistema, la obra se fracciona en ítems o etapas. Las
etapas se designan, se calculan y a cada una de ellas se les asigna un costo. La suma

16 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1263

total del costo de cada una de las etapas constituye el precio de la obra. También
puede ocurrir, bajo esta modalidad, que el precio sea fijado en función de los ítems
ejecutados.

Este sistema de contratación debe complementarse con lo dispuesto por el art. 1266
CCyC, que establece diferentes pautas para los casos en que se haya designado o no
el número de piezas o la medida total.
c) por coste y costas. Retribución. En este sistema de contratación, se le asigna a la obra
un precio estimativo que solo servirá de referencia para apreciar la magnitud de la
obra. De manera tal que el precio no resulta fijo y el contratista podrá reajustarlo de
acuerdo a las modificaciones que experimenten los valores de los materiales y de la
mano de obra.

Conforme lo establece el art. 1263 CCyC, la retribución del contratista si la obra se
contrata por el sistema de ejecución a coste y costas, estará integrada por el valor de:
i) los materiales;
ii) la mano de obra;
iii) otros gastos directos e indirectos.

De manera tal que no se trata de una retribución determinada sino determinable, y com-
prende dos rubros, el coste y las costas, que constituirán el precio final de la obra.
El coste está compuesto por los gastos directos e indirectos que puede ocasionar la eje-
cución de la obra y que no integran la utilidad del empresario. En cambio, las costas son
la utilidad prevista por el contratista y están pactadas, generalmente, en una suma fija o
en un porcentaje.

2.2. Provisión de materiales


En cuanto a los materiales, se establece que estos pueden ser provistos o no por el
comitente. Al respecto y de configurarse el caso, corresponde remitirse a lo prescrip-
to por el art. 1256, inc. d, CCyC en cuanto instituye como una de las obligaciones del
contratista o prestador usar en forma diligente los materiales que provea el comitente.
En caso de que estos resulten impropios o viciosos, deberá informarle inmediatamente
dicha situación.
Si bien los materiales pueden ser provistos por cada una de las partes y ello ser objeto
de acuerdo entre ambas, también se establece que para el caso de ausencia de con-
vención o de que ello no surja de los usos del lugar, los materiales serán provistos por
el contratista, salvo prueba en contrario. Tal provisión de materiales resulta una de las
obligaciones a cargo del contratista o prestador de conformidad con lo establecido en
el art. 1256, inc. c, CCyC.
En el último párrafo de la norma en estudio, se establece que para el supuesto de que
las partes nada hubieran acordado en la materia y que ello tampoco surja de los usos del
lugar, se presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste al-
zado y que es el contratista quien provee los materiales. La presunción contenida en esta
última parte del artículo es iuris tantum.

2.3. Obra con relación a inmuebles


En forma aislada, la norma contempla el caso de la obra con relación a inmuebles y señala
que puede ser realizada en el terreno del comitente o de un tercero.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 17


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1264. Variaciones del proyecto convenido


Cualquiera sea el sistema de contratación, el contratista no puede variar
el proyecto ya aceptado sin autorización escrita del comitente, excepto
que las modificaciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a
las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la
contratación; la necesidad de tales modificaciones debe ser comunicada
inmediatamente al comitente con indicación de su costo estimado. Si las
variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio pac-
tado, el comitente puede extinguirlo comunicando su decisión dentro del
plazo de diez días de haber conocido la necesidad de la modificación y su
costo estimado.
El comitente puede introducir variantes al proyecto siempre que no impli-
quen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra.

ARTÍCULO 1265. Diferencias de retribución surgidas de modificacio-


nes autorizadas
A falta de acuerdo, las diferencias de precio surgidas de las modificaciones
autorizadas en este Capítulo se fijan judicialmente.

Fuentes y antecedentes: art. 1633 bis CC.

1. Introducción
El CCyC mantiene los lineamientos del art. 1633 bis CC, introducido por la ley 17.711.
El art. 1264 CCyC regula el caso de las variaciones que puedan surgir en la obra con res-
pecto al proyecto acordado y, como regla general, determina que el contratista no podrá
variar o introducir modificaciones a la obra, cualquiera sea el sistema bajo el cual se haya
contratado, sin que exista autorización escrita del comitente.
Dicho precepto establece como excepción el supuesto de que las modificaciones sean
necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y que no hubiesen podido
ser previstas al momento de la contratación. En tal caso, el contratista deberá inmediata-
mente comunicar al comitente la necesidad de la realización de tales modificaciones con
estimación de su costo.
También se incorpora como innovación la posibilidad de que el comitente extinga el
contrato cuando las variaciones importen un aumento superior a la quinta parte del
precio pactado.
Finalmente, se otorga al comitente la posibilidad de introducir variantes al proyecto siempre
que estas no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra. El art. 1265 CCyC
avanza sobre el monto de los costos que puedan surgir de las modificaciones autorizadas,
los que, a falta de acuerdo, deberán ser dirimidos judicialmente.

2. Interpretación
2.1. Variaciones por parte del contratista al proyecto acordado.
Regla general y supuesto de excepción
En principio, cualquiera sea el sistema de contratación de la obra, el contratista no puede
introducir variaciones al proyecto ya aceptado. Solo podrá hacerlo si media una autori-
zación escrita del comitente.

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Comentario al art. 1265

Excepcionalmente, podrá hacerlo sin dicha autorización en el supuesto de que las altera-
ciones sean necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen
podido ser previstas al momento de la contratación. Se considera que el contratista es un
profesional conocedor de su labor y que podrá realizar una ecuación eficiente para llevar
a término la obra.
En caso de que, a pesar de su actuación diligente, el contratista deba introducir modifi-
caciones, será su obligación comunicar inmediatamente al comitente tal necesidad y la
estimación de su costo.

2.2. Extinción del contrato por parte del comitente


La norma prevé la posibilidad de que el comitente extinga el contrato cuando las va-
riaciones a lo acordado introducidas por el contratista a la obra, importen un aumento
superior a la quinta parte del precio pactado.
El comitente podrá extinguir el contrato comunicando su decisión dentro del plazo de
diez días de haber conocido la necesidad de la modificación y su costo estimado.
En tal caso, se configura un supuesto de extinción del contrato por declaración de una
de las partes, previsto en el art. 1077 CCyC, el que establece: “el contrato puede ser ex-
tinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad”.
En consecuencia, se aplicarán a este supuesto las prescripciones contenidas en los
arts. 1078, 1079 y 1080 CCyC que fijan las reglas a las que, salvo estipulación convencio-
nal en contrario, debe ajustar su conducta quien quiere hacer efectiva la extinción de un
contrato, la proyección de los efectos de la extinción en el tiempo y las pautas en cuanto
a la restitución.
No resulta de aplicación en este caso lo dispuesto por el art. 1261 CCyC, por lo tanto, el
comitente no tendrá que indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados,
ni la utilidad que hubiese podido obtener.

2.3. Modificaciones al proyecto que importen


una variación en el precio menor a una quinta parte
En tal caso, efectuada la comunicación y la estimación del costo por parte del contratista,
el comitente no podrá extinguir el contrato. En cambio, sí tiene la posibilidad de desistir
del contrato en forma unilateral, pero en tal caso deberá indemnizar al contratista en la
forma prevista en el art. 1261 CCyC integrando los rubros allí contemplados. Ello, sin per-
juicio de la facultad que el artículo citado acuerda al juez para reducir equitativamente la
utilidad si se produce una notoria injusticia.

2.4. Variaciones por parte del comitente al proyecto acordado


Según la norma en consideración, también el comitente puede introducir variantes al
proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la obra. Por
regla general, las modificaciones podrán ser introducidas siempre y cuando no cambien
sustancialmente la naturaleza de la obra y estarán a cargo del comitente.

2.5. Variaciones autorizadas. Diferencias de precio


El Código Civil y Comercial contempla diversas soluciones para los distintos casos en los
arts. 1263 (retribución en el sistema por coste y costas) y 1264 (modificaciones a instancia
del contratista o comitente).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 19


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el art. 1265 CCyC se establece que, a falta de acuerdo, las diferencias de precio sur-
gidas de las modificaciones autorizadas se fijan judicialmente. Es decir, que la solución
aportada, en cuanto a su fijación judicial y a través del proceso más abreviado que prevea
la normativa de forma, goza de carácter supletorio, dado que rige a falta de acuerdo en
contrario de los contratantes.

ARTÍCULO 1266. Obra por pieza o medida


Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del número de
piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquie-
ra de los contratantes concluidas que sean las partes designadas como
límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte
concluida.
Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está
obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribución
que resulte del total de las unidades pactadas.

1. Introducción
Este artículo se refiere al sistema por unidad de medida previsto para la ejecución de la
obra en el art. 1262 CCyC. Recepta con claridad la distinción conceptual sostenida por
la doctrina entre el contrato por unidad de medida simple y el stricto sensu o propia-
mente dicho.

2. Interpretación
2.1. Sistema por unidad de medida simple
En este sistema, se establece el precio por unidad pero no se indica la cantidad de unida-
des que conforman el total de la obra. Bajo esta modalidad se establece que cualquiera
de las partes podrá resolver el contrato pagando las unidades trabajadas.
Así se establece, en el primer párrafo de este artículo, que el contrato puede ser extin-
guido por cualquiera de los contratantes, una vez concluidas las partes designadas como
límite mínimo, debiéndose las prestaciones correspondientes a la parte terminada.

2.2. Sistema por unidad de medida propiamente dicho


En este sistema, se establece la totalidad de unidades que integran la obra, es decir, se
fija su medida total, por lo que aquella deberá ser ejecutada en su totalidad. En este caso,
resulta obligación del contratista entregar la obra concluida y del comitente, pagar la
retribución que resulte del total de las unidades pactadas.
No se encuentra prevista ninguna posibilidad de extinguir el contrato dado que se ha
pactado finalizar la obra. La retribución total a pagar por el comitente, una vez concluida
la obra, estará integrada por la sumatoria de los precios acordados respecto de cada una
de las unidades pactadas.

ARTÍCULO 1267. Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa


Si la ejecución de una obra o su continuación se hace imposible por causa
no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El contratista

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Comentario al art. 1268

tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efec-


tuada.

1. Introducción
La solución contenida en esta norma es similar a la que preveía el Código de Vélez, que es-
tablecía la resolución del contrato por imposibilidad de ejecución o conclusión de la obra.

2. Interpretación
2.1. Extinción del contrato sin culpa
En este artículo, se contempla la extinción del contrato en caso de mediar una causa no
imputable ni al contratista ni al comitente que haga imposible la ejecución o la continua-
ción de una obra.
No debe mediar culpa de ninguna de las partes y la denominada “causa no imputable”
deberá implicar la ruptura cierta y concreta del nexo causal entre la actuación de la parte
y el incumplimiento.
No hay duda de que el precepto comprende los supuestos de imposibilidad material o
física, que, a su vez, puede ser objetiva o subjetiva, y también la imposibilidad jurídica,
que es aquella que surge del mismo ordenamiento legal.
Asimismo, debe ser insuperable, sobreviniente y definitiva. De manera tal de que si esta
es temporaria o transitoria, no dará lugar a la extinción del contrato sino a la prórroga de
sus efectos por el plazo equivalente al de la imposibilidad.

2.2. Derecho del contratista: compensación equitativa


En su parte final, el artículo objeto de comentario establece que, una vez acreditada la
causal no imputable a las partes que importa la imposibilidad de ejecutar o continuar la
obra, el contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea
realizada. Esto implica que la ejecución de la obra debe haber comenzado.
La norma, a diferencia de la regla contenida en el Código de Vélez, introduce el término
“equitativa” de manera tal de que el precio no solo deberá ser proporcional en orden a
lo ejecutado y al total de la obra, sino que podrá ser corregido y ajustado en función de
la equidad.

ARTÍCULO 1268. Destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito


antes de la entrega
La destrucción o el deterioro de una parte importante de la obra por caso
fortuito antes de haber sido recibida autoriza a cualquiera de las partes a dar
por extinguido el contrato, con los siguientes efectos:
a) si el contratista provee los materiales y la obra se realiza en inmueble del
comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una compensación
equitativa por la tarea efectuada;
b) si la causa de la destrucción o del deterioro importante es la mala calidad o
inadecuación de los materiales, no se debe la remuneración pactada aunque
el contratista haya advertido oportunamente esa circunstancia al comitente;
c) si el comitente está en mora en la recepción al momento de la destrucción o
del deterioro de parte importante de la obra, debe la remuneración pactada.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 21


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El artículo objeto de comentario contempla el supuesto de destrucción o deterioro de la
obra o de una parte importante de ella antes de su entrega al comitente por caso fortuito
y autoriza a que cualquiera de las partes de por extinguido el contrato.
En cuanto a este aspecto fundamental y a la posibilidad de dar por extinguido el contra-
to, se sigue en esta normativa a la solución propiciada en el Código Civil, pero difiere en
cuanto a los efectos previstos. Si el contratista provee los materiales y la obra se realiza
en el inmueble del comitente, el primero tendrá derecho a percibir su valor y una com-
pensación (inc. a). En cambio, si se da el caso de destrucción por mala calidad de los
materiales, el contratista no tiene derecho a percibir remuneración alguna, aun cuando
hubiese advertido dicha circunstancia al comitente (inc. b).
En los supuestos de mora en la recepción de la obra, se produce una transferencia de
riesgos por deterioro o destrucción hacia el comitente (inc. c).

2. Interpretación
La norma contiene la regla general por la cual, si la destrucción o deterioro de la obra (o
de una parte importante de ella) se debe a un caso fortuito antes de la entrega, cualquie-
ra de las partes podrá dar por extinguido el contrato.
Para que proceda el supuesto previsto en este artículo, deben darse los siguientes re-
quisitos:
1) el deterioro o destrucción debe haber involucrado a la obra en su totalidad o a una parte
importante de ella;
2) debe constituir un caso fortuito;
3) debe ocurrir antes de la entrega y
4) la facultad para extinguir el contrato debe haber sido acordada por ambas partes.

Los efectos de la extinción contractual difieren si:


a) Se trata de una obra realizada en el inmueble del comitente y los materiales son pro-
vistos por el contratista. En estos casos se establece que el contratista tiene derecho
a su valor y a una compensación equitativa por la tarea efectuada.
La solución prevista se aparta de la contenida en el Código Civil derogado y se adhiere
al principio res perit domino, dando derecho al contratista, si provee los materiales y
realiza la obra en el inmueble del comitente, a reclamar su valor y a una compensación
equitativa por la tarea efectuada.
Con la previsión contenida en este artículo, se armoniza la normativa privada con la
pública y la solución adoptada para estos casos es igual a la contemplada con rela-
ción al comitente, en el caso la administración pública, por la ley de obras y servicios
públicos.
b) La destrucción se debe a la mala calidad de los materiales. En estos casos se estable-
ce que no se le debe remuneración al contratista aun cuando este haya advertido al
comitente de la mala calidad o inadecuación de los materiales por él provistos.
Esta solución también se aparta de la prevista en el régimen anterior, dado que aun de
haber mediado la advertencia del contratista al comitente en cuanto a mala calidad de
los materiales, aquel pierde la remuneración si la destrucción se debe a la mala calidad
que, por su mayor conocimiento técnico, conocía o debía conocer.

22 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1270

c) Al momento de la destrucción de la obra el comitente está en mora en cuanto a su


recepción. Si se configura la situación de mora en cabeza del comitente en cuanto a la
recepción de la obra y ocurre su destrucción o deterioro, deberá pagar al contratista
la remuneración pactada.

ARTÍCULO 1269. Derecho a verificar


En todo momento, y siempre que no perjudique el desarrollo de los traba-
jos, el comitente de una obra tiene derecho a verificar a su costa el estado
de avance, la calidad de los materiales utilizados y los trabajos efectuados.

1. Introducción
En el Código Civil derogado, no había ninguna norma que contemplara el derecho a veri-
ficar la obra por parte del comitente. Su inclusión resulta propicia y afortunada en orden
a evitar los conflictos que pudieren sucederse en función de la ejecución y el avance de
la obra.

2. Interpretación
La norma establece que el comitente tiene derecho a verificar la obra en tanto dicho acto
no perjudique el desarrollo de los trabajos.
La verificación por parte del comitente será a su costa y podrá comprender:
a) el estado de avance de la obra;
b) la calidad de los materiales utilizados;
c) los trabajos realizados por el contratista.
Este artículo, en cuanto prevé el ejercicio de este derecho por parte del comitente, resul-
ta favorable para la identificación temprana de los problemas que pudieren presentarse
en el transcurso de la ejecución de la obra y así propiciar la solución de los eventuales
conflictos.

ARTÍCULO 1270. Aceptación de la obra


La obra se considera aceptada cuando concurren las circunstancias del
artículo 747.

Remisiones: ver art. 747 CCyC y comentario al art. 1272 CCyC.

1. Introducción
En el Código Civil se establecían los efectos de la recepción de la obra sin formular re-
servas u observaciones por parte del locatario. En este artículo se regula el supuesto de
aceptación de la obra y se formula una remisión concreta a lo previsto en el art. 747 CCyC
que regula la entrega de la cosa tratándose de obligaciones de dar.
Respecto del señalado art. 747 CCyC, cabe destacar que no existen concordancias con la
normativa anterior y lo previsto en ese artículo constituye toda una novedad en cuanto
a la entrega de la cosa y al derecho acordado a ambas partes para requerir la inspección
de la cosa en el acto de su entrega.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 23


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Aceptación
La norma contempla el supuesto de aceptación de la obra por parte del comitente. La
aceptación es el acto jurídico unilateral no formal mediante el cual el comitente exteriori-
za, de algún modo, su conformidad con la obra realizada por el contratista, y constituye
el paso previo a la recepción.
Habrá de considerarse aceptada la obra cuando concurren las circunstancias previs-
tas en el art. 747 CCyC, que regula la entrega de la cosa en materia de obligaciones
de hacer.

2.2. Entrega de la cosa.


Derecho a inspeccionar la cosa y efectos de su recepción
El art. 747 CCyC, en primer término, establece que cualquiera de las partes tiene el dere-
cho de requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega.
Por su parte, y en cuanto a la recepción de la cosa por parte del comitente, establece que
ello hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil y Comercial sobre la obligación de saneamien-
to —arts. 1033 a 1043 CCyC—.
Si ocurre la recepción de la cosa, se presume la inexistencia de vicios aparentes —es
decir, de aquellos vicios que son de fácil comprobación— y que la cosa reviste una
calidad adecuada.
No obstante ello, se deja a salvo la obligación de saneamiento por parte de los obligados
enumerados en el art. 1033 CCyC, que son los siguientes:
a) el transmitente de bienes a título oneroso;
b) quien ha divido bienes con otros;
c) sus respectivos sucesores, si han efectuado la transferencia a título oneroso.
Los obligados son quienes deberán garantizar por vicios ocultos y por evicción (ver
art. 1034 CCyC).
Los efectos derivados de la aceptación de la obra, de no mediar un plazo de gracia, están
contemplados en el art. 1272 CCyC siguiente, a cuyo comentario corresponde remitir.

ARTÍCULO 1271. Vicios o defectos y diferencias en la calidad


Las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad
de la obra.

ARTÍCULO 1272. Plazos de garantía


Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente ve-
rifique la obra o compruebe su funcionamiento, la recepción se considera
provisional y no hace presumir la aceptación.
Si se trata de vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para
su destino, no se pactó un plazo de garantía ni es de uso otorgarlo, acepta-
da la obra, el contratista:
a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;

24 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1272

b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la re-


cepción, con la extensión y en los plazos previstos para la garantía por
vicios ocultos prevista en los artículos 1054 y concordantes.

Remisiones: ver arts. 747 y 1270 CCyC.

1. Introducción
En estas normas se regula la cuestión de los vicios, del plazo de garantía, de la recepción
provisional y de las consecuencias de la aceptación definitiva, y se establece un sistema
más claro, efectivo y concreto de aquel previsto en el Código de Vélez.
Cabe recordar aquí que, si el comitente es un consumidor, resultarán de aplicación las
normas contenidas en los arts. 1093, 1094, 1095 CCyC y concs. y la Ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, vinculadas a este tema en cuanto sean más favorables a aquel.

2. Interpretación
2.1. Vicios y diferencias en la calidad de la obra
En el art. 1271 CCyC se establece con claridad que el régimen de normas que regula los
supuestos de vicios o defectos se aplica también a las diferencias en la calidad de la obra.
De manera tal que ambos supuestos quedan asimilados y se aporta una clara solución al
tema y al régimen aplicable en dichos casos.

2.2. Plazo de garantía. Recepción


provisional de ausencia de aceptación
El plazo de garantía es aquel en el cual el comitente verifica la obra o comprueba su
funcionamiento. La norma prevé, en forma novedosa, que el plazo de garantía puede ser
acordado por las partes, pero también que este puede surgir de los usos.
Si el plazo de garantía es acordado o surge de un uso, la recepción se considera provi-
sional y no hace presumir la aceptación. La norma incorpora la distinción entre recepción
provisoria y definitiva.

2.3. Recepción provisional


El primer párrafo de este art. 1272 CCyC regula la recepción provisional de la obra entre-
gada por el contratista, en tanto media un plazo para que el comitente realice su verifi-
cación y, dado el carácter provisorio del acto de recepción, no puede considerarse que
hubo aceptación.

2.4. Recepción definitiva


Este supuesto se encuentra previsto en el art. 1270 CCyC que, al regular la aceptación de
la obra, remite a lo dispuesto por el art. 747 CCyC.
Se establece que la recepción de la cosa por parte del comitente hace presumir dos
extremos:
a) la inexistencia de vicios aparentes;
b) la calidad adecuada de la cosa.
Pero, no obstante ello, en el art. 747 CCyC se hace una nueva remisión, en cuanto a la
obligación de saneamiento, a lo prescripto en los arts. 1033 a 1043 CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 25


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Asimismo, lo dispuesto en los arts. 1270 y 747 CCyC debe ser concordado y armonizado
con lo establecido en el art. 1272, párr. 2, que también regula lo atinente a la recepción
definitiva de la obra y a las consecuencias de la aceptación con respecto a la responsa-
bilidad del contratista.
La norma prescribe los supuestos que conducen a la aceptación de la obra:
i) que los vicios que pudieren afectar a la obra no afecten su solidez;
ii) que los vicios que pudieren afectar a la obra no la hagan impropia para su destino;
iii) que las partes no hayan acordado un plazo de garantía; y
iv) que el plazo de garantía no surja de los usos.

En tal caso, aceptada la obra, el contratista:


a) queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes;
b) responde de los vicios o defectos no ostensibles al momento de la recepción, con la
extensión y en los plazos previstos para la garantía por vicios ocultos prevista en los
arts. 1054 CCyC y concs.

2.5. Responsabilidad del contratista


El supuesto previsto en el inc. a, en cuanto a que el contratista queda libre de respon-
sabilidad por vicios aparentes, es concordante con lo prescripto en el art. 1270 CCyC en
cuanto a que la aceptación de la obra por parte del comitente hace presumir la inexisten-
cia de vicios aparentes.
En el inc. b, se determina en qué casos será responsable el contratista, esto es cuando la
obra presente defectos ocultos o no ostensibles, cualquiera sea el defecto, sin que sea ne-
cesario que resulte grave o que haga a la cosa impropia para su destino.
En cuanto a la extensión y contenido de la responsabilidad por vicios ocultos y al pla-
zo para el ejercicio de la garantía, el art. 1272, inc. b, última parte, el CCyC remite a las
normas contenidas en el parágrafo 3° —Vicios ocultos— de la Sección 4a —Obligación de
saneamiento—, del Capítulo 9 —Efectos—, del Título II —Contratos en general—, del Libro
Tercero —Derechos personales—.
El contenido de la responsabilidad por vicios ocultos está previsto en el art. 1051 CCyC
que establece que la responsabilidad por defectos ocultos se extiende a los vicios redhi-
bitorios y a aquellos defectos que no se encuentren comprendidos en las excepciones
del art. 1053 CCyC. El art. 1052 CCyC prevé que, en forma convencional, podrá ampliar-
se la garantía y el art. 1054 CCyC, cómo deberá operar el ejercicio de la responsabilidad
por defectos ocultos.
En este último punto, se contempla un plazo idéntico al previsto en el régimen anterior
para denunciar expresamente la existencia del defecto oculto, vale decir, dentro de los 60
días de haberse manifestado. Finalmente, el art. 1055 CCyC prevé los supuestos de caduci-
dad de la responsabilidad por defectos ocultos, que en el caso de inmuebles es de tres
años desde que la recibió, y si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que
la recibió o puso en funcionamiento. En cuanto a la prescripción de la acción por vicios
redhibitorios, el plazo es de un año, conforme lo dispuesto por el art. 2564, inc. a, CCyC.

ARTÍCULO 1273. Obra en ruina o impropia para su destino


El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su natura-
leza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra
por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia

26 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1274

para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una


causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno perte-
nezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no
sean provistos por el contratista.

ARTÍCULO 1274. Extensión de la responsabilidad por obra en ruina


o impropia para su destino
La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:
a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho
construir si hace de esa actividad su profesión habitual;
b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del due-
ño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la
obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de
obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.

Remisiones: ver arts. 850, 851 y 852, 2564 CCyC y comentario al art. 16 CCyC.

1. Introducción
El art. 1273 CCyC regula el supuesto de la responsabilidad del constructor postentre-
ga por ruina de la obra, y el art. 1274 CCyC amplía la enumeración de los legitimados
pasivos, estableciéndose que la responsabilidad en el caso se extiende en forma con-
currente.
En el Código Civil y Comercial se acoge un régimen normativo más claro y preciso de
aquel dispuesto en el Código Civil, brindando respuestas a los problemas que se han
ido presentando respecto a diferentes conceptos involucrados en la cuestión, como por
ejemplo, el de “ruina”.
Esta responsabilidad que el Código, en su art. 1273 CCyC, pone en cabeza del cons-
tructor para el caso de ruina de la obra, y que luego amplía a los sujetos indicados en
el art. 1274 CCyC, resulta una de las más gravosas que preveía el ordenamiento, por lo
que era necesario precisar sus límites y contenido.

2. Interpretación
2.1. Obra en ruina o impropia para su destino.
Supuestos contemplados
En primer término, es preciso señalar que, como estaba previsto en el Código Civil, este
artículo se circunscribe a obras realizadas en inmuebles destinados, por su naturaleza, a
tener larga duración.
Es decir, que solo corresponde su aplicación para el supuesto de inmuebles, quedando
en consecuencia excluidas las cosas muebles y las obras destinadas a corta duración (ver
art. 2564, inc. c, CCyC), salvo que ello haya sido previsto en alguna ley especial. En cuanto
a la distinción entre bienes y cosas, corresponde estarse al comentario del art. 16 CCyC.
En segundo término, cabe destacar que, si bien el artículo se titula “Obra en ruina o im-
propia para su destino”, en su texto no se emplea la palabra “ruina” y ello resulta plausible
dada la multiplicidad de interpretaciones que se han dado al vocablo “ruina”.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 27


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En la norma se indica que la responsabilidad se circunscribe a los daños que comprome-


tan la solidez del inmueble y a los que lo hacen impropio para su destino.
Del régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 CCyC, surge en forma clara que se
han distinguido los supuestos de ruina (daños que comprometan la solidez del inmueble
y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, res-
pecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que se responderá en orden
a lo prescripto para los vicios ocultos en el art. 1051 CCyC y ss.

2.2. Legitimados activos


En cuanto a quiénes resultan legitimados activos para reclamar en función de daños
de tales características, la norma indica al comitente y al adquirente, incorporando a
este último en tal carácter dado que en el régimen anterior no estaba expresamente
previsto. Así, también se encuentran legitimados activamente los sucesores universales
y los singulares.

2.3. Legitimados pasivos. Ampliación prevista en el art. 1274 CCyC


Respecto del legitimado pasivo, el art. 1273 CCyC solo hace mención del constructor de
la obra, al que deben incorporarse también como legitimados pasivos los indicados en el
art. 1274 CCyC, a saber:
a) toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace
de esa actividad su profesión habitual, es decir, el empresario inmobiliario;
b) toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra,
cumple una misión semejante a la de un contratista;
c) según la causa del daño, el subcontratista, el proyectista, el director de la obra y cual-
quier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción
referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.

2.3.1. Obligados concurrentes


El artículo indicado prescribe que todos estos sujetos responden en forma concurrente
y en cuanto a este tipo de obligaciones, cabe remitirse a lo prescripto en los arts. 850,
851 y 852 CCyC. Estos artículos, que integran la sección de “Obligaciones concurren-
tes”, introducen esta nueva categoría obligacional que, aunque ya había sido recep-
tada por la doctrina y la jurisprudencia, no estaba incorporada en el régimen anterior.
El art. 850 CCyC define a las obligaciones concurrentes como aquellas en las que
varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes. Los efectos de
este tipo de obligaciones están prescriptos en el art. 851 CCyC y, conforme lo regula
el art. 852 CCyC, se les aplica en forma subsidiaria las normas relativas a las obliga-
ciones solidarias.
De conformidad con lo establecido en el inc. a del art. 851 CCyC, el acreedor tiene dere-
cho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los codeudores, simultánea o sucesiva-
mente y el inc. b indica que el pago realizado por uno de los deudores extingue la obli-
gación de los otros obligados concurrentes; ello sin perjuicio del ejercicio de la acción
de contribución en cabeza del deudor que paga la deuda contra los otros obligados
concurrentes (inc. h). Según la causa del daño, serán responsables concurrentemente
“el subcontratista, el proyectista, el director de la obra y cualquier otro profesional liga-
do al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a
cualquiera de sus partes”, tal como lo prevé el inc. c del art. 1274 CCyC.

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Comentario al art. 1275

Es decir que, para eximirse de responsabilidad, los legitimados pasivos, deberán de-
mostrar que la causa del daño no les es atribuible. Si bien esta directiva coincide con
la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor —en cuanto hace responsables a los agentes
económicos que participan del negocio—, no establece, como aquella, la responsabili-
dad solidaria.

2.4. Eximición de responsabilidad del constructor de la obra


El artículo incorpora un supuesto de liberación de la responsabilidad en cabeza del cons-
tructor de la obra si este prueba la incidencia de una causa ajena. Dicho eximente de
responsabilidad no estaba previsto en el régimen del Código Civil.
Ahora bien, en la parte final de la norma se establece expresamente que no resultan su-
puestos de “causa ajena”:
a) “el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero”;
b) “el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista”.

ARTÍCULO 1275. Plazo de caducidad


Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y
1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.

1. Introducción
La norma en cuestión fija un plazo de caducidad idéntico al del Código Civil. Se con-
tinúa contemplando el plazo decenal para que los daños que comprometen la solidez
del inmueble o los que la hacen impropia para su destino puedan ser reclamados a los
legitimados pasivos, plazo que se contará desde el momento que la obra es aceptada
por el comitente.

2. Interpretación
2.1. Plazo de caducidad de la responsabilidad
por obra en ruina o impropia para su destino
Esta norma contempla un plazo similar al contenido en la regulación anterior de allí que
el daño en los términos del art. 1273 CCyC deberá producirse dentro de los diez años de
aceptada la obra a la que se refieren los arts. 1270 y 1272 CCyC.

2.2. Plazo de prescripción para hace valer


el reclamo en los términos del art. 1273 CCyC
En la norma en cuestión no se regula el plazo de prescripción de la acción, ni se formula
referencia a norma alguna. Pero, a fin de un tratamiento ordenado, es preciso señalar que
el plazo de prescripción de esta acción se encuentra regulado en el art. 2564, inc. c, del
Libro Sexto, Sección 2a —Plazos de prescripción— del CCyC.
Dicho artículo establece que prescribe al año el reclamo contra el constructor por res-
ponsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala
calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El
plazo se cuenta desde que se produjo la ruina y siempre que ella ocurra dentro de los diez
(10) años de recibida la obra.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 29


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La doctrina ha advertido la desacertada técnica legislativa utilizada, dado que este


artículo, en su párrafo final, establece que el plazo se cuenta desde que “se produjo
la ruina”; en cambio, el art. 1275 CCyC dispone que para que exista responsabilidad en
los casos de los arts. 1273 y 1274 CCyC, “el daño debe producirse dentro de los diez
años de aceptada la obra”. Será labor interpretativa del juez, entonces, compatibilizar el
art. 2564 CCyC con la normativa específica contenida en el art. 1275 CCyC.

ARTÍCULO 1276. Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de


la responsabilidad
Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los da-
ños que comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble desti-
nada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por
no escrita.

1. Introducción
Esta previsión normativa, en cuanto establece la nulidad de la cláusula de exclusión o de
limitación de la responsabilidad prevista en el art. 1273 CCyC, si bien sigue los lineamien-
tos del art. 1646 CC —en lo atinente a que no será admisible la dispensa contractual de
responsabilidad por una ruina total o parcial—, introduce una innovación, que es la de
disponer en forma expresa la nulidad de cualquier cláusula contractual que dispense o
limite la responsabilidad por los daños que comprometan la solidez de la obra realizada
en inmueble destinada a larga duración o que la hagan impropia para su destino. En el
Código Civil, tal solución era alcanzada a través de la aplicación de la teoría del abuso del
derecho y el principio de la buena fe contractual.

2. Interpretación
La norma establece la nulidad de toda cláusula de dispensa o limitación de la respon-
sabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra realizada en
inmueble destinada a larga duración o que la hagan impropia para su destino, de manera
tal que se trata de un artículo de orden público que limita el ejercicio de la autonomía
privada de las partes.
Esta solución coincide, en caso de tratarse el comitente de un consumidor, con la que
regula el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que descalifica la inserción de una
cláusula de dispensa de responsabilidad por considerarla abusiva.

ARTÍCULO 1277. Responsabilidades complementarias


El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una
construcción están obligados a observar las normas administrativas y son
responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el
incumplimiento de tales disposiciones.

1. Introducción
Esta norma contempla un supuesto más amplio que el contenido en el Código Civil en
materia de responsabilidades complementarias en cabeza del constructor, los subcontra-
tistas y los profesionales que intervienen en una construcción.

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Comentario al art. 1278

Asimismo, alcanza a los terceros, al establecer una responsabilidad del tipo extracontrac-
tual; un supuesto que no estaba previsto en el régimen anterior.

2. Interpretación
La norma establece otro tipo de responsabilidad que no suprime ni enerva la principal
sino que la complementa en cabeza del constructor, los subcontratistas y los profesiona-
les que intervienen en una construcción. Señala que estos sujetos están obligados a ob-
servar las normas administrativas, es decir, todas aquellas normas municipales o locales
referidas a la construcción (por ejemplo, códigos urbanos).
En orden a lo expuesto, la responsabilidad establecida en este artículo y su contenido debe
armonizarse con lo dispuesto en el art. 1256, inc. a, CCyC que establece entre las obligacio-
nes del contratista o prestador de servicios que deberá ejecutar el contrato conforme a los
conocimientos razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia
y la técnica correspondiente a la actividad desarrollada.
A ello también corresponde agregar las pautas de discrecionalidad técnica contempladas
en el art. 1253 CCyC.
Por otra parte, en caso de incumplimiento de las disposiciones administrativas y de pro-
ducirse un daño en virtud de dicha omisión, cualquiera sea su tipo, serán responsables
incluso frente a terceros, siendo la obligación de cada uno de los sujetos de tipo concu-
rrente, tal como prescribe el art. 1274 CCyC.
Asimismo, se amplían los sujetos legitimados activos (terceros) en orden a la respon-
sabilidad extracontractual que se regula; ello, en tanto concurran los presupuestos de
la responsabilidad civil, especialmente en cuanto a la existencia del nexo causal entre
la inobservancia e incumplimiento de las normas administrativas y el daño ocasionado.

Sección 3ª. Normas especiales para los servicios


ARTÍCULO 1278. Normas aplicables
Resultan aplicables a los servicios las normas de la Sección 1ª de este Capí-
tulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer.

Remisiones: ver arts. 773 a 778, y 1251 a 1261 CCyC.

1. Introducción
Este artículo indica cuáles son las normas aplicables al contrato de servicios, indicando
que son aquellas contenidas en la Sección 1a de este Capítulo 6 y las disposiciones que
regulan las obligaciones de hacer (arts. 773 a 778 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Remisión normativa
Como fue señalado en el apartado anterior, la norma formula una remisión normativa a
fin de indicar el régimen aplicable a los contratos de servicios. Se remite a las normas
contenidas en la Sección 1a, de este Capítulo 6 —arts. 1251 a 1261 CCyC— y a las correspon-
dientes obligaciones de hacer (arts. 773 a 778 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 31


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el comentario al art. 1251 CCyC se ha hecho mención a la técnica legislativa empleada


en este Capítulo 6, indicando que abandonó la forma de tratamiento de la cuestión segui-
da por el Código Civil. En especial, dejó de lado el término “locación de obras y servicios”
y formuló una distinción de cada uno de los contratos a los que denominó “de obra” y “de
servicios”. Además, se legislaron ambos contratos en una Sección 1a, donde se regularon
sus condiciones comunes, y luego, en la Sección 2a, se contempló la normativa específica
y particular del contrato de obra.
De allí que la remisión dispuesta en esta Sección 3a —e indicada en este art. 1278 CCyC— es
la correcta en cuanto a las normas que rigen las condiciones generales de ambos contratos
y que integran la Sección 1a.
Asimismo, y en cuanto a la otra remisión respecto de las normas que regulan las obliga-
ciones de hacer, también resulta apropiada, en tanto en el art. 1252 CCyC se califica al
contrato de servicios como una obligación de hacer consistente en realizar cierta activi-
dad independientemente de su eficacia.
El artículo citado regula la calificación del contrato a la que se recurrirá en caso de duda
o discrepancia entre las partes; y en orden a la distinción que caracteriza al contrato de
servicios, este no puede dejar de correlacionarse con el concepto de obligación de hacer
contenido en el art. 773 CCyC y con los supuestos de prestación de servicio que —tratán-
dose de ese tipo de obligaciones— contempla el art. 774 CCyC.

2.2. Contratos de servicios en “Fundamentos” del Anteproyecto


En los “Fundamentos” elaborados por la Comisión Redactora del Anteproyecto se indicó
la innecesaridad de regular el contrato de servicios profesionales con un tipo especial.
Ello por cuanto la diversidad de actividades profesionales hacía difícil encuadrarlas en un
solo tipo especial y porque existía mejor adaptabilidad con las normas ya propuestas en
el resto de los textos.
La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos
de la utilización de terceros y, el modo de determinar la obligación del profesional están
contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios (Sec-
ción 1a del Capítulo 6) y en la parte especial de los servicios se formula una remisión a las
disposiciones que regulan las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los
casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. A ello se agrega
que, también en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de
los servicios profesionales.

ARTÍCULO 1279. Servicios continuados


El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determi-
nado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo inde-
terminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración
indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación.

Fuentes y antecedentes: art. 1202 del Proyecto del Código Civil de 1998.
Remisiones: ver comentario al art. 1078 CCyC.

1. Introducción
Esta norma regula los servicios continuados de carácter autónomo y encuentra su fuente
en el Proyecto del Código Civil: año 1998, por lo que no existe normativa alguna en el
Código Civil que contemple este supuesto.

32 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1281

2. Interpretación
La norma establece que los contratos de servicios autónomos pueden tener plazo o no,
vale decir, que pueden ser de plazo determinado o no tenerlo estipulado.
En este último caso, cualquiera de las partes puede extinguir el contrato, que es un su-
puesto de extinción unilateral del contrato mediante un preaviso con razonable antici-
pación, por lo que a la cuestión le será aplicable lo dispuesto por el art. 1078 CCyC, que
establece las disposiciones generales para la extinción contractual por declaración unila-
teral, a cuyo comentario cabe remitir al lector.

Capítulo 7. Transporte(*)
Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1280. Definición
Hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o por-
teador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra,
llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete.

Fuentes y antecedentes: art. 1203 y ss. del Proyecto de Código Civil Unificado
con el Código de Comercio de 1998.

1. Introducción
Con esta norma aparece legislada la definición de “contrato de transporte” que no conte-
nían ni el Código de Comercio (en adelante, CCom.) ni el Código Civil, aunque el primero
preveía en los arts. 162 a 206 pautas para las partes en los contratos de transporte terres-
tre y ferroviario. El CCyC, al regular este contrato, siguió en general al Proyecto de Código
Civil Unificado con el Código de Comercio de 1998 (art. 1203 y ss.).

2. Interpretación
En el contrato en comentario el transportista o porteador asume una obligación de re-
sultado al pactar llevar las personas o las cosas sanas y salvas —o en el estado en que se
encontraban al momento de recibirlas— al destino convenido. Por otro lado, el pasajero
o cargador se obliga a pagar el precio acordado como contraprestación por el servicio
prestado.
Si bien la definición se refiere a “trasladar ( ...) de un lugar a otro”, debe entenderse que la
responsabilidad del transportista se inicia cuando recepta la persona o la cosa y concluye
al entregarlas sanas y salvas o en el estado en que fueron recibidas, respectivamente, y
en el destino acordado, tal como establece el art. 1288 CCyC.

ARTÍCULO 1281. Ámbito de aplicación


Excepto lo dispuesto en leyes especiales, las reglas de este Capítulo se apli-
can cualquiera que sea el medio empleado para el transporte. El transporte
multimodal se rige por la ley especial.

(*) Comentarios a los arts. 1280 a 1318 elaborados por Florencia Inés Córdoba.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 33


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma hace referencia a la delimitación de validez de los artículos contenidos en el
Libro Tercero, Título IV, Capítulo 7, vale decir, especifica cuándo, dónde y sobre quién se
aplicarán las reglas allí dispuestas.

2. Interpretación
El artículo indica que las normas de este capítulo se aplican al contrato de transporte con
excepción de lo establecido en las leyes especiales con relación al transporte multimodal.
Algunas de las leyes especiales son: Código Aeronáutico (17.285), Ley de Navegación
(20.094), Ley de Regulación del Transporte y Distribución de Gas Natural (24.076), Ley
de Hidrocarburos —transporte por tuberías o ductos— (17.319 y su modificatoria 27.007),
Ley de Distribución, Transporte y Generación de Energía Eléctrica —transporte y distri-
bución de electricidad— (24.065) y Ley General de Ferrocarriles —transporte multimodal,
ferroviario y subterráneos— (2873).

ARTÍCULO 1282. Transporte gratuito


El transporte a título gratuito no está regido por las reglas del presente
Capítulo, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus
servicios al público en el curso de su actividad.

1. Introducción
La norma excluye al transporte gratuito de lo dispuesto en el presente capítulo con la
salvedad de que si es un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de
su actividad, esa relación se regirá por las reglas dispuestas en el capítulo en comentario.

2. Interpretación
Para un correcto encuadre de los casos contemplados en la norma hay que diferenciar,
en primer lugar, el contrato de transporte gratuito del transporte benévolo: el primero es
de naturaleza contractual y el pasajero tiene derecho al servicio aunque no pague por él,
mientras que el segundo es extracontractual y se caracteriza por ser realizado de favor,
de cortesía o amistoso, sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar retribución
alguna por el transporte realizado como liberalidad por el transportista.
De conformidad con lo expuesto, solo se regirá por las reglas de este capítulo el traslado
efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su acti-
vidad, aun cuando sea gratuito.

ARTÍCULO 1283. Oferta al público


El transportista que ofrece sus servicios al público está obligado a aceptar
los pedidos compatibles con los medios ordinarios de que dispone, excepto
que exista un motivo serio de rechazo; y el pasajero o el cargador están
obligados a seguir las instrucciones dadas por el transportista conforme a
la ley o los reglamentos.
Los transportes deben realizarse según el orden de los pedidos y, en caso de
que haya varios simultáneos, debe darse preferencia a los de mayor recorrido.

Fuentes y antecedentes: art. 188 CCom y art. 150 del Código Aeronáutico.

34 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1285

1. Introducción
El transportista que ofrezca sus servicios al público está obligado a efectuarlo, salvo un
supuesto excepcional en que exista una razón de consideración que habilite el rechazo,
obligación que se contrarresta con la que tiene el pasajero o cargador de seguir las ins-
trucciones dadas por aquel.

2. Interpretación
Todo transportista que ofrezca sus servicios al público tiene la obligación de aceptar la
carga que se le entregue o los pasajeros como la de trasladarlos en las condiciones ge-
nerales en las que efectúa el servicio. Podrá negarse a realizar el transporte solo en casos
excepcionales y con un motivo serio. Esta obligación se contrarresta con la del cargador
o pasajero, que deben seguir las reglas que dispone el transportista.

Los servicios deben realizarse en el orden en que fueron requeridos y, en caso de existir
varios simultáneos, se debe dar preferencia al de recorrido más extenso.

ARTÍCULO 1284. Plazo


El transportista debe realizar el traslado convenido en el plazo pactado en el
contrato o en los horarios establecidos y, en defecto de ambos, de acuerdo
a los usos del lugar en que debe iniciarse el transporte.

1. Introducción
El plazo para realizar el servicio es un requisito esencial del contrato de transporte.

2. Interpretación
El transportista asume la responsabilidad de terminar el servicio en el plazo establecido
y para ello debe actuar con el debido cuidado. El incumplimiento del plazo es responsa-
bilidad del transportador quien deberá reparar los daños previsibles ocasionados como
consecuencia mediata e inmediata de su obrar negligente. Los arts. 1285, 1305 y 1307 CCyC
regulan los supuestos especiales del retardo en el transporte.

ARTÍCULO 1285. Pérdida total o parcial del flete por retraso


Producido el retraso en el traslado de las cosas transportadas, si el trans-
portista no prueba la causa ajena, pierde una parte del flete proporcional al
retraso, de modo tal que pierde el total si el tiempo insumido es el doble del
plazo en el que debió cumplirse. Lo dispuesto por este artículo no impide
reclamar los mayores daños causados por el atraso.

1. Introducción
La norma mantiene el criterio de la regulación anterior (art. 188 CCom. y art. 150 del Có-
digo Aeronáutico). Dispone una sanción económica al transportista por el retraso en la
entrega y establece como eximente de responsabilidad la culpa ajena que, en ese caso,
se deberá probar.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 35


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
Si el transportista no entrega la carga en el término pactado, la ley lo sanciona al esta-
blecer que pierde una parte del precio proporcional a la duración del tiempo de retardo,
con la posibilidad de perder la totalidad si el retraso es del doble del tiempo establecido.
El transportista solo podrá eximirse probando la culpa ajena en el retraso del servicio.
La sanción establecida no impide reclamar los daños ocasionados como consecuencia de
la demora, los que deberán ser debidamente acreditados.

ARTÍCULO 1286. Responsabilidad del transportista


La responsabilidad del transportista por daños a las personas transportadas
está sujeta a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes.
Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa probando la causa
ajena. El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena.

Remisiones: ver art. 1757 CCyC.

1. Introducción
Se continúa con el criterio de la normativa anterior (arts. 184 y 188 CCom.) al establecer
que la responsabilidad por los daños en el transporte es de naturaleza objetiva.

2. Interpretación
La regla dispone que la obligación del transportista es objetiva e integral. Remite, para el
caso de transporte de pasajeros, a lo normado por el art. 1757 CCyC y ss., y establece que
para el transporte de cosas solo se puede eximir de responsabilidad al transportista pro-
bando la causa ajena, entre las que se encuentra el vicio propio de la cosa transportada.

ARTÍCULO 1287. Transporte sucesivo o combinado


En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transpor-
tistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su
propio recorrido.
Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único con-
trato, o no se puede determinar dónde ocurre el daño, todos ellos respon-
den solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro.

1. Introducción
El principio general que establece la norma es que en el transporte sucesivo o combinado
cada transportista responde por los daños ocasionados durante su propio recorrido.

2. Interpretación
2.1. Conceptos de transporte sucesivo y combinado
El transporte sucesivo es aquel en que varios transportistas asumen en un mismo con-
trato el traslado, mientras que el transporte combinado es aquel en que se utiliza más
de un modo de transporte, independientes entre sí, y el traslado se instrumenta bajo una
diversidad de contratación.

36 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1289

2.2. Responsabilidad
El principio general para la responsabilidad en los casos de transporte sucesivo y combina-
do es que cada transportista responde por los daños ocurridos durante su propio recorri-
do. Si no se puede determinar dónde se ocasionó el daño o se trata de un transporte suce-
sivo, todos los transportistas responden en forma solidaria frente al pasajero o propietario
de la carga, sin perjuicio de las acciones de reintegro que a cada uno le correspondiere.

Sección 2ª. Transporte de personas


ARTÍCULO 1288. Comienzo y fin del transporte
El transporte de personas comprende, además del traslado, las operaciones
de embarco y desembarco.

1. Introducción
El artículo establece la duración del contrato de transporte de personas.

2. Interpretación
El transporte de personas se inicia una vez que el pasajero llega al lugar de embarcos o
partidas y finaliza cuando haya terminado el desembarco. No es requisito indispensable el
pago del boleto porque la relación contractual nace con el consentimiento de las partes, por
ejemplo, al tomarse del pasamano para subir al colectivo o al ingresar a la terminal con el
propósito de realizar un traslado. El transportista y el pasajero deben cumplir con las obliga-
ciones previstas en los arts. 1289 y 1290 CCyC desde el comienzo hasta el fin del transporte.

ARTÍCULO 1289. Obligaciones del transportista


Son obligaciones del transportista respecto del pasajero:
a) proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el disponible regla-
mentariamente habilitado;
b) trasladarlo al lugar convenido;
c) garantizar su seguridad;
d) llevar su equipaje.

1. Introducción
En esta norma se establecen expresamente las obligaciones básicas del transportista,
sin perjuicio de señalar que las partes pueden pactar otras obligaciones mientras no se
encuentre comprometido el orden público. Entre las establecidas por el artículo cabe
destacar una de las más importantes: la obligación de seguridad. La norma mantiene el
criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en ade-
lante, CSJN) en los fallos “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías” (1) y “Uriarte Martínez,
Héctor c/ Transportes” (2) que receptan la protección de la seguridad de los consumido-
res y usuarios contenida en el art. 42 CN.

 (1) CSJN, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A. s/ Recurso de hecho deducido por la actora”,
22/04/2008.
 (2) CSJN, “Uriarte Martínez, Héctor Víctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y
otros”, 09/03/2010.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 37


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
El inc. a establece que el transportista debe garantizarle al pasajero las comodidades de
viaje que hayan pactado o brindarle el lugar que se encuentre libre para usar, siempre que
aquel se encuentre habilitado reglamentariamente con espacio para trasladar a las personas.
El inc. b determina que es obligación del transportista llevar al pasajero al destino es-
pecificado, ya sea el establecido por ruta previa o el indicado al momento de contratar.
El inc. c dispone específicamente que el transportista tiene la obligación de llevar sano
y salvo al pasajero durante el transporte, desde el principio hasta el fin. La obligación de
seguridad es la garantía fundamental del contrato de transporte y en caso de incum-
plimiento el transportista será responsable en forma integral y objetiva.
El inc. d establece que debe trasladar el equipaje y entregarlo en el lugar de destino en las
condiciones en que fue dejado por el pasajero al momento de iniciar el viaje.

ARTÍCULO 1290. Obligaciones del pasajero


El pasajero está obligado a:
a) pagar el precio pactado;
b) presentarse en el lugar y momentos convenidos para iniciar el viaje;
c) cumplir las disposiciones administrativas, observar los reglamentos esta-
blecidos por el transportista para el mejor orden durante el viaje y obe-
decer las órdenes del porteador o de sus representantes impartidas con
la misma finalidad;
d) acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a las medidas y peso
reglamentarios.

1. Introducción
En esta norma se establecen expresamente las obligaciones básicas del pasajero, sin
perjuicio de señalar que las partes pueden pactar otras obligaciones mientras no se en-
cuentre comprometido el orden público. La falta de cumplimiento de las obligaciones y
las cargas dispuestas pueden ocasionar la pérdida de derechos o beneficios al pasajero.

2. Interpretación
2.1. Análisis de los incisos
El inc. a determina que la obligación principal que tiene el pasajero es pagar el precio
pactado o el que se encuentre fijado por la autoridad pública.
El inc. b establece que si el pasajero no se presenta a la hora y en el lugar pactado puede
perder el derecho al traslado convenido.
El inc. c dispone que el pasajero debe cumplir las reglas establecidas a los fines de que el
transportista pueda brindarle seguridad y comodidad a todos los usuarios.
El inc. d determina que debe adecuar el equipaje a las medidas y pesos establecidos en
la reglamentación correspondiente. En caso de no cumplir con la carga, el transportista
puede cobrar un precio por el exceso de equipaje.

38 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1294

ARTÍCULO 1291. Extensión de la responsabilidad


Además de su responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso
en su ejecución, el transportista responde por los siniestros que afecten a la
persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas.

1. Introducción
El transportista es responsable por el incumplimiento de sus obligaciones que alcanza a
los siniestros que afecten al pasajero y la avería o pérdida de sus cosas.

2. Interpretación
La norma establece que el transportista responde frente al pasajero por el incumplimien-
to de las obligaciones pactadas en el contrato y por las dispuestas en el art. 1289 CCyC:
proveerle el lugar para viajar que se ha convenido o el disponible reglamentariamente
habilitado, trasladarlo al lugar convenido, garantizar su seguridad y llevar su equipaje.

ARTÍCULO 1292. Cláusulas limitativas de la responsabilidad


Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas
por muerte o daños corporales se tienen por no escritas.

1. Introducción
Con esta regla se ratifica el carácter imperativo de las normas que legislan el contrato de
transporte.

2. Interpretación
Ante la desigualdad económica entre las partes, la norma brinda una solución legal para
evitar que el que se encuentra en mejores condiciones abuse en la relación contractual.
La relación existente en este contrato se encuentra prevista dentro de las relaciones de
consumo contenidas en el art. 1092 CCyC y ss. En las normas antes indicadas se protege al
más débil, es decir, al usuario o consumidor —que, en este caso, es el pasajero—, por ello la
existencia de cláusulas que resulten abusivas, como las que limitan la responsabilidad del
transportista por muerte o daños corporales y se tengan por no escritas, no serán conside-
radas en la relación que une a las partes; son inválidas.

ARTÍCULO 1293. Responsabilidad por el equipaje


Las disposiciones relativas a la responsabilidad del transportista de cosas
por la pérdida o deterioro de las cosas transportadas, se aplican a la pérdida
o deterioro del equipaje que el pasajero lleva consigo, con la salvedad de lo
previsto en el artículo 1294.

ARTÍCULO 1294. Cosas de valor


El transportista no responde por pérdida o daños sufridos por objetos de
valor extraordinario que el pasajero lleve consigo y no haya declarado an-
tes del viaje o al comienzo de éste.
Tampoco es responsable por la pérdida del equipaje de mano y de los de-
más efectos que hayan quedado bajo la custodia del pasajero, a menos que
éste pruebe la culpa del transportista.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 39


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El transportista es responsable por la pérdida o el deterioro del equipaje, salvo que
su contenido sea de un valor fuera de lo común y no haya sido declarado con ante-
rioridad.

2. Interpretación
Las normas en estudio extienden la responsabilidad del transportista al equipaje que lleva
el pasajero. En caso de pérdida o deterioro, el transportista debe responder por el daño
ocasionado, salvo que se trate de un valor extraordinario y el pasajero no lo haya decla-
rado con anterioridad. Cabe destacar que la norma no define qué es un valor extraor-
dinario, circunstancia que deberá ser interpretada en cada caso particular. Por último,
agrega el artículo que el transportista tampoco será responsable por el equipaje que se
encuentre bajo la vigilancia del pasajero, con la excepción de que se pruebe la culpa del
transportista en la pérdida o el daño ocasionado.

ARTÍCULO 1295. Interrupción del transporte sucesivo


Sin perjuicio de la aplicación del artículo 1287, primer párrafo, los daños ori-
ginados por interrupción del viaje se deben determinar en razón del trayec-
to total.

1. Introducción
La norma establece la responsabilidad del transportista en un contrato de transporte
sucesivo que fue interrumpido.

2. Interpretación
Se indica que si el transporte sucesivo fue interrumpido, los daños originados por dicho
acontecimiento se deben considerar teniendo en cuenta todo el recorrido, desde el prin-
cipio hasta el fin.

Sección 3ª. Transporte de cosas

ARTÍCULO 1296. Obligaciones del cargador


El cargador debe declarar el contenido de la carga, identificar los bultos
externamente, presentar la carga con embalaje adecuado, indicar el desti-
no y el destinatario, y entregar al transportista la documentación requerida
para realizarlo.
Si se requieren documentos especiales, el cargador debe entregarlos al por-
teador al mismo tiempo que las cosas a transportar.

1. Introducción
Se determina en forma expresa las obligaciones del cargador. Esta norma es funda-
mental en la relación del contrato de transporte de cosas. No constituyen las únicas
obligaciones porque las partes pueden pactar otras, pero son las que determina la ley
como necesarias.

40 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1298

2. Interpretación
El cargador debe cumplir con sus obligaciones antes de que comience a ejecutarse
el contrato. El rol que cumple es de carácter fundamental y esto se debe a que es el
encargado de informar al transportista si las cosas que va a trasladar requieren de
una atención especial para que no se deterioren. Son obligaciones del cargador: de-
clarar el contenido de la carga, identificar los bultos externamente, presentar la carga
con embalaje adecuado, indicar el destino y el destinatario, entregar al transportista la
documentación requerida para realizarlo y, si es necesario, entregar los documentos
especiales de la carga.

ARTÍCULO 1297. Responsabilidad del cargador


El cargador es responsable de los daños que sufran el transportista, otros
cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las
indicaciones o de la falta de entrega o de la irregularidad de la documen-
tación.

1. Introducción
El cargador es responsable si, por el incumplimiento de algunas de las obligaciones
determinadas por el art. 1296 CCyC, generó daños al transportista, otros cargadores o
terceros.

2. Interpretación
El art. 1296 CCyC determina que el cargador tiene la obligación de informar el contenido
de la carga y los cuidados especiales que esta requiere. La exigencia antes mencionada
se fundamenta, entre otras cosas, en que algunas mercaderías pueden causar daños si no
son correctamente manipuladas, por ejemplo los productos para fumigar, objetos explo-
sivos, combustible que requieren de condiciones de transporte específicas para proteger
a quienes pueden encontrarse al alcance de los mismos.
Por cualquier daño producido al transportista, cargadores o terceros por el incum-
plimiento de las obligaciones que pesan sobre el cargador, este último será responsable.
La norma impone que si la falta de entrega de la documentación que requiere la merca-
dería para ser trasladada o si la omisión de comunicar los conocimientos necesarios para
transportar la carga genera un daño, el responsable es el cargador.

ARTÍCULO 1298. Carta de porte


El transportista tiene derecho a requerir del cargador que suscriba un do-
cumento que contenga las indicaciones enunciadas en el artículo 1296 y
las estipulaciones convenidas para el transporte. Su emisión importa reci-
bo de la carga.

1. Introducción
La carta de porte es uno de los instrumentos probatorios del contrato de transporte de
cosas y se trata de un documento que contiene la información brindada por el cargador
al transportista sobre la mercadería. El transportista puede solicitar la emisión de la carta
de porte y con ella declara haber recibido la carga detallada en el documento.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 41


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
La carta de porte es un documento probatorio del contrato de transporte cuya emisión
no es obligatoria, pero puede ser exigida por el transportista. En su contenido se debe
detallar las indicaciones previstas en el art. 1296 CCyC y su emisión es prueba de que el
transportista recibió la carga, de allí surge la importancia probatoria del documento.
La carta de porte puede ser emitida al portador, a la orden o ser nominativa. Quien sea el
legítimo portador del instrumento se encuentra habilitado a exigir al transportista la entre-
ga de la carga en las condiciones en que se indica en el documento, en la misma cantidad,
calidad y estado que fue expresado por el cargador al momento de emitir la carta de porte.

ARTÍCULO 1299. Segundo ejemplar


El cargador tiene derecho a exigir al porteador que suscriba y le entregue
copia de la carta de porte. Este documento se llama segundo ejemplar de la
carta de porte y puede ser nominativo, a la orden o al portador.
Si el transportista ha librado el segundo ejemplar de la carta de porte a la
orden, los derechos nacidos del contrato frente a aquél, son transmisibles
por endoso.
Remisiones: ver arts. 1302 y 1303 CCyC.

1. Introducción
El segundo ejemplar adquiere la misma validez que su original.

2. Interpretación
El cargador puede exigir la emisión del segundo ejemplar de la carta de porte. Ambos cuen-
tan con la misma validez y transmiten los efectos y derechos derivados de aquel. El tenedor
legítimo del segundo ejemplar de la carta de porte mantiene la disposición de la carga y
puede dar nuevas instrucciones al transportista sobre la misma (ver arts. 1302 y 1303 CCyC).

ARTÍCULO 1300. Guía


Si no hay carta de porte, el cargador tiene derecho a exigir al transportista
que le entregue un recibo de carga, denominado guía, con el mismo conte-
nido de aquélla.

Remisiones: ver arts. 1302 y 1303 CCyC.

1. Introducción
La guía es otro de los instrumentos probatorios del contrato de transporte de cosas y
contiene el mismo contenido que la carta de porte.

2. Interpretación
Si el transportista no requirió la emisión de la carta de porte, el cargador le puede exigir
al primero que emita una guía de carga. Se trata de un recibo de la carga producido por
el transportista, que constituye un título de crédito al tenedor legitimándolo a requerir la

42 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1303

entrega de la mercancía transportada. El tenedor legítimo de la guía mantiene la disposi-


ción de la carga y puede dar nuevas instrucciones al transportista sobre la misma (ver
arts. 1302 y 1303 CCyC). Tiene los mismos efectos probatorios que la carta de porte.

ARTÍCULO 1301. Inoponibilidad


Las estipulaciones no contenidas en el segundo ejemplar de la carta de por-
te o en la guía, no son oponibles a los terceros portadores de buena fe. Ese
documento debe ser entregado al transportista contra la entrega por éste
de la carga transportada.

Remisiones: ver comentario al art. 9° CCyC.

1. Introducción
La norma determina la inoponibilidad de las cláusulas no establecidas en el segundo
ejemplar de la carta de porte o de la guía.

2. Interpretación
El artículo establece que toda estipulación o cláusula que no se encuentre determinada
en el segundo ejemplar de la carta de porte o en la guía no pueden invocarse ni ser opo-
nible a los terceros portadores de buena fe (ver comentario al art. 9° CCyC).

ARTÍCULO 1302. Disposición de la carga


Si no se ha extendido el segundo ejemplar de la carta de porte ni la guía, el
cargador tiene la disposición de la carga y puede modificar las instrucciones
dadas al transportista, con obligación de reembolsar los gastos y resarcir los
daños derivados de ese cambio.

1. Introducción
Si no existe carta de porte ni guía, el cargador está habilitado para modificar o dirigir la
carga en otro sentido que el indicado al transportista.

2. Interpretación
Ante la falta de la emisión de la carta de porte o de la guía, el cargador mantiene los
derechos sobre la carga y cuenta con las facultades para dar nuevas indicaciones al trans-
portista, pero también será responsable si las modificaciones generan daños o perjuicios
para el transportista.

ARTÍCULO 1303. Portador del segundo ejemplar


Cuando el transportista ha librado segundo ejemplar de la carta de porte
o guía, sólo el portador legitimado de cualquiera de dichos documentos
tiene la disposición de la carga y puede impartir instrucciones al transpor-
tista, las cuales se deben anotar en el instrumento y ser suscriptas por el
transportista.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 43


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Quien posea el segundo ejemplar de la carta de porte o guía dispone de la carga y toda
modificación debe ser instrumentada en el documento y firmada por el transportista.

2. Interpretación
Las modificaciones de las instrucciones sobre la carga las puede realizar quien sea el
portador legítimo del segundo ejemplar de la carta de porte o guía, quien dará las nuevas
indicaciones al transportista y cuyos cambios deberán ser anotados en el documento y
suscriptos por el transportista.
En caso de disponer de la carga y generar gastos o producir un daño el portador, será
responsable según lo establecido por el art. 1302 CCyC.

ARTÍCULO 1304. Derechos del destinatario


Los derechos nacidos del contrato de transporte corresponden al destina-
tario desde que las cosas llegan a destino, o desde que, vencido el plazo del
transporte, haya requerido la entrega al transportista. Sin embargo, el desti-
natario no puede ejercer tales derechos sino contra el pago al transportista
de sus créditos derivados del transporte.

1. Introducción
El destinatario puede ejercer sus derechos desde que la carga llegó a su destino o se
cumplió el plazo para su entrega y se haya solicitado la misma, y se abonó la contrapres-
tación determinada para el transporte.

2. Interpretación
El destinatario de la carga es el sujeto a quien va dirigida la mercancía y tiene el derecho
de exigir su entrega si se ha cumplido el plazo para la misma y en caso de demora puede
exigir una disminución en el precio del flete y reclamar la reparación por los daños o pér-
dida que sufriera la carga durante el transporte.
Estos derechos nacen una vez que la carga ha llegado al lugar de destino indicado por las
partes, o si se ha cumplido el plazo estipulado y el destinatario ha requerido la entrega
de la mercancía, siempre que se haya abonado el precio pactado por las partes como
contraprestación del contrato de transporte de cosas que los vincula.

ARTÍCULO 1305. Puesta a disposición


El transportista debe poner la carga a disposición del destinatario en el lu-
gar, en el plazo y con las modalidades convenidas en el contrato o, en su
defecto, por los usos. Si el cargador ha librado una carta de porte, ésta debe
ser exhibida y entregada al porteador.
El tenedor del segundo ejemplar de la carta de porte o de la guía al portador
o a la orden, debe restituir el documento al transportista en el momento de
la entrega de la carga.

1. Introducción
La norma establece la forma en que debe implementarse la entrega de la cosa.
44 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Comentario al art. 1307

2. Interpretación
El transportista debe entregar la mercadería al destinatario estipulado en la forma esta-
blecida en el contrato, en el lugar designado como destino final de la carga, en el término
señalado y en el modo expresado, para lo cual deberá tomar todos los recaudos nece-
sarios para cumplir con su obligación. Si las partes no han convenido como debe ser la
puesta a disposición del destinatario, la misma se hará según los usos y costumbres.
Además la norma establece que si se ha librado una carta de porte o guía, el portador
debe entregársela al transportista, quien le hará entrega de la carga.

ARTÍCULO 1306. Entrega


El transportista está obligado a entregar la carga en el mismo estado en que
la recibió, excepto causa ajena. Si la ha recibido sin reservas, se presume que
ella no tenía vicios aparentes y estaba bien acondicionada para el transporte.
El destinatario no está obligado a recibir cosas con daños que impidan el uso
o consumo que les son propios.

1. Introducción
La norma establece una de las obligaciones fundamentales del transportista: la de en-
tregar la carga en el estado en que la recibió; en caso de existir daños en las cosas, el
destinatario tiene el derecho a negarse a recibir la mercadería.

2. Interpretación
El transportista tiene la obligación de entregar al destinatario la carga en el estado en
que se encontraba al momento de hacerse cargo, esto es, quien transporta la mercadería
debe tomar los recaudos necesarios para que la misma no sufra daños ni alteraciones. Si
al recibir la cosa de parte del cargador no efectuó ninguna reserva, la norma establece
que se entiende que fue recibida sin vicios aparentes y que se encontraba en condiciones
de ser debidamente trasladada.
Aquí adquieren relevancia los documentos previstos en los arts. 1298 al 1300 CCyC, porque
allí el cargador debe cumplir con las obligaciones a su cargo previstas en el art. 1296 CCyC,
entre ellas, la de informar el contenido de la carga, su estado y si requiere de cuidados
especiales para su traslado.
El transportista podrá eximirse de responsabilidad por los daños sufridos por la carga
probando la culpa ajena.
Por último, la norma en comentario le otorga el derecho al destinatario de negarse a re-
cibir la carga si la misma sufrió daños que impiden el uso o consumo que le son propios.

ARTÍCULO 1307. Impedimentos y retardo en la ejecución del transporte


Si el comienzo o la continuación del transporte son impedidos o excesi-
vamente retrasados por causa no imputable al porteador, éste debe in-
formar inmediatamente al cargador y pedirle instrucciones. Está obligado
a la custodia de la carga. Si las circunstancias imposibilitan el pedido de
instrucciones, el transportista puede depositar las cosas y, si están sujetas
a rápido deterioro o son perecederas, puede hacerlas vender para que no
pierdan su valor.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 45


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma brinda una solución al transportista para el supuesto en que se vea imposibili-
tado de entregar la carga en el plazo indicado.

2. Interpretación
Se establece que el porteador debe informarle sin demoras al cargador, y requerirle in-
dicaciones cuando advierte que por causas ajenas no podrá comenzar o continuar el
transporte y, en consecuencia, se ve imposibilitado de entregar la carga en el plazo es-
tablecido. De esta forma, se extiende la responsabilidad del porteador a la demora en la
entrega de la cosa. En virtud de las obligaciones emanadas de los arts. 1305 y 1306 CCyC,
el transportista es el encargado de custodiar la carga.
Ante la imposibilidad de comunicarse con el cargador a los fines de requerir las medidas
que debe adoptar, el transportista cuenta con dos opciones: depositar las cosas o si por
la demora pueden perder su valor, las puede vender.

ARTÍCULO 1308. Impedimentos para la entrega


Si el destinatario no puede ser encontrado o se niega a recibir las cosas
transportadas o demora su recepción, el porteador debe requerir inmedia-
tamente instrucciones al cargador y se aplican las soluciones previstas en
el artículo 1307.
Remisión: ver art. 1307 CCyC.

1. Introducción
Esta norma remite a la solución brindada en el art. 1307 CCyC.

2. Interpretación
Se establece que, si el transportista no logra localizar al destinatario o el mismo se
niega a recibir la carga o retarda su entrega, el porteador cuenta con la misma solución
legal que brinda el art. 1307 CCyC y debe requerir instrucciones al cargador o, en su
defecto, podrá optar por las dos opciones de depositar o vender la carga, según las
circunstancias del caso.

ARTÍCULO 1309. Responsabilidad del transportista frente al cargador


El porteador que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los créditos
propios o los que el cargador le haya encomendado cobrar contra entrega
de la carga, o sin exigir el depósito de la suma convenida, es responsable
frente al cargador por lo que le sea debido y no puede dirigirse contra
él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción contra el
destinatario.

1. Introducción
La norma prevé la responsabilidad del transportista frente al cargador ante el incum-
plimiento de sus obligaciones.

46 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1311

2. Interpretación
Se establece la obligación del transportista de cobrar los créditos del cargador. En los
casos en que se ha pactado que el pago de la contraprestación por el transporte de
las cosas debe hacerse al transportista contra entrega de la mercadería, si este no lo
ha recibido es responsable frente al cargador. Como consecuencia de ello, pierde el
derecho a solicitar el pago por su trabajo, aunque conserva la posibilidad de requerir el
pago al destinatario.

ARTÍCULO 1310. Responsabilidad por culpa


Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas
a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista
puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta convención
no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta.

1. Introducción
La norma establece la limitación de la responsabilidad del transportista.

2. Interpretación
El artículo dispone que puede limitarse la responsabilidad del transportista para los
supuestos en que la carga que debe transportar requiera de medidas de cuidados es-
peciales o pueda estropearse con facilidad por tratarse de cosas frágiles o de animales,
siempre que no sea contrario al orden público. La norma exige que la cláusula debe
estar determinada específicamente en el contrato y no puede tratarse de una cláusula
general predispuesta de limitación de responsabilidad. En estos casos, el transportista
solo responde si se prueba su culpa.

ARTÍCULO 1311. Cálculo del daño


La indemnización por pérdida o avería de las cosas es el valor de éstas o el
de su menoscabo, en el tiempo y el lugar en que se entregaron o debieron
ser entregadas al destinatario.

1. Introducción
Para la cuantificación del daño se tendrá en cuenta el valor de las cosas al momento y en
las condiciones en que pactaron las partes para la entrega.

2. Interpretación
Se establece el principio para la cuantificación del daño. Al considerar que el destina-
tario recién puede disponer de la cosa al momento de la entrega, la norma determina
que —en caso de pérdida o daño de la mercadería y a los fines de una reparación del
perjuicio ocasionado— se tendrá en cuenta el valor en el lugar y tiempo que las partes
pactaron para la entrega.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 47


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1312. Pérdida natural


En el transporte de cosas que, por su naturaleza, están sujetas a disminución
en el peso o en la medida durante el transporte, el transportista sólo responde
por las disminuciones que excedan la pérdida natural. También responde si el
cargador o el destinatario prueban que la disminución no ha ocurrido por la
naturaleza de las cosas o que, por las circunstancias del caso, no pudo alcanzar
la magnitud comprobada.

1. Introducción
Se determina como principio que el transportista no responde por la pérdida natural
de la carga.

2. Interpretación
La norma indica que si por la naturaleza de las cosas que deben transportarse la carga
sufre una merma en su peso o tamaño, el transportista no será responsable en la medida
que la disminución no exceda la pérdida natural.
Considerando la medida establecida de pérdida natural y lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo en comentario, se deberá probar en cada caso si la merma es consi-
derada una pérdida natural o si la disminución sufrida fue consecuencia del transporte y
no por la naturaleza de la cosa.

ARTÍCULO 1313. Limitación de la responsabilidad. Prohibición


Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden limitar las
reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo 1310.

1. Introducción
En el transporte de cosas también rige el principio de invalidez de las cláusulas limitativas
de la responsabilidad del transportista. Con esta regla se ratifica el carácter imperativo de
las normas que legislan el contrato de transporte.

2. Interpretación
Se prohíben expresamente las cláusulas que limiten la responsabilidad del transportis-
ta, salvo en los casos especiales que establece el art. 1310 CCyC, en los que responderá
si se prueba su culpa. La norma no permite ni las cláusulas exonerativas ni las limitati-
vas de responsabilidad por tratarse de reglas abusivas que permiten que el transpor-
tista no realice su servicio con todas las diligencias, y cuidados necesarios para evitar
ocasionar daños.

ARTÍCULO 1314. Comprobación de las cosas antes de la entrega


El destinatario tiene derecho a hacer comprobar, a su costo, antes de la re-
cepción de las cosas, su identidad y estado. Si existen pérdidas o averías, el
transportista debe reembolsar los gastos.
El porteador puede exigir al destinatario la apertura y el reconocimiento de
la carga; y si éste rehúsa u omite hacerlo, el porteador queda liberado de
toda responsabilidad, excepto dolo.

48 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1316

1. Introducción
La norma establece las condiciones para verificar la carga al momento de la entrega, que
puede ser por cuenta del destinatario o a pedido del transportista.

2. Interpretación
El consignatario está habilitado para confirmar la exactitud de la carga que se le entrega,
pero cargará con los costos de dicha comprobación. En caso de detectar daños o faltan-
tes, el transportista deberá cargar con los costos de la comprobación.
Si el transportista solicitó al destinatario que verifique la carga y este no lo hizo, el por-
teador se exime de toda responsabilidad, con excepción de la existencia de dolo en la
actuación del transportista.

ARTÍCULO 1315. Efectos de la recepción de las cosas transportadas


La recepción por el destinatario de las cosas transportadas y el pago de
lo debido al transportista extinguen las acciones derivadas del contrato,
excepto dolo. Sólo subsisten las acciones por pérdida parcial o avería no
reconocibles en el momento de la entrega, las cuales deben ser deducidas
dentro de los cinco días posteriores a la recepción.

1. Introducción
Se determina el momento en que se extinguen las obligaciones del contrato y la subsis-
tencia de la responsabilidad del destinatario hasta el pago del precio de lo pactado.

2. Interpretación
2.1. Fin de la obligación del destinatario y del transportista
Con la entrega de la carga al destinatario en la forma convenida y el pago del flete pacta-
do más los gastos causados en el traslado de la mercadería al transportista, se extinguen
las obligaciones derivadas del contrato, con excepción de la existencia de dolo.

2.2. Responsabilidad por daño


El art. 1314 CCyC establece la comprobación de las cosas antes de la entrega y la norma
en comentario dispone que el destinatario cuenta con cinco días desde que recibió la
mercadería para reclamar al porteador por la pérdida parcial o avería no reconocible al
momento de la entrega.

ARTÍCULO 1316. Culpa del cargador o de un tercero


Si el transporte no pudo ser iniciado o completado o la entrega no puede
ser efectuada por el hecho del cargador, o de un portador legitimado del se-
gundo ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario, el trans-
portista tiene derecho al precio o a una parte proporcional de éste, según
sea el caso, y al reembolso de los gastos adicionales en que haya incurrido.

1. Introducción
Se introduce el derecho del transportista a reclamar por el perjuicio ocasionado por culpa
del cargador o de un tercero.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 49


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
La norma permite que el transportista sea indemnizado cuando no ha podido cumplir con
el transporte de cosas por culpa del cargador, o de un portador legitimado del segundo
ejemplar de la carta de porte o de la guía, o del destinatario. En ese caso, podrá requerir
el precio del flete —o una parte proporcional de este—, y el reembolso de los gastos adi-
cionales en que haya incurrido, si prueba que su incumplimiento se debió a la culpa de los
sujetos de la relación contractual mencionados.

ARTÍCULO 1317. Transporte con reexpedición de las cosas


Si el transportista se obliga a entregar la carga a otro porteador y no acepta
una carta de porte hasta un destino diferente al de tal entrega, se presume
que sus responsabilidades como transportista concluyen con ella, sin otras
obligaciones adicionales que la de emplear una razonable diligencia en la
contratación del transportista siguiente.

1. Introducción
La responsabilidad del transportista termina con la entrega a otro porteador.

2. Interpretación
La obligación del transportista que hace entrega de la carga a otro porteador termina
con aquella diligencia y se traslada al nuevo acarreador. Cada transportista se obliga por
el trayecto cumplido.

ARTÍCULO 1318. Representación en el transporte sucesivo


Cada transportista sucesivo tiene el derecho de hacer constar en la carta
de porte, o en un documento separado, el estado en que ha recibido las
cosas transportadas. El último transportista representa a los demás para
el cobro de sus créditos y el ejercicio de sus derechos sobre las cargas
transportadas.

1. Introducción
Se determinan los derechos de cada transportista en un contrato de transporte sucesivo.

2. Interpretación
En cada trayecto el transportista que recibe la carga tiene el derecho de determinar
en la carta de porte o en un documento separado la mercadería que recibe y el estado
en que se encuentra, de esta forma, se puede determinar la responsabilidad de cada
transportista. Es que en los contratos sucesivos cada porteador se obliga por el trayecto
cumplido.
La norma establece que el transportista que hace la entrega de la carga es el represen-
tante de los anteriores ante el cobro de los créditos y el ejercicio de sus derechos que
pudieran derivarse del contrato.

50 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1319

Capítulo 8. Mandato (*)


Fuentes y antecedentes: arts. 1869 a 1985 CC; arts. 221 a 231 CCom.; arts. 221 a 231
del Anteproyecto de Bibiloni de 1936; proyectos de reforma de 1954, 1987 y 1993,
en su parte pertinente; arts. 1241 a 1257 del Proyecto de Código Civil y Comercial
Unificado de 1998.
Remisiones: ver arts. 262 a 264, 358 a 381, 1003 CCyC.

ARTÍCULO 1319. Definición


Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una
persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide,
pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La
ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración
expresa sobre ella.

1. Introducción
El Código aporta sistematización respecto de tres figuras que se entremezclaban en el Có-
digo de Vélez, ellas eran: representación, poder y mandato. La regulación del contrato de
mandato, en líneas generales, se basa en el Proyecto de 1998 (arts. 1241 a 1257).
Si bien excede a la finalidad de este comentario ahondar en los numerosos desarrollos
doctrinarios que desde fines de s. XIX vienen delimitando los contenidos y alcances de
estos tres conceptos, es pertinente reseñar el modo en el cual estaban regulados y la
solución que brinda el nuevo ordenamiento.
Se trataba de un contrato de colaboración, que poseía regulación tanto en el Código Civil
(art. 1869 a 1985 CC), como en el Código de Comercio (arts. 221 a 231 CCom.). El Código
Civil en el art. 1869 brindaba una definición de mandato con representación, sin realizar
distinciones entre los institutos del mandato, como negocio base con el cual puede vin-
cularse el apoderamiento y el acto unilateral de apoderamiento del cual emerge la repre-
sentación. (3) La doctrina indicaba que la interpretación armónica entre los artículos 1869
y 1929 del CC daba como resultado que la representación no era un elemento esencial del
contrato mandato, sin perjuicio de lo cual requería de un esfuerzo interpretativo al estar
—los conceptos— utilizados inequívocamente, a lo largo de todo el articulado referido a
la figura contractual bajo análisis.
Así, a partir de Vélez, cada iniciativa de reforma —Anteproyecto de Bibiloni de 1936, el
de 1954, y los proyectos de 1987, 1993 y 1998— coincidió en la conveniencia de propiciar
la regulación diferenciada entre las figuras de mandato (como idea de encargo o ges-
tión) y representación (actuación a nombre de otro), aun cuando previeran normarlas
con diferentes grados de claridad o distinción. Por su parte, el Código de Comercio
también regulaba el mandato definiéndolo como aquel contrato a través del cual una
persona se obligaba a administrar uno o varios negocios lícitos de comercio, que otro
le encomendaba.

(*) Comentarios a los arts. 1319 a 1334 elaborados por María Paula Pontoriero.

 (3) Bibiloni, Juan A., Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, t. II, Bs. As., Kraft, 1939, p. 389.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 51


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El CCyC trata la figura de la representación y el poder en el Libro Primero, Título IV,


Capítulo 8, en la parte general referida a “Hechos y actos jurídicos” (arts. 358 a 381), a
cuya lectura y análisis corresponde remitir (4) . Por su parte, el contrato de mandato se
encuentra regulado en el Libro Tercero, relativo a los derechos personales, en su título IV,
capítulo 8 de los Contratos en particular (arts. 1319 a 1334).
De este modo, el CCyC recepta una teoría general de la representación y aporta claridad
respecto de tres figuras que se entremezclaban en el Código de Vélez. Asimismo, y como
consecuencia de la unificación del ordenamiento civil y del comercial, también se redefi-
nen algunos caracteres de la figura del mandato.

2. Interpretación
El artículo bajo análisis define al mandato como aquel contrato en el cual una parte (man-
datario) se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en “interés” de otra (mandante).
De esta definición se desprende una gran diferencia respecto del art. 1869 CC —que es su
antecedente legislativo inmediato—, al no aludirse a la necesidad de otorgamiento de po-
der como requisito de formación del contrato, eliminando de la definición legal la función
representativa por cuanto ésta no es de la esencia del mandato. La definición al referir al
“interés” alude tanto al acto gestionado mediante la representación, como al efectuado
en colaboración de otro. (5)
En este reordenamiento conceptual el CCyC regula —de modo independiente— un man-
dato con representación o sin ella en artículos sucesivos (arts. 1320 y 1321).
El mandato es una típica figura de colaboración, que posee gran desarrollo y proyección
en el tráfico negocial moderno. En cuanto a sus caracteres, el contrato es consensual,
bilateral, no formal y oneroso (conf. art. 1322 CCyC). Parte de la doctrina indica que tiene
—además— carácter preparatorio, en cuanto su finalidad es hacer posible la conclusión
de los actos jurídicos que se encargan por su intermedio. Este tipo de contratos se ce-
lebra como medio para hacer otra cosa: el interés al que alude el concepto de mandato
no se identifica con el de la voluntad, ni con el objeto: se refiere al asunto gestionado
mediante la representación, o a lo buscado mediante la colaboración de otro. (6)
Respecto del objeto, el nuevo ordenamiento, al igual que el CC, alude a actos jurídicos
(art. 259 CCyC), de modo que no recae sobre actos materiales, los cuales se rigen por
normas especiales como el contrato de locación servicios, de obra, el contrato de trabajo,
etc. Por lo demás deben aplicarse, al análisis del objeto del contrato, las reglas generales
para todos los contratos (v. gr. art. 1003 CCyC y ss.)
En su segundo párrafo el art. 1319 CCyC regula acerca de la formación del contrato. In-
dica, en primer lugar, que puede concretarse de modo expreso o tácito, previsión que
debe integrarse en su interpretación con lo normado y comentado en la parte general
del CCyC, especialmente arts. 262, 263 y 264 que contienen los principios generales
sobre manifestación de la voluntad.
En su última parte el art. 1319 CCyC prevé dos supuestos particulares: por un lado, indica
que se entenderá como mandato tácito el supuesto en el cual alguien tome conocimiento
de que otro está realizando un acto jurídico en su interés y, pudiendo impedirlo, no lo

 (4) Allí se encuentran definidos aspectos relevantes, como el relativo a la forma pues, como establece
el art. 363, “El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el represen-
tante debe realizar”.
 (5) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 224.
 (6) Lorenzetti, Ricardo L., Contratos, t. I: Parte especial, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 446.

52 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1320

haga; (7) por otro, que se entenderá que la ejecución del mandato implica su aceptación
aun sin mediar declaración expresa. Estas dos últimas previsiones refieren a los efectos
jurígenos de “la inacción o silencio del mandante que sin ser hechos, ‘positivos’, denotan
una conducta concluyente que permite asignarle una voluntad inequívoca de otorgar
mandato a quien está actuando por él”.

ARTÍCULO 1320. Representación


Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las
disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se
aplican las disposiciones citadas a las relaciones entre mandante y
mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.
Remisiones: ver art. 361 CCyC.

1. Introducción
En el derecho romano primitivo no se conocía la idea de la representación, los actos ju-
rídicos eran perfeccionados por quien tenía interés directo y personal en el negocio. El
mundo fue evolucionando y por motivos que fueron desde las guerras —que determina-
ban que los titulares de los derechos se ausentaran dejando en manos de personas de su
confianza la gestión de sus negocios— hasta la actualidad —en que la realidad del tráfico
negocial moderno impone actuar a través de terceros—, la declaración de voluntad no
siempre es expresada por quien desea los efectos jurídicos del negocio. También fue
variando con el correr del tiempo la forma en que los efectos recaen —de modo directo
o no— en el patrimonio de quien tiene interés directo en el acto jurídico que se realiza
en su favor. En el derecho romano, en un primer momento, la persona que actuaba para
otra adquiría para sí los derechos; y luego los transfería al mandante en un procedimiento
extenso que implicaba dos operaciones sucesivas y que conllevaba el riesgo de que la
persona que actuaba en beneficio de otra se volviera insolvente en el intervalo existente
entre la celebración de los dos actos, con lo cual el mandante podía quedar privado de
sus derechos. Esto fue lo que dio origen al concepto de acciones útiles, por las cuales
la segunda operación se consideraba subentendida en el acto y sin necesidad de que
aquella se llevara a cabo efectivamente; el interesado tenía tales acciones fundadas en la
equidad que le permitían obtener de la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones.
Esta figura es el antecedente inmediato del funcionamiento de la representación. (8)

 (7) Este supuesto debe diferenciarse de la gestión de negocios (art. 1781 CCyC). Algunos autores in-
dican que, para ello, puede tomarse como punto de partida el momento en el cual la persona en favor
de quien se realiza el acto toma conocimiento del obrar de un tercero en su favor. Si es antes de iniciar
la ejecución del acto y —pudiendo impedirlo— no lo hace, se está frente a un supuesto de mandato
tácito. Si, en cambio, toma conocimiento del obrar en su favor una vez iniciado y esta gestión resulta
útil y reúne las condiciones previstas en el art. 1781 y ss., será una gestión de negocios. Como rasgos
diferenciales entre las figuras de mandato y gestión de negocios cabe indicar: a) la estructura del acto
jurídico es diferente en uno y otro caso, en la gestión hablaremos de un acto unilateral; mientras que en
el mandato será uno bilateral como figura contractual que es; b) el objeto, en tanto la gestión de nego-
cios puede comprender tanto en actos materiales como jurídicos, mientras que el mandato solo puede
tener por objeto a estos últimos; c) en la gestión debe mediar un hacer útil (art. 1785 CCyC), es decir,
la realización de una actividad con efectos jurídicos beneficiosa para otro, e) El gestor debe actuar im-
pulsado por un motivo razonable, esto es, merecedor de tutela jurídica, d) la gestión debe ser oficiosa
y no debe de haber sido iniciada en contra de la voluntad del dueño del negocio (cfr. art. 1782 CCyC).
 (8) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, t. II: Contratos, 10a ed., act. por Alejandro Borda,
Bs. As., La Ley, 2012, p. 423. Roca Sastre, Ramón M.; Puig Brutau, José,“La representación voluntaria

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 53


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El Código de Vélez en su art. 1869 —como se expresara al comentar el art. 1319 CCyC—,
comprendía en su definición un mandato con representación. Este instituto no era ad-
mitido en la época del derecho romano. El titular del interés era el titular de la voluntad
negocial, quien era parte del contrato. Las relaciones eran personalísimas: se establecían
exclusivamente entre quienes contrataban directamente.
La representación es una situación jurídica que nace de diversas fuentes (convencional,
legal). Roca Sastre y Puig Brutau (9) la definen como aquella institución en cuya virtud una
persona, debidamente autorizada, investida de poder, otorga un acto jurídico en nombre
y por cuenta de otra; recayendo sobre ésta los efectos normales consiguientes. De este
modo, los efectos o consecuencias del acto jurídico cumplido por el representante no
gravitan sobre su patrimonio, sino que se proyectan, al decir de Paccione, (10) en un salto
a dos pies sobre el representado.

2. Interpretación
El Código Civil y Comercial, en su art. 358 contempla a la representación como el acto que
permite imputar efectos directos a una persona por la actuación de otra, el cual puede
tener como fuente un origen legal o bien voluntario o convencional. Así, el art. 1320 CCyC
bajo análisis es un supuesto especial de representación voluntaria al cual alude el art. 358
citado.
En el mandato con representación las relaciones activas y pasivas nacen directamente
entre el tercero y el mandante. Se trata de dos negocios jurídicos que confluyen y dos
son las relaciones que coexisten: una es la interna entre mandante y mandatario, ca-
racterizada por el deber de cumplir el encargo conferido y aceptado y regulada por el
contrato de mandato; la otra es la externa entre mandante y tercero, caracterizada por el
poder que permite la actuación en nombre ajeno, regulada por el negocio unilateral de
apoderamiento. (11)
Como se indicó, la representación permite imputar efectos directos a una persona por la
actuación de otra, sea que exista un acto voluntario o un comportamiento objetivado que
autorice a hacerlo. Los actos o hechos que el mandatario ejecuta dentro de los límites
de su poder y a nombre del mandante, así como las obligaciones que en consecuencia
hubiere contraído, “son considerados como hechos por este personalmente”. (12)
El art. 1320 CCyC contiene dos párrafos, el primero refiere a la aplicabilidad al manda-
to representativo de las normas contenidas en los arts. 362 a 381 CCyC, que regulan la
representación voluntaria y a cuyo análisis se remite. Por su parte, el segundo párrafo
contempla el supuesto en el cual no se otorgue la representación, e indica aplicables las
disposiciones generales aludidas (arts. 362 a 381 CC), en tanto no haya disposiciones
específicas en este capítulo que las modifiquen.
En lo referente a los actos jurídicos que pueden ser objeto de representación, la regla es
que puede actuarse por representante en todos los actos jurídicos patrimoniales y entre

en el negocio jurídico”, en Estudios de Derecho Privado, t. 1, Madrid, Editorial Revista de Derecho


Privado, p. 113 y ss.
 (9) Roca Sastre, Ramón M.; Puig Brutau, José, Estudios de derecho privado. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1948, t. 1, p. 114.
 (10) Paccioni, Giovanni, Le teorie moderne sulla rappresentanza, p. 772.
 (11) Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 143 y ss.
 (12) Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, t. VII, 2a ed., Luis F. P. Leiva Fernández
(actualizador), Bs. As., La Ley, 2010, p. 3.

54 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1321

vivos. Sin embargo, no es posible encomendar al representante la realización de actos


que el representado no puede celebrar por sí, así como tampoco encomendar la ejecu-
ción de obligaciones intuitu personae. (13)
La segunda parte de la norma constituye una aplicación concreta, en materia de repre-
sentación voluntaria, de la regla general prevista en el art. 361 CCyC, a cuyo comentario
cabe remitir.

ARTÍCULO 1321. Mandato sin representación


Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa
en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado
directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El man-
dante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el
tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el man-
datario contra el mandante.

1. Introducción
En el Código de Vélez se encontraban regulados —aun con las confusiones concep-
tuales indicadas supra— el mandato con representación y sin representación (en los
arts. 1869 y 1929, respectivamente). Por su parte, en el Código de Comercio, el art 223
definía al mandato como la representación otorgada para uno o más negocios de índole
mercantil, mientras que en el art. 239 se conceptualizaba a la “comisión” como aquel
mandato —ausente de representación— otorgado para uno o más negocios mercantiles
determinados. (14)

2. Interpretación
El art. 1321 CCyC define el mandato sin representación como el supuesto en el cual existe
un encargo, pero el mandatario debe cumplir la realización del o los actos jurídicos en su
propio nombre, aunque en interés ajeno.
Las relaciones activas y pasivas nacen entre mandatario y tercero, a diferencia de lo
que sucede en el mandato con representación en el cual las relaciones se dan de modo
directo entre mandante y tercero, siendo el mandatario un tercero en el negocio ges-
torio. Aquí son dos las relaciones que coexisten: una interna, entre mandante y man-
datario (contrato de mandato); y otra externa, entre el mandatario y el tercero con el
cual contrata.
El mandatario es, en principio, el único responsable frente al tercero por las obligaciones
asumidas en el contrato desde que actúa en nombre propio, pero en interés del mandan-
te (cfr. “Fontanarrosa“), quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni
este respecto de aquel. (15)
Ahora bien, esta relación interna mandante-mandatario (contrato de mandato) que legi-
tima la actuación de este último y determina que no actúe en su propio interés sino en
interés del mandante, determina que el acto celebrado con los terceros no resulte total-
mente indiferente a aquel, encontrando su base jurídica en el art. 1321 in fine CCyC, que lo

 (13) Ibid., p. 11.


 (14) Acosta, Miguel Ángel, “La comisión necesaria”, LL, 2003-F, 1053.
 (15) Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos, op. cit., pp. 145.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 55


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

autoriza a ejercer la acción subrogatoria (arts. 739 a 742 CCyC) respecto de las acciones
que tenga el mandatario contra el tercero y a este en las acciones que el mandatario
posea contra el mandante.

ARTÍCULO 1322. Onerosidad


El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamenta-
rias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el juez.

1. Introducción
El origen del mandato estaba en la oficiosidad y la amistad, los romanos hablaban de
compensación, más no de retribución. De este modo, el carácter esencial del mandato
civil era la gratuidad y el mandatario solo tenía derecho a que se le reembolsaran los
gastos en que había incurrido.
La realidad actual es muy diferente: se privilegia la profesionalidad, la experiencia y en el
ámbito de los negocios los encargos se realizan a personas que —en general— hacen de
la actividad encomendada su profesión habitual. Así, el afán de lucro no resulta ajeno al
mandatario, que hace de esta actividad su medio de vida.
Cuando se estudia una institución jurídica, no hay que limitarse a las reglas que la mo-
tivaron en un momento dado, de modo que —para dar una solución acorde con estos
tiempos— era preciso tener en cuenta que ya no se habla de un contrato de amistad, sino
de gestión y que la presunción sobre el carácter gratuito u oneroso del mandato debía
inclinarse en favor de este último.
El art. 1871 CC presumía la gratuidad, salvo cuando se tratara de trabajos propios de la
profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir, mientras que el art. 221 CCom.
lo presumía oneroso. El tráfico negocial indicaba que la mayoría de las veces el mandato
era oneroso, independientemente de su naturaleza civil o comercial.

2. Interpretación
El nuevo ordenamiento, receptando la realidad referida, establece la presunción de one-
rosidad como carácter del contrato de mandato. Como toda presunción puede desvir-
tuarse por pacto contrario o acreditando que se trata de un contrato gratuito. La norma
comentada dispone que, en caso de falta de acuerdo sobre la retribución a pagar al
mandatario, se abonará la que establezcan las disposiciones legales o reglamentarias
aplicables; o las que surjan de los usos o; en su defecto, se determinará judicialmente en
caso de ausencia de tales parámetros. Asimismo, puede interpretarse que el mandata-
rio conserva el derecho a una retribución proporcional al servicio prestado en caso de
resolución del mandato sin culpa a él atribuible —a pesar de no existir norma expresa en
términos del anterior art. 1958 CC—, por aplicación de los principios generales contenidos
en el art. 1794 CCyC.

ARTÍCULO 1323. Capacidad


El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede
oponer la nulidad del contrato si es demandado por inejecución de las obli-
gaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de restitución de lo
que se ha convertido en provecho suyo.

56 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1324

1. Introducción
El tema de la capacidad es de singular importancia en una figura como la del mandato,
pues pone de relevancia el modo en que incide la voluntad de una y otra parte —man-
dante y mandatario—, esto es, si se trata de voluntades que se complementan e integran
o, por el contrario, permanecen aisladas.
El CCyC no se apartó de lo ya previsto por el CC, así como tampoco del Proyecto de 1998,
salvo en el punto en el cual en el art. 1246, se exigía que el incapaz tenga discernimiento
para que el acto produzca efectos.

2. Interpretación
El art. 1323 CCyC, sin distinguir el tipo de mandato del cual se trate —con o sin representa-
ción— mantiene la solución de Vélez (en reemplazo de los arts. 1897 y 1898 CC), en tanto
indica que la eficacia de una declaración de voluntad emitida por un mandatario incapaz
no resulta perjudicada por estar este limitado en su capacidad personal negocial, pues
esa limitación lo es solo en su propia persona y en atención a sus propios intereses. De
este modo, salvo que actúe fuera de los actos sometidos a encargo o límites de la manda
otorgada, o bien pueda atribuírsele haberse enriquecido sin causa en virtud de la gestión
realizada, no será oponible su incapacidad a efectos de invalidar el acto por él realizado.
Sin perjuicio del principio general establecido en el artículo bajo comentario, consideramos
apropiado remitir a la parte pertinente del Código que regula los aspectos generales sobre
capacidad de las personas (arts. 23 a 26 y 32 CCyC), así como los particulares sobre repre-
sentación (art. 358 CCyC y ss.), a efectos de integrar los casos puntuales según corresponda.
La última parte del artículo, repite la solución genérica del art. 1000 CCyC, que refiere a
la nulidad de los contratos y regula los efectos que cabe aplicar a los contratos celebra-
dos por personas incapaces o con capacidad restringida y torna aplicable, asimismo, la
disposición genérica del art. 1794 CCyC.

ARTÍCULO 1324. Obligaciones del mandatario


El mandatario está obligado a:
a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las
instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio
que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asun-
tos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión,
o por los usos del lugar de ejecución;
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobre-
viniente que razonablemente aconseje apartarse de las instruccio-
nes recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de
las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y
de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la
revocación del mandato;
d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo
del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está des-
tinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón
del mandato, y ponerlo a disposición de aquél;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 57


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a


la extinción del mandato;
g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con
los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utiliza-
do en provecho propio;
h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante,
sobre la ejecución del mandato;
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la
gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según
las circunstancias.
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio
o su modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse
del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes
que requiera el negocio que se le encomienda.

Fuentes y antecedentes: arts. 1904 y 1905 CC y art. 238 CCom.


Remisiones: art. 1325 CCyC.

1. Introducción
El artículo en nueve incisos reúne y regula obligaciones nucleares que, por la naturaleza
misma del contrato de mandato —gestión de negocios ajenos—, resultan inherentes a él.
La regulación es esencialmente similar a la que contenía el CC (arts. 1904 a 1940) y el
Código de Comercio (arts. 225 a 229) y en un acto de simplificación normativa se reúne
—lo referido a las obligaciones del mandatario— en una sola norma, sin perjuicio que
alguna de las previsiones del anterior Código se encuentran reguladas en el capítulo de
representación (ver art. 362 CCyC y ss.).

2. Interpretación
2.1. Modo en que deben cumplirse
los actos comprendidos en el mandato (inc. a)
El inc. a indica, de modo genérico, cómo debe cumplir sus obligaciones el mandatario e
impone un patrón rector de conducta. La norma es análoga a las previsiones contenidas
en los arts. 1904 y 1905 CC y el art. 238 CCom. El mandatario debe cumplir el encargo
satisfaciendo al mandante en su interés legítimo, siguiendo las instrucciones dadas por
este, circunscribiendo su actuación dentro de los límites del mandato conferido y dando
cuenta de su labor en torno a la ejecución de los referidos límites. Respecto al patrón de
conducta, el mandatario debe conducirse de acuerdo a la naturaleza del negocio que
constituye su objeto: se le impone el deber de cuidado que pondría en los asuntos pro-
pios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de
ejecución. De esto se deriva que, en circunstancias en las cuales se aparte del encargo
conferido, será responsable por los daños y perjuicios ocasionados, salvo que acredite
haber adoptado las medidas indispensables o urgentes que, frente a circunstancias im-
previstas, le eran exigibles (cfr. inc. b de la norma comentada). Finalmente, si bien no se
reproduce el art. 1906 CC, consideramos que puede inferirse como válida la regla por la
cual no se considerarán traspasados los límites, si el mandatario ejecutase el encargo de
un modo más ventajoso para el mandante.

58 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1324

2.2. Dar aviso de circunstancias sobrevinientes relevantes (inc. b)


El inc. b indica que el mandatario debe dar aviso de la circunstancias sobrevinientes
relevantes e impone al mandatario dos deberes: por un lado, la obligación de avisar
inmediatamente al mandante respecto de cualquier circunstancia sobreviniente por la
cual considere que debe apartarse de las instrucciones recibidas y solicitar nuevas ins-
trucciones o ratificación de las anteriores y; por otro lado, indica el deber de adoptar
las medidas indispensables y urgentes. Esta medida se relaciona con lo previsto en el
último párrafo del inc. i, que impone al mandatario el deber de efectuar las providencias
conservatorias urgentes.

2.3. Deber de informar conflicto de intereses (inc. c)


Este deber, entendemos, refiere a conflictos de intereses que resulten del contrato mis-
mo, mas no de una causa externa a él como parte de la doctrina interpretaba en el ante-
rior 1908 CC que normaba análogamente esta hipótesis. El art. 1325 CCyC regula también
el supuesto del conflicto de intereses y a su comentario nos remitimos.

2.4. Deber de confidencialidad (inc. d)


Se exige al mandatario confidencialidad respecto de información que, por su naturaleza,
sea de carácter reservado. Esta norma es análoga al principio contenido en el art 372,
inc. a, CCyC, que impone reserva al representante respecto de los asuntos de su repre-
sentado o la gestión encomendada.

2.5. Dar aviso de valores recibidos en ocasión del mandato (inc. e), rendición
de cuentas (inc. f), entrega de ganancias derivadas del negocio (inc. g)
El mandante puede liberar al mandatario del deber de rendir cuentas, pero esto no puede
ser interpretado como dispensa de entregar al mandante lo que hubiera recibido de él o
de terceros con motivo del ejercicio del mandato, ni lo exonera de los cargos que contra
él probare el mandante, ya que la exoneración de la obligación de rendir cuentas no libera
al mandatario de su deber de cumplir fielmente el encargo.
El mandatario debe, también, entregar todas las ganancias resultantes del negocio más
los intereses moratorios, así como todo lo que recibiese de un tercero, aunque lo haga
sin derecho. En este último caso, el mandante puede exigir la entrega de aquello que el
mandatario hubiere recibido sin derecho, ello sin perjuicio de lo pagado indebidamente.
Puede encontrarse como antecedente inmediato lo que preveían los arts. 1909, 1911 y
1913 CC. El mandatario está obligado a restituir todos los bienes que el mandante le hu-
biere entregado para el desempeño de su encargo y no tuviere sentido retener o bien, no
hubiere necesitado utilizar. Como norma complementaria ha de tenerse en cuenta el
art. 372, inc. f, CCyC para mandatos con representación, que indica la obligación del
representante de restituir documentos y demás bienes que le correspondan al represen-
tado al concluirse la gestión.

2.6. Deber de información (inc. h)


El inciso h impone el deber de informar en cualquier momento, a requerimiento del man-
dante, sobre la ejecución del mandato. Esta obligación deriva del hecho que el man-
datario esté ejecutando actos jurídicos en interés del mandante, quien tiene derecho a
conocer el modo en el cual en su interés se está llevando a cabo la manda encomendada.
En mandatos con representación es aplicable la regla del art. 372 inc. c, CCyC que impo-
ne el deber de comunicación, indicando explícitamente que incluye al de información y
consulta. Esto último puede relacionarse con el inc. b del presente artículo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 59


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.7. Exhibición de documentación (inc. i)


El inc. i se refiere a todo tipo de documentación relacionada con el mandato y cuya
exhibición podrá ser requerida en cualquier momento por parte del mandante. Final-
mente, casi en una trascripción del art. 1917 CC y análogo al art. 326 CCom., impone al
mandatario la obligación de tomar las providencias conservatorias urgentes que requiera
el negocio que se le encomienda, aun cuando se excuse del encargo, si el negocio que
le han encargado fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, son aceptados por
aquel de modo habitual.

ARTÍCULO 1325. Conflicto de intereses


Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe
posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no auto-
rizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la
retribución.

1. Introducción
El conflicto de intereses es parte de la aplicación de la regla de fidelidad y confianza que
debe primar en este tipo de negocios. Por ello se indicaba en el comentario al art. 1324,
inc. c, CCyC que no se trataba de dar preferencia a la cosa ajena por sobre la propia,
utilizando el tradicional ejemplo del naufragio y la imposición al mandatario de salvar las
cosas del mandante antes que las propias, sino de colisión o conflicto entre intereses que
surjan del seno mismo del contrato.

2. Interpretación
El mandatario tiene que anteponer los intereses del mandante a los suyos, ante un su-
puesto de conflicto de intereses y, como complemento con lo dispuesto en el inc. c del
art. 1324, debe dar aviso inmediato si se presenta tal conflicto, imponiendo como regla
de conducta que debe priorizar los intereses del mandante o, caso contrario, renunciar
al encargo conferido.
El último párrafo del art. 1325 CCyC determina como sanción la pérdida de la retribución
pactada, frente a la percepción por parte del mandatario de un beneficio no autorizado
por el mandante.

ARTÍCULO 1326. Mandato a varias personas


Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular expresamente la
forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse
conjunta o separadamente.

1. Introducción
Puede que se otorgue un encargo a una persona (mandato individual) o a varias (manda-
to plural o colectivo). Cuando se trata de un mandato plural y con el objeto de determinar
los efectos y validez de los actos que pueda haber ejecutado uno o varios mandatarios,
deberán observarse los términos en los cuales ha sido otorgado.

60 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1327

2. Interpretación
La pluralidad de mandatarios estaba prevista en el CC entre los arts. 1899 y 1903 y tam-
bién se ocupaban de las relaciones internas entre varios mandatarios y las que nacen
entre estos y el mandante, los arts. 1920 a 1923 CC.
El art. 1899 CC disponía que, ante la falta de previsión expresa, se presumía que la desig-
nación de mandatarios había sido realizada para ser aceptada por uno solo de los desig-
nados, con las excepciones que el mismo precepto admitía.
El CCyC modifica la anterior previsión normativa y prescribe una norma general que
indica que, si no se ha estipulado la forma, alcance o el orden en que deban actuar los
mandatarios, estos podrán hacerlo conjunta o separadamente.
Como se indicara, ante un mandato plural y con el objeto de determinar los efectos y
validez de los actos que pueda haber ejecutado uno o varios mandatarios, deberán ana-
lizarse los términos en los cuales ha sido otorgado.
Así puede que se haya otorgado para una actuación: i) conjunta: deben actuar todos
coordinados para que el acto tenga efectos jurídicos; ii) solidaria: cada uno puede actuar
válidamente por sí solo; iii) fraccionada: cada uno tiene una esfera de actividad exclusi-
va de actuación; iv) sustitutiva o subordinada: cada uno tiene indicada su actuación en
cierto orden o subordinada a determinada situación. Si el contrato no ha sido otorgado
con este nivel de previsión se observará la regla general contenida en el artículo bajo
comentario.

ARTÍCULO 1327. Sustitución del mandato


El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y
es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por in-
dicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tiene la acción
directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 CCy concordantes,
pero no está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era nece-
saria. El mandatario responde directamente por la actuación del sustituto
cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria
para la ejecución del mandato.

1. Introducción
El mandato, si bien ha perdido la característica de ser un encargo por amistad, sigue te-
niendo como base la confiabilidad, pero su rasgo determinante en estos tiempos lo da la
habilidad, profesionalidad o pericia que pueda tener el mandatario a efectos de cumplir
con la gestión encomendada.
Esta profesionalización, así como el desarrollo de la contratación en masa, determina
como regla que el mandato sea sustituible, salvo prohibición expresa.

2. Interpretación
La sustitución podrá configurarse como un submandato o bien, como una cesión de man-
dato, según sean las características en las que se otorgue el acto. En el caso del sub-
mandato, se aplican las reglas del subcontrato, donde el mandatario originario no queda
desobligado y es responsable de la elección del sustituto, salvo que haya actuado por
indicación del mandante.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 61


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el caso de haberse actuado por indicación este último, se produciría una cesión de la
posición contractual —por delegación perfecta— y el mandante podría ejercer la acción
directa contra el sustituto, prevista en el art. 736 CCy concs.
Finalmente, la norma indica que, de no haber resultado necesaria la sustitución, el mandan-
te no estará obligado a retribuir al sustituto. En este supuesto, el mandatario continúa res-
pondiendo de modo directo ante el mandante sin poder desobligarse del encargo, al igual
que frente a los supuestos en los cuales el mandatario haya carecido de autorización para
sustituir. En ambos supuestos, el mandatario responde de modo directo frente al mandante.

ARTÍCULO 1328. Obligaciones del mandante


El mandante está obligado a:
a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución
del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea re-
querido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;
b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia
de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario;
c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros,
proveyéndole de los medios necesarios para ello;
d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se
extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución
proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha reci-
bido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no
puede exigir su restitución.

1. Introducción
El CCyC simplifica y reúne en un solo artículo las obligaciones y deberes del mandante
que estaban reguladas en el CC entre los arts. 1941 y 1959 y en el CCom. en el art. 277.

2. Interpretación
2.1. Suministrar lo medios necesarios para la ejecución del mandato
El inc. a indica que, como titular del interés, el mandante debe prestar la colaboración
necesaria —en tiempo y en forma— para que el mandatario pueda ejecutar el mandato.
Ello se refiere a no obstruir la ejecución, así como también brindar lo necesario para que
pueda concretarla (v. gr., bienes, dinero, documentación, anticipar gastos), o compensar
los razonables en los que haya incurrido el mandatario en ocasión de ejecutar su encargo.
Lo previsto de modo genérico en este inciso se encontraba regulado de modo más deta-
llado en varias disposiciones del CC que imponían al mandante la obligación de anticipar
cantidades (art. 1948 CC), de reembolsar al mandatario lo anticipado (arts. 1949, 1950 y
1955 CC) y el derecho de retención a favor del mandatario (art. 1956 CC).

2.2. Deber de indemnidad


El inc. b impone mantener indemne al mandatario, situación —comprensiva de la obliga-
ción referida en el punto anterior— relacionada con brindar bienes, dinero, documenta-
ción, reembolso de gastos o lo que fuere necesario para evitar que el mandatario incurra
en algún perjuicio en su patrimonio.

62 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1329

También se trata de una situación que preveía el CC en los arts. 1953 y 1954 y se sustenta
en la regla general de que el mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario,
quien tiene derecho a ser indemnizado de todo daño que sufra siempre que no sea atri-
buible a su culpa o dolo.

2.3. Liberar al mandatario de obligaciones


que hubiera contraído en su nombre, respecto de terceros
Este inciso es análogo a la disposición que contenía el art. 1951 CC y se trata de una
obligación que surge como consecuencia natural del deber del mandante de proveer
los medios necesarios para que el mandatario pueda ejecutar el mandato acordado
(cfr. inc. a, comentado supra). La diferencia entre esta norma y el art. 1951 CC es ter-
minológica y debe destacarse que la actual es más genérica al mencionar que deben
proveerse los “medios necesarios”, donde antes se indicaba que debían proveerse “las
cosas o fondos”.

2.4. Abonar al mandatario la retribución convenida


Consecuencia natural de que el mandato se presuma oneroso (cfr. art. 1322 CCyC) es que
una de las obligaciones principales de mandante sea la de retribuir al mandatario.
La última parte del inciso tiene su antecedente en el art. 1958 CC, que preveía que cuando
el mandato se extinguía sin mediar culpa del mandatario, el mandante debía pagarle la
retribución proporcional a los trabajos realizados, y si el mandatario hubiera recibido un
adelanto mayor a lo que le correspondía, el mandante no podía exigir su restitución, sin
que ello configurara un enriquecimiento sin causa del mandatario.

2.5. Derecho de retención


El art. 1956 del CC preveía el derecho de retención a favor del mandatario, solución que
puede ahora aplicarse por vía del art. 2587 CCyC y ss. De este modo, el mandatario podrá
retener las cosas, documentos o valores entregados por el mandante para cumplir con
el mandato hasta tanto este cumpla con las obligaciones que le corresponden, entre las
cuales están las de abonarle la retribución pactada, resarcirlo de los daños y perjuicios
que pudiere haber sufrido en ocasión del ejerció del encargo, etc.

ARTÍCULO 1329. Extinción del mandato


El mandato se extingue:
a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cum-
plimiento de la condición resolutoria pactada;
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c) por la revocación del mandante;
d) por la renuncia del mandatario;
e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

1. Introducción
El CCyC simplifica la regulación acerca de la extinción del mandato y regula entre el art. 1329
y 1334 CCyC las causales por las cuales puede terminarse el contrato y sus efectos; en
particular, para los mandatos con representación, resulta aplicable el art. 380 CCyC. La
terminación o extinción del mandato significa, asimismo, la cesación de una situación

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 63


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

que legitima la actuación del mandatario en interés del mandante, sea en su nombre o
en el propio (16) y de ello deriva, también que deban observarse las relaciones internas y
externas originadas en ocasión del encargo al momento de su finalización.

2. Interpretación
2.1. Extinción por causas normales
El mandato al igual que todos los contratos se extingue por consecuencia natural del
cumplimiento o agotamiento de su objeto (inc. b), cumplimiento de la condición resolu-
toria (art. 343 CCyC y ss.) o del plazo por el cual fue previsto (inc. a).

2.2. Revocación
Son aplicables las normas generales a todos los contratos contenidas en los arts. 1077
a 1080 CCyC, relativas a la extinción, efectos y eventual obligación de restitución de los
bienes por parte del mandatario al mandante. En cuanto a la forma, no determina un
modo específico, por lo que rige la libertad de formas; de modo que esta manifestación
unilateral de la voluntad podrá darse de modo expreso o tácito y surtirá efectos a futuro.

2.3. Renuncia
Es la contrapartida de la revocación y se rige fundamentalmente por los arts. 944 y
946 CCyC que regulan en el Libro III, Título I de las obligaciones en general —otros mo-
dos de extinción— y contemplan expresamente los supuestos de renuncia. La renuncia
es una manifestación de la voluntad unilateral y recepticia que produce efectos que se
proyectan hacia futuro.
En cuanto al tiempo en que puede darse la renuncia, si se trata de una renuncia con causa
suficiente podrá darse en cualquier momento. Por otra parte, si se trata de una situación
incausada, deberá tener en cuenta la posible aplicación del art. 1332 CCyC, que dispone
las consecuencias que acarrea la renuncia intempestiva. Independientemente de que se
trate de una renuncia con causa o no, el mandatario tiene el deber de no abandonar la
gestión sin dar un plazo razonable al mandante para su reemplazo.

2.4. Muerte o incapacidad del mandante o del mandatario


Esta causal de extinción refuerza su naturaleza intuitu personae. Remitimos al análisis
específico realizado a los arts. 380 y 1333 CCyC.
Respecto del estado falencial, el CCyC se refiere a este supuesto en el art. 380 inc. g. No
obstante ello, corresponde remitirse a la Ley de concursos y quiebras 24.522, que en su Sec-
ción V regula los efectos de la quiebra sobre ciertas relaciones jurídicas en particular y en su
art. 147 dispone que ante la declaración de quiebra quedan resueltos los contratos que invo-
lucren la prestación personal del fallido, entre los cuales incluye expresamente al mandato.

ARTÍCULO 1330. Mandato irrevocable


El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos
de los incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del man-
dante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.

 (16) Mosset Iturraspe, Jorge, Mandatos. Rubinzal-Culzoni Editores. Santa Fe, 1996, pág. 366.

64 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1332

1. Introducción
Es válido otorgar un mandato con carácter de irrevocable, situación que puede ser deja-
da sin efecto si mediara justa causa para imponer la extinción del contrato. Respecto al
significado de justa causa, podría ser cualquier supuesto que se encuadrara en el incum-
plimiento de las obligaciones del mandatario (cfr. 1324 CCyC).

2. Interpretación
El artículo prevé el mandato destinado a ser ejecutado con posterioridad a la muerte del
mandante. El CCyC indica que esta previsión será nula si no se pudiera hacer valer como
disposición de última voluntad.
A efectos de su validez debe: a) haber sido otorgado mediante poder especial, para
realizar actos jurídicos específicos y determinados; b) manifestarse expresamente la
voluntad de subsistencia en caso de muerte del poderdante; c) puede tratarse de actos
de administración o de disposición; d) la única limitación que impone, en cuanto en in-
terés de quien se otorga el poder, es que no es válido si ha sido otorgado en el único
interés del poderdante o representado.

ARTÍCULO 1331. Revocación


La revocación sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto de-
terminado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato
fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las
circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión.

1. Introducción
El mandato irrevocable se extingue si se hubiere previsto su subsistencia por un plazo
determinado, al vencimiento de este. También, podría el mandante revocar o resolver por
sin justa causa, pero —en estos casos— debería indemnizar al mandatario.

2. Interpretación
El artículo, que tiene su antecedente en el art. 1970 CC, es una aplicación concreta de la
facultad genérica conferida por el art. 1077 CCyC de extinción de contratos por voluntad
unilateral. Los efectos operan hacia el futuro (art. 1078 CCyC) y en cuanto a la forma de
revocación solo en caso de mandatos con representación se requiere una forma especí-
fica para revocar el poder otorgado. Para la correcta integración de la interpretación de
esta norma se remite a los comentarios de los arts. 1330 y 380, incs. b y c CCyC.

ARTÍCULO 1332. Renuncia


La renuncia intempestiva y sin causa justificada del mandatario obliga a
indemnizar los daños que cause al mandante.

1. Interpretación
Este artículo prevé para la figura particular del mandato la regla general contenida para
las obligaciones en el art. 944 CCyC. Esta regla estaba prevista de modo similar en el
art. 1978 CC, que determinaba que la renuncia del mandatario, en tiempo indebido, de
modo repentino y sin causa justa o suficiente, lo obligaba a resarcir al mandante los da-
ños y perjuicios ocasionados.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 65


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Por último, entendemos, el mandatario continúa obligado en términos similares a los que
preveían los arts. 1969 y 1979 CC que establecían la obligación del mandatario de con-
tinuar sus gestiones en caso de extinción del mandato o de renuncia, respectivamente,
hasta que el mandante pudiera adoptar los actos necesarios para suplir la ausencia del
mandatario. Esta regla se relaciona con el art. 380, inc. d, CCyC que exige al representan-
te continuar en sus funciones hasta que notifique su renuncia al representado, excepto
que acredite un impedimento justificado que le impida proseguir la gestión.

ARTÍCULO 1333. Muerte o incapacidad del mandatario y del mandante


Producida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, repre-
sentantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar
pronto aviso al mandante y tomar en interés de éste las medidas que sean
requeridas por las circunstancias.
Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el mandatario
debe ejecutar los actos de conservación si hay peligro en la demo-
ra, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes.

Remisiones: ver art. 380, inc. b, CCyC.

1. Introducción
El mandato es tradicionalmente intuito personae, de modo que el fallecimiento o inca-
pacidad sobreviniente de cualquiera de las partes pone fin, por lo general, al contrato.
El art. 1329, inc. e, establece que los supuestos de fallecimiento o incapacidad del man-
dante o del mandatario son causales de extinción del mandato. El art. 1333 CCyC prevé
la conducta y obligaciones que deben cumplirse de inmediato, ante la ocurrencia de
esos supuestos.

2. Interpretación
2.1. Fallecimiento del mandatario
Ante este supuesto, la norma indica que los herederos, representantes o asistentes que
tengan conocimiento del mandato deben comunicar la situación de inmediato al man-
dante y adoptar en interés de este las medidas pertinentes o conservatorias para prote-
ger los intereses del mandante bajo pena de incurrir en responsabilidad civil. La obliga-
ción de comunicar de inmediato al mandante de la situación de fallecimiento se basa en
el perjuicio que el abandono de la gestión podría acarrear al mandante.

2.2. Fallecimiento del mandante


Si, por el contrario, fuere el mandante quien fallece o se torna incapaz, deberá el manda-
tario ejecutar los actos de conservación urgentes hasta tanto reciba instrucciones expre-
sas de los herederos o representantes de aquel.
Si se entiende que la actividad de gestión patrimonial se basa en criterios personales
propios del dueño de tales negocios, acaecido el fallecimiento de su titular y pasado el
patrimonio a sus herederos, salvo caso de extinción de pleno derecho, es razonable re-
querir de los herederos o representantes instrucciones respecto de la continuidad o no en
el ejercicio del mandato, y en su defecto, instrucciones a seguir en caso de continuidad en

66 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1335

él. Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo dispuesto en el supuesto normado en el art. 380,
inc. b, a cuyo comentario se remite.

2.3. Incapacidad del mandatario


Si el mandatario se vuelve incapaz opera la extinción, pues estará impedido de actuar por
sí en la gestión del negocio del mandante.

2.4. Incapacidad del mandante


Si el mandante deviene incapaz, se extingue el mandato porque su voluntad ha dejado
de existir. A partir de ese momento, el mandante tendrá representación legal perdien-
do, de acuerdo al grado de incapacidad que tenga, la posibilidad total o parcial de
ejercicio de sus derechos.

ARTÍCULO 1334. Rendición de cuentas


La rendición de cuentas por el mandatario debe ser en las condiciones pre-
vistas en los artículos 858 y siguientes acompañadas de toda la documen-
tación relativa a su gestión. Excepto estipulación en contrario, las cuentas
deben rendirse en el domicilio del mandatario y los gastos que generan son
a cargo del mandante.

1. Introducción
El mandatario está obligado a rendir cuentas por su gestión. El CC receptaba estas previ-
siones en los arts. 1909, 1911 y 1912, mientras que el CCom. lo preveía en el art. 227.

2. Interpretación
Lo previsto en el presente artículo debe interpretarse y complementarse con lo normado,
no solo en los artículos a los cuales la misma norma remite —art. 858 CCyC y ss.—, sino
también con el relativo a las obligaciones del mandatario contenidas en el 1324 CCyC,
en particular en los incisos relativos al deber de informar, de rendir cuentas, de exhibir
documentación. Aporta por fuera de las normas mencionadas la indicación del lugar
donde debe efectuarse la rendición y la indicación que los gastos que este tipo de ges-
tión demanden son a cargo del mandante. Esto último es consecuente con el deber de
indemnidad a cargo el mandante, que comprende la obligación de retribuir la gestión al
mandatario, como además no generarle ningún gasto por las gestiones que en su favor
este realice.

Capítulo 9. Contrato de consignación (*)


ARTÍCULO 1335. Definición
Hay contrato de consignación cuando el mandato es sin representación
para la venta de cosas muebles. Se le aplican supletoriamente las disposi-
ciones del Capítulo 8 de este Título.

Remisiones: ver Libro Tercero, Título IV, Capítulo 8, CCyC.

(*) Comentarios a los arts. 1335 a 1355 elaborados por María Eugenia Rodríguez Pería.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 67


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Siguiendo los lineamientos propuestos en los “Fundamentos” del Anteproyecto con los
que la Comisión Redactora acompañó el Proyecto requerido por el Poder Ejecutivo,
el CCyC reduce la normativa referida al contrato de consignación, que se encontraba
regulado en los arts. 222 y 232 a 281 CCom.
El art. 1135 CCyC denomina “contrato de consignación” a una especie del mandato sin re-
presentación para la venta de cosas muebles. Como consecuencia, señala que se aplican
supletoriamente las disposiciones referidas a aquel contrato. Sigue en esto al Proyecto de
1998 —que, en su art. 1258, contenía un enunciado similar—.
Esta figura contractual recibe, en la nueva regulación, la denominación de “contrato de
consignación”, eliminándose la referencia al contrato de comisión que, en el CCom., se
utilizaba como sinónimo.

2. Interpretación
2.1. Evolución. Definición
La figura de la comisión o consignación, tradicionalmente mercantil, se entendía configu-
rada cuando mediaba encargo de realizar, por cuenta ajena, negocios de comercio indi-
vidualmente determinados, obrando en nombre propio. El art. 222 CCom. establecía “se
llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios in-
dividualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa”.
La consignación se distinguía del mandato, tanto civil como comercial, pues el consigna-
tario no actuaba en nombre y representación del comitente, sino que lo hacía en nombre
propio, quedando directamente obligado hacia las personas con quienes contrataba. Es-
tas no tenían acción contra el consignante ni este contra aquellas, salvo que el consig-
natario cediera derechos a favor de alguno de aquellos (arts. 221, 222 y 233 CCom.). Por
el contrario, el mandatario actuaba en nombre y representación del mandante, lo que
implicaba que los actos llevados a cabo por el mandatario se consideraban celebrados
por aquel (art. 1869 CC y art. 222 CCom.).
El art. 1319 CCyC establece que hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de la otra. El mandante no queda obligado
directamente respecto del tercero ni este respecto del mandante. El mandatario actuará
en representación del mandante solamente cuando expresamente se estipule (arts. 1319
y 1320 CCyC). En concordancia con este lineamiento, se define al contrato de consignación
como mandato sin representación para la venta de cosas muebles, pues no se verifica
la distinción clásica entre mandato y consignación, referida anteriormente. Tal como se
entendía antes de la reforma, el consignatario desarrolla la actividad en nombre propio y
declara la voluntad frente al tercero por sí mismo. El consignante no queda obligado frente
a los terceros, ni estos contraen obligaciones ni derechos directos a su favor o en su contra.

2.2. Requisitos
Para que se verifique el contrato de consignación, el artículo establece ciertos requisitos:
a) La existencia de un mandato, es decir, que una parte se obligue a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de la otra (art. 1319 CCyC). Por ese motivo, el art. bajo análisis
remite al Capítulo 8 del Título IV.
En consecuencia, el contrato de consignación podrá ser conferido y aceptado expresa o
tácitamente. Resulta aplicable el art. 1319 CCyC, que establece que si una persona sabe

68 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1336

que alguien está haciendo algo en su interés y, pudiendo hacerlo, no lo impide, se entien-
de que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su acepta-
ción, aun sin que medie declaración expresa sobre ella.
En cuanto a la manifestación de la voluntad, se debe estar a lo previsto en los arts. 262,
263 y 264 CCyC. Cuando regula el contrato de mandato, no reproduce los arts. 1874, 1876,
1877 y 1878 CC; por lo tanto, en los casos en los que el silencio sea opuesto a actos o a una
interrogación, no será considerado como una manifestación de voluntad en conformidad
(art. 263 CCyC).
b) Que ese mandato sea otorgado sin representación, es decir, que el consignante no
haya otorgado poder para ser representado y que el consignatario actúe en nombre
propio, pero en interés del mandante.
c) Que el encargo del contrato sea una venta de cosas muebles.
En cuanto al ámbito de aplicación del contrato, el art. 222 CCom. refería a negocios indi-
vidualmente determinados. La actual redacción se refiere a un terreno concreto, cual es
la venta de cosas muebles. Esta especificación del campo de actuación del contrato se
puede atribuir a lo que sucede en la práctica.
Cuando se reúnan tales exigencias, habrá contrato de consignación, que se regirá por las
disposiciones de los arts. 964 y 1335 a 1344 CCyC; por las estipulaciones válidas acor-
dadas entre las partes; por las normas referidas al mandato, por remisión del presente
artículo —que incluyen las de la representación voluntaria en los actos jurídicos (arts. 362
y ss., y 1320 CCyC)—; y por los usos y prácticas del lugar de celebración del contrato.

ARTÍCULO 1336. Indivisibilidad


La consignación es indivisible. Aceptada en una parte se considera acepta-
da en el todo, y dura mientras el negocio no esté completamente concluido.

Fuentes y antecedentes: art. 1259 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
Este artículo tiene su antecedente inmediato en el art. 1259 del Proyecto de 1998, el que
ha sido reproducido textualmente. Esta postura era la que adoptaba el art. 239 CCom.,
con una redacción similar. Ese cuerpo legal contenía otras previsiones referidas a la acep-
tación o la negativa del encargo, al modo en el que aquel se podía rehusar, a las obliga-
ciones que surgían a pesar de la negativa a aceptar el encargo, que fueron eliminadas
(arts. 235 a 237 CCom.).
En este punto, es de aplicación lo referido a la aceptación expresa o tácita del mandato
prevista en el art.1319 CCyC, con las aclaraciones detalladas en el artículo anterior.

2. Interpretación
El principio de la indivisibilidad de la consignación significa que, cuando la comisión, por
ser compleja, no constituye varias comisiones separadas, se la debe cumplir como un
conjunto en sus detalles y condiciones.
Esta norma se refiere a la aceptación y a la ejecución de la consignación. Una vez acep-
tada la consignación, se presume que lo ha sido en el todo. El consignatario, por lo tanto,
deberá ejecutarla en forma íntegra.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 69


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Si se deja de cumplir la consignación sin justa causa, el consignatario incurre en incum-


plimiento de sus obligaciones como tal, y deberá responder frente al comitente por su
inobservancia.

ARTÍCULO 1337. Efectos


El consignatario queda directamente obligado hacia las personas con quie-
nes contrata, sin que éstas tengan acción contra el consignante, ni éste con-
tra aquéllas.

Fuentes y antecedentes: art. 1260 del Proyecto de 1998 y art. 233 CCom.

1. Introducción
El art. 1337 es idéntico al art. 1260 del Proyecto de 1998 y reproduce, asimismo, el princi-
pio que establecía el art. 233 CCom.
Este artículo es acorde con el régimen del mandato, aplicable al contrato de consignación,
donde el mandante no tiene relación jurídica directa con los terceros (art. 1321 CCyC).

2. Interpretación
Quien actúa asumiendo el carácter de consignatario queda directamente obligado con
quien contrata. No es relevante si es o no conocida la persona del consignante, ya que
lo relevante es que el consignatario realice la operación a su nombre y se constituya en
responsable directo del adquirente.
Aquí es aplicable el art. 1321 CCyC, por lo tanto, el consignante podrá subrogarse en
las acciones que tiene el consignatario contra el tercero e, igualmente, el tercero, en las
acciones que pueda ejercer el consignatario contra el mandante (arts. 739 a 742 CCyC).
Esto se debe a que la relación entre consignante y consignatario está dada por un con-
trato de consignación que legitima la actuación de este y determina que no actúa frente
a terceros en su propio interés sino en el del consignante. Por lo tanto, el acto celebrado
con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a sus intereses, pues el consignatario actúa
a nombre propio por cuenta ajena.

ARTÍCULO 1338. Obligaciones del consignatario


El consignatario debe ajustarse a las instrucciones recibidas, y es responsa-
ble del daño que se siga al consignante por los negocios en los que se haya
apartado de esas instrucciones.

Fuentes y antecedentes: art. 1261 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
El art. 1261 del Proyecto de 1998 regulaba la cuestión de modo casi idéntico al artículo en
comentario.
El CCyC fusiona las pautas que preveían los arts. 238 y 242 CCom. El art. 242 CCom. enu-
meraba justificaciones para el caso en el que el consignatario se excediese en la ejecución
de la tarea encomendada, apartándose de las instrucciones dadas por el consignante.
Así, si de la ejecución resultaba una ventaja al comitente; si la operación encargada no

70 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1339

admitía demora o podía resultar daño de la tardanza; o si mediaba aprobación del comi-
tente o ratificación con entero conocimiento de causa, el consignatario no debía respon-
der al consignante por los daños y perjuicios.

2. Interpretación

El consignatario que acepta la consignación está obligado a cumplirla conforme las órde-
nes e instrucciones brindadas por el consignante y la naturaleza del negocio que consti-
tuye su objeto. Debe ejecutarla con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en
su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución,
con fidelidad, lealtad y reserva (arts. 372, incs. a y b, y 1324, inc. a, CCyC). Estas pautas
—establecidas en los capítulos Representación (Libro Primero, Título IV, Capítulo 8) y
Mandato (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 8)— suplen las que fijaba, de modo similar, el
art. 238, párr. 2, CCom.
En caso de que se aparte de las instrucciones recibidas, el consignatario responderá al
consignante por los daños ocasionados, conforme a las disposiciones de la responsabili-
dad civil. El art. 1716 CCyC establece que el incumplimiento de una obligación da lugar a
la reparación del daño causado conforme a las disposiciones del CCyC.
En caso de que el consignatario se aparte de las instrucciones recibidas o de la naturaleza
del negocio, afectará solamente a la relación entre aquel y el consignante. El contrato con
el tercero quedará intacto, conforme lo establecido en el art. 1337 CCyC.
El apartamiento de las instrucciones recibidas puede ser subsanado con la ratificación por
parte del consignante conforme las pautas establecidas en los arts. 369, 1320 y 1335 CCyC.
El CCyC reduce la cantidad de artículos referidos a las obligaciones a cargo del consig-
natario. Sin perjuicio de ello, muchas se desprenden de los artículos referidos al modo de
ejecutar el contrato —que se explicarán más adelante— y de la aplicación de las normas
del mandato, representación y disposiciones generales aplicables a los contratos.
En cuanto al deber de conservación, el art. 247 CCom. establecía que el comisionista
respondía por la buena conservación de los efectos —ya sea que le hubiesen sido consig-
nados, que los hubiese comprado o recibido en depósito, o que pretendiese remitirlos a
otro lugar—, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, o si el deterioro proviniese de un vicio
inherente a la cosa.
En el art. 1324, última parte, CCyC —referido a las obligaciones del mandatario— se es-
tablece que “si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su
modo de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le encomienda”.
Esta disposición resulta aplicable en virtud de lo previsto en el art. 1335 CCyC.

ARTÍCULO 1339. Plazos otorgados por el consignatario


El consignatario se presume autorizado a otorgar los plazos de pago que
sean de uso en la plaza.
Si otorga plazos contra las instrucciones del consignante, o por términos
superiores a los de uso, está directamente obligado al pago del precio o de
su saldo en el momento en que hubiera correspondido.

Fuentes y antecedentes: art. 1262 del Proyecto de 1998.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 71


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El artículo es una reproducción del art. 1262 del Proyecto de 1998. El art. 257, segunda
parte, CCom. contenía una pauta similar.

2. Interpretación
El CCyC presume, al igual que lo hacía la anterior normativa, que el consignante concedió
al consignatario la potestad de vender a plazos que sean de uso en el lugar donde se
celebra el contrato.

La presunción se desvirtúa si el consignante prohibió esa modalidad o si, habiéndola per-


mitido, fijó un límite temporal. La presunción también se desvirtúa si el consignatario se
excede en los plazos de pago que sean de uso en la plaza.

En caso de que el consignante haya impartido instrucciones o que los plazos otor-
gados por el consignatario sean mayores que los de los usos del lugar, este queda
obligado en forma directa al pago del precio o de su saldo, en el momento en que
corresponda.

El CCyC elimina el art. 259 CCom., que establecía que, siempre que vendiese a plazo, el
comisionista debía expresar al comitente los nombres y domicilios de los compradores
y plazos estipulados (caso contrario, se entendía que la venta había sido efectuada al
contado y no se admitía prueba en contrario). En la redacción actual, por aplicación de
las normas del mandato, el consignatario está obligado a informar en cualquier momen-
to, a requerimiento del consignante, sobre la ejecución del negocio encargado, pero no
existe una presunción explícita de las características de la normativa anterior (arts. 1324
y 1335 CCyC).

ARTÍCULO 1340. Crédito otorgado por el consignatario


El consignatario es responsable ante el consignante por el crédito otorgado
a terceros sin la diligencia exigida por las circunstancias.

Fuentes y antecedentes: art. 1263 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
La redacción de este artículo fue transcripta textualmente del art. 1263 del Proyecto de
1998. Asimismo, el art. 257 CCom. refería a préstamos, anticipaciones y ventas al fiado. A
estas últimas hace referencia el art. 1340 CCyC.

2. Interpretación
El artículo refiere a los casos en los que el consignatario vende las cosas muebles a ter-
ceros y les permite diferir el pago del precio. El consignatario está habilitado a otorgar
crédito, siempre y cuando esta modalidad no haya sido prohibida por el consignante.
El otorgamiento del crédito requiere de la diligencia del consignatario, quien va a tener
que considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En caso de que el consignata-
rio no cumpla con una prohibición impuesta por el consignante o no actúe diligentemen-
te, será responsable frente a aquel.

72 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1343

ARTÍCULO 1341. Prohibición


El consignatario no puede comprar ni vender para sí las cosas comprendi-
das en la consignación.

Fuentes y antecedentes: art. 1264 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
El CCyC reproduce íntegramente el art. 1264 del Proyecto de 1998. Se fusionan en un solo
artículo las prohibiciones clásicas que se regulaban en los arts. 262 a 264 CCom., que
prohibían la adquisición —por sí o por interpósita persona— de efectos cuya enajenación
les hubiese sido confiada; ejecutar una adquisición encargada con efectos que tuviese en
su poder, a no ser que mediase consentimiento expreso del comitente. En esos casos, el
comisionista no tenía derecho a percibir el total de la comisión ordinaria, sino la mitad,
salvo expresa estipulación.

2. Interpretación
La imposibilidad del consignatario de comprar y vender para sí las cosas objeto del con-
trato de consignación tiene fundamento en la conveniencia de sustraerlo del conflicto
que se plantearía entre su deber —es decir, lograr el más alto precio posible— y su interés
—adquirir al más bajo precio—.
Tal como establecía el art. 262 CCom., el consignatario no podrá adquirir ni vender por
interpósita persona. En el CCyC esta regla surge de las generales para contratar, en tanto
el art. 1001 CCyC establece que los contratos cuya celebración está prohibida a determi-
nados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
El CCom. autorizaba, en caso de mediar autorización del consignante, a hacer a un lado la
prohibición. Si bien el CCyC no regula expresamente esta cuestión en el contrato de con-
signación, la índole de la materia —regida principalmente por la libertad de contratación
(art. 958 CCyC)— lleva a concluir que, frente a una autorización expresa del consignante,
el consignatario podría adquirir y/o vender para sí.

ARTÍCULO 1342. Retribución del consignatario


Si la comisión no ha sido convenida, se debe la que sea de uso en el lugar de
cumplimiento de la consignación.

ARTÍCULO 1343. Comisión de garantía


Cuando, además de la retribución ordinaria, el consignatario ha convenido
otra llamada “de garantía”, corren por su cuenta los riesgos de la cobranza y
queda directamente obligado a pagar al consignante el precio en los plazos
convenidos.

1. Introducción
Los arts. 1342 y 1343 CCyC regulan el pago al consignatario, y encuentran su antecedente
inmediato en los arts. 1265 y 1266 del Proyecto de 1998, de similar redacción. Estos ar-
tículos tienen, a la vez, correlato en los arts. 256, 274 y 275 CCom., referidos a la comisión
extraordinaria o de garantía que podían pactar las partes y a la obligación del consignan-
te de abonar al consignatario una comisión denominada ordinaria.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 73


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Onerosidad
La consignación se presume onerosa. Esto se desprende del juego de los arts. 1322, 1335
y 1342 CCyC.
El primero se refiere a la presunción de onerosidad del mandato. A falta de acuerdo
sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones legales o
reglamentarias aplicables, o por el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por
el juez.
Como ya vimos, el art. 1335 CCyC determina la aplicación supletoria de la normativa del
mandato al contrato de consignación.
El art. 1342 CCyC refiere a la retribución del contrato de consignación que se realiza me-
diante la comisión.

2.2. Clases de comisión


Siguiendo la denominación que se le daba en el CCom., el CCyC mantiene dos clases de
comisión: la ordinaria o simple y la extraordinaria o de garantía.

2.2.1. Comisión ordinaria


La comisión simple u ordinaria es aquella a la que, regularmente, tiene derecho el consig-
natario por la ejecución de la labor encomendada, y que el consignante debe abonar. En
caso de que no medie convenio expreso, ni surja de la intención real de los contratantes,
para fijar la comisión hay que atenerse a los usos, prácticas o costumbres del lugar de
ejecución del contrato.
El CCyC no establece una pauta referida al modo en que debe fijarse el monto de la
comisión, como tampoco lo hacía el CCom., lo que resulta acorde con la autonomía de
la voluntad (art. 958 CCyC). Siguiendo esa misma pauta, el momento en el que se debe
realizar el pago tampoco está fijado.
La revocación sin causa del trabajo encargado al consignatario por parte del consignante
estaba regulada en el art. 275 CC. El artículo derogado establecía que, en caso de que eso
sucediese, el consignante debía pagar, como mínimo, la mitad de la comisión, aunque no
fuese la que correspondía exactamente por los trabajos realizados. El CCyC modifica esta
pauta por aplicación del art. 1331 CCyC, que establece que la revocación sin justa causa
del mandato otorgado por tiempo o asunto determinado obliga al mandante a indem-
nizar los daños causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante
debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que
cause su omisión (art. 1335 CCyC).

2.2.2. Comisión extraordinaria o en garantía


Esta comisión se le debe al consignatario solo si se pacta. El consignatario asume los ries-
gos del negocio y queda obligado, frente al consignante, a pagar el precio en los plazos
convenidos con el tercero. El consignante no asume ningún riesgo por la solvencia del
tercero contratante y el consignatario garantiza el resultado del negocio celebrado. Eso
es lo que justifica una comisión superior a la ordinaria.
El CCyC eliminó la última parte del art. 256 CCom. que establecía pautas para determinar
el monto de esta comisión para el caso de no haberse estipulado por escrito.

74 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1345

ARTÍCULO 1344. Obligación de pagar el precio


Si el consignatario se obliga a pagar el precio en caso de no restituir las
cosas en un plazo determinado, el consignante no puede disponer de ellas
hasta que le sean restituidas.
Los acreedores del consignatario no pueden embargar las cosas consigna-
das mientras no se haya pagado su precio.
Fuentes y antecedentes: art. 1267 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
El Proyecto de 1998 establecía, en el art. 1267, una norma idéntica a la del artículo en comentario.
Si bien no existía norma similar en el CCom., se entendía a la modalidad a la que se refiere
el artículo como contrato estimatorio. Se consideraba comprendido dentro de los contra-
tos innominados previstos en el art. 1143 CC.

2. Interpretación
El CCyC regula, dentro del contrato de consignación, el caso en que el consignante en-
trega una o varias cosas muebles al consignatario, quien se obliga a pagar el precio, salvo
que restituya las cosas en el término pactado. El consignante entrega al consignatario las
cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose el último a pro-
curar su venta dentro de un plazo estipulado. Si las devuelve al momento del vencimiento
del plazo, no deberá pagar el valor de las que no vendió.
Mientras esté pendiente el plazo pactado para la restitución de las cosas, el consignante
no puede disponer de ellas. Los acreedores del consignatario no pueden embargar las
cosas consignadas hasta tanto este no haya pagado su precio, pues la propiedad sigue
siendo del consignante.

Capítulo 10. Corretaje

ARTÍCULO 1345. Definición


Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se
obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios
negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna
de las partes.

1. Introducción
El CCom., en un principio, y luego la Ley 25.028 de Régimen Legal de Martilleros y Co-
rredores, entendieron al corredor como un agente auxiliar del comercio. La regulación se
centraba en la actividad subjetiva del corredor, sin brindar ninguna definición del contra-
to de corretaje.
El CCyC regula al corretaje como un contrato típico, consagrando su autonomía y aleján-
dolo de la consideración personal del corredor.
Las normas vinculadas a este contrato se han visto reducidas a fin de permitir su adap-
tación a la evolución de la vida negocial, tal como lo sostenían los “Fundamentos” del
Proyecto de 1998, antecedente inmediato de los artículos de este Capítulo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 75


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El corretaje está regulado por los arts. 1345 a 1355 CCyC; 1 a 35 de la Ley 20.266 de Ejer-
cicio de la Profesión de Martilleros y el art. 77 de la Ley 24.441 de Financiamiento de la
Vivienda y la Construcción. En las provincias, por su parte, este está previsto en las leyes
y demás normas reglamentarias de carácter local, que disciplinan la actividad de los co-
rredores en general o de algunas modalidades de esta figura.

2. Interpretación
El corretaje es un contrato que se celebra entre un sujeto denominado corredor —que
desarrolla la tarea de intermediar entre la oferta y la demanda de cosas, bienes y ser-
vicios— y otro sujeto, el comitente, que la encarga. El corredor se ocupa de acercar a
las partes para que ellas realicen directamente el negocio, es decir que su función es
la de llevar a cabo todos los actos conducentes para que aquel se concrete.

El artículo refiere a que el corredor se “obliga a mediar en la negociación y conclusión de


uno o varios negocios”. Su función no es la de perfeccionar el negocio, sino la de aproxi-
mar a las partes para que ellas lo hagan.

La negociación puede referir a cosas muebles, inmuebles, fondos de comercio, servicios


y todo sobre lo que sea lícito negociar, en tanto la ley no establece limitación.

El corredor no tiene relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.


La autonomía profesional del corredor, su imparcialidad y objetividad, se consagran en
este punto. El corredor tampoco puede tener relación de colaboración con ninguna de las
partes (art. 34, inc. a, de la ley 20.266). La excepción a la imposibilidad de representación
la brinda el art. 1349, inc. b, CCyC.

Desde que se eliminó el art. 36 de la ley 20.266 —que, en su inc. d, establecía la forma
escrita para este contrato—, el contrato de corretaje es bilateral, oneroso, consensual,
típico, aleatorio y no formal.

ARTÍCULO 1346. Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos


El contrato de corretaje se entiende concluido, si el corredor está habilitado
para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio,
sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el
comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro
comitente.

Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje


debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes.
Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas.

1. Introducción
Esta norma se complementa tanto con los arts. 32 y 33 de la Ley 20.266 de Ejercicio de la
Profesión de Martilleros —que establecen las condiciones habilitantes para ser corredor y
los requisitos para matricularse en la jurisdicción en la que el profesional se desempeñe—
como con el art. 77 de la Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción
—que determina que, para la matriculación y el desempeño del corredor, no será exigible
hallarse domiciliado en el lugar donde se pretende ejercer—, como así también con las
normas locales que regulan la actividad.

76 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1347

2. Interpretación
El contrato de corretaje se considera concluido por la intervención en el negocio del co-
rredor. El CCyC establece que eso sucederá, salvo que exista protesta expresa que se le
haga saber contemporáneamente con el comienzo de su actuación.
La protesta no podrá ser hecha por el comitente que contrató con el corredor, y refiere
a la manifestación oportuna de la parte que no acepta la intervención de aquel en la
negociación. La protesta tiene como consecuencia la imposibilidad para el corredor de
reclamarle el pago de la comisión al que la manifiesta (art. 1351 CCyC).
El contrato de corretaje se entenderá concluido, asimismo, por la actuación de otro co-
rredor por el otro comitente —es decir, en el caso de que la otra parte de la negociación
contrate un corredor y este comience a realizar conductas de intermediación para acer-
car a las partes—.
El artículo fija como requisito para la conclusión del contrato que el corredor esté habi-
litado para el ejercicio profesional del corretaje. Para actuar como corredor es necesaria
la matriculación, conforme lo establecen el art. 33 de la ley 20.266 —que dispone que
“quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la
jurisdicción correspondiente”— y el art. 77 de la ley 24.441 —que determina que “para la
matriculación y el desempeño del corredor no será exigible el hallarse domiciliado en el
lugar donde se pretende ejercer”—.
Originariamente, el Proyecto del Código Civil y Comercial preveía la posibilidad de que
un corredor no inscripto concluyera un contrato de corretaje mediante pacto expreso por
escrito. Finalmente, esa opción fue eliminada cuando se elevó a la Cámara de Senadores
de la Nación.
Para ser corredor, además de la matriculación, se requiere ser mayor de edad, no estar
comprendido dentro de alguna inhabilidad y poseer título universitario expedido o reva-
lidado en la República (art. 32 de la ley 20.266).
En caso de que el comitente sea una persona de derecho público —es decir, Estado na-
cional, provincial, municipal o alguna entidad autárquica—, el corredor deberá ajustarse a
las reglas de contratación pertinentes. El CCyC se refiere a las normas aplicables a licita-
ciones, pliegos, etc., que serán aplicables por sobre las del corretaje.
El corretaje puede ser ejercido por personas humanas o jurídicas. El CCyC se condice con
los arts. 31, 15 y 16 de la ley 20.266.

ARTÍCULO 1347. Obligaciones del corredor


El corredor debe:
a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los nego-
cios en que media y de su capacidad legal para contratar;
b) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose
de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes;
c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su cono-
cimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modali-
dades del negocio;
d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en
las que interviene, la que sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de
autoridad pública competente;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 77


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los


instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, si alguna
de las partes lo requiere;
f) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención,
mientras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de lo
entregado.

1. Introducción
La ley 26.994 derogó el art. 36 de la Ley 20.266 de Ejercicio de la Profesión de Martilleros.
Este artículo enumeraba las obligaciones de los corredores y fue por el art. 1347 CCyC,
cuya redacción es similar a la del art. 1270 del Proyecto de 1998.

2. Interpretación
La normativa anterior detallaba minuciosamente las obligaciones del corredor. El presen-
te artículo es más escueto; en tal sentido, sigue la idea de los “Fundamentos” del Código
Civil y Comercial en el sentido de ser lo más claro y conciso posible.
Existen otras obligaciones que no están enumeradas en el presente artículo y que se
desprenden de otros sectores de la normativa que se aplica al corretaje, pudiendo surgir
otras de las leyes locales.

2.1. Obligaciones

2.1.1. Identidad y capacidad


El inc. a establece —tal como lo hacía el inc. b del art. 36 de la Ley 20.266 de Ejerci-
cio de la Profesión de Martilleros— la obligación de asegurarse de la identidad de las
personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para
contratar.

2.1.2. Exactitud, precisión y claridad. Comunicación


El inc. b estipula que el corredor debe “proponer los negocios con exactitud, precisión y
claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a
las partes”, mientras que el inc. c establece la obligación de “comunicar a las partes todas
las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la
conclusión o modalidades del negocio”. El contenido de estos dos incisos es un desdo-
blamiento del similar inc. e, de la ley derogada.
La buena fe, la lealtad y la diligencia que debe tener el corredor se ven plasmadas en
este inciso.
Las obligaciones detalladas en el presente acápite y en el anterior se vinculan con el
art. 1353 CCyC que establece que el corredor no tiene derecho a retribución en caso de
que el contrato se anule por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de represen-
tación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por
aquel. Se desarrollará este tema al tratar el artículo citado.

2.1.3. Confidencialidad
El inc. c refiere a la confidencialidad que debe mantener el corredor respecto de todo lo
que concierne a negociaciones en las que interviene, la que solo debe ceder ante reque-
rimiento judicial o de autoridad pública competente.

78 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1347

El inc. f del art. 36 de la ley 20.266, con una redacción menos precisa, establecía que el
corredor debía guardar secreto en lo concerniente a las operaciones en las que intervi-
niese y que solo podía, en virtud del mandato de autoridad competente, atestiguar sobre
las mismas.
La nueva redacción permite que la confidencialidad sea hecha a un lado en caso de que
ello sea requerido por las autoridades a las que refiere el artículo, sin circunscribirlo úni-
camente al caso de la declaración testimonial.

2.1.4. Asistir
En caso que alguna de las partes lo requiera, el corredor deberá asistir, en las operacio-
nes llevadas a cabo por su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la
entrega de los objetos o valores (inc. e).
Los incs. g y j del artículo derogado preveían la asistencia, pero además que era obligato-
rio para el corredor estar presente en el momento de la firma de los contratos otorgados
por escrito en instrumento privado. Este debía dejar constancia firmada de su interven-
ción y tenía que conservar un ejemplar bajo su responsabilidad.
Distinguían, además, a los contratos que no requieren forma escrita, y estipulaban que el
corredor debía entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias
del Libro de Registro.
Como se observa, en la actual redacción no hace esa distinción entre forma escrita y no es-
crita. La obligatoriedad de la asistencia surgirá del pedido de alguna de las partes. El artícu-
lo elimina el resto de las diligencias que debía realizar el corredor en exceso de la asistencia.

2.1.5. Conservación
El inc. f requiere que el corredor guarde las muestras de los productos que se negocien
con su intervención, mientras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de
lo entregado. Similar redacción tenía el inc. h del derogado art. 36 de la Ley 20.266 de
Ejercicio de la Profesión de Martilleros.

2.2. El derogado artículo 36


El inc. a del art. 36 preveía la obligación de llevar el libro que establece el art. 35, por lo
que la obligación de “llevar asiento exacto y cronológico de todas las operaciones con-
cluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales en un libro de registro,
rubricado por el Registro Público de Comercio o por el órgano a cargo del gobierno de la
matrícula en la jurisdicción” sigue vigente.
El inc. c del mismo artículo obligaba al corredor a comprobar la existencia de los instru-
mentos de los que resultaba el título invocado por el enajenante. Además, cuando se
trataba de bienes registrables, debía recabar la certificación del Registro Público corres-
pondiente sobre la inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones y ano-
taciones que reconozcan aquellos, así como las inhibiciones o interdicciones que afecta-
ban al transmitente. La actual redacción eliminó estas obligaciones emparentadas con la
posibilidad del corredor de dar fe pública.
Se ha eliminado el inc. i: “Entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de
los papeles en cuya negociación intervenga”.
El inc. k —que establece “respetar las prohibiciones del artículo 19 en lo que resulten aplica-
bles”— sigue vigente, en tanto el art. 31 de la ley 20.266 remite a las prohibiciones para los
martilleros al referir que, sin perjuicio de las disposiciones del CCyC y de la legislación local,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 79


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

es aplicable al ejercicio del corretaje lo dispuesto en esa ley respecto de los martilleros, en
todo lo que resulte pertinente y no se encuentre en los artículos referidos al corretaje.
En cuanto al inc. l —“cumplir las demás obligaciones que impongan las leyes especiales y
la reglamentación local”—, su reproducción no era necesaria en tanto es un deber general
el de cumplir las leyes.

ARTÍCULO 1348. Prohibición


Está prohibido al corredor:
a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha
sido encargada;
b) tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los
bienes comprendidos en ella.

Fuentes y antecedentes: art. 1271 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
La norma se complementa con el art. 19, inc. b de la ley 20.266, en cuanto prohíbe tener
participación en el precio que se obtenga, no pudiendo celebrar convenios por diferen-
cias a su favor o de terceras personas; comprar por cuenta de terceros, directa o indi-
rectamente, los bienes cuya venta se les hubiere encomendado; y comprar para sí los
mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cónyuge o
parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados.

2. Interpretación
El fundamento de este artículo es el de mantener la imparcialidad del corredor en su
actuación como intermediario, que se vería afectada si pudiese adquirir los bienes ob-
jeto de la negociación o tuviese algún interés en aquella. El inc. b del artículo tiene una
amplitud que permite encuadrar diferentes supuestos donde medie conflicto de interés.

ARTÍCULO 1349. Garantía y representación


El corredor puede:
a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la nego-
ciación en la que actúen;
b) recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio.

1. Introducción
El precepto se vincula con lo dispuesto por el art. 34 de la ley 20.266, que enumera las
facultades del corredor del siguiente modo: “a) Poner en relación a 2 (dos) o más partes
para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de co-
laboración, subordinación o representación. No obstante una de las partes podrá enco-
mendarles que la represente en los actos de ejecución del contrato mediado. b) Informar
sobre el valor venal o de mercado de los bienes que pueden ser objeto de actos jurídicos.
c) Recabar directamente de las oficinas públicas, bancos y entidades oficiales y particula-
res, los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes. d) Prestar
fianza por una de las partes”.

80 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1351

2. Interpretación
El art. 1349, inc. a, CCyC amplía la facultad contenida en el inc. d del mismo artículo, pues
no solo autoriza al corredor a otorgar fianza, sino a cualquier otra modalidad de garantía
a favor de las partes. La garantía podrá ser otorgada a una o ambas partes.
El inc. b del artículo en comentario autoriza al corredor a representar a una de las partes
en la ejecución del negocio, al igual que el artículo 34, inc. a, CCyC.

ARTÍCULO 1350. Comisión


El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra
como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la
de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en
que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.

ARTÍCULO 1351. Intervención de uno o de varios corredores


Si sólo interviene un corredor, todas las partes le deben comisión, excepto
pacto en contrario o protesta de una de las partes según el artículo 1346.
No existe solidaridad entre las partes respecto del corredor. Si interviene
un corredor por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar
comisión de su respectivo comitente.

1. Introducción
El artículo en comentario se refiere a la retribución del corredor por su labor. A diferencia
del derogado art. 37 de la ley 20.266, que refería a remuneración, el artículo la designa
como comisión, lo que es habitual en la práctica.

2. Interpretación
El corretaje se presume oneroso para el caso de que el negocio se celebre como resultado
de la intervención del corredor. Si el corredor cumplió su labor eficazmente, los arts. 1350
y 1351 CCyC establecen las pautas a seguir a fin de determinar cuál será su paga.
Para que la comisión sea exigible, el corredor deberá estar matriculado, ya que en caso
de no estar inscripto no tendrá la posibilidad de reclamar ningún tipo de retribución (por
aplicación del art. 1346 CCyC). Asimismo, el artículo establece dos requisitos para que el
corredor perciba la comisión: que el contrato mediado se celebre y que esa celebración
haya sido en virtud de la actividad de aquél.
La comisión será la pactada. En caso de no haberse estipulado, el corredor tiene derecho a
la de uso en el lugar de celebración del contrato de corretaje o, en su defecto, a la del lugar
en que principalmente realiza su actividad. A falta de todas ellas, será fijada por el juez.
En caso de que intervenga un solo corredor, todas las partes deberán afrontar la comi-
sión, salvo que hayan pactado algo distinto o haya existido protesta de una de ellas con-
forme lo previsto en el art. 1346 CCyC.
El CCyC establece la pauta de la no solidaridad de las partes respecto del pago de la
comisión, por lo que serán aplicables las pautas para las obligaciones simplemente man-
comunadas (art. 825 CCyC y concs.).
En caso de que intervenga un corredor por cada parte, cada uno podrá exigir retribución
a su comitente y no al del otro corredor.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 81


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1352. Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión


Concluido el contrato, la comisión se debe aunque:
a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla;
b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto;
c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente
encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones
sustancialmente similares.

ARTÍCULO 1353. Supuestos específicos en los que la comisión no se debe


La comisión no se debe si el contrato:
a) está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple;
b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representa-
ción de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido
conocida por el corredor.

1. Introducción
El CCyC establece en qué casos el corredor tiene derecho a percibir una retribución por
su labor y en qué casos carece de él. Algunas de las pautas fijadas son las que estaban
previstas en los derogados arts. 37 y 38 de la ley 20.266.

2. Interpretación
Las pautas de estos artículos rigen para el caso de que las partes no hayan estipulado
algo diferente, ya que en esta cuestión prima la libertad contractual (art. 958 CCyC).

2.1. Supuestos de obligación de pagar comisión


El art. 1352 CCyC establece en qué casos el corredor tiene derecho a reclamar la comisión
por haber logrado la celebración del negocio mediado:
a) En caso de contrato sujeto a condición resolutoria. La ley entiende que el corredor
tiene derecho a una retribución, aunque la condición no se cumpla. Este supuesto no
estaba previsto en la legislación anterior.
b) En caso de que el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto. La
normativa anterior no preveía estos supuestos. Esta estipulación protege al corredor
a fin de que pueda perseguir una retribución en caso de que, a pesar de haber cum-
plido eficazmente su labor y logrado acercar a las partes, las vicisitudes que afectan
el acuerdo lo lleven a su fin.
c) En caso de que el corredor no llegue a mediar hasta el momento de la conclusión del
contrato, igualmente tendrá derecho a la comisión si inicia la negociación y no la pue-
de continuar porque el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye
por sí en condiciones sustancialmente similares.
Se protege al corredor de la mala fe del comitente que quiere evitar el pago aprove-
chándose de las tareas realizadas por aquel y que le fueron de utilidad. Una regla similar
estaba prevista en el derogado art. 37, inc. a, de la ley 20.266.

2.2. Supuestos en que la comisión no se debe


a) En caso de que el contrato esté sometido a condición suspensiva y este no se cumple.
En este caso, la existencia misma del negocio mediado depende de una condición:

82 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1355

el contrato no estará concluido hasta que aquella no se cumpla. Por ese motivo,
hasta que no se produzca el hecho futuro e incierto, la ley no habilita el pago de la
comisión.
b) En caso de que el contrato se anule por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta
de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido
conocida por el corredor, este no tendrá derecho a percibir comisión.

Este artículo se vincula con el art. 1347 CCyC —en especial, con los incs. a, b y c—, en tanto
prevé obligaciones que debe cumplir el corredor para que el negocio mediado sea válido.
Asimismo, establece que el corredor no podrá reclamar su paga en caso de que el con-
trato se anule por ilicitud del objeto. Por lo tanto, el corredor deberá tomar los recaudos
a fin de verificar tanto la representación y capacidad de las partes como que el objeto
no sea prohibido (art. 1004 CCyC), y ponderar cualquier otra circunstancia que sea de su
conocimiento y pueda llevar a la anulación del contrato.

ARTÍCULO 1354. Gastos


El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la opera-
ción encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.

1. Introducción
Este artículo es similar al art. 37, inc. b, de la ley 20.266, que preveía que el corredor tenía
derecho a percibir del comitente el reintegro de los gastos convenidos y realizados, salvo
pacto o uso contrario.

2. Interpretación
Se entendía que, cuando el artículo refería a “convenidos y realizados”, se había llegado a
un acuerdo entre corredor y comitente para el reintegro de los gastos.
El art. 1354 CCyC es más claro: en caso de que las partes no hagan uso de la libertad de
pactar el reembolso, se entiende que los gastos no se deben por el comitente.

ARTÍCULO 1355. Normas especiales


Las reglas de este Capítulo no obstan a la aplicación de las disposiciones de
leyes y reglamentos especiales.
Fuentes y antecedentes: art. 1277 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
La fuente directa de este artículo es el art. 1277 del Proyecto de 1998, ya que la ley 20.266
no preveía norma similar.

2. Interpretación
A este artículo se lo debe vincular con el art. 963 CCyC, que establece el siguiente or-
den de prelación cuando concurren sus disposiciones y de alguna ley especial: normas
indisponibles de la ley especial y de este Código; normas particulares del contrato;
normas supletorias de la ley especial; normas supletorias de este Código.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 83


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Capítulo 11. Depósito (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1356. Definición
Hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una
cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.

1. Introducción
La función social y económica del contrato de depósito es la custodia de las cosas de-
positadas. La guarda y custodia de las cosas depositadas es la obligación principal del
depositario, a diferencia de otros contratos en los que la custodia es una obligación se-
cundaria, como por ejemplo, la locación de cosas o el mandato.
El contrato de depósito es un contrato de confianza, independientemente de su carácter
oneroso. La obligación de custodia es intransferible y debe cumplirla el depositario per-
sonalmente.

2. Interpretación
La definición expresada en el art. 1356 CCyC delinea el depósito regular voluntario que es
tomado como base para la regulación de este contrato.
En cuanto a las cosas que pueden ser depositadas, el CC establecía que podían ser cosas
muebles como inmuebles. La inclusión de cosas inmuebles suscitó severas críticas por
parte de la doctrina. También es de hacer notar que, en el caso de la fianza comercial del
art. 572 CCom., solamente eran susceptibles de ser depositadas las cosas muebles. En la
norma actual nada se dice respecto de la caracterización de las cosas depositadas.
La obligación de restituir la cosa es una nota típica de los contratos en los que se concede
el uso o la tenencia de una cosa ajena, como en el comodato, la locación y el mutuo, por
lo que no constituye un elemento tipificante del contrato de depósito.

ARTÍCULO 1357. Presunción de onerosidad


El depósito se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no se debe re-
muneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los gastos
razonables en que incurra para la custodia y restitución.

1. Introducción
En el CC, el art. 2183 establecía el carácter gratuito del contrato de depósito. El art. 573
CCom., por el contrario, establecía la onerosidad del contrato de depósito comercial, te-
niendo en cuenta que no había contemplados contratos gratuitos en el ámbito comercial.

2. Interpretación
El art. 1357 CCyC consagra la onerosidad del contrato de depósito, permitiendo a las
partes pactar la gratuidad. Esta gratuidad se refiere exclusivamente a la remuneración del

(*) Comentarios a los arts. 1356 a 1377 elaborados por Graciela Lombardi.

84 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1359

depositario, ya que los gastos en los que se incurra para la custodia y restitución deben
ser reembolsados por el depositante.

ARTÍCULO 1358. Obligación del depositario


El depositario debe poner en la guarda de la cosa la diligencia que usa para
sus cosas o la que corresponda a su profesión. No puede usar las cosas y
debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.

1. Introducción
La obligación principal del depositario es custodiar la cosa depositada. Siendo el contra-
to de depósito un contrato de confianza, la obligación de custodia no puede ser transmi-
tida y debe cumplirla el depositario personalmente.

2. Interpretación
Cuando la cosa depositada sufra algún desmedro, se pierda o perezca por culpa del de-
positario, este responderá ante el depositante por los daños y perjuicios sufridos por el
incumplimiento de su obligación de custodia.
En el caso del depósito oneroso, el depositario es quien hace del depósito su profesión. Por
lo tanto, la responsabilidad deberá ser valorada según los parámetros del art. 1725 CCyC.
Solamente en el caso de que el contrato de depósito se haya pactado gratuito, la
responsabilidad del depositario se evaluará según los parámetros establecidos en el
art. 1724 CCyC.
La prohibición de usar las cosas depositadas opera en el depósito regular.

ARTÍCULO 1359. Plazo


Si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante. Pero
si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en
todo tiempo, que reciba la cosa depositada.

1. Introducción
El contrato de depósito generalmente es un contrato de duración, es usual en esta clase
de contratos que no se estipule plazo.

2. Interpretación
La norma establece la presunción, que puede ser desvirtuada por pacto en contrario, que
si se convino un plazo, este lo es a favor del depositante; esto significa que el depositante
puede pedir la restitución de la cosa en cualquier tiempo, aún si no ha vencido el plazo
del contrato. Es el depositario quien debe respetar el plazo convenido. Cabe señalar que
este primer párrafo de la norma es aplicable al depósito oneroso.
En el caso del depósito pactado gratuito, se invierte la solución y se faculta al depositario
a pedirle al depositante que reciba la cosa depositada en todo tiempo, aunque se haya
convenido un plazo. Esta disposición tiene su fundamento en la liberalidad que supone
la gratuidad.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 85


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1360. Depósito oneroso


Si el depósito es oneroso, el depositante debe pagar la remuneración esta-
blecida para todo el plazo del contrato, excepto pacto en contrario.
Si para la conservación de la cosa es necesario hacer gastos extraordinarios,
el depositario debe dar aviso inmediato al depositante, y realizar los gastos
razonables causados por actos que no puedan demorarse. Estos gastos y
los de restitución son por cuenta del depositante.

1. Introducción
Este artículo contiene dos conceptos vinculados. En el primer párrafo determina la
modalidad de pago de la remuneración debida al depositario, mientras que en el
segundo párrafo determina la modalidad de los gastos de conservación de la cosa
depositada.

2. Interpretación
El primer párrafo del art. 1360 CCyC complementa el artículo anterior en el sentido de
que, si bien el plazo convenido se presume a favor del depositante, el depositario tiene
derecho a percibir la remuneración acordada por todo el plazo, independientemente de
si el depositante decidiera retirar antes del vencimiento la cosa depositada. Primando la
autonomía de la voluntad, la norma faculta a las partes a pactar en contrario.
En el segundo párrafo, la norma se refiere a los gastos extraordinarios para la conser-
vación de la cosa tales como refrigeración, ventilación del ambiente, entre otros. Es de
suponer que los gastos necesarios, tales como estanterías, están incluidos en la remune-
ración pactada.
El obligado al pago de los gastos extraordinarios es el depositante, sin embargo el depo-
sitario tiene la obligación de dar aviso inmediato al depositante si hay peligro de que la
cosa pueda sufrir algún daño para que este autorice el gasto o lo sufrague directamente.
Independientemente de la decisión del depositante, el depositario cumple con su obliga-
ción dando aviso de la novedad, pero si omite avisar, responderá por los daños causados
por su omisión.
Si el peligro de daño a la cosa depositada es inminente, el depositario debe tomar las
medidas y realizar los gastos necesarios para evitar ese daño. Si no lo hiciere, responderá
por su incumplimiento. Estos gastos son por cuenta del depositante.

ARTÍCULO 1361. Lugar de restitución


La cosa depositada debe ser restituida en el lugar en que debía ser custodiada.

1. Introducción
La norma alude al lugar en el que se deberá restituir la cosa al momento de la finalización
del contrato de depósito.

2. Interpretación
La norma es clara y no admite interpretaciones: la cosa depositada debe ser restituida en
el lugar en que deba ser custodiada. No admite que las partes puedan pactar otro lugar
para la restitución que no sea el mismo donde la cosa debe ser custodiada.

86 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1364

ARTÍCULO 1362. Modalidad de la custodia


Si se convino un modo específico de efectuar la custodia y circunstancias
sobrevinientes exigen modificarlo, el depositario puede hacerlo, dando avi-
so inmediato al depositante.

1. Introducción
El art. 1362 CCyC regula el caso de la modificación del modo convenido de efectuar la
custodia de la cosa depositada.

2. Interpretación
Las partes pueden convenir un modo particular y específico de realizar la custodia de la
cosa depositada, sea aumentando o disminuyendo las condiciones del modo determina-
do por el profesional que se dedica al negocio del depósito y custodia de bienes.
Si por circunstancias sobrevinientes se hace necesario modificar el modo de custodia
pactado, la norma autoriza al depositario a hacer la modificación avisando inmediata-
mente al depositante del cambio.
Está implícito en la autorización que confiere la norma que el cambio en la modalidad
pactada para la custodia no puede ocasionar ningún perjuicio al depositante ni daño
alguno a la cosa depositada.

ARTÍCULO 1363. Persona a quien debe restituirse la cosa


La restitución debe hacerse al depositante o a quien éste indique. Si la cosa
se deposita también en interés de un tercero, el depositario no puede resti-
tuirla sin su consentimiento.

1. Introducción
El art. 1363 CCyC se ocupa de regular acerca de quiénes son los legitimados para recibir
la cosa depositada al tiempo de la conclusión del contrato de depósito.

2. Interpretación
El depositario tiene la obligación de restituir la cosa y se libera al entregarla a la persona
legitimada para recibirla; en caso de realizar la entrega a otro, deberá responder por los
daños ocasionados al depositante por su incumplimiento.
El primer legitimado es el mismo depositante. Asimismo, el depositante pudo haber indi-
cado a otro para recibir la cosa depositada, es a este otro a quien el depositario deberá
restituir la cosa depositada.
La norma contempla el supuesto en el que la cosa haya sido depositada también en in-
terés de un tercero. En este caso, para que el depositario restituya la cosa depositada al
depositario o a quién este indique, es necesario que el tercero preste su consentimiento.

ARTÍCULO 1364. Pérdida de la cosa


Si la cosa depositada perece sin culpa del depositario, la pérdida debe ser
soportada por el depositante.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 87


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Para la interpretación de este artículo es necesario distinguir entre depósito regular y de-
pósito irregular. Así, mientras el primero es aquel en el que la cosa depositada es una cosa
cierta, por lo que el depositario debe restituir la misma cosa que recibió más sus frutos, el
segundo se caracteriza por ser aquel en el cual la cosa depositada tiene la calidad de ser
fungible, por lo que el depositario debe restituir una cosa del mismo género.

2. Interpretación
Tal como fue adelantado en la introducción, solamente las cosas sujetas a un contrato de
depósito regular pueden perderse.

Si la cosa se pierde sin culpa del depositario, la pérdida será soportada por el depositan-
te, es decir, su dueño. En cambio, si la cosa se pierde por negligencia del depositario, este
deberá indemnizar los daños ocasionados por su culpa.

Distinta es la solución si el depósito es irregular, siendo la cosa depositada fungible, siem-


pre puede ser reemplazada por otra de la misma especie. Tengamos en cuenta que en
esta clase de depósito, el depositante transfiere la propiedad de la cosa al depositario,
motivo por el cual la pérdida también es soportada por el dueño de la cosa que, en este
caso es el depositario.

ARTÍCULO 1365. Prueba del dominio


El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser dueño de la
cosa depositada.

1. Introducción
La calidad de depositante no necesariamente tiene implícito el carácter de titular del
dominio.

2. Interpretación
El depositante puede no ser el propietario de la cosa depositada, ya que es posible que
fuese el tenedor o el poseedor de la cosa, por lo que el art. 1365 CCyC prohíbe al deposi-
tario exigir al depositante la prueba de que es el dueño de la cosa depositada.

El depositario tiene la obligación de restituir la cosa depositada al legitimado para


recibirla.

Según ya vimos en el art. 1363 CCyC, los legitimados para recibir la cosa depositada son
el depositante o a quien este indique. La ley no limita la celebración del contrato de de-
pósito a los propietarios de la cosa depositada.

El derecho a recibir la cosa depositada nace del contrato de depósito, no de la calidad


de dueño.

ARTÍCULO 1366. Herederos


Los herederos del depositario que de buena fe hayan enajenado la cosa
depositada sólo están obligados a restituir al depositante el precio

88 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1367

percibido. Si éste no ha sido pagado, deben cederle el correspondiente


crédito.

1. Introducción
La norma opera sobre la regla de la buena fe, en el caso determinada por la ignorancia
de los herederos del depositario, respecto de que la titularidad de la cosa está en cabeza
ajena a la de aquel a quien heredan.

2. Interpretación
En el caso de fallecimiento del depositario, aplicando las normas que regulan la transmi-
sión mortis causa, los herederos deben cumplir la obligación de restituir la cosa deposita-
da al depositante. El artículo 1366 consagra una excepción a esas normas, pues prevé el
supuesto de que los herederos del depositario, ignorando que la cosa que se hallaba en
poder del depositario no le pertenecía —sino que este la tenía en calidad de depositario
para su guarda y custodia—, la hubieran enajenado.

En tal caso, en tanto haya actuado de buena fe —la que, en este supuesto, consiste en la
ignorancia acerca de la real titularidad de la cosa—, el heredero puede liberarse restitu-
yendo al depositante el precio recibido por la cosa, que puede diferir del de mercado, sin
tener que responder por daños y perjuicios.

En sentido contrario, el heredero que vendió bienes ajenos que sabía que habían sido
entregados en depósito a su causante, debe responder por los daños y perjuicios que con
ello hubiera generado al depositante.

Sección 2ª. Depósito irregular


ARTÍCULO 1367. Efectos
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no se encuentra en saco
cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no haya
autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe restituir la misma
calidad y cantidad.
Si se entrega una cantidad de cosas fungibles, y el depositario tiene la facul-
tad de servirse de ellas, se aplican las reglas del mutuo.

1. Introducción
El art. 1367 CCyC define y regula el supuesto de depósito irregular, siendo su principal
característica que la cosa depositada sea fungible, contrariamente al depósito regular en
el que la cosa depositada debe ser cierta.

2. Interpretación
El depósito irregular transfiere la propiedad de la cosa depositada al depositario. Para
el depositante es irrelevante lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungi-
bles que le entregó, aun cuando no haya autorizado y aun prohibido su uso. En tanto
el depositario del depósito irregular tiene la propiedad de las cosas depositadas, tiene
también su uso.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 89


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Lo que importa es que al término señalado se le entregue al depositante una suma equi-
valente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas fungibles. Esta es la única obli-
gación que la ley impone al depositario irregular.
Afectarán al depositario los aumentos y disminuciones que sobrevengan en el valor de
la cosa depositada.
Si el depositante entrega la cosa en saco o caja cerrada que la contenga, sin entregar la
llave, el depósito ya no es irregular, pues dicho envase cerrado con su contenido confor-
ma una cosa cierta e individualizable, por lo que el depósito es regular y se aplicarán las
normas correspondientes a esta modalidad.

Sección 3ª. Depósito necesario


ARTÍCULO 1368. Definición
Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la per-
sona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa, y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

1. Introducción
La diferencia entre depósito voluntario y depósito necesario consiste en el menor grado
de libertad del depositante en elegir al depositario. También es considerado depósito
necesario el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros.

2. Interpretación
La diferencia entre depósito voluntario y depósito necesario consiste en el menor grado
de libertad del depositante en elegir al depositario. Esta restricción a la libertad contrac-
tual se da cuando el depósito es consecuencia de una situación urgente de necesidad
como, por ejemplo, la ocurrencia de una catástrofe ambiental, inundación, incendio, te-
rremoto, naufragio, entre otros.
La situación urgente de necesidad antes mencionada acota la libertad del depositante al
no poder elegir libremente al depositario, pero esta circunstancia no le quita el carácter
convencional al depósito. También es considerado depósito necesario el de los efectos
introducidos en los hoteles por los viajeros.
En el ordenamiento del CC, los depósitos necesarios estaban sujetos al mismo régimen
legal que los voluntarios (art. 2239 CC) con las siguientes excepciones:
1) Era válido el depósito hecho a personas adultas, aunque incapaces de hecho (“incapa-
ces por derecho”), a pesar de no estar autorizadas a recibirlas por sus representantes
legales (art. 2228 CC). En cambio, conforme la doctrina, no podían recibir depósitos
necesarios los dementes y menores impúberes, por carecer de discernimiento. El inca-
paz que recibía el depósito era responsable por todas las consecuencias del depósito,
aun cuando no contara con la autorización del representante legal.
2) Para acreditar el depósito necesario se admitía toda clase de prueba (art. 2238 CC), inclu-
so la de testigos, porque se consideraba que las circunstancias en que se presumía hecho
eran de tal naturaleza que no permitían al depositante munirse de prueba documental.
La norma actual nada dice al respecto.

90 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1370

ARTÍCULO 1369. Depósito en hoteles


El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de los efec-
tos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus
dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde
se hallen tales efectos.

1. Introducción
El viajero inevitablemente tiene que dejar sus pertenencias en el mismo lugar donde
se hospeda. Se considera a esta circunstancia un depósito necesario porque no tiene
alternativa de elección y está obligado a confiar en el personal del hotel que eligió para
hospedarse, teniendo en cuenta las comodidades del establecimiento y el precio.

2. Interpretación
La norma dispone que el contrato de depósito necesario se perfecciona en el momento
en el que el viajero introduce en el hotel sus efectos personales, aunque no se los haya
entregado expresamente al hotelero o a sus empleados y aunque lleve consigo la llave
de la habitación. Esto es así porque el viajero no se reserva la custodia de sus efectos
personales y porque el hotelero tiene acceso a la habitación siempre.
No es necesario que la entrega de los efectos personales del viajero se realice dentro
del ámbito del establecimiento, el contrato se verifica desde el momento en el que el
huésped entrega sus cosas al empleado del hotel que lo espera en el aeropuerto, en la
terminal de ferrocarril, en la parada de taxis, en la acera del hotel, etc., y las introduce
el mismo empleado u otro distinto al hotel. En estos casos ya opera la transferencia de
la guarda.

ARTÍCULO 1370. Responsabilidad


El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en:
a) los efectos introducidos en el hotel;
b) el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares
adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero.

1. Introducción
El hotelero responde por los daños y las pérdidas sufridas en todos los efectos introdu-
cidos en el establecimiento, inclusive de los vehículos dejados en las dependencias del
hotel o en cualquier lugar adecuado puesto a disposición del viajero por el hotelero.
Son responsables todos los que proporcionan alojamiento en forma profesional, esto
es: pensiones, posadas, albergues, etc. Además, se incluyen en la norma los hospitales,
sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacio-
namiento, y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

2. Interpretación
La responsabilidad del hotelero surge tan pronto como las cosas han sido introducidas
en el hotel, sea por sus empleados o por el propio viajero, y aún antes si las cosas fueron
entregadas al empleado del hotel para que las introdujera.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 91


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La responsabilidad del hotelero es objetiva, nace con el daño causado a las cosas que
integran las pertenencias del viajero introducidas en el establecimiento.

ARTÍCULO 1371. Eximentes de responsabilidad


El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso for-
tuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

1. Introducción
La regla general es que el hotelero, como todo depositario, se presume responsable de
toda pérdida o daño sufrido en las cosas del viajero, a menos que demuestre que se ha
originado en caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

2. Interpretación
El hotelero responde, ante todo, por sus propios hechos y los de sus dependientes, res-
ponde también por los hechos de terceros, sea otro viajero, un proveedor o cualquier
persona extraña, pues el hecho no se hubiera producido si el hotelero hubiese cumplido
cabalmente con su deber de seguridad y vigilancia.

ARTÍCULO 1372. Cosas de valor


El viajero que lleve consigo efectos de valor superior al que ordinariamente
llevan los pasajeros debe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en las cajas
de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento.
En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de
los efectos depositados.

1. Introducción
Cuando se trata de objetos de gran valor —tales como joyas, títulos de créditos, sumas de
dinero importantes, etc.— el viajero debe hacer saber al posadero que los tiene en su po-
der y debe también guardarlos en cajas de seguridad que se encuentren a su disposición
en el hotel y declarar el valor de los efectos depositados; de no proceder así, el hotelero
no responde por su pérdida.

2. Interpretación
El art. 1372 CCyC impone un límite a la responsabilidad del hotelero por la pérdida o daño
sufrido en los objetos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros. Este
límite está constreñido al valor declarado de los efectos depositados.

Asimismo, la norma impone al viajero un deber de colaboración con el hotelero para pre-
venir cualquier daño a sus efectos personales. Así, el viajero debe poner en conocimiento
del hotelero la introducción en el establecimiento de cualquier cosa que tenga un valor
superior al que ordinariamente llevan los pasajeros y debe, además, guardar esas cosas
valiosas en una caja de seguridad que usualmente se encuentra en cada habitación.

92 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1374

ARTÍCULO 1373. Negativa a recibir


Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la
importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordina-
rias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos.

1. Introducción
Con base en la autonomía de la voluntad, la norma otorga al posadero la opción de negar-
se a recibir en depósito los efectos que sean excesivamente valiosos con relación a la im-
portancia del establecimiento o, aquellos que su guarda le cause molestias extraordinarias.

2. Interpretación
En el contrato de depósito necesario, el hotelero depositario asume una responsabilidad
objetiva que puede resultar muy gravosa para su negocio.
El art. 1373 CCyC le confiere al hotelero la facultad de negarse a recibir los objetos exce-
sivamente valiosos con relación a la importancia o categoría de su establecimiento. Si la
condición para que el hotelero pueda usar la opción es la relación directa entre el valor
de los efectos del pasajero y la importancia de su establecimiento, se podría inferir que la
norma excluye a los propietarios de hoteles de cinco o más estrellas pues no hay estable-
cimientos hoteleros más importantes que los así calificados, por lo que no habría efectos
personales de los pasajeros excesivamente valiosos para el estándar de esos hoteles.
Respecto de los efectos personales de los pasajeros cuya guarda causa molestias ex-
traordinarias, podemos mencionar que muchos establecimientos hoteleros se niegan a
recibir las mascotas de los pasajeros porque esos animales pueden causar molestias a los
demás huéspedes del hotel y al propio hotelero, que es quien recibirá las quejas por las
molestias ocasionadas.
Tenemos entonces que la pérdida o el daño sufridos en los efectos regulares que usual-
mente introducen los huéspedes en los hoteles generan en el hotelero una responsabili-
dad objetiva por la que debe responder.
Respecto de los efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros de-
ben ser declarados por estos en el momento de introducirlos en el establecimiento ho-
telero y guardarlos en cajas de seguridad; si esos efectos personales se perdieran, el
hotelero limita su responsabilidad al valor declarado de esos efectos.
Los efectos personales de los pasajeros excesivamente valiosos en relación con la impor-
tancia del establecimiento, o cuya guarda cause molestias extraordinarias, pueden los
hoteleros negarse a recibirlos.

ARTÍCULO 1374. Cláusulas que reducen la responsabilidad


Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373, toda cláusula que excluya
o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

1. Introducción
Las cláusulas pactadas por las partes que excluyen o limitan la responsabilidad se tienen
por no escritas siempre. No solamente en este contrato. Esta limitación a la autonomía de
la voluntad de las partes es de orden público.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 93


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
En el caso del contrato de depósito necesario en el ámbito del depósito en hoteles, las
únicas cláusulas que limitan la responsabilidad del hotelero son las mencionadas en los
arts. 1372 y 1373 CCyC. Es decir, que para que una cláusula de limitación de responsabili-
dad sea válida, debe tener origen legal y siempre se interpreta restrictivamente.
Ahora bien, en el caso del art. 1373 CCyC, no es precisamente una cláusula limitativa de
la responsabilidad: esta norma ofrece al hotelero la opción de limitar el riesgo asumido a
los efectos personales ordinarios de los pasajeros, y lo faculta a rehusarse a recibir aque-
llos efectos excesivamente valiosos en relación con la importancia de su establecimiento.
En ninguna parte de la redacción de este artículo se asoman límites a la responsabilidad
del hotelero.
Es posible confrontar la limitación de la responsabilidad que la ley otorga al heredero en
el art. 1366 CCyC, la cual solamente lo obliga a restituir al depositante el precio de venta
de la cosa depositada y enajenada de buena fe, omitiendo la posible diferencia que pu-
diera existir entre el precio recibido y el precio real, y liberándolo de la indemnización por
los daños y perjuicios ocasionados al depositante, con la posición mucho más restrictiva
que asume el Código respecto del hotelero, quien deberá indemnizar con el valor de los
efectos perdidos declarado por el pasajero, según prescribe el art. 1372 CCyC.

ARTÍCULO 1375. Establecimientos y locales asimilables


Las normas de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de
salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento
y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.
La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los ga-
rajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título
oneroso.

1. Introducción
El art 1375 CCyC extiende el ámbito de aplicación del régimen de la responsabilidad del
contrato de depósito necesario a todo establecimiento que preste sus servicios a título
oneroso.

2. Interpretación
Hay que aclarar que los establecimientos comprendidos en esta norma son aquellos en
los que el depósito necesario es anexo a la actividad principal de los mismos. Los casos
son similares al depósito necesario en los hoteles. Es decir, que el depósito de efectos
personales de huéspedes, pacientes internados en hospitales y sanatorios, clientes o so-
cios de las casas de salud y deporte, comensales, usuarios de vehículos y personas que
concurren a otros establecimientos similares no constituye el negocio al que se dedican
a título oneroso los establecimientos mencionados.
Por lo tanto, es indiferente que el depósito necesario lo sea a título gratuito, ya que gene-
ralmente este tipo de establecimientos tienen espacios dedicados a la guarda y custodia
de los efectos personales y los ofrecen gratuitamente a modo de cortesía con sus clientes.
A toda esta clase de establecimientos, cuya mención en la norma lo es a título enunciativo,
se extiende el régimen de la responsabilidad vigente para el contrato de depósito necesario.

94 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1377

Además, el art. 1375 CCyC anula la vigencia de la eximición prevista en el art. 1371 CCyC
a favor del hotelero para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan
sus servicios a título oneroso. Es decir, estos últimos responden también por las cosas
dejadas en los vehículos.

Sección 4ª. Casas de depósito


ARTÍCULO 1376. Responsabilidad
Los propietarios de casas de depósito son responsables de la conserva-
ción de las cosas allí depositadas, excepto que prueben que la pérdida, la
disminución o la avería ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de
vicio propio de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo a
su actividad.
La tasación de los daños se hace por peritos arbitradores.

1. Introducción
El art. 1376 CCyC regula el caso de la actividad profesional de la guarda y custodia realizada
por los depositarios, conocidos en la doctrina también como “barraqueros” (art. 123 CCom.
y concs.).

2. Interpretación
Al igual que un depositario que no explote comercialmente la actividad, los empresarios
que hacen del depósito su profesión son responsables de la conservación e integridad de
las cosas confiadas, excepto que las pérdidas, disminuciones o averías provengan de la
naturaleza de los efectos confiados, de su vicio, de defectos de embalaje o de caso for-
tuito ajeno a la actividad, situaciones cuya prueba la ley pone en cabeza del empresario,
por lo que el factor de atribución es objetivo.
En vistas a establecer el valor de reposición de los efectos afectados por los daños pro-
venientes de las causas expresadas, se dirime la controversia por expertos arbitradores,
facilitándose, así, la rapidez de la solución de la disputa sobre la cuantía de los daños.

ARTÍCULO 1377. Deberes


Los propietarios mencionados en el artículo 1376 deben:
a) dar recibo por las cosas que les son entregadas para su custodia, en el
que se describa su naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida;
b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante
y a quien éste indique.

1. Introducción
En resguardo de depositante y depositario, al recibir en depósito un efecto, el empresario
deberá documentar con exactitud los bienes dados en custodia, con descripción deta-
llada de naturaleza, calidad, peso, cantidad o medida, con el objeto de restituir la misma
cosa depositada y, a la par, para no ser reclamado por el depositante con relación a los
extremos descriptos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 95


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
El contrato de depósito obliga al depositante a restituir la misma cosa depositada, ade-
más de conservarla en las condiciones en que fuere recibida, con excepción natural de los
eventuales deterioros que pudieren producirse por el paso del tiempo.
El art. 1377 CCyC dispone que el depositario profesional debe dar recibo en el que se
documente con exactitud los bienes depositados; con esta previsión el depositante po-
drá controlar en el momento de la restitución que los bienes recibidos coincidan con los
bienes depositados.
El inc. b de la norma obliga al depositario a conceder al depositante la posibilidad de
inspeccionar, por sí o por tercero en su nombre, el estado en que se encuentran las cosas
depositadas. El depositario no puede restringir el ingreso del depositante al local donde
se encuentren depositados sus bienes.

Capítulo 12. Contratos bancarios (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales
Parágrafo 1°. Transparencia de las condiciones contractuales
ARTÍCULO 1378. Aplicación
Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítu-
lo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa
sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y priva-
das no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Cen-
tral de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable.

1. Introducción
El sistema financiero estructura gran parte de las actividades de una economía de merca-
do. El desarrollo tecnológico de las últimas décadas posibilitó a las entidades bancarias
abarcar un número constantemente creciente de usuarios; su penetración alcanza a todos
los sectores de la economía formal, aún a grupos no bancarizados tiempo atrás, como los
de los asalariados y los jubilados. Se suma a ello que la expansión de la sociedad de con-
sumo lleva a que determinadas operaciones bancarias, como las de crédito, pasen a tener
un rol importante en la planificación de las economías personales y familiares. Tales fac-
tores ponen de manifiesto la importancia de una regulación clara en la materia, así como
de políticas de Estado que posibiliten a las personas confiar en las entidades financieras.
Las entidades financieras realizan numerosas operaciones, que exceden las contenidas
en este capítulo (por ejemplo: tarjeta de crédito, leasing, fideicomiso, etc.). Pero la crea-
ción de un subsistema normativo específico para la materia, que se realiza en este Có-
digo, constituye un importante avance para la adecuada regulación y protección de los
derechos de las personas que transitan por el amplio territorio de la actividad social,
jurídica y económica de las operaciones bancarias.
De ello se trata en los artículos que conforman este capítulo en el que se asigna un rol
importante a las determinaciones efectuadas por el Banco Central de la República Ar-
gentina, autoridad monetaria y de dirección y superintendencia del sistema financiero
que, entre otras funciones, tiene asignadas las de regular el funcionamiento del sistema

(*) Comentarios a los arts. 1378 a 1428 elaborados por Gustavo Caramelo.

96 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1378

financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras; regular la cantidad de dinero y las


tasas de interés; y regular y orientar el crédito y proveer a la protección de los derechos
de los usuarios de servicios financieros y a la defensa de la competencia (art. 4°, incs. a,
b y h: de la ley 24.144, Carta Orgánica del BCRA). De hecho, como se verá, la determina-
ción de cuáles son las entidades financieras con capacidad legal para concluir contratos
bancarios regulados en este capítulo del Código es cuestión sujeta a la decisión de esa
entidad de derecho público, en una suerte de delegación normativa por la que se traslada
a un órgano del Estado la delimitación del ámbito de aplicación de la ley común.
La actual Ley 21.526 de Entidades Financieras, identifica a la actividad bancaria como el
conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que se constituyen, transforman o extin-
guen en el mercado monetario, sujetas a los términos y condiciones convenidas entre las
partes y a los que dispone la autoridad de aplicación de la ley que las regula. Esas opera-
ciones a las que alude la norma son, desde del punto de vista jurídico, contratos. Y, si bien
el objeto principal de la actividad bancaria se vincula con operaciones monetarias, hoy
las entidades financieras realizan una diversidad de negocios que exceden ese territorio
originario del mercado en el que actuaban y es así que habitualmente celebran contratos
como los de tarjeta de crédito, leasing o fideicomiso.
Dada la incidencia que hoy tiene la actividad bancaria en operaciones cotidianas de las
personas, destinadas a cubrir necesidades de los grupos familiares o sociales y de los
consumidores en general, las categorías, conceptos y tipos contractuales propios de
aquella se han visto atravesados por las normas protectorias del derecho del consumo,
lo que ha sido claramente recogido en este Código. Tal como en el mercado existe una
segmentación entre la producción y el consumo, la subclasificación de los contratos ban-
carios distingue entre contratos de cartera comercial y de cartera de consumo.
El capítulo dedicado a los contratos bancarios se presenta como un subsistema normati-
vo dentro del CCyC; con una parte general, regulación específica de los supuestos en los
que los contratos celebrados corresponden a relaciones de consumo y, finalmente, con la
tipificación de diversos contratos:
1) depósito bancario;
2) cuenta corriente bancaria;
3) préstamo y descuento bancario;
4) apertura de crédito;
5) servicio de caja de seguridad; y
6) custodia de títulos.

Sistematiza, así, una teoría general del contrato bancario, coherente con las categorías
generales del CCyC, en el que se admite la distinción entre los contratos de consumo y
los que no lo son.

El primer parágrafo de la sección dedicada a las disposiciones generales de los contra-


tos bancarios se titula “Transparencia de las condiciones contractuales”, lo que pone en
claro cuál es la finalidad perseguida con esta regulación, que abarca aspectos relativos
a la publicidad, a la forma, al contenido, a la información periódica que debe entregarse
al cliente y a la rescisión contractual. La transparencia de las condiciones contractuales
es un principio de actuación necesario para evitar errores, pues permite que los clien-
tes bancarios conozcan las características y condiciones contractuales ofertadas por los
distintos operadores del mercado, para poder así ejercer en la mayor medida posible su
libertad contractual.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 97


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
El artículo define el ámbito de aplicación de las normas que integran la regulación de los
contratos bancarios, que alcanza a los celebrados con las entidades comprendidas en la
normativa sobre entidades financieras y también los concluidos con las personas y en-
tidades públicas y privadas a las que el BCRA disponga la aplicación de esa legislación,
aunque no se encuentren expresamente comprendidas en ella. El criterio empleado para
definir el alcance de la normativa es, pues, subjetivo.
De tal modo, serán contratos bancarios todos aquellos realizados por personas a las que
se aplique la normativa sobre regulación de entidades financieras (ej. bancos comercia-
les; de inversión; hipotecarios; compañías financieras; sociedades de ahorro y préstamo
para la vivienda u otros inmuebles y cajas de crédito, de acuerdo a lo establecido en el
art. 2 de la ley 21.526), según lo determine el BCRA. Esto permite establecer que las reglas
de esta sección se emplean, en principio y sin perjuicio de la ampliación de su alcance
por la autoridad de aplicación, a las personas o entidades privadas o públicas, oficiales o
mixtas de la nación, las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual
entre la oferta y la demanda de recursos financieros, como lo enuncia el art. 1° de la ley
que rige en ese sector del mercado.
La delimitación del área de los contratos que habrán de quedar comprendidos en esta
regulación dependerá entonces, en gran medida, de las disposiciones que la autori-
dad del sistema financiero argentino adopte con relación a los sujetos incluidos en
aquellas.

ARTÍCULO 1379. Publicidad


La publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar
con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera
de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que reali-
za el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación no prevalece
sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las
normas de este Código.
Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de inte-
rés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operacio-
nes y servicios ofrecidos.

1. Introducción
En cuanto a la distinción de las operaciones según el tipo de cartera, el art. 1379 CCyC
exige a las entidades financieras que, tanto en la publicidad que efectúen, como en la
propuesta negocial y documentación que empleen para concretar operaciones con sus
clientes, indiquen con precisión si la operación que se propone o realiza corresponde a la
cartera de consumo o a la cartera comercial, en orden a lo ya explicado en el comentario
al art. 1378 CCyC. Ello responde a la división clara que existe entre contratos paritarios y
de consumo de la que da cuenta todo el sistema del CCyC, un rasgo característico de su
matriz conceptual, particularmente importante en este tipo de contratos, en los que se
prevé un subrégimen específico para los que se encuadran como de consumo.
A partir de esta estipulación, los bancos y demás entidades financieras comprendidas
entre los sujetos alcanzados por la regulación, según lo que surge del artículo anterior,
deberán efectuar una clara distinción respecto de la cartera a la que atribuyen el contrato
por el que se estructura jurídicamente una determinada operación.

98 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1379

Las entidades financieras, en especial los bancos, realizan amplias y penetrantes cam-
pañas de publicidad que operan sobre las expectativas, anhelos y necesidades de quie-
nes podrán ser sus clientes y ello se produce en un contexto donde las personas están
rodeadas por otras campañas publicitarias, de diversa índole, que los instan a consumir
productos costosos, que probablemente solo pueden adquirir por medio de financia-
ción. Ambos factores se entrecruzan y determinan que a menudo las personas queden
expuestas a situaciones complejas desde el punto de vista de la posibilidad concreta de
cumplimiento de sus obligaciones, cubiertas de deudas. Es por ello que resulta necesario
asegurar que, al tiempo de concluir una contratación bancaria, cuenten con información
clara y precisa sobre los términos de las obligaciones que asumen.
Ambas variables contempladas en la norma —determinación de la cartera a la que corres-
ponde la operación y contenido de la publicidad— deben considerarse reglas de orden
público protectorio, indisponibles para las partes contratantes.

2. Interpretación
2.1. La publicidad en la actividad bancaria
La parte general del subsistema normativo dedicado en el CCyC a los contratos banca-
rios da cuenta de una preocupación seria por lograr razonables niveles de transparencia
en la operación desarrollada por las entidades financieras por medio de los distintos
contratos que llevan a cabo con sus clientes.
Los futuros clientes de una entidad bancaria suelen entrar en contacto con ella por me-
dio de la publicidad que realiza de sus productos financieros. Una tasa de interés más
conveniente o mayores facilidades para la obtención de crédito, suelen ser factores que
conducen a que las personas opten por una determinada entidad en lugar de otra. Pero
la publicidad puede diferir de los términos finalmente escritos en los formularios de ad-
hesión empleados para el perfeccionamiento de las operaciones contratadas y de allí
la necesidad de exigir claridad y de conferir a esa publicidad fuerza integradora de los
términos del contrato.
La norma toma una clasificación de las operaciones bancarias establecida por el BCRA
por vía de las comunicaciones “A” 2729 y “A” 2950, al tiempo de la creación de la “central
de deudores del sistema financiero”, por la que se efectúa una distinción entre las de car-
tera comercial y las de cartera de consumo. Cabe entender que las primeras responden
a una estructura negocial paritaria, cuya finalidad es cubrir necesidades propias del giro
comercial; mientras que las segundas están destinadas a poner a disposición de los clien-
tes, personas humanas o jurídicas, sumas de dinero destinadas a su consumo personal o
del grupo familiar o social que integran, por lo que comprenden los préstamos destina-
dos a la adquisición de bienes de consumo personal, familiar, profesional, financiación de
tarjetas de crédito, compras, construcción o refacción de vivienda propia, entre otras. En
principio, será comercial todo lo que no sea calificado como de consumo y vivienda. Pero
el BCRA efectúa también una calificación que atiende a los montos comprendidos en la
operación, por lo que puede que se identifique como comercial una operación de consu-
mo que supere el monto que periódicamente se fija a los efectos de tal discriminación;
aunque ello no es razonable, pues lo relevante es la naturaleza sustancial del destino de
las sumas comprendidas en el negocio jurídico.
Dada la diferencia de régimen de uno y otro tipo de operaciones, se exige que la pu-
blicidad que efectúe una entidad financiera, la propuesta que formule en concreto a
una persona determinada y la documentación que se emplee para la celebración de un
contrato, indiquen en forma precisa y destacada a cuál de las carteras corresponde la

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 99


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

operación. No obstante, se mantiene el criterio general de estar a lo que efectivamente


sea la relación sustantiva entre los contratantes, por lo que el encuadre de la operación
que haga el banco no prevalece sobre la realidad del contrato o lo que se disponga en
sede judicial al respecto. Este aspecto es de especial importancia dado que, para el caso
de sujetar la entidad proveedora una operación de consumo a las pautas de las opera-
ciones comerciales, ello no obstará a que se apliquen las reglas generales, de la Ley de
Defensa del Consumidor, y especiales, del parágrafo segundo de este capítulo, soslayan-
do la calificación bancaria.
Lo dispuesto en este artículo debe combinarse con lo establecido en el art. 19 de la Ley
de Entidades Financieras, que regula lo relativo a la denominación a emplear por las en-
tidades en su publicidad, para evitar dudas en los posibles clientes.

2.2. Los contenidos específicos a precisar


En el artículo se exige a los bancos informar en sus anuncios, en forma clara, cuál es la
tasa de interés y cuáles son los gastos, comisiones y demás condiciones económicas de
las operaciones y servicios ofrecidos.
La importancia de tal información está dada porque determina el costo que la contrata-
ción del servicio efectivamente tendrá para el cliente, quien tiene que tener la posibilidad
de evaluar las distintas variables que influirán en el contenido final de la contraprestación
a su cargo. En efecto, a menudo una tasa de interés más baja en algún punto que la
ofrecida por otra entidad financiera va acompañada de un mayor cálculo de gastos o de
pagos de comisiones que determinan que la erogación final a cargo del cliente sea supe-
rior a la que tendría que pagar de contratar en otro banco. De tal modo, esa información
es necesaria para que la persona pueda tener la posibilidad de adoptar la mejor decisión
para sus intereses, con el mayor grado de autonomía posible, que solo se logra cuando
opera un discernimiento basado en información acertada.

ARTÍCULO 1380. Forma


Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios re-
gulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un
ejemplar.

1. Introducción
En la base de un conocimiento concreto de los términos de los contratos celebrados con
entidades financieras, se encuentra la posibilidad de alcanzar un conocimiento efectivo,
concreto del contenido, lo que solo puede lograrse si la persona tiene realmente posibilidad
de acceder al contenido de sus estipulaciones, pudiendo analizarlas con tranquilidad y dete-
nimiento. Lo establecido en este artículo, norma de orden público protectorio, apunta a ello.

2. Interpretación
Se impone a los contratos bancarios la forma escrita, establecida a los efectos probato-
rios y para asegurar que el cliente pueda contar con un documento que le permita verifi-
car en cualquier momento el contenido obligacional del contrato y, muy especialmente,
aquello a lo que se encuentra efectivamente obligado.
Se establece el derecho del cliente a que se le entregue un ejemplar; lo que conlleva, claro
está, una obligación de la entidad financiera en tal sentido: es ella, como proveedor de bie-
nes y servicios, la que tiene la obligación principal de adoptar las medidas necesarias para
el respeto de este requerimiento, cuyo cumplimiento deberá probar en caso de negativa.

100 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1381

Dado que la norma alude a la entrega de un ejemplar, es claro que no basta con que la
entidad financiera indique al cliente una dirección de Internet en la que podrá encontrar
los términos del contrato, sino que es necesario que le facilite un ejemplar de este, en
soporte idóneo para su acceso y consulta.
Tal requerimiento tiene por finalidad asegurar que quien contrata con una entidad finan-
ciera pueda tener a mano el contenido de las estipulaciones contractuales, para consul-
tarlo, estudiarlo y, eventualmente, formular reclamos o ejercer sus derechos, lo que es
de gran importancia en este tipo de relaciones jurídicas habitualmente establecidas por
medio de contratos por adhesión a cláusulas predispuestas no siempre fáciles de com-
prender por las personas que necesitan de los servicios de las entidades que las elaboran.
La imposición de la forma escrita no se proyecta a los registros contables de las operacio-
nes desarrolladas en la ejecución del contrato, las que pueden asentarse en medios mecá-
nicos o electrónicos, como lo dispone el art. 1396 CCyC para la cuenta corriente bancaria.

ARTÍCULO 1381. Contenido


El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, co-
misión y otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina
la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamen-
te, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas
por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del desembolso
o de la imposición.
Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de in-
terés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.

1. Introducción
Uno de los medios idóneos para morigerar las asimetrías, habitualmente existentes entre
las partes en contratos de provisión de servicios financieros, consiste en la imposición a
la entidad bancaria o asimilada, de la obligación de proporcionar información clara sobre
aspectos relevantes de sus operaciones.
La tasa de interés resulta el precio del dinero, el costo del empleo de un capital ajeno
y, naturalmente, incide en el costo final que para el cliente va a tener una determinada
contratación pero, como ya se explicó en el comentario al art. 1379 CCyC, no es el único
factor a tener en consideración al tiempo de evaluar qué propuesta de mercado convie-
ne más a quien necesita o desea realizar un contrato bancario. Los gastos y comisiones,
otros precios o condiciones económicas, suelen tener una incidencia considerable en los
costos finales de una operación, por lo que la información relativa a ellos debe estar a
disposición del eventual cliente, para que pueda hacer una comparación general de las
condiciones de plaza.

2. Interpretación
2.1. Determinación de la tasa de interés

2.1.1. Determinación expresa


Los contratos bancarios se formulan habitualmente por el procedimiento de adhesión a
cláusulas predispuestas (arts. 984 a 989 CCyC), por lo que la decisión sobre el sistema de
cálculo de intereses y las tasas a aplicar suele estar del lado de la entidad financiera. No

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 101


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

obstante, dependiendo del cliente, pueden darse casos en los que tal determinación sea
producto de una negociación razonable.
Lo habitual es que en el contrato se establezca la tasa de interés o criterios objetivos para
su determinación, que permiten ajustar la operación económica a tasas variables, según
las condiciones de mercado.

2.1.2. Determinación de la tasa de interés por vía supletoria


Pero, para los casos en los que no se hubiera determinado la tasa de interés a aplicar,
en el artículo se establece una regla supletoria, de integración del contenido contractual
(art. 964 CCyC), según la cual deberá computarse la tasa nominal mínima y máxima, res-
pectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas
por el BCRA a la fecha del desembolso o de la imposición.
La norma reafirma el rol de dicha entidad como ordenadora y direccionadora de la acti-
vidad financiera del mercado.
Con relación a los conceptos empleados, cabe aclarar que la tasa nominal es la enuncia-
da como de aplicación para la operación de la que se trate, en un período determinado,
generalmente anual. Con base en ella y en otras variables, como lo previsto en materia de
capitalización, se podrá establecer la tasa efectiva que el cliente de la entidad financiera
pagará en un determinado plazo.
Una operación activa es aquella en la que el banco provee recursos financieros a un clien-
te; por ejemplo, cuando le presta dinero, por lo que le cobra una determinada tasa de
interés, conocida como tasa activa. Una operación pasiva es aquella en la que el banco
recibe dinero de depositantes o inversores, a quienes, por ello, paga una tasa de interés
denominada pasiva. En la esencia del negocio bancario se encuentra que la tasa activa
sea superior a la pasiva, quedando la diferencia —denominada spread— como ingreso
para el banco por la intermediación de recursos financieros.
Cuando se trata de operaciones financieras o de crédito para el consumo, deben también
incorporarse los recaudos exigidos en el art. 36 de la Ley 24.240 de Defensa del Consu-
midor, modificada por la ley 26.993.

2.2. Determinación de otros costos o erogaciones


El artículo exige que en el contrato se especifique la tasa de interés, convenida o deter-
minada por vía supletoria, según los casos, y cualquier precio, gasto o comisión y otras
condiciones económicas a cargo del cliente.
Los contratos bancarios son de carácter oneroso y para que el cliente pueda evaluar ade-
cuadamente la onerosidad de la operación es necesario que se le provea toda la informa-
ción relevante, que incluye las distintas variables de erogaciones a su cargo. Es que, como
ya se señaló en el comentario al art. 1379 CCyC, comparando las propuestas efectuadas
por distintas entidades financieras autorizadas a operar en el mercado, una persona pue-
de encontrarse con que una de ellas requiere el pago de una tasa de interés menor por
operaciones activas, sin advertir que esa contratación puede resultar más onerosa en
razón de los mayores gastos o comisiones previstos en el contrato. Es por ello que, en
consonancia con los requerimientos de transparencia, evidentes en todo este tramo del
Código, se exige la publicidad de todos los factores de incidencia relevante en la com-
posición del costo final de la operación para quien contrata con una entidad financiera.
Las pautas para la determinación deben ser suficientemente precisas como para que las
partes, en especial el cliente, puedan establecer cuál es la tasa que corresponde aplicar
a cada tramo de la relación jurídica establecida y a ello apunta la invalidación de las

102 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1382

cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas y otros precios y con-
diciones, las que se tienen por no escritas, según se establece en la regla imperativa, de
orden público, enunciada en el segundo párrafo de este artículo.

ARTÍCULO 1382. Información periódica


El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos
previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvol-
vimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeter-
minado o de plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a
partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por
parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informa-
das, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo.
Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos
para el cumplimiento.

1. Introducción
Las características de la operación de las entidades financieras —que, a menudo, son las
que tienen bajo su control el dinero de los ahorristas y los registros de información sobre
las operaciones que realizan— determinan la necesidad de imponer un régimen de infor-
mación periódica que posibilite a los clientes controlar los movimientos e imputaciones
considerados en un período determinado, con posibilidad legal de observarlos.
Se organiza un régimen dinámico de información sobre el desarrollo de las operacio-
nes. Se trata de una previsión basada en la buena fe y en la búsqueda de transparencia
de las condiciones de operación de las entidades financieras, en la que claramente se
enroló el CCyC.

2. Interpretación
2.1. Régimen de información en los contratos de larga duración
En los contratos en los que el plazo es indeterminado o mayor a un año, el banco tiene el
deber de mantener informados a sus clientes sobre las imputaciones de las operaciones
realizadas. Debe para ello enviarles comunicaciones por escrito en papel o por medios
electrónicos —correo electrónicos o mensajes a teléfonos celulares, en tanto esta última
opción haya sido aceptada por el cliente—, con razonable posibilidad de evaluación sobre
sus alcances —su imposición puede configurar cláusula abusiva—, en las que se detallen
las operaciones realizadas y cómo han sido ellas consideradas por la entidad financiera
en cuanto a su imputación.
Ese resumen informativo debe ser remitido al cliente en forma periódica, según los plazos
estipulados en el contrato, que —en ningún caso— pueden superar el de un año.

2.2. Régimen de información


en contratos con plazos de vencimiento inferiores a un año
En la parte final del artículo se dice que el régimen de información y control de ella por el
cliente establecido en la norma se aplica también a “la finalización de todo contrato que
prevea plazos para el cumplimiento”, que son los que tienen por término el de un plazo
inferior a un año, pues los superiores a ese lapso fueron ya mencionados en la parte inicial
del artículo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 103


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.3. Procedimiento para la provisión y el control de la información


Tras la recepción de la comunicación por el cliente (el de la recepción es el criterio predo-
minante para la determinación del momento en que los actos comienzan a producir efec-
tos en materia contractual), este cuenta con sesenta días para formular oposición escrita
con relación a las operaciones informadas. Si nada dice, el silencio tiene el valor jurídico
de aceptación, pues se trata de un caso en el que hay obligación legal de manifestarse en
caso de discrepancia (arts. 263, 1065, inc. 2, y 1067 CCyC).
Es claro que tal oposición resulta presupuesto básico para la posterior revisión de la im-
putación por el banco y también para, en caso de persistir este en la atribución originaria,
el inicio de acciones administrativas o judiciales del cliente contra la entidad financiera,
según si las normas de defensa del consumidor son aplicables a la relación jurídica de la
que se trate, entre las que se encuentra la ley 26.993 que estableció el Sistema de Reso-
lución de Conflictos en las Relaciones de Consumo.
La oposición deberá ser remitida a la entidad financiera por los canales establecidos en
el contrato y, si no, por los que faciliten de mejor modo la formulación de objeciones por
parte del cliente, a quien debe darse constancia de la recepción del planteo formulado.
No pueden exigirse fórmulas sacramentales ni recaudos formales que de algún modo
dificulten al impugnante su planteo. Durante el lapso de evaluación de los cuestionamien-
tos, la entidad financiera no debe dificultar las operaciones realizadas por el cliente, lo
que guarda lógica sistémica con lo dispuesto en el Capítulo X de la Ley 25.065 de Tarjetas
de Crédito.

ARTÍCULO 1383. Rescisión


El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por
tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados an-
tes del ejercicio de este derecho.

1. Introducción
Los contratos de larga duración suelen generar relaciones de cautividad y, a menudo,
ocurre que las entidades financieras procuran mantener una cartera de clientes que ase-
gure un determinado flujo mínimo de operaciones, pues ello incide en la porción del dine-
ro con el que cuentan para responder a eventuales requerimientos de los clientes; estos
factores coadyuvan a que no siempre sea sencilla la efectiva desvinculación de un cliente
que ya no quiere operar con una determinada entidad.
Dada tal situación, el CCyC establece con claridad la vía rescisoria como un canal de
salida de un vínculo que, por las razones que fuera, no resulta ya de interés para el
cliente.

2. Interpretación
Los contratos por tiempo indeterminado son excepcionales en la actividad bancaria y
prácticamente se reducen a los supuestos de cuenta corriente y de apertura de crédito.
En el artículo se establece el derecho del cliente de rescindir esos vínculos negociales
sin costo alguno o penalidad derivados de tal circunstancia. El enunciado de la norma
permite concluir que solo es el cliente quien cuenta con tal posibilidad legal de rescisión
unilateral del vínculo contractual, no así la entidad financiera; la que sí podrá resolver el
contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del cliente.

104 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1385

La rescisión opera de pleno derecho desde la comunicación a la entidad financiera


(art. 1078, inc. f, CCyC), la que tendrá posibilidad de oponerse a la extinción del vín-
culo en tanto el cliente no pague las sumas que pueda adeudar por conceptos deven-
gados con anterioridad a la recepción por la entidad financiera de la manifestación de
voluntad rescisoria (art. 1078, inc. c, CCyC). Nada obsta, sin embargo, a que el banco
proceda a cerrar la cuenta y a exigir el pago al deudor por separado (art. 1078, inc. h,
y 1080 CCyC).
Si son varios los cotitulares de una cuenta, todos ellos deberán formular una declaración
de voluntad en similar sentido (art. 1078, inc. a, CCyC).

Parágrafo 2°. Contratos bancarios con consumidores y usuarios


ARTÍCULO 1384. Aplicación
Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los
contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.

1. Introducción
En la regulación de los contratos en este Código se ha fragmentado el tipo general de los
contratos, distinguiendo los que son fruto de la negociación de las partes en condiciones
razonables de igualdad —llamados paritarios— de los contratos de consumo.
Esa fragmentación proyecta sus efectos en diversos tipos contractuales, entre ellos los
de los contratos bancarios.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en este artículo, las disposiciones relativas a los contratos de
consumo, regulados en el Título III del Libro Tercero de este Código (arts. 1092 a 1122 CCyC)
se aplican a los contratos bancarios cuando ellos sean celebrados por un consumidor o
usuario final, con la finalidad de adquirir, usar o gozar bienes o servicios para su uso pri-
vado, familiar o social, según lo dispone el art. 1093 CCyC, al que remite la norma.
En razón de ello, no puede sostenerse que todos los contratos bancarios deban recibir el
tratamiento de los contratos de consumo, pues no es tal el celebrado por una empresa
para obtener crédito para la compra de insumos destinados a la producción o para el
pago de obligaciones inherentes a su giro comercial habitual y sí lo es el correspondiente
al préstamo obtenido por un integrante de un grupo familiar para la compra o refacción
de su vivienda.
Un gran número de contratos bancarios celebrados a diario en la plaza argentina son, por
lo expuesto, contratos de consumo.

ARTÍCULO 1385. Publicidad


Los anuncios del banco deben contener en forma clara, concisa y con un
ejemplo representativo, información sobre las operaciones que se propo-
nen. En particular deben especificar:
a) los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente con-
sideradas;
b) la tasa de interés y si es fija o variable;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 105


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

c) las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la


periodicidad de su aplicación;
d) el costo financiero total en las operaciones de crédito;
e) la existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del
crédito o la aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios;
f) la duración propuesta del contrato.

1. Introducción
El CCyC adopta criterios de transparencia para las operaciones bancarias, exigencia que
se incrementa en el caso de los contratos bancarios de consumo en razón de la presunción
de desventaja en la que se encuentran los consumidores frente a la entidad financiera.
Lo dispuesto en este artículo en materia de publicidad apunta a asegurar un conjunto
de datos relevantes que hacen al mínimo razonable adecuado para que el consumidor
—que, sin perjuicio de la destreza especial que pueda verificarse en algún caso concreto,
debe ser pensado, según un estándar medio, como una persona inexperta en cuestiones
financieras— cuente con la información necesaria para discernir y decidir entre diversas
alternativas negociales formuladas por distintas entidades que publiciten sus productos
financieros en plaza.

2. Interpretación
La norma atiende a los anuncios que las entidades financieras realizan al público general
y a la carga informativa ya establecida en el art. 1379 CCyC para los contratos paritarios,
agrega determinadas exigencias específicas, claramente destinadas a agregar claridad a
la información suministrada a personas que, cabe presumir, carecen de formación espe-
cífica para la comprensión de las complejidades que pueden darse en una propuesta de
negocio financiero.
Por ello, para asegurar tal claridad y comprensión y que la información sea adecuada al
nivel de formación y asimilación conceptual de la franja más amplia de población posible,
se impone a los bancos que incorporen a su difusión un ejemplo representativo de su
propuesta; por ejemplo, en el caso de un préstamo, deberá indicarse, según un monto
dado, la suma a pagar por cada cuota, junto con los restantes parámetros requeridos en
los distintos incisos de la norma, que obligan a publicitar:
a) Los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas.
Este requisito resulta importante, pues puede que el potencial cliente necesite contar
con un préstamo que exceda el máximo que la entidad está dispuesta a facilitar en las
operaciones que difunde.
b) La tasa de interés, aclarando si es fija o variable. Se trata del interés nominal y la acla-
ración sobre la eventual variabilidad de la tasa, relevante para la ponderación del ries-
go por parte del interesado; pues es claro que, mientras que la tasa fija permite prever
los costos futuros con certeza, la variable introduce un componente de incertidumbre,
ya que sujeta la evolución futura de la relación jurídica a circunstancias vinculadas
con el comportamiento de las variables económicas de plaza, que pueden favorecer
o perjudicar al contratante.
c) Las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad
de su aplicación. Esta información es de gran importancia para una adecuada evalua-
ción de los costos a afrontar por el cliente, los que —como ya se dijo en los comentarios

106 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1386

a los arts. 1379 y 1381 CCyC— no dependen únicamente de la tasa de interés fijada, sino
que se integran con estas variables que pueden llegar a variar de un banco a otro, lo
que tiene que poder ser comparado por un consumidor diligente.
d) El costo financiero total en las operaciones de crédito. Se trata de la sumatoria de los in-
tereses, gastos y comisiones a abonar al término de un período determinado. El cálculo
del CFT permite al consumidor comparar directamente distintas alternativas negociales
del mercado, de allí su importancia. Se expresa en forma de tasa efectiva anual.
e) La existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la
aceptación de la inversión y los costos relativos a tales servicios. A menudo los bancos
requieren, para el otorgamiento de un crédito, la apertura de una cuenta en la que ha-
brá de ser depositada la suma objeto de la operación y de la que se descontarán perió-
dicamente las sumas correspondientes al pago de los servicios del crédito; de proceder
de tal modo, debe indicarse claramente en la información que la entidad proporciona
a eventuales clientes el costo de esa o cualquier otra operación conexa, como puede
ser la contratación de un seguro para el caso de muerte o incapacidad del obligado.
f) La duración propuesta del contrato. El tiempo por el que se extenderá la relación ju-
rídica es uno de los factores de mayor relevancia al celebrar un contrato, pues se vin-
cula directamente con la proyección de riesgos que el sujeto está dispuesto a asumir.
En materia bancaria puede haber determinados contratos por tiempo indeterminado,
como suele ser el de cuenta corriente bancaria, pero por lo general, un mayor lapso
para la devolución de una suma de dinero prestada por el banco conlleva un enca-
recimiento final de la operación para el cliente, quien debe poder evaluar la relación
costo/beneficio según las distintas alternativas negociales que se le presenten.
Cabe señalar que, en razón de lo establecido en el art. 1103 CCyC, las precisiones formu-
ladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al proveedor.

ARTÍCULO 1386. Forma


El contrato debe ser redactado por escrito en instrumentos que permitan
al consumidor:
a) obtener una copia;
b) conservar la información que le sea entregada por el banco;
c) acceder a la información por un período de tiempo adecuado a la natu-
raleza del contrato;
d) reproducir la información archivada.

1. Introducción
El acceso a información suficiente, comprensible, clara, en definitiva adecuada, sobre
el contenido normativo del contrato es un derecho básico del consumidor, indisponible
para las partes, pues ha sido establecido en función del orden público protectorio que
vertebra la materia.

2. Interpretación
Se impone para los contratos bancarios la expresión escrita (art. 286 CCyC); lo que im-
porta que sus estipulaciones deban ser enunciadas en un documento del que surjan con
claridad los derechos y obligaciones de las partes, el plan prestacional y todos los requi-
sitos establecidos en los distintos artículos de este Capítulo del Código.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 107


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

De acuerdo a lo establecido en el art. 286 CCyC, los soportes en los que se asiente dicha
expresión escrita pueden ser instrumentos públicos (que serán los empleados por el ban-
co, por ejemplo, cuando otorgue un préstamo con garantía hipotecaria); instrumentos
particulares firmados o no firmados (a menudo, en la papelería bancaria se emplean imá-
genes digitalizadas de las firmas de las autoridades de la entidad, sin que ello satisfaga
las exigencias establecidas en el art. 288 CCyC, que sí admite la firma digital regulada por
la ley 25.506) o cualquier otro medio en el que el contenido sea representado con texto
inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.
Entendemos que, de acuerdo a lo establecido en este artículo, el contrato puede ser re-
dactado en escritura pública o en instrumento privado, según las particularidades de su
objeto, y la regulación a la que él alude en sus disposiciones, ser facilitada al consumidor
en un disco o una unidad de memoria, o por medio de un vínculo informático, que le per-
mita copiar su contenido y reproducirlo cuando le plazca o lo necesite.
Naturalmente, la misma forma observada para la celebración del contrato deberá ser em-
pleada para sus modificaciones, salvo que ellas se refieran a estipulaciones accesorias o
secundarias o que exista disposición legal que dispense de ello (art. 1016 CCyC), cuestión
relevante cuando se trata de contratos celebrados en escritura pública.

ARTÍCULO 1387. Obligaciones precontractuales


Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer
información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas
ofertas de crédito existentes en el sistema, publicadas por el Banco Central
de la República Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa
registrada en una base de datos, debe informar al consumidor en forma in-
mediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la obtuvo.

1. Introducción
Si bien es claro que la información cuya difusión se impone a los bancos en el art. 1385 CCyC
está destinada a facilitar al consumidor comparar las distintas posibilidades negociales
que el mercado le ofrece, en el art. 1387 CCyC se establece ese objetivo del legislador
con palmaria claridad.
Asimismo, se establecen obligaciones de la entidad financiera con relación al manejo de
información negativa sobre su situación, proveniente de una base de datos, en caso de
haber sido ella tenida en cuenta para el rechazo de una solicitud de contratación, dispo-
sición destinada a posibilitar al sujeto el ejercicio de las acciones que pudieran resultar
pertinentes para la protección de sus datos personales (ley 25.326).

2. Interpretación
2.1. Información debida en etapa precontractual
El banco tiene la obligación legal de poner a disposición del consumidor la información
necesaria suficiente para que pueda comparar las distintas ofertas de crédito del sistema,
las que deberán ser proporcionadas al BCRA para que pueda publicarlas de forma tal de
facilitar a los interesados el cotejo.
La información que deberá proporcionarse será la exigida en el art. 1385 CCyC, en mate-
ria de publicidad.

108 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1388

La provisión de información clara y con ejemplos representativos posibilita, a quienes es-


tán evaluando contratar la solicitud de un crédito, ejercer adecuadamente su autonomía al
tiempo de decidir si contratan o no y en qué términos, ello dentro del acotado marco de
ejercicio de la libertad contractual que determinan los contratos por adhesión a cláusulas
predispuestas.

2.2. Deber de informar sobre causas de negativa de un crédito


Cuando una persona formula una propuesta de contratación de un crédito ofrecido por un
banco —cabe recordar que, por tratarse de contratos establecidos a partir de ofertas dirigi-
das a personas indeterminadas, se considera que la entidad financiera realiza una invitación
a ofertar y es el futuro cliente quien concreta una oferta finalmente aceptada o no por el
banco (art. 973 CCyC)—, el banco realiza una evaluación de la solvencia y posibilidades de
pago del interesado, para lo que a menudo consulta bases de datos públicas, como la del
BCRA, o privadas, de empresas que comercializan la provisión de datos para evaluación de
riesgo crediticio. La norma establece que, si en razón de alguna de esas informaciones, la
entidad financiera decide rechazar la solicitud de crédito, debe poner tal circunstancia en co-
nocimiento del pretendiente, en forma inmediata, sin costo alguno, haciéndole saber el con-
tenido de la información considerada e identificando a la fuente de la que obtuvo ese dato.
La imposición legal se establece en razón del derecho a la información de todo titular de
datos personales, para facilitarle el acceso y así posibilitar que, de resultar alguno de los
datos considerados erróneo o inexacto, el afectado pueda ejercer las acciones destinadas
a obtener la rectificación, actualización o supresión de los datos, de acuerdo a lo previsto
en el art. 16 de la Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales.

ARTÍCULO 1388. Contenido


Sin perjuicio de las condiciones establecidas para los contratos bancarios en
general, ninguna suma puede ser exigida al consumidor si no se encuentra
expresamente prevista en el contrato.
En ningún caso pueden cargarse comisiones o costos por servicios no pres-
tados efectivamente.
Las cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están in-
cluidas o que están incluidas incorrectamente en el costo financiero total
publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por no escritas.

1. Introducción
La norma se vincula con lo establecido en el art. 1381 CCyC y está destinada a evitar que
los errores o abusos operativos en los que pueden incurrir las entidades financieras en
su gestión masiva de operaciones, perjudiquen al consumidor, para lo que asigna a toda
disposición por la que se cobren sumas no convenidas, cualquiera sea el concepto, el
tratamiento propio de las cláusula abusivas, teniéndola por no escrita.

2. Interpretación
Dos son las prohibiciones que establece este artículo. La primera de ellas consiste en que
en la relación entre la entidad financiera y el cliente no pueden exigirse a este obligacio-
nes que no tengan fuente contractual. La segunda en que, aunque existan en el contrato
estipulaciones que prevean determinadas obligaciones de pago de comisiones o cargos,
ellas no pueden hacerse efectivas en la cuenta del cliente consumidor si no corresponden
a servicios efectivamente prestados por el banco.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 109


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Por otra parte, según los lineamientos de ineficacia previstos en este Código para las
cláusulas abusivas (arts. 988 y 1117 CCyC), se tienen por no escritas las cláusulas contrac-
tuales relativas a costos a cargo del consumidor que no se hayan visto reflejados o que lo
hayan sido incorrectamente, en el contrato o en la publicación del costo financiero total,
según lo requerido en los arts. 1385, inc. d, y 1389 CCyC.

ARTÍCULO 1389. Información en contratos de crédito


Son nulos los contratos de crédito que no contienen información relativa al
tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo finan-
ciero total y las condiciones de desembolso y reembolso.

1. Introducción
La centralidad de la información como elemento vertebral para la construcción de re-
laciones jurídicas en materia de contratos bancarios, a la que hemos hecho constante
alusión en los comentarios a los distintos artículos de este capítulo, queda en evidencia
en esta norma al disponer la nulidad de los contratos que no proporcionen al cliente los
datos mínimos en él exigidos.
La sanción de nulidad prevista para el caso de inobservancia permite establecer que la
norma es de orden público, indisponible para las partes, las que no pueden soslayar su
aplicación, elaborando normas de autonomía que la contradigan (art. 963 CCyC).

2. Interpretación
El artículo determina la sanción de nulidad para los contratos de crédito que carezcan de
información relativa a:
1) el tipo de contrato del que se trata, con indicación de si la operación corresponde a
cartera de consumo o a cartera comercial;
2) las partes del contrato, debidamente identificadas;
3) el importe total de financiamiento, esto es, el monto correspondiente al capital e in-
tereses previstos;
4) el costo financiero total, de enorme importancia para evitar errores en la evaluación
del consumidor, que pueden darse al elegir una operación determinada, teniendo en
cuenta su tasa nominal, sin advertir que por el impacto de gastos y comisiones el cos-
to final que para él tendrá el negocio jurídico será muy superior al estimado; y
5) las condiciones de desembolso y reembolso en las que se debe detallar, por ejemplo,
el mecanismo por el que la suma será entregada al cliente, si por medio de depósito
en una cuenta, o en efectivo, etc., así como el procedimiento a observar para su reem-
bolso a la entidad financiera.

Sección 2ª. Contratos en particular

Parágrafo 1°. Depósito bancario


ARTÍCULO 1390. Depósito en dinero
Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al
banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de
la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento
del término o del preaviso convencionalmente previsto.

110 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1390

1. Introducción
En la Sección 2ª de este Capítulo 12, el CCyC trata sobre los contratos bancarios en
particular. Lo hace en parágrafos sucesivos, iniciando por los relativos a las operacio-
nes pasivas, para tratar luego las activas y neutras. En primer término, se abordan las
operaciones pasivas correspondientes al depósito bancario, regulándose por separado
el “depósito de dinero” (art. 1390 CCyC), el depósito “a la vista” (art. 1391 CCyC) y el
depósito “a plazo” (art. 1392 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Concepto de depósito bancario y diferencias con otras operaciones
En este artículo, el CCyC establece una definición de depósito de dinero, indicando que
tal contrato existe cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario,
quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple reque-
rimiento del depositante, o al vencimiento del término, o del preaviso convencionalmente
previsto.
Este tipo de depósito se distingue del depósito irregular (art. 1367 CCyC), que se presu-
me oneroso, y es el depositante quien debe la remuneración y, si se pacta la gratuidad,
debe reembolsar al depositario los gastos razonables en los que este incurra para la cus-
todia y restitución (art. 1357 CCyC), mientras que en el depósito bancario la remuneración
la debe el depositario.
Se distingue también del mutuo (art. 1525 CCyC) en que en el depósito el plazo está fija-
do a favor del depositante, mientras que en el mutuo lo está a favor del mutuario.
La regulación aquí establecida queda fuera del ámbito de aplicación del art. 765 CCyC,
por el que, si en una obligación de dar dinero se estipuló una moneda que no sea de curso
legal en la República, ella debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deu-
dor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal; pues en el depósito
bancario subsiste la obligación de retituir en la moneda de la misma especie depositada
(art. 766 CCyC).

2.2. Restitución de los depósitos y “encaje bancario”


La restitución de las sumas depositadas por el cliente es la obligación nuclear de todo
depósito. La misma debe hacerse “a simple requerimiento del depositante” o “al ven-
cimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto”, lo que diferencia las
modalidades de “depósito a la vista” y de “depósito a plazo”.
El banco obtiene uno de sus ingresos básicos del producto económico: el “spread”, vale
decir, la diferencia entre la tasa pasiva que paga a los depositantes y la activa que cobra
a quienes solicitan dinero en préstamo. Los préstamos son otorgados por medio del
disponible de la entidad, constituido, básicamente, por los depósitos efectuados. De tal
modo, el dinero que ingresa por depósitos vuelve a salir de la entidad financiera por vía
de los préstamos que otorga; tal circunstancia determina que el banco no cuente con
la posibilidad de restituir a sus depositantes la totalidad de las sumas por ellos entrega-
das, pues ha puesto parte de ese dinero a disposición de terceros. Pero las prácticas de
mercado determinan que, salvo circunstancias excepcionales, como las que se dieron
en nuestro país en diciembre de 2001, los ahorristas no concurran en masa a retirar sus
depósitos, generando con ello una “corrida bancaria”, por lo que a la entidad financiera
le basta con conservar parte del dinero que le fue confiado para responder a los proba-
bles requerimientos de los depositantes. A ese margen “no prestable” se lo denomina

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 111


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

“encaje bancario”. Cuanto más alto es el encaje, mayor será el nivel de la tasa de interés
y viceversa, porque rige en la materia la ley de la oferta y la demanda y si un aumento de
ese nivel de indisponibilidad reduce la cantidad de dinero disponible en plaza, aumenta
el precio del bien, lo que se expresa en una suba de tasas. El BCRA puede fijar dicho
efectivo mínimo, de acuerdo con lo dispuesto por su Carta Orgánica.

ARTÍCULO 1391. Depósito a la vista


El depósito a la vista debe estar representado en un documento material
o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta
del cliente.
El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corres-
ponda a esa cuenta.
Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas
puede disponerlo, aun en caso de muerte de una, excepto que se haya con-
venido lo contrario.

1. Introducción
En el depósito a la vista, la obligación nuclear del banco le impone la devolución del di-
nero recibido, a simple requerimiento del depositante, en el mismo tipo de moneda de la
imposición. Es por ello claro que este tipo de depósitos se da en diversas modalidades
de la operación bancaria, como, por ejemplo, las relativas a los movimientos de las cajas
de ahorro o cuentas salariales.

2. Interpretación
2.1. Obligación informativa dinámica en el depósito a la vista
La dinámica prevista para las operaciones de depósito a la vista, en las que el cliente ban-
cario tiene derecho a la entrega de las sumas depositadas en su cuenta, a su solo reque-
rimiento, exige que la entidad financiera proporcione información clara y asequible sobre
los movimientos habidos, a fin de que el depositante pueda saber en todo momento con
cuánto dinero cuenta a su disposición.
El artículo exige que ello esté representado en un documento material o electrónico que
refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente; lo que hoy mayo-
ritariamente se concreta por vía de la posibilidad de consulta de movimientos y saldos
en cajeros automáticos (terminales ATM) y en la disponibilidad de consulta vía Internet.

2.2. Rectificación unilateral de errores de asiento


En el último párrafo se prevé la posibilidad de error de asiento por parte de la entidad
bancaria —ya sea por corresponder el registrado a otra cuenta del mismo cliente (por
ejemplo, movimiento de cuenta corriente registado en una caja de ahorro) o bien por
corresponder a la operación de la de un tercero—: para estos casos, el CCyC habilita ex-
presamente la posibilidad de rectificación por vía de actuación unilateral.

2.3. Disponibilidad del depósito


Se establece en el último párrafo del artículo que si el depósito está a nombre de dos o
más personas, cualquiera de ellas puede disponer de aquél, aun en caso de muerte de
una de ellas, excepto que se haya convenido lo contrario.

112 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1392

Cuando un depósito es efectuado por más de una persona, pueden establecerse distintas
modalidades:
a) que su disponibilidad sea a la orden recíproca de ellos, lo que permite que cada uno
de los cotitulares retire todo o parte de los fondos depositados;
b) a la orden conjunta o colectiva, supuesto en el que para el retiro se requerirá la inter-
vención de todos los constituyentes; o
c) a nombre de una persona y orden de otra, quien podrá efectuar los retiros, sin inter-
vención necesaria del titular.

ARTÍCULO 1392. Depósito a plazo


El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remunera-
ción si no retira la suma depositada antes del término o del preaviso
convenidos.
El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que
se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede reali-
zarse a través del contrato de cesión de derechos.

1. Introducción
Los depósitos a plazo fijo constituyen una forma de inversión, de obtención de renta de
un capital que se decide inmovilizar por un lapso acordado con la entidad financiera,
que retribuirá al ahorrista con el pago de intereses, generalmente más elevados cuanto
mayor sea el plazo previsto para el reembolso. Por ello se dice que el depósito a plazo o
a término tiene una finalidad lucrativa.

2. Interpretación
2.1. Dinámica de los depósitos a plazo fijo
El artículo se refiere a los conocidos en plaza como “depósitos a plazo fijo”, en los que
el depositante goza del derecho a una remuneración si mantiene el dinero depositado
en el banco por un determinado lapso; que puede prolongarse en el tiempo, de convenir
las partes la sujeción de la operación al sistema de renovación automática, en el que se
realiza una nueva imposición, adicionando la entidad bancaria al capital los intereses
devengados en el período transcurrido —capitalización—, los que ya quedarán consoli-
dados en el patrimonio del cliente quien, si requiere la restitución antes de la conclusión
de un nuevo período o del preaviso convenidos, perderá solo los accesorios devengados
en el último.

En nuestra plaza, el plazo mínimo de un depósito de este tipo es de treinta días para los
depósitos a tasa de interés fija, y de ciento veinte y ciento ochenta días o más, para los de
tasa de interés variable; en el último caso, suele pactarse el pago periódico de intereses.

Los depósitos a plazo fijo no retirados ni renovados a su vencimiento son transferidos


a cuentas a la vista denominadas saldos inmovilizados, cuyos titulares pueden retirar la
suma del capital y los intereses oportunamente devengados hasta que se produjo el ven-
cimiento del plazo, generalmente con deducción de las comisiones bancarias aplicadas
por el mantenimiento de los fondos sin movimiento, ello en tanto hubiera sido debida-
mente informado al cliente y conste en el contrato (arts. 1381 ó 1385 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 113


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Certificado de depósito a plazo fijo


El depósito se documenta por medio de un certificado —instrumento que prueba la ope-
ración— que, salvo pacto expreso en contrario, es transferible por endoso. De haberse
estipulado la intransferibilidad por medio de simple endoso, siempre está habilitada la
transferencia por medio de un contrato de cesión de derechos, la que debe ser realizada
con sujeción formal a lo dispuesto en el art. 1618 CCyC.
Según lo dispuesto en el art. 1° de la ley 20.663, que regula la materia de los depósi-
tos bancarios a plazo fijo, los certificados emitidos por las entidades financieras deben
contener: 1) la inscripción “certificado de depósito a plazo fijo nominativo transferible”;
2) nombre y domicilio de la entidad que recibe el depósito; 3) designación del lugar y
fecha que se expide; 4) nombre, apellido y domicilio completos del depositante; 5) canti-
dad depositada; 6) tasa y período de liquidación de los intereses; 7) fecha de vencimien-
to del depósito; 8) lugar de pago; 9) firma de la entidad receptora.
En su carácter de autoridad del sistema financiero, el BCRA dictó la Comunicación “A”,
por la que precisó los requisitos a observar en la emisión del certificado por el banco,
estableciendo las siguientes exigencias: a) numeración correlativa; b) denominación de
cada tipo de operación; c) nombre y domicilio de la entidad receptora; d) lugar y fecha de
emisión; e) nombre, apellido, domicilio, documento de identidad, número de identifica-
ción tributaria (CUIT, CUIL o CDI) de los titulares del depósito, sus representantes legales
y de las personas a cuya orden quedará la operación, así como la razón social y número
de inscripción en la Inspección General de Justicia u otros organismos correspondientes,
en el caso de las personas jurídicas; f) denominación y serie de los títulos valores deposi-
tados, de corresponder; g) importe depositado o valor nominal total de los títulos depo-
sitados; h) plazo de la operación; i) tasas de interés nominal y efectiva anuales y período
de liquidación de los intereses; j) Coeficiente de Estabilización de Referencia (“CER”)
correspondiente al día hábil bancario anterior a la fecha de constitución de la imposición,
utilizable como base para el cálculo de la actualización, cuando corresponda; k) lugar de
pago; l) dos firmas autorizadas de la entidad depositaria, debidamente identificadas y
m) leyenda respecto de los alcances del Régimen de Garantía, que deberá constar en
forma visible e impresa.

Parágrafo 2°. Cuenta corriente bancaria


ARTÍCULO 1393. Definición
La cuenta corriente bancaria es el contrato por el cual el banco se compro-
mete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo
de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista
y, en su caso, a prestar un servicio de caja.

ARTÍCULO 1394. Otros servicios


El banco debe prestar los demás servicios relacionados con la cuenta
que resulten de la convención, de las reglamentaciones, o de los usos y
prácticas.

ARTÍCULO 1395. Créditos y débitos


Con sujeción a los pactos, los usos y la reglamentación:
a) se acreditan en la cuenta los depósitos y remesas de dinero, el producto
de la cobranza de títulos valores y los créditos otorgados por el banco
para que el cuentacorrentista disponga de ellos;

114 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1395

b) se debitan de la cuenta los retiros que haga el cuentacorrentista, los pa-


gos o remesas que haga el banco por instrucciones de aquél, las comi-
siones, gastos e impuestos relativos a la cuenta y los cargos contra el
cuentacorrentista que resulten de otros negocios que pueda tener con el
banco. Los débitos pueden realizarse en descubierto.

1. Introducción
La cuenta corriente bancaria fue regulada en el derecho argentino con la reforma produ-
cida en 1889 al Código de Comercio. Se trata de un contrato que constituye un acuerdo-
marco que establece el ámbito en el que confluirán distintas operaciones, servicios y
relaciones jurídicas generadas entre la entidad financiera y un cliente determinado. Se lo
emplea para canalizar acreditaciones, anticipos, préstamos y otras operaciones de diver-
sa naturaleza; permite utilizar servicios de cheque, descuentos, transferencias, compras
de títulos, etc. No existe casi operación bancaria relevante que no pueda vincularse con
una cuenta corriente bancaria.

2. Interpretación
2.1. Concepto de cuenta corriente bancaria
Con similar criterio al empleado en otros contratos bancarios, el CCyC define el de cuenta
corriente bancaria como aquel por el cual el banco se compromete a inscribir diariamen-
te, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en
disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja.

2.2. Partes
Las partes de este contrato son un banco —no pueden serlo otras entidades financieras,
en razón de lo establecido en la Ley de Entidades Finacieras—, como organizador y pres-
tador del servicio, y el cuentacorrentista o titular de la cuenta, que puede ser una persona
humana, jurídica o una unión transitoria de empresas.

2.3. Prestaciones comprendidas


La posibilidad de vincular en el contrato a la cuenta con otros servicios surge del art. 1394
CCyC, que establece que tal circunstancia puede darse también por los usos y prácticas o
por determinación reglamentaria.
Lo habitual es que se proporcione el servicio de caja al que se refiere el art. 1393 CCyC
y el servicio de cheques contemplado en el art. 1397 CCyC, pero es de práctica que los
bancos posibiliten a sus clientes que, además de ello, realicen otras operaciones con
imputación contable a la cuenta corriente, como el pago de servicios, cuotas de prés-
tamos, primas de seguro, etc.
El Código exige que la inscripción de los asientos correspondientes a créditos y a débitos
se realice con periodicidad diaria; pero en la práctica ella tiene lugar ante cada movimien-
to, lo que se encuentra facilitado por el empleo de sistemas informáticos que, además,
permiten el acceso permanente del cliente a la información sobre el estado de la cuenta,
como se contempla en el art. 1396 CCyC.

2.4. Créditos y débitos


Los movimientos en una cuenta corriente pueden ser débitos o créditos; los que debe-
rán ajustarse a lo pactado entre las partes, los usos del sector y la reglamentación que

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 115


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

se dicte; básicamente la emitida por el BCRA, como autoridad de superintendencia del


sector financiero.
La regulación jurídica de tales movimientos se encuentra establecida en el art. 1395 CCyC,
con base en el que, teniendo en cuenta la índole de las operaciones habituales en nuestra
plaza bancaria, es posible establecer que:
Los débitos, que pueden realizarse en descubierto (art. 1395, inc. b, última parte, CCyC),
se producen por las siguientes causas: a) retiros de dinero hechos por el cuentacorren-
tista; b) pago de cheques; c) transferencias ordenadas por el titular de la cuenta; d) ex-
tracciones efectuadas a través de cajeros automáticos o compras con tarjetas de débito;
e) comisiones y gastos por servicios prestados por la entidad vinculados al funcionamien-
to; f) cobro de impuestos vinculados con operaciones realizadas por medio de la cuenta;
g) operaciones propias de la entidad (pago de préstamos, alquiler de cajas de seguridad,
etc.) y h) servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con
el banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para el pago de
impuestos, tasas, contribuciones y aportes.
Los créditos se producen por las siguientes causas: a) depósitos por ventanilla o en caje-
ros automáticos, en efectivo o por medio de cheques; b) transferencias bancarias hacia
la cuenta corriente; c) cobro de títulos valores; d) créditos otorgados por el banco para
que el titular de la cuenta disponga de ellos y e) otros conceptos por los que el banco
reembolse sumas de dinero al cuentacorrentista en razón de operaciones realizadas, ge-
neralmente a partir de acuerdos celebrados por la entidad financiera con proveedores de
bienes y servicios.

ARTÍCULO 1396. Instrumentación


Los créditos y débitos pueden efectuarse y las cuentas pueden ser llevadas
por medios mecánicos, electrónicos, de computación u otros en las con-
diciones que establezca la reglamentación, la que debe determinar tam-
bién la posibilidad de conexiones de redes en tiempo real y otras que sean
pertinentes de acuerdo con los medios técnicos disponibles, en orden a la
celeridad y seguridad de las transacciones.

1. Introducción
En este artículo se prevé la utilización por las entidades bancarias de los distintos medios
tecnológicos de los que hoy habitualmente ellas se valen para la gestión de las distintas
cuentas que operan, siempre que tales sistemas se encuentren autorizados por la regla-
mentación que rige la actividad.
Se advierte que la norma ha empleado, deliberadamente, términos de suficiente ampli-
tud como para que cualquier evolución técnica futura que la autoridad del área apruebe
permanezca alcanzada por ella.

2. Interpretación
El adecuado asiento de los distintos movimientos vinculados con una cuenta corriente
bancaria hace a su adecuado funcionamiento pero, especialmente, al interés del cliente y
es por ello que los medios empleados por las entidades bancarias para su registro deben
ser aprobados por la autoridad de superintendencia en el área, la que debe velar porque
se trate de medios confiables en el registro y seguros en cuanto a la preservación de los
datos ingresados.

116 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1398

La norma en comentario prevé el empleo de medios mecánicos, electrónicos, de compu-


tación u otros, en las condiciones que establezca la reglamentación. El lenguaje empleado
denota que se ha procurado adoptar un enunciado genérico, apto para abarcar a los dis-
tintos componentes que habitualmente se encuentran en el soporte material de un sistema
informático (hardware, habitualmente integrado por elementos eléctricos, electrónicos,
electromecánicos y mecánicos). Pero, además, se ha establecido claramente la posibilidad
de facilitar conexiones de redes en tiempo real y otras que puedan establecerse “con los
medios técnicos disponibles”, presentes o futuros, en tanto aseguren dos principios relati-
vos a las transacciones:
1) el de celeridad, por el que deben emplearse los medios más rápidos disponibles para
la comunicación y concreción de ellas y
2) el de seguridad, por el que, entre los medios más rápidos disponibles, la entidad ban-
caria debe emplear el que asegure una comunicación segura, eficaz, libre de filtracio-
nes, pérdidas de datos o intromisiones.

ARTÍCULO 1397. Servicio de cheques


Si el contrato incluye el servicio de cheques, el banco debe entregar al cuen-
tacorrentista, a su solicitud, los formularios correspondientes.

1. Introducción
El servicio de cheques no necesariamente acompaña a la operación de una cuenta co-
rriente bancaria, pues puede que el cliente no solicite la entrega de los formularios nece-
sarios para su emisión, pero es una de sus notas características.

2. Interpretación
La cuenta corriente bancaria puede contar con el servicio de cheques. En caso de esti-
pularse, el titular de la cuenta podrá emplear el cheque como medio de pago. A fin de
posibilitar ello, por lo establecido en este artículo, el banco debe entregar al cuentaco-
rrentista, a su pedido, los formularios correspondientes; solicitud que deberá ser reitera-
da cada vez que se agote la chequera puesta a disposición del cliente.
Si se ha estipulado el servicio de pago de cheques, el banco debe pagar los que el cliente
libre contra la cuenta, hasta el monto del dinero depositado o hasta el tope estipulado, en
caso de haber celebrado las partes un acuerdo de giro en descubierto. En razón de ello,
si no hay depositados en la cuenta fondos suficientes para hacer frente al pago de los
cheques librados contra ella por su titular, se presentan dos situaciones posibles: que el
banco rechace los cheques por la falta de fondos o que el banco pague los cheques por
haber celebrado con su cliente tal acuerdo o pacto, por el que el banco afronta el pago
de los cheques emitidos por el titular, hasta el monto convenido, quedando la cuenta con
un saldo deudor, correspondiente a lo pagado en exceso al monto que se encontraba
depositado, que generará intereses a favor de la entidad financiera a una tasa especial,
establecida para estas situaciones. Los formularios entregados deberán ajustarse a las
disposiciones de la Ley 24.452 de Cheques y disposiciones que la reglamentan.

ARTÍCULO 1398. Intereses


El saldo deudor de la cuenta corriente genera intereses, que se capitalizan
trimestralmente, excepto que lo contrario resulte de la reglamentación,
de la convención o de los usos. Las partes pueden convenir que el saldo

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 117


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

acreedor de la cuenta corriente genere intereses capitalizables en los pe-


ríodos y a la tasa que libremente pacten.

1. Introducción
En este artículo se prevé el régimen de aplicación de intereses por operaciones admitidas
“en descubierto” en la operación de la cuenta corriente bancaria. Tal modalidad de fun-
cionamiento de la cuenta se da habitualmente cuando las partes acuerdan que el banco
efectuará pagos por cuenta del titular, aún cuando no existieran fondos depositados su-
ficientes para satisfacerlos; ello facilita notoriamente la dinámica de las operaciones del
cuentacorrentista y constituye una forma de crédito que la entidad financiera le otorga
para que pueda moverse en el mercado con cierto margen, aún cuando no cuente en un
determinado momento con la liquidez suficiente. La capitalización trimestral fue incorpo-
rada en las reformas introducidas al proyecto original. En el art. 1322 del Proyecto de 1998
se preveía capitalización mensual.

2. Interpretación
2.1. Aplicación de intereses cuando
se registra saldo deudor del titular de la cuenta
El artículo estipula que el saldo deudor que se genere, cuando el banco pague deudas del
cuentacorrentista por montos que exceden las sumas que proveen la cuenta, devengará
intereses, los que se capitalizarán trimestralmente en caso de no ser cancelada la suma
adeduada. El plazo de capitalización podrá variar según lo que surja de los usos de plaza
o de la reglamentación. La tasa a aplicar es la prevista para operaciones en descubierto y
suele ser de las más altas fijadas en el sistema financiero.

2.2. Aplicación de intereses cuando


se registra crédito a favor del titular de la cuenta
En el contrato que vincula a las partes puede convenirse que las sumas que se registren
como depositadas a favor del cuentacorrentista devenguen intereses, los que deberán
ser acreditados a favor de este según una tasa de carácter pasivo, convenida por las par-
tes, la que podrá ser capitalizada en los períodos que ellas estipulen.

ARTÍCULO 1399. Solidaridad


En las cuentas a nombre de dos o más personas los titulares son solidaria-
mente responsables frente al banco por los saldos que arrojen.

1. Introducción
La norma, similar al art. 1323 del Proyecto de 1998, establece la responsabilidad solidaria de
los cotitulares de una cuenta corriente bancaria y encuentra su fundamento en que, de no
haber sido los fondos operativos aportados por ellos, habrán sido aportados por el banco,
en beneficio de todos los titulares.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el art. 828 CCyC, la solidaridad no se presume y debe
surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación. En este caso,
es la ley común la que impone la responsabilidad solidaria de los diversos titulares de una

118 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1401

cuenta corriente bancaria, por el pago de los saldos deudores que en ella se verifiquen a
favor del banco, con independencia de la modalidad operativa de gestión de la cuenta,
según lo pautado en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 1400. Propiedad de los fondos


Excepto prueba en contrario, se presume que la propiedad de los fondos
existentes en la cuenta abierta, conjunta o indistintamente, a nombre de
más de una persona pertenece a los titulares por partes iguales.

1. Introducción
En este artículo se establece una regla de orden práctico, destinada a establecer la atri-
bución de la titularidad de los fondos depositados en una cuenta, cuestión de especial
importancia en caso de diferendo entre los propios titulares; pero también en el caso
de traba de medidas cautelares por terceros, acreedores de alguno de los cuentaco-
rrentistas.

2. Interpretación
Según se establece en esta norma, se presume que la propiedad de los fondos existentes
en una cuenta abierta por más de una persona, para operación en forma conjunta o indis-
tinta, pertenece a los cotitulares por partes iguales.
Es claro que los cotitulares pueden tener convenida una distribución distinta o surgir
ella de la naturaleza de la actividad que realizan y de los aportes por cada uno efectua-
dos —cuestión que resultará inoponible al banco, frente al que tendrán responsabilidad
solidaria en razón de lo establecido en el art. 1399 CCyC—, discusión que podrá tener
especial interés para el ejercicio, entre ellos, de la acción de repetición por contribución,
prevista en el art. 840 CCyC. Pero la norma también tiene importancia de cara a eventua-
les planteos de terceros, acreedores de alguno de los cotitulares, que pretendan trabar
una medida cautelar sobre un monto mayor al que la norma presume que corresponde a
cada cuentacorrentista, la que solo podrán lograr de presentarle al juez pruebas de una
distribución distinta a la prevista en la ley.
El artículo no establece limitaciones sobre los medios de prueba a emplear para acreditar
una distinta distribución de fondos entre los cotitulares.

ARTÍCULO 1401. Reglas subsidiarias


Las reglas del mandato son aplicables a los encargos encomendados por
el cuentacorrentista al banco. Si la operación debe realizarse en todo o en
parte en una plaza en la que no existe casa del banco, él puede encomen-
darla a otro banco o a su corresponsal. El banco se exime del daño causado
si la entidad a la que encomienda la tarea que lo causa es elegida por el
cuentacorrentista.

1. Introducción
En este artículo se establece la subsidiariedad de las normas del contrato de mandato,
a los efectos de la integración del contenido contractual en lo relativo a la actuación del
banco en la ejecución de los encargos encomendados por el cuentacorrentista.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 119


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Aplicación supletoria de las reglas del mandato
en la ejecución de encargos del cuentacorrentista
El contrato de cuenta corriente se rige, en principio, por lo expresamente determinado
por las partes al celebrarlo. Pero es claro que no siempre se cubren todos los supuestos y
circunstancias que pueden darse en la ejecución de las obligaciones a cargo de cada una
de las partes en un vínculo contractual, y es por ello que en el Código se prevé la integra-
ción del contenido (art. 964 CCyC). Es, a tales efectos, que en este artículo se encuadra
al mandato como regulación supletoria del contrato de cuenta bancaria, en lo relativo a
la ejecución de los encargos encomendados por el cuentacorrentista.

2.2. Sustitución del mandato


para la ejecución de encargos en otras plazas
En el segundo tramo de la norma se establece que, si la operación a ejecutar por encargo
del titular de la cuenta corriente debe perfeccionarse en una plaza bancaria en la que no
existe un establecimiento del banco en el que se encuentra radicada la cuenta con rela-
ción a la que se opera, sea en el ámbito nacional o en el extranjero, este puede encomen-
darla a otro banco o a un corresponsal en el lugar, produciéndose entonces un supuesto
de sustitución del mandato en los términos del art. 1327 CCyC.

ARTÍCULO 1402. Créditos o valores contra terceros


Los créditos o títulos valores recibidos al cobro por el banco se asientan
en la cuenta una vez hechos efectivos. Si el banco lo asienta antes en la
cuenta, puede excluir de la cuenta su valor mientras no haya percibido
efectivamente el cobro.

1. Introducción
En este artículo se establece cuál es la oportunidad en la que debe efectivizarse un asien-
to en la cuenta corriente bancaria, correspondiente a un crédito o título valor recibido al
cobro por el banco. Nuevamente, el Código posibilita al banco la corrección de errores en
los asientos, tal como surge también en el párr. 2 del art. 1391 CCyC.

2. Interpretación
Se establece en el artículo que los créditos o títulos valores contra terceros, recibidos al
cobro por la entidad bancaria, deben asentarse en la cuenta corriente del acreedor una
vez que se han hecho efectivos. Así ocurrirá, por ejemplo, en el caso de depósito de un
cheque de pago diferido, cuyo monto recién deberá ser computado en la cuenta del titu-
lar una vez que se haya efectivizado el pago.
En caso de incurrir el banco en el error de asentarlo con anterioridad, en tanto no se haya
efectivizado el cobro, podrá rectificar esa equivocación unilateralmente, sin dar interven-
ción al cuentacorrentista.

ARTÍCULO 1403. Resúmenes


Excepto que resulten plazos distintos de las reglamentaciones, de la con-
vención o de los usos:

120 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1403

a) el banco debe remitir al cuentacorrentista dentro de los ocho días de fi-


nalizado cada mes, un extracto de los movimientos de cuenta y los saldos
que resultan de cada crédito y débito;
b) el resumen se presume aceptado si el cuentacorrentista no lo observa
dentro de los diez días de su recepción o alega no haberlo recibido, pero
deja transcurrir treinta días desde el vencimiento del plazo en que el ban-
co debe enviarlo, sin reclamarlo.
Las comunicaciones previstas en este artículo deben efectuarse en la forma
que disponga la reglamentación, que puede considerar la utilización de me-
dios mecánicos, electrónicos, de computación u otros.

1. Introducción
La provisión de información al cliente es obligación vertebral para un sistema que pro-
cura desplegar y profundizar reglas de transparencia en el funcionamiento de la acti-
vidad bancaria. Tal información es especialmente importante en cuentas que, como la
corriente bancaria, pueden presentar pluralidad de relaciones jurídicas que impactan en
sus asientos y una intensa dinámica de movimientos.

2. Interpretación
2.1. Plazo para el envío del resumen de movimientos de la cuenta
Según este artículo, a falta de plazos distintos establecidos por la reglamentación, el
acuerdo de partes o los usos de plaza, el banco debe remitir al cuentacorrentista, dentro
de los ocho días siguientes a la finalización de cada mes, un extracto de los movimien-
tos registrados en la cuenta durante ese período, con clara determinación de los saldos
acreedor y deudor determinados.

2.2. Impugnación del contenido del resumen por el cuentacorrentista


El cuentacorrentista tiene derecho a cuestionar la información contenida en ese resumen
de operaciones, para lo que contará con un plazo de diez días, computado a partir del de
la recepción que, en razón de lo establecido en el art. 6°, debe ser excluido del cómputo.
Como se trata de un supuesto en el que existe obligación legal de expedirse dentro de un
plazo determinado, el silencio guardado por el cuentacorrentista conlleva su asentimien-
to respecto de las determinaciones de las que da cuenta el resumen remitido (arts. 263,
1065, inc. 2, y 1067 CCyC).
El titular de la cuenta puede alegar no haber recibido el extracto de los movimientos y
los saldos; planteo que puede ser eficaz si formula sus objeciones ante el banco dentro
de los treinta días siguientes a la fecha en la que el banco debía haberlo enviado. Es de
interés del cuentacorrentista que se le proporcione información adecuada sobre los mo-
vimientos y el estado de la cuenta, y es por ello que no debe observar una actitud pasiva
y, ante un período anómalo de silencio de parte de la entidad bancaria, debe actuar con
diligencia y procurar que se le entregue la información necesaria para un adecuado con-
trol de los movimientos. Es por ello que, si deja transcurrir ese lapso de treinta días desde
la fecha en la que previsiblemente el envío debía serle efectuado, corresponde considerar
operada su conformidad con los asientos y saldos establecidos por la entidad financiera.
Claro está que, en caso de tratarse de una cuenta de la cartera de contratos de consumo
y de verificarse una duda consistente, la cuestión debe resolverse a favor del consumidor
(art. 1094 CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 121


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.3. Medios para el envío


Siguiendo el criterio del art. 1396 CCyC, la norma prevé que las comunicaciones por
las que se envíe el resumen de movimientos de la cuenta al titular deben ajustarse a la
reglamentación, que puede prever el empleo de los medios que corresponden a las tec-
nologías de la informática y las comunicaciones. De tal modo, de consentirlo el cliente, el
banco podrá enviarle el extracto por vía de, por ejemplo, correo electrónico.

ARTÍCULO 1404. Cierre de cuenta


La cuenta corriente se cierra:
a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una
anticipación de diez días, excepto pacto en contrario;
b) por quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista;
c) por revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación
del banco;
d) por las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención.

Remisiones: ver comentario al art. 1383 CCyC.

1. Introducción
La norma prevé las distintas alternativas que pueden determinar el cierre de una cuenta
corriente bancaria.
Las condiciones para la apertura, funcionamiento y cierre de la cuenta corriente son de-
cididas por los bancos y deben ser explicitadas en un manual de procedimientos que rige
para cada entidad en esos aspectos.
El detalle de las causales que pueden motivar el cierre de la cuenta, incluidos los dispues-
tos por decisión judicial u otros motivos legales, así como los requisitos que cada una de
las partes deben observar en esa ocasión, deben figurar en el contrato de apertura de la
cuenta y toda modificación de esas condiciones debe ser notificada en forma fehaciente
al cuentacorrentista.

2. Interpretación
El artículo prevé cuatro supuestos de circunstancias que pueden dar lugar al cierre de
una cuenta corriente bancaria, lo que puede producirse por:
a) Decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de
diez días, excepto pacto en contrario. Entendemos que ese pacto no podrá ser modi-
ficado en perjuicio del cliente, reduciendo el preaviso a dar por el banco o extendien-
do excesivamente el puesto a cargo del titular de la cuenta. Resulta de aplicación lo
establecido en el art. 1383 CCyC, a cuyo comentario remitimos. Las normas emitidas
por el BCRA para la regulación reglamentaria de la cuenta corriente bancaria (Comu-
nicación “B” 9620) prevén la suspensión del servicio de cheques como medida previa
al cierre de la cuenta. También se prevé allí que el cuentacorrentista debe devolver a la
entidad todos los cheques en blanco que conserve al momento de solicitar el cierre de
la cuenta o dentro de los 5 días hábiles de la fecha de haber recibido la comunicación
de la suspensión del servicio de pago de cheques como medida previa al cierre de la
cuenta o del cierre de la cuenta (punto 1.5.1.7).

122 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1405

b) Quiebra, muerte o incapacidad del cuentacorrentista. El primer supuesto, la quiebra,


se aplica a todo tipo de personas; pero los dos restantes aplican solo para el caso de
personas humanas. No obstante, si son varios los titulares de la cuenta corriente y
solo uno de ellos fallece o se incapacita, tal circunstancia no debe acarrear necesa-
riamente el cierre de la cuenta, pues ello puede afectar innecesariamente las opera-
ciones del otro.
c) Revocación de la autorización para funcionar, quiebra o liquidación del banco. En
este caso, es claro que la subsistencia se torna imposible, por desaparición del pres-
tador del servicio bancario. La revocación de autorización para funcionar se encuen-
tra regulada en los arts. 44 a 47; la liquidación, en los arts. 48 y 49; y la quiebra, en
los arts. 50 a 53 de la Ley 21.526 de Entidades Financieras.
d) Las demás causales que surjan de la reglamentación o de la convención, como por
ejemplo, la inclusión de alguno de los titulares en la “central de cuentacorrentistas in-
habilitados” por el BCRA o la falta de pago de las multas establecidas por la ley 25.730
(apartados 9.1.2. y 9.1.3. de la Comunicación “B” 9620 BCRA).

ARTÍCULO 1405. Compensación de saldos


Cuando el banco cierre más de una cuenta de un mismo titular, debe com-
pensar sus saldos hasta su concurrencia, aunque sean expresados en dis-
tintas monedas.

1. Introducción
A fin de evitar que ante una situación que puede acarrear el cierre de diversas cuentas de
un mismo titular, como puede ser, por ejemplo, su quiebra o muerte, se puedan determinar
saldos deudores en una de ellas —con las consecuencias que de ello se pueden derivar
para el titular o su sucesión—, se prevé la compensación de saldos, de modo tal de can-
celar total o parcialmente las cuentas en las que el titular resulte deudor por medio de las
sumas existentes en las que aparezca como acreedor. Ello no obsta —claro está— a que,
pese a la aplicación de ese mecanismo, subsista un saldo deudor.

2. Interpretación
La norma opera sobre la hipótesis de cierre de diversas cuentas de un mismo titular, cir-
cunstancia que puede darse, por ejemplo, en caso de quiebra, muerte o incapacidad del
cuentacorrentista.
Según lo establecido en el artículo, de darse tal situación se impone al banco compensar
los saldos de las distintas cuentas de dicho titular. Se trata de un supuesto de compen-
sación legal.
Ahora bien, según lo establecido en el art. 923 CCyC, de la compensación legal requiere
homogeneidad en los objetos comprendidos en las prestaciones; lo que nos lleva a consi-
derar lo dispuesto en el art. 765 CCyC, según el cual la obligación de dar moneda que no
sea de curso legal en la República debe considerarse como de dar cantidades de cosas
y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, por lo que
dicha compensación será viable una vez que se haya determinado el monto de moneda de
curso legal equivalente a la suma de moneda extranjera de la que se trate, operación
de conversión que debe efectuar la entidad bancaria según la cotización oficial vigente al
día en el que se produzca el cierre.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 123


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1406. Ejecución de saldo


Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el
banco está autorizado a operar en la República puede emitir un título con
eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apo-
deradas del banco mediante escritura pública, en el que se debe indicar:
a) el día de cierre de la cuenta;
b) el saldo a dicha fecha;
c) el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuen-
tacorrentista.
El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utilización
indebida de dicho título.

Remisiones: ver art. 1728 CCyC.

1. Introducción
Es de la esencia de la cuenta corriente bancaria que la determinación de saldo deudor
habilite la vía ejecutiva contra el cuentacorrentista. En este artículo el CCyC, mejorando
notoriamente la regulación anterior del art. 793 CCom., establece los requisitos que el
banco deberá observar para la emisión de un documento que le posibilite el ejercicio de
tal potestad.

2. Interpretación
En este artículo se establecen los recaudos que el banco debe observar para que, en caso
de haberse determinado la existencia de un saldo deudor del titular de la cuenta corrien-
te, al cierre de esta, pueda llevar adelante su ejecución.
En primer término, surge de la norma que la entidad financiera debe informar al cuen-
tacorrentista (o los cuentacorrentistas, en caso de pluralidad de titulares) acerca de la
existencia de tal saldo deudor; quedando así habilitada la posibilidad de este de formular
impugnaciones con relación a los asientos y a su resultado (art. 1403 CCyC).
Una vez cumplido dicho procedimiento, de subsistir la determinación del saldo adeudado
por quien fue titular de la cuenta, si el banco está autorizado a operar en la República,
puede emitir un título con eficacia ejecutiva —certificación de saldo deudor de cuenta
corriente bancaria—, el que debe estar firmado por dos apoderados del banco con poder
otorgado mediante escritura pública. Ese documento debe indicar:
a) el día de cierre de la cuenta;
b) el saldo verificado a dicha fecha y
c) el medio por el que ambas circunstancias, cierre y determinación del saldo deudor,
fueron comunicadas al cuentacorrentista. El cumplimiento de tales requisitos hace a
la habilidad del título.
Dadas las implicancias que para la situación del deudor —o la de deudores solidarios
(art. 1399 CCyC)— tiene un proceso como el ejecutivo, en el que las defensas se en-
cuentran limitadas y no pueden efectuarse planteos vinculados con la causa de la obli-
gación, el Código responsabiliza al banco por el perjuicio causado por la emisión o
utilización indebida de ese título ejecutivo. Es claro que no era necesario que se esta-
bleciera expresamente ello, porque, en los supuestos mencionados, el banco sería de

124 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1408

todos modos responsable bajo el régimen general de daños (ver art. 1728 CCyC). Cabe
entender que el legislador ha formulado una advertencia de carácter preventivo para
que los bancos adopten las medidas necesarias para evaluar con rigurosidad los casos
en los que se emitan tales títulos, evitando ligerezas potencialmente dañinas para los
intereses de sus clientes.

ARTÍCULO 1407. Garantías


El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca,
prenda, fianza o cualquier otra clase de garantía.

Remisiones: ver art. 1577 CCyC.

1. Introducción
La norma establece la posibilidad de garantizar el saldo deudor de la cuenta corriente
por medio de garantías de diversa naturaleza; que resultan alternativas a la de la ejecu-
ción prevista en el art. 1406 CCyC, pues es claro que no podrían ellas ser transitadas al
mismo tiempo, dado que ello importaría un ejercicio abusivo de la posición dominante
del banco, con indebido agravamieno de la situación del deudor.

2. Interpretación
La norma prevé que el saldo deudor de una cuenta corriente bancaria, determinado en
la forma establecida en el art. 1406 CCyC, pueda ser garantizado por cualquier tipo de
garantía, ya sea de naturaleza personal, como la fianza (ver art. 1577 CCyC), o real, como
la hipoteca o la prenda, en cuyo caso deberán adoptarse los recaudos necesarios para
que se satisfagan las exigencias del principio de especialidad, según lo establecido en los
arts. 2187 a 2190 CCyC.
Naturalmente, en cada caso, deberán respetarse los recaudos formales que fija el Código
para cada uno de esos supuestos.

Parágrafo 3°. Préstamo y descuento bancario


ARTÍCULO 1408. Préstamo bancario
El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a
entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y
al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con
lo pactado.

1. Introducción
El CCyC regula los contratos bancarios correspondientes a operaciones activas en los pa-
rágrafos 3 y 4 de este capítulo; el primero dedicado al préstamo y el descuento bancario
y el segundo a la apertura de crédito.
El abandono de la categoría de los contratos reales, a la que pertenecía el mutuo en
el CC, determina que todos los contratos sean regulados hoy como consensuales, lo que
alcanza al préstamo bancario.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 125


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el préstamo bancario la entidad financiera se obliga a entregarle una suma de dinero


al prestatario, quien se obliga a su devolución y al pago de intereses.
La fórmula empleada en la norma alcanza a una amplísima variedad de modalidades de
financiamiento bancario, como préstamos cambiarios, créditos para el consumo, créditos
para inversión, créditos en cuenta, créditos de firma y créditos con garantías.
No hay antecedentes de regulación de este contrato en los proyectos de reforma de los
años 1987, 1993 y 1998.

2. Interpretación
El CCyC enuncia un concepto normativo de préstamo bancario, el que define como el
contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose
el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma espe-
cie, conforme lo pactado.
El contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, a través del mismo el
banco se obliga a entregar una suma de dinero. El contrato debe efectivizarse dentro
del plazo convenido o dentro del determinado por los usos y costumbres de plaza, y el
cliente, por su parte debe comprometerse a su devolución más los intereses convenidos,
en el tiempo y en la especie de moneda estipulados.
Es habitual que, con relación a sus líneas de crédito, los bancos hagan oferta dirigida
a personas indeterminadas, lo que constituye una invitación para que los interesados
concreten propuestas negociales, excepto que de los términos empleados por la entidad
financiera o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del ofe-
rente, en cuyo caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas
por los usos (art. 973 CCyC).
Una vez comprometida la entrega del dinero por el banco, este solo puede negarse a
cumplir con esa prestación si la situación económica del cliente ha cambiado, haciendo
incierta la restitución (arts. 1032 y 1526 CCyC). De no verificarse tal situación, ante la ne-
gativa a concretar la entrega, el cliente puede intimar el cumplimiento o la resolución, en
ambos casos con más daños y perjuicios.

ARTÍCULO 1409. Descuento bancario


El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra ter-
ceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en
la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado.
El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el des-
cuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques
y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título.

1. Introducción
Es común que las empresas reciban de sus clientes documentos con fecha de vencimien-
to futura, por los que se instrumenta la financiación que otorgan a sus clientes. Ellos
pueden ser retenidos por el acreedor hasta la fecha establecida para el pago, o bien ser
descontados anticipadamente en un banco, con lo que el empresario obtiene liquidez por
la transformación del título en dinero. El cliente bancario que efectúa el descuento queda
ligado a la suerte de la operación y responde por el efectivo pago de los documentos
descontados.

126 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1411

2. Interpretación
2.1. Concepto de descuento bancario
El descuento bancario cuenta con la definición normativa contenida en el art. 1409 CCyC,
que lo conceptualiza como el contrato en el que el titular de un crédito contra terceros
se obliga a cederlo a un banco que, como contraprestación, le anticipa el importe del
crédito, en la moneda de la misma especie del crédito, según lo pactado.

2.2. Desarrollo del vínculo


La secuencia lógica del contrato opera a partir de la cesión pro solvendo del crédito que
da fundamento al pago del anticipo.
Se trata de una operación de crédito con acumulación de, al menos, dos deudores —el
descontado y el tercero—, a los que se pueden agregar endosantes, si el título circuló, o
aceptantes de las letras.
Según se establece en el art. 1409, párr. 2, CCyC, el banco goza del derecho a la resti-
tución de las sumas que anticipó al cliente, aunque el descuento se efectúe por medio
del endoso de letras de cambio, pagarés o cheques, y haya ejercido contra el tercero los
derechos y acciones derivados del título. De tal modo, aunque el banco haya iniciado
los procesos ejecutivos derivados de los títulos, conserva el derecho a la percepción del
anticipo, lo que otorga una garantía adicional para la entidad financiera.
El cliente bancario (descontado) solo queda liberado cuando satisface el crédito o lo
hace el deudor cedido.

Parágrafo 4°. Apertura de crédito


ARTÍCULO 1410. Definición
En la apertura de crédito, el banco se obliga, a cambio de una remuneración
en la moneda de la misma especie de la obligación principal, conforme con
lo pactado, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero,
dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado; si no se ex-
presa la duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado.

ARTÍCULO 1411. Disponibilidad


La utilización del crédito hasta el límite acordado extingue la obligación del
banco, excepto que se pacte que los reembolsos efectuados por el acredi-
tado sean disponibles durante la vigencia del contrato o hasta el preaviso
de vencimiento.

1. Introducción
Se trata de un contrato en el que se otorga crédito al cliente, poniendo a su disponibilidad
una suma de dinero convenida para ser utilizada dentro de un plazo determinado o en un
período fluyente, de vencimiento indeterminado. La finalidad del contrato se centra en
que el cliente pueda contar con esa disponibilidad de dinero. La apertura de crédito es
una operación de ejecución continuada.
Como contrato es definitivo y goza de autonomía, sin perjuicio de su eventual conexión
causal con otros negocios o su empleo operativo en combinación con otros contra-
tos, aún entre las mismas partes. En la negociación que conduce a la formación del

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 127


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

consentimiento de este contrato se establecen la tasa de interés, las comisiones que


deberá pagar el cliente —entre las que se encuentra la comisión de apertura—, y las
garantías que el banco exige como cobertura de la operación.

2. Interpretación
Se trata de un contrato bilateral y oneroso por el que las partes asumen obligaciones re-
cíprocas: el banco se compromete a poner a disposición del acreditado una determinada
suma de dinero, por un lapso establecido, obligación que se extingue por el uso del cré-
dito por el acreditado, excepto que se pacte que los reembolsos efectuados por el acredi-
tado sean disponibles durante la vigencia del contrato o hasta el preaviso de vencimiento
(art. 1411 CCyC). El cliente, por su parte, se compromete a pagar como contraprestación
una remuneración en moneda de la misma especie, la que usualmente consiste en el pago
de una comisión de apertura, así como a abonar los intereses estipulados en el contrato.
Las obligaciones de las partes pueden establecerse por un plazo determinado. En caso
de no fijarse uno, se considera que la duración de la disponibilidad es de plazo indetermi-
nado (art. 1410, última parte, CCyC).
El cliente podrá emplear el crédito puesto a su disposición en uno o en varios actos. La
suma puesta a disposición del cliente se encuentra determinada, pero la que efectiva-
mente empleará es determinable.
La disponibilildad puede ser simple, en cuyo caso, con el empleo de los fondos, se ago-
ta la disponibilidad para el cliente, cesando la obligación del banco, aún cuando no se
hubiera aún alcanzado el término del plazo estipulado. Pero las partes pueden pactar
que, de efectuar el cliente reembolsos durante el plazo de ejecución del contrato, la
disponibilidad se restablezca para su aprovechamiento hasta el vencimiento del plazo,
de encontrarse este estipulado, o hasta el preaviso de vencimiento cuando el lapso es
indeterminado.

ARTÍCULO 1412. Carácter de la disponibilidad


La disponibilidad no puede ser invocada por terceros, no es embargable, ni
puede ser utilizada para compensar cualquier otra obligación del acreditado.

1. Introducción
La disponibilidad tiene efectos limitados y precisos. La norma da cuenta de una decisión
de política legislativa por la que se sustrae la disponibilidad de la acción de los terceros
y aún de la del propio banco, como no sea respecto de cuestiones inherentes al contrato
específico de apertura de crédito. No se la trata como un derecho de crédito del acredita-
do, incorporado a su patrimonio desde la celebración del contrato, sino como un derecho
a contar con la disponibilidad de la suma acordada, que le será facilitada por el banco en
tanto su utilización sea demandada por el cliente.

2. Interpretación
Según este artículo, la disponibilidad no puede ser invocada por terceros. Existe, pero no
puede ser tenida en consideración por los acreedores del cliente como un elemento que
puedan objetivizar en sus acciones de cobro. De igual modo, tampoco puede ser tenida
en consideración por ellos al evaluar la situación patrimonial y la solvencia del acreditado,
examen en el que deberán prescindir de la disponibilidad.

128 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1413

Como lógica consecuencia de tal exclusión, impuesta por el arbitrio del legislador, el
monto correspondiente a la disponibilidad no empleada por el acreditado no puede ser
objeto de embargo, criterio que, en principio, debiera aplicarse a otras medidas cautela-
res, como podría ser una prohibición de innovar.
De acuerdo a lo establecido en la norma, tampoco el banco puede tener en consideración
la existencia de la disponibilidad para consumirla total o parcialmente en la compensa-
ción de cualquier otra obligación del acreditado con la entidad.

Parágrafo 5°. Servicio de caja de seguridad


ARTÍCULO 1413. Obligaciones a cargo de las partes
El prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la ido-
neidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de
las cosas guardadas.

1. Introducción
La finalidad del contrato de servicio de caja de seguridad es la de proporcionar al cliente
bancario un espacio seguro que le permita alojar allí valores con tranquilidad. La tranqui-
lidad del cliente es finalidad de este contrato, y es por ello que una de las obligaciones
nucleares del banco en este contrato es la de actuar con idoneidad en la custodia de los lo-
cales, aún cuando de la violación de ella no se derive pérdida o sustracción de las cosas de-
positadas por quien reclama por aquella obligación incumplida, pues el CCyC no lo exige.
El Código no define el contrato de servicio de caja de seguridad, sino que lo configura a
partir de la obligación de responder del proveedor profesional; generalmente una enti-
dad bancaria sometida a las reglas establecidas en la materia por la autoridad de super-
intendencia, en procura de la seguridad de los bienes depositados.

2. Interpretación
2.1. Obligaciones a cargo del proveedor del servicio
El CCyC no define el contrato de servicio de caja de seguridad. Su regulación comienza
por la determinación de las obligaciones a cargo de las partes. Así, se establece que el
prestador del servicio deberá responder por:
1) la idoneidad de la custodia de los locales;
2) la integridad de las cajas; y
3) el contenido de las cajas, según lo pactado y las expectativas creadas en el usuario,
para lo que deben tenerse en especial consideración las pautas proporcionadas por
la entidad depositaria en su publicidad, y la confianza que pudo haber generado en el
cliente por medio de ella (arts. 9°, 961, 1101, 1103, 1379 y 1385 CCyC).
Se trata de obligaciones de resultado, de carácter objetivo, para las que se prevén dos
eximentes que, de verificarse, determinan que el prestador no deba responder:
a) caso fortuito externo a su actividad, como podría ser el causado por un fenómeno
natural no previsible ni evitable que torne imposible para el obligado el cumplimiento
de las obligaciones mencionadas, y

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 129


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) que la violación de alguna de esas obligaciones provenga de un vicio propio de las


cosas guardadas; como ocurriría, por ejemplo, de colocar en el lugar el depositante
sustancias corrosivas, inflamables o explosivos.
La obligación a cargo del proveedor puede limitarse en los términos establecidos en el
art. 1414 CCyC.

2.2. Obligaciones del cliente


Si bien en el artículo se mencionan básicamente las obligaciones a cargo del proveedor
del servicio, es claro que el cliente deberá la contraprestación estipulada por el uso de
la caja y deberá someterse a las condiciones de uso razonablemente establecidas por el
proveedor, quien debe adoptar medidas que le permitan controlar el ingreso de personas
autorizadas, a fin de poder cumplir con los deberes de seguridad a su cargo.
Por otra parte, es claro, pues así se desprende del contenido del artículo, que aún cuando
ello no se estipule en el contrato, el cliente no puede depositar cosas viciosas, entre las
que corresponde incluir no solo a las que puedan generar la destrucción del contenido
de la caja de seguridad por él contratada, sino generar daños a terceros, como podría
ser el caso de depositarse en la caja material biológico que pueda desprender un factor
patógeno que afecte a quienes ingresen al sector.

ARTÍCULO 1414. Límites


La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no es-
crita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador
hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el
límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.

1. Introducción
La estipulación contenida en esta norma guarda coherencia sistémica con lo establecido
en los arts. 988 y 1117 CCyC y concs.

2. Interpretación
La cláusula que exime de responsabilidad al prestador afecta a la causa del contrato, que
se ve vaciado de contenido y es por ello que, de acuerdo a lo establecido en los arts. 988
y 1117 CCyC y ss., con los que guarda coherencia sistémica, se la tiene por no escrita. Por
otra parte, tal es la solución que impone la vigencia del principio de buena fe (arts. 9° y
961 CCyC).
No obstante, dado el secreto de lo guardado por el cliente en la caja y toda vez que el
proveedor debe responder por el contenido de ella (art. 1413 CCyC), según lo que el de-
positante pruebe (art. 1415 CCyC), es admisible que el prestador acuerde con el cliente
un tope de responsabilidad. Ello requiere el consentimiento expreso del usuario, quien
debe ser especialmente informado al respecto —lo que la entidad deberá acreditar—.
Pero dicho límite no se tendrá por convenido si, por su entidad, su bajo monto, importa
una desnaturalización de las obligaciones del prestador.
Como estos contratos suelen prolongarse en el tiempo, puede que cambios en el valor
de la moneda determinen la disminución de la entidad del tope fijado, en cuyo caso, de
devenir este irrazonable, debe tenérselo por no escrito, ello por protección de la buena
fe confianza depositada por el cliente, según lo ya expuesto con relación a la privación

130 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1416

de causa del contrato y por aplicación de la regla que impone interpretar las cláusulas
en contra del predisponente en los contratos formados por adhesión a cláusulas predis-
puestas (arts. 987 y 988 CCyC), y a favor del consumidor en los contratos de consumo
(art. 1094 CCyC).

ARTÍCULO 1415. Prueba de contenido


La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cual-
quier medio.

1. Introducción
El secreto habitual en materia de cosas depositadas en una caja de seguridad determina
que la posibilidad de acreditar su contenido se encuentre en manos del depositante. Pero
se trata de una prueba que a menudo no resulta sencilla, por lo que el CCyC dispone la
amplitud de medios.

2. Interpretación
Naturalmente, pueden emplearse todos los medios de prueba admitidos por las normas
procesales vigentes en la jurisdicción en la que tramite el proceso, en tanto resulten aptos
para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica.
La laxitud de la norma permite establecer que el contenido de la caja de seguridad puede
ser probado por cualquier medio, lo que incluye las presunciones formadas a partir de
indicios serios, precisos y concordantes.
Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, es posible establecer que una persona
que salió de un lugar en el que había cobrado un valor o retirado una joya y veinte minu-
tos después ingresó a su caja de seguridad, debió haber depositado en ella dicho bien.
Ante la duda, que para que exista debe estar sustentada en elementos probatorios direc-
tos e idóneos para conformar indicios, debe adoptarse la solución que mejor proteja la
buena fe depositada por el cliente en el prestador del servicio.

ARTÍCULO 1416. Pluralidad de usuarios


Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas, indistintamente,
tiene derecho a acceder a la caja.

1. Introducción
La norma regula la dinámica funcional del contrato en caso de existir pluralidad de usuarios.

2. Interpretación
Cuando existe una pluralidad de acreedores de una prestación, cabe considerar si cualquie-
ra de ellos puede exigirla indistintamente o si deben hacerlo en forma conjunta. El CCyC
establece el acceso indistinto, que obviamente comprende la posibilidad de incorporar
elementos al contenido de la caja o de retirar cosas de ella; lo que la entidad proveedora
deberá posibilitar sin exigir la concurrencia de otro u otros usuarios, según es de uso y
práctica en nuestro medio.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 131


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1417. Retiro de los efectos


Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por cualquier otra
causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte avi-
so fehaciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder,
pasados treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano
público. En su caso, el prestador debe notificar al usuario la realización de
la apertura forzada de la caja poniendo a su disposición su contenido, pre-
vio pago de lo adeudado, por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo
y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de
los fondos hallados en la caja. En su defecto puede proceder a la venta de
los efectos necesarios para cubrir lo adeudado en la forma prevista por el
artículo 2229, dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al
pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados judi-
cialmente por alguna de las vías previstas en este Código.

1. Introducción
En este artículo se prevén las formas de conclusión del contrato y de disposición del
contenido de la caja de seguridad. Se prevé también lo relativo a su apertura, en caso de
falta de respuesta del depositario al requerírsele el retiro de los efectos tras el cierre. Aún
cuando la norma no lo diga, dada la amplia variedad de bienes que pueden ser deposi-
tados en una caja de seguridad, en todo momento la entidad bancaria deberá procurar
actuar con la máxima sujeción al principio de legalidad, ya adoptando las medidas que
resulten necesarias para preservar adecuadamente la intimidad y la dignidad del cliente
(arts. 51, 52, 53, 1097, 1098 y 1770 CCyC), ya formulando las denuncias pertinentes ante
las autoridades competentes en caso de encontrar material que pudiera dar cuenta de la
comisión de delitos.

2. Interpretación
2.1. Conclusión del contrato de servicio de caja de seguridad

2.1.1. Vencimiento del plazo


Vencido el plazo establecido para la vigencia del contrato de servicio de caja de seguri-
dad, el cliente puede retirar los efectos depositados en la caja.
En caso de no hacerlo, la entidad depositaria deberá intimarlo a hacerlo dentro del plazo
de treinta días, bajo apercibimiento de proceder a la apertura forzada, en presencia de
escribano público; comunicación que deberá realizar por medio fehaciente, para lo que
resultará idóneo el envío de una carta documento.

2.1.2. Resolución
La extinción del vínculo contractual puede producirse, también, por resolución por falta
de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista. Cabe considerar que,
dados los términos de la norma, se refiere a causas de resolución y no a supuestos de
rescisión unilateral contractualmente previstos.

2.2. Apertura de la caja


En caso de proceder el proveedor a la apertura de la caja de seguridad, debe inventariar
su contenido con intervención de un escribano público, quien deberá confeccionar un
acta de constatación notarial.

132 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1418

Los efectos encontrados en el interior de la caja de seguridad deberán estar a disposición


del cliente por el plazo de tres meses.

2.3. Pago de las sumas adeudadas por el cliente


Tanto los servicios pactados por el mantenimiento del depósito, cuya falta de pago pudo
haber dado lugar a la resolución del contrato, como los costos de apertura de la caja y
la intervención del escribano, deben ser pagados por el cliente que los motivó por su
incumplimiento al deber de retiro de los efectos y pago de lo adeudado.
Si el cliente se presenta dentro de los tres meses en los que los efectos deben estar a su
disposición, tras el pago de lo adeudado a la entidad por los conceptos antes menciona-
dos, podrá retirar los bienes. Pero, en caso de no presentarse, al término de dicho plazo el
banco podrá cobrar esas sumas debidas por el usuario de las que se hubieran encontrado
en el interior de la caja y correspondan a dinero en efectivo. Si no se encontrara dinero en
efectivo o el hallado no fuera suficiente para cubrir la deuda, el proveedor podrá disponer
la venta en subasta o adjudicación al acreedor, según lo estipulado en el contrato y lo
establecido en el art. 2229 CCyC, para lo que deberá dar aviso al usuario.
En tal caso, una vez percibido el cobro de lo adeudado por el cliente, el remanente debe-
rá ser consignado judicialmente con sujeción a lo previsto en los arts. 904 a 909 CCyC.

Parágrafo 6°. Custodia de títulos


ARTÍCULO 1418. Obligaciones a cargo de las partes
El banco que asume a cambio de una remuneración la custodia de títulos en
administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los intere-
ses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante
y, en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos.

1. Introducción
El CCyC no proporciona una definición de este contrato; pero la custodia de títulos se
define a partir de las obligaciones de ambas partes. Si ella es simple, el banco se com-
promete, a cambio del pago de una remuneración, a ejercer la custodia de esos bienes
—opción para la que suele ser solución más práctica el depósito por el servicio de caja
de seguridad—. Si se trata de custodia de títulos en administración, el banco —a cambio
de una remuneración— asume la custodia de títulos en administración y debe proceder
a la guarda, pero también a gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los
reembolsos del capital por cuenta del depositante y a proveer la tutela de los derechos
derivados de los títulos. En caso de silencio del depositante, se entiende que los títulos
fueron depositados bajo el régimen de administración.
El ámbito de aplicación del contrato es reducido porque las emisiones de acciones y obli-
gaciones negociables, así como de bonos públicos o privados u otros valores negocia-
bles, se efectúan mediante inscripciones en los registros de la sociedad emisora y no en
títulos impresos. La previsión normativa queda prácticamente reservada para acciones
de pequeñas sociedades o algunos bonos de renta.

2. Interpretación
El depósito de títulos valores en un banco es un típico contrato bancario por el cual un
cliente entrega al banco títulos valores y la entidad financiera se obliga a devolverlos;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 133


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

pero también puede obligarse a cobrar su renta y realizar los demás actos necesarios
para la mejor protección de los derechos del cliente, como puede ser la asistencia a
asambleas, la obtención de títulos correspondientes a nuevas emisiones, etc.
De acuerdo a lo establecido en el artículo en comentario, en el contrato de custodia de
títulos en administración, el banco se compromete a ejercer la obligación medular de cus-
todia, de guarda activa de los títulos depositados por un cliente, pero a ello se agrega la
obligación de realizar todos los actos que este habría llevado a cabo para la explotación
de sus rentas, de conservarlos en su poder. Así, el banco deberá gestionar el cobro de
intereses, dividendos o rembolsos de capital por cuenta del depositante.
En principio, se trata de un depósito regular, por lo que el banco no puede utilizar los
valores depositados para su propio uso, salvo que las partes convengan la modalidad
prevista en el art. 1420 CCyC.

ARTÍCULO 1419. Omisión de instrucciones


La omisión de instrucciones del depositante no libera al banco del ejercicio
de los derechos emergentes de los títulos.

1. Introducción
Como se ha señalado en el comentario al artículo anterior, el depósito de títulos valores
puede tener una modalidad simple, limitada a la custodia de los bienes entregados en
depósito, o bien puede ser pactado en administración, supuesto en el que el banco debe
realizar diversas actividades de aprovechamiento patrimonial de los derechos derivados
del título, por cuenta del cliente. En este artículo se establece a esta última como la mo-
dalidad a ejecutar por el banco en caso de ausencia de instrucciones del cliente.

2. Interpretación
La omisión de instrucciones por parte del depositante no libera al banco del ejercicio de
los derechos emergentes de los títulos (art. 1419 CCyC), por lo que si nada se estipuló,
debe considerarse convenido un depósito de titulos en administración.
En tal caso, el banco deberá evaluar cuáles son las actividades que, de acuerdo a la na-
turaleza del título del que se trate, debe desplegar para la maximización de los intereses
del cliente con relación al valor depositado.

ARTÍCULO 1420. Disposición. Autorización otorgada al banco


En el depósito de títulos valores es válida la autorización otorgada al banco
para disponer de ellos, obligándose a entregar otros del mismo género, cali-
dad y cantidad, cuando se hubiese convenido en forma expresa y las carac-
terísticas de los títulos lo permita. Si la restitución resulta de cumplimiento
imposible, el banco debe cancelar la obligación con el pago de una suma de
dinero equivalente al valor de los títulos al momento en que debe hacerse
la devolución.

1. Introducción
El contrato de custodia de títulos tiene una forma básica, en la que su configuración es
la de un depósito regular, por el que el banco debe adoptar medidas de custodia o ad-
ministración con relación a los títulos entregados por el cliente; pero también es posible

134 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1423

que las partes acuerden un régimen más cercano al de un depósito irregular, en caso de
no mediar disposición de los títulos, o al del mutuo, si ella tiene lugar.

2. Interpretación
Se establece en este artículo que el banco puede ser autorizado por el titular a disponer
de los títulos valores por él entregados, restituyendo otros del mismo género, cantidad y
calidad o su equivalente en dinero si la restitución se tornara imposible al tiempo de tener
que hacerse efectiva.
El contrato tiene por objeto títulos valores, documentos necesarios para ejercitar el de-
recho literal que en ellos se establece, por lo que debe tratarse de títulos homogéneos,
jurídicamente fungibles.
En la norma no se hace mención a la remuneración del banco, pero, de considerarla proce-
dente en razón de la finalidad y funcionalidad del contrato, ella habrá de ser establecida por
las partes al tiempo de su celebración o ajustada según los usos de plaza (art. 964 CCyC).

Capítulo 13. Contrato de factoraje


ARTÍCULO 1421. Definición
Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se
obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los
créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado,
pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos.

ARTÍCULO 1422. Otros servicios


La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y
gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto
de los créditos cedidos.

ARTÍCULO 1423. Créditos que puede ceder el factoreado


Son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factorea-
do, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean
determinables.

1. Introducción
Por vía de lo establecido en este capítulo, se incorpora al ordenamiento jurídico argenti-
no una regulación sistemática del contrato de factoraje, denominación adoptada por el
CCyC para el conocido como contrato de factoring, de la que carecían el CC y el CCom.
Este contrato responde a una práctica comercial desarrollada en países europeos y anglo-
sajones y evolucionó desde la mera intermediación del factor en la venta de mercaderías,
por vía de la comisión de ventas, a la actuación como agente financiero, dedicado central-
mente al cobro de las facturas expedidas por sus clientes, para llegar a su diseño actual,
que incluye una gran variedad de servicios técnicos y financieros, que pueden incluir la ad-
ministración de la cartera de clientes, el desarrollo de evaluaciones de mercadeo, la elabo-
ración de informes estadísticos, así como la gestion de cobranzas y el adelanto de fondos.
En la Convención Unidroit sobre Factoring Internacional (Ottawa, 1988) se lo define como
un contrato celebrado entre una parte, el proveedor, y la otra, la empresa de factoring,
denominada factor, en virtud del cual:

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 135


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

a) el proveedor puede o debe ceder al factor créditos nacidos de contratos de venta de


mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes, con exclusión de aquellos
que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal,
familiar o doméstico;
b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el financiamien-
to del proveedor, particularmente el préstamo o pago anticipado; llevar las cuotas
relativas a los créditos, la cobranza de los mismos y la protección contra el incum-
plimiento de los deudores; o la cesión de los créditos que debe notificarse a los
deudores.

Se trata de un contrato en cuyo diseño se advierte una fuerte influencia del de cesión de
derechos, con elementos de la locación de servicios y del mutuo. Su utilidad se vincula
con la posibilidad que otorga a las empresas de tercerizar las tareas de cobro, obtener
financiación, aumentando la velocidad de rotación de su capital operativo, y hasta aseso-
ramiento sobre vías para la optimización de sus operaciones.

2. Interpretación
2.1. Concepto
El art. 1421 CCyC proporciona una definición legal del contrato de factoraje, establecien-
do que existe cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir, por un
precio en dinero determinado o determinable, los créditos originados en el giro comercial
de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos, asu-
miendo o no los riesgos.

2.2. Partes
Las partes en este contrato son el factoreado, que es quien efectúa una cesión global de
créditos al factor.

El factor es quien se obliga a adquirir esa masa de créditos cedidos por un precio en
dinero convenido entre las partes. Se trata de un contrato en el que ambas partes suelen
ser empresarios.

2.3. Objeto
El contrato puede comprender la cesion de la totalidad de los créditos generados por el fac-
toreado o un conjunto de ellos. Si se limitara a un único crédito no se trataría de un factoraje,
sino de una cesión de derechos, regida según lo dispuesto en los arts. 1614 a 1631 CCyC.

Es de la esencia del factoraje la globalidad de la cesión —que ella incluya la totalidad de


créditos correspondientes a determinadas líneas de actividad del factoreado o a todas
sus operaciones—, pues ella tiene que ver con la dispersión del riesgo asumido por el
factoreado, la que le posibilita adelantar fondos al factor.

La cesión puede referirse a créditos ya determinados, devengados, exigibles o pendien-


tes de vencimiento, presentes o futuros, determinables según alguna pauta objetiva esta-
blecida en el contrato. La globalidad de la cesión determina la diferencia sustantiva entre
este contrato y el de cesión de derechos, que opera con relación a algún negocio en par-
ticular; mientras que lo que se cede, en este caso, es el derecho al cobro de la prestación
debida al factoreado por terceros, por operaciones entre ellos realizadas y ejecutadas
por el factoreado, un proveedor de bienes o de servicios.

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Comentario al art. 1425

Puede, por esta vía, establecerse un vínculo de plazo indeterminado entre factor y facto-
reado, al que resultará de aplicación lo previsto en el art. 1011 CCyC.
Cuando el factoraje no incluye la financiación del factoreado por vía del adelanto de fon-
dos por el factor, la doctrina lo llama factoraje “a la vista”, cuando sí incorpora ese factor
financiero, se lo denomina factoraje “con financiación”.
La operación suele prever también la inclusión de aforos y de garantías, en los términos
establecidos en el art. 1426 CCyC, así como el acuerdo sobre la prestación de servicios
complementarios de administración y de gestión de cobranza, asistencia técnica, co-
mercial o administrativa, relacionados con tareas de análisis y operación de los créditos
cedidos (art. 1422 CCyC).

2.4. Obligaciones de las partes


2.4.1. Obligaciones del factor
Como obligación básica, el factor se compromete a adquirir globalmente, por un precio
en dinero —determinado o determinable, generalmente expresado como una comisión—
los créditos originados en el giro comercial del factoreado.
Si el factoraje incluye la previsión de financiación, el factor deberá otorgar anticipos so-
bre tales créditos, contemplando las garantías o aforos, estipulados según lo previsto en
el art. 1426 CCyC, lo que aumenta la rotación del capital operativo del factoreado, quien
así puede conceder mayores plazos a sus clientes sin tener que aguardar el vencimiento
de sus acreencias para contar nuevamente con liquidez para sustentar sus operaciones.
También se puede convenir la asunción de los riesgos derivados de la posible falta de
pago de los créditos, y la provisión de otros servicios, como los de evaluación de opera-
ciones y asesoramiento, por lo que las obligaciones a cargo del factor dependerán de la
configuración específica de cada vínculo contractual.

2.4.2. Obligaciones del factoreado


La principales obligaciones del factoreado son las de ceder al factor, globalmente, los
créditos contra terceros generados por una parte o por la totalidad de sus operaciones,
y la de pagar las sumas acordadas por las distintas prestaciones que ejecute el factor en
razón de lo convenido entre las partes, que puede incluir servicios de administración y
gestión de cobranza, así como asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de
las operaciones desarrolladas por el factoreado. Por su posición, el factor puede advertir
cuáles son las líneas de trabajo en las que existe un mayor porcentaje de mora o de cré-
ditos impagos, cuáles requerirían de otro sistema de financiación o aun si alguna linea de
trabajo del factoreado debiera ser suprimida por las pérdidas que genera, o incrementa-
da por no haber alcanzado todavía el punto de equilibrio.

ARTÍCULO 1424. Contrato. Elementos que debe incluir


El contrato debe incluir la relación de los derechos de crédito que se trans-
miten, la identificación del factor y factoreado y los datos necesarios para
identificar los documentos representativos de los derechos de crédito, sus
importes y sus fechas de emisión y vencimiento o los elementos que permi-
tan su identificación cuando el factoraje es determinable.

ARTÍCULO 1425. Efecto del contrato


El documento contractual es título suficiente de transmisión de los dere-
chos cedidos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 137


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Todos los contratos bancarios deben ser hechos por escrito (art. 1386 CCyC). En los
arts. 1424 y 1425 CCyC, el Código establece los recaudos que debe reunir el contrato
para ser considerado título suficiente para la transmisión de los derechos cedidos.

2. Interpretación
2.1. Contenido del contrato
De acuerdo a lo establecido en este artículo, el contrato debe incluir: 1) la identifica-
ción de las partes —factor y factoreado—, con los elementos necesarios para ello, según
su naturaleza; 2) el detalle de los derechos de crédito que se transmiten; 3) los datos
necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito;
4) los importes y fechas de emisión y vencimiento de los créditos transmitidos. En caso
de tratarse de un factoraje con relación a créditos determinables, deben establecerse
todos los datos y elementos necesarios para posibilitar una individualización objetiva de
las operaciones generadoras de los créditos involucrados, precisando su naturaleza y las
fechas a considerar para la determinación del lapso de inclusión.
El factor será habitualmente una entidad financiera, se trata de la empresa que adquiere
las facturas de sus clientes. El factoreado es el empresario que vende bienes o proporcio-
na servicios a terceros y a plazos.
El contrato debe ajustarse a la forma escrita (art. 1386 CCyC) y puede integrarse por medio
de documentación accesoria, a través de la cual se vaya incluyendo, progresivamente, la in-
formación de individualización de operaciones determinables al tiempo de la celebración.

2.2. Contrato como título suficiente para la transmisión


De acuerdo a lo establecido en el art. 1425 CCyC, el instrumento del contrato es título su-
ficiente para la transmisión de los derechos cedidos; ello teniendo en consideración que
en él se encuentran individualizados los créditos o establecidos los mecanismos para ello,
de acuerdo a lo pautado en el art. 1424 CCyC.
La celebración del contrato tiene eficacia entre las partes, pero su oponibilidad requiere
de la notificación al deudor cedido, en los términos del art. 1428 CCyC.

ARTÍCULO 1426. Garantía y aforos


Las garantías reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje
del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad o aforo son válidos y
subsisten hasta la extinción de las obligaciones del factoreado.

1. Introducción
Toda cesión de derechos de crédito entraña un riesgo de incobrabilidad que tiene otra
dimensión cuando se trata de una operación global, que comprende un conjunto de ope-
raciones negociales.

2. Interpretación
Por lo establecido en el art. 1426 CCyC, las partes en el contrato de factoraje pueden conve-
nir diversas garantías para reducir los riesgos de incobrabilidad asumidos por el factoreado

138 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1428

en la operación, lo que, lógicamente, habrá de incidir en el costo que ella tendrá para el
factoreado, pues una reducción del riesgo suele evitar comisiones desmedidas.
De tal modo, la norma prevé, expresamente, tres tipos de mecanismos:
1) garantías reales, que permiten asegurar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, con-
dicional o eventual, el que debe individualizarse adecuadamente por medio de sus
sujetos, objeto y causa (art. 2187 CCyC), quedando cumplido el requisito de la espe-
cialidad con la expresión del monto máximo del gravámen (art. 2189 CCyC);
2) garantías personales, las que por vía del contrato de fianza puede garantizar toda
obligación actual o futura, incluso la de otro fiador (art. 1577 CCyC); y
3) aforo, que es el porcentaje deducido del valor nominal de cada crédito, que el factor
retiene cuando adelanta el pago al factoreado, con la finalidad de cubrir el riesgo de
incobrabilidad.
Habitualmente, la financiación otorgada por el factor comprende un porcentaje impor-
tante de las facturas globalmente cedidas en el contrato; pero un 10% o 20% de las ope-
raciones se constituyen en garantía para cubrir el riesgo de incobrabilidad.

ARTÍCULO 1427. Imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido


Cuando el cobro del derecho de crédito cedido no sea posible por una ra-
zón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, el factoreado
responde por la pérdida de valor de los derechos del crédito cedido, aun
cuando el factoraje se haya celebrado sin garantía o recurso.

1. Introducción
El artículo regula una garantía de saneamiento con relación a la eventual ineficacia del
derecho del crédito cedido, lo que es lógico en una operación a título oneroso de las ca-
racterísticas de la involucrada en un contrato de factoraje.

2. Interpretación
Más allá de las garantías expresamente establecidas para resguardar el cobro de los cré-
ditos cedidos, existe una seguridad implícita, propia de los actos a título oneroso, esta-
blecida por este artículo, consistente en que, en caso de no ser posible el cobro de un
derecho de crédito cedido, por razones que tengan su causa en el acto jurídico que le dio
origen —como diversos supuestos de ineficacia genéticos, como los vicios de la volun-
tad o del acto jurídico, o sobrevinientes, como los que pueden determinar la resolución
del vínculo contractual correspondiente al crédito—, el factoreado debe responder ante
el factor por la pérdida de valor representado por ese derecho, aún cuando el contrato
de factoraje haya sido celebrado sin garantía o recurso. Se trata de una garantía relativa
a la existencia y la legitimidad del crédito cedido, propia de los actos a título oneroso,
que —por su carácter de norma supletoria— puede ser soslayada por acuerdo de partes.
Por argumentación a contrario, cabe considerar que fuera de los supuestos indicados, el
factoreado asume los riesgos de la eventual insolvencia del deudor cedido.

ARTÍCULO 1428. Notificación al deudor cedido


La transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deu-
dor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción
por parte de éste.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 139


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La notificación al deudor cedido es necesaria, entre otras cuestiones, por una razón básica,
como es que es preciso que aquel sepa dónde debe realizar el o los pagos que adeude al fac-
toreado. Es también relevante a los efectos de la oponibilidad de la operación de factoraje.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en este artículo, no se impone un mecanismo en particular
para la notificación al deudor cedido. Impera el principio de efectividad y, por eso ella
debe ser efectuada por cualquier vía que posibilite la recepción de parte del deudor, la
que se tiene por operada cuando el destinatario la conoció o debió conocerla, sea ella
verbal, opere por la recepción en su domicilio de un instrumento o se produzca por otro
modo útil (art. 983 CCyC). Nuevamente aquí el Código opera con el criterio de la recep-
ción para establecer el momento a partir del que se producen determinados efectos. A
partir de la celebración del contrato de factoraje, y con relación a las operaciones futuras
que constituyan la causa fuente de la facturación cedida, la notificación puede hacerse por
vía de la información de facturación o de la documentación empleada para concretarla.

Capítulo 14. Contratos celebrados


en bolsa o mercado de comercio (*)
ARTÍCULO 1429. Normas aplicables
Los contratos celebrados en una bolsa o mercado de comercio, de valores
o de productos, en tanto éstos sean autorizados y operen bajo contralor
estatal, se rigen por las normas dictadas por sus autoridades y aprobadas
por el organismo de control. Estas normas pueden prever la liquidación del
contrato por diferencia; regular las operaciones y contratos derivados; fijar
garantías, márgenes y otras seguridades; establecer la determinación diaria
o periódica de las posiciones de las partes y su liquidación ante eventos
como el concurso, la quiebra o la muerte de una de ellas, la compensación
y el establecimiento de un saldo neto de las operaciones entre las mismas
partes y los demás aspectos necesarios para su operatividad.

1. Introducción
Este artículo se encarga de conceptualizar y caracterizar a los contratos celebrados en
las bolsas o mercados de comercio o de valores, permitiendo establecer la tipicidad y
ámbito de competencia de un contrato antes no regulado en ningún código de fondo.

2. Interpretación
El art. 1429 CCyC establece que el conjunto de hechos y actos jurídicos que surgen de
la operación bancaria, con el fin de obtener un resultado económico, se regirán por las
normas dictadas por sus autoridades y aprobadas por el organismo de contralor.
La regulación legal de las operaciones realizadas en bolsas, mercados de comercio o
de valores se encuentra establecida bajo la hoy unificada Ley de Mercados de Capitales
(LMC). (17) Esta ley tiene por objeto la regulación de los sujetos y valores negociables

(*) Comentario al art. 1429 elaborado por Verónica Sandler Obregón.


 (17) Ley 26.831 de Mercados de Capitales, BO 28/12/2012.

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Comentario al art. 1430

comprendidos dentro del mercado de capitales, bajo la reglamentación y el control de la


Comisión Nacional de Valores (CNV).
Se estima razonable la existencia de un organismo estatal que ejerza el poder de policía
sobre las entidades bursátiles, sociedades privadas y de economía mixta. La CNV actúa
como entidad autárquica nacional y con jurisdicción en todo el territorio del país, siendo
su función la de actuar como organismo controlador de la actividad.
Entre otras definiciones, la LMC califica a los mercados como sociedades anónimas au-
torizadas por la CNV con el objeto principal de organizar las operaciones con valores
negociables que cuenten con oferta pública. Estos mercados dictan, bajo la supervisión
de la CNV, las reglamentaciones a que se sujetan los operadores y las operaciones que
se realizan en su ámbito.
Las operaciones que se realizan en bolsas o mercados usualmente se conciertan a través
de agentes, también supervisados y autorizados por la CNV, que llevan a cabo activi-
dades de negociación, colocación, distribución, corretaje, liquidación y compensación,
custodia y depósito colectivo de valores negociables. Cuando la negociación se realiza
bajo el régimen de oferta pública, los mercados deben garantizar ciertos principios, tales
como el de protección del inversor, equidad, eficiencia, transparencia, no fragmentación
y reducción del riesgo sistémico.
La LMC obliga a los mercados a constituir o contar en su ámbito con un tribunal arbitral
permanente, (18) al que estarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyos valo-
res negociables se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas
e inversores. Según dispone el art. 46 de la ley, quedan comprendidas en la jurisdicción
arbitral todas las acciones derivadas de la ley de sociedades comerciales, incluso las
demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de res-
ponsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de
nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. Este arbitraje es obligatorio para la
sociedad cotizante, pero los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accio-
nistas e inversores para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes.
La norma, en conclusión, reconoce la especificidad de los contratos celebrados en bolsas
o mercados y las reglas particulares a las cuales están sometidos, dado el ámbito en que
se conciertan, personas intervinientes, bienes sobre los que recae, y formalidades propias
de la actividad.

Capítulo 15. Cuenta corriente (*)


ARTÍCULO 1430. Definición
Cuenta corriente es el contrato por el cual dos partes se comprometen a
inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan
a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de
un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible y dispo-
nible el saldo que resulte.

Fuentes y antecedentes: art. 771 CCom.

 (18) Art. 32, inc. f, ley 26.831: “Funciones. Los mercados deben contemplar las siguientes funciones
principales, de acuerdo a las características propias de su actividad específica: (…) f) Constituir
tribunales arbitrales, conforme lo dispuesto en el artículo 46 de la presente ley…”.
(*) Comentarios a los arts. 1430 a 1441 elaborados por Cecilia Kandus.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 141


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Si bien la cuenta corriente mercantil se encontraba regulada en el CCom., el CCyC, al uni-
ficar la materia civil y la comercial, suprimió de la denominación del contrato la expresión
“mercantil” con la intención de que su uso se extienda a cualquier persona, y no solamen-
te a los sujetos que realizan una actividad económica organizada.
En una economía de mercado sin fronteras, caracterizada por un exponencial desarrollo
del comercio vía electrónica y por la delineación de un derecho de los negocios cuyo
centro es el empresario en su relación con el consumidor —una figura más abarcativa
que la del comerciante individual, existente en el anterior CCom.—; en una economía que
comprende relaciones en masa propias de los contratos de distribución y de redes de
contratación conexa, la cuenta corriente conserva su funcionalidad como herramienta
para la cobertura de un sinnúmero de necesidades, incluso las del consumidor.

2. Interpretación
2.1. Antecedentes
Conforme enseña la doctrina, el contrato de cuenta corriente “mercantil” nació como
una necesidad de los comerciantes —para algunos, en el siglo XV—. La contabilidad en
cuenta corriente tenía por objeto evitar el transporte de numerario con motivo de cada
operación, cuando dos comerciantes realizaban entre sí operaciones en forma continua-
da. Así, si bien los comerciantes anotaban tales operaciones en dos columnas —y, perió-
dicamente, las compensaban para obtener un saldo—, los distintos créditos no perdían
su individualidad.
En nuestro país, el CCom. de 1862 solo contenía disposiciones aisladas sobre la cuenta
corriente mercantil. El art. 771 —antecedente del actual— fue producto de la Reforma
de 1889 y tomado del Proyecto de Villegas-Quesada de 1873 —quienes a su vez se
inspiraron en el Código de Chile y en los autores franceses Delamarre y Le Pointvin—.
Luego, hubo varios proyectos de reforma en los años 1987, 1992 y 1998, hasta llegar a
la regulación actual.

2.2. Definición
La cuenta corriente es un contrato en virtud del cual las partes (denominadas “corres-
ponsales”, “correntistas” o “cuentacorrentistas”) convienen que los créditos y deudas
que arrojen las operaciones que efectúen en determinado lapso pierdan su individualidad
y se fundan en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida, compen-
sándose hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un
saldo, deudor para una y acreedor para la otra. Importa, pues, una concesión recíproca
de crédito.
Las partes intervinientes en la cuenta corriente se llaman corresponsales, correntistas o
cuentacorrentistas: por un lado, está quien envía las mercaderías o valores y, por el otro,
está quien las recibe. Las transferencias o partidas de dinero u otros valores se llaman
“remesas”, término contable que alude a la anotación/asiento del crédito resultante de la
operación, siempre que sea susceptible de ingresar en la cuenta corriente, conforme las
pautas del art. 1431 CCyC.
No se trata de un mero sistema de contabilidad, dado que esa operatoria es caracterís-
tica también de otras cuentas, como la simple o de gestión, la apertura de crédito en
cuenta corriente y el depósito en cuenta corriente. Es un contrato en donde dos sujetos
—vinculados, generalmente, por un tráfico continuado o asiduo— se ponen de acuerdo

142 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1430

para compensar sus créditos, que son el producto del conjunto de operaciones recípro-
cas, y al final, determinar el saldo para saber cuál de ellos resulta deudor y cuál acreedor.
De ello resulta que no se agota en una sola actividad, como en la mayoría de los contra-
tos, sino que requiere el acuerdo contractual previo, en el que debe existir el ánimo com-
pensatorio, más un conjunto de operaciones que determinarán un saldo y su cancelación.
El acuerdo contractual puede ser expreso o tácito, pero necesariamente debe incluir
operaciones recíprocas entre los cuentacorrentistas, vale decir, la realización de diversas
remesas debitadas regularmente al receptor, quien las acredita al primero y viceversa.

2.3. Características esenciales


Entre las características esenciales de este contrato figuran:
a) cada parte no asume desde el principio y en forma invariable el carácter de deudor
o de acreedor, el cual puede corresponderle a una u otra, ya que el otorgamiento de
crédito es recíproco y resulta menester esperar la fecha de la liquidación y compen-
sación y el saldo que ella arroje;
b) las operaciones se liquidan al final del período, cuando se realiza la compensación y
determinación del saldo respectivo (indivisibilidad); y
c) deben existir remesas recíprocas, sin aplicación determinada (reciprocidad).
La doctrina destaca otra característica de este contrato: la relación de crédito, que re-
dunda en celeridad en el tráfico y se vincula con la ventaja de efectuar una liquidación
periódica antes que liquidar las operaciones una por una. En aquella se integran todas
las transacciones realizadas. La “masificación” o “pérdida de individualidad” de las ope-
raciones no significa que el acreedor no deba dar cuenta de ellas al deudor, sino que se
unifican en un saldo que, conformado al final de un período determinado, indicará quién
resulta deudor y quién, acreedor.

2.4. Función económica del contrato


La cuenta corriente puede resultar una herramienta idónea para los empresarios y con-
tratantes en general, dado que en virtud del principio de indivisibilidad que la caracte-
riza, el crédito otorgado a través de esta forma de contratación permite obtener costos
sensiblemente más bajos que los que se deberían afrontar si se recurre a los bancos o a
compañías financieras.
La doctrina ha señalado como ventajas, las siguientes:
a) permite la multiplicación de los capitales al facilitar el uso de los pertenecientes a la
otra parte, dado que la obligación de abonar las deudas provenientes de las mutuas
operaciones realizadas se efectúa al final de un período determinado;
b) produce el aumento de la productividad de los capitales, dado que las partidas de-
vengan intereses;
c) simplifica la actividad de ambas partes, dado que evita tanto el envío constante de
facturas y documentos como los movimientos de dinero, reduciendo riesgos y gastos.

2.5. Clasificación del contrato


Al contrato de cuenta corriente se lo puede clasificar como:
a) Consensual (art. 957 CCyC): se perfecciona con el simple consentimiento de las par-
tes. Vale recordar que el CCyC eliminó la categoría de contratos reales, con la cual se
caracterizaba a esta figura.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 143


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) Conmutativo (art. 968 CCyC): cada contratante busca y obtiene una ventaja a cam-
bio de una prestación equivalente. El hecho de no saber quién resultará acreedor al
cerrarse la cuenta no envuelve un alea. No hay ganancias que dependan de un acon-
tecimiento incierto, sino que, de las remesas que voluntariamente se hayan hecho,
resultará quién es deudor. Empero, en este tipo de contratos de larga duración, debe
interpretarse la conmutatividad mediante un concepto relacional y dinámico que per-
mita revisar si se mantiene la reciprocidad en las prestaciones.
c) Bilateral o sinalagmático (art. 966 CCyC), pues impone obligaciones recíprocas a las
dos partes.
d) Oneroso (art. 967 CCyC), ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravándose uno en beneficio de otro. Además, prevé la compensación de los valores
incorporados a la cuenta al final del período y la producción de intereses, tal como lo
establece el art. 1433 CCyC.
e) De ejecución sucesiva o continuada: es un contrato de duración, que se desarrolla
mediante una serie de asientos que tienen lugar en forma sucesiva durante un deter-
minado lapso.
f) Normativo: establece, entre los cuentacorrentistas, un mecanismo general o modo de
regular sus operaciones futuras y eventuales, debiendo integrarse, en caso de silencio,
conforme el art. 964 CCyC.
g) Nominado, dado que se encuentra regulado —conforme la clasificación que resulta
del art. 970 CCyC—.
h) No formal (art. 969 CCyC), ya que está sometido a ninguna formalidad. Los asientos
en los libros sirven para comprobar la existencia de las remesas, pero no para la
demostración del contrato —que puede acreditarse por cualquier medio de prueba
(art. 1019 CCyC)—.
i) “Intuitu personae”, pues tiene por fundamento la mutua confianza que las partes se
dispensan para concertar el contrato (art. 1024 CCyC). Por ello, el art. 1441 CCyC es-
tablece como causa de extinción de aquel, la muerte o incapacidad de cualquiera de
los contratantes.
j) De larga duración (art. 1011 CCyC), ya que, tratándose de un contrato que puede ser
de plazo indeterminado (art. 1432, inc. b, CCyC), resulta esencial el deber de actuación
cooperativa, respetando la reciprocidad de las obligaciones asumidas en el contrato
(art. 961 CCyC). También será relevante el plazo de preaviso en el cual se ejerza la
facultad de rescisión unilateral por parte de los contratantes (arts. 10 y 988 CCyC).
La cuenta corriente no obliga a realizar contratos, sino que establece cómo se regularán
sus efectos para el caso eventual de que se celebren. Como es obvio, para que este con-
trato produzca efectos útiles, será menester que, entre las partes, se celebren negocios
jurídicos de los cuales nazcan créditos o deudas que permitan el funcionamiento de la
cuenta corriente.

2.6. Prueba del contrato


El principio general se encuentra regulado en el art. 1019 CCyC, referido a los contratos
no formales, que establece la admisión de todo medio de prueba que permita alcanzar
una razonable convicción de su existencia, conforme las reglas de la sana crítica, y con
arreglo a las leyes procesales locales.
El art. 789 CCom. permitía acreditar su existencia mediante cualquiera de los medios pro-
batorios admitidos por ese Código, pero con la limitación establecida en el art. 209 del
144 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Comentario al art. 1430

mismo ordenamiento legal con relación la prueba testimonial cuando no existía principio
de prueba por escrito.
En cuanto a las anotaciones contables, fueron admitidas por la doctrina en tanto surgiera
la existencia de una cuenta corriente, no siendo, en principio, suficientes por sí solas las
simples imputaciones, entregas y recibos de sumas de dinero con aplicación de empleos
determinados; o el asiento de mercaderías vendidas y sumas pagadas a cuenta de ellas,
en las cuentas abiertas a clientes que no abonaban al contado. En tal caso, se las calificó
como “cuentas simples o de gestión”.
Ahora bien, la doctrina ha establecido que la escritura no es indispensable para la prueba
de la existencia del contrato, extremo que no se debe confundir con la relación en cuenta
corriente —que puede ser acreditada por medio de asientos contables—.
En este aspecto, cabe recordar que no está aquí comprometido, en principio, el orden
público, puesto que se trata de un pacto entre dos cuentacorrentistas respecto de la
concertación del contrato y su ejecución. Por ende, la voluntad de los contratantes puede
llegar a inferirse de los actos que han realizado y, por ello, la doctrina de los actos propios
será una herramienta útil como elemento de interpretación del contrato por parte del
juzgador (art. 1067 CCyC).
Además, la cuenta corriente es un contrato en general no escrito, salvo entre grandes
empresas y sus distribuidores —en cuyo caso, usualmente, es un contrato escrito que
va acompañado de una hipoteca para garantizar el saldo deudor—. Por ello, resulta re-
levante que el análisis sea integral, abarcando la totalidad de las operatorias existentes
entre las partes, incluyendo la conducta que estas hayan observado durante la relación
contractual (arts. 1061, 1065 y 1067 CCyC).

2.7. Prescripción
El art. 790, párr. 1, CCom. establecía la prescripción quinquenal de las siguientes acciones:
a) solicitar el arreglo de la cuenta corriente;
b) solicitar el pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido; y
c) exigir la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos extra-
ños, o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas.
Asimismo, el art. 790, párr. 2, CCom. disponía que prescribían, por igual término, los inte-
reses del saldo, siendo pagaderos por año o por períodos más cortos.
El CCyC no establece un plazo especial de prescripción para este contrato, por lo que co-
rresponderá atenerse al principio general que resulta del art. 2560 CCyC —que coincide
con el quinquenal, que ya existía para esta figura en el CCom.—.
El plazo se computa, en general, desde que nace el derecho —vale decir que, tratándose
de créditos, correrá desde que estos son exigibles—. Con la legislación anterior se en-
tendía que el plazo de prescripción de las acciones mencionadas en el art. 790 CCom.
corría desde la conclusión de la cuenta corriente, salvo de aquella que tenía por objeto
el arreglo de la misma, es decir, aquella que tendía a lograr la determinación de un saldo
exigible cuando esa cuenta no registraba movimientos posteriores y los cuentacorrentis-
tas no habían fijado un término de vencimiento del contrato, en cuyo caso la prescripción
corría desde el último asiento registrado. En el caso de la acción por cobro del saldo, ju-
dicial o extrajudicialmente reconocido, el plazo corría desde que era exigible —vale decir,
desde que tuvo lugar el reconocimiento o, si estaba sujeto a plazo o condición, desde el
vencimiento del primero o desde el cumplimiento de la segunda— y la acción por cobro
de los intereses del saldo definitivo, desde la fecha en que eran exigibles.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 145
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Dichas pautas serán aplicables en la regulación actual en tanto sean compatibles con los
principios generales sentados en materia de prescripción (art. 2560 CCyC y conc.) y con
las normas específicas de este contrato (arts. 1432, 1438, 1441 CCyC y conc.).
2.8. Diferencia con las cuentas simples o de gestión
Las cuentas simples o de gestión son meras cuentas abiertas entre empresarios y sus
clientes —generalmente, proveedores o mayoristas—, que tienen por función otorgar
cierto crédito a estos últimos o conceder cierta espera en el pago de las operaciones
celebradas. Suponen fluidez o habitualidad en el trato empresarial de ambas partes, pre-
suponiendo también una dosis de confianza que debe necesariamente existir.
A diferencia de lo que ocurría en el art. 772 CCom., el CCyC no legisló la cuenta simple o
de gestión. Estas se distinguen de la cuenta corriente en que, en aquella, ninguna de las
operaciones pierde su individualidad, pudiendo en consecuencia, reclamarse los créditos
individualmente, sin que de ninguna manera queden extinguidos por su inclusión en la
cuenta. No existen remesas recíprocas, sino que una de las partes asienta el envío de
mercaderías vendidas y la otra se limita a pagar sumas a cuenta de ello.
En la cuenta de gestión, las deudas y los créditos allí incluídos conservan su individuali-
dad y solo se ordenan en dos columnas —de deber y haber—, para facilitar la obtención
del saldo a favor de una de las partes, por tratarse de cantidades de un denominador co-
mún. Los créditos conservan su exigibilidad y el cobro de cualquiera de ellos, no cubier-
tos con las entregas, puede ser reclamado dentro de las condiciones de cada contrato.
Asimismo, los fondos entregados por una de las partes tienen una imputación concreta,
destinada a cancelar los débitos correspondientes. Se trata de una forma cómoda de
contabilidad en la cual se asientan una serie de contratos autónomos.
Por ello, la cuenta simple o de gestión constituye un método de contabilidad que no al-
tera la naturaleza de las relaciones jurídicas originarias y en el cual los créditos conservan
su exigibilidad, y el cobro de cualquiera de ellos, no cubiertos con las entregas del deu-
dor, puede ser reclamado judicialmente en forma individual.

ARTÍCULO 1431. Contenido


Todos los créditos entre las partes resultantes de títulos valores o de rela-
ciones contractuales posteriores al contrato se comprenden en la cuenta
corriente, excepto estipulación en contrario. No pueden incorporarse a una
cuenta corriente los créditos no compensables ni los ilíquidos o litigiosos.

1. Introducción
La cuenta corriente está integrada, salvo pacto en contrario, por todos los créditos re-
sultantes de títulos valores y relaciones contractuales posteriores al contrato, en tanto se
trate de créditos compensables —vale decir, que no sean ilíquidos ni litigiosos—. A estos
créditos se los denomina “remesas”, las cuales pierden su individualidad al ingresar a la
cuenta y, por ende, resultan inexigibles hasta el final del período, momento en el cual
se determinará, mediante compensación, el saldo resultante y cuál de las partes resulta
deudora y cuál, acreedora.

2. Interpretación
2.1. Aspectos generales
En la cuenta corriente no se asientan operaciones, sino simplemente créditos y deudas;
por ello, si bien el artículo en estudio indica que todos los créditos resultantes de títulos

146 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1431

valores o relaciones contractuales pueden integrar la cuenta, no se debe confundir las


cosas objeto de una operación con el valor de ellas —que, a su término, constituye un
crédito o un débito que se incorpora a la cuenta corriente—. Determinar cuándo una par-
tida es susceptible de ingresar o no en la cuenta corriente es una cuestión de hecho que
depende de la voluntad de los corresponsales; pero en general, tal como indica la norma,
deben ser títulos valores o relaciones contractuales posteriores al contrato susceptibles
de compensación (art. 921 CCyC y ss.), quedando excluidas aquellas remesas no compen-
sables (art. 930 CCyC), ilíquidas o litigiosas. Tampoco pueden incorporarse a la cuenta
corriente aquellas partidas destinadas a un fin determinado.

2.2. Concepto de remesa


El estudio del contenido del contrato de cuenta corriente conlleva a la definición del
concepto de “remesa”. Se denomina así a toda operación o negocio jurídico entre los
cuentacorrentistas que determina el nacimiento de un crédito para uno de ellos con-
tra el otro. El concepto no se circunscribe a la entrega material de la cosa, sino que
se refiere a cualquier operación de la que derive una situación de crédito para alguno
de los cuentacorrentistas. No es el asiento en la cuenta corriente lo que hace nacer
el crédito, sino el efecto de esa negociación anterior. Las remesas son facultativas,
dado que se efectúan por las partes a su arbitrio, no pudiendo un contratante obligar
al otro a que las haga. Vale decir, no hay obligación de realizar operaciones sino de
asentar en la cuenta los créditos derivados de ellas. Por ello, si bien la remesa implica
la ejecución del contrato celebrado, no constituye un requisito indispensable para su
perfeccionamiento.
Asimismo, cabe aclarar que se suprimió en la redacción la expresión “en propiedad” uti-
lizada en el art. 771 CCom., dado que, tal como indicaba ya la doctrina mayoritaria, las
cosas objeto de la operación no pasan a ser propiedad del receptor, pues, si así se enten-
diera, quedarían fuera de la cuenta corriente la consignación, la locación y, en general,
todas las operaciones que no sean compraventas. Es por ello que la transferencia en pro-
piedad, a la que aludía el art. 771 CCom., en realidad indicaba la de su valor, incorporado
a la respectiva cuenta.

2.3. La inexigibilidad de los créditos incorporados a la cuenta


El efecto fundamental de la cuenta corriente es la inexigibilidad de los créditos recípro-
cos hasta la conclusión del período, momento a partir del cual se sabrá quién es deudor
o acreedor, autorizando la ley, a partir de tal oportunidad, a la ejecución del saldo. Por
ello, el cuentacorrentista, al realizar la remesa, pierde el derecho a exigir su contravalor
mientras el contrato de cuenta corriente se encuentre vigente —vale decir, renuncia a
hacer valer el crédito nacido a su favor—. Las remesas sucesivas incluidas en la cuenta
quedan sujetas a la compensación al final del período y, en ese lapso, dejan de ser exigi-
bles y disponibles aisladamente. Esa unidad e indivisibilidad deriva de la concesión del
crédito recíproco.
Cada crédito asentado en la cuenta corriente se mantiene con todos sus atributos indivi-
duales, solo afectado por un estado de inexigibilidad inmediata, y solo podrá demandar-
se el saldo que resulte al final del período, una vez compensados aquellos.

2.4. La compensación al final del período


La compensación constituye una de las características esenciales de la cuenta corriente,
que se traduce en la inexigibilidad de los valores remitidos por los cuentacorrentistas
hasta el final del período respectivo. Con ella se evitan las transferencias de dinero en los
dos sentidos y se hace un solo pago: el pago del saldo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 147


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El saldo resultante de la compensación requiere aprobación del cuentacorrentista recep-


tor en los términos del art. 1438 CCyC —sin que posea efectos novatorios— y constituirá
el fundamento de la acción por el crédito resultante (art. 1440 CCyC), con prescindencia
de los negocios jurídicos individuales cuyos montos fueron incorporados oportunamente
a la cuenta.

ARTÍCULO 1432. Plazos


Excepto convención o uso en contrario, se entiende que:
a) los períodos son trimestrales, computándose el primero desde la fecha
de celebración del contrato;
b) el contrato no tiene plazo determinado. En este caso cualquiera de las
partes puede rescindirlo otorgando un preaviso no menor a diez días a
la otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento se produce el cierre, la
compensación y el saldo de la cuenta; pero éste no puede exigirse antes
de la fecha en que debe finalizar el período que se encuentra en curso al
emitirse el preaviso;
c) si el contrato tiene plazo determinado, se renueva por tácita reconduc-
ción. Cualquiera de las partes puede avisar con anticipación de diez días
al vencimiento, su decisión de no continuarlo o el ejercicio del derecho
que se indica en el inciso b), parte final, de este artículo, después del ven-
cimiento del plazo original del contrato;
d) si el contrato continúa o se renueva después de un cierre, el saldo de la
remesa anterior es considerado la primera remesa del nuevo período,
excepto que lo contrario resulte de una expresa manifestación de la parte
que lleva la cuenta contenida en la comunicación del resumen y saldo del
período, o de la otra, dentro del plazo del artículo 1438, primer párrafo.

1. Introducción
Este artículo regula los plazos del contrato de cuenta corriente, estableciendo —salvo
pacto o uso en contrario— el momento en que se realiza la compensación y se determina
el saldo, según tenga o no plazo determinado. Además, tal como sucede en los contratos
de larga duración (art. 1011 CCyC), establece la forma de rescindir el contrato mediante
un preaviso de diez días, como así también la posibilidad de renovarlo en los mismos
términos (tácita reconducción) y de trasladar el saldo resultante como primer remesa al
período siguiente.

2. Interpretación
2.1. Aspectos generales
Este artículo regula, salvo convención o uso en contrario, el plazo en el que se computa
el saldo, la tácita reconducción y la forma de exteriorizar la voluntad rescisoria, en los
casos en que se encuentre determinado por las partes el lapso de duración del contrato.
La doctrina ha señalado que, dado que se trata de un contrato basado en la confianza y
cordialidad recíprocas, de ejecución continuada o sucesiva (art. 1011 CCyC), cuando no se
encuentra definido el plazo, resulta indudable que cualquiera de las partes puede darlo
por terminado cuando así le convenga, dado que se entiende que si las partes no le fija-
ron un término, se han reservado implícitamente la facultad de concluirlo.

148 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1433

En este tipo de contratos tiene influencia decisiva el cumplimiento de los deberes vin-
culados con la buena fe —lealtad y creencia, cooperación— a lo largo de todo el tiempo
que dure la vinculación de los contratantes (art. 961 CCyC) y la existencia de derechos
potestativos —como el desistimiento unilateral— (art. 1077 CCyC).

2.2. Análisis de los incisos


El inc. a establece que los períodos de cierre parciales son trimestrales y que se computará
el primero desde la fecha de celebración del contrato. No se debe confundir la extinción
del contrato de cuenta corriente con los cierres parciales que se efectúan periódicamen-
te, previstos en este inciso. Su finalidad es simplificar las operaciones y precisar el estado
de la cuenta en un momento dado. El saldo obtenido en ese lapso pasará como primera
partida del nuevo período, salvo manifestación en contrario (inc. d).
El inc. b dispone que, si el contrato es de plazo tácito —no tiene pactado plazo—, cualquie-
ra de los cuentacorrentistas, por decisión unilateral, puede rescindir el contrato otorgando
un preaviso no menor a diez días por medio fehaciente, efectuado antes de la fecha de
cierre del período que se encuentre en curso (art. 1078 CCyC). En tal caso, a los diez días,
se producirá el cierre de la cuenta, la compensación y la determinación del saldo.
En el inc. c se prevé el supuesto de tácita reconducción del contrato con plazo determina-
do, y la posibilidad de cualquiera de los cuentacorrentistas de rescindirlo —con un prea-
viso de diez días antes de su vencimiento o, de no continuarlo, en la forma establecida en
la parte final del inc. b—.
Por último, el inc. d establece que, si el contrato continúa o se renueva después del cierre,
el saldo de la remesa anterior se incorpora como primera remesa del nuevo período, salvo
que el que reciba el resumen de cuenta ejerza dentro del plazo de diez días la facultad
prevista en el art. 1438, párr. 1, CCyC; o que, en el mismo lapso, el que lo envíe manifieste
su voluntad de no continuar o no renovar el contrato.

ARTÍCULO 1433. Intereses, comisiones y gastos


Excepto pacto en contrario, se entiende que:
a) las remesas devengan intereses a la tasa pactada o, en su defecto, a la
tasa de uso y a falta de ésta a la tasa legal;
b) el saldo se considera capital productivo de intereses, aplicándose la tasa
según el inciso a);
c) las partes pueden convenir la capitalización de intereses en plazos infe-
riores al de un período;
d) se incluyen en la cuenta, como remesas, las comisiones y gastos vincula-
dos a las operaciones inscriptas.

1. Introducción
La norma indica que tanto las remesas como el saldo generan intereses, autoriza la capi-
talización de intereses por plazos inferiores al de un período e incluye como remesas a las
comisiones y gastos vinculados a las operaciones incluidas en la cuenta.

2. Interpretación
La generación de intereses es una de las características de este contrato y, dado el carác-
ter oneroso de las partidas que integran la cuenta, no se admite que los capitales queden
improductivos.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 149
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Según el tipo de acuerdo celebrado entre las partes, puede darse una triple producción
de intereses: la primera, a partir del asiento de la remesa; la segunda, con cada balance
parcial; y la tercera, a partir de la determinación del saldo definitivo.
En principio, entonces, el inc. a determina que la tasa de interés queda librada a las partes, las
que pueden establecer distintos porcentuales en función de la naturaleza de las operaciones,
o convenir que solo corran después de determinado lapso de incluida la partida en la cuenta,
o durante determinado plazo. También pueden pactar diversa medida de los intereses para
cada uno de los cuentacorrentistas o que ciertas remesas no devenguen intereses. En el inc.
a, el artículo establece que, en su defecto, la tasa será la usual y, a falta de esta, la legal.
En cuanto al punto de partida del cómputo, nada dice el articulado, pero la doctrina ha
entendido que los intereses corren automáticamente, desde que los créditos quedan in-
cluidos en la cuenta corriente —vale decir, desde que sean exigibles si no mediara esta—,
y sin perjuicio de su eventual anotación material en la cuenta, en caso de existir.
El inc. b establece que el saldo se considera capital productivo de intereses, calculados a
la tasa conforme el inc. a, tal como lo disponía el anterior art. 785 CCom. Hay que distin-
guir entre los intereses del saldo, aquí contemplados, de los intereses que produzcan los
valores incorporados como remesas a la cuenta corriente —previstos en el inc. a—, pues
los primeros no integran el saldo de la cuenta, toda vez que es este quien los produce,
considerado como capital. En el segundo caso, por el contrario, los intereses integran el
saldo, formando parte del mismo como capital.
El inc. c permite a las partes convenir la capitalización de intereses en plazos inferiores al
de un período, a diferencia de lo que disponía el art. 788 CCom., que solo lo autorizaba
por períodos no menores a tres meses.
Por último, el inc. d determina que se encuentran incluidos en la cuenta, como remesas,
las comisiones y gastos vinculados a las operaciones registradas, tal como lo establecía
el art. 788 CCom. Se trata de las comisiones y gastos de las operaciones celebradas entre
los cuentacorrentistas, de las cuales emanan los créditos que alimentan la cuenta corrien-
te. Dichos ítems integran el concepto de remesa como sinónimo de cualquier crédito que
se incorpore a la cuenta corriente.
Las comisiones, dice el artículo, se deben vincular a las operaciones inscriptas, por lo que
no pueden cobrarse por el simple hecho de que un crédito haya sido incluido en la cuenta
corriente. La doctrina ha señalado que no resultaría procedente cobrar una comisión en
una compraventa —ya que, por la inclusión de ese crédito, el cuentacorrentista percibirá
intereses—, ni tampoco cuando el saldo definitivo pasa a una nueva cuenta; pero sí en el
caso de operaciones que, por su propia naturaleza, devengan ese tipo de gasto (v. gr.,
consignaciones y casos en lo que el cuentacorrentista actúa como comisionista).
Atento su inclusión en calidad de remesas, las comisiones y gastos devengan, a su vez,
intereses, en la misma forma que las demás partidas incorporadas a la cuenta.

ARTÍCULO 1434. Garantías de créditos incorporados


Las garantías reales o personales de cada crédito incorporado se trasladan
al saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su previa aceptación.

1. Introducción
Cada crédito incorporado a la cuenta puede estar garantizado con garantías reales o
personales, exigiendo el legislador, con acierto, que esas garantías se trasladan al saldo
de la cuenta, en tanto cuenten con la conformidad del garante.

150 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1435

2. Interpretación
El artículo dispone que las garantías reales o personales de cada crédito incorporado solo
se trasladan al saldo de la cuenta, previa aceptación del garante —vale decir, no se tras-
ladan de pleno derecho, lo cual constituye una seguridad para aquel, dado que no estará
sujeto al eventual saldo que arroje la cuenta y, por ende, a la posibilidad de que resulte
negativo con relación al sujeto garantizado—. Por aplicación del principio de indivisibi-
lidad de la cuenta, antes del cierre solo hay elementos de un crédito eventual (el saldo),
que será el resultante de la compensación de créditos y deudas al final del período y el
mantenimiento de las garantías, permitiendo que se trasladen al saldo, importa una neu-
tralización de la indivisibilidad característica de la cuenta corriente. Por ello, el legislador
ha requerido la previa conformidad del garante para realizar dicha operación.
En consecuencia, dado que no se produce novación al final del período sino compen-
sación de las remesas, ante la falta de conformidad del garante, persisten las garantías
personales y reales de los créditos anotados. Así también, cuando el crédito garantizado
pasa a la cuenta corriente con reserva expresa de la garantía por parte del acreedor, si
al clausurarse definitivamente la cuenta esta arroja un saldo igual o mayor que aquel, el
acreedor impago puede hacerlo efectivo en la garantía, hasta el importe de ella.

ARTÍCULO 1435. Cláusula “salvo encaje”


Excepto convención en contrario, la inclusión de un crédito contra un ter-
cero en la cuenta corriente, se entiende efectuada con la cláusula “salvo
encaje”.
Si el crédito no es satisfecho a su vencimiento, o antes al hacerse exigible
contra cualquier obligado, el que recibe la remesa puede, a su elección,
ejercer por sí la acción para el cobro o eliminar la partida de la cuenta, con
reintegro de los derechos e instrumentos a la otra parte. Puede eliminarse
la partida de la cuenta aun después de haber ejercido las acciones contra
el deudor, en la medida en que el crédito y sus accesorios permanecen
impagos.
La eliminación de la partida de la cuenta o su contra asiento no puede efec-
tuarse si el cuentacorrentista receptor ha perjudicado el crédito o el título
valor remitido.

1. Introducción
La cláusula “salvo encaje” estaba prevista en la anterior regulación de la cuenta corriente
mercantil, dentro del CCom., y era una cláusula imperativa cuando se trataba de títulos
valores o de crédito. La normativa actual sigue el mismo temperamento, estableciendo,
salvo pacto en contrario, que en todos los valores o títulos de crédito contra un tercero
incorporados a la cuenta se entiende implícita dicha modalidad.

2. Interpretación
La cláusula “salvo encaje” —llamada también “salvo ingreso en caja” o “salvo buen co-
bro”— es una cláusula imperativa cuando las remesas consisten en valores o papeles de
comercio, en especial títulos de crédito, que opera siempre, salvo convención en contra-
rio. El artículo no distingue qué tipo de créditos contra terceros abarca, por lo que resul-
tan incluidos no solo los papeles de crédito, sino también mercaderías u otros negocios.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 151


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La cláusula significa que si el crédito no puede ser cobrado a su vencimiento, quien


lo recibió podrá asentar el contra-asiento correspondiente, restando de la cuenta el
valor que no ha ingresado con los gastos de protesto y demás erogaciones que debió
realizar en cumplimiento del encargo encomendado. Además, debe restituir el título al
remitente. Constituye una excepción al principio de la irrevocabilidad de los asientos
en cuenta corriente, que ya se encontraba previsto en el art. 779 CCom. La remesa no
es, en este caso, firme y definitiva, sino revocable; es un derecho creditorio sujeto al
efectivo cobro.
El artículo prevé la posibilidad de que el receptor tome para sí los riesgos del cobro, ac-
cionando en caso negativo contra el remitente y demás obligados al pago, tratando de
hacerlo efectivo judicial o extrajudicialmente, por cualquiera de las vías que la ley otorga.
Esta opción no hace perder al receptor el derecho de eliminar la partida de la cuenta
efectuando el contra-asiento, si no puede obtener el pago y siempre que no se hayan
perjudicado los derechos cambiarios del remitente.
La norma no prevé, como lo hacía el art. 779 CCom., qué sucede en caso de quiebra —o
concurso— del remitente. En tal caso, la doctrina ha dicho que el receptor tiene varias
opciones:
a) mantener el asiento, y con él —en su carácter de dueño del documento—, su acción
cambiaria contra los obligados al pago, pudiendo incluso insinuarse en el concurso,
pues el fallido es uno de los obligados, en igual situación que cualquier portador de
un documento comercial; o
b) efectuar el contra asiento, volviendo las cosas al estado anterior a la recepción del
documento —que, lógicamente, debe devolver—.

ARTÍCULO 1436. Embargo


El embargo del saldo eventual de la cuenta por un acreedor de uno de los
cuentacorrentistas, impide al otro aplicar nuevas remesas que perjudiquen
el derecho del embargante, desde que ha sido notificado de la medida. No
se consideran nuevas remesas las que resulten de derechos ya existentes al
momento del embargo, aun cuando no se hayan anotado efectivamente en
las cuentas de las partes.
El cuentacorrentista notificado debe hacer saber al otro el embargo por
medio fehaciente y queda facultado para rescindir el contrato.

1. Introducción
La norma contempla el supuesto del embargo de un cuentacorrentista trabado sobre el
saldo eventual que arroje la cuenta, brindando un procedimiento que permita que el co-
contratante —a partir de la notificación de la medida— no siga aplicando nuevas remesas
que perjudiquen el derecho del embargante, como asimismo brindándole la posibilidad
de rescindir el contrato.

2. Interpretación
La indivisibilidad es una característica inherente a la cuenta corriente y, si no surge esa
modalidad contable, no resulta tipificado el contrato. Ahora bien, existen excepciones a
este principio; una de ellas, vinculada a la traba de las medidas cautelares por parte de
terceros.

152 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1437

Una vez trabado el embargo sobre el crédito que uno de los cuentacorrentistas pueda
tener a su favor en la cuenta, ese crédito no puede ser disminuido ni afectado por las ope-
raciones que las partes efectúen con posterioridad a la anotación de la medida cautelar.
El art. 781 CCom. establecía que los embargos solo eran eficaces respecto del saldo
que resulte al final de la cuenta, en favor del deudor contra quien fueron dirigidos. En
consecuencia, el embargo tenía carácter eventual, para hacerse efectivo sobre el saldo
acreedor que pudiera resultar a favor del deudor al cerrarse y liquidarse la cuenta. Ello
importaba privar a los acreedores su derecho a satisfacerse sobre los bienes de su deu-
dor, dado que desde la traba del embargo hasta el cierre del período, podía desaparecer
su garantía, sea por el desenvolvimiento normal y lícito de la cuenta, sea por una conni-
vencia entre ambos cuentacorrentistas. Esta solución era consecuencia del principio de
indivisibilidad de la cuenta corriente.
En el régimen actual se brinda más garantías al embargante, dado que —si bien no se le
permite trabar el embargo sobre las partidas consideradas aisladamente—, se autoriza a
afectar el saldo que arroje el balance de la cuenta en el momento de su notificación a la
contraparte, el cual constituirá un crédito exigible para el cuentacorrentista a cuyo favor
resulta, y un bien de existencia real y efectiva para aquel.
Por ello, cuando el acreedor de uno de los cuentacorrentistas obtiene el embargo de las
sumas que corresponden a su deudor como saldo de la cuenta corriente, las partidas
deudoras pertenecientes a nuevas operaciones, a partir de la notificación del embargo
al otro cuentacorrentista, no pueden (con relación a aquel) ser incluidas en la cuenta.
Este último tendrá derecho a dar por terminado el contrato una vez que notifique a la
contraparte, por medio fehaciente, acerca del embargo trabado. Empero, si bien no se
pueden incorporar las operaciones iniciadas después de la notificación de la medida,
que importen disminuir el saldo de la cuenta en contra del embargante, la norma esta-
blece que no se consideran operaciones nuevas las que resulten de los derechos del otro
cuentacorrentista ya existentes en el momento del embargo, aun cuando todavía no se
hubieran hecho las anotaciones respectivas en la cuenta.

ARTÍCULO 1437. Ineficacia


La inclusión de un crédito en una cuenta corriente no impide el ejercicio de
las acciones o de las excepciones que tiendan a la ineficacia del acto del
que deriva. Declarada la ineficacia, el crédito debe eliminarse de la cuenta.

1. Introducción
La inclusión de un crédito en la cuenta corriente es irrevocable, dado que —a partir de su
incorporación—, aquel se desvincula de la operación que le dio origen para quedar a las
resultas del saldo que arroje la cuenta al final del período. Empero, existen excepciones,
entre las que se encuentran el supuesto previsto en el art. 1435 CCyC y los actos inefica-
ces aludidos en la norma en análisis.

2. Interpretación
Tal como se expresó al analizar el art. 1431 CCyC, el crédito incorporado a la cuenta co-
rriente se desvincula de la operación que le dio origen para quedar afectado al régimen
de aquella en forma irrevocable, y este principio tiene su excepción en el supuesto del
art. 1435 CCyC y cuando se está ante un crédito nulo, previsto en la norma en estu-
dio. La remesa debe ser válida, y no lo es cuando se verifica la ausencia de capacidad

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 153


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

(art. 1000 CCyC y conc.), la existencia de un vicio del consentimiento (ver Libro Primero,
Título IV, Capítulos 1, 2, 3, 4 CCyC), la ilicitud de la causa (art. 1014 CCyC) o la falta de ido-
neidad del objeto (art. 1004 CCyC y conc). Es que el hecho de que los créditos ingresen
a la cuenta no les hace perder su individualidad, ni rompe el nexo causal con el negocio
o título que les sirve de causa.
Por ello, la norma permite, como excepción a los principios que rigen el contrato de
cuenta corriente (indivisibilidad, irrevocabilidad, etc.), y junto con la disponibilidad y exi-
gibilidad del saldo por la vía ejecutiva (art. 1440 CCyC), mantener la autonomía de ciertos
créditos ingresados a la cuenta, mediante la posibilidad de invocar a través de una pre-
tensión o defensa la ineficacia del negocio causal que les dio origen —supuesto en el cual,
una vez declarada la nulidad, la partida debe ser eliminada de la cuenta—.

ARTÍCULO 1438. Resúmenes de cuenta. Aprobación


Los resúmenes de cuenta que una parte reciba de la otra se presumen acep-
tados si no los observa dentro del plazo de diez días de la recepción o del
que resulte de la convención o de los usos.
Las observaciones se resuelven por el procedimiento más breve que prevea
la ley local.

1. Introducción
En la cuenta corriente suelen elaborarse resúmenes de cuenta en los cuales se asientan
los créditos y deudas incorporados a ella, y el saldo resultante de la compensación al cie-
rre de un período dado. La norma establece el método de aprobación de los resúmenes y
la posibilidad de cuestionar las partidas y cálculos efectuados por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.

2. Interpretación
La norma se refiere a la aprobación del resumen de cuenta que un cuentacorrentista en-
víe a la otra parte, ante el silencio o la falta de cuestionamiento dentro del plazo de diez
días desde su recepción o el término que resulte de la convención o los usos. En caso de
que existan observaciones, se resolverán por el procedimiento más breve que prevea la
ley procesal. No excluye otros métodos de resolución del conflicto, como puede ser la vía
extrajudicial, la mediación o el arbitraje. La norma tampoco indica el plazo para deducir
la pretensión, luego de efectuada la impugnación, ni si se trata de un plazo de caducidad
del ejercicio de dicha acción.
La aprobación del saldo (del resumen de cuenta que lo contenga) importa la aprobación
implícita de todas las partidas que lo conforman.

ARTÍCULO 1439. Garantías


El saldo de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda,
fianza o cualquier otra garantía.

1. Introducción
El saldo de la cuenta corriente puede ser garantizado con hipoteca, prenda, fianza o
cualquier otra garantía.

154 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1440

2. Interpretación
La norma en análisis es análoga al art. 786 CCom. La garantía puede ser otorgada con
anterioridad a la determinación del saldo, en cuyo caso, dado el carácter eventual del cré-
dito, en caso de que se trata de prenda o hipoteca, resulta necesario establecer el monto
máximo garantizado. Pese a los cuestionamientos que existían tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia en torno a las llamadas “hipotecas abiertas”, en el CCyC estas garan-
tías resultan válidas en tanto se individualice el número de la cuenta y se describan las
operaciones que podrán tener reflejo en ellas, como así también el límite cuantitativo del
crédito del cual podrán disponer las partes; con ello se satisface el principio de especia-
lidad de la hipoteca (art. 2189 CCyC).
El artículo establece una enumeración no taxativa, por lo que la doctrina ha señalado
que el saldo puede ser garantizado también con anticresis (arts. 2212 a 2218 CCyC), en
cuyo caso las partes deberán convenir el destino de las sumas que perciba el acreedor
anticresista (pasarlas a cuenta corriente, retenerlas en caución, disponer de ellas a cuenta
del crédito por el saldo, etc).
La norma no indica si se refiere al saldo de la cuenta corriente definitivo o al parcial resul-
tante en determinada fecha, por lo que cabe entender que se puede garantizar cualquie-
ra de ambos, dejándolo establecido expresamente en el contrato respectivo.

ARTÍCULO 1440. Cobro ejecutivo del saldo


El cobro del saldo de la cuenta corriente puede demandarse por vía ejecuti-
va, la que queda expedita en cualquiera de los siguientes casos:
a) si el resumen de cuenta en el que consta el saldo está suscripto con firma
del deudor certificada por escribano o judicialmente reconocida. El reco-
nocimiento se debe ajustar a las normas procesales locales y puede ser
obtenido en forma ficta;
b) si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador
público y notificado mediante acto notarial en el domicilio contractual,
fijándose la sede del registro del escribano para la recepción de obser-
vaciones en el plazo del artículo 1438. En este caso, el título ejecutivo
queda configurado por el certificado notarial que acompaña el acta de
notificación, la certificación de contador y la constancia del escribano de
no haberse recibido observaciones en tiempo.

1. Introducción
El saldo resultante de la cuenta corriente, unido al resumen de cuenta conformado o
aceptado conforme el art. 1438 CCyC —en tanto no se haya convenido remitir las sumas a
un nuevo período (art. 1432, inc. d, CCyC)— constituye un título ejecutivo en tanto reúna
las características que establece la norma, lo cual permite la rápida satisfacción del cré-
dito del cuentacorrentista acreedor.

2. Interpretación
El saldo resultante de la compensación de las remesas en un determinado período (arts. 1432,
inc. a, y 1438 CCyC), en tanto no se hubiere convenido remitir las sumas a un nuevo
período (art. 1432, inc. d, CCyC), como así también la conclusión del contrato en los
términos del art. 1432, incs. b y c, CCyC, permite al acreedor reclamar el pago del saldo

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 155


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

mediante el proceso ejecutivo, de conformidad con las normas procesales que rigen
la preparación de la vía ejecutiva y las reglas especiales establecidas en este artículo.
El inc. a prevé el supuesto de que el resumen de cuenta esté suscripto por el deudor. En tal
caso, se requerirá su firma certificada o que esta se encuentre reconocida (art. 314 CCyC)
mediante el trámite previsto en las leyes procesales locales.
El inc. b, en cambio, supone una previa intimación notarial al deudor para que, dentro
del plazo establecido en el art. 1438 CCyC, se expida respecto del resumen de cuenta,
fijando como lugar para realizar las observaciones la sede del registro del escribano. El
título ejecutivo se integrará, entonces, con la notificación por acta notarial, la certifica-
ción del contador y la constancia del escribano, de no haber recibido las observaciones
en tiempo hábil.
La norma no impide reclamar, por la vía ejecutiva, otros casos, fuera de los indicados en
los dos incisos, sino que solamente establece los requisitos para tener por preparada la
vía ejecutiva en esos dos supuestos. Por ello, en los demás casos en los que exista un sal-
do aprobado en los términos del art. 1438 CCyC que reúna las características de un título
ejecutivo, se deberá estar al trámite previsto en las normas procesales locales (arts. 523,
incs. 4 y 7, y 525 CPCCN).

ARTÍCULO 1441. Extinción del contrato


Son medios especiales de extinción del contrato de cuenta corriente:

a) la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes;


b) el vencimiento del plazo o la rescisión, según lo dispuesto en el ar-
tículo 1432;
c) en el caso previsto en el artículo 1436;
d) de pleno derecho, pasados dos períodos completos o el lapso de un año,
el que fuere menor, sin que las partes hubieren efectuado ninguna reme-
sa con aplicación al contrato, excepto pacto en contrario;
e) por las demás causales previstas en el contrato o en leyes particulares.

Remisiones: ver comentario al art. 1436 CCyC.

1. Introducción
En los contratos de larga duración, como el de cuenta corriente, resulta una facultad
implícita de las partes la de concluir el contrato en forma unilateral, previo aviso en un
plazo razonable (art. 1011 CCyC). La norma prevé las distintas causales por las cuales pue-
de concluir el contrato de cuenta corriente: algunas vinculadas con el carácter “intuitu
personae” de las partes, y otras relacionadas con la duración y vicisitudes que pueden
ocurrir entre las partes en el transcurso de la relación contractual.

2. Interpretación
El artículo prevé las causales especiales de extinción del contrato, además de la conclu-
sión o terminación del contrato de cuenta corriente en los casos previstos en el art. 1432,
incs. b, c y d CCyC (por voluntad unilateral de una de las partes o por el consentimiento
de ambas) y el supuesto establecido en el art. 1436 CCyC (rescisión derivada del embar-
go del saldo eventual de uno de los cuentacorrentistas).

156 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1442

El inc. a se refiere a la quiebra, muerte o incapacidad de cualquiera de las partes. Con relación
a la quiebra, el desapoderamiento del fallido en virtud de la sentencia declarativa de quiebra
lo priva de la administración y disposición de sus bienes (art. 107 de la Ley de Concursos y
Quiebras —en adelante, LCQ—) y torna ineficaces, con relación al concurso, las obligaciones
que contraiga con posterioridad a su apertura (art. 109, apartado 2 LCQ). El art. 147 LCQ
establece expresamente la resolución de pleno derecho del contrato de cuenta corriente;
empero, el cierre de la cuenta debe efectuarse luego de incluir los créditos provenientes de
operaciones pendientes al momento de dictarse la sentencia declarativa (art. 130 LCQ). En
cuanto a los demás supuestos, tratándose de un contrato “intuitu personae” (art. 1024 CCyC),
la muerte o incapacidad de cualquiera de los cuentacorrentistas permite tener por concluido
el contrato. Vale decir, el contrato no se transmite a los herederos por causa de muerte.
El inc. b abarca el vencimiento del plazo o la rescisión, conforme lo dispuesto por el
art. 1432, incs. b, c y d CCyC. Las partes pueden prorrogar el término, aun con posteriori-
dad a su vencimiento, lo que importa una renovación por tácita reconducción. Cualquier
cuentacorrentista pude poner fin a la cuenta corriente, por su sola declaración de voluntad,
lo cual ha sido admitido reiteradamente por la jurisprudencia, aplicando un principio gene-
ral en materia de contratos de ejecución continuada por el cual esa facultad se encuentra
implícita (art. 1011 CCyC).
El inc. c se refiere a la rescisión efectuada por el cuentacorrentista notificado del embar-
go trabado sobre el saldo eventual del otro contratante (art. 1436 CCyC, a cuyo comen-
tario se remite al lector).
En el inc. d se refiere a la conclusión del contrato de pleno derecho —salvo pacto en contra-
rio—, transcurridos dos períodos completos o el lapso de un año —el que fuera menor— sin
que las partes hubieran efectuado ninguna remesa con aplicación al contrato.
Por último, el inc.e se remite a las demás causales que se hayan previsto contractualmen-
te o se encuentren establecidas en leyes especiales.

Capítulo 16. Contratos asociativos (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1442. Normas aplicables
Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración,
de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.
A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni
por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos
de derecho.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les


aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

1. Introducción
Los contratos asociativos resultan, en su origen, acuerdos de tipo contractual colectivo
y de organización.
Se separan de los contratos de cambio o bilaterales —creados, generalmente, a partir
de una relación bilateral— para erigirse en una categoría nueva. Nacen, en efecto, con

(*) Comentarios a los arts. 1442 a 1478 elaborados por Alejandra Tévez.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 157


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

vocación de pluralidad de partes: los contrayentes se obligan a realizar prestaciones y


a colaborar con la obtención de una finalidad común, mas sin dejar de lado su propia
actividad.
Pese a que son varios los institutos susceptibles de ser incluidos dentro de las formas
asociativas, el CCyC adopta cuatro:
a) los negocios en participación;
b) las agrupaciones de colaboración;
c) las uniones transitorias; y
d) los consorcios de cooperación.
Paralelamente, deroga la regulación de las agrupaciones de colaboración y las uniones
transitorias de empresas de la Ley de Sociedades Comerciales (LSC) —arts. 367 a 383
de la ley 19.550—; las normas de las sociedades accidentales o en participación previstas
en la misma normativa —arts. 361 a 366—; y las disposiciones relativas a los consorcios
de cooperación —ley 26.005—. Todas estas normas dejan de regir a partir de la vigencia
del CCyC. (19)

2. Interpretación
2.1. Los contratos asociativos en el CCyC
Para comprender la estructura y el alcance de la regulación de los contratos asocia-
tivos que adopta el CCyC, basta con remitirse a los “Fundamentos” del Anteproyecto
respectivo.
En efecto, allí se indica “En los usos y prácticas es muy habitual que se celebren vín-
culos de colaboración asociativa que no constituyen sociedad. Su tutela jurídica es
más evidente aun cuando se piensa en fortalecer la colaboración para alcanzar econo-
mías de escala entre pequeñas y medianas empresas, o para hacer compras o ventas
en común, o desarrollos de investigación, o abordar grandes obras sin necesidad de
asociarse. Sin embargo, hay una persistencia del modelo societario que hace que, con
demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad,
con los perjuicios que ello genera. La conjunción entre la presunción de existencia de
sociedad, personalidad jurídica y tipicidad legal, en el contexto económico actual, se
muestra insuficiente y agrietado. Las actividades en común, informales, transitorias,
quedan encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este modelo de ‘sociedad-
persona jurídica-típica’. La colaboración asociativa, como la societaria, presenta co-
munidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y com-
partiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración basada en la
gestión. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, no
existiendo disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica. El con-
trato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de participación, con co-
munidad de fines, que no es sociedad (…) En este proyecto se ha adoptado esta tesis,
ampliamente compartida en la doctrina argentina, regulando los vínculos asociativos,
estableciendo precisiones a fin de distinguirlos del modelo societario. Por un lado, se
proponen normas generales para todos los contratos asociativos y se incluye dentro

 (19) La ley 26.994 deroga, en efecto, la Sección IX del Capítulo II —arts. 361 a 366— de la Ley 19.550
de Sociedades Comerciales, e íntegramente su Capítulo III, así como también la Ley 26.005 de
Consorcios de Cooperación, en lo relativo a los contratos asociativos.

158 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1443

del Código Civil el tratamiento del negocio en participación, las agrupaciones de co-
laboración y las uniones transitorias. Por el otro, no existe regulación de la sociedad
en el Código Civil. Esta sistemática es más acorde con la unificación de las materias
civiles y comerciales pues extiende también esta unificación a la Ley de Sociedades. A
la inversa, se trasvasan al Código Civil los llamados ‘contratos de colaboración’ en la
Ley de Sociedades (arts. 367 a 383 introducidos por la reforma de 1982). A su vez, se
tiende a la unificación porque se evita referirse a ‘sociedades comerciales’ o ‘empre-
sarios’ cuando se enumeran los posibles constituyentes. También se incluyen los nego-
cios en participación, que es cómo la doctrina tipifica, en general, a las hoy llamadas
‘sociedades en participación’….”. (20)
En materia de contratos asociativos, el CCyC adopta, en general, las normas de la Comi-
sión Federal creada en 1993, luego introducidas en el Proyecto de Código de 1998.
El Capítulo 16 se halla dividido en cinco secciones. La Sección 1a contiene una serie de
normas generales —de las que carecía la legislación derogada— aplicables a todos los
contratos asociativos, que se regulan en los arts.1442 a 1447 CCyC.
Le Sección 2a regula los negocios en participación; la Sección 3a, las agrupaciones de
colaboración; la Sección 4a, las uniones transitorias; y la Sección 5a, los consorcios de
cooperación.

2.2. Naturaleza jurídica


La disposición deja en claro la diversa naturaleza jurídica de los contratos asociativos y el
contrato de sociedad. Esta distinción surge de los propios fundamentos del Anteproyec-
to de Código Civil y Comercial y es, además, la razón por la cual la normativa societaria
deviene inaplicable.
En la sociedad se forman patrimonios separados, a diferencia de lo que acontece en los
contratos asociativos. En estos últimos, no hay sujetos de derecho, personas jurídicas o
sociedades —tal como señala la norma en comentario—, sino riesgo de obtener ganan-
cias o pérdidas, lo que no resulta común sino individual a cada partícipe.

2.3. Normas aplicables


De acuerdo con este artículo, las normas generales se aplican tanto a los contratos asocia-
tivos regulados normativamente como a aquellos otros que importen cooperación aso-
ciativa, aunque no encuadren en ninguna estructura típica prevista y no sean sociedad.
Cabe destacar que la referencia efectuada en el último párrafo de la norma, según la cual
las disposiciones sobre contratos asociativos o las de la LSC no se aplican a las comunio-
nes de derechos reales ni a la indivisión hereditaria, implica que, en caso de conflicto, el
juez no puede recurrir a ellas.

ARTÍCULO 1443. Nulidad


Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de una de las
partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no
excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumpli-
do o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización
del objeto del contrato.

 (20) ”Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por
la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Bs. As., Ediciones
Infojus, 2012.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 159


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma consagra la autonomía de la relación individual que vincula a una de las partes
con la subsistencia del contrato para las restantes. El principio general es que la invalidez
del convenio respecto de una no afecta a las otras.

2. Interpretación
El régimen de las nulidades de los contratos asociativos se basa en el principio de la
conservación del negocio. De allí que si los contrayentes son más de dos, la nulidad que
afecte el vínculo de uno produce la resolución parcial en relación a la parte afectada ex-
clusivamente. El contrato, en tal caso, subsiste respecto de los demás contratantes.
Sin embargo, cuando la afectación que ocasiona la invalidez concierne al contratante
cuya prestación es indispensable para la consecución del objeto del contrato, aquel prin-
cipio cede y la nulidad es irremediable. Lo mismo sucede si los contratantes son dos: la
nulidad que afecte a uno de ellos provocará la nulidad del negocio (arg. art. 957 CCyC).
Finalmente, a diferencia de lo que acontece en los contratos de cambio, el incumplimien-
to de alguno de los contratantes no justifica el incumplimiento de los demás, salvo que
aquel se vincule con una prestación imprescindible para el logro del objeto del contrato.

ARTÍCULO 1444. Forma


Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos a requisitos de
forma.

1. Introducción
El CCyC establece la regla de la libertad de formas para esta categoría de contratos,
como lo había anticipado el art. 1015 CCyC.

2. Interpretación
Los contratos asociativos son, en principio, no formales, pues la ley no les impone una
forma expresa. De allí que las partes pueden otorgarlos bajo las formalidades que esti-
men convenientes, en el marco de la libertad de contratación.
Ello, no obstante se exige la forma escrita para las agrupaciones de colaboración, uniones
transitorias y consorcios de cooperación, tal como se analiza en los comentarios a los
arts. 1455, 1464 y 1473 CCyC.

ARTÍCULO 1445. Actuación en nombre común o de las partes


Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de
la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes
no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformi-
dad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato,
o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.

1. Introducción
Si una de las partes entabla relaciones con un tercero y obra en nombre de todas ellas o de
la organización común, cabe preguntarse en qué casos tal actuación puede serle imputada.

160 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1447

2. Interpretación
La norma regula la cuestión y establece que la actuación de uno de los contratantes obliga
a la organización común establecida en el contrato asociativo, en tres posibles supuestos:
a) si el contratante interviene como representante —se trata de la representación vo-
luntaria prevista en los arts. 362 a 366 CCyC, configurada comúnmente a través del
otorgamiento de un poder—;
b) si así fue dispuesto en el contrato —en cuyo caso cabe estar a los términos del pacto
(art. 959 CCyC)—; o
c) si resultan aplicables las normas específicas previstas para cada uno de los contratos
en particular —arts. 1449, 1457, 1465 y 1476 CCyC—.
Dado que el agrupamiento carece de una personalidad jurídica diferenciada respecto de
las partes que lo integran, no cabe hablar de la actuación de un representante orgánico
de la organización común. Ello, no obstante, al exteriorizar el representante el vínculo
contractual frente a terceros, el obrar de aquel puede ser imputado a las partes en los
términos de lo previsto por la norma en comentario.

ARTÍCULO 1446. Libertad de contenidos


Además de poder optar por los tipos que se regulan en las Secciones siguien-
tes de este Capítulo, las partes tienen libertad para configurar estos contratos
con otros contenidos.

1. Introducción
La norma faculta a las partes a dar al contrato el contenido que consideren conveniente.
De allí que pueden ellas acudir al uso de alguna de las estructuras legales típicas previstas
en el Capítulo 16, o bien recurrir a la celebración de un contrato innominado.

2. Interpretación
La norma en comentario constituye una derivación de la regla del art. 958 CCyC: “Las
partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lími-
tes impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
El principio general es, así, no solo la libertad de formas sino también la libertad de con-
tenidos del contrato asociativo. Ello, sin perjuicio de los contenidos mínimos que se fijan
en determinados casos, como se tratará en los capítulos siguientes.

ARTÍCULO 1447. Efectos entre partes


Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones siguientes de este Capí-
tulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes.

1. Introducción
Es regla en nuestro derecho que la falta de inscripción de un negocio en los registros per-
tinentes, cuando ello es legalmente exigido, solo impide oponer el acto frente a terceros,
mas no obsta a que produzca efectos entre las partes intervinientes. Tal es el principio
que sienta el art. 1447 CCyC.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 161
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
Pese a que la inscripción se encuentra prevista en la mayor parte de las figuras aso-
ciativas típicas —en favor de la publicidad de estos contratos para la seguridad del
tráfico—, la norma en comentario prevé la oponibilidad entre partes de los convenios
no inscriptos.

De allí que los contrayentes están compelidos a cumplirlos aun en ausencia de registra-
ción, cuando ella hubiese sido prevista.

Sección 2ª. Negocio en participación


ARTÍCULO 1448. Definición
El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más
operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y
a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a
requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público.

1. Introducción
El negocio en participación se corresponde con la sociedad accidental o en participación,
prevista en la ley 19.550 como un tipo de sociedad de las llamadas “personales”.

Como se recordará, la LSC la contempló teniendo en vista la transitoriedad de su objeto


y buscó promover su constitución prescindiendo de las formalidades relativas a la ins-
cripción registral.

El CCyC incorpora a esta sociedad expresamente como contrato asociativo, y deroga,


como quedó dicho, los arts. 361 a 366 de la ley 19.550.

2. Interpretación
De acuerdo con la norma en comentario, el negocio en participación conserva el elemen-
to característico de la transitoriedad del objeto, referido a la determinación de una o más
operaciones a realizarse, y a cuyo término la relación se extingue.

Al igual que la sociedad accidental, debe carecer de denominación que identifique al


agrupamiento frente a terceros.

Se mantiene, también, la aportación común para constituir el fondo operativo. Esos bie-
nes deben colocarse a nombre personal del gestor, pues —como se desarrollará más
adelante— en este negocio hay dos clases de contratantes en relación a los terceros: el
que permanece oculto y el que es cabeza visible del contrato.

Finalmente, este negocio no está sujeto a requisitos de forma, ni debe cumplir con recau-
dos de registración, a diferencia de los otros contratos asociativos tipificados.

ARTÍCULO 1449. Gestor. Actuación y responsabilidad


Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del
gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor
son solidariamente responsables.

162 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1451

1. Introducción
En la relación con los terceros, hay dos clases de contratantes en el negocio en participa-
ción: el gestor y el partícipe.
La norma en comentario regla las relaciones del gestor con los terceros y es consecuen-
cia del hecho de que, aun cuando intervengan dos o más personas en el negocio, las
operaciones a cumplirse se celebran a nombre personal del gestor (cfr. art. 1448 CCyC).
Los terceros no se vinculan con los partícipes, razón por la cual carecen de derechos u
obligaciones con relación a ellos.

2. Interpretación
El gestor es quien administra el patrimonio de afectación y quien contrata con los terce-
ros. De allí que estos solo adquieren derechos y contraen obligaciones a su respecto. Por
esta razón, el gestor es el único legitimado para demandar y ser demandado.
Su responsabilidad es ilimitada, de modo que todo su patrimonio queda afectado al
contrato.
Si la gestión queda a cargo de más de un contratante, responderán todos ellos en forma
solidaria, de modo que el tercero podrá perseguir el cumplimiento de la obligación res-
pecto de cualquiera de ellos.

ARTÍCULO 1450. Partícipe


Partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene
acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apa-
riencia de una actuación común.

1. Introducción
Frente al gestor, el partícipe es el contratante que no se da a conocer a los terceros ni
posee actuación alguna frente a ellos. De allí que no contraiga obligaciones ni tenga de-
rechos frente a estos.

2. Interpretación
El partícipe no puede administrar ni inmiscuirse en la administración, en principio, pues
ella le está reservada al gestor.
Por tal razón carece, en principio, de legitimación para demandar o ser demandado.
Esta regla general reconoce, empero, una limitación: la exteriorización de la aparien-
cia de una actuación común. Así, si trasciende un obrar aparente que da cuenta de
la existencia de la organización común, el tercero tendrá acción contra el partícipe y
viceversa.

ARTÍCULO 1451. Derechos de información y rendición de cuentas


El partícipe tiene derecho a que el gestor le brinde información y acceso a
la documentación relativa al negocio. También tiene derecho a la rendición
de cuentas de la gestión en la forma y en el tiempo pactados; y en defecto
de pacto, anualmente y al concluir la negociación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 163


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Dado que el partícipe no puede administrar ni involucrarse en la administración, la norma
fortalece las genéricas facultades de información y control que ostenta esta parte del
negocio. Respecto de la primera, se contempla el derecho a la información en la amplia
extensión prevista por la LSC (art. 55 de la ley 19.550) y, respecto de la segunda, se acuer-
da al partícipe el derecho a obtener la rendición de cuentas de la gestión.

2. Interpretación
Se consagra el derecho del partícipe a que el gestor le brinde la información que requiera
sobre la marcha del negocio y, además, le facilite el acceso a la documentación que soli-
cite. Ello, claro está, sin obstaculizar la actividad normal relativa a la gestión.

De otro lado, en tanto el gestor es administrador de bienes ajenos, debe rendir cuentas
de su actuación al partícipe. Si otra cosa no hubiera sido pactada, la rendición de cuentas
debe sujetarse a lo previsto en los arts. 858 a 864 CCyC, y presentarse una vez al año y
al concluirse el negocio.

ARTÍCULO 1452. Limitación de las pérdidas


Las pérdidas que afecten al partícipe no pueden superar el valor de su
aporte.

1. Introducción
La limitación en las pérdidas del partícipe es consecuencia de la responsabilidad limitada
que ostenta. Constituye una derivación lógica también, del carácter oculto o meramente
interno del negocio frente a los terceros.

2. Interpretación
Si bien los partícipes limitan su responsabilidad al valor de sus aportes, es posible pactar
que la soportación de las pérdidas para esta parte guarde disímil relación con la partici-
pación en las ganancias. Ello, claro está, siempre que aquellas no excedan el límite fijado
al valor asignado a su aporte.

Sección 3ª. Agrupaciones de colaboración


ARTÍCULO 1453. Definición
Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen
una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determina-
das fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar
el resultado de tales actividades.

1. Introducción
La nota de organización es característica de las agrupaciones de colaboración, cuyo ob-
jetivo es que sus integrantes puedan facilitar o desarrollar ciertas fases de su propia acti-
vidad, o perfeccionar o incrementar el resultado de esa actividad.

164 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1455

La ley 19.550 ya las preveía como formas contractuales no societarias, especificando que
no son ni sociedades ni sujetos de derecho —regla que dispone ahora el art. 1442 CCyC
para todos los contratos asociativos—.
Sin embargo, la LSC establecía que solamente podían celebrarlo las sociedades regulares
constituidas en el país, empresarios individuales con domicilio en la República o socie-
dades constituidas en el extranjero que cumplieran con las formalidades de inscripción
relativas a la realización de actividad habitual.

2. Interpretación
Toda vez que una persona humana o jurídica intente, en forma organizada y estable, faci-
litar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o
incrementar el resultado de tales actividades, puede apelar a la agrupación de colaboración.
No se contempla ahora, a diferencia del régimen anterior, ninguna limitación respecto de
las personas que pueden concurrir a formar este contrato. Cabe interpretar, entonces, que
cualquier persona se encuentra habilitada para conformar una agrupación de colaboración.

ARTÍCULO 1454. Ausencia de finalidad lucrativa


La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas
económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patri-
monio de las partes agrupadas o consorciadas.
La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad
de sus miembros.

1. Introducción
La agrupación de colaboración tiene, tradicionalmente, una finalidad mutualista que le
es propia. Esta nota surge de las previsiones de la norma, que establece que no pueden
tener finalidad lucrativa.
Se entiende que, al buscarse la complementación de ciertas actividades en beneficio
común, se persigue una finalidad no especulativa del emprendimiento. De ese modo, la
idea subyacente es que, en lugar de utilidades a repartir entre los agrupados, se generen
beneficios que recaigan en el patrimonio de los contratantes.

2. Interpretación
La finalidad mutualista conlleva a que las partes se encuentren en condiciones de igual-
dad e independencia. De allí que se dispone la imposibilidad de la agrupación de ejercer
funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. Se trata, de este modo, de
evitar la existencia de relaciones de subordinación económica o jurídica.

ARTÍCULO 1455. Contrato. Forma y contenido


El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma cer-
tificada notarialmente e inscribirse en el Registro Público que corresponda.
Una copia certificada con los datos de su correspondiente inscripción debe
ser remitida por el Registro al organismo de aplicación del régimen de de-
fensa de la competencia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 165


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El contrato debe contener:


a) el objeto de la agrupación;
b) la duración, que no puede exceder de diez años. Si se establece por más
tiempo, queda reducida a dicho plazo. En caso de omisión del plazo, se
entiende que la duración es de diez años. Puede ser prorrogada antes de
su vencimiento por decisión unánime de los participantes por sucesivos
plazos de hasta diez años. El contrato no puede prorrogarse si hubiese
acreedores embargantes de los participantes y no se los desinteresa pre-
viamente;
c) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con
la palabra “agrupación”;
d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de ins-
cripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e indivi-
dualización, en su caso, de cada uno de los participantes. En el caso de
sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprueba la
contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta;
e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que de-
riven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto
de terceros;
f) las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debi-
das al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades
comunes;
g) la participación que cada contratante ha de tener en las actividades co-
munes y en sus resultados;
h) los medios, atribuciones y poderes que se establecen para dirigir la orga-
nización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar
individual y colectivamente a los participantes y controlar su actividad al
solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas;
i) los casos de separación y exclusión;
j) los requisitos de admisión de nuevos participantes;
k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;
l) las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los
administradores deben llevar, con las formalidades establecidas por este
Código, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requiera la
naturaleza e importancia de la actividad común.

1. Introducción
La norma fija la forma y contenido mínimo del contrato de agrupación de colaboración.
Prevé que este debe celebrarse por escrito, en instrumento público o privado —en cuyo
caso, las firmas deben ser certificadas notarialmente—, e inscribirse en el “Registro Pú-
blico que corresponda”.
Cabe pensar, en punto a este último aspecto, que se trata del domicilio fijado en el con-
trato en los términos del inc. e de la norma. Este domicilio, en efecto, pareciera ser el que
determina la jurisdicción en la que va a desarrollarse y registrarse el contrato de agrupa-
ción de colaboración.

166 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1455

Además de la función de publicidad hacia terceros y de control de legalidad del contrato


—propia de la registración—, el registro tiene otra manda legal: debe remitir una copia
certificada con los datos de la correspondiente inscripción a la Comisión Nacional de De-
fensa de la Competencia. Ello así, a los fines del control de concentraciones económicas
previsto por la ley 25.156, que prohíbe las prácticas anticompetitivas.
En cuanto a las previsiones del contrato, la norma establece —sin perjuicio de las demás
estipulaciones que las partes consideren pertinentes (art. 1446 CCyC)— determinados
contenidos mínimos:
a) Objeto. En primer lugar, debe consignarse el objeto de la agrupación, esto es, la fi-
nalidad perseguida con su constitución. El objeto del contrato de agrupación de co-
laboración debe ser lícito, posible, determinado, susceptible de valor económico y
corresponderse con un interés de las partes (art. 1003 CCyC).
b) Plazo. En segundo lugar, el contrato debe contener el plazo de duración. El término
máximo es de diez años. Si fuera establecido un plazo superior, automáticamente
queda reducido al término máximo y, si se omite consignarlo, se entiende que esa es
la duración. La norma prevé que las partes pueden prorrogar el contrato antes de su
vencimiento, por plazos de hasta diez años, si están conformes todos los contratantes.
Sin embargo, de modo similar a lo previsto por el art. 57 LSC, no procede la prórroga
si existen acreedores embargantes de los participantes que no hubieran sido desinte-
resados de modo previo.
c) Denominación. De acuerdo con el inc. c, el contrato debe contener la denominación
de la agrupación de colaboración, formada con un nombre de fantasía integrado por
la palabra “agrupación”.
d) Datos de los contratantes. Deben indicarse, además, los datos de cada uno de los
contratantes: nombre para personas humanas y razón social o denominación para
personas jurídicas; domicilio real o social inscripto; datos de matriculación de persona
humana, o inscripción registral del contrato, o estatuto de la sociedad o persona jurí-
dica. En caso de sociedades, el contrato debe contener una relación extractada de la
resolución del órgano de gobierno de la sociedad que aprueba el contrato, con fecha
y número de acta.
e) Domicilio especial. El contrato debe prever la constitución de un domicilio especial
que tendrá efectos entre los contrayentes y con relación a terceros.
f) Obligaciones y contribuciones de las partes. También debe precisarse la naturaleza
de las obligaciones asumidas por los contratantes, los modos de financiamiento de
las actividades comunes y las contribuciones debidas al fondo común operativo. En
punto a esto último, cabe remitir a la norma del art. 1458 CCyC en cuanto al modo en
que deben ser soportados los gastos comunes de la agrupación.
g) Rol de los partícipes. El convenio debe consignar cuál es el rol de cada partícipe en la
participación que corresponda en los resultados, sean ganancias o pérdidas.
h) Administración y representación. El inc. h dispone que debe especificarse cuál es el
ámbito de competencia de los administradores, el de los representantes y el de quie-
nes ejerzan la tarea de contralor o fiscalización.
i) Separación y exclusión. De acuerdo con lo previsto por el art. 1462 CCyC —que com-
plementa el art. 1455, inc. i, CCyC—, cuando los contratantes incurran en conductas
que importen incumplimientos graves, contravenciones habituales de obligaciones o
perturbación del funcionamiento de la agrupación, pueden ser apartados del contrato.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 167


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el instrumento contractual deben preverse los casos de separación en los que el


apartamiento obedece a la propia voluntad del partícipe y los supuestos de exclusión,
en los que los restantes contratantes deciden por unanimidad la expulsión con carác-
ter sancionatorio.
j) Admisión de nuevos participantes. Si el contrato estuviera abierto al ingreso de nue-
vos participantes, debe prever cuáles son los requisitos de admisión.
k) Sanciones por incumplimiento. El convenio debe consignar las sanciones a ser aplica-
das a los participantes en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
l) Normas para confeccionar los estados de situación. El contrato de agrupación de
colaboración debe contener las normas para la confección de estados de situación,
que deberán adecuarse a los arts. 321 y 326 CCyC. A tal efecto, el administrador debe
llevar los libros que resulten adecuados a la “naturaleza e importancia de la actividad
común”.

2. Interpretación
Si bien se trata de un contrato formal, la forma ha sido impuesta ad probationem, dada la
falta de sanción explícita de invalidez.
Respecto del contenido, el artículo en comentario dispone una serie de previsiones que
no pueden faltar en el negocio, bajo pena de ser tenido como una modalidad atípica
—pero no nula— de negocio asociativo.

ARTÍCULO 1456. Resoluciones


Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se
adoptan por el voto de la mayoría absoluta de los participantes, excepto
disposición contraria del contrato.
La impugnación de las resoluciones sólo puede fundarse en la violación de
disposiciones legales o contractuales. La acción debe ser dirigida contra
cada uno de los integrantes de la agrupación y plantearse ante el tribunal
del domicilio fijado en el contrato, dentro de los treinta días de haberse no-
tificado fehacientemente la decisión de la agrupación.
Las reuniones o consultas a los participantes deben efectuarse cada vez que
lo requiera un administrador o cualquiera de los participantes.
No puede modificarse el contrato sin el consentimiento unánime de los
participantes.

1. Introducción
Las decisiones vinculadas a la marcha del negocio se adoptan por votación de los con-
trayentes. Si se trata de resoluciones concernientes al objeto del contrato, se requiere el
voto de la mayoría absoluta de los contratantes, salvo previsión contractual en contrario.
A los fines de la modificación del convenio, empero, se requiere la unanimidad de los
miembros de la agrupación.
Las decisiones adoptadas pueden ser impugnadas por aquellos participantes que expre-
saron su voluntad contraria, actuaron con vicio de la voluntad o estuvieron ausentes. La
acción de impugnación debe entablarse en el plazo de 30 días computados de acuerdo
al art. 6°, desde la notificación fehaciente de la resolución atacada.
168 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación
Comentario al art. 1458

Finalmente, la norma dispone que las consultas o reuniones deben llevarse a cabo cada
vez que lo requiera un participante o un administrador.

2. Interpretación
El artículo se refiere, en lo principal, a las resoluciones relativas a la realización del objeto
de la agrupación —facilitación o desarrollo de las fases de la actividad de sus miembros,
o perfeccionamiento o incremento de los resultados de tales actividades—.
La acción de nulidad de tales decisiones debe dirigirse contra cada partícipe, por lo
cual se trata de un litisconsorcio pasivo necesario en los términos del art. 89 CPCCN. La
competencia corresponde al juez del domicilio especial fijado por la agrupación, según el
art. 88, inc. e, CPCCN. Si bien la norma no consigna un régimen de reuniones obligatorias
con una frecuencia determinada, prevé que aquellas se convoquen a partir de la consulta
o reunión de los administradores o de cualquier participante para el tratamiento de las
cuestiones que estimen corresponder.

ARTÍCULO 1457. Dirección y administración


La dirección y administración debe estar a cargo de una o más personas
humanas designadas en el contrato, o posteriormente por resolución de los
participantes. Son aplicables las reglas del mandato.
En caso de ser varios los administradores, si nada se dice en el contrato
pueden actuar indistintamente.

1. Introducción
La norma establece que la organización común debe ser dirigida y administrada por una
o más personas humanas. Así, la dirección y administración puede ser unipersonal o plu-
ripersonal, en cuyo caso el contrato debe disponer —entre otras cosas— sobre las normas
de funcionamiento y asignación de funciones. Si nada se dice en el contrato y son varios
los administradores, pueden actuar indistintamente.
Dado que el o los administradores tienen la calidad de mandatarios, resultan aplicables
las reglas del mandato (art. 1319 CCyC y ss.).

2. Interpretación
Los representantes y administradores que comienzan la actividad deben ser designados
en el contrato constitutivo. Los posteriores son elegidos por los contratantes con las ma-
yorías necesarias para el tratamiento de cuestiones relativas a la realización del objeto.
Cabe interpretar que el mismo régimen rige para la revocación de administradores y su
reemplazo, salvo pacto en contrario.

ARTÍCULO 1458. Fondo común operativo


Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se ad-
quieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el
plazo establecido para su duración, los bienes se deben mantener indivisos,
y los acreedores particulares de los participantes no pueden hacer valer su
derecho sobre ellos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 169


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Los gastos de la agrupación se financian con el fondo común operativo. Se trata de un
patrimonio de afectación que no puede ser agredido por los acreedores particulares de
los contratantes mientras se mantenga indiviso.

2. Interpretación
El fondo común operativo se conforma mediante aportes dinerarios, pues la norma alude
a contribuciones y a los bienes que se adquieran con ellas.
En el plazo establecido para la duración de la agrupación, los bienes deben mantenerse
indivisos, y los acreedores particulares de los participantes no pueden hacer valer su de-
recho sobre ellos. Se trata de proteger la viabilidad del emprendimiento por encima de
las vicisitudes que pudiera sufrir la economía de los partícipes.

ARTÍCULO 1459. Obligaciones. Solidaridad


Los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terce-
ros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la
agrupación. La acción queda expedita después de haberse interpelado in-
fructuosamente al administrador de la agrupación. El demandado por cum-
plimiento de la obligación tiene derecho a oponer las defensas personales y
las comunes que correspondan a la agrupación.
El participante representado responde solidariamente con el fondo común
operativo por las obligaciones que los representantes hayan asumido en
representación de un participante, haciéndolo saber al tercero al tiempo de
obligarse.

1. Introducción
La norma regula la responsabilidad de los partícipes de una agrupación de colaboración
por las obligaciones asumidas frente a los terceros por el representante.
La responsabilidad de los contratantes es ilimitada e involucra todo su patrimonio; ade-
más, es solidaria, de modo que el acreedor puede dirigir su acción indistintamente contra
cualquiera de los partícipes por el total de lo adeudado (arts. 833 y 840 CCyC).
Antes de promover la acción contra los participantes, el tercero debe interpelar al repre-
sentante; de allí que la responsabilidad del contratante sea subsidiaria.
Puesto que, en virtud de la solidaridad pasiva dispuesta el tercero, puede demandar a
cualquier participante, este tiene derecho a oponer sus excepciones personales y las que
tuviera la agrupación.

2. Interpretación
Puede distinguirse la actuación del representante a los efectos responsabilizatorios en
dos tipos:
a) actuación en nombre común o de la agrupación; y
b) actuación en nombre de alguno o algunos de los participantes.
En el primer caso, cuando el representante actúa invocando hacerlo a nombre de la
agrupación, los partícipes responden solidaria e ilimitadamente frente a los terceros. Sin

170 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1461

embargo, la acción queda expedita, como quedó dicho, después de haberse interpelado
infructuosamente al administrador.
En el segundo caso, cuando el representante actúa a nombre de alguno o alguno de los
participantes, el participante representado responde solidariamente con el fondo común
operativo por las obligaciones que el representante hubiere asumido, supuesto en que no
se requiere interpelación previa al administrador.

ARTÍCULO 1460. Estados de situación


Los estados de situación de la agrupación deben ser sometidos a decisión de
los participantes dentro de los noventa días del cierre de cada ejercicio anual.
Los beneficios o pérdidas o, en su caso, los ingresos y gastos de los par-
ticipantes derivados de su actividad, pueden ser imputados al ejercicio
en que se producen o a aquel en el que se aprueban las cuentas de la
agrupación.

1. Introducción
El administrador debe elaborar periódicamente un estado de situación de la agrupación.
Se trata del sistema destinado al conocimiento de los contratantes y a la protección de
los terceros que contratan con la agrupación, que posee la forma de una rendición de
cuentas.

2. Interpretación
Los participantes deben expedirse sobre los estados de situación, por lo menos, anual-
mente, dentro de los 90 días del cierre de cada ejercicio.
Dado que la agrupación no tiene personalidad jurídica y no puede perseguir fines de
lucro, todos los beneficios o ganancias, así como las eventuales pérdidas, corresponden
a los partícipes en las proporciones convenidas. Puede optarse, a los fines contables, por
aplicarlos al ejercicio en el que se producen o a aquel en el que se aprueban las cuentas
de la agrupación.

ARTÍCULO 1461. Extinción


El contrato de agrupación se extingue:
a) por la decisión de los participantes;
b) por expiración del plazo por el cual se constituye; por la consecución
del objeto para el que se forma o por la imposibilidad sobreviniente de
lograrlo;
c) por reducción a uno del número de participantes;
d) por incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, a me-
nos que el contrato prevea su continuación o que los demás participan-
tes lo decidan por unanimidad;
e) por decisión firme de la autoridad competente que considere que la
agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de
prácticas restrictivas de la competencia;
f) por causas específicamente previstas en el contrato.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 171


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Interpretación
La norma establece distintas causales en virtud de las cuales el contrato de agrupación
fenece.
En primer lugar, el inc. a alude como causal de extinción a la decisión de los contratantes.
Debe tratarse de una decisión unánime de los participantes; en este caso, la extinción
produce efectos hacia el futuro.
El inc. b se refiere al vencimiento del plazo fijado en el contrato, supuesto que opera
automáticamente.
El inc. c contempla la reducción a uno del número de participantes, supuesto en el que
desaparece uno de los recaudos esenciales de todo contrato —es decir, la existencia de,
por lo menos, dos partes (art. 957 CCyC)—.
El inc. d alude a la incapacidad, muerte, disolución o quiebra de un participante, salvo que el
contrato prevea su continuación o que los demás participantes lo decidan por unanimidad.
El inc. e prevé la existencia de una decisión firme de la autoridad competente que con-
sidere que la agrupación, por su objeto o por su actividad, persigue la realización de
prácticas restrictivas de la competencia. La previsión supone una sanción aplicada por
la Comisión de Defensa de la Competencia —sea en oportunidad de la conformación de
la agrupación o durante el desarrollo de su actividad—, organismo que debe recibir una
copia del contrato de agrupación (cfr. art. 1455 CCyC). Cabe destacar que la resolución
adoptada por la entidad puede ser apelada ante la Cámara de Apelaciones de la Justicia
Nacional en las Relaciones del Consumo. (21)
Finalmente, el inc. f prevé la extinción del contrato de agrupación por la configuración de
las causas específicamente previstas en el contrato. Se trata de una aplicación de la regla
de libertad de contenidos contemplada en el art. 1446 CCyC.
Extinguida la relación por cualquiera de las causales previstas, debe procederse de inme-
diato a la rendición de cuentas finales e inscribirse la disolución en el Registro Público.

ARTÍCULO 1462. Resolución parcial no voluntaria de vínculo


Sin perjuicio de lo establecido en el contrato, cualquier participante puede
ser excluido por decisión unánime de los demás, si contraviene habitual-
mente sus obligaciones, perturba el funcionamiento de la agrupación o in-
curre en un incumplimiento grave.
Cuando el contrato sólo vincula a dos personas, si una incurre en alguna de
las causales indicadas, el otro participante puede declarar la resolución del
contrato y reclamar del incumplidor el resarcimiento de los daños.

1. Introducción
El artículo en comentario establece supuestos legales de exclusión del contrato. En efec-
to, frente a la posibilidad de que alguno de los contratantes contravenga habitualmente
la finalidad común perseguida, es posible apartarlo, a modo de sanción. Dada la gravedad
que implica la decisión, debe ser adoptada por unanimidad. Si se trata de un contrato en
el que participan solo dos personas, el contratante no culpable puede resolver la relación
y deducir un reclamo por daños.

 (21) Art. 45, inc. c, de la ley 26.993.

172 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1464

2. Interpretación
La exclusión del contrato constituye una sanción que castiga un comportamiento inde-
bido. Ella otorga al partícipe excluido el derecho a recuperar el valor de su participación
en el fondo operativo común, sin perjuicio de los daños que el incumplimiento de las
obligaciones pudiere haber provocado a la agrupación.

Sección 4ª. Uniones transitorias


ARTÍCULO 1463. Definición
Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desa-
rrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera
de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios comple-
mentarios y accesorios al objeto principal.

1. Introducción
Las uniones transitorias se forman para la ejecución de una obra, servicio o suministro
determinado, que las partes intervinientes no podrían realizar por sí solas.
Como su nombre lo indica, la transitoriedad es una nota típica en estas uniones: su dura-
ción en el tiempo se limita al necesario para desarrollar el proyecto común. Otra caracte-
rística de este negocio está dado por la especificidad del objeto para el cual se constituye
—que es una obra, servicio o suministro concreto—.
La figura fue introducida en nuestra legislación en el año 1983 con su incorporación al
Capítulo III de la LSC —ley 19.550— bajo la denominación de “Uniones Transitorias de
Empresas” (UTE).
Del mismo modo que las agrupaciones de colaboración, la regulación de estos negocios
se trasladó al CCyC, que derogó, paralelamente, el Capítulo III (De los contratos de co-
laboración empresaria), Sección 2ª (De las uniones transitorias de empresas) de la LSC.
Cabe destacar que la supresión de la expresión de la palabra “empresa” que contenía la
LSC, resulta congruente con el traslado de estos contratos al CCyC.

2. Interpretación
La norma define el contrato de unión transitoria en los términos antes expresados y se-
ñala que no existen limitaciones geográficas a los fines del cumplimiento del objeto, ni
respecto de las personas que pueden constituirla. (22)
Se trata de una integración parcial con fines de coordinación, cuyo objetivo principal es
la trascendencia de la organización frente a terceros, la prestación de un servicio o sumi-
nistro o la ejecución de una obra concreta.

ARTÍCULO 1464. Contrato. Forma y contenido


El contrato se debe otorgar por instrumento público o privado con firma
certificada notarialmente, que debe contener:
a) el objeto, con determinación concreta de las actividades y los medios
para su realización;

 (22) Ello, a diferencia de lo previsto en la LSC —ley 19.550—, que restringe a las mismas personas
que pueden constituir agrupaciones de colaboración: sociedades constituidas en el país; sociedades
constituidas en el extranjero que se inscriban en los términos del art. 118 de dicha normativa; y
empresarios individuales.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 173


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) la duración, que debe ser igual a la de la obra, servicio o suministro que


constituye el objeto;
c) la denominación, que debe ser la de alguno, algunos o todos los miem-
bros, seguida de la expresión “unión transitoria”;
d) el nombre, razón social o denominación, el domicilio y, si los tiene, los
datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matricu-
lación o individualización que corresponde a cada uno de los miembros.
En el caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social
que aprueba la celebración de la unión transitoria, su fecha y número
de acta;
e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deri-
ven del contrato, tanto entre partes como respecto de terceros;
f) las obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común
operativo y los modos de financiar las actividades comunes en su caso;
g) el nombre y el domicilio del representante, que puede ser persona hu-
mana o jurídica;
h) el método para determinar la participación de las partes en la distribu-
ción de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso,
de los resultados;
i) los supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales
de extinción del contrato;
j) los requisitos de admisión de nuevos miembros;
k) las sanciones por incumplimiento de obligaciones;
l) las normas para la elaboración de los estados de situación, a cuyo efecto
los administradores deben llevar, con las formalidades establecidas en
los artículos 320 y siguientes, los libros exigibles y habilitados a nombre
de la unión transitoria que requieran la naturaleza e importancia de la
actividad común.

Remisiones: ver comentario al art. 1460 CCyC.

1. Introducción
En estos contratos, al igual que en las agrupaciones de colaboración, es exigida la forma
escrita bajo instrumento público o privado, con firma certificada notarialmente.
La norma establece, asimismo, el contenido mínimo del contrato de unión transitoria, que
guarda gran similitud con el correspondiente a la agrupación de colaboración.

2. Interpretación
El inc. a requiere, preliminarmente, que el contrato contenga el objeto, con determinación
concreta de actividades y medios para su realización.
El inc. b establece que debe preverse la duración de la unión, la que debe ser igual a la
de la obra, servicio o suministro que constituye el objeto. Cabe destacar que la unión
transitoria se disuelve por cumplimiento del objeto si el plazo previsto es mayor al lapso
insumido en la realización de la obra, servicio o suministro.

174 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1465

El inc. c dispone que debe consignarse la denominación —que debe ser la de alguno,
algunos o todos los miembros—, seguida de la expresión “unión transitoria”.
El inc. d establece, de modo similar a lo previsto para las agrupaciones de colaboración,
que deben consignarse los datos de los miembros de la unión, personas físicas o jurí-
dicas —en este caso, con las referencias de la inscripción respectiva—. Las sociedades
participantes deben hacer constar un extracto de la decisión de la asamblea que hubiere
aprobado el emprendimiento, con fecha y número de acta.
El inc. e dispone la constitución de domicilio especial para todos los efectos derivados del con-
trato.
El inc. f requiere que sean consignadas las obligaciones asumidas, las contribuciones de-
bidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.
El inc. g dispone que se contemple el nombre y el domicilio del representante. Estos
datos deben ser, junto con el contrato, inscriptos en el registro público que corresponda
(art. 1466 CCyC).
El inc. h impone contemplar el método para determinar la participación de las partes en
la distribución de los ingresos y la asunción de los gastos de la unión o, en su caso, de
los resultados. Aquí es perceptible una diferencia con las agrupaciones de colaboración,
dado que la unión transitoria, a diferencia de aquellas, pueden perseguir fines de lucro.
El inc. i establece que deben preverse los supuestos de separación y exclusión de los
miembros y las causales de extinción del contrato.
El inc. j contempla los requisitos de admisión de nuevos miembros, lo cual se compadece
adecuadamente con el carácter intuitu personae que tiene el contrato (art. 1468 CCyC).
El inc. k refiere a las sanciones por incumplimiento de obligaciones.
Y, finalmente, el inc. l alude a los estados de situación, a cuyo respecto cabe remitirse
al comentario al art. 1460 CCyC. Solo cabe agregar que, en el caso, se indica expresa-
mente que los administradores de la unión deben llevar los libros indispensables según
la naturaleza e importancia del objeto, en la forma prescripta por el art. 320 CCyC y ss.,
habilitados a nombre de la unión.

ARTÍCULO 1465. Representante


El representante tiene los poderes suficientes de todos y cada uno de los
miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hacen
al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro; la designación del
representante no es revocable sin causa, excepto decisión unánime de los
participantes. Mediando justa causa, la revocación puede ser decidida por el
voto de la mayoría absoluta.

1. Introducción
La persona del representante es, como en todos los negocios asociativos, un mandatario
de los partícipes.
En favor de este representante deben otorgarse los poderes correspondientes, con las
facultades necesarias por cada uno de los integrantes de la unión.
La designación del representante no es revocable sin justa causa, según lo establece ex-
presamente el artículo en comentario, excepto decisión unánime de los participantes. Si
media justa causa, la revocación puede ser decidida por el voto de la mayoría absoluta
de los partícipes.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 175


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
El gobierno de la unión transitoria se encuentra a cargo de todos sus miembros, que adop-
tan las decisiones atinentes al funcionamiento del negocio. El representante es, en rigor,
quien ejecuta tales resoluciones. Se trata, como dijimos, de un mandatario de los partícipes.
En el caso de la unión transitoria, a diferencia de las agrupaciones, el representante pue-
de ser tanto una persona física como una persona jurídica.

ARTÍCULO 1466. Inscripción registral


El contrato y la designación del representante deben ser inscriptos en el Re-
gistro Público que corresponda.

1. Introducción
La norma exige la inscripción del contrato y del representante, y de su domicilio (art. 1464,
inc. g, CCyC).

2. Interpretación
La inscripción registral no tiene carácter constitutivo. De allí que, ante la falta de inscrip-
ción, el contrato se considera como de colaboración no inscripto, pero no puede encua-
drarse el caso bajo el régimen de la sociedad de hecho. En tal caso, las cláusulas contrac-
tuales no son oponibles frente a terceros (salvo que hubiesen conocido efectivamente el
contenido del contrato), aunque sí son válidas entre las partes.

ARTÍCULO 1467. Obligaciones. No solidaridad


Excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad
de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transi-
toria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros.

1. Introducción
En lo que concierne a las obligaciones de los miembros por los actos y operaciones que
realicen en el marco interno del contrato, así como frente a terceros, en las uniones tran-
sitorias se sienta el principio de simple mancomunación, salvo disposición contractual en
contrario. Ello atiende fundamentalmente al carácter transitorio de la relación.
Así, mientras en las agrupaciones de colaboración se sienta el principio de la responsa-
bilidad solidaria e ilimitada de los partícipes (art. 1459 CCyC), la regla es inversa en las
uniones transitorias, previéndose que “no se presume la solidaridad de los miembros por
los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones con-
traídas frente a terceros”.

2. Interpretación
De lo anterior se sigue que, como principio general, cada una de las partes responderá
frente a las obligaciones con los terceros en la medida de su participación comprometida,
a falta de previsión en partes iguales (arts. 825 y 826 CCyC).
Por otro lado, la norma establece también la falta de solidaridad —aun entre los miem-
bros— por los actos y operaciones que deben realizar en la unión transitoria.

176 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1470

ARTÍCULO 1468. Acuerdos


Los acuerdos se deben adoptar siempre por unanimidad, excepto pacto en
contrario.

1. Introducción
El artículo en comentario prevé un régimen de mayorías distinto del dispuesto para
las agrupaciones de colaboración. En efecto, en el caso de las uniones transitorias,
todas las resoluciones, sin distinción, deben adoptarse por unanimidad, salvo pacto
en contrario.
Se trata de la misma regla que disponía el art. 382 LSC.

2. Interpretación
A pesar de que no se encuentra prevista la posibilidad de impugnar las decisiones de la
unión, parece aplicable al caso lo previsto en el art. 1456 CCyC.

ARTÍCULO 1469. Quiebra, muerte o incapacidad


La quiebra de cualquiera de los participantes, y la muerte o incapacidad de
las personas humanas integrantes no produce la extinción del contrato de
unión transitoria, el que continúa con los restantes si acuerdan la manera de
hacerse cargo de las prestaciones ante los terceros.

1. Introducción
De acuerdo con la norma, la quiebra de los participantes y la muerte o incapacidad de
las personas integrantes, no producen la extinción del contrato de unión transitoria. El
mismo continúa con las restantes partes, si se acuerda la manera de hacerse cargo de las
prestaciones ante los terceros.

2. Interpretación
Se trata de la solución opuesta a la prevista para las agrupaciones de colaboración
(art. 1461, inc. d, CCyC). Sin embargo, resulta congruente con la naturaleza del contrato,
ya que, siempre que existan más de dos partes, la nulidad que afecte a los vínculos de
alguno de los contratantes no perjudica a los demás (arts. 1442 y 1443 CCyC).

Sección 5ª. Consorcios de cooperación


ARTÍCULO 1470. Definición
Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen
una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar
operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin
de mejorar o acrecentar sus resultados.

1. Introducción
La norma define al contrato de consorcio de cooperación como una organización
común constituida con la finalidad de llevar a cabo tareas que faciliten, desarrollen,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 177


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

incrementen o concreten operaciones relacionadas con la actividad económica de sus


miembros.

Se apunta, en sustancia, a la complementación económica bajo una forma no societaria.

2. Interpretación
La ley 26.005 (23) introdujo en nuestra legislación la figura del consorcio de cooperación
como un modelo contractual para fomentar el acceso de pequeñas y medianas empresas
(pymes) a los grandes mercados externos, favoreciendo fundamentalmente la exporta-
ción. Aquella normativa constituyó el marco legal que posibilitó a estas empresas unirse
con el fin de facilitar e incrementar sus actividades, encarando en forma conjunta algunas
actividades susceptibles de ser desarrolladas en común. El CCyC deroga la ley 26.005,
pero recepta, en términos generales, su régimen.

Los consorcios tienen naturaleza contractual, por lo que no son personas jurídicas, ni
sociedades, ni sujetos de derecho.

Tienen un objeto semejante, en parte, a las agrupaciones de colaboración, pero a diferen-


cia de ellas pueden perseguir fines de lucro o resultados económicos, tal como surge de
la terminología utilizada por el art. 1470, última parte, CCyC.

La regulación que contiene el CCyC eliminó las exigencias subjetivas previstas por la
ley 26.005 en cuanto a la necesidad de que los contratantes fuesen personas humanas
o jurídicas con domicilio o constituidas en la República. De tal modo, cualquier persona
puede conformar un consorcio de cooperación.

ARTÍCULO 1471. Exclusión de función de dirección o control


El consorcio de cooperación no puede ejercer funciones de dirección o con-
trol sobre la actividad de sus miembros.

1. Introducción
Al igual que en el caso de las agrupaciones de colaboración (art. 1454, párr. 2, CCyC), la
norma impide que el consorcio de cooperación ejercite funciones de dirección sobre los
consorciados.

2. Interpretación
La intención es evitar la existencia de relaciones de subordinación o dependencia. Se
trata de excluir la posibilidad de que, a través de la figura, se estructuren formas de con-
centración económica características del grupo societario.

Es claro, entonces, que el consocio de cooperación se erige en una modalidad de organi-


zación empresarial con función de cooperación, en el marco de los contratos asociativos,
y no con función de subordinación, propia del derecho de grupos.

 (23) Publicada en BO (12/01/2005).

178 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1473

ARTÍCULO 1472. Participación en los resultados


Los resultados que genera la actividad desarrollada por el consorcio de
cooperación se distribuyen entre sus miembros en la proporción que fija el
contrato y, en su defecto, por partes iguales.

1. Introducción
Dado que los consorcios de cooperación pueden perseguir fines de lucro, los resultados
derivados de la actividad que desarrolle se reparten entre los partícipes. La distribución
debe realizarse en la proporción pactada y, a falta de previsión contractual, por partes
iguales entre todos los miembros del consorcio.

2. Interpretación
La participación en las utilidades distingue a los consorcios de cooperación de las agru-
paciones de colaboración —que, como se vio, carecen de una actividad lucrativa—.

La cláusula que excluyere a un partícipe de la distribución de las ganancias (o, en su


caso, de las pérdidas) debe ser reputada nula, por infringir lo dispuesto por los arts. 958
y 1470 CCyC.

ARTÍCULO 1473. Forma


El contrato debe otorgarse por instrumento público o privado con firma
certificada notarialmente, e inscribirse conjuntamente con la designación de
sus representantes en el Registro Público que corresponda

1. Introducción
El consorcio de cooperación debe otorgarse —al igual que las agrupaciones de colabora-
ción y las uniones transitorias— por escrito, mediante instrumento público o privado con
firma certificada por escribano público o funcionario del registro, con facultades suficien-
tes. El instrumento debe inscribirse, juntamente con la designación de los representantes
del consorcio, en el registro público que corresponda.

2. Interpretación
Se deriva de la norma —y esta es, acaso, la modificación más relevante de la figu-
ra— que la falta de inscripción del consorcio de cooperación no es sancionada con la
aplicación del régimen de la sociedad de hecho, como sucedía bajo la vigencia de la
ley 26.005. (24)

El CCyC corrige así una previsión que había sido criticada por la doctrina —fundamental-
mente, en orden a la inoponibilidad del contrato—.

El contrato no inscripto es plenamente oponible entre las partes, aunque inoponibles a


los terceros sus estipulaciones.

 (24) El art. 6 de dicha normativa preveía, como sanción, el considerar como una sociedad de hecho
a todos los consorcios cuyos contratos no fueren regularmente inscriptos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 179


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1474. Contenido


El contrato debe contener:
a) el nombre y datos personales de los miembros individuales, y en el caso
de personas jurídicas, el nombre, denominación, domicilio y, si los tiene,
datos de inscripción del contrato o estatuto social de cada uno de los
participantes. Las personas jurídicas, además, deben consignar la fecha
del acta y la mención del órgano social que aprueba la participación en
el consorcio;
b) el objeto del consorcio;

c) el plazo de duración del contrato;

d) la denominación, que se forma con un nombre de fantasía integrado con


la leyenda “Consorcio de cooperación”;

e) la constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven


del contrato, tanto respecto de las partes como con relación a terceros;

f) la constitución del fondo común operativo y la determinación de su mon-


to, así como la participación que cada parte asume en el mismo, inclu-
yéndose la forma de su actualización o aumento en su caso;

g) las obligaciones y derechos que pactan los integrantes;

h) la participación de cada contratante en la inversión del o de los proyectos


del consorcio, si existen, y la proporción en que cada uno participa de los
resultados;

i) la proporción en que los participantes se responsabilizan por las obliga-


ciones que asumen los representantes en su nombre;

j) las formas y ámbitos de adopción de decisiones para el cumplimiento del


objeto. Debe preverse la obligatoriedad de celebrar reunión para tratar
los temas relacionados con los negocios propios del objeto cuando así
lo solicita cualquiera de los participantes por sí o por representante. Las
resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de las partes, excepto que
el contrato de constitución disponga otra forma de cómputo;

k) la determinación del número de representantes del consorcio, nombre,


domicilio y demás datos personales, forma de elección y de sustitución,
así como sus facultades, poderes y, en caso de que la representación
sea plural, formas de actuación. En caso de renuncia, incapacidad o re-
vocación de mandato, el nuevo representante se designa por mayoría
absoluta de los miembros, excepto disposición en contrario del contrato.
Igual mecanismo se debe requerir para autorizar la sustitución de poder;
l) las mayorías necesarias para la modificación del contrato constitutivo. En
caso de silencio, se requiere unanimidad;
m) las formas de tratamiento y las mayorías para decidir la exclusión y la
admisión de nuevos participantes. En caso de silencio, la admisión de
nuevos miembros requiere unanimidad;
n) las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes;
ñ) las causales de extinción del contrato y las formas de liquidación del
consorcio;

180 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1474

o) una fecha anual para el tratamiento del estado de situación patrimonial


por los miembros del consorcio;
p) la constitución del fondo operativo, el cual debe permanecer indiviso por
todo el plazo de duración del consorcio.

1. Introducción
La norma precisa el contenido que debe tener el consorcio de cooperación.

2. Interpretación
El contrato deberá contener los siguientes requisitos:
a) Datos de los contratantes. En el inc. a se establece que deben consignarse el nombre
y los datos personales de los partícipes. En el caso de personas jurídicas, además
del nombre, denominación y domicilio, deben consignarse —de corresponder—, los
datos de inscripción del contrato o estatuto social de cada uno de los participantes,
así como la fecha del acta y la mención del órgano social que aprueba la participación
en el consorcio.
b) Objeto. En el inc. b se especifica que el contrato debe contener el objeto, constituido
por el o los proyectos del consorcio.
c) Plazo. El inc. c señala que debe preverse el plazo de duración del contrato, aspecto
en el cual no rigen las limitaciones previstas para las agrupaciones de colaboración.
d) Denominación. El inc. d regula que la denominación debe formarse con un nombre de
fantasía integrado con la expresión “consorcio de cooperación”.
e) Domicilio especial. En el inc. e se establece que el domicilio especial ha de constituirse
para todos los efectos derivados del contrato, tanto respecto de las partes como con
relación a terceros.
f) Fondo común operativo. Regulado en el inc. f, el convenio debe prever la constitución
de un fondo común operativo, expresar su monto, la participación de cada miembro
en él, y el modo de su actualización o aumento.
g) Obligaciones y derechos de los partícipes y régimen de participación en resultados y
pérdidas. Los incs. g y h establecen que el contrato debe contemplar los derechos y
obligaciones pactados por los contrayentes, así como la participación de cada uno en
la inversión de los proyectos del consorcio y en los resultados a obtenerse.
h) Régimen de responsabilidad. El inc. i determina que debe contemplarse la proporción
en que los participantes se responsabilizan por las obligaciones asumidas por los re-
presentantes en su nombre.
i) Adopción de decisiones, régimen de mayorías y representantes. Los incs. j, k, l, m
imponen como obligatoria la disposición de las formas y ámbitos de adopción de
decisiones para el cumplimiento del objeto. A este fin, las reuniones son obligato-
rias cuando lo requiera cualquiera de los participantes; y la mayoría requerida para
aprobar la decisión es la absoluta de las partes, salvo pacto en contrario. Respecto
de la modificación del contrato, a falta de disposición contractual que contemple las
mayorías necesarias, rige la regla de la unanimidad. El mismo criterio se aplica con
relación a determinadas materias como la separación, exclusión o admisión de nuevos
participantes, en caso de silencio del convenio. Debe preverse, asimismo, el número de
representantes del consorcio y sus datos, así como la forma de elección y sustitución,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 181


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

y facultades y poderes; y, en caso de representación plural, contemplarse las formas


de actuación.
j) Sanciones, causales de extinción y formas de liquidación. Los incs. n y ñ determinan
que el convenio debe consignar las sanciones por incumplimientos de los contratan-
tes y representantes, así como las causales de extinción y formas de liquidación del
consorcio.
k) Tratamiento del estado de situación patrimonial y constitución del fondo operativo. En
los incs. o y p se establece que debe preverse una fecha anual para que los miembros
del consorcio traten el estado de situación patrimonial y contemplarse la constitución
del fondo operativo, el que debe permanecer indiviso durante el plazo del contrato, al
igual que en las agrupaciones de colaboración.
La norma reproduce casi literalmente lo dispuesto por el art. 7 de la ley 26.005 y estable-
ce determinado contenido mínimo que el contrato debe tener. Ello, sin perjuicio —claro
está— de las demás estipulaciones que las partes consideren pertinentes, por aplicación
de lo dispuesto por el art. 1446 CCyC.

ARTÍCULO 1475. Reglas contables


El contrato debe establecer las reglas sobre confección y aprobación de los
estados de situación patrimonial, atribución de resultados y rendición de
cuentas, que reflejen adecuadamente todas las operaciones llevadas a cabo
en el ejercicio mediante el empleo de técnicas contables adecuadas. Los
movimientos deben consignarse en libros contables llevados con las forma-
lidades establecidas en las leyes. Se debe llevar un libro de actas en el cual
se deben labrar las correspondientes a todas las reuniones que se realizan y
a las resoluciones que se adoptan.

ARTÍCULO 1476. Obligaciones y responsabilidad del representante


El representante debe llevar los libros de contabilidad y confeccionar los
estados de situación patrimonial. También debe informar a los miembros
sobre la existencia de causales de extinción previstas en el contrato o en la
ley y tomar las medidas y recaudos urgentes que correspondan.
Es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de
consorcio.

Remisiones: ver comentarios a los arts. 1460 y 1464, inc. l, CCyC.

1. Introducción
Los arts. 1475 y 1476 constituyen prácticamente una reproducción literal de las previsio-
nes del art. 7, incs. 16 y 17, de la ley 26.005.

2. Interpretación
Respecto de las normas contables, estados de situación y libros obligatorios, resultan de
aplicación al caso los comentarios efectuados a los arts. 1460 y 1464, inc. l, CCyC, a los
que corresponde remitir al lector. Solo debe enfatizarse que es el representante quien tie-
ne la obligación de habilitar los libros contables a nombre del consorcio de cooperación,
bajo las formalidades exigidas, y de emitir los estados contables previstos por la ley. Se

182 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1478

aplican, sobre el punto, las previsiones de los arts. 1455, inc. l, y 1464, inc. l, CCyC —este
último, ya citado—.
Es también obligación del representante controlar la configuración de causales extintivas
de la relación, sea que se encuentren previstas en el contrato (como lo exige el art. 1474,
inc. ñ, CCyC) o que resulten de la configuración de alguna de las situaciones contempla-
das por el art. 1478 CCyC, así como tomar las medidas y recaudos urgentes que corres-
pondan.
El representante actúa (al igual que en las agrupaciones de colaboración y en las uniones
transitorias) como mandatario de las partes y debe obrar haciendo saber la existencia
del consorcio. Su responsabilidad es ilimitada y, en caso de representación plural, es
simplemente mancomunada, salvo que se hubiere convenido la solidaridad con los otros
representantes.

ARTÍCULO 1477. Responsabilidad de los participantes


El contrato puede establecer la proporción en que cada miembro responde
por las obligaciones asumidas en nombre del consorcio. En caso de silencio
todos los miembros son solidariamente responsables.

1. Introducción
La responsabilidad de los participantes en el consorcio depende de lo que aquellos es-
tipulen en el contrato. Tal es el principio general dispuesto en la norma en comentario.

2. Interpretación
Si el contrato nada dice, todos los miembros son solidariamente responsables. La misma
regla se aplica en caso de falta de registración del contrato, debido a la inoponibilidad de
las estipulaciones no inscriptas frente a terceros.

ARTÍCULO 1478. Extinción del contrato


El contrato de consorcio de cooperación se extingue por:
a) el agotamiento de su objeto o la imposibilidad de ejecutarlo;
b) la expiración del plazo establecido;
c) la decisión unánime de sus miembros;
d) la reducción a uno del número de miembros.
La muerte, incapacidad, disolución, liquidación, concurso preventivo, cesa-
ción de pagos o quiebra de alguno de los miembros del consorcio, no ex-
tingue el contrato, que continúa con los restantes, excepto que ello resulte
imposible fáctica o jurídicamente.

Remisiones: ver arts. 1462 y 1469 CCyC.

1. Introducción
La norma contempla distintas causales de extinción del consorcio de cooperación, sin per-
juicio de aquellas que las partes pueden libremente convenir (conf. art. 1474, inc. ñ, CCyC).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 183


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
La previsión va en línea con lo dispuesto por el art. 1462 CCyC para las agrupaciones de
colaboración y por el art. 1469 CCyC para las uniones transitorias, a cuya lectura corres-
ponde remitirse.

Capítulo 17. Agencia (*)


ARTÍCULO 1479. Definición y forma
Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a
promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresa-
rio, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación
laboral alguna, mediante una retribución.
El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las ope-
raciones ni representa al preponente.
El contrato debe instrumentarse por escrito.

1. Introducción
El contrato de agencia tiene y ha tenido una importancia crucial en la difusión de las ac-
tividades comerciales en el mundo entero, mucho más a partir de la producción en gran
escala de bienes y también de la prestación de servicios.
Decía Farina que el productor en masa, por lo general, no tiene interés en ocupar su
tiempo y sus recursos en la distribución directa, ya que esa modalidad de la producción
de bienes técnicos es, de por sí, lo bastante exigente como para llevarse adelante en
forma directa, por lo que le resulta más conveniente recurrir a terceros que las realicen
adecuadamente, mediante diferentes marcos normativos de mayor o menor dependen-
cia técnico jurídica. (25)
Señalaba Varangot que la primera cuestión que sugiere el contrato de agencia es su nom-
bre o denominación, que en nada traduce el negocio que especifica, y que, sin embargo,
es admitido por los usos mercantiles, la doctrina y la jurisprudencia, lo cual parece así
algo definitivo. Lo impropio en la denominación consiste en la palabra agencia cuyo con-
cepto gramatical es el de administración u oficina y cuya acepción jurídica es “proyección
de la casa matriz”, por eso estima que la mejor denominación para la figura sería la de
“contrato de promoción de negocios”. (26)
Este contrato no estaba tipificado como tal en el Código de Comercio y a largo de los
años sus caracteres quedaron plasmados en un vasto desarrollo doctrinario y jurispru-
dencial que fue dando forma particular a la figura. Así, se habían destacado como ele-
mentos esenciales y tipificantes:
a) la calidad de “promotor de negocios” que caracteriza al agente comercial, que cumple
una función de intermediación entre el principal y aquel o aquellos que están interesa-
dos en finiquitar un contrato y que, en su caso, lo harán directamente con el principal.

(*) Comentarios a los arts. 1479 a 1501 elaborados por Héctor Chomer, Jorge Silvio Sícoli y Lucas
Ramírez Bosco.

 (25) Farina, Juan M., “Canales de Comercialización”, en LL 1993-B, p. 1138.


 (26) Varangot, Carlos, “Contrato de Agencia”, en ED 24:917 y ss.

184 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1479

Como regla general, podemos decir que es un mandato especial sin representación,
la que no se encuentra desnaturalizada aun cuando adicionalmente tenga facultades
representativas del fabricante contratando en su nombre;
b) la independencia y autonomía con las que el agente desarrolla su actividad, entendida
como ausencia de subordinación o de dependencia toda vez que el contrato no se
inserta dentro del marco laboral;
c) la unificación de la gestión del agente, en el sentido de que su acción promotora de
negocios se realiza en favor de una sola de las partes intervinientes en la operación y
no en la de ambas;
d) la estabilidad, es decir que la relación que une al agente con su principal o proponente
es de carácter estable, pues ambas partes están unidas por un contrato de duración;
e) la asignación geográfica, toda vez que goza de un territorio en el que promueve los
negocios del principal. (27)
En la caracterización de esta figura puede señalarse que su causa radica en el pacto,
negocio o transacción realizada por las partes, cada una en procura de la finalidad que
lo impulsa. El objeto está en las obligaciones que las partes estipulan recíprocamente,
sin ninguna relación con los contratos que el preponente realice con terceros. Para
el preponente la obligación es de dar, y para el agente es de hacer, y ambos deben
ejecutarlas en tiempo y del modo que fueron sus intenciones, con lealtad, diligencia
y buena fe. (28)

2. Interpretación
El artículo contiene la definición del contrato y, en general, recepta los caracteres que la
evolución doctrinaria y jurisprudencial habían delineado en torno de la figura.
Aparece allí el promotor de negocios —denominado agente—; la actividad que se desa-
rrolla “por cuenta de otro” —denominado preponente o empresario—; la estabilidad; la
inexistencia de relación laboral; la retribución debida; la independencia; la inexistencia de
representación y la no asunción de riesgos por parte del agente, aunque la actividad la
realiza con medios que él mismo se debe procurar.
La norma enfatiza la exclusión de los supuestos de relación laboral, que no pueden super-
ponerse con este vínculo. Esto no quiere decir que el agente y el preponente no puedan
a su vez tener dos vínculos, uno de agencia y otro de dependencia, sin relación entre sí,
ni tampoco que tras un contrato de agencia se esconda un contrato de trabajo, en cuyo
caso estaríamos en el campo del fraude laboral.
En cuanto a la forma —es decir, en cuanto al conjunto de prescripciones de la ley
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
contrato—, cabe señalar que, si se prevén, su inobservancia podría importar la pérdida
de la acción para intentar una reclamación, aunque en cada caso deberá analizarse la
entidad de la omisión frente a las características del caso dado para determinar sus
consecuencias.
A diferencia de los contratos de concesión y de franquicia, se establece la forma escrita
para invocar su validez.

 (27) CNac. Apel. Com., Sala A, “Villaverde, R. c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”, 16/05/1991, en
LL 1992-E, p. 309.
 (28) Lafaille Héctor., Curso de Contratos, t. I, Bs. As., Jurídica Argentina, 1927, p. 161.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 185


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

No se hace mención expresa de la consecuencia del incumplimiento de la formalidad,


frente a lo que cabe señalar que ya que la nulidad del contrato podría ser una solución
inequitativa y hasta un abuso de derecho cuando el agente es la parte más débil, no pare-
ce la mejor solución dejar sin efecto el contrato por falta de instrumentación por escrito,
recurriéndose a la figura prevista en el art. 384 CCyC, que permite la conversión y con ello
una solución más razonable.
Cabe destacar también que, en esta línea de ideas, de judicializarse, el juez podría consi-
derar innecesaria aquella exigencia y tener como válido al contrato consensuado por la
mera ejecución, aplicándole la normativa prevista a este efecto.
A tenor de lo que surge de la definición, pueden distinguirse los siguientes caracteres:
a) bilateral, porque existen obligaciones para las partes que son recíprocas; es decir que,
a la obligación de promover negocios que le permitan al empresario vender su mer-
cadería a terceros —que es precisamente a lo que se obliga el agente (obligación de
hacer)—, le corresponde una retribución a cargo del preponente o empresario por el
beneficio que le apareje aquella gestión (obligación de dar);
b) formal, porque como ya se vio, se exige la forma escrita;
c) oneroso, porque las partes acuerdan en vista de una ventaja o utilidad recíproca;
d) mercantil, porque en función de su propia naturaleza, importa para las partes la reali-
zación de actividad económica organizada;
e) nominado y típico, porque cuenta con una denominación receptada por el Código y
se prevé una regulación que le da sus propias características;
f) estable, porque de acuerdo a su propia definición, el vínculo es de continuidad y po-
tencialmente comprende la realización de una pluralidad de operaciones. (29)

ARTÍCULO 1480. Exclusividad


El agente tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la
zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determi-
nados en el contrato.

ARTÍCULO 1481. Relación con varios empresarios


El agente puede contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo,
no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competen-
cia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente.

Fuentes y antecedentes: art. 1362 del Proyecto de Código de 1998.

1. Introducción
La exclusividad es una modalidad del contrato de agencia, porque es susceptible de ser
contemplada por las partes. Supone una limitación a la concurrencia y requiere un ámbito
espacial y temporal, porque su vigencia se extiende al plazo de duración convenido. (30)

 (29) Garrigues Díaz-Cañabate, Joaquín, “Los agentes comerciales”, en Revista de Derecho Mercantil,
Madrid, enero a marzo de 1962, p. 21.
 (30) Junyent Bas, Francisco y Rodríguez Leguizamón M. Cecilia, en Julio C. Rivera y Graciela Medina
(dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, Bs. As., La Ley, 2014, p. 521.

186 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1481

En general, corresponde a una zona, pero también puede alcanzar a un ramo, actividad,
o a un grupo de personas. Además, puede ser prevista para permitir la celebración de
contratos con terceros, por ramos de comercio distintos.

2. Interpretación
2.1. La exclusividad debida por el empresario al agente
En razón de lo establecido en materia de exclusividad en el art. 1480 CCyC —que sigue
al art. 1362 del Proyecto de Código de 1998— pueden establecerse tres interpretaciones:
a) que en nuestro régimen la regla es la exclusividad y por ello debe consignarse ex-
presamente la naturaleza del negocio, la zona que abarca o el sector a quien debe ir
dirigido;
b) que en nuestro régimen la regla no es la exclusividad, salvo que en el contrato se
consigne expresamente la naturaleza del negocio, la zona geográfica o el sector des-
tinatario;
c) que en nuestro régimen el agente tiene exclusividad siempre, como norma imperativa,
pero dentro de un ramo de negocios, una zona geográfica o un grupo de personas, lo
cual debe establecerse en el contrato.
Frente a la mayoría de las situaciones, ha de concluirse que resulta prácticamente impo-
sible pactar un contrato de agencia sin consignar el ramo de negocios, la zona geográfica
o el grupo de personas que comprende. De modo que, aclarada alguna de estas tres, la
regla es que exista exclusividad en favor del agente.
Sin perjuicio de ello, habida cuenta de que no existe norma que prohíba a las partes
prescindir de la modalidad referida, consideramos que puede pactarse la concurrencia o
morigerarse sus efectos.
En este orden de ideas, la jurisprudencia dictada con anterioridad a la entrada en vigen-
cia del CCyC había destacado que “el agente de zona, tiene reservado un territorio o cir-
cuito dentro del cual cumple su actividad intermediadora, Sin embargo, a falta de cláusula
expresa de ‘exclusividad’, puede el principal concertar negocios por sí o por terceros sin
que el agente tenga derecho a oponerse. En tal supuesto, el agente percibe su comisión
no solo por los negocios que concierta personalmente, sino también por los que, indirec-
tamente, recabe la clientela al principal dentro de su zona”. (31)
Es decir, que la concurrencia no afectaría fatalmente el contrato, pero podría generar efectos
patrimoniales a favor de quien contractualmente tiene derechos establecidos por la norma
analizada. Desde esta óptica, cabe concluir que la exclusividad es una condición del contra-
to de agencia impuesta por las formas de la actividad mercantil de que se trata, refiriéndose
a una zona, ramo o grupo de personas, y obedece al propósito de evitar la concurrencia.

2.2. La exclusividad debida por el agente al empresario


En el art. 1481 CCyC se regula la exclusividad pero desde la óptica opuesta, o sea, la que
el agente le debe al empresario.
De acuerdo con su texto, el agente puede contratar sus servicios con varios empresarios,
pero esa facultad no alcanza para permitirle que contrate operaciones del mismo ramo

 (31) CNac. Apel. Com., Sala A, “Zamora Ventas S.R.L c/ Técnica Comercial Hoy S.A.”, 09/08/1979, en
ED 85:489.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 187


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

de negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, salvo que exista au-
torización expresa que lo permita, la que también debe ser prestada por los empresarios
alcanzados por la competencia.
La violación de esta previsión lo haría responsable por los daños y perjuicios que le pu-
diera producir a quien, confiado en el agente, se ve perjudicado por ver menguado la po-
sibilidad de efectuar operaciones, será una cuestión de prueba determinar su valoración
y alcance.

ARTÍCULO 1482. Garantía del agente


El agente no puede constituirse en garante de la cobranza del comprador
presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le
puede haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por
el principal.

1. Introducción
El agente es un intermediario independiente, consecuentemente, por regla general, no
asume ninguna responsabilidad patrimonial por el resultado de los negocios que con su
intervención se puedan gestar; ello es consecuencia de su actuación por cuenta ajena.
Esta característica es propia de la figura y la falta de previsión normativa no menguaría
esta conclusión.
Sin perjuicio de ello, con la inclusión del supuesto se busca limitar el riesgo que apareja la
eventual asunción de responsabilidad como garante de los negocios de otros.

2. Interpretación
Como ya se destacó en la introducción, no es propio de las obligaciones que tiene el agen-
te la de garantizar el resultado de los negocios que el empresario realiza con terceros.
El artículo contempla esta solución al establecer, como norma indisponible, el límite con-
vención de la garantía que se le puede exigir al agente, que no puede ser mayor al impor-
te de la comisión que se pudo haber adelantado o cobrado.
Ahora bien, la norma solo contempla la garantía vinculada con “la cobranza del compra-
dor presentado al empresario”, pero nada predica sobre la posibilidad de que se garan-
ticen otras obligaciones que el principal pudo haber asumido. Si se hubiese querido dar
un alcance mayor, el texto debió preverlo, mas, reiteramos, lo limitó a “la cobranza” y no
a todas las obligaciones que puede incluir un negocio. De cualquier manera, el pacto de
garantía deberá ser explícito por no derivar naturalmente del contrato, más allá de la
limitación apuntada.

ARTÍCULO 1483. Obligaciones del agente


Son obligaciones del agente:
a) velar por los intereses del empresario y actuar de buena fe en el ejercicio
de sus actividades;
b) ocuparse con la diligencia de un buen hombre de negocios de la pro-
moción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que le
encomendaron;

188 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1483

c) cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del


empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga
relativa a su gestión;
d) informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios tratados o con-
cluidos y, en particular, lo relativo a la solvencia de los terceros con los
que se proponen o se concluyen operaciones;
e) recibir en nombre del empresario las reclamaciones de terceros sobre
defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos o de los
servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas,
aunque él no las haya concluido, y transmitírselas de inmediato;
f) asentar en su contabilidad en forma independiente los actos u operacio-
nes relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.

Fuentes y antecedentes: art. 1364 del Proyecto de 1998.

1. Introducción
Al caracterizar la figura se dijo que se trata de un contrato bilateral en el cual las partes
se obligan recíprocamente a una obligación de hacer, por un lado (agente), y a una obli-
gación de dar, por el otro (preponente o empresario). Estas son las “cargas” que sustan-
cialmente deben asumir.
Va de suyo que, de acuerdo con las reglas generales del derecho sobre contratos, las
partes deben obrar con buena fe, lealtad moral, corrección, etc.
En torno de las obligaciones que le caben al agente, la jurisprudencia había destacado
el deber:
a) de cooperación en la ejecución de los contratos con terceros;
b) de ajustar su obrar a las instrucciones recibidas;
c) de información del resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses;
d) de restituir los efectos y mercaderías que hubiesen recibido para facilitar los negocios. (32)
Algunas de estas obligaciones fueron incluidas en la enunciación del art. 1483 CCyC.

2. Interpretación
Respecto del carácter general de las estipulaciones, hay que señalar que la nómina se
incluye como pauta de interpretación general de los contratos de agencia. La norma,
que sigue al art. 1364 del Proyecto de 1998, en general establece como obligaciones del
agente actuar en interés del proponente conforme sus instrucciones, así como el deber
de informar y el de fidelidad; además, exige la buena fe y el estándar de buen hombre de
negocios, lo cual es derivación natural de la actividad que desarrolla el agente.

2.1. El deber de fidelidad


En el inc. a se incluye el deber de fidelidad, particularizado en velar por los intereses del
empresario y actuar de buena fe en el ejercicio de sus actividades.
La buena fe, ya está prevista en el art. 9° CCyC, y específicamente para los contratos en
general en el art. 961 CCyC, se enfatiza su aplicación puntual.

 (32) CNac. Apel. Com., Sala A, “Zamora…”, fallo cit.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 189


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que, de acuerdo con aquella disposición, su con-
cepción normativa ha de extenderse no solo a lo que está formalmente expresado, sino
a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en los contratos,
con el alcance en que razonablemente se hubiera obligado un contratante cuidadoso
o previsor.

2.2. Diligencia de un buen hombre de negocios


En el inc. b se recurre a la expresión “diligencia de un buen hombre de negocios”, que
importa acudir a un estándar de carácter subjetivo para valorar el actuar de agente que
ya había sido incorporado como parámetro de conducta por el art. 59 de la ley 19.550,
respecto de los representantes y administradores de sociedades comerciales.
Gramaticalmente, “diligencia” importa exigir una actitud “cuidadosa”, “activa”, y en el
ámbito del derecho, se considera también la firmeza, serenidad, deber profesional, secre-
to profesional, orden, ciencia. Al buen hombre de negocios se le exige una diligencia su-
perior a aquella del buen comerciante o buen padre de familia, porque se le exige además
un soporte técnico profesional propio de la disciplina involucrada. (33)

2.3. Sujeción a instrucciones y deber de información


El agente debe receptar las instrucciones recibidas y, a su vez, trasmitirle toda informa-
ción de la que disponga relativa a su gestión.
Va de suyo que la recepción de instrucciones será una cuestión de prueba, siendo carga
del quien pretenda hacerlas valer.
Estableciéndose la forma escrita, habrá de estarse, en principio, a lo que surja del contra-
to, aunque no cabe soslayar aquellos actos que importen ajustar una conducta a cierta
instrucción o procedimiento preestablecido.
Será materia de evaluación la pertinencia de las instrucciones en el marco de indepen-
dencia con la que puede manejarse el agente, aunque será responsable por los daños que
pueda generar soslayar esta obligación, cuando ello derive de comprometer al principal
de modo contrario a las instrucciones impartidas.
De igual modo sobre el agente pesa la obligación de informar el estado de las negocia-
ciones que pueden derivar en la asunción de obligaciones por parte del principal.

2.4. Deber de evaluación de los contratantes propuestos


En el inc. d se pone a cargo del agente, salvo pacto en contrario, el deber de averiguar o
procurarse información sobre la solvencia de los contratantes que propone.

2.5. Deber del agente de recibir reclamos


de terceros en nombre del principal
El inc. e regula una forma de representación especial que surge de la ley. En la disposi-
ción se establece la obligación del agente de recibir los reclamos de terceros en nombre
del principal; de pactarse en el contrato una solución distinta a la establecida, no resulta
oponible a terceros.
La previsión importa una excepción a la regla general establecida en el art. 1485 CCyC,
en cuanto determina que el agente no representa al empresario, salvo pacto en
contrario.

 (33) Molleda, José A., en Revista de Derecho Mercantil, Madrid, mayo de 1963, p. 367.

190 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1484

2.6. Deberes en materia de documentación contable


Como el agente, por definición, desarrolla una actividad económica organizada, está al-
canzado por las previsiones generales contenidas en los arts. 320 y 321 CCyC, en orden a
la obligación de llevar contabilidad de la que resulte un cuadro verídico de las actividades
y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las
operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras; pero además, los ac-
tos u operaciones relativas a cada empresario con que se vincule deberán ser hechos en
forma independiente, para facilitar la rendición de la cuenta exigida en cada caso.

ARTÍCULO 1484. Obligaciones del empresario


Son obligaciones del empresario:
a) actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, para permitir al agente el ejercicio
normal de su actividad;
b) poner a disposición del agente con suficiente antelación y en la cantidad
apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que se dis-
ponga y sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente;
c) pagar la remuneración pactada;
d) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de
los quince días hábiles de su conocimiento, la aceptación o rechazo de la
propuesta que le haya sido transmitida;
e) comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su defecto, dentro de
los quince días hábiles de la recepción de la orden, la ejecución parcial o
la falta de ejecución del negocio propuesto.

Remisiones: ver arts. 1486 al 1489 CCyC.

1. Introducción
Como contrapartida a las obligaciones del agente, se establecen en este artículo las obli-
gaciones del empresario.
La doctrina había destacado, antes de esta regulación, las siguientes obligaciones para
esta parte:
a) pagar la retribución al agente;
b) respetar la exclusividad pactada;
c) informar de la aceptación o rechazo de los negocios (con causa razonable) concerta-
dos por el agente;
d) proporcionar al agente cualquier información respecto del stock de bienes y sobre la
capacitación del negocio;
e) actuar con la misma diligencia en las gestiones realizadas por el agente como si fueran
realizadas en el negocio propio. (34)
En general estas obligaciones fueron receptadas por la norma, como seguidamente se
verá.

 (34) Bustingorry, Rodrigo y del Rosario, Christian, en Ernesto Martorell (dir.), Tratado de Derecho
Comercial, t. IV, Bs. As., La Ley, 2010, p. 405.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 191


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
En cinco incisos el artículo sintetiza las obligaciones a las que está sujeto el empresario.

2.1. Deber de actuar de buena fe


Con relación al inc. a, como se señaló al referir a las obligaciones a cargo del agente, se
enfatiza el deber de actuar de buena fe, a tenor de las previsiones contenidas en los arts. 9°
y 961 CCyC.

2.2. Puesta a disposición de información


necesaria para el desarrollo de las actividades
En el inc. b se particulariza la obligación de buena fe destacada en el inciso anterior. Se
enfatiza aquí, como obligación, el poner a disposición del agente, con suficiente antela-
ción y en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y demás elementos de que
se disponga y que sean necesarios para el desarrollo de las actividades del agente.
Ciertamente, esto no es más que permitirle a la contraparte el ejercicio normal de su ac-
tividad, que también había sido detallado en el inciso anterior.

2.3. Pago de la remuneración acordada


En el inc. c, el pago de la remuneración es consecuencia directa del carácter oneroso del
contrato y esta característica está contenida en la definición prevista en el art. 1479 CCyC
al contemplarse la necesidad de una retribución.
Respecto de la remuneración debida, el Código vuelve a considerarla en los arts. 1486 a
1489 CCyC, a cuya lectura se remite al lector.

2.4. Expedirse sobre las operaciones propuestas


El inc. d establece un plazo de quince días para que el proponente acepte o rechace la
propuesta del agente sobre un determinado cliente, salvo que existiera un uso al respecto.
Este inciso deber ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el segundo pá-
rrafo del art. 1488 CCyC.
Se establece allí que, cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contra-
to, la orden transmitida al empresario se presume aceptada, a los fines del derecho a per-
cibir en el futuro la remuneración, salvo rechazo o reserva formulada dentro del término
del uso o, en su defecto, dentro del término de quince días.
Es decir, la falta de respuesta del empresario en tiempo útil, habilita al agente al reclamo
de la comisión que se hubiese devengado, con independencia de la concreción del ne-
gocio propuesto.

2.5. Información sobre el resultado final del negocio propuesto


El inc. e prevé una obligación de información consistente en comunicar al agente, tam-
bién dentro del plazo de uso, o quince días, o el pactado para la recepción de la orden, la
ejecución parcial o la falta de ejecución del negocio propuesto; ello, a fin de que pueda
evaluar el agente los efectos derivados de su intervención.

ARTÍCULO 1485. Representación del agente


El agente no representa al empresario a los fines de la conclusión y ejecu-
ción de los contratos en los que actúa, excepto para recibir las reclamacio-
nes de terceros previstas en el artículo 1483, inciso e). El agente debe tener

192 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1486

poder especial para cobrar los créditos resultantes de su gestión, pero en


ningún caso puede conceder quitas o esperas ni consentir acuerdos, desis-
timientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, de carácter
especial, en las que conste en forma específica el monto de la quita o el pla-
zo de la espera. Se prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito
del empresario en forma total o parcial.

Remisiones: ver comentario al art. 1483, inc. e, CCyC.

1. Introducción
En este Código, el régimen de representación en general ha sido reglamentado en los
arts. 358 CCyC y ss., y se distingue del contrato de mandato que tiene regulación particular
en el art. 1319 CCyC y ss.

2. Interpretación
Con el alcance que fluye de las normas referidas en la introducción, se debe interpre-
tar la limitación impuesta en lo vinculado con la conclusión y ejecución de los con-
tratos en que actúa, es decir, que cuando se establece como premisa que el agente
no representa al empresario, no lo representa conceptualmente en cuanto a los actos
jurídicos que pueden ser celebrados por medio de representantes, conforme lo refiere
el art. 358 CCyC.
La excepción establecida en la última parte del primer párrafo ya fue comentada al con-
siderar el art. 1483, inc. e, CCyC.
También considera este artículo que, para que el agente pueda realizar la cobranza del
preponente, debe tener poder especial y, aún con este, no puede conceder quitas o es-
peras, no consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales sin facultades
expresas, de carácter especial, en las que conste en forma expresa el monto de la quita
o el plazo de la espera; agrega la norma que se prohíbe al agente desistir de la cobranza
de un crédito del principal en forma parcial o total.
El requerimiento de poderes especiales, en orden a las prohibiciones vistas en el párrafo
anterior, están establecidas en protección del empresario.
Para el supuesto en el cual la cobranza importe participar en un acuerdo de quita,
espera o alguna otra contingencia concursal como desistimientos o avenimientos,
deben requerirse facultades expresas que lo habiliten particularmente a aceptar una
propuesta, desistir o avenirse, debiendo consignarse el monto de la quita o el plazo
de la espera.
En el último párrafo se le prohíbe al agente desistir de la cobranza de un crédito en forma
total o parcial. Es decir, el desistimiento efectuado, aún con facultades, no le podría ser
opuesto al empresario.

ARTÍCULO 1486. Remuneración


Si no hay un pacto expreso, la remuneración del agente es una comisión
variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y,
en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del
lugar de actuación del agente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 193


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1487. Base para el cálculo


Cualquiera sea la forma de la retribución pactada, el agente tiene derecho
a percibirla por las operaciones concluidas con su intervención, durante la
vigencia del contrato de agencia y siempre que el precio sea cobrado por el
empresario. En las mismas condiciones también tiene derecho:
a) si existen operaciones concluidas con posterioridad a la finalización del
contrato de agencia;
b) si el contrato se concluye con un cliente que el agente presentara ante-
riormente para un negocio análogo, siempre que no haya otro agente con
derecho a remuneración;
c) si el agente tiene exclusividad para una zona geográfica o para un grupo
determinado de personas, cuando el contrato se concluye con una per-
sona perteneciente a dicha zona o grupo, aunque el agente no lo pro-
mueva, excepto pacto especial y expreso en contrario.

ARTÍCULO 1488. Devengamiento de la comisión


El derecho a la comisión surge al momento de la conclusión del contrato
con el tercero y del pago del precio al empresario. La comisión debe ser
liquidada al agente dentro de los veinte días hábiles contados a partir del
pago total o parcial del precio al empresario.
Cuando la actuación del agente se limita a la promoción del contrato, la or-
den transmitida al empresario se presume aceptada, a los fines del derecho
a percibir en el futuro la remuneración, excepto rechazo o reserva formulada
por éste en el término previsto en el artículo 1484, inciso d).

ARTÍCULO 1489. Remuneración sujeta a ejecución del contrato


La cláusula que subordina la percepción de la remuneración, en todo o
en parte, a la ejecución del contrato, es válida si ha sido expresamente
pactada.

1. Introducción
En estos cuatro artículos se tratan las cuestiones vinculadas con la retribución del agente,
que se puede pactar sobre distintos criterios. Como regla general, la ley ha dejado en
libertad a las partes para determinarlos.
En el CC era aceptado que la comisión se fijara por los valores vendidos o también se es-
tablecía como un plus sobre los valores determinados por el empresario. En la actualidad,
la ley regula distintos supuestos que serán tratados a continuación.

2. Interpretación
Desde la óptica expuesta en la “Introducción”, en orden a la libertad de las partes, ha
de concluirse en que la previsión contenida en el art. 1486 CCyC es subsidiaria. Es decir
que, frente a la ausencia de pacto, la comisión será variable en atención al trabajo efec-
tuado por el agente; o sea que dependerá del volumen o valor de los actos o contratos
promovidos.
La remisión a los usos y prácticas del lugar de actuación lleva a considerar que, con in-
dependencia de situaciones puntuales por razones de zona o naturaleza de la actividad,
nada obsta a que la metodología referida en la introducción se siga utilizando.

194 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1490

El Código resuelve la cuestión vinculada con la base de cálculo de la comisión. A ese


fin, el art. 1487 CCyC prevé que el agente tiene derecho a percibir su retribución por las
operaciones que fueron concluidas con su intervención, mientras estuvo vigente el con-
trato, siempre y cuando el empresario cobre efectivamente el precio. También le asiste
el derecho cuando: a) se concluyeron las operaciones luego de finalizado el contrato;
b) el contrato se realiza con un cliente presentado por el agente con anterioridad para
un negocio análogo, en la medida que no haya otro agente con derecho a remuneración;
c) tiene exclusividad en la zona geográfica o para un grupo de personas determinado, si
el negocio es con una persona de esa zona o grupo, aunque el agente no interviniera. No
se aplica esta solución si existe pacto en contrario, que debe ser especial.
La situación más sencilla es cuando el agente intervino en un negocio que se concluyó
aún luego de finalizado el contrato. En el supuesto b) se resuelve una situación que ge-
neró dudas en su alcance e interpretación, dando al agente derecho a retribución sobre
una operación concertada sin su intervención, pero respecto de un cliente con quien ya
había tenido otro negocio en la medida que otro agente no tenga derecho a percibirla.
Cuando existe un contrato de agencia vigente para una zona o grupos de personas, el
agente correspondiente a esa zona o grupo tendrá derecho a la retribución aunque no
haya intervenido. (35)
En el art. 1488 CCyC se fija una pauta que tiende a evitar conflictos entre el agente y el em-
presario, estableciéndose que el derecho a la comisión surge al momento de la conclusión
del contrato con el tercero y del pago del precio al empresario. Un supuesto no contempla-
do expresamente es el derivado de una ejecución parcial del negocio. En el sistema ante-
rior, no legislado, se había dicho que solo tenía derecho si el negocio se perfeccionaba. (36)
Puede deducirse por vía indirecta y por aplicación del mismo art. 1488 CCyC que esto es
así, pero solo una vez pagado el precio al empresario, pues de lo contrario habría un enri-
quecimiento sin causa y un aprovechamiento indebido de la actividad económica de otro.
El art. 1489 CCyC establece que es válida la cláusula que subordine el cobro de todo o
parte de la remuneración del agente a la ejecución del contrato, mientras haya sido pac-
tada expresamente.
Cuando la norma utiliza la expresión “ejecución del contrato”, tenemos que entender que
está haciendo referencia a que no quede ninguna prestación pendiente de ninguna de las
partes del contrato celebrado entre el empresario y el tercero. Esto es así porque, como
se indicó en el punto anterior, el art. 1488 CCyC requería para el devengamiento de la co-
misión solamente la conclusión del contrato y el pago de al menos una cuota o pago par-
cial, en cambio, en el supuesto de este artículo, lo que se hace es pactar explícitamente
en el contrato que para el nacimiento del derecho a la comisión todas las prestaciones de
las partes vinculadas deben estar cumplidas, es decir, no simplemente un contrato per-
feccionado o un pago realizado, sino que ya nada adeude ninguna de las partes a la otra.

ARTÍCULO 1490. Gastos


Excepto pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de
gastos que le origine el ejercicio de su actividad.

 (35) De Aguinis, Ana M., “Agencia o representación comercial (Reglas incorporadas al derecho
internacional del negocio)”, en LL 1994-B, p. 1005. Bastaba con que el contrato estuviera vigente y
entre el principal y el cliente de la zona el agente se perfeccionara una operación, sin importar que el
agente no hubiera participado, y sin importar tampoco si la negociación la había hecho directamente
el proponente o incluso un tercero.
 (36) De Aguinis, Ana M., “Agencia…”, ibid.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 195


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Parece evidente que la actividad o ramo de comercio consistente en promover contratos
para otro, como negocio propio del agente de comercio, importe para este la asunción
de los gastos que debe realizar en función de su actividad, mas nada impediría que con
el preponente se arribe a una solución distinta.

2. Interpretación
La ley resuelve una cuestión que, en ausencia de previsión, puede llevar a confusión y
con ello generar cuestiones conflictivas. Se vincula con quién debe hacerse cargo de los
gastos en que incurre el agente en función de la actividad que le es propia.
La norma no merece reproche, contiene una regla general lógica, como ya se indicó en la
introducción, y una excepción, lógica también, en función de las particularidades de cada
negocio, ello refuerza, además, la ideal del agente como intermediario independiente.
Si, como regla, los gastos los cubriera el empresario, la figura perdería nitidez e incluso
podría aproximarse peligrosamente a encubrir una relación laboral.

ARTÍCULO 1491. Plazo


Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se cele-
bra por tiempo indeterminado. La continuación de la relación con posterio-
ridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo
transforma en contrato por tiempo indeterminado.

ARTÍCULO 1492. Preaviso


En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin con un preaviso.
El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del
contrato.
El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario
en el que aquél opera.
Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de dura-
ción limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin
en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada
que le precede.
Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los estableci-
dos en este artículo.

ARTÍCULO 1493. Omisión de preaviso


En los casos del artículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la otra parte
derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.

ARTÍCULO 1494. Resolución. Otras causales


El contrato de agencia se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva
de fusión o escisión;

196 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1495

c) quiebra firme de cualquiera de las partes;


d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las
partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o
la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones
sucesivas;
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.

ARTÍCULO 1495. Manera en que opera la resolución


En los casos previstos en los incisos a) a d) del artículo 1494, la resolución
opera de pleno derecho, sin necesidad de preaviso ni declaración de la otra
parte, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1492 para el supuesto de
tiempo indeterminado.
En el caso del inciso e) del artículo 1494, cada parte puede resolver directa-
mente el contrato.
En el caso del inciso f) del artículo 1494, se aplica el artículo 1492, excepto
que el agente disminuya su volumen de negocios durante dos ejercicios
consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe exceder de dos
meses, cualesquiera haya sido la duración del contrato, aun cuando el con-
trato sea de plazo determinado.

1. Introducción
Los efectos de la resolución del contrato han sido materia de profuso desarrollo en la
doctrina y también en la jurisprudencia.
Convergen en esta problemática las cuestiones atinentes a: a) la existencia de un plazo
de duración cierto y determinado; b) la posibilidad de su continuación posterior al ven-
cimiento; c) el plazo del preaviso en caso de resolución ante tempus y los efectos de su
omisión; d) las causas que justifican la resolución y sus efectos.
El CCyC abordó el tratamiento de dichas cuestiones y plasmó en normas positivas las
soluciones que, en un plano general, dan respuesta a ello.

2. Interpretación
2.1. El plazo
En el contrato de agencia, las expectativas patrimoniales creadas en torno de la concre-
ción de negocios imponen a las partes un celo particular en la procura del cumplimiento
de las obligaciones asumidas.
Es por que la fijación de un plazo cierto juega un rol vital, al predeterminar de un modo
certero el alcance temporal en orden a prever la inversión exigida y la ganancia esperada.
Esto no quiere decir que el contrato no pueda romperse, pues ninguna parte puede ser
obligada, ni aun judicialmente, a continuar con la relación por tiempo indeterminado
cuando no quiera o considere que no le ofrece utilidad; pero en ese caso, aquellas ex-
pectativas frustradas podrán exigir una reparación cuando se advierta que la resolución
perjudicó indebidamente a alguna de las partes.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 197


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Supuesto de falta de determinación del plazo


La regla general establecida en el art. 1491 CCyC determina que, frente a la ausencia de
previsión convencional, el contrato se celebra por tiempo indeterminado, es decir que ha
de presumirse la estabilidad como pauta de interpretación, de acuerdo con la naturaleza
propia del negocio.
También se establece, entendemos como principio, pues siempre podrán existir situacio-
nes que justifiquen por sus particularidades soluciones distintas, que la continuidad de
la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato con plazo determinado, lo
transforma en contrato por tiempo indeterminado.
La jurisprudencia anterior a la sanción de la disposición había alcanzado soluciones si-
milares, aunque no idénticas, al considerar que “No obstante la existencia de un plazo
cierto y determinado de vigencia, consignado en cada uno de los contratos que se fueron
suscribiendo a lo largo de la relación, existía entre los contratantes una relación estable
(…) Por tanto, resultaría irrelevante el plazo anual fijado inicial y permanentemente actua-
lizado, ya que lo que las partes han mantenido latente incluso más allá de la forma elegida
por la concedente, fue una relación por tiempo indeterminado…”. (37)
Señálase, en orden a la distinción insinuada, que en general la doctrina judicial había
requerido reiteraciones sucesivas no muy definidas en su número, mientras ahora la sola
continuación del primer convenio a plazo fijo es suficiente.

2.3. Preaviso
De acuerdo con lo expuesto, la determinación de la existencia de plazo cierto o no, es
crucial para luego decidir acerca de la necesidad de preavisar, pues el fenecimiento del
plazo fijado, en principio, no puede dar derecho a ninguna de las partes a pretender
que se le avise que la relación está por terminar: más bien eso es lo que normalmente
debería ocurrir.
A tenor de lo regulado en el art. 1492 CCyC, en los contratos de agencia por tiempo in-
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. Se establece,
además, que el plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del con-
trato. Es decir que quien pretenda desvincularse sin alegar ningún motivo, puede hacerlo
pero deberá darle aviso a la otra parte de modo fehaciente para que pueda prever los
efectos del distracto, contando con el tiempo determinado por la ley. Esta solución cuen-
ta con antecedentes jurisprudenciales que la justifican. Así, se había decidido que una
adecuada hermenéutica del problema lleva a concluir que no es admisible una ruptura
sin el otorgamiento de un plazo de preaviso coherente con la naturaleza y particulares
circunstancias de la relación habida entre las partes, que permita a la perjudicada con el
distracto solucionar los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato
de que se trata, señalándose también que, a mayor plazo de vigencia del contrato, corres-
ponde mayor plazo de preaviso, ya que no solo debe atenderse la cuestión relativa a la
amortización de las inversiones y la eventual obtención de ganancias, sino que ante una
relación estable y de confianza, va de suyo que deberá concederse un plazo razonable
tendiente a compensar las legítimas expectativas que, por el adecuado desarrollo de la
relación, abrigara el agente. Es una cuestión de apreciación del tribunal que deberá tomar
en consideración los años transcurridos en la relación y sus características. (38)

 (37) CNac. Apel. Com., Sala B, “Marquines y Perrotta c/ Esso S.A. s/ ord.”, 11/04/1995; y “Rainly
c/ Lindsay”, 03/09/2007; CNac. Apel. Com., Sala C, “Tercal c/ IBM”, 13/02/1998, en ED 181, 265.
 (38) CNac. Apel. Com., Sala B, “Telecel S.R.L. c/ Telecom Personal S.A.”, 28/06/2007, en ED 225, 684.

198 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1495

Sin embargo, adviértase que la solución jurisprudencial referida no es idéntica a la con-


templada por el Código, pues en ocasiones, autorizaba al juez a determinar el plazo, sin
limitarlo a una pauta dada. De acuerdo con las características del negocio un mes por
cada año puede ser mucho o poco. (39)

2.4. Otras previsiones del art. 1492 CCyC


El art. 1492 CCyC contempla también: a) la aplicación de la solución dada para los con-
tratos por tiempo indeterminado a los contratos de duración limitada transformados en
contratos de duración ilimitada; y b) la posibilidad de prever convencionalmente plazos
de preaviso superiores a los establecidos en este artículo.

2.5. Efectos de la omisión del preaviso


La omisión de preaviso otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganan-
cias dejadas de percibir en el período. La previsión normativa busca dar una respuesta
adecuada y sin dudas a las consecuencias derivadas de un distracto intempestivo en el
cual se omita el debido preaviso, y determina de esa forma los efectos que produce: el
pago de una indemnización sustitutiva. La jurisprudencia había contemplado a los “últi-
mos ingresos”, a las “ganancias de la agencia”, al “promedio de utilidades netas según los
estados contables”, a las “comisiones no percibidas”, al “lucro cesante”, (40) pero también
había señalado la necesidad de determinar una suma única e integral dada como conse-
cuencia de la finalización imprevista del contrato. (41)
En la solución de la ley, más allá de las interpretaciones que ha de generar, la expresión
“ganancias dejadas de percibir en el período” deja en claro que se trata de ingresos netos,
no brutos, por lo que corresponderá a esos efectos ver el componente de la ganancia y
deducir, por ejemplo, los gastos e impuestos, entre otros. Para ello deberá atenderse a
las ganancias habidas en los períodos anteriores, pues es la única pauta objetiva con que
se cuenta.
La doctrina ha considerado que resulta evidente que deben indemnizarse los gastos rea-
lizados en beneficio del principal y fundamentalmente el derecho a la clientela regulado
en los arts. 1497 y 1498 CCyC. (42)

2.6. Otras causales de resolución mencionadas en la norma


En el art. 1494 CCyC se enumeran otras causales de resolución. La enumeración no es
taxativa; su propia enunciación así lo trasunta desde que refiere a “otras causales”.

2.6.1. Muerte o incapacidad


En el inc. a, referido a la “muerte o incapacidad”, los efectos de la disolución (de pleno
derecho, art. 1495 CCyC), deben ser contemplados como una advertencia para quien
ha de vincularse personalmente como agente, pues deberá saber que ese contrato no

 (39) CNac. Apel. Com., Sala C, “Tercal…”, fallo cit. En él se decidió que el plazo del preaviso debe ser
aquel que estime suficiente para permitir la reinserción o reacomodamiento del agente a la nueva
situación creada. En igual sentido CNac. Apel. Com., Sala D, “Editorial Ver S.A. c/ DYS S.A. s/ ord.”,
26/06/2009.
 (40) CNac. Apel. Com., Sala C, “Giachino, J. c/ Bayer Cropsciense s/ ord”, 23/10/2007; CNac. Apel.
Com., Sala B, “Austral S.R.L. c/ Nestlé Arg. s/ ord”, 31/05/2000; CNac. Apel. Com., Sala D, “Rodriguez
Aleson y Costoya S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ord”, 22/12/2004, entre otros.
 (41) CNac. Apel. Com., Sala B, “Telecel S.R.L…”, fallo cit.
 (42) Junyent Bas, Francisco; Rodríguez Leguizamón M. Cecilia, en Julio C. Rivera y Graciela Medina
(dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, Bs. As., La Ley, 2014, p. 539.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 199


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

va a poder ser continuado por sus herederos o familiares y que muerto el agente, como
regla general, solo queda la liquidación de los negocios efectuados hasta ese momento
sin indemnización. Lo expuesto, sin perjuicio de la previsión contenida en el art. 1497,
párr. 2, CCyC.

2.6.2. Disolución de la sociedad


La disolución de la sociedad (art. 1494, inc. b, CCyC) parece no merecer observación,
pues disuelta aquella, solo queda liquidarla, quedando afectado fatalmente el objeto so-
cial; lo expuesto, sin perjuicio de la necesidad de que se concluyan los negocios iniciados
antes de la disolución y esto parezca darle sobrevida al contrato.
Ha de agregarse que esta causal opera también de pleno derecho (art. 1495 CCyC), razón
por la cual, frente a la contundencia de la solución, en caso de que por una circunstancia
ulterior la sociedad se reconduzca, para evitar ulterioridades sería conveniente que las
partes se expresen en torno de este extremo.

2.6.3. Quiebra de cualquiera de las partes


La quiebra firme de cualquiera de las partes es otra de las causales de resolución que
también opera de pleno derecho por imperio del art. 1495 CCyC.
No se trata acá solo del efecto que produce la quiebra como causal de disolución sobre
el contrato de sociedad, sino que el supuesto afecta tanto a personas humanas como
jurídicas, e incluso avanza sobre la posibilidad de que se disponga la continuación de las
actividades en el marco de la quiebra, pues esta norma tiene características de especia-
lidad sobre las generales del régimen concursal.

2.6.4. Resolución por incumplimiento


En el inc. e se establece la facultad de las partes para pedir la resolución por incum-
plimiento. Apéndice de esta previsión, el art. 1495 CCyC refiere que en este caso “cada
parte puede resolver directamente el contrato”. Esto es consecuencia natural en los con-
tratos con prestaciones recíprocas y funciona como pacto comisorio implícito.
Será entonces una cuestión de prueba determinar si se dan las condiciones para que la
resolución demandada quede demostrada y en este caso resolver sin indemnizar.
En este inciso se detalla también que los incumplimientos deben ser graves y reiterados
y se establece que, para verificar la entidad y gravedad de los incumplimientos, se debe
“poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender
con exactitud las obligaciones sucesivas”.
La discusión sobre el encuadre en este supuesto puede dar lugar a controversias judi-
ciales que deberán ser resueltas recurriendo a los estándares existentes en la materia,
aportados por la doctrina y la jurisprudencia, y con remisión a las normas que para los
contratos en general establece el mismo Código (art. 1081 CCyC y ss.).

2.6.5. Disminución significativa del volúmen de negocios del agente


La inclusión de alguna situación en la previsión del inc. f del art. 1494 CCyC será mate-
ria controvertida, en la medida de que con ello se pretenda resolver el contrato sin otra
consecuencia patrimonial que la determinada en el art. 1495, último párrafo, CCyC. La de-
terminación de las causales de la disminución, la incidencia de cuestiones coyunturales,
subjetivas, etc., se conjugarán para defender las posiciones de las partes y convencer a
quien deba decidir de que el supuesto está probado.

200 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1497

ARTÍCULO 1496. Fusión o escisión


El contrato se resuelve si la persona jurídica que ha celebrado el contrato se
fusiona o se escinde y cualquiera de estas dos circunstancias causa un de-
trimento sustancial en la posición del agente. Se deben las indemnizaciones
del artículo 1497 y, en su caso, las del artículo 1493.

1. Introducción
Se prevé la resolución derivada de la fusión o escisión de la persona jurídica que cele-
bró el contrato, cuando de ello se deriva un detrimento sustancial para la posición del
agente.

2. Interpretación
2.1. Conceptos de fusión y de escisión
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 82 de la ley 19.550, hay fusión cuando dos o
más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva, o cuando una ya
existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas. La nueva sociedad o
la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades
disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios.
Por su parte, a tenor de lo regulado por el art. 88 de la ley 19.550, hay escisión cuando:
a) una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio
i) para fusionarse con sociedades existentes o participar con ella en la creación de
una nueva sociedad;
ii) para constituir una o varias sociedades nuevas;
b) se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas so-
ciedades.

2.2. Detrimento sustancial en la posición del agente


En la regulación de la norma, esta circunstancia no afecta al contrato de agencia, salvo
que cause un detrimento sustancial en la posición del agente. Habrá que determinar qué
circunstancia es de tal entidad para producir el extremo referido, y estará a cargo del
agente demostrarlo, en los términos del art. 377 CPCCN. Como se ve, la casuística es
infinita y no sujeta a clasificación.

2.3. Derecho a resarcimiento


La configuración del supuesto da derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 1493
y 1497 CCyC.

ARTÍCULO 1497. Compensación por clientela


Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o indeterminado, el
agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de
las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su ac-
tividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
En caso de muerte del agente ese derecho corresponde a sus herederos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 201


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

A falta de acuerdo, la compensación debe ser fijada judicialmente y no pue-


de exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de
gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los
últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si
éste es inferior.
Esta compensación no impide al agente, en su caso, reclamar por los daños
derivados de la ruptura por culpa del empresario.

ARTÍCULO 1498. Compensación por clientela. Excepciones


No hay derecho a compensación si:
a) el empresario pone fin al contrato por incumplimiento del agente;
b) el agente pone fin al contrato, a menos que la terminación esté justificada
por incumplimiento del empresario; o por la edad, invalidez o enferme-
dad del agente, que no permiten exigir razonablemente la continuidad
de sus actividades. Esta facultad puede ser ejercida por ambas partes.

1. Introducción
Podemos señalar que, antes del dictado del Código, no se había determinado como doc-
trina uniforme el derecho del agente a una compensación por clientela si el proponente
se podía beneficiar de ello con posterioridad a la cesación del contrato.

2. Interpretación
En el art. 1497 CCyC se establece una compensación por clientela a favor del agente,
que se genera cuando su labor incrementó significativamente el giro de las operacio-
nes del empresario y aquella gestión puede continuar produciendo ventajas sustancia-
les a este.
No afecta al ejercicio de este derecho la existencia de un plazo de duración del contrato
e incluso, como se señaló al referir a las causales de resolución por muerte, los herederos
del agente tienen derecho a la percepción de las sumas derivadas de este concepto.
Los requisitos para su ejercicio son dos: a) incremento significativo del giro de las ope-
raciones del empresario; b) posibilidad de producción continuada de ventajas sustan-
ciales derivados de aquella actividad. Adviértase que no se requiere efectivamente que
las ventajas se produzcan, sino que se atiende a la potencialidad en la producción, con
independencia de su materialización. A partir de la existencia de esta norma, las partes
deberán acordar la compensación. Esto sería lo deseable, más si no se puede arribar a esa
solución predicada, será el juez quien la fijará. Dicha compensación, fijada judicialmente,
no podrá exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto de gastos,
promediándose el valor de las percibidas por el agente durante los últimos cinco años o
durante todo el período de duración del contrato, si este es inferior.
La previsión normativa contenida no le impide al agente, en su caso, reclamar por los
daños derivados de la ruptura acaecida por culpa del empresario.
En el art. 1498 CCyC se encuentran reguladas las excepciones al derecho del agente a ser
compensado por clientela. Parece lógico que, si el contrato concluyó por incumplimiento
del agente, este no tiene derecho a ser indemnizado. El otro supuesto de pérdida de esta
compensación se da, como regla general, cuando quien decide poner fin al contrato es
el mismo agente.

202 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1500

La regla general no es aplicable cuando: a) la terminación decidida por el agente, esté


justificada por incumplimiento del empresario; b) por la edad, invalidez o enfermedad del
agente que no le permiten razonablemente continuar con sus actividades.
En el último caso cualquiera de las partes podrán ejercer esta facultad.

ARTÍCULO 1499. Cláusula de no competencia


Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para des-
pués de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente
en el ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de
un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razo-
nables, habida cuenta de las circunstancias.

1. Introducción
Se ha señalado, al considerar las características del contrato, el régimen de exclusividad
al que puede quedar sometido. La previsión de una cláusula de no competencia hace en
su esencia a dicha problemática destinada a prever la competencia desleal.

2. Interpretación
La prevista en la norma es una cláusula facultativa. De preverse, no pueden exceder de un
año y se aplicará sobre un territorio o el grupo de personas que resulte razonable.
La posibilidad de que el agente vea afectada sus posibilidades de emprender nuevos
negocios hace que esta cláusula sea de aplicación restrictiva, con más razón cuando un
agente puede adquirir una especialidad que torne dificultoso su actividad ulterior si es
obligado a no desarrollarla en determinadas condiciones. Deberán tenerse en cuenta
entonces, las particularidades del negocio a los efectos previstos en la norma referida.

ARTÍCULO 1500. Subagencia


El agente no puede, excepto consentimiento expreso del empresario, ins-
tituir subagentes. Las relaciones entre agente y subagente son regidas
por este Capítulo. El agente responde solidariamente por la actuación del
subagente, el que, sin embargo, no tiene vínculo directo con el empresario.

1. Introducción
La subagencia es una modalidad difundida del contrato de agencia por medio del cual el
agente puede desarrollar su actividad.

2. Interpretación
La modalidad referida en el apartado anterior no es permitida en nuestro régimen salvo
pacto en contrario expreso. Se prevé la responsabilidad solidaria del agente por la actua-
ción del subagente, aunque este no tenga vinculación directa con el empresario. Es una
forma de evitar que se pretenda diluir la responsabilidad del agente por las obligaciones
que le son propias y también, frente a la naturaleza intuitu personae de conocer, definiti-
vamente quién realizará la actividad comprometida.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 203


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1501. Casos excluidos


Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mer-
cados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o
agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes
marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales
en cuanto a las operaciones que efectúen.

1. Introducción
La norma dispone que la regulación establecida en el Código no será aplicable a los
agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a
los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros o cambiarios, a los agen-
tes marítimos o aeronáuticos; y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuan-
to a las operaciones que efectúen, lo cual importa una limitación de los contratos que
serán abarcados por la definición establecida en el art. 1479 CCyC.
Esto se ve reflejado en que, con el nombre de agentes o agencia, se pueden desarrollar
otras actividades que tienen perfiles y características propias, además de una regulación
específica.

2. Interpretación
Quedan expresamente excluidos de las normas comentadas en este Capítulo:
a) los agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados. El Ca-
pítulo 5 de la ley 17.811, derogado por la ley 26.831, regulaba la figura del agente de bolsa;
b) los productores o agentes de seguro. El art. 55 de la ley 20.091 los considera y los
sujeta a sus disposiciones;
c) los agentes financieros o cambiarios;
d) los agentes marítimos o aeronáuticos, regulados por el Código Aduanero;
e) en general, los demás grupos regidos por leyes especiales, pues sus características
pueden diferir de la regulada en este Código. Se mencionan entre ellos a los agentes
de viaje, que están regulados por la ley 18.829 y que no participan de la “heterono-
mía parcial” del contrato de agencia comercial, pero también, desde otro lugar, por
ejemplo, el caso de las agencias de publicidad, especialmente la de medios, aunque
estén mencionadas en la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, pues
se pueden encontrar en idéntica situación que la agencia comercial frente a la termi-
nación anticipada del contrato, siendo vendedores masivos de servicios que armaron
una estructura comercial que deben armonizar.

Capítulo 18. Concesión (*)


ARTÍCULO 1502. Definición
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre
y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución
a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y
accesorios según haya sido convenido.

(*) Comentarios a los arts. 1502 a 1524 elaborados por Héctor Chomer y Jorge Silvio Sícoli.

204 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1502

1. Introducción
Hasta su inclusión en este Código la concesión era un contrato atípico e innominado, cuya
regulación debía buscarse en la propia voluntad de las partes expresada en la convención
particular y en los principios generales de los contratos. Se debía, además, considerar la
finalidad económico-jurídica, como un elemento de óptimo rango para interpretar cuál
era el sentido y alcance de lo acordado y cuáles las necesidades y expectativas que me-
diante él las partes procuraron atender.
Desde tal perspectiva, se admitía sin discusión que la distribución a través de terceros in-
dependientes (utilizado este concepto en sentido amplio) generaba una relación fecunda
en consecuencias positivas, tanto para el productor como para el distribuidor. (43)
En tal sentido, además de no arriesgar capital propio, no vincularse directamente con el
público, no dimensionar su empresa y otras ventajas, esta manera de comercialización de
bienes permitía al productor establecer un sistema que, según ha podido ser compro-
bado en la realidad empresaria, le resultaba más conveniente para la colocación de sus
productos que la utilización de sus propios dependientes. (44)
Del lado de los concesionarios, la pertenencia a la estructura del concedente les permitía
ampararse en el reconocimiento de la marca que iban a utilizar, liberándose de las nece-
sidades de cargar con los costos y la planificación que conllevaba fabricar e instalar un
producto nuevo en el mercado, aunque el sistema diera por presupuesto que el fabrican-
te o productor podía controlar y liderar la distribución, desde que en definitiva, de lo que
se trataba era de controlar esa etapa final de su propio negocio. (45)

2. Interpretación
La definición que contiene la norma bajo análisis responde al tipo de concesión comercial,
pues está destinada a la comercialización de mercaderías provistas por el concedente,
prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido. (46)
Aunque el concesionario mantiene su independencia jurídica y patrimonial, actuando en
nombre y por cuenta propia frente a terceros, se incorpora a la estructura de la conce-
dente, subordinándosele en el aspecto económico y sometiéndose a sus directivas.
Ha señalado la doctrina que la subordinación viene, además, impuesta por una necesidad
práctica dada porque un mismo producto no puede ser ofrecido en condiciones disími-
les, razón por la cual, y a efectos de posibilitar en las bocas de expendio esa uniformidad
imprescindible, concedente y concesionario se relacionan mediante un “contrato regla-
mentario”, en general idéntico o muy parecido para todos los miembros de la red, que
permite a la concedente someterlos a su dirección. (47)
Entre sus características, debemos destacar que es un contrato: a) típico y nominado;
b) consensual; c) conmutativo; d) no formal; e) de ejecución continuada; f) de adhesión.

 (43) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los contratos, t. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 513 y ss.
 (44) Marzoratti, Osvaldo J., “El contrato de concesión comercial”, en ED 126-978.
 (45) CNac. Apel. Com., Sala B, “Julio Bacolla S.A. y otros c/ Sevel Arg.”, 23/06/2001, en JA 2002-I-391.
 (46) La doctrina ha distinguido esta figura de la llamada “concesión privada” que tiene características
propias y que se vinculan con la explotación de un servicio según exigencias y modalidades
establecidas por el concedente, (ver Gastaldi, José M. “La concesión de ‘buffet’ como contrato
atípico”, en ED 26-84; Farina Juan M., Contratos Comerciales Modernos, t. 1, Bs. As., Astrea, p. 555,
entre otros. Ver también CNac. Apel. Com., Sala D, “Rodríguez, G.D. c/ Playa Palace S.A. s/ ord.”,
18/10/2013, que refiere a un contrato de concesión para la explotación de un bar restaurante.
 (47) Marzoratti, Osvaldo J., Sistemas de Distribución Comercial, Bs. As., Astrea, 1992, p. 126 y ss.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 205


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Ha señalado Lorenzetti, para definir sus caracteres, que este contrato excede el mero
acuerdo individual entre concedente y concesionario, para acercarse en su naturaleza a
un vínculo múltiple que une a este en forma simultánea a toda la red y en cuyo centro se
halla el concedente, quien habitualmente, a partir de una organización autocrática, plani-
fica la conducta del resto de los integrantes del sistema a quienes controla y subordina. (48)
Otra nota típica se verifica en la desigualdad en el poder de negociación de las partes,
puesta de relieve en la existencia de cláusulas predispuestas en el ya referido contrato de
adhesión que responde a un esquema constante y estandarizado para regular las relacio-
nes del concedente con los concesionarios. (49)
No obstante, ello no importa de suyo invalidez, sino solo necesidad de apreciar el contra-
to a la luz de otros parámetros que, dejando a un lado la presunción de equilibrio inhe-
rente a los contratos conmutativos, atiende a la necesidad de aventar un riesgo implícito
en los contratos de este tipo, en los que existe una parte dominante: el riesgo de que esta
abuse de su situación de privilegio. (50)
Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que ambas partes son empresarios y, consecuen-
temente, están en condiciones de evaluar los riesgos a los que se van a someter, aunque
esto no autoriza a ejercer abusivamente aquella posición de dominio que naturalmente
tiene el concedente (art. 11 CCyC).
Lógico es que, en tales casos, las reglas de hermenéutica deban ser diversas y hayan
dado lugar a la creación de un sistema que, asentado en la protección de la parte que
se ha debido someter a las normas unilateralmente dispuestas por la otra, propicie una
interpretación contra profirentem de tales reglas, haciendo pesar sobre su autor las con-
secuencias de .su error o aprovechamiento. (51)
En tal caso, uno de los elementos de la autonomía de la voluntad —es decir, la libertad—
de la “parte débil” del contrato, puede hallarse seriamente menoscabada; característica
que, admitida hoy ya sin discusión, ha conducido a que la fuerza obligatoria de los con-
tratos haya debido ser reinterpretada, llevando en ciertos casos a poner en tela de juicio
la inalterabilidad de los negocios así concertados. (52)

ARTÍCULO 1503. Exclusividad Mercaderías


Excepto pacto en contrario:
a) la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de in-
fluencia determinados. El concedente no puede autorizar otra concesión
en el mismo territorio o zona y el concesionario no puede, por sí o por
interpósita persona, ejercer actos propios de la concesión fuera de esos
límites o actuar en actividades competitivas;
b) la concesión comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas
por el concedente, incluso los nuevos modelos.

 (48) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado…, op. cit., p. 74.


 (49) Vallespinos, Carlos G., El contrato de adhesión a condiciones generales, Bs. As., UBA, 1984, p. 229.
 (50) CNac. Apel. Com., Sala E, “Wattman S.A. c/ Exim SRL”, 04/03/1986; CNac. Apel. Com., Sala A,
“Citibank NA c/ Schkolnik”, 31/10/2006.
 (51) CNac. Apel. Com., Sala C, “Flehner, Eduardo c/ Optar S.A.”, 25/06/1987.
 (52) Farina, Juan M., Resolución del contrato en los sistemas de distribución, Bs. As., Astrea, 2004,
p. 72 y ss., punto 23.

206 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1504

1. Introducción
Puede decirse, en general, de los contratos de comercialización y distribución regulados
en este Código, que son el producto de una doctrina —de los autores y judicial— acuñada
desde hace varias décadas.
La exclusividad es y ha sido una característica de este contrato, como lo es también en el
contrato de agencia, de acuerdo con lo que se ha visto al comentar aquella figura.
Sin perjuicio de ello, la voluntad de las partes puede, mediante pacto, establecer la no
exclusividad o someterla a una modalidad determinada.

2. Interpretación
La regla general establecida en el artículo que se comenta es que, salvo que medie pacto
en contrario, la concesión es exclusiva para ambas partes en el territorio o zona de in-
fluencia determinados.
Lo particular de la solución es que no solo el concesionario está alcanzado por esa limita-
ción, sino también el concedente deberá abstenerse de acordar con otros concesionarios
la venta o distribución de sus productos o servicios en la zona de influencia determinada.
En el art. 1503, inc. b, CCyC se alude a una circunstancia que si aparece en un segundo
plano que adquiere una particular relevancia como pauta de interpretación, pues alude al
alcance de la concesión en tanto comprende todas las mercaderías fabricadas o provistas
por el concedente.
Ha de entenderse que esta previsión importa para el concedente la asunción de la obli-
gación de suministrar lo pactado, en las mejores condiciones posibles, para asegurar al
concesionario concurrir al mercado competitivamente, quedando asegurado por la ley
que esa concurrencia no lo es solo vinculada a un aspecto parcial de la comercialización,
como puede ser, por ejemplo, la venta de unidades nuevas, sino también con el suminis-
tro de los repuestos que se puedan necesitar para su reparación o con el soporte técnico
necesario para que esas reparaciones puedan llevarse a cabo adecuadamente a lo largo
de toda la relación comercial y mientras el contrato esté vigente.
Así se ha señalado que hay que distinguir entre el sinalagma genético y el sinalagma fun-
cional del contrato en cuestión, pues una cosa es la realidad fáctica implícita al momento
de su celebración y otra bien distinta es la que puede verificarse durante su desarrollo,
siendo que este tipo de vínculo importa un contrato de tracto sucesivo. (53)
Aquel suministro debe cumplirse con tal buena fe que no sería ello posible si se privara
al concesionario de vender los nuevos modelos, porque esa exclusión ciertamente men-
guaría la clientela, que se vería obligada a emigrar a otras zonas para adquirir aquellos
productos.

ARTÍCULO 1504. Obligaciones del concedente


Son obligaciones del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de mercaderías que le
permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio
o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías

 (53) CNac. Apel. Com., Sala C, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ord”, 25/10/2012.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 207


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

previstas en el contrato. El contrato puede prever la determinación de


objetivos de ventas, los que deben ser fijados y comunicados al conce-
sionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al
concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad,
reserva para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades
de ventas especiales;
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los ma-
nuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de
la concesión;
d) proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los
productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distin-
tivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la
publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

1. Introducción
Establecer las obligaciones debidas por las partes es una metodología adoptada por
el CCyC. En este punto, se advierte también la recepción, en este cuerpo normativo, de la
doctrina elaborada y actual al tiempo de su entrada en vigencia, como así también de las
soluciones incluidas en el Proyecto del año 1998.

2. Interpretación
En el inc. a se establece, junto con el respeto a la exclusividad, la principal obligación
del concedente, que es la de suministrar las mercaderías que le permita al concesionario
atender adecuadamente las expectativas de venta de su territorio o zona, de acuerdo con
aquellos que se hubiese establecido en el contrato.
Adviértase que, con buen criterio, la norma no refiere a número, sino que hace hincapié
en la necesidad de que la entrega tenga la regularidad que le permita al concesionario
cumplir con sus expectativas, que tendrán que ser razonables y de acuerdo con sus pro-
pias posibilidades empresariales.
Cabe destacar también que la mayor tensión de la relación se advierte en general frente
a la obligación de entregar la mercadería, y es aquí donde se puede poner en evidencia el
abuso de la posición dominante, tanto en lo que hace a la presión del concedente para que
el concesionario reciba una cantidad determinada de bienes y lo coloque en la situación de
tener que comercializarlos aun en condiciones no del todo ventajosas, como de no remitir
lo necesario frente a una demanda ascendente, lo que también perjudica a su desarrollo,
pues, en estos casos, la potencial ruptura del contrato importa para la concesionaria —o
puede importar— la extinción de la propia empresa, cuya subsistencia suele depender de la
supervivencia de la misma concesión. En tal marco, la autonomía de la voluntad no se pre-
senta con su fisonomía tradicional, por lo que es forzoso concluir que cierto tipo de “acuer-
dos” impuestos en el desarrollo de la relación —los que entrañan renuncias de derechos o el
consentimiento por la concesionaria de actos perjudiciales—, no pueden ser mecánicamen-
te evaluados a la luz de normas concebidas para regular las relaciones entre sujetos que
interactúan en el marco de relaciones igualitarias. Desde tal perspectiva, los comportamien-
tos que exteriorizan un aprovechamiento de la desigualdad económica del concesionario
no pueden ser tolerados, pues ingresan en el ámbito del abuso del derecho. (54)

 (54) CNac. Apel. Com., Sala B, “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, 08/05/1987.

208 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1505

Esta obligación de provisión se puede concretar trasmitiendo el dominio de los bienes,


o entregándolos para que el concesionario los venda y luego rinda cuentas de los bienes
comercializados. Esta modalidad es la más difundida, actuando el concesionario a nom-
bre propio pero por cuenta ajena.
En el inc. b se considera la obligación del concedente de respetar el territorio o zona de
influencia asignado en exclusividad al concesionario.
Ya se analizó la cuestión referida a la exclusividad de la concesión, al comentar el art. 1503 CCyC
y sus efectos tanto respecto del concedente como del concesionario.
En síntesis, el concedente, como regla general, tiene la obligación de respetar la zona
asignada y no puede, en función de ello, designar otro concesionario.
Deja a salvo el inciso la posibilidad de que el concedente se reserve el derecho de efec-
tuar “cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales”, las que deberán
estar detalladamente establecidas en el contrato para que pueda invocarse su validez.
Según lo estipulado en los inc. c y d, deben proveerse al concesionario la información
técnica y los manuales y la capacitación de personal necesario para la explotación de la
concesión, y los repuestos para los productos comercializados.
Estas obligaciones son complementarias de la de suministrar los bienes para comercia-
lizarlos.
Como ya se expuso anteriormente, resulta necesario que el circuito de comercialización
se integre debidamente, así como el suministro de repuestos. De ese modo, también la
posibilidad de que se le dé al consumidor un servicio adecuado frente a los desperfectos
y el mal funcionamiento de los productos, con más razón atendiendo a los efectos que
pueden derivarse de la aplicación de las normas emergentes de la Ley de Defensa del
Consumidor y la solidaridad a la que quedan ambos sometidos.
Suele ocurrir que discontinuar el suministro de repuestos, como no dotar de cursos de
capacitación técnica a dependientes de la concesionaria, traduce aspectos puntuales que
evidencian el desgaste de la relación y conflictividad ascendente.
La obligación establecida en el inc. e, en orden a permitir el uso de marcas, enseñas co-
merciales y demás elementos distintivos, importa para el concesionario darle identidad y
legitimación frente al cliente.
En el complejo mundo de la comercialización de productos, la apariencia y la confianza son
dos elementos que, en forma inescindibles, se conjugan para conseguir el resultado deseado,
y es por ello que el consumidor se aproxima a los puntos de venta en función de los signos
exteriores que lo convencen de que han concurrido al lugar adecuado sin mayor indagación
en orden a la representación. Esto se complementa con la publicidad que masivamente ex-
plica y da pautas de garantía tácita en la adquisición de los productos, induciendo al cliente
mediante signos marcarios a adquirir los productos en los lugares que los contienen. (55)

ARTÍCULO 1505. Obligaciones del concesionario


Son obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los re-
puestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o,

 (55) Lorenzetti, Ricardo L., “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, en
LL 2000-D, 1155.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 209


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continui-


dad de los negocios y la atención del público consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse de comercia-
lizar mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita
persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten ne-
cesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías,
en caso de haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el
concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a) de este artículo, el concesionario
puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan sido entregadas en
parte de pago de las que comercialice por causa de la concesión, así como
financiar unas y otras y vender, exponer o promocionar otras mercaderías o
servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean accesorios de las
mercaderías objeto de la concesión ni estén destinados a ella.

1. Introducción
Las obligaciones que ha de asumir el concesionario se correlacionan con las referidas en
el artículo anterior y que corresponden al concedente.

2. Interpretación
En el inc. a se establece que comprar exclusivamente al concedente las mercaderías es la
principal obligación del concesionario.
Esta previsión ya estaba incluida en el art. 1503 CCyC, aunque la lectura de dicha disposi-
ción parece referir más al aspecto territorial y en este caso se pone el acento en los bie-
nes que deben ser comercializados. De cualquier modo, son caras de una misma moneda
y elemento natural del contrato de concesión modernamente concebido.
Sin perjuicio de ello, el último párrafo del artículo prevé la posibilidad del que el concesio-
nario venda mercaderías del mismo ramo que no fueron suministrados por el concedente.
Justifica esta solución en la posibilidad de que ellas hayan sido recibidas en parte de pago
de las que comercialice por causa de la concesión —supuesto de dudosa factura y que
puede dar lugar a interpretaciones contradictorias que generen conflicto—, y en la previ-
sión contractual. En este caso deberá establecerse el alcance de esta facultad. Puede se-
ñalarse que, en ocasiones, el suministro de repuestos provenientes del exterior está sujeto
a los avatares de la política de importación o de sustitución de insumos, razón por la cual
la previsión puede justificarse en la necesidad que tiene el concesionario de asegurar el
servicio de posventa de modo tal de no incurrir en responsabilidades por incumplimiento.
Por su parte, el inc. b trasunta una línea similar a la plasmada en el art. 1503 CCyC al im-
poner como obligación del concesionario respetar los límites geográficos de actuación
y abstenerse de comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o indirectamente por
interpósita persona.
La insistencia sobre este aspecto territorial revela la importancia que en el contrato de
concesión se le da a la exclusividad territorial.

210 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1506

En el inc. c se le impone al concesionario, como obligación, la necesidad de disponer de


los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cum-
plimiento de su actividad.

Esta previsión resulta lógica, pues de acuerdo con las características de los productos
que está destinado a vender, deberá contar con una infraestructura edilicia acorde con la
magnitud del emprendimiento.

Es común, por otra parte, que la concedente dé pautas de carácter obligatorio para los
concesionarios, reglamentando con mayor o menor detalle aquellas particularidades
estructurales que también hacen a la identificación del producto y que tienden a ser
uniformes con el resto de las concesionarias. Recuérdese que aunque mantengan su in-
dependencia jurídica y patrimonial, los concesionarios se incorporan a la estructura de la
concedente, subordinándose en el aspecto económico y sometiéndose a sus directivas,
lo cual ha llevado a la doctrina a detectar una concentración vertical de empresas con
intereses convergentes en el destino final del negocio. (56)

Por el inc. d se establece la obligación de prestar los servicios de pre-entrega y mante-


nimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido.

Esta obligación dependerá de la naturaleza del vínculo y del acuerdo suscripto. Es común
que, en materia de comercialización de automotores, la concesionaria asuma estas obli-
gaciones como derivadas del propio régimen de venta.

En línea con las obligaciones que se vienen describiendo, los incs. e y f refieren a la
adopción por parte del concesionario del sistema de ventas, publicidad y contabilidad
que fije el concedente y a la capacitación del personal, de conformidad con las normas
del concedente.

Es común que todas estas cuestiones queden contempladas en el “Reglamento de Con-


cesionarios” que en general los concedentes preparan como anexos a los contratos de
concesión y que se imponen obligatoriamente como condición sine qua non de fun-
cionamiento, a punto tal que, en ocasiones, parecería que para la concedente la figura
del concesionario se desdibuja imponiéndoles a todas un mismo proceder en cuanto a
financiación y ventas, y una actividad solidaria en la prestación de ciertos servicios, como
por ejemplo, la atención sin discriminación del servicio de posventa de automotores,
cualquiera haya sido la concesionaria vendedora, mucho más si el vehículo se encuentra
en período de garantía y debe sujetarse a un control temporal reglado para el mante-
nimiento de derechos.

Asimismo, la capacitación de los servicios técnicos queda, en general, a cargo de la con-


cedente, quien se asegura de esa forma la uniformidad en la aplicación de los protocolos
de los servicios ofrecidos.

ARTÍCULO 1506. Plazos


El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pac-
tado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido
por cuatro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las
instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un
plazo menor, no inferior a dos años.

 (56) Lorenzetti, Ricardo L., “La oferta…”, op. cit., p. 74 y ss.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 211


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por


el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma
en contrato por tiempo indeterminado.

Remisiones: ver comentario al art. 1491 CCyC.

1. Introducción
El plazo en el contrato de concesión ha sido materia de especial atención por parte de
la doctrina y la jurisprudencia. El CCyC establece tres supuestos vinculados con el plazo
mínimo de contratación, que serán analizados seguidamente.

2. Interpretación
El artículo contempla 3 situaciones:
a) el plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo
menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por dicho plazo.
En relación al primer supuesto, la norma establece un plazo mínimo de cuatro años, que
es de orden público, aplicable cuando las partes no han convenido plazo para el contra-
to (concesión por tiempo indeterminado), lo cual impide ejercer la facultad rescisoria
prevista en el art. 1508 CCyC, hasta que haya transcurrido aquel y cuando aquellas han
acordado un lapso inferior a cuatro años.
El aseguramiento de un plazo mínimo ha sido objeto de diversas posturas doctrinarias:
por un lado, la que entiende que el término es adecuado para permitir al concesionario
amortizar las inversiones que hubiera realizado para la ejecución del contrato y obtener
la rentabilidad estimada, en base a un análisis previo de la ecuación económica del con-
trato y sus expectativas de ganancia, teniendo en cuenta el plazo mínimo impuesto por
la norma. Por otro lado, la que entiende que presumir que el plazo de cuatro años es su-
ficiente para que el concesionario amortice su inversión es una cuestión relativa, incierta
e imprecisa, ya que puede depender de diversas variables y factores (v. gr. vinculados a
la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los
márgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de siste-
matizar en una sola y única pauta. (57) La controversia siempre podrá ser valorada a la luz
de los principios generales de los contratos, en especial de lo establecido en los arts. 9°,
10, 961, 984 a 989, 1011 CCyC y conc.
b) como excepción, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones
principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior
a dos años.
El segundo supuesto prevé una reducción excepcional del plazo mínimo a dos años cuan-
do el concedente provea al concesionario el uso de las instalaciones principales suficien-
tes para su desempeño, presumiendo la norma que si el concedente suministró la infraes-
tructura necesaria requerida para la actividad de aquel, la inversión de este último sería
menor, y por ende, más rápidamente empezaría a generar rentabilidad.
En ese aspecto la doctrina ha señalado que la cuestión puede ser materia de contro-
versia, dado que puede suceder que el concesionario haya invertido en otros bienes,

 (57) Di Chiazza, Iván G., “Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática…”, en LL,
04/12/2014, p. 1.

212 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1507

tangibles o intangibles, tanto o más importantes que las instalaciones suministradas por
el concedente, por lo que será necesario examinar cada caso a la luz de lo establecido en
los arts. 9°, 10, 961, 984 a 989, 1011 CCyC y conc., atendiendo al carácter excepcional de
esta reducción del plazo.
c) la continuación de la relación después de vencido el plazo determinado, sin especifi-
carse antes el nuevo plazo lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.
El último supuesto recepta la doctrina judicial pacífica desarrollada a través de los
años. (58)
Sin embargo, se admite la posibilidad de que, antes del vencimiento del plazo determina-
do, se fije otro aventando la solución expuesta en orden a su indeterminación.
Ahora bien, este supuesto no prevé la renovación sucesiva de plazos, lo que puede encu-
brir una relación con plazo indeterminado y generar situaciones conflictivas. Se remite al
lector a lo expuesto al comentar el art. 1491 CCyC.

ARTÍCULO 1507. Retribución Gastos


El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en
una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él
a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras
formas convenidas con el concedente.
Los gastos de explotación están a cargo del concesionario, excepto los ne-
cesarios para atender los servicios de preentrega o de garantía gratuita a la
clientela, en su caso, que deben ser pagados por el concedente conforme
a lo pactado.

1. Introducción
Al considerar las obligaciones del concedente, en particular al tratar el art. 1504, inc. a, CCyC,
se hizo referencia a la particularidad del contrato en orden a la posibilidad de que el conce-
dente venda el producto y de que el concesionario lo adquiera para revenderlo, o que se
le remitan sin adquirir la propiedad y que, enajenado, rinda cuentas.

2. Interpretación
En esta disposición, tratándose de un contrato oneroso, se establece el derecho del con-
cesionario a una retribución que puede consistir en una comisión, a un margen sobre el
precio de la unidad vendida, a cantidades fijas, a otras formas convenidas.
Trasunta la norma la posibilidad de que las partes fijen libremente el modo de retribución
previsto para el concesionario.

2.1. Retribución por comisión


En la comisión la retribución está sujeta a que la venta se haga efectiva y corresponde a
un porcentaje del precio o valor previamente determinado por la actividad comprobada.
Tiende a incentivar el empeño del beneficiario, pues a mayor volumen de ventas corres-
ponderá una mayor retribución.

 (58) CNac. Apel. Com., Sala B, “Marquínez y Perrotta c/ Esso S.A.”, 11/04/1995, en LL 1995-D,636; CNac.
Apel. Com., Sala A “Ernesto P. Améndola S.A. c/ Peugeot Citroen Arg. S.A.”, 13/06/2008, entre otros.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 213


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Retribución por margen de venta


En el margen de venta, puede presumirse que el concesionario revendió la unidad, aun-
que esta modalidad importa sus riesgos y no es la más difundida.

2.3. Retribución por cantidades fijas


La retribución de cantidades fijas no es la más difundida porque parece prescindir del
efectivo desarrollo empresarial. La expresión puede incluir también una remuneración
mixta, que combine algunos de los mecanismos antes señalados.

2.4. Gastos de explotación


En el último párrafo el artículo contempla a los gastos de explotación y señala que, como
regla general, están a cargo del concesionario, excepto los necesarios para atender los
servicios de pre-entrega o de garantía gratuita a la clientela, aunque esta solución, como
la misma norma lo refiere, estará sujeta a lo pactado.
El principio expuesto parece lógico, desde que el concesionario es un empresario que ac-
túa en nombre y por cuenta propia. La excepción también parece justificarse en aquella
uniformidad en la comercialización de los productos que lleva al concedente a imponer
ciertos estándares de confiabilidad que, lógicamente, parecen depender más de su in-
cumbencia que de la de los concesionarios.

ARTÍCULO 1508. Rescisión de contratos por tiempo indeterminado


Si el contrato de concesión es por tiempo indeterminado:
a) son aplicables los artículos 1492 y 1493;
b) el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el
concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas
en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a
los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

Remisiones: ver comentarios a los arts. 1492 y 1493 CCyC.

1. Introducción
El distracto en este tipo de contrato ha sido, desde hace décadas, una cuestión basta-
mente debatida en la doctrina y la jurisprudencia. Preaviso y consecuencias de la resci-
sión son temáticas que, al igual que cuando se trató el contrato de agencia, tuvieron su
evolución y tratamiento en la doctrina legal y judicial, y ahora se encuentran plasmadas
en el Código como una facultad implícita en los contratos de larga duración, en forma
general en el art. 1077 CCyC, y en particular en las normas en estudio.

2. Interpretación
2.1. Contrato por tiempo indeterminado
Si el contrato de concesión es por tiempo indeterminado, le son aplicables los arts. 1492 y
1493 CCyC, por lo que cabe remitirse a lo expuesto en el comentario de dichos artículos.
Ahora bien, a tenor de lo dispuesto por el art. 1506 CCyC, solo son indeterminados aque-
llos contratos que, después de vencido el plazo determinado convencional o legalmente

214 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1510

—pues nunca puede ser inferior a cuatro años—, la relación continúa sin especificarse
ante el nuevo plazo, con lo cual, según Di Chiazza, se reducen considerablemente los
supuestos de contratos de plazo indeterminado.

2.2. Rescisión unilateral


Estos contratos le dan a las partes la posibilidad de ponerle fin unilateralmente. Solo de-
berán preavisar de acuerdo con las normas de remisión o en su defecto indemnizar por
las ganancias dejadas de percibir. (59)

2.3. Conclusión intempestiva


De concluir intempestivamente, y tratándose de plazo determinado, se originará la obliga-
ción de indemnizar los daños y perjuicios producidos, pues no estaría implícita aquella facul-
tad rescisoria. Esta facultad podrá en estos casos estar prevista convencionalmente e incluso
contemplar el distracto sin causa tabulando los efectos patrimoniales que se puedan derivar.

2.4. Rescisión, deber de readquisición de productos por el concedente


En el inc. b se prevé que, en los contratos por tiempo indeterminado rescindidos, el con-
cedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya ad-
quirido, conforme con las obligaciones pactadas en el contrato, y que tenga en existencia
al fin del período del preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al
tiempo del pago.

ARTÍCULO 1509. Resolución del contrato de concesión


Causales
Al contrato de concesión se aplica el artículo 1494.

Remisiones: ver comentario al art. 1494 CCyC.

1. Introducción
La remisión contenida en este artículo se justifica por las semejanzas de ambos contratos.

2. Interpretación
El artículo refiere a que en la resolución del contrato de concesión, las causales serán las
referidas en el art. 1494 CCyC, por lo que se remite al lector al comentario de esa norma.

ARTÍCULO 1510. Subconcesionarios. Cesión del contrato


Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subcon-
cesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes
puede ceder el contrato.

1. Introducción
Aquí se consideran dos situaciones: una vinculada con la sub-concesión y la otra referida
a la cesión del contrato.

 (59) Ha de recordarse en el punto el precedente CSJN, “Automóviles Saavedra c/ Fiat Argentina S.A.”,
04/08/1988.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 215


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
Como regla general, está prohibida la subconcesión y la cesión del contrato. La excepción
está dada en la posibilidad de que convencionalmente las partes acuerden en contrario.
La duda que puede plantearse está dada en la posibilidad de que el concesionario esta-
blezca una sucursal o puntos de venta.
En estos casos, si no hay previsión en el contrato, no habría inconvenientes, habida cuen-
ta que se trata de la misma persona jurídica que puede actuar para facilitar la comercia-
lización de los productos.
Adviértase en la subconcesión se estarían delegando en un tercero, los derechos y las
obligaciones emergentes del contrato, lo que no resulta admisible sin la conformidad del
concedente.

ARTÍCULO 1511. Aplicación a otros contratos


Las normas de este Capítulo se aplican a:
a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de
software o de procedimientos similares;
b) los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

1. Introducción
Las normas del contrato de concesión han de extenderse a los contratos que se mencio-
nan en este artículo.
Cabe recordar que la distribución de productos es un fenómeno que involucra diversas
figuras convencionales, razón por la cual la norma permite aplicar a otros contratos las
normas contenidas en este Capítulo.

2. Interpretación

La norma dispone que lo regulado con relación al contrato de concesión sea, sea aplicado
a los siguientes contratos que se enuncian a continuación.

2.1. Contratos por los que se conceda la venta


o comercialización de software o de procedimientos similares
El software es una palabra que proviene del idioma inglés pero que, gracias a la masifica-
ción de su uso, ha sido aceptada por la Real Academia Española, quien la define como el
conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas que permiten ejecutar distin-
tas tareas en una computador.
Se considera que el software es el equipamiento lógico e intangible de un ordenador, es
decir, que abarca todas las aplicaciones informáticas como los procesadores de textos,
las planillas de cálculos, los editores de imagenes, etc.
Señalan Junyent Bas y Rodríguez Leguizamón, que se entiende que el contrato de con-
cesión es celebrado entre el concedente (autor o propietario del software) y el concesio-
nario que se representa por un tercero, quien se dedicará a la comercialización de dicho
producto, a su instalación en el ordenador del usuario, y capacitación de este último, en
cuanto al manejo y uso.

216 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1511

Consideramos que, al referir la norma a procedimientos similares, pretende extender el


supuesto a otros programas y procedimientos informatícos incluso aún no inventados
habida cuenta las derivaciones que en este campo se pueden registrar en el futuro.

2.2. Contrato de distribución

2.2.1. Generalidades
La distribución comercial, como género que no fue nominado ni tipificado puntualmente, (60)
puede ser concebida como el conjunto de actividades que permite al productor llegar al
consumidor y para ello cuenta con diversas vías que elegirá luego de ponderar diversos
factores.
El tráfico en masa de insumos y productos y la intensa competencia que se da para su
colocación en los mercados, ha llevado a los empresarios a perfeccionar los sistemas
tradicionales de distribución con el menor costo posible a cargo del principal y la mejor
utilidad para cada uno de los que conforman la cadena o red que llega hasta el consu-
midor final.
Este destinatario del producto debe ser conocido en sus modalidades, gustos y requeri-
mientos, los cuales varían según cual fuere la región donde habita; muchas veces influyen
factores geográficos y climáticos que benefician o dificultan la venta de las mercaderías,
las que deben ser confiadas a personas locales con ascendencia y conocimiento de las
colectividades del lugar donde ellos habitan, que en relación con el productor tendrán
más o menos autonomía en la realización de su función.
Es por ello que puede afirmarse que los contratos de agencia, concesión y franquicia,
son especies del mismo género que los aproxima en procura de cumplir aquella finalidad.
El reconocimiento consuetudinario de un contrato de distribución propiamente dicho, se
nutre, en realidad de las especies referidas, lo que justifica la remisión legal, “en cuanto
sean pertinentes” es decir, en cuanto lo que aquí se regula sirva para aplicar al innomina-
do que como genero cumple el fin específico.

2.2.2. Particularidades
Con independencia de lo dicho en el apartado anterior, cabe señalar que en la actualidad
la comercialización de un producto está sometida a una compleja cadena compuesta
por distintos sujetos, que resulta muchas veces irrelevante para el adquirente, al que no
le corresponde indagar en el inextricable sistema concebido desde la ingeniería jurídica
para poner un bien determinado en sus manos.
La ciencia y la tecnología han condicionado fuertemente las relaciones jurídicas y existe una
generalizada y persistente dificultad a la hora de metabolizar sus innovaciones cuando estas
inciden sobre el modo de comercialización de los productos derivados de esos avances.
Es por ello que, a la hora de evaluar un negocio jurídico concreto, reducido intelectual-
mente para un adquirente a “oferta y aceptación”, deba analizarse un orden múltiple
de relaciones contractuales y conexas que para el observador jurídico no pueden pasar
inadvertidas como pautas de interpretación. (61)

 (60) Recuérdese —sin perjuicio de ello— la mención que contiene el art. 40 de la ley 24.240.
 (61) Sícoli, Jorge S., “Interpretación contractual y relaciones jurídicas complejas”, en Revista de Dere-
cho Comercial del Consumidor y de la Empresa, año IV, n° 3, junio 2013.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 217


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Capítulo 19. Franquicia


ARTÍCULO 1512. Concepto
Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otor-
ga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado,
destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre
comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto
de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o
comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos in-
telectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y
demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener
derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato.
El franquiciante no puede tener participación accionaria de control directo
o indirecto en el negocio del franquiciado.

ARTÍCULO 1513. Definiciones


A los fines de la interpretación del contrato se entiende que:
a) franquicia mayorista es aquella en virtud de la cual el franquiciante otor-
ga a una persona física o jurídica un territorio o ámbito de actuación na-
cional o regional o provincial con derecho de nombrar subfranquiciados,
el uso de sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones
específicas;
b) franquicia de desarrollo es aquella en virtud de la cual el franquiciante
otorga a un franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir
múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del
franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado
no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que
se abren dependen o están controlados, en caso de que se constituyan
como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de
ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del
franquiciante;
c) sistema de negocios: es el conjunto de conocimientos prácticos y la
experiencia acumulada por el franquiciante, no patentado, que ha sido
debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto
cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es
generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la
información que contiene es relevante para la venta o prestación de
servicios y permite al franquiciado prestar sus servicios o vender los
productos conforme con el sistema de negocios. Es transmisible cuan-
do su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar
su negocio de conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el
franquiciante.

1. Introducción
La franquicia comercial tuvo su auge a partir de la década del 60, especialmente en EEUU
desde donde se extendió a otros países, aun cuando estos tuvieran una estructura jurídi-
ca y comercial diversa como es el caso de Francia y Canadá, entre otros.

218 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1513

Su origen se remonta a fines del s. XIX, donde era utilizado por la industria del petróleo
y luego, por los fabricantes de automóviles como un sistema para escapar a las prohi-
biciones de las normas “antitrusts”, buscando de un sistema de distribución directa. (62)
Martorell considera como un antecedente remoto de la franquicia a los privilegios es-
peciales que en la Edad Media la Iglesia católica otorgaba a oficiales que recolectaban
impuestos, quienes cobraban un porcentaje sobre lo recaudado, entregando el rema-
nente al Papa. (63)
El contrato de franquicia no fue expresamente reglamentado sino hasta la sanción del
CCyC, pues con antelación a su inclusión en él, el contrato solo se regía por las reglas ge-
nerales de la responsabilidad y por algunas otras de creación jurisprudencial que habían
tenido apoyo en la doctrina, juntamente con los demás contratos de distribución.
Es por ello que el régimen contemplado en los arts. 1512 a 1524 CCyC es una innova-
ción, puesto que regula específicamente el contrato de franquicia con sus características
principales.

2. Interpretación
El art. 1512 CCyC define al contrato de franquicia comercial como aquel en el que una
parte, el franquiciante, le otorga a otra, el franquiciado, el derecho a utilizar un sistema
probado y destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre co-
mercial, emblema o marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos
técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial contra una prestación
directa o indirecta del franquiciado.
Aclara la norma que el franquiciante debe ser titular exclusivo de los derechos intelectua-
les, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos
en el sistema bajo franquicia o, en su defecto, tener derecho a su utilización y para trans-
mitirlo al franquiciado de acuerdo con lo que contrató.
En el último párrafo también establece que el franquiciante no puede tener participación
accionaria de control, directa o indirectamente, en el negocio del franquiciado.
De modo que el franquiciante, a través de esta figura, puede ceder una parte de su ciclo
productivo y comercial al franquiciado. Esa parte cedida podrá incluir la distribución y,
eventualmente, alguna tarea de producción o de terminación en la producción depen-
diendo del tipo de franquicia. Como está comprometido el prestigio de sus marcas y
productos, como así también para lograr un funcionamiento homogéneo dentro de un
estándar de calidad, el franquiciante tiene el derecho de controlar en forma permanente
al franquiciado.
Asimismo, el franquiciante, en su condición de principal, debe al franquiciado asistencia
técnica constante, lo que incluirá la entrega de un manual de operaciones con las espe-
cificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato. (64) Esto respon-
de a que el contrato de franquicia nació y de alguna manera sigue siendo un “contrato
escuela”, o sea, donde el franquiciado asume, en principio, su inferioridad técnica y su
necesidad de ser instruido y controlado por el franquiciante.

 (62) Ver Zaldívar, Enrique, “Acotaciones sobre el contrato de franquicia”, en LL, 1992-B, p. 1141.
 (63) Ver Cosentino, Sergio V. y López Raffo, Francisco, en Ernesto E. Martorell (dir.), Tratado de
Derecho Comercial, t. IV, Bs. As., La Ley, 2010, p. 442.
 (64) Hoy la entrega del manual es una obligación de acuerdo con el art. 1514, inc. c, CCyC.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 219


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El sistema debe ser probado, en el sentido de que debe ser útil para su destino, de otro
modo el contrato será inválido. Es un aporte en este sentido que la ley lo aclare porque
se han producido discusiones judiciales en torno a esa problemática. (65)
En cuanto al modo de remunerar a las partes, la primera aclaración que corresponde
hacer en cuanto al funcionamiento es que en la figura el que recauda el dinero del consu-
midor es el franquiciado, de modo que es él quien le debe pagar al franquiciante.
En este contrato no opera ni la comisión ni el margen de reventa. La remuneración en la
franquicia es siempre del franquiciado al franquiciante y pueden puntualizarse dos for-
mas posibles, que en general aparecen juntas. La primera son las regalías, que se pagan
como contraprestación por el uso de las marcas, patentes, y sistemas, que son un sistema
de ingresos permanentes y periódicos. La segunda es el pago de un derecho de ingreso,
que se da solo en algunas franquicias, no en todas y que consiste en que el franquiciado
paga al franquiciante por el solo hecho de que le permita ingresar a la red. Este pago
le sirve al franquiciante para compensar el hecho de que algunos franquiciados serán
entrenados, pero luego fracasarán, con lo cual no se cobrarán las regalías posteriores
suficientes para compensar el costo de su entrenamiento. La prohibición al franquiciante
de tener participación accionaria de control, sea directa o indirecta, es para proteger a
los franquiciados. El franquiciante debe abstenerse de formar franquicias total o parcial-
mente propias.
En los incs. a y b del art. 1513 CCyC se alude a dos formatos de franquicias: la mayorista
y la de desarrollo. Ambos casos refieren a ámbitos generales que sirven para instalar
franquicias, que a su vez pueden asumir distintas modalidades que se pueden identificar
en alguno de estos grupos:
a) la de producto o industrial;
b) la de servicio;
c) la de llave en mano o negocio en funcionamiento, usualmente denominada “business
format franchising”. (66)
En el resto, la descripción de la norma es suficientemente clara, solo cabe agregar que la
franquicia industrial queda fuera de todo el régimen que estamos analizando, inclusive de
este artículo, por mandato expreso del art. 1524 CCyC donde se establece que las reglas
de la franquicia le son aplicables solo en cuanto sean compatibles.
El inc. c, por su parte, describe qué es un sistema de negocios, o sea, el objeto de lo que
puede ser cedido por el franquiciante junto con las marcas, patentes, nombres comercia-
les y emblemas. La descripción gira sobre cinco notas del sistema que, en ese sentido,
debe ser probado, secreto, sustancial y transmisible.

ARTÍCULO 1514. Obligaciones del franquiciante


Son obligaciones del franquiciante:
a) proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información econó-
mica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades similares a
la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el
país o en el extranjero;

 (65) Ver CNac. Apel. Com., Sala C, “L’Donna SRL c/ Saint Denis SRL s/ Ordinario”, 22/02/2002.
 (66) Sobre las modalidades, ver Ramírez Bosco, Lucas, Comercialización masiva de bienes y servicios,
Bs. As., Hammurabi, 2012, pp. 514/516.

220 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1514

b) comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun


cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franqui-
ciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del
sistema franquiciado;
c) entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificacio-
nes útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato;
d) proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia du-
rante la vigencia del contrato;
e) si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del
franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en
cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres
comerciales locales o internacionales;
f) defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del
contrato, de los derechos referidos en el artículo 1512, sin perjuicio de que:
i) en las franquicias internacionales esa defensa está contractualmen-
te a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente
apoderado sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a
disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y
demás elementos necesarios para ese cometido;
ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como
interesado coadyuvante, en defensa de tales derechos, en las instancias
administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por
la ley procesal, y en la medida que ésta lo permita.

1. Introduccion
Esta norma describe —de modo enunciativo— algunas de las obligaciones del franqui-
ciante —ello, sin perjuicio de otras que puedan surgir del régimen particular o del gene-
ral—, las que pueden ser anteriores, concomitantes o propias de la etapa de ejecución del
contrato, como así también posteriores a su finalización. Además, algunas pesan también
sobre la contraparte, tal como se verá al analizar el art. 1515 CCyC.

2. Interpretación
El primer inciso es el único que hace referencia a una obligación precontractual, que es
la de otorgar información suficiente al franquiciado para que este pueda conocer las
características y éxito de las relaciones en la red a la que se pretende incorporar. De otro
modo, no estaría consintiendo adecuadamente su ingreso. Los demás incisos mencionan
obligaciones que se generan durante la ejecución del contrato.
La obligación que establece el inc. a pesa —como se dijo— desde la etapa precontractual,
permite equilibrar la asimetría de los conocimientos que pueda existir entre las partes
(arts. 984 a 989 CCyC). Básicamente consiste en que el franquiciado pueda tener acceso
a la información respecto de las ventajas y riesgos del futuro negocio, y tomar decisio-
nes en consecuencia, aunque también el deber de información pesa sobre aquel, dentro
de un marco de colaboración recíproca (art. 1011 CCyC) en lo que hace a la capacidad
empresarial y financiera para emprender la explotación de la franquicia. El deber de infor-
mación conlleva al de confidencialidad —si bien previsto en el art. 1515, inc. d, CCyC para
el franquiciado, también exigible al franquiciante, por aplicación del principio de buena fe
(arts. 9° y 961 CCyC), que debe imperar en toda negociación previa a la conclusión de un
contrato de franquicia (ley 24.766, arts. 1°, 3° y conc.)—.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 221


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Respecto del inc. b se trata de una obligación fundamental del franquiciante, que con-
siste no solo en transmitir el know-how (mediante la concesión del uso de licencias in-
dustriales o comerciales, art. 1515, inc. d, CCyC), sino además en poner a disposición del
franquiciado un sistema probado de negocios, integrado por cada uno de los elementos
o bienes considerados como esenciales, sean materiales o inmateriales, necesarios para
que pueda comenzar la explotación de la franquicia.
Lo dispuesto en el inc. c complementa la obligación establecida en el inc. b de la nor-
ma. Los manuales se consideran incorporados al contrato y contienen el know-how
y otros derechos de propiedad intelectual, como así también informan al detalle la
manera en que deben utilizarse las marcas del franquiciador e implementarse el sis-
tema de franquicia. (67) El franquiciado debe tener posibilidad de tomar conocimiento
del manual y familiarizarse con su contenido, preferentemente antes de la suscripción
del contrato.
El inc. d refiere a una obligación propia de la etapa de ejecución, que consiste en propor-
cionar consejo y asistencia en cuestiones administrativas, operacionales y técnicas du-
rante toda la relación contractual. Ello es así, dado que resulta esencial en este contrato
la permanente actualización de la franquicia a las necesidades del mercado, a los fines de
mejorar u optimizar su operatividad. La obligación de asistencia es una obligación típica
de colaboración (art. 1011 CCyC) y hace al interés del propio franquiciante, pues propende
a la conservación del valor de la franquicia y de su eficacia comercial o productiva, y a la
consecución del objetivo contractual.
Por su parte, la estipulación que establece el inc. e puede estar dada por la necesidad del
franquiciante de imponer una obligación de compra exclusiva en favor de determinados
productos o bien cuando quiera asegurarse cierta calidad en las mercaderías.
El inc. f determina que el franquiciante debe garantizar que las facultades de explotación
de la franquicia existen y le pertenecen al tiempo de la celebración y de la ejecución del
contrato, debiendo responder ante el franquiciado frente a la afectación del ejercicio
pacífico de las facultades de explotación de la franquicia que le impidan alcanzar la fina-
lidad económica perseguida por aquel al contratar, encontrándose facultado a resolver o
rescindir el contrato por ese motivo.
El franquiciante también está obligado a la defensa y protección de la franquicia en ins-
tancias administrativas y judiciales frente a terceros. Si la franquicia es nacional, la defen-
sa y protección del derecho de uso del franquiciado se podrá hacer según lo que hubie-
ran previsto las partes al efecto, pudiendo pactarse que aquel deba solo denunciar o se
lo autorice a la defensa como mandatario del franquiciante dándole aviso.
En la franquicia internacional, la norma establece que la defensa y protección está con-
tractualmente a cargo del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado
(art. 375 CCyC), sin perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a disposición
de aquel, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para ese
cometido. Se admite en la doctrina (Heredia) que el franquiciante pueda asumir contrac-
tualmente la defensa de la franquicia, sin que quepa interpretar que se trata de una nor-
ma internacionalmente imperativa de derecho argentino que se impone sobre el ejercicio
de la autonomía de la voluntad (art. 2599). De lo que se trata es que no quede el franqui-
ciado sin posibilidad de una inmediata defensa frente a la usurpación por un tercero de
sus derechos, pudiendo asumir por sí esa protección o defensa (art. 369), sin perjuicio de
que la posterior intervención del franquiciante.

 (67) Ver Unidroit, “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional”, cap. 5-C.

222 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1515

Concluye la norma en el inc. ii que en cualquier caso (vale decir, sea la franquicia nacional
o internacional), el franquiciado está facultado para intervenir en defensa de tales dere-
chos como interesado coadyuvante (en el ordenamiento procesal nacional, como tercero
adhesivo simple, art. 90, inc. 1, CPCCN), tanto en las instancias administrativas, como
judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la ley procesal y en la medida que
esta lo permita.

ARTÍCULO 1515. Obligaciones del franquiciado


Son obligaciones mínimas del franquiciado:
a) desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cum-
plir las especificaciones del manual de operaciones y las que el franqui-
ciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica;
b) proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franqui-
ciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las
inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de
la franquicia;
c) abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el
prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos men-
cionados en el artículo 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la
protección de esos derechos;
d) mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el
conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa confiden-
cialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban co-
municarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste
después de la expiración del contrato;
e) cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pue-
den pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tec-
nologías vinculadas a la franquicia.

1. Introducción
Este artículo refiere a algunas de las obligaciones del franquiciado que la misma norma
establece como mínimas, de modo que pueden existir otras que las partes establezcan
convencionalmente, sin mengua de aquellas que resulten indisponibles.

2. Interpretación
Se trata en todos los casos de obligaciones que operan durante la ejecución del contrato,
salvo la de confidencialidad, que existe desde la etapa precontractual y subsiste luego
de terminado el contrato (arts. 1°, 3° y conc. de la ley 24.766). Las demás cuestiones, en
cuanto a la posibilidad de cumplimiento, están sujetas a prueba de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 984 a 989 y 1019 CCyC. Cabe señalar, también, que al referirse a
obligaciones mínimas, da la impresión de que se tratara de mandatos no disponibles, y el
contenido de los incisos lo confirma.
El inc. a consiste básicamente en obligaciones de hacer, de medio, aunque puede tam-
bién involucrar algunas obligaciones de resultado (por ejemplo, alcanzar un nivel mínimo
de ventas). Además, incluye la obligación de utilizar elementos de propiedad industrial
licenciados (v. gr., uso de signos distintivos del franquiciante).

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 223


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El inc. b determina las informaciones que el franquiciado tiene la obligación de propor-


cionar. Tales informaciones (v. gr., verificación de stock, contabilidad, etc.) importan el
derecho del franquiciante de controlar la actuación del franquiciado para mantener los
niveles de calidad de la red que integra, lo cual puede incluir información sensible. Ello,
en tanto integre el estatuto contractual (art. 331, párr. 3, CCyC y art. 18 CN) y esté sujeto
al deber de confidencialidad del franquiciante.
Las disposiciones del inc. c importan no realizar actos contrarios a la conservación del
valor competitivo de la marca, ni llevar adelante formas publicitarias inadecuadas. El
franquiciado también tiene el deber de cooperar en la protección de los derechos men-
cionados en el art. 1512 citado, que derivan del carácter de licenciatario de los derechos
de propiedad industrial y de usuario responsable de los derechos intelectuales y de autor
inherentes al sistema (software, manual de operaciones, etc.) incluidos en el contrato.
El inc. d determina que tanto el franquiciante como el franquiciado tienen el deber, fundado
en la buena fe, de guardar reserva acerca de las informaciones que recíprocamente hubie-
ran intercambiado a causa de las tratativas preliminares (art. 992 CCyC) y son responsables
en caso de infracción a tenor de las reglas de la responsabilidad precontractual y la norma-
tiva específica que resulte aplicable (v. gr. arts. 1° y 3°, de la ley 24.766). Forma parte del
objeto de este contrato la existencia del “know-how”, lo cual depende directamente de la
confidencialidad y es la base económica propia de este tipo de contratación; por ello, esta
obligación es exigible incluso en la etapa post-contractual, sin límite temporal (ley 24.425;
art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacio-
nados con el Comercio ADPIC o TRIPs; y “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal
Internacional” de Unidroit). En el aspecto post-contractual, la obligación de confidenciali-
dad —que emana de esta norma, concordante con el art. 1078, inc. h, CCyC— no cesa con la
terminación del contrato sino cuando la información hubiera llegado a ser pública.
Además el inc. d establece la obligación de dar cumplimiento a las contraprestaciones
comprometidas, tales como el pago de regalías o royalties. Señala, asimismo, que entre
tales contraprestaciones pueden acordarse contribuciones tanto para el desarrollo del
mercado como para el de las tecnologías vinculadas a la franquicia u otras prestaciones
de carácter específico (por ejemplo, gastos publicitarios o seguros).

ARTÍCULO 1516. Plazo


Es aplicable el artículo 1506, primer párrafo. Sin embargo, un plazo inferior
puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias
o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimien-
tos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al vencimiento
del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos suce-
sivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las partes antes de
cada vencimiento con treinta días de antelación. A la segunda renovación,
se transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Remisiones: ver comentario al art. 1506 CCyC.

1. Introducción
El plazo de duración en los contratos de comercialización, y en particular de aquellos que
integran el sub-género de los contratos de distribución, ha sido objeto de un amplio de-
bate doctrinario y jurisprudencial que, a falta de legislación concreta, ha dado lugar en los
hechos a situaciones que, por lo general, colocaron a la parte más débil —franquiciado— en

224 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1517

un estado de indefinición en cuanto a la duración del vínculo, el cual recién encontraba


cierto grado de certeza cuando estos acudían a los estrados judiciales en aras de determi-
nar el plazo de preaviso necesario y suficiente tras la resolución del vínculo.
Los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010 refieren en
su art. 4.3 a las circunstancias relevantes a tener en cuenta al momento de interpretar los
contratos, poniendo énfasis —en lo que aquí importa— en “la naturaleza y finalidad del
contrato”. De allí que la economía del contrato denota el sentido y finalidad que las partes
procuran al momento de celebrarlo y que gravita en su finalidad, contemplando de que el
objetivo económico perseguido marcará la conducta que estos desplieguen para alcanzar-
lo; en efecto, la precisión en cuanto al plazo de duración resulta una pauta de trascendencia
vital para lograrlo, habida cuenta las características del negocio común celebrado que, en
el caso concreto, se caracteriza por ser una relación estable y duradera (art. 1011 CCyC).

2. Interpretación
El artículo en comentario establece como regla general un plazo mínimo de duración de
cuatro años conforme remisión al art. 1506 CCyC —que regula el plazo para los contratos
de concesión—, término al que le caben las mismas observaciones efectuadas al comen-
tar dicho artículo.
No obstante, circunstancias especiales admiten la convención de un plazo menor, siendo
los supuestos enunciados en la norma —ferias, congresos o actividades similares que
tienen una duración inferior— los únicos casos en que la autonomía de la voluntad de las
partes podrá limitar el alcance temporal reconocido para este tipo de contratos.
Fenecido el plazo, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por plazos sucesivos
de un año, salvo expresa denuncia de una de las partes con una antelación mínima de
treinta días antes de su vencimiento.
Recién a la segunda renovación tácita del acuerdo, aquel se transforma en contrato de
tiempo indeterminado.
Resulta claro que el plazo mínimo (cuatro años) y su transformación luego de la segunda
renovación en un contrato de plazo indeterminado, ha sido previsto en aras de proteger
al franquiciado, pauta que no puede ser dejada sin efecto frente a disposiciones de la otra
parte. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la facultad de rescindirlo de común acuerdo
con posterioridad a su celebración.

ARTÍCULO 1517. Cláusulas de exclusividad


Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no pue-
de autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con
el consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en
los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su
zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona uni-
dades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden
limitar o excluir la exclusividad.

1. Introducción
La buena fe, principio ético de antigua tradición (art. 1134 in fine del Código de Napo-
león) consagrado expresamente en nuestro ordenamiento positivo —primero a través de
la ley 17.711 y ahora en el CCyC (arts. 9° y 1061)— presupone pautas de conducta ética

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 225


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ponderables por parte de quienes interactúan entre sí, en tanto hombres honestos y ra-
zonables que actúan y se relacionan previsiblemente con la diligencia debida.
La buena fe comprende dos supuestos: la buena fe creencia y la buena fe probidad. La
primera refiere al grado de persuasión o convicción psicológica, razonablemente funda-
da, con que se aprecia y mantiene una determinada situación jurídica; la segunda importa
aquella conducta precedida de un obrar recto y leal, evitando así el perjuicio al otro.
En esta clase de contratos, la “no competencia” como regla básica deviene un elemento
inherente a la lealtad que las partes se deben recíprocamente y que tiende, sin dudas,
a la búsqueda y alcance de los beneficios que ambas pretenden al momento de rela-
cionarse.

2. Interpretación
Si bien el art. 1517 CCyC establece como regla general la exclusividad en favor de ambas
partes, lo cierto es que aquellas “pueden limitarla o excluirla”, lo cual abre la puerta a la
autonomía de la voluntad, extremo que en definitiva, será lo primero que deberá ponde-
rarse al momento de interpretar los alcances de cada caso particular.
Bajo esa línea conceptual, la norma continúa diciendo que el franquiciante no puede
autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, salvo que exista al respecto
consentimiento del franquiciado.
En cuanto a la territorialidad y más allá de su exclusividad o no según lo acuerden las par-
tes, lo cierto es que habitualmente este elemento constituye una pauta integradora del
contrato, habida cuenta de que la necesidad del franquiciado para desarrollar y explotar
su negocio requiere habitualmente de una delimitación espacial, en tanto de ello suele
depender el éxito del emprendimiento.
Por ello, y aun frente al ejercicio de la opción por parte del franquiciante en su favor,
ponderando especialmente las características formales de esta clase de acuerdos —con-
tratos de adhesión—, el principio de buena fe impone respetar y reconocer ciertas pautas
de razonabilidad, comprendido ello dentro de un contexto de realidad económica a fin
de respetar en favor del franquiciado un ámbito de desarrollo comercial que permita, al
menos, aspirar al logro de las expectativas contempladas al contratar.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aclarar que el aspecto territorial no es el único que se
tiene en cuenta al momento de delimitar las pautas de exclusividad. Así, suelen pactarse
cláusulas en las que se le exige al franquiciado la adquisición de materias primas o pro-
ductos elaborados directamente por el franquiciante, o bien aquellas mediante las cuales
se prohíbe al franquiciado comercializar otros productos que no entren en competencia
con su propia actividad. (68)
Desde otra perspectiva, la norma establece que el franquiciado deberá desempeñar-
se en los locales indicados y dentro del territorio asignado, no pudiendo operar por
interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Ello
resulta lógico, habida cuenta el deber de colaboración y buena fe implícito tendiente a
evitar prácticas desleales por parte de ambos contratantes que importen una actitud
competitiva entre sí.

 (68) Cosentino, Sergio V. y López Raffo, Francisco, op. cit., pp. 486/487.

226 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1518

ARTÍCULO 1518. Otras cláusulas


Excepto pacto en contrario:
a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que
emergen del contrato mientras está vigente, excepto los de contenido dine-
rario. Esta disposición no se aplica en los contratos de franquicia mayorista
destinados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos
efectos. En tales supuestos, debe contar con la autorización previa del fran-
quiciante para otorgar subfranquicias en las condiciones que pacten entre
el franquiciante y el franquiciado principal;
b) el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros,
mercaderías o servicios comprendidos en la franquicia dentro del territo-
rio o zona de influencia del franquiciado;
c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no
puede mudar la ubicación de sus locales de atención o fabricación.

1. Introducción
El artículo en comentario establece ciertas cláusulas de uso general en los contratos de
franquicia, con la salvedad de que podrán ser dejadas de lado por ejercicio y primacía
de la autonomía de la voluntad de las partes, razón por la cual sus efectos y validez solo
serán operativos salvo disposición en contrario.

2. Interpretación
El inc. a prohibe al franquiciado ceder su posición contractual y los derechos que emer-
gen del contrato, excepto los de contenido dinerario. Tal limitación resulta una derivación
de carácter intuitu personae que reviste el contrato de franquicia en el que el franquiciado
recibirá de parte del franquiciante todos los conocimientos necesarios para el desarrollo
del negocio (know how), con la consecuente transmisión de derechos que le permitirán
al primero explotar la marca objeto de franquicia.
Distinta solución se propicia respecto de las franquicias mayoristas, cuyo objetivo pri-
mordial radica, precisamente, en crear subfranquicias. En este supuesto, y siempre que
cuente con la debida autorización del franquiciante, el franquiciado podrá nombrar sub-
franquiciantes en los términos y condiciones fijados por el titular de la marca.
El inc. b prohibe al franquiciante comercializar directamente con terceros los productos o
servicios comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del fran-
quiciado. Ello tiene directa vinculación con lo establecido en el art. 1517 CCyC relativo a
la exclusividad, aunque en este supuesto haciendo especial referencia a las obligaciones
que en tal sentido recaen sobre el franquiciante, cuya conducta debe ajustarse a un obrar
leal y ajustado a las pautas que derivan del principio de buena fe contractual.
Finalmente, el inc. c refiere al derecho del franquiciante en relación con la clientela. A di-
ferencia de lo regulado en materia de agencia comercial (art. 1498 CCyC), aquí el legisla-
dor toma partido en favor del franquiciante estableciendo expresamente que el derecho
a la clientela le corresponde al titular de la marca.
Más allá de las posiciones que puedan adoptarse al respecto, resulta razonable que la
clientela pertenezca al titular de la marca y no al franquiciado, en tanto aquella es atraída
por las cualidades y prestigio de la marca y no por la condición personal del franquicia-
do. No obstante, consideramos que frente a situaciones excepcionales y debidamente

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 227


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

acreditadas puede ponderarse la posibilidad de reconocer en favor del franquiciado el


derecho en cuestión frente al crecimiento de una marca en principio desconocida pero
impulsada y desarrollada gracias a la labor del franquiciado.
En cuanto a la prohibición en cabeza del franquiciado de cambiar de ubicación sus locales,
ello responde, precisamente, a que la clientela es del franquiciante, quien reparte las zonas
estratégicamente debiendo el franquiciado limitarse a la atención y no a la organización.

ARTÍCULO 1519. Cláusulas nulas


No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:
a) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado
en el artículo 1512, segundo párrafo;
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquicia-
dos dentro del país, siempre que éstos respondan a las calidades y ca-
racterísticas contractuales;
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.

1. Introducción
El artículo en comentario establece reglas de carácter imperativo tendientes a la pro-
tección del franquiciado, proclamando la nulidad de ciertas cláusulas que, en caso de
incorporarse en el contrato, carecerán de efectos entre las partes y terceros involucrados.
Resulta acertada la decisión del legislador de privar de todo efecto a aquellas cláusulas
que, si bien y prima facie aparecerían como resultado de la voluntad común, su aplicación
en la práctica puede resultar perjudicial para quien, en definitiva, reviste la condición de
ser la parte más débil de la contratación.
Es que en definitiva la concepción clásica de consentimiento que inspiró las codificacio-
nes del siglo XIX se diluye frente a la “aceptación” del contrato prediseñado y ofrecido
por una de las partes, y en el cual no hay más consenso que la aceptación o el rechazo
(art. 984 CCyC).
Por lo general, en estos modelos de contratación el consentimiento de una de las partes
se limita a la aceptación de sus cláusulas, quedando excluida la negociación de los térmi-
nos que integran el acuerdo, en tanto es el predisponente o franquiciante quien toma a
su cargo la determinación del contrato.
No obstante ello, no implica sostener que los comerciantes, en tanto sujetos profesiona-
les, puedan ser considerados a los fines de la celebración de un contrato —ni siquiera ana-
lógicamente— como una especie de consumidores en tanto se presume en ellos aptitud
suficiente para negociar y defender sus intereses. (69)

2. Interpretación
El inc. a refiere a la prohibición de incorporar aquellas cláusulas que tiendan a impedir la
facultad del franquiciado de cuestionar —justificadamente— los derechos del franquician-
te respecto de la marcas, patentes, emblemas, nombres comerciales, sistema de protec-
ción y venta o conocimientos técnicos comprendidos en el sistema objeto de franquicia.

 (69) Ver Anaya, Gonzalo L., “Los sistemas de distribución. Reflexiones sobre los contratos entre
comerciantes”, en Revista de Derecho del Consumidor y de la Empresa, año V, n° 2, pp. 206/220.

228 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1520

El inc. b dispone la nulidad de toda cláusula que tienda a impedirle al franquiciado adqui-
rir mercaderías incluidas en la franquicia a otros franquiciantes dentro del país, siempre
y cuando aquellas reúnan las cualidades y características contractuales, promoviendo un
contexto de equidad entre todos los que integran la franquicia.
Por último, el inc. c importa un amplio reconocimiento del franquiciado a ejercer su indus-
tria libremente (art. 14 CN), siempre que las relaciones que se forjen entre franquiciados
no importen el despliegue de una conducta desleal y reñida con el principio de buena fe
contractual en perjuicio del franquiciante.

ARTÍCULO 1520. Responsabilidad


Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral en-
tre ellas. En consecuencia:
a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, ex-
cepto disposición legal expresa en contrario;
b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con
el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude
laboral;
c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del
sistema otorgado en franquicia.
El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independien-
te en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obli-
gación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en
particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme
de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

1. Introducción
Si bien no resultaba dudoso considerar que franquiciado y franquiciante eran funcionalmen-
te independientes y que no existía relación laboral entre ellos, se generaron controversias
en torno de la asunción por parte del franquiciante de las responsabilidades laborales que
tenía la otra parte por aplicación del art. 30 de Ley 20.744 de Contrato de Trabajo (LCT).
En tal sentido, en el caso “Rodríguez, Juan R. c/ Cía. Embotelladora Argentina”, la CSJN (70)
revocó la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo por
la cual se había extendido la responsabilidad a Pepsi Cola al constatarse una segmen-
tación del proceso productivo, inclinándose el Supremo Tribunal por una interpretación
restrictiva.
Sin perjuicio de ello, algunos autores han pretendido extender la responsabilidad por
aplicación del art. 31 LCT en la medida que se pueda demostrar la existencia de dirección,
control o administración de una sobre la otra, o que estuviesen de tal forma relacionadas
que constituyeran un conjunto económico. (71)
Como se verá, el CCyC consideró el punto y dio una solución concreta a esta problemática.

 (70) CSJN, “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro. s/ Recurso
de Hecho”, 15/04/1993.
 (71) Ver Vázquez Vialard, Antonio (dir.); Ojeda, Raúl H. (coord.), Ley de contrato de trabajo: comentada
y concordada, t. 1, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 377.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 229


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
Varias cuestiones son tratadas bajo el título “Responsabilidad”, a saber:
a) Como se señaló, no existe relación laboral entre franquiciante y franquiciado, lo cual
no requería ser aclarado porque la franquicia es un vínculo comercial, salvo que se
trate de un fraude laboral en el que se haya intentado ocultar una verdadera relación
de trabajo tras la apariencia de la franquicia. También puede ser que un franquiciado
sea a la vez dependiente del franquiciante, superponiéndose las dos relaciones, que
en ese caso son independientes entre sí.
b) Que el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposi-
ción legal expresa en contrario. Cabe considerar en este punto la responsabilidad que
atribuye el art. 40 de la ley 24.240.
c) Que los dependientes del franquiciado no tienen relación laboral con el franquiciante,
sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre el fraude laboral.
d) En realidad, además del fraude laboral propiamente dicho (art. 14 LCT) pueden presen-
tarse los supuestos previstos por los arts. 29, 30 y 31 LCT y primar estas disposiciones.
e) Que el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema
otorgado en franquicia, que es una regla que se mantiene mientras el sistema sea apto
para su destino, porque la misma ley dice que debe ser un sistema probado, mientras
no haya existido abuso de derecho por parte del principal al otorgar una franquicia
que no sea viable.
f) Que el franquiciado debe indicar en sus facturas claramente su calidad de persona
independiente del franquiciante, lo cual no puede interferir en la identidad común de
la red franquiciada y en particular con los nombres, rótulos comunes y en la presenta-
ción uniforme de los locales, mercaderías y medios de transporte. Esto se impone para
evitar inducir a los terceros a confusiones y, eventualmente, para evitar la aplicación
de la “teoría de la apariencia”, pero es válido en la medida en que no contraríe el es-
tatuto del consumidor, la buena fe y el abuso del derecho.

ARTÍCULO 1521. Responsabilidad por defectos en el sistema


El franquiciante responde por los defectos de diseño del sistema, que cau-
san daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia gra-
ve o el dolo del franquiciado.

1. Introducción
El franquiciante es el creador del sistema, motivo por el cual sus defectos son su respon-
sabilidad si le causa daño al franquiciado.
Si bien no era necesaria la aclaración, así lo explica la norma, distinguiendo que esto es
así mientras los daños no hayan sido ocasionados por el franquiciado, por su negligencia
grave o dolo, lo cual es correcto porque en ese caso no serían propiamente por defecto
del sistema.

2. Interpretación
Si bien el art. 1520 CCyC establece las responsabilidades y obligaciones que le correspon-
den a cada parte, aquí se establece específicamente la responsabilidad del franquiciante

230 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1521

frente al franquiciado cuando se produzca un daño probado como consecuencia del de-
fecto en el diseño del sistema.
Véase que, en principio, una de las principales características del contrato de franquicia
es la transmisión del know how del franquiciante al franquiciado, el cual ha sido carac-
terizado como “el conocimiento técnico, procedimiento, conjunto de informaciones ne-
cesarias para la producción industrial, que proceden de la experiencia en el proceso de
producción y que su autor desea guardar en secreto, sea para su uso personal, sea para
transferirlo confidencialmente a un tercero”. (72)
De aquí podemos inferir la obligación del franquiciante al poner en manos del franqui-
ciado la posibilidad de distribuir un producto o servicio, o bien, en una forma más evolu-
cionada, la de que él mismo fabrique o produzca los productos que luego venderá a los
consumidores, derivando así la responsabilidad del primero en caso de que esa transfe-
rencia al franquiciado sea de forma defectuosa.
Es por ello que las obligaciones que asume el franquiciante frente al franquiciado son de
objeto complejo, incluyendo obligaciones de dar, de hacer y de no hacer. (73)
A partir de estas premisas, debemos considerar que se especifica la responsabilidad del
franquiciante por los defectos de diseño del sistema que causen un daño probado.
Véase que, con anterioridad a la vigencia del CCyC, en el contrato de franquicia, que era
de los denominados “contratos atípicos” o innominados, la responsabilidad entre franqui-
ciante y franquiciado era de naturaleza contractual, resultando aplicables los principios
previstos en el art. 519 CC y ss. (74)
De este modo podemos inferir que, más allá de encontrarse hoy tipificado, en el contrato de
franquicia, ya sea que se trate de incumplimiento culposo o doloso, la responsabilidad del
franquiciante por los daños probados que pudiere ocasionar al franquiciado seguirá siendo
juzgada según las normas de la responsabilidad por incumplimiento de los contratos.
En cuanto a la responsabilidad que le cabría el franquiciante respecto de un tercero, véa-
se que el CCyC no la contempla, pero tal circunstancia, a mi entender, queda resuelta con
la aplicación del art. 40 LDC que establece: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la
cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con mo-
tivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones
de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena”.
De allí que si bien el art. 1521 CCyC hace hincapié en la responsabilidad que pudiere
surgir entre franquiciante y franquiciado, hay que considerar, aunque por un mero tecni-
cismo, que dicho artículo comienza diciendo “responsabilidad por defectos en el siste-
ma”, debiéndole alcanzar al franquiciante la responsabilidad por el daño producido a un
tercero, sin perjuicio de la acción de repetición que le pudiere corresponder si el daño
no le es imputable.

 (72) Ver Rouillon, Adolfo (dir.), Código de Comercio Comentado y Anotado, t. II, Bs. As., La Ley, 2005,
p. 801, pto. H.
 (73) Rouillon, Adolfo, ibid., pp. 803/804, pto. 9.
 (74) Ver Cosentino, Sergio V. y López Raffo, Francisco, op. cit., p. 489, pto. 12.3.1 y su cita.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 231


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1522. Extinción del contrato


La extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de cualquiera de las
partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su
vigencia original, pactado entre las partes. Se aplican los artículos 1084
y siguientes;
c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado por razones
especiales según el artículo 1516, quedan extinguidos de pleno derecho
al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea con-
cluirlo a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas,
debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes por
cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde
su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos que se
pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que
la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde
su concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa causa. La
falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.

La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercializa-


ción de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido
el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y
dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.

1. Introducción
Regula las causas de extinción del contrato por muerte o incapacidad de cualquiera de
las partes y declara aplicables las normas referidas a la resolución por incumplimiento.
Así, se prevé que cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea
concluirlo debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un mes por cada año
de duración, hasta un máximo de seis meses.
Por otra parte, a la luz de la reforma introducida por el CCyC, para entender su redacción
hay que volver sobre lo visto y tener en cuenta la remisión efectuada en el art. 1516 CCyC
al art. 1506 CCyC, que determina que el plazo mínimo en el contrato de franquicia es de
cuatro años y, si se pacta por uno menos, se entiende acordado por aquel, con lo cual la
norma reemplaza mediante esta disposición imperativa cualquier cláusula que establezca
un plazo menor.
Pero, por otra parte, hay que tener en cuenta que esta regla tiene su excepción; se puede
establecer un plazo menor, en la medida que se justifique con situaciones especiales.

2. Interpretación
El inc. a hace referencia a la extinción por muerte o incapacidad de cualquier parte. Aho-
ra bien, hay que considerar que tal situación se dará así en la medida que el contratante
sea una persona humana; pues vale aclarar que cuando se trata de personas jurídicas, no
corresponde hablar de muerte del franquiciante o franquiciado, sino que nos referimos a
la muerte del operador de la franquicia. (75)

 (75) Cosentino, Sergio V. y López Raffo, Francisco, ibid., p. 478.

232 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1523

Por ello, entendemos que si franquiciante o franquiciado son personas humanas se co-
rresponde con la redacción efectuada, pero en la medida de que la actuación de la per-
sona se juzgue esencial para el mantenimiento del contrato.
El inc. b puntualiza que el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del
plazo de su vigencia original. Esto es una regla relativa porque las partes siempre pueden
dar por terminado el contrato aun dentro de su plazo de vigencia, mientras compensen
el tiempo de inejecución debidamente.
Al efecto, puede suceder que se lleve a cabo la rescisión del contrato, lo cual es concep-
tualizado en doctrina como la ruptura del vínculo contractual por la mera voluntad de una
o de ambas partes del contrato, siendo indiferente que concurra o no, además, alguna cau-
sa sobreviniente que sustente o justifique esa decisión. Esta solo opera para el futuro (ex
nunc), siendo consustancial a los “contratos de tracto sucesivos, de ejecución continuada
o periódicas” (art. 1011), esto es, a aquellas convenciones donde ambas partes tienen aún
prestaciones por cumplir, devengadas o a devengarse por el transcurso del tiempo. (76)
El inc. c establece que los contratos con plazos menores a tres años, justificados en las
razones especiales del art. 1516 CCyC, se extinguen de pleno derecho al vencimiento del
plazo. Esas razones especiales son las ferias, congresos y actividades eventuales que ya
mencionamos.
En cuanto a lo determinado por el inc. d respecto del deseo de concluir el contrato, sea a
plazo fijo o por tiempo indeterminado, requiere de un preaviso de un mes por cada año
de vigencia del contrato, hasta un máximo de seis meses.
Así, a diferencia de lo que vimos para la agencia, concesión y para las distribuciones en
que la regla es aplicable, en la franquicia el preaviso de un mes por año tiene un tope, el
de seis meses como máximo.
El anteúltimo párrafo del art. 1522 CCyC aclara que en los contratos por tiempo indeter-
minado el preaviso debe otorgarse de modo que la rescisión se produzca, como mínimo,
al cumplirse el tercer año de concertado. O sea que,en esos casos, además de los meses
de preaviso o su indemnización sustitutiva, se deberá también compensar la ausencia de
ejecución por el hecho de que la vigencia contractual no alcanzó esos tres años.
El último párrafo del articulado incorpora una novedad, esto es que se podrá incorporar
una cláusula en la cual se podrá establecer como plazo máximo “un año” respecto de la
competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o
de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, siempre dentro de un
territorio razonable habida cuenta las circunstancias.
Esta situación es considerada como responsabilidad post-contractual, que es la de no
concurrencia o no competencia, que implica la obligación del franquiciado de no asu-
mir negocios competitivos con el franquiciante, con posterioridad al cese de la relación
contractual. (77)

ARTÍCULO 1523. Derecho de la competencia


El contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser considerado un pacto
que limite, restrinja o distorsione la competencia.

 (76) En este sentido, CNac. Apel. Com., Sala A, “Monedal SRL c/ Bonafide SAIC s/ Ordinario”,
03/12/2009.
 (77) Ver Rouillon, Adolfo, op. cit., p. 806, pto. b.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 233


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Interpretación
El contrato de franquicia no puede ser considerado un pacto que limite, restrinja o distor-
sione la competencia (art. 11 CCyC) es a los efectos de que no se pueda presumir que por
la mera existencia de franquicias la competencia fue violada.

ARTÍCULO 1524. Casos comprendidos


Las disposiciones de este Capítulo se aplican, en cuanto sean compatibles,
a las franquicias industriales y a las relaciones entre franquiciante y franqui-
ciado principal y entre éste y cada uno de sus subfranquiciados.

1. Introducción
El último artículo sobre franquicia —art. 1524 CCyC— establece que las disposiciones de
este capítulo se aplican a las franquicias industriales, a las relaciones entre franquiciantes
y franquiciado principal, y a las que se den entre este y cada uno de los subfranquiciados.

2. Interpretación
En principio, estas situaciones no están comprendidas directamente en el ordenamiento
sino solo si la situación presenta la suficiente analogía fáctica como para poder incluirse.
La franquicia industrial resulta aplicable a la producción de bienes, a diferencia de la
“comercial”, que se utiliza para distribución o prestación de servicios. En el “know-how”
de tipo “industrial” la franquicia tiene un contenido mucho más técnico, comprensivo de
procedimientos de fabricación o de aquellos que sirven para la aplicación de técnicas
industriales dentro de la empresa. La norma establece la aplicación de las prescripciones
de este Código a la franquicia de tipo industrial en lo que resulte compatible teniendo en
cuenta las características antes indicadas.
En lo que hace al régimen de la sub-franquicia —sin perjuicio de lo normado por los
arts. 1518, inc. a, y 1636 CCyC— la relación entre el franquiciante mayorista y los sub-
franquiciados (78) también se rige por las normas de este Capítulo; ello, no obstante se le
puedan imponer vía contractual al sub-franquiciado algunas condiciones especiales (v. gr.
prestar conformidad a los contenidos esenciales del contrato de franquicia principal, re-
nunciar a reclamos contra el franquiciador al momento de la transferencia, etc.).

Capítulo 20. Mutuo (*)


ARTÍCULO 1525. Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste
se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

1. Introducción
El mutuo o préstamo de consumo ha sido una preocupación de los legisladores en rela-
ción con las consecuencias económicas del mismo desde la antigüedad.

 (78) Ver art. 1513, inc. a, CCyC; Unidroit, “Guía para los Acuerdos de Franquicia Principal Internacional”,
cap. 7.
(*) Comentarios a los arts. 1525 a 1541 elaborados por Sergio Sebastián Barocelli.

234 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1525

Ya en épocas bíblicas se encuentra ligado a la necesidad alimentaria u otras de carácter hu-


manitario del mutuario, asistiendo a la persona necesitada, por cuanto el dinero —a diferen-
cia de épocas posteriores— se entendía, no como un medio para la realización de negocios
o el comercio, sino para adquirir las necesidades básicas de la vida. La contrapartida era la
actitud benévola del mutuante, motivo por el cual era, esencialmente, gratuito. Esto último
es el motivo por el cual se lo legisla ligado a la prohibición de cobrar intereses o de cual-
quier otro tipo de extorsión obteniendo algún beneficio o fruto, aunque no sea en dinero.
El derecho romano mantuvo el carácter gratuito del contrato pero —con el paso del tiem-
po y también a raíz de la expansión territorial y el comercio con otros pueblos— recono-
ció el carácter oneroso del contrato, aunque limitando la tasa de los intereses.
Con posterioridad, el derecho canónico también tuvo una fuerte influencia en la lucha
contra la usura, prohibiendo prestar dinero a interés. El fundamento bíblico es el mandato
“mutuum date, nihil inde sperantes” (Evangelio San Lucas, Capítulo VI, Versículo 35). Esta
prohibición comienza a aparecer en la legislación civil en la época de Carlomagno.
Recién con el Código Civil francés, influenciado por el liberalismo político y económico,
se admite la existencia de dos variantes de mutuo: el gratuito y el oneroso (art. 1905 del
Código Civil francés), pero solo cuando se conviene expresamente; caso contrario, se lo
considera gratuito.
El Código Civil y Comercial invierte la regla, disponiendo como regla la onerosidad y,
como excepción, la gratuidad.

2. Interpretación
2.1. Conceptualización de mutuo
El artículo bajo análisis caracteriza al mutuo, también llamado “empréstito” o “préstamo de
consumo”, como el contrato en virtud del cual un sujeto, denominado mutuante, se compro-
mete a entregar en propiedad a otro, llamado mutuario, una determinada cantidad de cosas
fungibles, y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
2.2. Elementos esenciales particulares
De conformidad con la conceptualización del artículo bajo análisis, los elementos esen-
ciales particulares del mutuo son:
a) obligación de entregar una determinada cantidad de cosas fungibles;
b) transferencia en propiedad de las cosas objeto del contrato. De esta manera, al trans-
ferirse el dominio de dichas cosas, se posibilita su consumo o agotamiento, razón por
la cual el contrato solo puede recaer sobre cosas fungibles de propiedad del mutuante;
c) plazo para la restitución. Dicho plazo puede ser determinado o indeterminado, po-
niendo de relieve la función creditoria del tipo contractual; y
d) obligación de restituir el tantumdem, es decir, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.

2.3. Caracteres
Respecto a los caracteres del contrato de mutuo, puede sostenerse que se trata de un
contrato:
a) bilateral, ya que ambas partes se obligan recíprocamente, de conformidad con el
art. 966 CCyC;
b) oneroso por regla, aunque puede pactarse como gratuito, como se verá en el comen-
tario al art. 1527 CCyC;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 235


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

c) conmutativo, de conformidad con el art. 968 CCyC, ya que las ventajas para todos
los contratantes son ciertas al momento de su celebración, aunque excepcionalmente
puede ser oneroso en alguno de los supuestos del art. 1531 CCyC;
d) no formal. El Código Civil y Comercial no prescribe solemnidad alguna para su validez;
e) consensual, ya que del mero acuerdo consentido por las partes, correspondiente a la
formación de un mutuo, nace el contrato. Se aparta así de la tradición romana seguida
por el Código Civil de Vélez Sarsfield en su art. 2240 CC;
f) nominado;
g) de ejecución diferida. La obligación del mutuario de restituir igual cantidad y calidad de
cosas difiere para un momento posterior a la celebración del contrato. Este espacio de
tiempo es inherente a la función económica del negocio, que consiste en colocar bienes a
disposición de quien no los posee en la actualidad para que pueda aprovecharse de ellos,
careciendo de sentido si debieran restituirse las cosas inmediatamente de recibidas;
h) de crédito o financiación;
i) que puede configurarse, tanto como paritario o discrecional, como de adhesión, en
conformidad con el art. 984 CCyC;
j) que puede configurarse como un contrato entre empresas como de consumo, en con-
formidad con los arts. 1092 y 1093 CCyC y los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley 24.240 de De-
fensa del Consumidor.

2.4. Objeto
De la propia definición legal surge que del contrato de mutuo solo pueden recaer como
objeto, las cosas fungibles. Cabe recordar que el art. 232 CCyC dispone que son cosas
fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
Las cosas fungibles, generalmente, son también consumibles, por lo que al ser usadas
perecen. Por consiguiente, el mutuario solo puede devolver otras de la misma especie
y calidad. Generalmente el mutuo recae sobre sumas de dinero, de moneda nacional o
extranjera, aunque también puede recaer sobre otras cosas muebles fungibles, como
alimentos, combustibles, semillas, etc.

2.5. Causa
La causa en el contrato de mutuo desempeña un papel destacado a la hora de diferen-
ciarlo de otros contratos, como el depósito.
En el contrato de mutuo, la obligación de entregar la cosa se hace en interés principal del mu-
tuario, mientras que, en el depósito, la entrega se hace en interés principal del depositante.

ARTÍCULO 1526. Obligación del mutuante


El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al
contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución.
Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en
el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario
puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

Fuentes y antecedentes: art. 1822 del Código Civil italiano.


Remisiones: ver arts. 1530, 1077, 1078, 1079, 1082, 1083, 1084, 1088 y 1089 CCyC.

236 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1527

1. Introducción
En el diseño de derechos y obligaciones del mutuante, la obligación principal será la de
entregar la cantidad prometida, conforme se verá a continuación.
También tendrá el derecho y la obligación de recibir de parte del mutuante, el capital
recibido más los intereses que se hubiesen pactado o no, conforme la periodicidad, tasas
y demás especificaciones que se hubiesen estipulado en el contrato.
Asimismo, por transmitir el mutuante las cosas en propiedad, responderá por la obliga-
ción de saneamiento, de conformidad con el Libro Tercero, Título II, Capítulo 9, Sección 4ª,
garantizando por evicción y vicios ocultos. A ello hay que adicionarle las previsiones del
art. 1530 CCyC, al cual corresponde remitirse.

2. Interpretación
2.1. Obligación de entregar la cantidad prometida
La obligación principal del mutuante es entregar la cantidad de cosas prometidas en el
contrato al mutuario, en el tiempo y lugar convenido. Si nada se ha pactado al respecto,
será a simple requerimiento del mutuario al mutuante.
En el supuesto en que el mutuante no entregue la cantidad prometida en el plazo pacta-
do o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimien-
to o la resolución del contrato.
Al respecto, resultarán de aplicación las regulaciones en materia de extinción, reparación
de daños, resolución e incumplimiento, prescripto por los arts. 1077, 1078, 1079, 1082,
1083, 1084, 1088 y 1089 CCyC, a los cuales corresponde remitirse.

2.2. Excepción a la obligación de entrega


Como única excepción que habilita al mutuante a incumplir con la entrega de las cosas
prometidas en mutuo, el párr. 1 del artículo bajo análisis establece el supuesto que,
con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la
restitución.
Esta norma, que constituye una derivación de la cláusula rebus sic stantibus, tiene su
fuente en el art. 1822 del Código Civil italiano y resulta aplicable cuando, por ejemplo, so-
brevienen alternaciones o cambios en la situación patrimonial del contrayente que habría
de recibir la cosa.
Al respecto, resultarán también de aplicación las prescripciones del art. 1032 CCyC que,
a manera de tutela preventiva, habilita a una de las partes de un contrato a suspender
su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque
la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia.
Al respecto, el mutuario podrá, para la subsistencia del contrato, ofrecer seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.

ARTÍCULO 1527. Onerosidad


El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario.
Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios,
que se deben pagar en la misma moneda prestada.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 237


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados


en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas pres-
tadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del
comienzo del período, excepto pacto en contrario.
Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total
o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipu-
lación distinta.
Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el
mutuario voluntariamente son irrepetibles.
El recibo de intereses por un período, sin condición ni reserva, hace presu-
mir el pago de los anteriores.

1. Introducción
Como se ha sostenido anteriormente, la onerosidad es uno de los caracteres del contrato
de mutuo en el Código Civil y Comercial, salvo que se pacte en contrario; en cuyo caso,
el mutuo será gratuito. Se invierte así la regla del Código Civil de Vélez Sarsfield, que
disponía como regla la gratuidad del mutuo y, excepcionalmente, su onerosidad, unifi-
cándose el criterio con el del Código de Comercio que disponía, como todos los actos de
comercio, la presunción de onerosidad.

2. Interpretación
2.1. Onerosidad
La regla general en materia de mutuo es su onerosidad.Es decir, si se tratase de un
mutuo dinerario, ese capital entregado devengará intereses que el mutuario deberá
pagar al mutuante como contraprestación por la suma de dinero recibida. En el caso
de mutuo de cosas fungibles, el mutuo devengará intereses en relación al precio del
capital recibido.
Excepcionalmente, el mutuo podrá ser pactado como gratuito, en cuyo caso el mutuario
solo deberá entregar al mutuante igual especie y cantidad de las cosas recibidas.

2.2. Intereses
Los intereses son aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina
durante un tiempo dado como precio por el uso de la cosa o suma de dinero por el
mutuario.
La medida del interés lo da la tasa. Es un porcentaje de unidades por cada cien unidades
de capital, expresado por un tiempo determinado.
La modalidad de determinación puede ser fija o variable, la forma de pago puede ser
por adelantado, vencida, periódica o no; y el sistema de amortización francés, alemán o
americano; y la tasa activa o pasiva.
Además, los intereses se deben pagar en la misma moneda prestada, salvo pacto en
contrario. No obstante, por aplicación del art. 765 CCyC, si la obligación fuese en mo-
neda extranjera, el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso
legal.
Por la función económica que cumplen, los intereses pueden ser clasificados en intereses
compensatorios (o lucrativos o retributivos) y punitorios.

238 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1527

Los intereses compensatorios son aquellos que funcionan como una retribución por el
uso del capital ajeno. La función económica que cumplen estos intereses es la de “precio
por el uso del capital” y, como tal, se gradúan. El interés compensatorio “compensa” al
acreedor por el tiempo en que este “cede” su dinero al deudor. Esta característica fun-
cional es decisiva para fijar en tasa y, recíprocamente, la tasa contribuye a configurarlos
y moldearlos en su forma nominal. En este sentido, la tasa de interés aplicable puede
ser determinada, por ejemplo, cuando fijada de manera expresa en el contrato o deter-
minable, remitiéndose a una tasa de interés en plaza; por ejemplo, la tasa activa de una
determinada entidad financiera.
Si la tasa de interés es fija, la tasa determinada será, en principio, invariable. Si la tasa
es variable, deberán especificarse claramente los parámetros que se emplearán para su
determinación y periodicidad de cambio.
Los intereses punitorios o moratorios-punitorios son los intereses causados por incum-
plimiento de la obligación. Es el interés que se produce ante la falta de pago del capital
en la fecha estipulada. En este caso, el mutuante o prestamista tiene derecho “a penar”
al mutuario-deudor por no haberle abonado en término. Estos intereses aplican una tasa
mayor que los intereses compensatorios y cumplen la función de una especie de cláusula
penal moratoria.
A falta de determinación expresa de la tasa de interés, por la presunción de onerosidad
resultará aplicable la tasa vigente en plazo, resultando razonable la remisión a la que per-
ciben los bancos públicos nacionales o locales, según el caso.
Sin embargo, en el caso de las relaciones de consumo, por imperio del art. 36 de la
Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en las operaciones financieras para consumo y en
las de crédito para el consumo deberá consignarse, de modo claro, al consumidor o usuario,
bajo pena de nulidad, entre otras cuestiones, la tasa de interés efectiva anual, el total de los
intereses a pagar o el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y cance-
lación de los intereses, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar y los gastos
extras, seguros o adicionales, si los hubiera. Asimismo, cuando el proveedor omitiera incluir
alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a
demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. En el caso de omisión de la tasa
de interés efectiva anual, su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar
intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco
Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

2.3. Límites a las tasas de interés


El Código Civil y Comercial no ha fijado una tasa legal máxima de interés compensatorio.
Es decir, no fija un “precio máximo”, para el uso del dinero ajeno, y su espíritu es tratar
de evitarlo, pero sin llegar a prohibirlo. Por tanto, su fijación queda librada a la autonomía
de la voluntad privada.
No obstante, la cláusula de determinación de la tasa de interés no escapa al control
judicial. En este sentido, corresponde remitirnos al art. 771 CCyC, que dispone que los
jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la
capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo
medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la
obligación y que los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extin-
guido este, pueden ser repetidos.
Empero, determinar la razonabilidad de la cuantía de la tasa de interés, determinada en el
contrato, no resulta tarea sencilla. Sobre este punto, la doctrina y jurisprudencia son coin-
cidentes en la necesidad de evaluar el grado de negociación del contrato, diferenciando

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 239


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

los contratos paritarios o discrecionales de los contratos de adhesión, y especialmente,


de los contratos de consumo, como también la particularidad del negocio, el contexto
socioeconómico y de los distintos riesgos contractuales que la tasa de interés busca pre-
venir como por ejemplo, el riesgo de restitución, insolvencia, inflacionario, cambiario, etc.,
a mayor riesgo, mayor razonabilidad tendrá la fijación de tasas más altas.

Al respecto la Corte Suprema ha sostenido que, como regla, la clasificación de una tasa
de interés como exorbitante o usuaria no puede establecerse en abstracto, para todos los
casos y en todos los tiempos, sino que está sujeta a una ponderación judicial que tenga
en cuenta los vaivenes de la economía mientras el proceso tramita, la que cabe realizar,
precisamente, en el momento de la liquidación. (79)

En cuanto a los institutos que resultan eficaces para atacar los intereses irrazonables
o abusivos, resultan aplicables los principios generales, tales como el orden público y
fraude a la ley (art. 12 CCyC), la buena fe (arts. 9° y 961 CCyC), el abuso del derecho
(art. 10 CCyC), el abuso de la posición dominante (art. 11 CCyC), la moralidad del objeto
(arts. 279 y 1004 CCyC) y la causa (arts. 281 y 1014 CCyC).
También se destaca, especialmente en materia civil, el instituto de la lesión (art. 332 CCyC),
como, eventualmente en materia penal, la eventual comisión del delito de usura
(art. 175 bis CP).
En el caso de los intereses punitorios, podrá recurrirse también al art. 794, párr. 2, CCyC
que faculta a los jueces a reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación
del deudor.
No resultan aplicables, en principio, las disposiciones en materia de cláusulas abusivas
para contratos de adhesión y/o de consumo, por la limitación del art. 1121, inc. a, CCyC en
cuanto a que proscribe determinar como abusiva la cláusula relativa al precio. Ello tiene
su justificación en que los intereses hacen a la configuración del objeto; no obstante, sí
podrán reputarse como cláusulas abusivas, en los términos del art. 988 CCyC y el art. 37
de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, ciertas cláusulas vinculadas a la determina-
ción del monto de los intereses compensatorios o punitorios, como las que dejan librada
a la voluntad del predisponente la modificación de la tasa de interés aplicable, o se adop-
ten criterios que tornen incierta su cuantía o no se informara debidamente.
En materia regulatoria de los intereses, el Banco Central de la República Argentina ha
dictado la Comunicación “A” 5615, regulando la cuestión de los intereses en el mutuo
otorgado por entidades financieras, estableciendo topes a los intereses que resultan apli-
cables por vía analógica, a todos los contratos de mutuo.

2.4. Periodicidad
Las partes pueden pactar libremente la periodicidad en que devengarán los intereses. Si
nada han pactado, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización
total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre.

2.5. Pago de intereses en mutuos gratuitos


Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario vo-
luntariamente son irrepetibles.

 (79) Ver CSJN, “Banco de Crédito Argentina c/ Bazán, Ranulfo Eduardo”, 24/06/2004, Fallos: 327: 2444.

240 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1528

Sin embargo, ello no implicará una “novación” de la obligación, sino que, en lo sucesivo, el
mutuario deberá exclusivamente el capital adeudado, sin obligación de pagar intereses.

2.6. Presunción de pago


Por último, el artículo bajo análisis dispone que la extensión del recibo de pago de in-
tereses por un período por parte del mutuante o prestamista, sin condición o reserva,
hace presumir el pago de los intereses anteriores. Dicha presunción tiene el carácter de
presunción iure et de iure.

ARTÍCULO 1528. Plazo y lugar de restitución


Si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitución de lo
prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo
el mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en
el artículo 874.

1. Introducción
Uno de las obligaciones principales del mutuario es la de restituir igual cantidad de cosas
recibidas, de la misma especie y calidad, en el término y lugar pactado. Se analizarán, a
continuación, las previsiones que la norma bajo análisis prescribe al respecto.

2. Interpretación
2.1. Plazo de restitución
Las partes, al fijar las condiciones del contrato, determinarán el plazo de restitución del
capital. De conformidad con la modalidad que revista el mutuo, este podrá restituirse en
un único pago o en diferentes pagos parciales, de manera conjunta o no con los intereses,
si hubiesen sido pactados.
De conformidad con el art. 351 CCyC, el plazo se presume, salvo estipulación en contrario,
establecido en beneficio del obligado a cumplir, esto es, el mutuario. Por consiguiente,
queda expedita la posibilidad de restituir antes del vencimiento del término pactado.
Para el supuesto en que no se hubiese estipulado cláusula relativa al plazo de restitución
del capital recibido, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerirlo el
mutuante. Esta previsión tendrá excepción en los usos que pactase un plazo diferente.

2.2. Lugar de restitución


También las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, podrán pactar el
lugar de restitución del capital prestado.
Ante la ausencia de previsiones al respecto, la norma sub examine hace una remisión
expresa al lugar establecido en el art. 874 CCyC. Cabe recordar que el referido artículo es-
tablece que, si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo
del nacimiento de la obligación y que, si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a
exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior; igual opción corresponde al deudor,
cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.
La norma también establece que esta regla no se aplica a las obligaciones de dar cosa
cierta. En este caso, el lugar de pago es donde la cosa habitualmente se encuentra. Esta
previsión podría resultar aplicable para el mutuo de ciertas cosas fungibles.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 241


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1529. Incumplimiento del mutuario


La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital da
derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la to-
talidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.
Si el mutuo es gratuito, después del incumplimiento, se deben intereses
moratorios. Si el mutuo es oneroso a falta de convención sobre intere-
ses moratorios, rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de
dinero.

1. Introducción
Si el mutuario cumple debidamente con sus obligaciones contractuales, el contrato de
mutuo llegará a su fin a través de la llamada “extinción normal”. Ahora bien, cuando en el
transcurso del contrato se produzca un incumplimiento del mutuario, devendrá la posibi-
lidad de la extinción a partir de la resolución.

2. Interpretación
2.1. Incumplimiento del mutuario en el mutuo oneroso
El artículo bajo análisis regula la materia del incumplimiento de dos obligaciones princi-
pales del mutuario: el pago de los intereses o de cualquier amortización de capital.
Se trata de un supuesto particular de la cláusula resolutoria implícita, regulada en el
art. 1087 CCyC y concs.
Ante estos supuestos, el mutuante podrá exigir la devolución de la totalidad del capital
prestado. Caducan, por tanto, todos los plazos y periodicidades que se hubiesen pactado
en el contrato. Se producirá, entonces, la resolución del contrato.
Asimismo, el mutuante tendrá derecho a reclamar también los intereses correspondien-
tes, compensatorios y/o punitorios, hasta la efectiva restitución, de conformidad con las
previsiones del contrato.

2.2. Aplicación de los intereses punitorios


Como ya se ha señalado anteriormente, ante el incumplimiento de las obligaciones del
mutuario, nace el derecho del mutuante a reclamar los intereses punitorios.
En el supuesto del mutuo gratuito, la norma en análisis señala que, después del in-
cumplimiento, el mutuario deberá también los intereses moratorios, también llamados
“punitorios”.
Para el caso del mutuo oneroso, se prescribe también que —a falta de convención sobre
intereses moratorios— rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero.
En este caso, podrán ser fijados por la autoridad judicial, siendo de referencia las tasas
de interés que, al respecto, aplican los bancos públicos, nacionales o locales, según el
caso.

ARTÍCULO 1530. Mala calidad o vicio de la cosa


Si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños
causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada; si el mutuo es
gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al
mutuario.

242 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1531

1. Introducción
Como se ha señalado anteriormente, el mutuante es responsable de la obligación de sa-
neamiento de conformidad con el art. 1033 CCyC y ss., en relación a las cosas trasmitidas
en propiedad a través del mutuo, como elemento natural de un contrato oneroso.

2. Interpretación
El artículo en análisis reafirma la remisión señalada a la obligación de saneamiento al
prescribir que, si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante responde por los daños
causados por la mala calidad o el vicio de la cosa prestada.
Al respecto, cabe recordar que, de conformidad con el art. 1051 CCyC, la responsabilidad
por vicios ocultos comprende dos supuestos:
1) los vicios redhibitorios;
2) otros defectos no excluidos por el art. 1053 CCyC (esto es, defectos aparentes o co-
nocidos por el adquirente y defectos sobrevivientes) o ampliados convencionalmente.

Además, los vicios redhibitorios deben tener los siguientes caracteres:


a) Defecto material. Los vicios redhibitorios implican defectos de hecho —esto es, anor-
malidades o imperfecciones materiales sobre el bien, objeto de la adquisición— que
carecen de las cualidades necesarias para cumplir determinada función.
b) Grave o importante. Deben tratarse de defectos que hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación
hubiese sido significativamente menor. En los vicios redhibitorios se ve afectada la
idoneidad del producto, es decir, sus calidades o cualidades, sin necesidad de que la
gravedad no entrañe necesariamente que la cosa llegue a ser irreparable, excluyendo
hechos menores.
c) Oculto. Debe entenderse como un defecto que no es ostensible al momento de la
adquisición prestando una mediana atención o diligencia. Quedan, por lo tanto, exclui-
dos los defectos aparentes o visibles.
d) Debe existir al tiempo de la adquisición. El garante-enajenante solo responde por los
vicios que existían al tiempo de la adquisición, y no los sobrevinientes. Deben estar
presentes al momento de la operación, es decir, que la causa del vicio debe ser ante-
rior o concomitante respecto del acto de adquisición.
e) Debe emerger con posterioridad a la adquisición. Siendo la causa del vicio anterior o
concomitante a la adquisición, el defecto emerge con posterioridad a la adquisición,
es decir, se vuelve perceptible a posteriori.

En el supuesto en que el mutuo fuese gratuito, el mutuante responde solo si conoce la


mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario. Corresponde tener presente que el
art. 1043 CCyC establece que, el obligado al saneamiento, no puede invocar su igno-
rancia o error, excepto estipulación en contrario.

ARTÍCULO 1531. Aplicación de las reglas de este Capítulo


Las reglas de este Capítulo se aplican aunque el contrato de mutuo tenga
cláusulas que establezcan que:
a) la tasa de interés consiste en una parte o un porcentaje de las utilidades de
un negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 243


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) el mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital


sólo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin
derecho a cobrarse de otros bienes del mutuario;
c) el mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.

1. Introducción
El artículo en análisis establece la posibilidad de aplicar las reglas del contrato de mutuo
a otras operatorias en las cuales hay entrega de capital; pero en las que también coexis-
ten otros intereses de las partes, ya sean negocios en participación o de otro tipo. A
continuación, analizaremos las posibles cláusulas que pueden establecerse.

2. Interpretación

2.1. Mutuo con parte de utilidades como tasa de interés


Una de las posibilidades que prevé el artículo sub examine es que la contraprestación
por el préstamo de dinero consista en una parte o un porcentaje de las utilidades de un
negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos. Aquí, como
anticipamos anteriormente, se somete la onerosidad del negocio a un alea, esto es, las
eventuales ganancias de un negocio o actividad y el quantum de esas ganancias.

Esta modalidad permite al sujeto que aporta el capital, a no estar vinculado directamente
con el negocio o actividad emprendido, desarrollado, ampliado o reestructurado, pero
atando su rentabilidad a la productividad del negocio al cual se van a aplicar las sumas
de dinero entregadas.

En estos casos, en virtud del principio de buena fe y los correspondientes mandatos de


transparencia y cooperación, propios de un negocio en colaboración, necesariamente se
deberá prever la posibilidad del mutuante de poder acceder a al información y rendicio-
nes de cuentas correspondientes del negocio o actividad en cuestión.

2.2. Mutuo con derecho a intereses o a recuperar capital


solo de las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad
En el contrato de mutuo también puede pactarse que el mutuante limite su derecho a
percibir intereses o a recuperar su capital solo de las utilidades o ingresos resultantes de
un negocio o actividad, sin derecho a cobrarse otros bienes del mutuario.
Se trata de otro supuesto, como mencionamos anteriormente, de negocio en colabora-
ción, y en el que el mutuo se perfila también como un contrato aleatorio.

2.3. Mutuo con el deber de darle un destino determinado a los fondos


En el contrato de mutuo se puede establecer que el mutuario debe dar a los fondos un
destino determinado. El destino de los fondos puede ser en beneficio del mutuario, del
mutuante, de un tercero, o de beneficio múltiple.
Se trata de un supuesto particular de cargo o modo, toda vez que el destinar los fondos
a una finalidad determinada implique una obligación accesoria que se impone al adqui-
rente de un derecho, en este caso, el mutuario.
Resultan, por tanto, aplicables las prescripciones del art. 354 CCyC y ss.

244 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1532

El destino debe estar debidamente individualizado. A él no podrán destinarse los


fondos de manera expresa e indubitable, constituyéndose como una obligación que
el mutuario debe cumplir. Caso contrario, se lo tomará como un mero deber moral,
o un consejo, ruegos u otro tipo de exhortaciones, que no producen consecuencias
jurídicas.

ARTÍCULO 1532. Normas supletorias


Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar su-
mas de dinero o de género, según sea el caso.

1. Introducción
El artículo bajo análisis prescribe las normas supletorias del contrato de mutuo que per-
mite establecer sus concordancias con el régimen general en materia de obligaciones.

2. Interpretación

2.1. Normas supletorias en los mutuos dinerarios


Para el caso del contrato de mutuo cuyo objeto sea una suma de dinero, resultan apli-
cables los arts. 765 a 772 CCyC, que regulan las obligaciones de dar dinero. En ellas, por
ejemplo, la previsión del art. 765 CCyC, que dispone que, si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la Repúbli-
ca, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede
liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. También, las previsiones en
materia de intereses compensatorios (art. 767 CCyC), moratorios y punitorios (arts. 768
y 769 CCyC) y anatocismo (art. 770 CCyC), habiendo ya sido analizadas algunas cuestio-
nes en los artículos precedentes.

En relación al anatocismo, entendemos que la cláusula que posibilita los intereses de


intereses solo será válida en los contratos paritarios o discrecionales; en tanto que, en los
contratos de adhesión y/o de consumo, deberá reputarse como una cláusula abusiva, en
los términos del art. 988 CCyC y art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, por
implicar una desnaturalización de las obligaciones.

2.2. Normas supletorias en los mutuos no dinerarios


Para el caso del contrato de mutuo cuyo objeto sea una suma de dinero, resultan aplica-
bles los arts. 762 y 763 CCyC y concs., que regulan las obligaciones de género.

Al respecto el art. 762 CCyC disciplina que las cosas debidas en una obligación de género
deben ser individualizadas y que la elección corresponde al deudor, excepto que lo con-
trario resulte de la convención de las partes. Señala además que la elección debe recaer
sobre cosa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad
expresa o tácita.

Por su parte, el art. 763 CCyC dispone que, antes de la individualización de la cosa de-
bida, el caso fortuito no libera al deudor. Esto tiene fundamento en que el género no
perece. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar
cosas ciertas.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 245


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Capítulo 21. Comodato


ARTÍCULO 1533. Concepto
Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible,
mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la
misma cosa recibida.

1. Introducción
El contrato de comodato, también llamado “préstamo de uso” fue oficialmente adoptado
por primera vez, en el derecho romano en la redacción del Edicto de Juliano, como com-
modatum (de commodo datum). Sin embargo, se lo utilizaba con referencia al tipo más
común de utendum datum que tenía por objeto cosas muebles. Más tarde se admitió que
la simple entrega de la cosa acompañada del acuerdo de las partes bastaba para dar ori-
gen al contrato, configurándose como un contrato real, situación que se logró hacia fines
de la República y principios del Imperio. El contrato buscaba facilitar el uso de una cosa
en razón de la familiaridad, amistad o confianza con el futuro comodatario.
Así lo adoptó el Código Civil de Vélez Sarsfield —como contrato real—, siendo modifica-
do por el Código Civil y Comercial como contrato consensual (art. 957 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Concepto
El artículo bajo análisis caracteriza al comodato como el contrato en virtud del cual un
sujeto, llamado “comodante”, se obliga a entregar a otro una cosa no fungible, mueble
o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

2.2. Elementos esenciales particulares


De la definición legal del contrato de comodato surgen que sus elementos esenciales
particulares son:
a) obligación de entregar una cosa mueble o inmueble para su uso;
b) gratuidad. El uso de la cosa recibido en comodato no tiene contraprestación por parte
del comodatario (art. 967 CCyC); y
c) obligación de restituir el mismo bien recibido.

2.3. Caracteres
En cuanto a sus caracteres, puede sostenerse que el comodato es un contrato:
a) bilateral, ya que ambas partes se obligan recíprocamente, de conformidad con el
art. 966 CCyC.
b) gratuito, conforme surge de la propia definición del comodato, ya que el comodata-
rio no debe ninguna contraprestación al comodante en virtud de recibir la cosa en
comodato (art. 967 CCyC). No varía el carácter de contrato gratuito si, con posterio-
ridad a la terminación del comodato, el que se benefició con el uso de la cosa decide
retribuir a quien se la prestó mediante la entrega de dinero u otro objeto de valor o la
prestación de un servicio. Tampoco altera la gratuidad del contrato la obligación del
comodatario de abonar ciertos gastos (expensas, servicios comunes, impuestos, etc.)
o que acceda a un contrato oneroso.

246 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1533

c) conmutativo, de conformidad con el art. 968 CCyC, ya que las ventajas para todos los
contratantes son ciertas al momento de su celebración.
d) no formal. El Código Civil y Comercial no prescribe solemnidad alguna para su validez
(art. 969 CCyC).
e) consensual, ya que del mero acuerdo consentido por las partes, correspondiente a la
formación de un comodato, nace el contrato (art. 957 CCyC). Se aparta así de la tradi-
ción romana seguida por el Código Civil en su art. 2255 CCyC.
f) nominado (art. 970 CCyC).
g) de ejecución diferida. La obligación del comodatario de restituir la cosa recibida en
comodato se difiere para un momento posterior a la celebración del contrato.
h) de colaboración o cooperación, en cuanto a su función socioeconómica, por tratarse
de un préstamo de cortesía.
i) que puede configurarse como paritario o discrecional como de adhesión, de confor-
midad con el art. 984 CCyC.
j) que puede configurarse como un contrato entre empresas, generalmente como un
contrato accesorio anexo a un contrato principal oneroso, por ejemplo, en el caso de
envases con la venta de fluidos.
k) que puede configurarse como un contrato de consumo, de conformidad con los arts. 1092
y 1093 CCyC y los arts. 1°, 2° y 3° de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en
la mayoría de los casos como un contrato accesorio anexo a un contrato principal,
generalmente la venta de determinados productos o la provisión de ciertos servicios
con carácter oneroso, por ejemplo, la prestación del servicio de televisión por cable,
digital o satelital, o en la provisión de internet, en la que se incluyen en forma accesoria
a la provisión del servicio la entrega en comodato de los elementos tecnológicos ne-
cesarios para acceder al mismo (módem, decodificador, antena, entre otros). Pueden
citarse también como ejemplos, la venta de productos cuyo envase debe restituirse o
con envase retornable, el seguro de automotor con “préstamo” de un vehículo en caso
de siniestro, la entrega de prismáticos o “lentes 3D” en un teatro o cine, la entrega del
distribuidor de agua a consumidores de los aparatos expendedores, conocidos como
dispensers o la utilización de carritos en supermercados o aeropuertos. No obstante,
podría darse el supuesto de los casos de locación de cosas muebles —como bicicletas,
automotores, disfraces, etc.— en los cuales el consumidor los utiliza en virtud de un
“pase gratis” o situaciones similares, como promociones del proveedor, o cuando invita
a los potenciales consumidores a probar el funcionamiento de un producto, mediante
una “prueba de manejo” de un automotor, una lancha u otro producto no consumible.
l) Por regla, intuitu personae. Al respecto corresponde tener presente que en virtud del
art. 1541, inc. d, CCyC, la muerte del comodatario extingue el contrato, excepto que
se estipule lo contrario o que el comodato no haya sido celebrado exclusivamente en
consideración a su persona.

2.4. Causa
La causa en el contrato de comodato desempeña un papel destacado a la hora de dife-
renciarlo de otros contratos, como el depósito.
Si bien en el contrato de comodato la cosa se entrega para ser usada y, en el depósito,
para ser custodiada, existe la posibilidad de que en este se faculte al depositario a usar
la cosa, como también que en el comodato exista interés del comodante y ahí es donde
surge la necesidad de distinguirlos. Corresponde prestar atención al interés en juego. En

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 247


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

el contrato de comodato la obligación de entregar la cosa se hace en interés principal


del comodatario; mientras que, en el depósito, la entrega se hace en interés principal del
depositante.

ARTÍCULO 1534. Préstamo de cosas fungibles


El préstamo de cosas fungibles sólo se rige por las normas del comodato si
el comodatario se obliga a restituir las mismas cosas recibidas.

1. Introducción
Como señaló el artículo anterior, el contrato de comodato recae sobre bienes no fungi-
bles, muebles o inmuebles. Se analizarán a continuación, estas previsiones.

2. Interpretación
2.1. Objeto
El objeto del contrato de comodato debe ser una cosa en sentido propio, esto es, bienes
materiales susceptibles de valor económico, de conformidad con el art. 16 CCyC. Debe
ser una cosa no fungible, en los términos del art. 232 CCyC, mueble o inmueble, dife-
renciándose así del mutuo, cuyo objeto recae sobre cosas fungibles, toda vez que en el
comodato, el comodatario debe restituir la misma e idéntica cosa que ha recibido.
También pueden darse en comodato parte de cosas, como una habitación o una cochera,
un galpón o un corral.
No pueden darse en comodato los derechos. Sin embargo, no existe obstáculo para que,
constituido el contrato sobre una cosa, su uso comprenda los derechos que abarque, por
ejemplo, el comodato de un campo comprende el uso de las servidumbres reales que
tenga a su favor.

2.2. Préstamo de cosas fungibles


La norma bajo análisis prevé el supuesto de que el objeto del contrato recaiga sobre
cosas fungibles, por lo cual el que las recibe se obliga a restituir las mismas cosas reci-
bidas. Se trata del supuesto de la cosa prestada ad pompam vel ostentationem, es decir,
para su mera exhibición. Suele darse el ejemplo de monedas o billetes antiguos de curso
legal que se entregan para ser exhibidos en una exposición o tortas que los alumnos de
una escuela de cocina facilitan a las autoridades para ser utilizadas para una campaña
publicitaria.
En este caso, aun tratándose de cosas consumibles, se las trata específicamente como no
fungibles y dicho contrato se regirá igualmente por las reglas del contrato de comodato.

ARTÍCULO 1535. Prohibiciones


No pueden celebrar contrato de comodato:
a) los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas
incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación;
b) los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto
de los confiados a su gestión, excepto que tengan facultades expresas
para ello.

248 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1536

1. Introducción
La norma bajo análisis establece diversos supuestos de incapacidad de derecho respecto
del comodato.
Respecto de la legitimación activa y pasiva en el contrato, el comodante debe ser titular
de un derecho real o personal que otorgue la tenencia. No obstante, también puede dar
en comodato el mero poseedor que no sea titular de derecho real alguno, por ejemplo, el
que está usucapiendo el dominio.
En orden a la capacidad, solo es requerible para administrar los bienes propios.

2. Interpretación
2.1. Naturaleza jurídica del comodato
Respecto a este punto, corresponde distinguir si el comodato configura un acto de admi-
nistración o de disposición. Tradicionalmente se sostenía que era un mero acto de adminis-
tración, ya que el comodante solo transmite el uso, pero conserva la propiedad de la cosa
y, por consiguiente, el préstamo no supone una modificación sustancial en su patrimonio.
Otro sector considera, en cambio, que es un acto de administración extraordinario o un
acto de disposición del uso, encontrando fundamento en el artículo que se analiza.

2.2. Prohibiciones para contratar


En primer término, la norma señala que no pueden celebrar el contrato de comodato
los tutores, curadores y apoyos, respecto de los bienes de las personas incapaces o con
capacidad restringida bajo su representación.
Se trata de los supuestos de niños y adolescentes bajo la tutela; de personas mayores de
trece años que padezcan una adicción o una alteración mental permanente o prolonga-
da, de suficiente gravedad, en las que el ejercicio de su plena capacidad puede resultar
un daño a su persona o a sus bienes; en el caso de los apoyos y de personas que se
encuentran absolutamente imposibilitadas de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; en el caso de los curadores, de
conformidad con el art. 32 CCyC. Por lo tanto, aquellos no podrán ser comodatarios de los
bienes, ni celebrar el contrato de comodato en representación de sus pupilos o asistidos o
interviniendo en dichas decisiones, en el caso de los apoyos.
Se trata de un supuesto de incapacidad de derecho absoluta, por lo que tampoco puede
suplirse con la autorización judicial.
En segundo término, se menciona también que no pueden celebrar el contrato de como-
dato los administradores de bienes ajenos, públicos o privados, respecto de los confiados
a su gestión, excepto que tengan facultades expresas para ello.
En este caso, se refiere a un supuesto de incapacidad relativa, ya que se suple con las fa-
cultades expresas del representado al representante, en los supuestos de representación
voluntaria, como el mandato y otras figuras similares.

ARTÍCULO 1536. Obligaciones del comodatario


Son obligaciones del comodatario:
a) usar la cosa conforme al destino convenido. A falta de convención puede
darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas
análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a
su naturaleza;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 249


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella;
c) conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por
caso fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la
cosa hubiera estado en poder del comodante;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar
convenidos. A falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la
finalidad para la cual se presta la cosa. Si la duración del contrato no está
pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitu-
ción en cualquier momento.
Si hay varios comodatarios, responden solidariamente.

1. Introducción
El comodato, como contrato bilateral, genera obligaciones en cabeza de ambas partes
del contrato. Así, respecto del comodante, sus obligaciones principales son las enumera-
das en el artículo sub examine. Se analizarán cada una de ellas a continuación.
También son obligaciones a cargo del comodatario: la de facilitar el examen de la cosa
por el comodante y la de tolerar las mejoras que el comodante quiera realizar en la cosa.

2. Interpretación
2.1. Usar la cosa conforme al destino convenido
El comodatario tiene derecho a usar la cosa, pero no obligación de usarla. No obstante,
si la falta de uso perjudica a la cosa (por ejemplo, un caballo de carreras que pierde su
entrenamiento), deberá utilizarla.
Si la usa, debe hacerlo respetando el destino estipulado. En el caso en que no se hubie-
se convenido expresamente cuál será el destino de la cosa, puede darle el destino que
tenía al tiempo del contrato, el que se da a cosas análogas en el lugar donde la cosa se
encuentra, o el que corresponde a su naturaleza. Se trata, por lo tanto, de una limitación
sustancial al derecho de uso del comodatario que él debe respetar. Caso contrario, el
comodante se encontrará facultado para solicitar la extinción del contrato.

2.2. Pagar los gastos ordinarios de la cosa


y los realizados para servirse de ella
El comodatario se encuentra obligado a solventar los gastos inherentes al uso de la cosa. El
comodatario también estará a cargo de los gastos ordinarios de la cosa, aunque no estén
originados en su uso.
Así, por ejemplo, si el comodato es de un automotor, deberá soportar el costo del combus-
tible; en el caso de un inmueble, abonar las facturas de los servicios públicos domiciliarios.

2.3. Conservar la cosa con prudencia y diligencia


El comodatario tiene también el deber de conservación de la cosa prestada. Le compete,
por tanto, asegurar la integridad de la cosa que le fue prestada, como así también su guar-
da y custodia. Dicho deber de cuidado debe realizarse con prudencia y diligencia, por lo
que debe desplegarse con el mismo estándar que el comodatario realiza respecto de sus
propias cosas, adoptando las medidas de prevención, precaución y tratamiento adecuadas.

250 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1536

Al respecto, deberán meritarse las circunstancias de persona, tiempo y lugar corres-


pondientes para valorar la conducta del comodatario y evaluar, de esta manera, si el
comodatario dio cumplimiento con dichos deberes de conducta, como así también, los
riesgos y vulnerabilidades involucradas. En definitiva, se debe analizar el nexo de cau-
salidad entre la conducta del comodatario y el daño de la cosa, de conformidad con las
pautas del art. 1725 CCyC.

2.4. Responder por la pérdida o deterioro de la cosa


Como consecuencia del deber de usar la cosa conforme a destino y de conservarla con
prudencia y diligencia, ante el incumplimiento de estas obligaciones, sea por dolo o cul-
pa, se generará la obligación de responder por la pérdida, sustracción, destrucción, pe-
recimiento, daños, deterioros, uso indebido u otros perjuicios sufridos por la cosa dada
en comodato.
No deberá responder, al igual que en el contrato de locación, por el deterioro derivado
del uso normal; el desgaste causado por el uso correcto o los deterioros de la cosa utili-
zada diligentemente conforme a su destino o naturaleza.
El comodatario responderá incluso por los daños causados por caso fortuito. Sin embar-
go, podrá eximirse si demuestra que dichos daños le habrían ocurrido a la cosa si igual-
mente hubiese estado en poder del comodante.

2.5. Restituir la misma cosa con sus frutos


y accesorios en el tiempo y lugar convenidos
Finalizado el contrato de comodato, se encuentra en cabeza del comodatario la obliga-
ción de restituir la cosa en el estado en que la misma se halle. Deberá hacerlo también
con sus frutos y accesorios.
En cuanto al lugar de restitución, deberá hacerlo en el sitio especificado en el contrato. A
falta de determinación, será el domicilio del comodante.
Respecto de la oportunidad de la restitución, corresponde distinguir entre los contratos
en que se ha pactado expresamente un plazo, de aquellos en que no hubiese plazo.
En el supuesto en que hubiese un término expreso, el comodatario debe restituir en el
plazo convenido, ya sea este cierto —porque se ha fijado un determinado día u otra fecha
precisa señalada por un acontecimiento, un cierto lapso desde la celebración del acto—;
o incierto, es decir, cuando está fijado en relación a un acontecimiento que necesaria
y fatalmente ocurrirá, aunque su momento exacto de producción, sin embargo, no se
puede establecer de antemano. En este caso, la mora es automática y se produce con el
vencimiento del plazo
Habrá plazo tácito cuando se ha estipulado que la cosa se presta para un servicio de-
terminado. En ese caso, el comodatario debe devolver la cosa cuando se satisface la
finalidad para la cual se presta la cosa. En este supuesto, el comodante debe interpelar al
comodatario a fines de constituirlo en mora.
Cuando no se ha pactado plazo, es decir, estamos ante el llamado “comodato precario”,
el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Sin perjuicio de ello,
en virtud del principio de buena fe (arts. 9° y 961 CCyC) y a efectos de no permitir un
ejercicio abusivo de este derecho (art. 10 CCyC), en la exigibilidad de la restitución debe
preverse un plazo razonable, teniendo en cuenta la cosa prestada y los usos de la misma.
Si no se restituye en tiempo oportuno, el comodatario debe resarcir los daños y perjuicios
por la ocupación o uso indebido de la cosa.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 251


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.6. Pluralidad de comodatarios


Si hay varios comodatarios, su responsabilidad será solidaria, en los términos del art. 827 CCyC
y concs., por lo que el cumplimiento total de las obligaciones del contrato puede exigirse a
cualquiera de ellos, estando todos obligados solidariamente frente al comodante.

ARTÍCULO 1537. Cosa hurtada o perdida


El comodatario no puede negarse a restituir la cosa alegando que ella no per-
tenece al comodante, excepto que se trate de una cosa perdida por el dueño
o hurtada a éste. Si el comodatario sabe que la cosa que se le ha entregado es
hurtada o perdida, debe denunciarlo al dueño para que éste la reclame judi-
cialmente en un plazo razonable. El comodatario es responsable de los daños
que cause al dueño en caso de omitir la denuncia o si, pese a hacerla, restituye
la cosa al comodante. El dueño no puede pretender del comodatario la devo-
lución de la cosa sin consentimiento del comodante o sin resolución del juez.

1. Introducción
La norma bajo análisis establece las vicisitudes del contrato ante el supuesto de que la
cosa objeto del contrato fuese hurtada o perdida.

2. Interpretación
2.1. Excepción a la obligación de entrega de la cosa
Ya se ha sostenido que constituye una obligación del comodatario devolver la cosa, obje-
to del contrato, al comodante en el plazo y lugar estipulado en el contrato.
En principio, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El comodatario no pue-
de negarse a restituir la cosa alegando que ella no pertenece al comodante. Esto se justi-
fica por cuanto, para dar en comodato, no resulta necesario ser propietario, toda vez que
solo se transfiere el uso.
Como excepción al deber de restitución se encuentra el supuesto de que la cosa, objeto
del contrato, sea una cosa perdida por el dueño o hurtada a este.

2.2. Deber de denuncia


En el supuesto de que el comodatario sepa que la cosa que se le ha entregado es hurtada
o perdida, debe denunciarlo al dueño para que este la reclame judicialmente en un plazo
razonable.
La suspensión de la restitución de la cosa implica una conducta activa del comodatario:
comunicar fehacientemente al titular dominial de la cosa hurtada o perdida de la situa-
ción, a efectos de que este pueda reclamar en sede judicial en un término razonable. A
efectos de merituar la razonabilidad del planteo, habrá que analizar las particularidades
del caso y, de conformidad con ella, la conducta del obligado. A tal efecto, el comoda-
tario deberá consignar judicialmente la cosa (por ejemplo, en caso de un inmueble o
automotor, depositando las llaves).

2.3. Responsabilidad por omisión


En caso de que el comodatario conociere que la cosa es hurtada o perdida y no formu-
lase la denuncia al dueño de la cosa o si, pese a hacerla, restituye la cosa al comodante,
será responsable de los daños que dicha situación cause al dueño.

252 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1539

Sin embargo, el dueño no puede pretender del comodatario la devolución de la cosa:


para poder hacerlo efectivo requerirá el consentimiento del comodante o la correspon-
diente resolución judicial.

ARTÍCULO 1538. Gastos


El comodatario no puede solicitar el reembolso de los gastos ordinarios reali-
zados para servirse de la cosa; tampoco puede retenerla por lo que le deba el
comodante, aunque sea en razón de gastos extraordinarios de conservación.

1. Introducción
En la presente norma se regula la cuestión de los gastos reembolsables al comodatario y
la prohibición del ejercicio del derecho de retención.

2. Interpretación
2.1. Reembolso de gastos
Como ya se ha sostenido anteriormente, están en cabeza del comodatario afrontar los
gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella. Por consiguiente, care-
ce de acción para reclamar el reembolso de los mismos al comodante.
Sí tendrá acción de reembolso, como ya se ha detallado anteriormente, para el supuesto
de los gastos extraordinarios.

2.2. Inaplicabilidad del derecho de retención


El comodatario no puede ejercer el derecho de retención sobre la cosa objeto del contra-
to por gasto alguno, ordinario o extraordinario.
Tampoco posee el derecho de retención frente a cualquier otra deuda del comodante,
por ejemplo, los daños y perjuicios originados en el vicio oculto conocido y no advertido.
Esta norma reproduce la regla general del art. 2587 CCyC, que veda la aplicación del
instituto del derecho de retención a los contratos gratuitos, excepto que sea en el interés
del otro contratante.

ARTÍCULO 1539. Restitución anticipada


El comodante puede exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento
del plazo:
a) si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o
b) si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no la
deteriore.

1. Introducción
Ya se ha determinado que la regla en materia de comodato es que el comodante puede
solicitar la restitución de la cosa objeto del contrato, cuando el contrato es precario,
—esto es, sin plazo—, en cualquier momento, y en el supuesto del contrato con término,
al vencimiento del mismo.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 253


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

No obstante, el legislador ha previsto dos supuestos de excepción, que legitiman al co-


modante a solicitar la entrega anticipada de la cosa, produciéndose la caducidad del
plazo pactado, ante el acaecimiento de ciertas circunstancias que se analizarán a conti-
nuación.

2. Interpretación
2.1. Necesidad de la cosa en razón de circunstancia imprevista y urgente
Para que opere la caducidad del plazo debe verificarse ambos requisitos, esto es, que
la necesidad que alega el comodante sea imprevista y que asimismo, sea urgente. La
necesidad debe ser “imprevista” al momento de concertar el comodato, y además tener
la nota de lo “urgente”, o sea que el comodante no puede prescindir de la cosa sin daño
para él, o su grupo familiar o de referencia, y con grave inconveniente.
En este supuesto queda por tanto desobligado respecto del plazo y nace su derecho a
solicitar la restitución. El fundamento de esta norma es la gratuidad del contrato y parte
de la base de que el comodante puede desprenderse temporalmente de esa cosa. De
esta manera, se rompe una convención libremente concertada y solo una justa causa
puede sustentar esa resolución unilateral del contrato. Opera, por tanto, la resolución
unilateral del contrato.
Igualmente, en virtud del principio de buena fe (arts. 9° y 961 CCyC) y a efectos de no
permitir un ejercicio abusivo de este derecho (art. 10 CCyC), sobre todo cuando el objeto
fuese un inmueble, se entiende que debe otorgarse al comodatario el lapso necesario
para cumplir con la restitución.

2.2. Uso indebido


Ya se ha mencionado que constituye una obligación del comodatario usar la cosa objeto
del contrato conforme al destino convenido.
Por consiguiente, si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado, aunque no
la deteriore, el comodante podrá exigir la restitución de la cosa antes del vencimiento
del plazo, los que caducaran en razón del incumplimiento, produciéndose la rescisión
unilateral del contrato.
Cabe tener presente que esta causal no es aplicable al comodato sin plazo. Toda vez
que en el comodato precario el comodante puede solicitar la restitución de la cosa en
cualquier momento, sin alegar causa, sin perjuicio que, ante el uso indebido, pueda exigir
asimismo los daños y perjuicios correspondientes.

ARTÍCULO 1540. Obligaciones del comodante


Son obligaciones del comodante:
a) entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos;
b) permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido;
c) responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario;
d) reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodata-
rio hace, si éste los notifica previamente o si son urgentes.

Remisiones: ver comentario al art. 1530 CCyC.

254 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1540

1. Introducción
El comodato, como contrato bilateral, genera obligaciones en cabeza de ambas partes
del contrato. Así respecto del comodante, sus obligaciones principales son las enumera-
das en el artículo sub examine. A continuación, se analizarán cada una de ellas.

2. Interpretación
2.1. Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos
Al perfilarse en el Código el contrato de comodato como consensual, la primera obli-
gación a cumplir por parte del comodante será entregar la cosa, objeto del contrato, al
comodatario o a la persona designada por este, en el lugar y tiempo que se hubiesen
estipulado.
En el supuesto en que el comodante no entregue la cosa contratada, el comodatario,
por imperio de las normas generales —arts. 1077, 1078, 1079, 1082, 1083, 1084, 1088 y
1089 CCyC— puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.
Excepcionalmente, por imperio del art. 1032 CCyC, el comodante podrá suspender su
propio cumplimiento, si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la
otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia. Al respecto, el comodatario podrá, para la subsistencia del contrato, ofrecer
seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

2.2. Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido


El comodante tiene la obligación de permitir el uso de la cosa prestada durante todo
el tiempo estipulado, asegurando al comodatario en la tenencia pacífica del bien por el
tiempo convenido o el uso necesario para su uso, sin interferencias, entorpecimientos o
restricciones.

2.3. Responder por los daños causados por los vicios


de la cosa que se oculta al comodatario
El comodante es responsable por los daños sufridos por el comodatario, su grupo fa-
miliar o de relación, o respecto de terceros, por los defectos ocultos de la cosa dada en
comodato, que conocía o debía conocer.
Al respecto, resulta necesario hacer la remisión a las previsiones en materia de la obliga-
ción de saneamiento, que en su art. 1051 CCyC dispone que la responsabilidad por vicios
ocultos comprende dos supuestos.
Se atribuye responsabilidad al comodante que conoció la existencia de vicios ocultos
en la cosa y no los comunicó al comodatario, debiendo responder por los daños que la
cosa haya causado, sea que haya omitido la advertencia mediando dolo o culpa grave.
Se requiere, por tanto, el conocimiento del vicio de parte del comodante o se presume
su conocimiento en razón de su profesionalidad, por ejemplo, en el marco de las rela-
ciones de consumo (art. 1092 CCyC y ss.). Caso contrario, el comodante no responderá
por vicios ocultos que desconocía, salvo que se hubiese pactado expresamente su res-
ponsabilidad.

2.4. Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios


Los gastos de conservación son aquellos que el comodatario hace, si él los notifica pre-
viamente o si son urgentes.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 255


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Por conservar el comodante la propiedad de la cosa dada en comodato, estarán a su


cargo los gastos de conservación extraordinarios que demande el caso. No se encuentran
incluidos aquí los gastos correspondientes al curso natural y ordinario de las cosas ni las
mejoras útiles o voluntarias que hiciera el comodatario.
En el caso de que los costee el comodatario, este podrá solicitar su reembolso. Para ello de-
berá previamente notificar al comodante de la necesidad de su erogación para que este las
efectúe o para informar que las hará por su cuenta, contra posterior reembolso. Este pro-
cedimiento previo no será requerido en los supuestos de reparaciones o gastos urgentes.
En caso de que el comodante no los abone, podrá solicitarlos judicialmente, mas no po-
drá ejercer el derecho de retención sobre la cosa objeto del contrato, de conformidad con
el art. 2587 CCyC y concs., ya que dicho instituto se encuentra vedado en las relaciones
contractuales a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.

ARTÍCULO 1541. Extinción del comodato


El comodato se extingue:
a) por destrucción de la cosa. No hay subrogación real, ni el comodante tiene
obligación de prestar una cosa semejante;
b) por vencimiento del plazo, se haya usado o no la cosa prestada;
c) por voluntad unilateral del comodatario;
d) por muerte del comodatario, excepto que se estipule lo contrario o que el co-
modato no haya sido celebrado exclusivamente en consideración a su persona.

1. Introducción
La norma bajo análisis establece las diferentes causales en virtud de las que se extingue
el contrato de comodato.
De conformidad con el art. 1536, inc. e, CCyC, una de las obligaciones fundamentales
del comodatario consiste en restituir la misma cosa dada en comodato con sus frutos y
accesorios al comodante.
A las que se menciona en cada uno de los incisos que se analizarán a continuación co-
rresponde agregarles aquellos supuestos que operan por las normas generales, a saber:
por entrega de la cosa al comodante en el comodato precario (cumplimiento normal),
acuerdo de partes (rescisión bilateral, regulada en el art. 1076 CCyC) o incumplimiento
(rescisión unilateral, regulada por el art. 1077 CCyC y concs.).

2. Interpretación
2.1. Destrucción de la cosa
Resulta evidente que, con motivo de la desaparición o destrucción de la cosa dada en co-
modato, este concluye por falta de objeto. La norma aclara que no hay subrogación real
y que el comodante no tiene obligación de prestar una cosa semejante al comodatario.
En este caso, asimismo, el comodatario deberá responder por los daños y perjuicios,
incluso si la cosa se hubiese destruido por caso fortuito, excepto que pruebe que habría
ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante, todo ello en vir-
tud del incumplimiento previsto en el art. 1536 CCyC que, en su inc. c, establece la obliga-
ción del comodante de conservar la cosa con prudencia y diligencia y, en su inc. d, la de
responder por la pérdida o deterioro de la cosa.

256 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1542

2.2. Vencimiento del plazo


El vencimiento del término, como ya se ha mencionado anteriormente, produce la ex-
tinción del contrato, y hace nacer el derecho a reclamar la restitución de la cosa en el
comodante y la obligación de entregarla en cabeza del comodatario.

2.3. Voluntad unilateral del comodante


El comodato también concluye por voluntad del comodante en los supuestos en que
el Código lo autoriza a reclamar la devolución anticipada. Así, de conformidad con el
art. 1539 CCyC, podrá requerir la restitución de la cosa antes del vencimiento del plazo,
si la necesita en razón de una circunstancia imprevista y urgente o si el comodatario la
usara para un destino distinto al pactado, aunque no la deteriore.
En el supuesto en que no se hubiese pactado plazo, llamado también “comodato preca-
rio”, cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa; y si la duración del con-
trato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución
en cualquier momento, de conformidad con el art. 1536, inc. e, CCyC.
Cabe hacer la aclaración de que la norma en estudio se refiere a la voluntad del “como-
datario” y no la del “comodante”.

2.4. Muerte del comodatario


La causal de la muerte puede hacerse extensiva a la ausencia con presunción de falle-
cimiento del comodatario.
La muerte del comodatario no produce una extinción ipso iure del contrato, sino que solo
da derecho al comodante a reclamar la restitución y, en su consecuencia, será este quien
determine la extinción del comodato solicitando la restitución de la cosa.
En estos casos el justificativo es el carácter intuitu personae del comodato, en el que él
se da gratuitamente teniendo en cuenta las condiciones personales del comodatario. Por
consiguiente, no tiene por qué extenderse a los herederos del comodatario, que pueden
ser personas extrañas al mismo conocimiento del comodante.
Sin embargo, la muerte del comodatario no extinguirá el contrato en los casos en que se
hubiese pactado en contrario expresamente, o cuando el comodato no haya sido celebra-
do exclusivamente en consideración a su persona.
En estos casos, el comodato subsistirá y la cosa podrá ser utilizada por los sucesores
universales del comodatario, como continuadores de este. Al respecto, cabe destacar lo
dispuesto, para el caso de locación, en los arts. 444, 526 y 1190 CCyC.

Capítulo 22. Donación (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales

ARTÍCULO 1542. Concepto


Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una
cosa a otra, y ésta lo acepta.

Fuentes y antecedentes: art. 1346 del Anteproyecto de 1954, art. 1005 del Pro-
yecto del Poder Ejecutivo de 1993 y art. 1421 del Proyecto de 1998.

(*) Comentarios a los arts. 1542 a 1573 elaborados por Esteban Otero.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 257


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El artículo analizado reformula la definición del contrato, respecto de su versión del
Código Civil de Vélez Sarsfield. Se hace eco así, de las críticas que habían seguido a
la incorporada por Vélez Sársfield en el art. 1789 CC, que tenía su fuente en el Código
francés, dado que, al referirse solamente a la voluntad del donante, parecía referirse a
un acto unilateral, aun cuando el art. 1792 CC requería la aceptación del donatario para
perfeccionar el contrato. Por ello, una corriente del pensamiento la ubicaba dentro de la
noción de actos, en el campo de regulación más próximo al derecho sucesorio. La regu-
lación actual remarca la naturaleza jurídica de la donación como contrato. La solución
que incorpora al Código Civil y Comercial esta definición, encuentra sus antecedentes
en el Anteproyecto de 1954, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el de 1998, que es
justamente la adoptada en el artículo en estudio. Vale señalar, a tal efecto, lo explicado
en este sentido por la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial, que expresó:
“La definición del contrato ha sido tomada del Anteproyecto de 1954, con la expresa
mención de que debe ser aceptado por el donatario, lo que había sido eliminado en el
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, oscureciendo la noción. Se establece entonces
que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra,
y esta lo acepta”. (80)
Al integrarse a la regulación como un contrato, su naturaleza jurídica rescata así, su ca-
rácter bilateral como acto jurídico, es decir, requiere para su perfeccionamiento como
acto de la voluntad libremente expresada del donante y del donatario.
Sin embargo, en la redacción del art. 1789 CC, que define al contrato, se omitió la refe-
rencia a la aceptación del donatario, limitando el concepto al acto emanado del donante,
consistente en la transmisión gratuita de la propiedad de una cosa. La aceptación se
incorporó por separado, en el art. 1792 CC, que expresamente confirma que, para que la
donación tenga efectos, debe ser aceptada por el donante.
Como contrato será, a su vez, clasificado como unilateral, consensual y, esencialmente,
gratuito.

2. Interpretación
El concepto de donación que contiene este artículo, como se adelantara, corrige algu-
nos aspectos de su definición antecedente del Código Civil. Quedan así delimitados, con
mayor precisión, los caracteres propios del contrato, que enumeramos a continuación.

2.1. Unilateral
El contrato de donación es unilateral, ya que —tal como se desprende de la definición—
solo el donante se obliga a transferir la propiedad de una cosa. El donatario no asume
ninguna contraprestación a su cargo (art. 966 CCyC).
Se ha discutido sobre la vigencia de este carácter cuando la donación queda integrada
por un cargo, a cumplirse por el donatario. Si bien ese cargo tiene naturaleza obligacio-
nal, no menos cierto es que el mismo no alcanza para definir la bilateralidad del contrato,
debido a que carece del aspecto contraprestacional propio de todo contrato bilateral,
siendo el cargo una obligación accesoria —no principal— del contrato.

 (80) [En línea] http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-


del-Proyecto.pdf

258 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1543

2.2. Gratuito
El contrato es, esencialmente, gratuito. Así surge claramente de su definición y, seguida-
mente, de los efectos que regula el Código, a partir de esa característica. El ánimo del
donante determina esa gratuidad al perseguir, como finalidad del contrato, beneficiar a
otra persona (el donatario). Es por ese motivo que se afirma que la donación lleva implí-
cita una liberalidad.
Esta liberalidad se constituye así, como un elemento esencial de la donación y se la de-
nomina animus donandi.
Finalmente, cuando se distingue que el contrato de donación, en su concepción, es “esen-
cialmente gratuito”, se indica la posibilidad de que, en determinados casos, adquiera un
grado diverso de onerosidad. Esto no significa que el animus donandi desaparezca, sino
que la dinámica del acuerdo provoca, en alguna medida, ventajas y sacrificios patrimo-
niales para ambas partes, y no necesariamente para una sola de ellas. De todos modos,
esta onerosidad no conlleva a suponer un equilibrio prestacional, que es propio de los
contratos bilaterales y onerosos, y así ajeno a la donación.
Son ejemplo de donaciones onerosas (aun cuando la onerosidad sea parcial): las dona-
ciones con cargo, las remuneratorias y las mutuas (estas últimas entendidas desde el
negocio jurídico completo, y no desde el análisis particular de cada una de las donaciones
involucradas por separado).

2.3. Consensual
Si bien el Código Civil y Comercial ya no distingue la clasificación de los contratos en
consensuales o reales, estos últimos han sido omitidos de la regulación, por lo que ya no
quedan vigentes tipos de contratos que requieran de la entrega de la cosa que es objeto
del acto, para que produzcan sus efectos propios. En consecuencia, en la regulación ac-
tual, todos los contratos son consensuales. En este orden de ideas, la donación no es una
excepción, y vale remarcarlo ya que se reafirma así el concepto de que solo se requiere el
consentimiento de donante y donatario para el perfeccionamiento del contrato, sin que
sea entonces, constitutiva del acto, la entrega de la cosa donada como requisito adicional.

ARTÍCULO 1543. Aplicación subsidiaria


Las normas de este Capítulo se aplican subsidiariamente a los demás actos
jurídicos a título gratuito.

1. Introducción
A diferencia de lo normado en el Código Civil de Vélez Sarsfield, se incorpora este artícu-
lo que sirve de regla de remisión general subsidiaria de lo dispuesto para el contrato de
donación, para todos aquellos actos a título gratuito que quedaran eventualmente alcan-
zados por la referida relación de subsidiariedad en sus efectos particulares. El Código de
Vélez partía del mismo espíritu, pero sujetaba la remisión a normas especiales incorpo-
radas en cada título, según correspondiera. Por ejemplo, en el art. 1437 CC, en materia de
cesión de créditos gratuita, o la constitución gratuita de usufructo (art. 2814 CC).

2. Interpretación
Este artículo, basado en la idea de la gratuidad, dispone la aplicación subsidiaria de
sus efectos regulados para los demás actos jurídicos a título gratuito. Quizás en este

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 259


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

punto sea importante resaltar la distinción sobre dos conceptos que se interrelacio-
nan y complementan en este contrato, pero que no necesariamente se identifican: la
liberalidad y la gratuidad. Por un lado, la liberalidad se ajusta al campo en el que se
verifica el ánimo del donante. Este persigue un beneficio para el donatario sin intere-
sarle que, como destinatario, despliegue a su vez ninguna prestación o ventaja para el
donante ni para terceros. Es el ánimo de beneficiar por el ánimo mismo, con despren-
dimiento patrimonial. Por el otro, la gratuidad se refiere a la noción de desplazamiento
o atribución patrimonial, independientemente del ánimo subjetivo del donante. Es un
plano netamente objetivo de análisis y se verifica exclusivamente por la existencia de
ventaja patrimonial para el destinatario, sin sacrificio patrimonial de este, vinculado
con el mismo acto.
Con ese sentido de gratuidad, el art. 1543 CCyC incorpora esta regla de remisión, sus-
tentada en el concepto señalado, por lo que el elemento determinante para la remisión
será la gratuidad del acto, más allá de que exista animo de beneficiar o liberalidad del
otorgante.

ARTÍCULO 1544. Actos mixtos


Los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto
a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido,
por éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza apa-
rente del acto en la parte onerosa.

1. Introducción
La donación es un contrato esencialmente gratuito, pero nada impide que alcance un
grado de onerosidad a partir de las especiales circunstancias que pueden incorporarse
al acto. De modo tal que, aun teniendo el contrato —en su esencia— el animus donandi
en la intención del donante, ese convenio sin embargo puede conllevar un sacrificio
patrimonial para el donatario. Es el caso de los actos mixtos en general, en los cuales
una parte de ese acto queda alcanzado por su gratuidad, y en restante proporción, lo
es oneroso. El Código Civil y Comercial distingue entonces, los dos aspectos centrales
de esos actos mixtos: su forma y su contenido. En el primer caso, dispone que el acto
se rija por las normas de los actos a título gratuito. En cambio, en lo que respecta a su
contenido, la regulación será la que corresponda a los gratuitos y a los onerosos, en las
mismas proporciones.
La Comisión Redactora del Anteproyecto explicó en este sentido que “En cuanto a los actos
mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las dispo-
siciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido, se rigen también por estas en la parte
gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa”. (81)

2. Interpretación
En la regla incorporada debe interpretarse el contenido, la forma y la naturaleza del acto
jurídico mixto. En este sentido, se renueva la diferencia aludida anteriormente entre li-
beralidad y gratuidad. La primera, define la forma del acto y presupone la gratuidad en
sus efectos patrimoniales, en principio. De allí que la norma exija los requisitos formales

 (81) [En línea] http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-


del-Proyecto.pdf

260 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1545

propios de los actos gratuitos. Por esa razón, la forma quedará determinada por la libera-
lidad del acto que, como tal, tendrá inevitablemente, aun cuando fuera de modo parcial,
una proporción de gratuidad. Por otra parte, la gratuidad en sí —y, consecuentemente,
la onerosidad—, limitada en su concepción al ámbito patrimonial, quedará alcanzada por
las normas que regulan ese aspecto particular, es decir: el netamente patrimonial. De esa
manera, será perfectamente posible atribuir las reglas que regulan el contenido del acto
mixto; por un lado, a las que regulan los actos a título gratuito y; por otro, a las que al-
canzan a los onerosos. Esto, a su vez, confirma el carácter mixto de su contenido. Por esa
misma razón, se aplicarán residualmente las reglas correspondientes a los actos a título
oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente así lo disponga.

ARTÍCULO 1545. Aceptación


La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restric-
tiva y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las dona-
ciones. Debe producirse en vida del donante y del donatario.

1. Introducción
La regla dispuesta consagra, por un lado, el modo en el que se puede aceptar la dona-
ción, habilitando que esta sea expresa o tácita (arts. 262, 264, 284 y 978 CCyC); y por el
otro, se enrola en la teoría general de los contratos (art. 976 CCyC), en cuanto a la nece-
sidad de que aquella se produzca en vida del donante y del donatario. De esta manera,
ratifica la solución ya plasmada en los anteriores proyectos de reforma, a la vez que se
diferencia radicalmente de lo dispuesto en el art. 1795 CC, que permitía la aceptación aun
en el supuesto de que el donante falleciera antes que aquella.

2. Interpretación
2.1. La manifestación expresa o tácita
La aceptación constituye un acto voluntario que tiene como finalidad la celebración del
contrato (art. 971 CCyC). Como tal, requiere de una manifestación de voluntad, de ca-
rácter recepticia, ya que va dirigida al oferente. No puede contener modificaciones al
contenido de la oferta original, ya que en ese supuesto, la manifestación se considerará
una nueva oferta (art. 978 CCyC). Esa voluntad exteriorizada para cumplir el efecto de
perfeccionar el contrato, debe ser expresa (art. 262 CCyC) o tácita (art. 264 CCyC). La
primera parte del artículo aquí analizado ratifica este principio.
No obstante, esta regla general tiene una especial aplicación en el caso de la donación,
que se sujeta a los siguientes extremos:
a) Interpretación restrictiva. La aceptación se interpreta restrictivamente. Es decir, por
considerarse la donación un acto de liberalidad, la aceptación debe ser indubitable,
considerando su efecto. Esta noción apuntala la idea de la seguridad jurídica que se
exige en el perfeccionamiento de un acto de liberalidad.
b) Forma. La regla general sobre la modalidad expresa o tácita quedará condicionada a
la forma dispuesta para cada acto en particular, en cuanto a su validez y eficacia. Es
la solución lógica, máxime considerando que no todas las donaciones quedan alcan-
zadas por la libertad de formas. Así, cuando la donación deba celebrarse en alguna
forma impuesta, la aceptación deberá cumplir con ese requisito de forma para que
perfeccione el contrato.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 261


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Aceptación en vida del donante y del donatario


La aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario. La norma ratifica el
mismo sentido regulado para todos los contratos en general. Es decir que, para que la
aceptación sea eficaz, ella debe producirse contemporáneamente a la vida del donante y
del donatario. Es posible suponer que, siendo la donación un contrato, esa afirmación fue-
ra redundante, sobre todo cuando no se contrapone con el principio general en la materia.
Pero es sabido que, hasta la sanción del Código Civil y Comercial, la regla era diferente,
al habilitar el art. 1795 CC, para que la aceptación perfeccione el contrato, incluso luego
de haber fallecido el donante. Por esa razón, es que el legislador ha preferido insistir en la
ratificación de la regla general sobre aceptación, para el caso del contrato de donación.
Antes de la sanción del Código Civil y Comercial era de uso habitual, sobre todo en la prácti-
ca notarial, la realización de ofertas de donación. La intención apuntaba a constituir un me-
canismo de planificación patrimonial del donante, ya que, de ese modo, él podía disponer de
bienes, sin que el donatario se viera urgido a aceptar la oferta antes de su muerte. Se evitaba
así, indirectamente, la tramitación de la sucesión del donante cuando falleciera, para poder
incorporar el bien en el patrimonio del beneficiario designado. Esta práctica, con la regla aho-
ra incorporada en el Código Civil y Comercial, es ineficaz para la finalidad señalada, ya que
al fallecer el donante, la oferta caduca, y así no habrá aceptación posible por el donatario.
Finalmente, debe distinguirse la suerte de las ofertas de donación emitidas con anterio-
ridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y no aceptadas aun a partir
de la vigencia del nuevo cuerpo normativo. En ese caso, debe señalarse que, mientras
la validez de la oferta ha quedado determinada por la ley anterior (el Código Civil), por
aplicación de lo dispuesto en el art. 7° CCyC, a partir de su entrada en vigencia, las leyes
se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. En
consecuencia, aun cuando la oferta fuera válida al momento de la vigencia del Código,
el fallecimiento del donante impedirá la aceptación posterior del donante, al quedar esta
aceptación regulada por la norma que aquí se analiza.

ARTÍCULO 1546. Donación bajo condición


Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición suspensiva de
producir efectos a partir del fallecimiento del donante.

Fuentes y antecedentes: art. 1790 CC.

1. Introducción
La donación, como todos los contratos, en principio, puede estar sujeta a condición, en cuan-
to a sus efectos. Sin embargo, la norma la prohíbe cuando esta condición es suspensiva, y
queda sujeta a la muerte del donante. El texto recoge en gran medida la regla dispuesta en el
art. 1790 CC, aunque evita mencionar específicamente los casos que Vélez Sarsfield entendía
como excepcionales, mencionados en el art. 1803 CC. Esta omisión no es involuntaria; y en
este último artículo del Código Civil se explica que la muerte aparecía realmente como con-
dición resolutoria, a diferencia del carácter suspensivo que señala este artículo del Código.

2. Interpretación
La doctrina nacional fue objeto de variadas opiniones sobre la extensión y aplicación del
art. 1790 CC, en el que encuentra su antecedente este artículo. Se señaló así que, en reali-
dad, aquel no versaba sobre una verdadera condición, sino sobre un plazo incierto, ya que

262 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1547

la muerte por sí sola no puede ser condición, al definirse esta última como un hecho que
puede o no ocurrir; lo que entonces se contraponía con la esencia inevitable de la muerte.
Además, se ha discutido el alcance del artículo en cuanto a qué tipo de actos quedaban
relacionados con la donación, distinguiéndose en jurisprudencia, los casos de donaciones
mortis causa y las denominadas in diem mortis dilati. (82) En las primeras, alcanzadas por el
art. 1790 CC, según la jurisprudencia señalada, la donación misma, en cuanto a su perfec-
cionamiento, queda condicionada a la muerte del donante. Es decir, el donatario no podría
aceptarla hasta tanto ocurriese el hecho previsto (el fallecimiento del donante). Entonces,
de allí, su prohibición y su asimilación como conversión del acto, al testamento (si las for-
mas lo permitieran). En cambio, las segundas serían donaciones permitidas, celebradas en
firme, y aceptadas por el donatario, cuya exigibilidad en sus efectos quedaría dilatada en el
tiempo a un plazo incierto que se configuraría a partir del fallecimiento del donante. Estas
últimas fueron declaradas válidas por la jurisprudencia mencionada, por no quedar alcan-
zadas por la norma del Código Civil. Vale la explicación para el análisis de este artículo, ya
que su marco de aplicación podría interpretarse como ampliado a las donaciones in diem
mortis dilati. A esta conclusión se puede arribar de la lectura literal de su proposición,
además de analizar que si solamente se limitara a las donaciones mortis causa, estas ya es-
tarían vedadas por aplicación del art. 1545 CCyC, que impide la aceptación de la donación
una vez que el donante ya estuviera muerto. Por lo tanto, sería ocioso que el Código pro-
hibiese especialmente una donación que puede solamente aceptarse luego de la muerte,
cuando este último hecho ya de por sí, le impediría al donante aceptar la donación.
Finalmente, cabe resaltar la ausencia de normas análogas a las dispuestas en los arts. 1802
y 1803 CC. En el Código la omisión se justifica, en parte por lo ya expresado en el párrafo
anterior, y además porque, los casos previstos por el art. 1803 CC, detallan dos supuestos
de condición resolutoria, uno de ellos, encuentra su tratamiento específico en el caso de
la reversión (arts. 1566 a 1568 CCyC).

ARTÍCULO 1547. Oferta conjunta


Si la donación es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de
uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera.
Si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte, o por revocación
del donante respecto de ellos, la donación entera se debe aplicar a los que
la aceptaron.

Fuentes y antecedentes: art. 1794 CC.

1. Introducción
La norma regula específicamente el caso de la oferta de donación hecha conjuntamen-
te a varias personas. La analogía se encuentra en su antecedente, la segunda parte del
art. 1794 CC. El efecto de esa modalidad de oferta es el perfeccionamiento del contrato
con la sola aceptación de una de ellas, a quien se aplica la donación entera, sin perjuicio
de las demás aceptaciones de cada uno de los restantes donatarios, a quienes aprove-
cha la donación en la proporción correspondiente.
Finalmente, para dar certeza y entidad a la oferta, se regula el caso de la muerte de uno
o más donatarios que no hubieran aceptado, o su revocación por parte del donante, en
cuyos supuestos, la donación se aplica en su totalidad a quienes hayan aceptado.

 (82) CNac. Apel. Civ., Sala F, “Kodama c/ Ferrari”, 27/10/1997, AbeledoPerrot N° 980808.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 263


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
La norma regula el caso de las donaciones ofrecidas a varios donatarios solidariamen-
te. Omite, sin embargo, la regulación de las donaciones separadas, mencionadas en la
primera parte del art. 1794 CC; debido a que en estas no hay aspecto especial a regular
ya que no hay cuestión especialmente diferente a los principios generales, que resultan
aplicables en tal caso. En el supuesto regulado, la solidaridad de la oferta provoca que,
aceptada la donación por al menos uno de los donatarios, el contrato se perfecciona
en un todo respecto de su objeto. El codificador adoptó la corriente doctrinaria que no
encuentra diferencias entre el caso de las donaciones solidarias y las conjuntas, que re-
gulaba el Código Civil (arts. 1794, segunda parte, y 1798 CCyC, respectivamente). Por esa
razón, bajo la denominación de conjuntas, expone los efectos ya señalados que surgen
del artículo.
Por eso, la interpretación que debe darse a este artículo es que este tipo de donaciones
no requieren de un pacto expreso para acrecer a favor de los donatarios aceptantes. Esto
es así pues, su naturaleza genera el derecho de cada uno de los donatarios a no decrecer
en su proporción hasta su respectiva aceptación (ius non decrecendi).
Por esta razón se afirma que la aceptación de uno solo de los donatarios perfecciona el
contrato de donación, y las posteriores aceptaciones de cada uno de los restantes dona-
tarios los ligarían con ese mismo objeto en la proporción correspondiente.

ARTÍCULO 1548. Capacidad para donar


Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad de dispo-
ner de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con
la limitación del inciso b) del artículo 28.

Remisiones: ver art. 28 CCyC.

1. Introducción
La norma establece la regla genérica de la capacidad para donar, disponiendo que serán
capaces las personas que tengan plena capacidad para disponer de sus bienes. Segui-
damente establece una sola situación especial, que es coherente con el principio general
dispuesto en la primera parte del artículo, ya que los emancipados no gozan de la plenitud
como característica en la disponibilidad de sus bienes. Se simplifica así la regulación del
Código Civil, debiendo en cada caso remitirse a las reglas generales sobre capacidad que
regula el Código Civil y Comercial; para luego determinar en cada caso la aplicación de
esas reglas, según la directiva especial dispuesta en este artículo (disponibilidad plena).

2. Interpretación
2.1. La plena disposición
La norma considera la naturaleza y los efectos particulares del contrato para la delimita-
ción de la capacidad. A diferencia de lo que disponía el art. 1804 CC, que resultaba ser de-
masiado genérico e incompleto, se remarca en el Código Civil y Comercial, la idea de que,
para donar, es necesario contar con la capacidad para disponer de los propios bienes;
a la vez que, esa disposición debe ser plena y no quedar a resguardo ni límites propios de
la condición específica del donante, en cuanto al especial discernimiento que se requiere
para ejercer un acto de liberalidad trascendente en el plano patrimonial.

264 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1549

Por lo tanto, no bastará la capacidad genérica para contratar, sino la específica para la
disposición plena de los bienes; lo cual resulta, a su vez, coherente con el objeto y la fina-
lidad del acto que involucra.

2.2. El caso de los emancipados


Se distingue además, en la última parte del artículo, que los menores emancipados están
habilitados para hacer donaciones, aunque tengan el impedimento para los casos en los cua-
les los bienes hayan sido adquiridos a título gratuito. Es una clara remisión al art. 28 CCyC.
Vale analizar la utilidad de la incorporación de la última parte del artículo, considerando que
el propio art. 28 CCyC mencionado constituye, de por sí, una regla clara que impide con-
siderar la plena disposición para donar a los emancipados que hayan recibido los bienes
a título gratuito. Puede interpretarse que nada hubiera modificado la regla en ese caso,
por lo que debe concluirse que la remisión constituye una reafirmación de la limitación
señalada.

ARTÍCULO 1549. Capacidad para aceptar donaciones


Para aceptar donacio­nes se requiere ser capaz. Si la donación es a una per-
sona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la
donación del tercero o del representante es con cargo, se requiere autori-
zación judicial.

1. Introducción
La disposición normativa completa las reglas generales sobre capacidad para celebrar
el contrato de donación. En este caso, para aceptar donaciones, el principio general
es la capacidad genérica. El Código Civil y Comercial no reproduce lo dispuesto en el
art. 1806 CC, ya que la regla aludida por el artículo huelga de cualquier aclaración sobre
situaciones especiales. Además, la mención sobre las donaciones destinadas a fundacio-
nes a crearse a tal fin, que regula el referido artículo del Código Civil, tiene tratamiento
específico en el art. 197 CCyC y ss.
Finalmente, la misma norma expone los requisitos para la aceptación de donaciones
cuando estas son realizadas a personas incapaces, y además, cuando en estos últimos
supuestos, se incorpora a ellas un cargo, disponiendo la actuación del representante, en
el primer caso, y adicionando la autorización judicial, en el segundo.

2. Interpretación
2.1. Capacidad genérica
La connotación patrimonial, que consiste en aceptar donaciones, no constituye un riesgo
para la pérdida o disminución patrimonial del aceptante. Con la aceptación, él se benefi-
cia patrimonialmente, sin que quede comprometido a una contraprestación u obligación
que torne oneroso el acto, en principio. Es por eso que la exigencia regulatoria cede en
este marco de legalidad, disponiendo como regla la mera capacidad del aceptante, sin
ningún otro requisito específico.

2.2. Donación a persona incapaz


Ahora bien, establecida la regla de capacidad genérica para aceptar donaciones, la nor-
me distingue que, cuando el donatario sea incapaz, la aceptación deberá ser efectuada

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 265


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

por medio de su representante. Se trata, lógicamente, de incapaces de hecho o de ejer-


cicio (art. 24 CCyC). Nuevamente, aquí la solución es coherente con el régimen general
sobre capacidad y la actuación de representantes, según estos sean personas por nacer,
menores, o personas con incapacidad declarada.

2.3. Donaciones con cargo a incapaces


Por último, podría ocurrir que la donación ofrecida al incapaz, contuviera un cargo a
cumplir por este. Esa circunstancia torna parcialmente oneroso el acto. Por lo tanto, no
bastará ya con la aceptación del representante, debido a que la aceptación implica, no
solamente un incremento patrimonial para el donatario, sino que también conlleva el
cumplimiento de una obligación accesoria de contenido patrimonial, a cargo del donata-
rio. Esta relación de onerosidad exige que se extremen los recaudos para que no queden
afectados desfavorablemente los intereses del donatario. Es por ello que el artículo exige
que, además de la actuación del representante, deba contar con la debida autorización
judicial, para garantizar así, un análisis adecuado sobre la conveniencia del negocio a
favor del donatario.
Finalmente, el Código Civil y Comercial no menciona otros casos de onerosidad rela-
cionados con la donación, en este caso. La omisión encuentra su explicación en que,
por ejemplo en las donaciones remuneratorias, la onerosidad está constituida por una
prestación de servicios previamente efectuada por el donatario. En ese supuesto, la do-
nación ofrecida con carácter, parcialmente onerosa, no perjudica al incapaz que prestó
el servicio, y se configura como un modo válido de cancelación de un crédito a su favor.

ARTÍCULO 1550. Tutores y curadores


Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han es-
tado bajo su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de
cualquier suma que hayan quedado adeudándoles.

Fuentes y antecedentes: art. 1808, inc. 4, CC.

1. Introducción
La prohibición regulada constituye un supuesto de incapacidad de derecho, entendida
como un acto inhábil cuando se da entre un donante que hubiera sido representado con
anterioridad por su tutor o curador, y este último, como donatario. El límite es el contexto
particular, en cuanto a la relación jurídica que une a esas personas y el tiempo en el que
se regula la causa de inhabilidad. La norma reproduce la esencia de lo que disponía el
art. 1808, inc. 4, CC.

2. Interpretación
Para comprender la esencia de esta limitación al ejercicio de la capacidad para donar,
debe situarse el contexto del acto, en cuanto a sus partes, su relación y el momento en el
que se juzga esa incapacidad. En ese orden, la situación prevista es la de una parte que,
habiendo recuperado la capacidad de ejercicio para donar, pretende realizar ese acto
a favor de quien fuera su representante durante su estado de incapacidad. A su vez, la
situación fáctica requiere, para la prohibición aludida, que la donación que se pretende
celebrar lo sea antes que el donante hubiera aprobado las cuentas del potencial donata-
rio, por el ejercicio de su función de representación; o antes del pago de cualquier suma
que, por ese concepto, el representante debiera al pretendido donante. En ese marco,

266 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1551

el artículo veda la capacidad de derecho de las partes, y les impide celebrar donación. El
artículo confirma la regla dispuesta en el art. 120 CCyC, que se aplica a los tutores, y a los
curadores por aplicación del art. 138 CCyC.
El impedimento para contratar se fundamenta en garantizar el libre ejercicio de la volun-
tad del donante, ya que en ese cuadro de situación la norma presume que podría existir
aun una influencia o condicionamiento reprochable del tutor o curador a favor de sus
propios intereses y en contra de los de su representado, más allá de su libre voluntad.

ARTÍCULO 1551. Objeto


La donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del do-
nante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el
dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el
patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el
donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes
para su subsistencia.

1. Introducción
El artículo analizado guarda una similitud parcial con la letra del art. 1800 CC. Las diferen-
cias entre ambos textos está en la redacción más ajustada del presente artículo, a partir
de los comentarios y criterios doctrinarios elaborados sobre el art. 1800 CC. La norma
regula la prohibición general de donar todos los bienes del donante y, particularmente,
impide la donación de cosas que no estén en el patrimonio del donante. Finalmente, alu-
de a que la única manera de quedar permitida la donación de la totalidad del patrimonio,
sería mediante la reserva del usufructo o de la acreditación de que cuenta con los medios
suficientes para subsistir.

2. Interpretación
2.1. El dominio sobre la cosa como requisito para la validez de la donación
El artículo referido utiliza el criterio de distinción de la aptitud de las cosas para ser ob-
jeto del contrato de donación, relacionándolas con la noción de dominio que sobre ellas
tenga el donante al momento de contratar. Así, si el donante es dueño de la cosa, podrá
ser objeto del contrato; y por el contrario, no valdrá cuando aquella no estuviera en do-
minio del donante al momento de contratar. De esta manera, se aclaran las diferencias
conceptuales que apuntaba parte de la doctrina sobre bienes presentes y futuros que
indicaba el art. 1800 CC.
De esta manera, el texto del art. 1551 CCyC aquí comentado, evita esas definiciones y
alude, directamente, a la descripción de la situación jurídica de la cosa al momento de
celebrarse el contrato.

2.2. Prohibición general de donar todo el patrimonio


La regla genérica impide la posibilidad de donar las cosas que conforman todo el pa-
trimonio del donante o una parte sustancial. La excepción que habilite la donación
será aquella en la que el donante se reserve el usufructo o acredite que cuenta con
medios suficientes para su subsistencia. El espíritu de la norma pretende desalentar o
impedir que el donante, a partir de la donación de las cosas que componen su patrimo-
nio, acabe en una situación de indigencia, al no contar así con bienes suficientes para

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 267


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

su subsistencia. Podría entenderse indirectamente como una regla de resguardo de la


garantía al crédito de eventuales acreedores del donante. Sin embargo, la norma no
hace alusión alguna a esta interpretación, ya que esa garantía cuenta con su propia re-
gulación en materia de fraude. Por lo mismo, la norma nada refiere sobre los herederos
legitimarios del donante, para quienes se han reservado las acciones para la protección
de la legítima.
El incumplimiento de esta norma acarrea la nulidad absoluta de la donación que hubiera
violado la disposición normativa.

ARTÍCULO 1552. Forma


Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.

Fuentes y antecedentes: art. 1430 del Proyecto de Código Único Civil y Co-
mercial de 1998.

1. Introducción
La donación en general, como contrato, no está en principio sujeta a ninguna formalidad
legal para su celebración. Sin embargo, la regla general cede ante el caso de que verse
sobre cosas inmuebles, muebles registrables, o sobre prestaciones periódicas o vitalicias.
En estos supuestos, el rigor formal se extrema, por lo que el contrato debe celebrarse por
escritura pública. La norma indica la sanción de nulidad como respuesta al incumplimien-
to del requisito de forma. Así, no podrá aplicarse al caso lo dispuesto en los arts. 285 y
1018 CCyC. Los “Fundamentos del Anteproyecto...” de 2012 aluden especialmente a este
artículo y ratifican la importancia de su texto.
A diferencia de lo que regulaba el art. 1810 CC, la inclusión de los muebles registrables
encuentra su antecedente en el Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 en
su art. 1430.

2. Interpretación
Actualmente no existen dudas de que el requisito formal impuesto para estas especies
de donaciones, en virtud de su objeto, constituyen un supuesto de formalidad solemne
absoluta (ad solemnitatem). Sin embargo, vale destacar que la norma análoga del Có-
digo Civil (art. 1810 CC) no siempre gozó de la misma unanimidad en su interpretación,
habiéndose ensayado teorías que colocaban a la exigencia formal dentro del ámbito
probatorio, o bien, otorgándole una solemnidad relativa, habilitando así la posibilidad
de demandar la escrituración. La evolución doctrinaria y la jurisprudencia convalidaron,
finalmente, la primera impresión, a favor de la forma solemne absoluta, que se consagra
de nuevo, en esta norma. En todos los casos, la finalidad de este tipo de forma solemne
se explica en la necesidad de garantizar desde la ley, la elaboración sobre la trascenden-
cia del acto y la reflexión, en ese sentido, por parte del donante. Sin duda, la connotación
económica de esta clase de donaciones y la gratuidad del acto, justifican sobradamente
el rigor formal impuesto.
Finalmente, vale destacar que el artículo comentado cumple con la precisión termino-
lógica necesaria, al indicar que la donación debe ser hecha por escritura pública. Así,
se erradican las críticas que se elaboraran al art. 1810 CC que, en términos más vagos,

268 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1554

disponía que el acto debía celebrarse ante escribano público, obligando a la doctrina y a
la jurisprudencia a una tarea interpretativa que ajustó su connotación al modo instrumen-
tal que, ahora la norma menciona con la debida precisión.

ARTÍCULO 1553. Donaciones al Estado


Las donaciones al Estado pueden ser acreditadas con las actuaciones ad-
ministrativas.

1. Introducción
Las donaciones que son destinadas al Estado en cualquiera de sus estamentos (nacional,
provincial o municipal) quedan exceptuadas de la exigencia de la escritura pública. En
tales situaciones, para acreditar el acto, habrá que acudir a las actuaciones administrati-
vas de las que surja la donación. Es un requisito formal que tiene como esencia la misma
finalidad que la del art. 1552 CCyC. Es más, en el Código Civil de Vélez Sarsfield, la regla
apareció incluida en el mismo texto del art. 1810 CC, a partir de la reforma de la ley 17.711,
que regula las donaciones que deben celebrarse por escritura pública.

2. Interpretación
El art. 1810 CC no incluía, en su redacción primitiva, la regla que ahora se consagra en este
artículo en particular. La reforma fue introducida por la ley 17.711 en 1968, que incorporó el
agregado, que se relaciona con este artículo del Código Civil y Comercial.
La flexibilización del requisito de la forma en este tipo de donaciones, se remonta a varios
y antiguos antecedentes jurisprudenciales, en los que se decidió la validez de este tipo
de donaciones, cuando el Estado (nacional, provincial o municipal) era donatario, y las
donaciones podían formalizarse por actos administrativos de aceptación, prescindien-
do de la escritura pública, y sumado a la tradición del inmueble. Fueron múltiples los
argumentos de esos fallos. (83) Puede mencionarse, entre ellos, el carácter especialísimo
de este tipo de donaciones, a las que, en general, se les incorporaba un cargo o se limi-
taba su destino; de modo tal que, en gran medida, esto último justificaba la transmisión.
En varios de esos pronunciamientos se clasificaba a ese tipo de donaciones como actos
con finalidad do ut facias (doy para que hagas), por las cuales, si bien el donatario se
beneficiaba con la donación y la cosa recibida, había un interés o beneficio en cabeza del
donante, constituido por la obligación del donatario de dar a la cosa donada el destino
exclusivo que aquel le había impuesto.

ARTÍCULO 1554. Donación manual


Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador
deben hacerse por la tradición del objeto donado.

1. Introducción
El artículo comentado viene a regular las denominadas “donaciones manuales”, entendi-
das como aquellas en las que se verifica el acto de liberalidad mediante la entrega de la
cosa al donatario. A diferencia de lo que ocurría en el Código Civil de Vélez, la regulación

 (83) CSJN, Fallos: 130:91, 16/09/1919 y 181:257, 10/08/1938.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 269


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

específica de esta clase de donaciones se redujo considerablemente. Así, si bien la nor-


ma comentada resulta similar al art. 1815 CC, especialmente se vincula con los efectos
dispuestos en los arts. 1816, 1817 y 1818 CC que, sin embargo, no tienen regulación en el
nuevo texto.

2. Interpretación
Para una correcta interpretación del sentido de este artículo, debe determinarse primera-
mente cuál es la definición que corresponde al término “donaciones manuales”.
En la doctrina encontramos dos grandes fuentes interpretativas. Por un lado, quienes
consideran que son las donaciones de bienes muebles no registrables, sin otra nota
distintiva. Por otro lado, otra corriente doctrinaria sostiene que este tipo de donaciones
es una modalidad especialmente regulada de donaciones de bienes muebles, por lo que
no se excluye la posibilidad y validez de que una donación de cosas muebles no regis-
trables se perfeccione por escrito, y así produzca sus efectos propios sin perjuicio de
que no se hubiera hecho tradición de la cosa donada. La primera corriente doctrinaria
ve en las donaciones manuales una especie más de contratos reales (en los cuales se
requiere la tradición de la cosa, objeto del contrato, para que este produzca sus efectos
propios, según el art. 1141 CC). La segunda postura doctrinaria entiende que las dona-
ciones manuales son una modalidad más de las que versan sobre cosas muebles, que
se celebran y cumplen instantáneamente mediante la entrega de la cosa donada, pero
que nada impide que pueda celebrarse por escrito, para ser acreditado el contrato, con
prescindencia de la entrega de la cosa para que el contrato quede perfeccionado. Di-
cho de otro modo y, según esta última posición doctrinaria, la norma es necesaria para
validar esta modalidad de donación que se configura sin ninguna otra forma probatoria
que la propia entrega de la cosa. Esta interpretación resulta coherente con la presun-
ción de dominio por la posesión de la cosa mueble a favor de quien la invoque y detente
(arts. 1909 y 1911 CCyC).
Debe entenderse, en consecuencia, que la simplificación de la normativa, experimentada
en la técnica legislativa del artículo analizado, presume la interpretación de esta segunda
parte de la doctrina, que encuentra a las donaciones manuales como aquellas que se per-
feccionan por la entrega de la cosa donada pero que, no por ello, impide entender que
se celebre sin necesidad de esa entrega si el donatario puede acreditar —por escrito— la
existencia del contrato. Es la conclusión que además, armoniza con la eliminación de los
contratos reales, como categoría específica en este Código Civil y Comercial.

Sección 2ª. Efectos


ARTÍCULO 1555. Entrega
El donante debe entregar la cosa desde que ha sido constituido en mora. En
caso de incumplimiento o mora, sólo responde por dolo.

1. Introducción
La obligación esencial del donante está constituida por la de entregar la cosa prometida
en donación. La regla confirma así el carácter consensual del contrato, del que nace como
uno de sus principales efectos propios, esta obligación.
La regulación que incorpora el Código Civil y Comercial, en gran medida simplifica las
reglas dispuestas en el Código antecedente (arts. 1833, 1834, 1839 y 1840 CC).

270 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1556

2. Interpretación
El cumplimiento de la obligación de entregar la cosa donada constituye la prestación
esencial del contrato. Así, con la debida entrega, sumado al título constituido por el con-
trato que fundamenta la transmisión, el donatario adquiere la propiedad de la cosa dona-
da. Sin embargo, es posible que ese cumplimiento no se verifique por diversos motivos.
En ese supuesto, la norma regula los requisitos y efectos de ese incumplimiento, a saber:
1) Constitución en mora. Más allá de que la obligación estuviera sujeta a plazo, para
exigir el cumplimiento de la obligación de entrega, el donante debe ser constituido
en mora. Así surge de la interpretación del artículo referido cuando dispone que el
donante debe entregar la cosa “desde que ha sido constituido en mora”. Se regula así,
la facultad reconocida al donatario de demandar el cumplimiento del contrato.
2) El reclamo indemnizatorio por incumplimiento o mora. El incumplimiento además,
impone la necesidad de definir la responsabilidad del donante en ese supuesto. Es por
ello que la norma limita, en este caso, la responsabilidad del donante a que se haya
verificado su conducta dolosa como determinante del incumplimiento o la mora en la
entrega. La determinación del dolo se ajusta a lo dispuesto en el art. 1728 CCyC.

ARTÍCULO 1556. Garantía por evicción


El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa
donada no era suya e ignorándolo el donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.

1. Introducción
El artículo analizado regula de modo homogéneo y sistemático el régimen de garantía
de evicción para los casos en que el donante debe responder ante el donatario por esa
causa. Las situaciones reguladas son taxativas.
Entre los “Fundamentos del Anteproyecto...” de 2012, al referirse a este artículo, se ha
señalado la conveniencia en la actualización del tratamiento de esta garantía.

2. Interpretación
Debe recordarse, en primer término, que la garantía de evicción constituye un efecto na-
tural de los contratos onerosos. Sin embargo, en determinados supuestos —especialmen-
te regulados por este artículo—, esa garantía se aplica de modo muy particular y especí-
fico, al contrato de donación. A continuación se señalará, mediante una breve explicación
en cada caso, las causales que habilitan la invocación de esa garantía para la donación:
1) Asunción expresa de la obligación. Es una consecuencia lógica del ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad contractual. La ley no incluye esta garantía implícitamente por
ser propia y natural de los contratos onerosos. Sin embargo, y por esa razón, nada im-
pide que el donante libremente asuma esa obligación de garantizar la evicción. En ese
caso, la asunción señalada debe constar expresamente en el contrato, ya que, por lo
dicho anteriormente, no se presume como implícita en los contratos a título gratuito.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 271


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2) Mala fe del donante. Si bien el donante no está obligado a responder por evicción, de-
bido a la gratuidad del acto, ello no es una justificación para que él quede a salvo de
conductas que impliquen un sabido perjuicio derivado para el donatario, por causa
de la donación. De allí que la norma integra dos requisitos para que el donatario pue-
da reclamar el resarcimiento correspondiente invocando esta garantía:
a) que el donante hubiera actuado de mala fe, es decir, conociendo la existencia de la
posible evicción, a sabiendas de que la cosa no ajena —y que aun así, ocultando esa
circunstancia— hubiera donado de todos modos; y
b) que el donatario no conociera sobre la ajenidad señalada y hubiera, en consecuencia,
aceptado la donación creyendo que la cosa donada era de propiedad del donante.
3) Por causa del donante. El donante está obligado a no turbar el ejercicio del derecho
de propiedad transmitido al donatario. Por lo tanto, si así lo hiciera, incurriría en esta
causal de invocación de la garantía de evicción, que alcanza entonces a la omisión del
donante de realizar actos que interfieran o turben el derecho del donatario.
4) Por la onerosidad del acto. Así como la exclusión del régimen de garantía de evicción,
para el supuesto de la donación se justifica por la gratuidad esencial del acto; no es
menos cierto que, en determinadas situaciones, la donación puede adquirir un ca-
rácter parcialmente oneroso. Esto ocurre cuando ella es remuneratoria, con cargo, o
cuando se celebran donaciones mutuas. En esas circunstancias, atendiendo al efecto
de onerosidad que genera el acto, resulta aplicable, por ello, la garantía de evicción. El
inciso así lo reconoce expresamente.

ARTÍCULO 1557. Alcance de la garantía


La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al donata-
rio los gastos en que éste ha incurrido por causa de la donación. Si ésta es
mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el
valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimien­to del cargo, o
retribuir los servicios recibidos, respectivamente.
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al
donante, éste debe indemni­zar al donatario los daños ocasionados.
Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.

1. Introducción
La norma consagra en principio, la regla general que constituye el efecto propio de la ga-
rantía de evicción. Esta regla genérica consistirá en la obligación del donante de indem-
nizar al donatario los gastos en que él hubiera incurrido por causa de la donación. Ahora
bien, así como en el artículo anterior se disponen taxativamente las causas que generan
la obligación del donante de garantizar por evicción al donatario, la variedad y diversi-
dad de fuentes por las cuales se reconocen las excepciones dispuestas, hace necesario
regular, como lo hace este artículo, la extensión y alcance de la garantía en cada caso y,
fundamentalmente, sus efectos, a partir de la regla general.

2. Interpretación
El Código Civil y Comercial expone en esta norma una solución metodológicamente co-
rrecta para la regulación del alcance de la garantía. Para ello, como se señala, consagró el
principio general que obliga al donante a responder e indemnizar al donatario y estipuló

272 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1558

que este resarcimiento alcanza los gastos incurridos por el donatario en la donación. Una
vez determinada la regla general, que habilita el derecho del donatario a ser indemnizado
por los gastos, el artículo regula los diferentes efectos particulares para cada una de las
causales señaladas en el art. 1556 CCyC.
Así, en los casos en que la evicción proviene de la onerosidad del acto, habrá diferentes
soluciones, dependiendo de la causa de la onerosidad generada:
a) cuando la donación fuera mutua (art. 1560 CCyC), la extensión del resarcimiento al-
canza al valor de la cosa recibida por el donante;
b) si es remuneratoria (art. 1561 CCyC), deberá retribuir los servicios recibidos, extin-
guiéndose así el efecto cancelatorio que la donación pretendía generar sobre aquellos;
c) si la donación es con cargo (art. 1562 CCyC), el donante deberá indemnizar los gastos
incurridos en el cumplimiento del cargo.
En el supuesto de que la evicción proviniera de un hecho posterior que fuera imputable
al donante, la garantía importará, siguiendo la regla general, la indemnización a favor del
locatario de todos los daños ocasionados por el donante.
Finalmente, y aplicable a todas las causales, cuando la evicción es parcial, provocará
que el alcance de la garantía se traduzca, lógicamente, en la misma proporcionalidad en
cuanto a la entidad del resarcimiento.

ARTÍCULO 1558. Vicios ocultos


El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo
dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños oca-
sionados.

1. Introducción
Al igual que lo expresado para el caso de la garantía de evicción, que corresponde a los
vicios ocultos, también encuentra su razón en la onerosidad del acto, a cuyo contenido se
incorpora como elemento natural. Sin embargo, esta regla no se limita a los contratos one-
rosos, si ha habido mala fe del donante. En ese supuesto, la norma obliga a este último a
responder frente al donatario por los daños que él habría sufrido por causa de esos vicios.

2. Interpretación
La regla que incorpora este artículo encuentra su fundamento en la mala fe del donante.
Ella se configura por el conocimiento que el donante tenía de los vicios ocultos que la cosa
donada contenía y los daños que, eventualmente, podía producir como causa de ellos; y
aun así, ocultando esa información al donatario, celebró igualmente el contrato y transmitió
la propiedad de la cosa a este último. Por lo tanto, el reproche y la responsabilidad no están
configurados en el menor valor de la cosa donada, ya que en principio, el donatario no tuvo
que afrontar ningún sacrificio patrimonial para acceder a ella. Por el contrario, esta respon-
sabilidad alcanza a los daños que eventualmente la cosa viciada hubiera provocado en
la esfera patrimonial y personal del donatario. De allí que la norma limite la reparación a
ese ámbito.
No obstante, aunque el artículo no lo mencione, la doctrina ha sido conteste en confirmar
que las causales especiales que el Código Civil estableció para la invocación de la garan-
tía de evicción en caso de donación, son aplicables para los vicios ocultos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 273


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Por ello, si bien el Código Civil y Comercial regula expresamente el caso de dolo compro-
bable en la conducta del donante, cuando se trata de vicios ocultos nada impide sostener
la misma solución para los restantes supuestos regulados en el art. 1556 CCyC.
Se arriba a esta conclusión ya que no hay impedimento para que el donante voluntaria-
mente garantice por vicios ocultos al donatario, a la vez que en el supuesto de onerosi-
dad, esta característica es la que apareja también, la invocación de la referida garantía.

ARTÍCULO 1559. Obligación de alimentos


Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos
al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa
obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.

Fuentes y antecedentes: art. 1837 CC.

1. Introducción
La obligación alimentaria que regula la norma es accesoria y residual y se genera sola-
mente ante el supuesto de que el donante no tenga medios de subsistencia. No se aplica
a los supuestos de onerosidad en la donación, ya que el fundamento de la obligación
radica en el deber de gratitud con que el donatario debe corresponder al donante, por la
liberalidad ejercida en su favor.
De todos modos, por los mismos fundamentos que se genera esa obligación, la norma
permite la liberación del donatario, para lo cual será menester que él restituya la cosa
donada o, en el supuesto de que la hubiera enajenado por cualquier título, deberá el
equivalente de su valor. Este artículo recoge el espíritu consagrado en el art. 1837 CC.

2. Interpretación
La norma comentada avanza en algunas cuestiones que estaban ausentes en la letra del
art. 1837 CC, pese a que la doctrina y la jurisprudencia, en su rol interpretativo de la ley,
habían resuelto de modo similar a lo que indica, ahora textualmente, este artículo.
Entre esos aspectos, debe distinguirse la incorporación de la condición de que el dona-
tario no tenga medios de subsistencia. Esta inclusión ha sido apropiada para entender,
desde la letra de la norma, cuál es la condición que genera la exigibilidad de la obligación
aquí regulada.
Además, al referirse a la onerosidad de las donaciones como impedimento para la invo-
cación de esta obligación a favor del donante, se entiende que estas son las donaciones
mutuas, las donaciones remuneratorias y las que han sido acordadas con cargo. En este
caso, la redacción es también más apropiada que su antecesora del Código Civil, que solo
se refería a las donaciones con cargo. Sin embargo, nada dice la norma aquí comentada
respecto del grado de onerosidad que genera esta excepción a la obligación alimentaria.
Para una parte de la doctrina, esta onerosidad debe alcanzar un grado considerable,
cercano en su cuantificación al valor de la cosa donada, ya que, de lo contrario, no po-
dría hablarse de la relación de equivalencia patrimonial —que justificaría la excepción a
la obligación alimentaria—. Por lo tanto, podría darse la situación de que la onerosidad
represente una ínfima parte de la donación entera.
No obstante lo señalado, el legislador parece haberse inclinado por la doctrina que consi-
dera que, si el valor o proporción de onerosidad fuera trascendente, ya que si esa hubiera

274 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1560

sido su intención, habría incluido esa distinción en la letra del art. 1837 CC y, por lo tanto,
lo propio correspondería concluir al artículo aquí analizado.

Sección 3ª. Algunas donaciones en particular


ARTÍCULO 1560. Donaciones mutuas
En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero
la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario
culpable.

1. Introducción
El artículo omite definir esta clase de donaciones y se limita a regular sus efectos en
cuanto a las posibles vicisitudes que pudieran generarse. En ese marco, dispone la nuli-
dad de una de las donaciones cuando la otra hubiera quedado alcanzada por esa misma
causa de ineficacia, y en cambio, salva de este mismo efecto a los casos en que una de
las donaciones se revoque por incumplimiento del cargo. En cuyo caso, ese efecto no se
traslada a la otra donación, que permanecerá así con su plena eficacia. En este orden de
ideas puede sostenerse que el artículo limita su regulación expresa a la descripción de los
efectos aludidos, como lo hacía el Código Civil en el art. 1821 CC.

2. Interpretación
2.1. La reciprocidad y la simultaneidad de las donaciones mutuas
La falta de una definición expresa de esta clase de donaciones exige que se distingan
los elementos o caracteres que la componen. Por ello debe destacarse que, en estos
acuerdos mutuos, existe —inevitablemente— una relación de reciprocidad que indica la
finalidad perseguida por las partes al celebrar ambos contratos en un solo acto. Por lo
tanto, esa relación importará un requisito esencial para la configuración de este negocio
y, por consiguiente, la aplicación de los efectos que regula este artículo.
De la regulación del Código Civil de Vélez Sarsfield se desprende además otro requisito,
que no se encuentra necesariamente vinculado al nuevo texto legal. Es la simultaneidad,
es decir, que ambas donaciones se celebren en un mismo acto. Sin embargo, nuevamente,
la omisión en el nuevo artículo no parece involuntaria, sino más bien, recepta la correcta
interpretación de estos dos requisitos y su dinámica en torno al negocio señalado.
Para ampliar el análisis podría decirse que, mientras la reciprocidad es un concepto ín-
timamente ligado al carácter mutuo que revisten ambos contratos; la simultaneidad, en
todo caso, sirve para hacer presumir el primer requisito, y así confirmar aquel carácter.
Por lo tanto, la ausencia de reciprocidad impide que puedan entenderse a dos donacio-
nes como mutuas y, en cambio, la omisión de la simultaneidad de los contratos impide
presumir el carácter mutuo, pero no obstará a que, en definitiva, las donaciones lo tengan
si expresamente así se señala en los instrumentos respectivos.

2.2. La nulidad de una donación afecta a la otra


Un efecto típico de esta clase de actos es la nulidad que se reproduce en ambas donacio-
nes, aun cuando solamente una de ellas hubiera estado afectada genéticamente por esa
vicisitud. Es comprensible y adecuado así entenderlo ya que, si la finalidad procurada por
las partes era generar un negocio complejo a partir de la celebración de dos donaciones
que se relacionaran en su reciprocidad, la nulidad que afectara a una de ellas, distorsio-
naría, o aún más, frustraría la esencia del negocio procurado.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 275


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.3. El incumplimiento del cargo


en una donación perjudica solo al donatario culpable
La norma es aclaratoria y totalmente coherente. Es así que, si alguna de las donaciones
hubiera incorporado un cargo, su incumplimiento puede provocar la revocación de la
donación respectiva, sin que pueda por ello hacerse efectiva esa revocación respecto de
la otra donación. La justificación de esta regla se encuentra en la necesidad de evitar que
el incumplidor, sea por que haya llegado a esa situación voluntariamente o no, termine
siendo indirectamente beneficiado con un posible efecto revocatorio de la donación en
la que el incumplidor fue donante.
De ese modo, se desalienta la práctica abusiva o maliciosa que produciría una solución
inversa a la regulada por la norma.

ARTÍCULO 1561. Donaciones remuneratorias


Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa de servi-
cios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por
los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La donación
se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en mira
remunerar.

1. Introducción
La donación, sin perder el ánimo de liberalidad que la conforma, puede perseguir —pa-
ralelamente— como finalidad, cancelar una deuda apreciable en dinero que el donante
mantenga con el donatario, por servicios que él le brindó a aquel y por los cuales podría
exigir judicialmente, su pago. Por ello, el carácter remuneratorio otorgado al acto impor-
tará la cancelación de ese crédito pendiente.
El carácter remuneratorio no se presume ni se puede probar por otros medios que no sea
su carácter expreso en el instrumento en el que consta la donación.
La relación así generada entre la donación como liberalidad y el efecto cancelatorio del
crédito implica reconocer el carácter oneroso del acto, aun parcialmente o hasta la enti-
dad del crédito que se cancele.

2. Interpretación
De acuerdo a lo adelantado en el acápite introductorio, la donación remuneratoria re-
quiere de la conjunción de una serie de requisitos que, configurados, permiten la produc-
ción particular de efectos propios de esta clase de donaciones. Señalaremos, brevemen-
te, los requisitos:
1) Que la donación sea en recompensa por servicios prestados por el donatario. No es
requisito que la relación entre la donación y la recompensa tenga una identidad cuan-
titativa en sus valores. Basta, para ello, que la entidad económica de la primera alcan-
ce la cancelación de la deuda generada por los servicios prestados por el donatario.
De allí, la idea de recompensa. Por lo tanto, en cuanto la donación exceda ese valor
compensatorio, será perfectamente válida y naturalmente gratuita.
La explicación de esto reside en que la donación mantiene su espíritu de liberalidad,
por lo que no interesará si el valor de la cosa donada excede el valor de la deuda siem-
pre que, lógicamente, alcance para cancelarla.

276 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1562

2) Servicios prestados apreciables en dinero. La valoración económica de los servicios


prestados se constituye como un requisito esencial para fijar la proporción de one-
rosidad que alcanzará la donación. De otro modo, no podría existir una imputación
cancelatoria de la deuda, que resulta el efecto principal de este tipo de donaciones.
3) Servicios por los cuales el donatario podría exigir judicialmente el pago. Para que el
efecto sea cancelatorio, inevitablemente debe estar dirigido a una obligación que,
como tal, sea exigible, y que se haya generado a partir de la prestación de servicios del
donatario a favor del donante. De este modo, una obligación ya cumplida o extinguida
por el pago, no podría constituirse como elemento para el carácter remuneratorio,
ya que no habría exigibilidad pendiente, por haberse ya cancelado anteriormente.
Lo mismo puede decirse de una obligación prescripta, por la que el acreedor ya no
tiene acción para reclamar su cumplimiento. En fin, todo deber moral (art. 728 CCyC)
queda fuera del ámbito de aplicación de esta especie de donaciones, ya que carecería
de todo efecto pretender que con la donación quedara cancelado el cumplimiento de
un deber moral; no porque no fuera meritorio en ese ámbito (el moral), sino porque
sería totalmente ajeno a la onerosidad que produce este tipo de acuerdos, y además
el cumplimiento de ese deber moral no generaría efectos jurídicos. En ese caso, la do-
nación sería totalmente gratuita. Para que exista onerosidad, que es lo que importa en
este tipo de donaciones, el donante debe experimentar una ventaja patrimonial, que
está justificada en la cancelación de la obligación exigible pendiente.
4) Carácter expreso. Si no surge del instrumento en el que se acordó la donación, esta
carece de cualquier efecto remuneratorio posteriormente pretendido. Por lo tanto,
en el instrumento debe constar expresamente la indicación de qué servicios se están
recompensando.
En caso contrario, ante la ausencia de toda expresión sobre esta circunstancia, se
presume la gratuidad del acto y, como tal, no producirá efecto cancelatorio por los
servicios prestados y exigibles, brindados por el donatario.

ARTÍCULO 1562. Donaciones con cargos


En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un
tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que
consistan en una o más prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus
herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus here-
deros pueden revocar la donación por inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio repre­sentado por el cargo, en caso de
revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso,
de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos
contra el donatario.

1. Introducción
El artículo faculta al donante para que incorpore cargos a cumplir por el donatario, a fa-
vor del primero o de un tercero. Estos cargos pueden consistir en imponer un destino a
la cosa donada o beneficiar a los designados en el acto. Así lo establece el primer párrafo
del artículo.
Los restantes dos párrafos delimitan luego los derechos de las partes, de los beneficiarios
del cargo y —eventualmente— de los herederos, tanto para el reclamo de su cumplimiento,

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 277


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

como respecto de los efectos de la revocación de la donación y su relación con el cargo


impuesto. Analizaremos brevemente cada una de estas situaciones.

2. Interpretación
2.1. El cargo y su naturaleza
El cargo, como concepto general, puede definirse como una obligación accesoria y ex-
cepcional que se impone al adquirente de un derecho. En similares términos lo expresa
el art. 354 CCyC.
Al incorporarse en la estructura de la donación, mantiene ese carácter; por lo cual el acto
continúa teniendo el ánimo de liberalidad y su prestación esencial, que es la de transmitir
la propiedad de la cosa al donatario. No obstante, la donación adquiere, en este supues-
to, un carácter parcialmente oneroso, cuya dimensión se limita al valor económico que
pueda reconocérsele al cargo.
Cuando en la donación se incorpora un cargo, con la designación de un beneficiario,
la estructura de esa cláusula adquiere la entidad de una estipulación a favor de otro
(art. 1027 CCyC). En ese marco, el donante es el estipulante y el donatario, el promitente.
En esencia, la regla impuesta se corresponde con la regulación del art. 1826 CC.

2.2. Legitimación para reclamar el cargo y para revocar la donación


El segundo párrafo de la norma regula los efectos y la legitimación de las partes para
exigir el cumplimiento del cargo impuesto. El resultado de esta regulación ha sido la
reproducción de los efectos que regulaba el art. 1829 CC, con una importante diferencia:
en el nuevo texto se reconoce expresamente la legitimación al donante y a sus herederos
para demandar la ejecución del cargo incumplido, cuando fuese impuesto a favor de un
tercero. Se alinea así, la solución a la regla general de la ya mencionada estipulación a
favor de tercero (art. 1028 CCyC), y se diferencia de lo que disponía el art. 1829 CC, que
vedaba al donante esta facultad de reclamar el cumplimiento salvo, claro está, que tam-
bién reuniese la calidad de beneficiario.
Asimismo, el párrafo regula el derecho del donante y de sus herederos para revocar la
donación ante la inejecución del cargo, quedando vedada lógicamente esa facultad al
tercero beneficiario.

2.3. Derechos del beneficiario ante el supuesto de revocación


Cuando el tercero beneficiario acepta el cargo, adquiere irrevocablemente el derecho
que le fuera designado (art. 1027 CCyC). Por eso, el tercer párrafo del artículo refiere que,
una vez aceptado el cargo por el beneficiario, la revocación de la donación no hace cesar
su derecho, y este tendrá la facultad de reclamar el cumplimiento del cargo al donante
o eventualmente a sus herederos. No obstante, si así fuera, estos podrán eventualmente
repetir contra el donatario.

ARTÍCULO 1563. Responsabilidad del donatario por los cargos


El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa
donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo.
Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa.
Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa dona-
da, o su valor si ello es imposible.

278 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1563

1. Introducción
La responsabilidad del donatario, generada a partir de la aceptación de cumplir con el
cargo estipulado en la donación, queda limitada patrimonialmente al quantum de la cosa
donada. La regla aquí dispuesta evoluciona y corrige alguna imperfección terminológica
que contenía su similar, el art. 1854 CC. Los “Fundamentos del Anteproyecto...” de 2012
confirman esta apreciación. La norma además, regula la liberación en el cumplimiento si
la cosa hubiera perecido sin culpa del donatario. Finalmente, para completar el cuadro de
situaciones que podría desplegarse en el ámbito de la responsabilidad del donatario por
el cargo incumplido, el tercer párrafo faculta al donatario a sustraerse de la responsabili-
dad que le fuera adjudicada, o su valor, para el supuesto que lo primero fuera imposible.

2. Interpretación
2.1. La responsabilidad por incumplimiento
del cargo y su límite cuantitativo
La regla tiene su espíritu en la esencia de onerosidad que incorpora el cargo en la relación
contractual. Así, por un lado, el donatario obtuvo un beneficio constituido por la cosa que
le fue donada y su valor, por lo que la cuantía del beneficio estará íntimamente relacio-
nada con esa circunstancia. Por otro lado, el mismo beneficiario ve menguada —en cierta
proporción— la entidad de ese beneficio, al tener que soportar el cargo que se le impone.
En esa relación de beneficio y sacrificio patrimonial aparece, en la donación, la noción de
onerosidad. Ahora bien, cuando el donatario incumple el cargo, ocurren dos efectos: por
un lado, esa relación de onerosidad se corta, ya que al no cumplir el donatario con esa
obligación accesoria, no se materializa el sacrificio patrimonial que debe afrontar. Por otro
lado, habilita al donante a revocar la donación, ya que ese cargo era impuesto en función
de la transmisión de la propiedad donada, además de las acciones por cumplimiento que
el artículo reconoce a favor del donante, sus herederos y del beneficiario (art. 1562 CCyC).
En consecuencia, cuando se comprueba el incumplimiento en el cargo, el efecto principal
consistirá en la responsabilidad que ello genera en cabeza del donatario. Sin embargo,
como este llegó a obligarse accesoriamente en razón del mayor beneficio que obtendría
por la adquisición de la cosa donada, la regla interpreta que su responsabilidad queda
entonces fijada en función de la cosa donada. Es decir, no puede darse al caso la misma
solución que hubiera correspondido a un típico contrato bilateral, en el cual las partes
responden de modo integral ante el incumplimiento de alguna de las prestaciones asu-
midas. La donación será siempre unilateral aunque contenga un cargo, por lo que la res-
ponsabilidad del donatario quedará limitada a la cosa recibida.

2.2. Modalidades para responder


Delimitada la responsabilidad del donatario, el texto normativo dispone que el donatario
debe responder prioritariamente “con la cosa donada”. Este es el principio rector, pero no
es limitativo respecto de la posibilidad de responder. Es decir, así será si tuviera la cosa en
su poder, pero podría ocurrir que esto no fuera así y que, por diversas circunstancias, la
cosa ya no esté en propiedad del donatario. Frente a esas posibles alternativas, la norma
dispone que:
a) Si el donatario la hubiera ya enajenado, responderá por el valor de la cosa. O sea, en
términos indemnizatorios dinerarios por el monto que represente el valor de la cosa
oportunamente donada.
b) Si la cosa hubiera perecido por hecho del donatario, se impone igual solución a la
señalada en el punto anterior.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 279


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

c) Si la cosa hubiera perecido sin su culpa, el donatario quedará liberado de la obligación


de responder. Tal como las contempladas, la ausencia de culpa debe interpretarse
como causa exonerativa de responsabilidad reguladas en el Código Civil y Comercial,
y no limitada solamente al caso fortuito, como indicaba el art. 1854 CC.
Finalmente, se acepta que el donatario voluntariamente se sustraiga de la responsabilidad.
Para lo cual, en orden a lo expresado anteriormente, el párr. 3 lo habilita para que, en tal
caso, consiga ese efecto, restituyendo la cosa, o su valor, si la restitución fuera imposible.

ARTÍCULO 1564. Alcance de la onerosidad


Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a
título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de
los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa
donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas
de las donaciones.

1. Introducción
La donación es un contrato esencialmente gratuito, ya que el donatario accede a un
beneficio como efecto del contrato, independientemente de toda prestación a su cargo
(art. 967 CCyC).
Sin embargo, como se adelantó al comentar las diferentes clases de donaciones (arts. 1561
y 1562 CCyC), es posible que la donación adquiera carácter oneroso, cuando el donatario
deba enfrentar un sacrificio patrimonial en virtud de la donación que ha aceptado. Este
artículo regula en esa inteligencia, el alcance de la onerosidad y sus efectos, para los su-
puestos de donaciones remuneratorias y las que fueran con cargo.
La regla será en todos los casos en que, más allá de la gratuidad inherente a la donación
como tal, el acto se considerara oneroso en la proporción que se corresponda con el lími-
te equitativo de los servicios o la equivalencia de los cargos impuestos, respectivamente,
y la cosa donada.

2. Interpretación
El artículo consagra la posibilidad de que un contrato pueda ser, en parte gratuito y, en
parte oneroso. En ese orden de ideas, la onerosidad queda establecida en la medida en
que se limite a una equitativa retribución de los servicios recibidos —refiriéndose a las
donaciones remuneratorias— o en que exista equivalencia de valores entre la cosa dona-
da y los cargos impuestos.
Por consiguiente, el valor en exceso a esta relación equitativa, indicará la proporción de
gratuidad que conserva el acto. De modo tal que, para que la donación con atribución
onerosa tenga efecto, requerirá siempre que la cosa donada tenga un valor igual o su-
perior al valor de los servicios que se pretenden cancelar o al cargo que se ha impuesto;
ya que, si el valor del objeto donado fuera inferior a estos límites, no podría calificarse al
acto como donación.

ARTÍCULO 1565. Donaciones inoficiosas


Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del
patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este
Código sobre la porción legítima.

280 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1566

1. Introducción
Las donaciones inoficiosas no son, en verdad, una clase especial de donaciones, como
el caso de las remuneratorias, las mutuas o las que incorporan un cargo. La inoficiosidad
constituye una situación jurídica que puede alcanzar a cualquier donación por su gratuidad.
El Código Civil y Comercial ubica a las donaciones inoficiosas dentro del parágrafo co-
rrespondiente a “Algunas donaciones en particular”, y sigue el mismo orden metodológi-
co establecido en el Código Civil de Vélez Sarsfield, dado que ubica a aquellas junto con
las mutuas, remuneratorias y con cargo. Más allá de esa ubicación, tal vez discutible en lo
metodológico, la norma comentada define la situación general que habilita a considerar la
inoficiosidad y remite, seguidamente, a las reglas que el Código Civil y Comercial dispone
sobre la porción legítima (art. 2444 CCyC y ss.), en cuanto a lo que refiere a sus efectos.

2. Interpretación
Las donaciones inoficiosas, según el artículo comentado, son aquellas que exceden el va-
lor de la parte disponible del patrimonio del donante. Para comprender el alcance de esta
definición debe señalarse que el donante es libre de disponer de sus bienes en la forma
que mejor considere con los límites que el orden público establece según sea el caso. Por
lo tanto, no está en discusión la facultad de disponer del donante, sino los efectos de esta
disposición, cuando de ella se desprende que —a partir de esa donación— el donante se
ha extralimitado en la parte disponible, computada dentro del marco del derecho suce-
sorio, que la ley lo habilita para asignar libremente, sin violentar el derecho a la porción
legítima que tienen los herederos legitimarios.

Por ello, debe resaltarse que la donación inoficiosa alcanza, en realidad, ese carácter al
momento del fallecimiento del donante; ya que es entonces cuando se computa la masa
hereditaria, entre las que se cuentan las donaciones hechas por el causante. Asimismo,
para el cómputo del valor de esa masa se considerará el instante de su fallecimiento, y no
el momento en el que la donación se perfeccionó. Y, de ese modo, se verificará el carácter
inoficioso señalado, si lo hubiera.

Estas aclaraciones sirven para concluir que la donación, cuando es reputada inoficiosa,
no implica que queda sujeta a ninguna causal de ineficacia, producto de una nulidad;
sino que, por el contrario, es un contrato válido y perfecto que —en todo caso— podrá
ser objeto de su reducción (art. 2453 CCyC y ss.) por los herederos legitimarios que la
reclamen, al verificarse los extremos que la norma indica respecto de la porción legítima
de los herederos del donante (art. 2444 CCyC y ss.).

Sección 4ª. Reversión y revocación


ARTÍCULO 1566. Pacto de reversión
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el
contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyu-
ge y sus descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donan-
te. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale
respecto de aquél.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos,
la existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el
derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 281


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La reversión configura un caso de donación sujeta a condición resolutoria. Esta última
consiste en que el fallecimiento del donatario, o de este y sus herederos, o del que no
tuviera hijos, ocurra antes de la muerte del donante. En términos generales, se mantiene
el espíritu de los arts. 1841 a 1844 CC inclusive, y se sigue fielmente el tratamiento elabo-
rado para la reversión y la revocación en el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1998.
Además, debe apuntarse que el Código Civil y Comercial regula en una única sección, la
revocación y la reversión. El punto de unión de ambos conceptos se encuentra en que
son modos de ineficacia funcional del contrato, con efecto retroactivo. Sin embargo, se
distinguen del resto de los caracteres —más allá de las diferentes causales que las habi-
litan— en que, mientras la revocación es operativa a instancia de la parte interesada, la
reversión opera ipso iure.

2. Interpretación
2.1. La muerte como elemento integrativo de la condición
El pacto de reversión incorpora al contrato una condición resolutoria en que la muerte
se integra como uno de sus elementos. Sin embargo, a diferencia de lo expresado en
el comentario al art. 1546 CCyC, no puede entendérsela como el hecho que determi-
na el cumplimiento de plazo incierto sino, según lo anticipado, como una condición
propiamente dicha, ya que la sola muerte del donante o del donatario no bastan para
que opere el efecto resolutorio; sino que es requisito de la condición que una ocurra
primero que la otra. Esto último hace que se imponga la incertidumbre propia de toda
condición.

2.2. Sujetos y hechos relacionados a la condición resolutoria


Ya se señaló a la muerte como elemento integrativo de la condición. Ahora bien, para
que la condición señalada en este caso opere, la muerte se relaciona en dos planos. Por
un lado, se considera el momento de la muerte del donante. Y por otro, la muerte del
donatario, o de este y su cónyuge y descendientes, o del mismo cuando no tiene hijos.
Así, el acaecimiento de la muerte de los señalados, según la extensión de la cláusula que
se acuerde, antes que la del donante importará el acaecimiento del hecho previsto como
detonante de la condición.
Las personas cuyo fallecimiento contempla la norma a los fines de establecer si se verifi-
ca la condición resolutoria a favor del donante son:
a) Donatario: en tal caso, si él fallece antes que el donante, la reversión opera por cum-
plimiento de la condición, y la propiedad de la cosa donada se resuelve, retroactiva-
mente, a favor del donante. Obviamente, si el donante falleciera antes que el donata-
rio, se consolidaría el título a favor del donatario, ya que —en ese caso— la condición
quedaría extinta.
b) Donatario, su cónyuge y sus descendientes: la condición resolutoria puede operar
por la muerte del “donatario, su cónyuge y sus descendientes” antes que la del do-
nante. En este sentido se ha mejorado el texto del artículo, comparado con la dis-
posición del Código Civil, ya que —mientras este último refería imprecisamente al
término “herederos”—, la nueva norma con buen criterio, refiere a “su cónyuge y sus
descendientes”. Así delimita el concepto al que apunta sin dudas el espíritu de la nor-
ma y evita la indefinición que importaba la expresión “herederos” y, por consiguiente,
su extensión.

282 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1567

c) Donatario sin hijos: puede imponerse como condición el fallecimiento del donatario
sin hijos. La particularidad de este supuesto lo expresa el párr. 3 del artículo que dis-
pone que, si el donatario —con posterioridad a la donación— llegase a tener descen-
dencia, el pacto de reversión queda automáticamente sin efecto. La solución es tan
categórica que la norma aclara que la cláusula no revivirá ni aun en el supuesto de
que el hijo del donatario falleciera. La contundencia de esta disposición encuentra su
justificación en la protección del interés del donatario, quien al momento de aceptar
la donación con reversión lo hizo considerando que no tenía hijos, por lo que si a su
fallecimiento los hubiera tenido, la cláusula se extingue de pleno derecho.
d) El párr. 2 del artículo regula, en esencia, lo dispuesto en los arts. 1842 y 1843 CC; exi-
giendo que, para que la cláusula de reversión sea eficaz, debe ser expresa y estipularse
solamente a favor del donante. El carácter expreso se funda en la imposibilidad de
invocar ese efecto resolutorio por vía indiciaria o por presunciones. De modo que, si no
se pacta por escrito, no podrá invocarse su existencia. Además, la limitación del efecto,
exclusivamente a favor del donante, se funda en que —de habilitarse la incorporación a
la condición de los descendientes o cónyuge del donante— se configuraría, una susti-
tución fideicomisaria, prohibida ya en el art. 3723 CC y confirmada en el art. 2491 CCyC.
Para evitar interpretaciones parciales de la prohibición, el párrafo incluye directamente a
los “terceros” dentro de los supuestos de limitación del beneficio.

ARTÍCULO 1567. Efectos


Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir
la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio
revocable.

1. Introducción
Cuando la condición se cumple surgen, de pleno derecho, dos efectos esenciales: el de-
recho del donante, a que se le restituya la cosa donada, y respecto del dominio, su revo-
cabilidad. Esta norma confirma el carácter de pleno derecho de la condición, ya que el
derecho que se le reconoce al donante es el de la restitución, presumiéndose entonces que
el dominio ha revertido, ya ipso iure, a favor de aquel, por efecto de la revocabilidad que se
le reconoce al dominio así generado.

2. Interpretación
2.1. Derecho de restitución del donante
Operada la condición, el donante adquiere automáticamente el derecho a que le sea
restituido el dominio de la cosa. Esta restitución se puede cumplir voluntariamente por
los herederos del donatario, ya que este, por lógica, habrá fallecido. Si así no fuera, podrá
demandar la restitución. A su vez, debe aclararse que el reclamo lo hará en su calidad de
dueño de la cosa donada, ya que el carácter resolutorio de la condición, tendrá efecto
retroactivo sobre la transmisión y su título. En consecuencia, tanto si se trata de una res-
titución voluntaria, como de la generada a partir de la acción judicial correspondiente, no
será necesario un nuevo acto transmisivo del dominio.

2.2. Aplicación de las normas sobre dominio revocable


Relacionado con lo anterior, se designa como un efecto de la reversión operada, que se
aplicarán las normas relativas al dominio revocable (art. 1964 CCyC y ss.). En este aspec-
to, se ha corregido el término confuso que contenía el art. 1847 CC, que imprecisamente

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 283


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

señalaba en tal caso la “invalidez” del acto. Es posible que esa imprecisión terminológica
proviniera del efecto retroactivo que comparten la nulidad y la condición resolutoria. No
obstante, la nulidad es considerada una vicisitud con origen en su ineficacia genética. En
cambio, la condición resolutoria requiere necesariamente de un acto válido en su forma-
ción, por lo que su ineficacia es funcional, y en el caso, como ya se señaló, retroactiva.
Además, debería entenderse que, por remisión a las normas del dominio revocable, la
cláusula de reversión quedaría limitada en su vigencia al plazo máximo de diez años de
pactada, luego de lo cual, el dominio se tornaría perfecto e irrevocable.

ARTÍCULO 1568. Renuncia


La conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas im-
porta la renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se
los grave con derechos reales sólo beneficia a los titulares de estos derechos.

1. Introducción
La norma establece dos reglas interpretativas ante dos situaciones diferentes. Establece
que la conformidad que el donante dé para la enajenación de la cosa donada debe ser
interpretada, inexorablemente, como su renuncia al derecho de reversión del cual es be-
neficiario. No obstante, no otorga la misma extensión de presunción para el caso en el
que aquel conformara que la cosa donada se grave con derechos reales, en cuyo caso,
esa aceptación quedará limitada a la inoponibilidad de la reversión para con los benefi-
ciarios de esos derechos.

2. Interpretación
El artículo comentado establece un juego de presunciones iure et de iure. La prime-
ra de ellas, sobre la conformidad en la enajenación por parte del donante, tornará a la
cláusula de reversión por completo ineficaz, irremediablemente. Por “enajenación” debe
entenderse la disposición patrimonial del bien, de modo tal que deje de formar parte del
patrimonio del donatario. El mismo tipo de presunción se aplicará para el caso de con-
formidad en la constitución de gravámenes sobre derechos reales en relación con la cosa
donada, con los efectos descriptos en el párrafo introductorio.
La conformidad del donante no debe equipararse ni confundirse con el consentimiento
para la celebración del contrato por el que se dispone o se grava el inmueble donado.
Este consentimiento solo se reserva a las partes como autores del acto, y el donante no
lo es. La conformidad a que se refiere el artículo se sustenta en que su ausencia implicaría
la inoponibilidad de la transmisión o del gravamen ante el donante. En ese supuesto, esa
ausencia habilitaría al donante a invocar la cláusula, si la condición operara sin importar
que el bien se encontrara en propiedad de un nuevo adquirente o que se gravara con un
derecho real a favor de terceros. Es, en esencia, una aplicación de la oponibilidad de esta
cláusula que torna revocable al dominio (art. 1969 CCyC).

ARTÍCULO 1569. Revocación


La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los car-
gos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expre-
samente, por supernacencia de hijos del donante.
Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos
satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.

284 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1569

1. Introducción
El Código Civil y Comercial incorpora una regla general en materia de revocación, por la
cual habilita la revocación de donaciones y enumera, en términos taxativos, las causas
que habilitan la extinción de la donación. En ese marco de regulación, dispone tres cau-
sales: inejecución de cargos, ingratitud del donatario y supernacencia de hijos.
Así, debe señalarse también, en cuanto a la técnica legislativa utilizada y a la estructura
del Código Civil y Comercial, que se incorporan reglas similares a los arts. 1849, 1852,
1853 y 1854 CC, y que están incorporadas a la regulación sobre donaciones con cargo,
anteriormente comentadas.

2. Interpretación
2.1. Enumeración taxativa de los supuestos de revocación
La norma consagra el carácter taxativo de las causas que habilitan la revocación de la do-
nación. El texto incorpora ese carácter, no solo por su inclusión en un artículo en cuanto
a su enunciación, sino por la expresión contundente que utiliza como proposición previa
al referir que la donación “solo puede ser revocada”.
Sin embargo, las causales no son materia de regulación específica en ese texto, ellas
se reservan para los artículos siguientes, distinguiendo entre la revocación que se pro-
duce por incumplimiento de cargo (art. 1570 CCyC) y las que se revocan por ingratitud
(art. 1571 CCyC).

2.2. El caso de la supernacencia de hijos


No obstante lo antedicho, el artículo menciona entre las causas de revocación a la su-
pernacencia de hijos, que luego no tiene otro artículo que se dedique a su tratamiento.
Es el supuesto en el que el donante celebra la donación, sujeta al caso de que pueda
revocarla, si —posteriormente— tuviera hijos. Por ello, los requisitos y efectos de esta
variante son los que surgen del artículo analizado. Así podemos distinguir que, para que
sea operativa la causa de revocación, la supernacencia debe pactarse expresamente,
ya que —de lo contrario— no operará como motivo suficiente que habilite a revocar la
donación.
Además, la ubicación de la supernacencia en este artículo, define el efecto de su conse-
cuencia, es decir, la revocación. El tema no es menor ya que la redacción del art. 1868 CC,
tenía una redacción más imprecisa, que dio lugar a dos interpretaciones diferentes. Una
según la cual, verificada la supernacencia, se habilitaba al donante para que invoque la
revocación, y otra por la cual esa circunstancia sugería un efecto resolutorio de pleno
derecho, por entenderla como una condición. Con la clara incorporación de esta causal
como una más de revocación, esa discusión en la órbita interpretativa de este Código,
queda zanjada.

2.3. Los efectos particulares a partir de la onerosidad de la donación


Finalmente, el párr. 2 de este artículo regula la obligación del donante de reembolsar el
valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario, según se
trate de un caso de onerosidad por el cargo impuesto o por el carácter remuneratorio de
la donación. La solución resulta justa, ya que intenta recomponer la situación patrimonial
de las partes, al momento previo a contratar, por aplicación del efecto retroactivo de la
revocación.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 285


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1570. Incumplimiento de los cargos


La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos.
La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen
los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos
sólo deben restituirlos al donante, al revo­carse la donación, si son de mala
fe; pero pueden impedir los efectos de la revocación ofreciendo ejecutar
las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen
los cargos no deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El
donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita su devolución por
su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al tiempo de
promoverse la acción de revocación, con sus intereses.

1. Introducción
El incumplimiento del cargo como causa de la revocación de la donación constituye uno
de los temas más arduos en la crónica jurisprudencial argentina. Esto se debe a la relación
patrimonial del cargo con la prestación esencial de la donación, el alcance e interpreta-
ción del cargo, su operatividad, y los efectos que provoca su incumplimiento. Es más,
la jurisprudencia ha arribado cronológicamente a diferentes conclusiones sobre todos
aquellos aspectos. Por eso, esta temática ha sido una de las principales preocupaciones
del legislador al regular esta especie de revocaciones.
En ese mismo orden de ideas, el Código Civil y Comercial estableció una regulación más
simple, en su organización y más homogénea, en su tratamiento. Basta, para ello, com-
parar este artículo con las reglas dispuestas en el Código Civil para la regulación de las
mismas situaciones (arts. 1850, 1851, 1855, 1856 y 1857 CC).
Por último, este artículo y sus disposiciones deben interpretarse conjuntamente con
lo dispuesto en los arts. 1562 y 1563 CCyC, que regulan especialmente las donaciones
con cargo.

2. Interpretación
La norma consagra una serie de disposiciones, algunas de ellas coherentes o ensambla-
das con otras proposiciones dispuestas en el mismo capítulo. Ellas son:
1) “La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos”. Esta afirmación
es una reiteración de lo dispuesto como una causal de revocación en el art. 1569 CCyC.
2) “La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos”.
También aquí la norma es coherente con lo dispuesto en el art. 1562, párr. 3, CCyC, a
cuyos argumentos remite este comentario en honor a la brevedad. Es decir, la consagra-
ción del derecho adquirido por el beneficiario, que ante el incumplimiento del cargo
que habilita la revocación por el donante no puede significar la pérdida del derecho
del beneficiario —que ya ha adquirido el derecho— incorporándose en su patrimonio
como tal (art. 965 CCyC).
3) Oponibilidad a terceros. En relación con los terceros adquirentes de bienes que fueron
donados anteriormente con cargo pendiente de cumplimiento, este solo será oponi-
ble si el tercero es de mala fe. Sí así ocurre, el tercero debe restituir la cosa donada
al donante como efecto de esa oponibilidad. En esta regulación no hay ninguna dis-
tinción entre cosas muebles e inmuebles. Se presume la buena fe del adquirente, si

286 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1571

la donación con cargo fue sobre cosa mueble (art. 1856 CC), y por el contrario, rige la
presunción de mala fe en el supuesto de inmuebles, siempre y cuando el cargo surgie-
ra del instrumento en el que consta el título adquisitivo (art. 1855 CC).
Esta nueva regulación persigue una simplificación en la aplicación práctica, que
evite complicaciones interpretativas; ya que, por un lado, la inoponibilidad al ter-
cero adquirente de cosas muebles se mantiene, salvo prueba de su mala fe y; por
otro lado, cuando se trata de donación de inmuebles, el tercero adquirente difí-
cilmente podría alegar buena fe, si el cargo constara en el título antecedente que
tuvo a la vista.
4) Cumplimiento del cargo por el tercero adquirente. Como una forma de conservar los
efectos de los negocios celebrados sin violentar el derecho del donante para revocar
la donación por incumplimiento del cargo impuesto; cuando el efecto de la revocación
conlleve la obligación para el tercero adquirente de restituir la cosa donada, el artículo
comentado reconoce a este último la facultad de ejecutar personalmente el cargo
pendiente e impedir así la restitución pretendida.
Esta regla no podrá aplicarse cuando el cargo deba ser cumplido de modo personal
por el donatario, en función de su naturaleza. A falta de acuerdo sobre esta circuns-
tancia, la cuestión se definirá por vía judicial.
5) Enajenación o imposibilidad culposa que impide la restitución. Finalmente, la norma
incorpora como una solución alternativa para el caso de que el donatario hubiera
enajenado los bienes donados o imposibilitado su devolución culposamente. Para ello,
se habilita la facultad de resarcir ese incumplimiento mediante la obligación para el
donatario de indemnizar al donante, entregando el valor de las cosas donadas, valua-
das al momento de promoverse la revocación, más sus intereses. La disposición es
coherente con el apartado anterior, y con lo dispuesto en el art. 1563 CCyC, comen-
tado previamente, y tiene como finalidad garantizar al donante todas las vías legales
posibles para cumplir con los efectos patrimoniales de la revocación.

ARTÍCULO 1571. Ingratitud


Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos:
a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge
o conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;
c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;
d) si rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le
es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

1. Introducción
Esta norma tiene su antecedente, aun con diferencias importantes, en lo dispuesto en
los arts. 1858 y 1859 CC. El Código Civil y Comercial incorpora el inc. c, que ya había sido
incluido en el Proyecto de Código Único Civil y Comercial de 1998 en su inc. c, art. 1449,
a partir de cuyo texto se incorporó la ampliación de los sujetos alcanzados por la injuria
y el atentado a la vida, señalados en los incs. a y b.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 287


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. La revocación por ingratitud y su entidad jurídica
La revocación por ingratitud representa la vía legal por la cual el donante queda habili-
tado para dejar sin efecto la donación, ante la configuración de causales expresamente
determinadas pero que tienen, como denominador común, el reproche a la conducta dis-
valiosa del donatario —que es considerada, en esos supuestos, como contraria al deber
de gratitud que este le debe al donante, por la liberalidad cumplida—.
En el plano de los efectos, tiene efecto retroactivo, como ya se adelantó al comentar la
revocación en general (art. 1569 CCyC). No obstante, por su condición de ser imprevisible
frente a terceros, resulta inoponible a estos.

2.2. El atentado contra la vida del donante,


su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendientes
A diferencia de lo que prescribía el art. 1858 CC, la norma incluye al cónyuge o convivien-
te, sus ascendientes y descendientes. Esta ampliación en los sujetos es coherente con el
tratamiento que el Código da a la regulación jurídica de la familia y recoge, además, la
interpretación que, en el mismo sentido, venía realizando la doctrina y la jurisprudencia.
A su vez, esta ampliación sobre los afectados, por los que queda habilitada la revocación
por esta causa, se amplía también, a los supuestos de los incs. b y c de este artículo.

2.3. Injuria grave o afectación al honor


Se clasifica la conducta del donatario en dos subespecies: la injuria grave y la afectación
al honor. El inciso persigue así, un encuadre complementario para ambos supuestos. En
doctrina el debate sobre ambos conceptos ha sido extenso en cuanto a su alcance y con-
notación, a veces, con consecuencias excluyentes. Por eso, la inclusión de ambas expre-
siones en el caso permite entender el tipo de reproche que habilita la revocación desde
dos ángulos complementarios: la injuria grave en sí misma, por un lado, y, por el otro, la
afectación al honor. Así se agiliza y facilita el encuadre de la conducta del donatario a la
causa de ingratitud y se sortean los obstáculos que generaban las ambigüedades en la
interpretación de ambas expresiones, sobre todo cuando alguna de ellas llevara a evitar
los efectos de la revocación.
Además, la revocación será viable cuando el donatario dirija este tipo de conducta tanto
contra el donante como contra su cónyuge o conviviente, ascendientes o descendientes.

2.4. Privación injusta de bienes que integra su patrimonio


Esta causal no aparecía expresamente incorporada en la enumeración del art. 1858 CC y
solo se encontraba regulada en el art. 1860 CC como una regla de interpretación o am-
pliación de lo prescripto en el art. 1858, inc. 2, CC.
Con un mejor orden de método, el Código Civil y Comercial tuvo en cuenta esta circuns-
tancia, así como la vasta interpretación doctrinaria y judicial, e incorporó la causal con
carácter autónomo. En este caso, también la revocación alcanza a los supuestos en que
la privación atenta, no solo contra el donante, sino contra los bienes de las personas
mencionadas en el inc. a.

2.5. Negativa a prestar alimentos


La causal, a diferencia de las anteriores analizadas, se configura a partir de una omisión,
y no de un acto positivo. Ella es la consecuencia del incumplimiento de la obligación que
legalmente se impone al donatario a favor del donante exclusivamente (art. 1559 CC).

288 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1573

2.6. Relación de condena penal


y configuración de la causal de revocación
La norma consagra como regla que no es necesaria la existencia de condena penal para
que se tenga por configurada la causal alegada. Por ello, solo se requerirá que se confi-
gure y se acredite la imputación civil al donatario, en base a los extremos señalados en
este artículo. A diferencia de lo que se disponía en el Código Civil, que solo relacionaba
esta pauta con el caso de atentado contra la vida, la disposición actual lo incorpora como
regla general para todas las causales de ingratitud.

ARTÍCULO 1572. Negación de alimentos


La revocación de la donación por negación de la prestación de alimentos
sólo puede tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las per-
sonas obligadas por las relaciones de familia.

1. Introducción
La norma limita el marco de exigibilidad de la obligación alimentaria, al disponer que
la revocación sea viable ante la negativa del donatario, en un cuadro fáctico en el que
además, el donante no puede obtener la prestación de las personas obligadas por las
relaciones de familia.

2. Interpretación
La obligación alimentaria, regulada en el art. 1559 CCyC, complementa —en alguna me-
dida— su regulación con este artículo. Puede concluirse, en cierta medida, que reiteran el
núcleo de la proposición normativa en cuanto al carácter obligacional que adquiere por
vía legal y a la revocación que se reconoce como acción ante su incumplimiento.
El carácter complementario mutuo que tienen ambos artículos está dado por la distinción,
en este caso, que agrega que la revocación no operará cuando el donante pueda obtener
la asistencia alimentaria de parte de los sujetos miembros de la familia que tuvieran esa
obligación legal. Esto se complementa con el extremo dispuesto en el art. 1559 CCyC, so-
bre el carácter de la obligación, que solo es exigible además, cuando el donante no tuviera
otros medios de subsistencia.

ARTÍCULO 1573. Legitimación activa


La revocación de la donación por ingratitud sólo puede ser demandada por
el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni contra los
herederos de éste. Fallecido el donante que promueve la demanda, la acción
puede ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado, puede
también ser continuada contra sus herederos.

1. Introducción
La disposición contenida en este artículo se relaciona con su antecedente regulado en
los arts. 1864 y 1865 CC, aunque —a diferencia de lo que prescribía el texto normativo
anterior— ahora se limita la legitimación activa exclusivamente al donante.
Además, la parte final del artículo corrige la naturaleza del plazo articulado para el ejer-
cicio de la acción de revocación, ya que el Código Civil trataba el supuesto como una

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 289


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

especie de prescripción, en el art. 4034 CC y, en el artículo comentado, se endereza su


concepto hacia la caducidad, como plazo extintivo del derecho.

2. Interpretación
2.1. La legitimación
La revocación por ingratitud solamente puede intentarse por el donante contra el dona-
tario. La regla es tan precisa que no admite excepción alguna que permita entender que
puede ser iniciada o reclamada por los herederos del donante o contra los herederos del
donatario.
Sin embargo, el artículo aclara, aun cuando no resulte contradictorio de la premisa antes
referida, que la única posibilidad en la que los herederos de una u otra parte pudieran
quedar inmersos en el reclamo por revocación, será cuando el donante falleciera luego de
haber iniciado la demanda, y esta —lógicamente— continuara en cabeza de los herederos
o, en sentido inverso, cuando el donatario demandado falleciera una vez entablada la
demanda, cuya defensa deberá ser conducida entonces, por sus herederos.
La justificación a esta legitimación se encuentra en el carácter personalísimo del repro-
che que habilita el pedido de revocación. Es decir, nadie más que el donante podrá inter-
pretar y sentir la aflicción provocada por la conducta del donatario. Y además, nadie más
que el donatario podría ser inicialmente reprochado de esa conducta, con el consabido
derecho a defenderse de la imputación en la que se fundamenta el reclamo. Por ello, la
posterior incorporación de los herederos queda sujeta a que efectivamente la acción se
hubiera iniciado, garantizando así el derecho del donante y del donatario a manifestarse
sobre la cuestión debatida.

2.2. El perdón
El párr. 2 del artículo incorpora la figura del perdón como circunstancia que extingue la
acción del donante por su propia voluntad. El perdón consiste en la manifestación del
donante que exime al donatario de la responsabilidad por su conducta reprochable y
encuadrable en alguna de las causales de ingratitud.
Para que el donante perdone, con los efectos que la norma reconoce a ese acto, será
necesario que él llegue a conocer la conducta imputable al donatario.
En consecuencia, el efecto del perdón del donante será el que corresponde a la renuncia
en el ejercicio de la acción basada en el derecho que le correspondía. De allí que, perdo-
nado el donatario, la acción no renace, así como tampoco el derecho que oportunamente
pueda haberse invocado, en el caso particular.
Sin embargo debe aclararse que, el derecho que el donante no podrá invocar es el corres-
pondiente a la acción basada en la conducta que, específica y puntualmente, ha perdo-
nado, por lo que se mantiene en cuanto a la posibilidad de poder accionar si el donatario
incurriera en una nueva conducta como causal de revocación. Es decir, el perdón alcanza
a la conducta puntual a la que va dirigida, pero no extingue la obligación del donatario de
obrar de modo que su accionar no sea considerado como causal de ingratitud.

2.3. La caducidad
Puede ocurrir que, conocida la conducta que origina la posibilidad para el donante de
revocar la donación por ingratitud, este se mantenga pasivo, sin ejercer el derecho que la
ley le reconoce, ni accionar en consecuencia. Si ese lapso de tiempo computado —desde
que el donante supo de la conducta ingrata del donatario— se extiende hasta alcanzar el

290 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1574

año, el derecho de aquel a revocar la donación por esa causa, se extingue. Es el efecto del
plazo anual de caducidad que la última parte del artículo dispone.
Como antes se señaló, el Código Civil regulaba de modo similar este efecto en el art. 4034 CC,
como un supuesto especial de prescripción, con el mismo plazo anual aquí dispuesto. Por lo
tanto, debe concluirse que la regulación que incorpora este Código, como una situación de
“caducidad”, es mucho más acertada, considerando los caracteres y efectos de este modo
de extinción de los derechos (art. 2566 CCyC y ss.).

Capítulo 23. Fianza (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales

ARTÍCULO 1574. Concepto


Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por
otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede
ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo que-
da obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

1. Introducción
Cuando se celebra un contrato una de las partes puede asegurar el cumplimiento de las
obligaciones de la otra mediante el otorgamiento de una garantía.
Las garantías pueden ser reales o personales. En las reales se afecta una cosa al cum-
plimiento de la obligación; en las personales se afecta todo el patrimonio del fiador. El
contrato de fianza es una garantía personal.
El contrato de fianza constituye un instrumento simple y eficaz para el desenvolvimiento
del tráfico negocial, siendo que puede insertarse en el contrato como una cláusula más
del mismo, al contrario de las garantías reales que suponen la rigidez de la forma, la pu-
blicidad y la onerosidad para su constitución.

2. Interpretación
El contrato de fianza constituye una garantía personal, por el cual el fiador se obliga a
satisfacer la obligación contraída por el deudor, en el caso de que este no lo hiciera en el
tiempo y modo convenidos con el acreedor.
La gran diferencia entre la garantía personal que ofrece la fianza con las garantías reales,
es que en este caso el fiador responde con todo su patrimonio, siendo que en las garan-
tías reales solamente queda afectado a la garantía un solo bien registrable.
Es cierto que en la garantía real el acreedor conoce de antemano el valor de esa garan-
tía y por ese motivo la acepta, siendo que en la fianza el acreedor desconoce el valor
del patrimonio del fiador, pudiendo, por caso, ser el mismo inferior al valor de la deuda
afianzada.
Este contrato tiene la función económica de facilitar el crédito, pues el acreedor puede
prever la eventual insolvencia del deudor mediante la fianza.

(*) Comentarios a los arts. 1574 a 1608 elaborados por Graciela Lombardi.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 291


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La fianza es un contrato accesorio que, como tal, sufre las vicisitudes del contrato princi-
pal al cual está subordinado. Por esto, el contrato de fianza se celebra entre el acreedor y
el fiador, no es parte del contrato de fianza el deudor del contrato principal.
En el segundo párrafo del artículo comentado, el legislador prevé el caso del incum-
plimiento, por parte del deudor, de entregar una cosa cierta, que bien puede haberse per-
dido; de una obligación intuito personae, la cual sería imposible de ser satisfecha por el
fiador; de una obligación de no realizar una determinada conducta. En este caso la fianza
alcanza solamente los daños y perjuicios ocasionados al acreedor por el incumplimiento
del deudor, estableciéndose una excepción al principio de identidad entre la obligación
asumida en el contrato principal y la obligación garantizada por la fianza, según se des-
prende del primer párrafo del artículo comentado.

ARTÍCULO 1575. Extensión de las obligaciones del fiador


La prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor prin-
cipal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan
más onerosa.
La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza
su reducción a los límites de la obligación principal.
El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza.

1. Introducción
El art. 1575 CCyC contiene en el primer párrafo tres límites a las obligaciones del fiador:
su equivalencia a las del deudor principal, el caso de fianza menor a la obligación del
deudor principal y la prohibición de sujetar la fianza a estipulaciones más onerosas. Lue-
go determina la sanción a la inobservancia de la regla precedente y por último, otorga al
fiador la posibilidad de constituir garantías en seguridad de su fianza. El texto adopta el
espíritu del art. 1995 CC.

2. Interpretación
Tal como se comentara en el artículo anterior, la fianza es un contrato accesorio y subor-
dinado al contrato principal que le da origen.
En virtud de esa accesoriedad, el fiador solamente se obliga a satisfacer la prestación
debida por el deudor o a una menor que ella, pues —en el caso de que la obligación del
fiador fuese más onerosa que la del deudor principal—, estaría desnaturalizada la fianza,
convirtiéndose en una obligación principal. Es un límite cuantitativo del carácter acceso-
rio del contrato de fianza.
El artículo en comentario, alude a la posibilidad de que el fiador se obligue, mediante una
fianza parcial, a garantizar solamente una parte de la obligación asumida por el deudor en
el contrato principal. Así el fiador se obliga por menos, y en caso de incumplimiento queda
obligado hasta el monto afianzado o al porcentaje de deuda asumida según sea el caso.
Apoyado en el principio de conservación de los actos jurídicos, el legislador dispone que
en el caso de inobservancia del límite dispuesto para la fianza, esta no quedara inválida,
sino reducida a la prestación asumida por el deudor principal.
El art. 1575 CCyC también considera la posibilidad de que el fiador constituya, a su vez, ga-
rantías en cumplimiento de su obligación de afianzar al deudor principal. Estas garantías

292 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1577

pueden ser reales (hipotecas o prendas de bienes propios del fiador) o personales acce-
sorias a la obligación del fiador, otorgadas por terceros (subfianza).
En el caso de las garantías reales, el fiador otorga un privilegio al acreedor del deudor
afianzado respecto de cualquier otro acreedor propio. Hay que considerar que el fiador
ya respondía con el bien otorgado como garantía real porque el mismo forma parte de
su patrimonio. Tampoco hay que perder de vista que el fiador responde solamente por el
monto de la obligación asumida por el deudor en el contrato principal.

ARTÍCULO 1576. Incapacidad del deudor


El fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor.

1. Introducción
El texto del art. 1576 CCyC alude a la capacidad del deudor en el contrato principal y
mantiene la regla establecida en el art. 1994 CC última parte.

2. Interpretación
En el caso de que el fiador quisiera oponer al acreedor la incapacidad del deudor al mo-
mento de celebrar el contrato principal, la norma en estudio se lo veda explícitamente.
En primer lugar, el fiador no es parte en el contrato celebrado entre el acreedor y el deu-
dor afianzado, por lo que el contrato de fianza es válido pues se celebró entre el acreedor
y el fiador, ambos con capacidad para la celebración.
Además, la ley le otorga solamente al incapaz la facultad de pedir la nulidad del contrato,
el fiador no tiene legitimación para solicitarla.
Observamos entonces que el contrato de fianza es un contrato accesorio a otro contrato prin-
cipal, pero que sigue las vicisitudes de ese contrato principal; para que el contrato de fianza
sea declarado nulo es necesario declarar la nulidad del contrato principal en primer término.
La nulidad del contrato principal por causa de incapacidad para la celebración únicamente
la puede solicitar la parte incapaz y ninguna otra.

ARTÍCULO 1577. Obligaciones que pueden ser afianzadas


Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador.

1. Introducción
La fianza es indiferente a los elementos de la obligación principal: sujetos, monto, causa,
forma, por lo que el art. 1577 CCyC dispone un amplio campo de obligaciones que pue-
den ser afianzadas.

2. Interpretación
Pueden ser afianzadas todas las obligaciones válidas y aun las obligaciones que tienen
causa en un hecho ilícito que ya ha sucedido, por el cual se responde con una suma de-
bida, en concepto de indemnización por el daño causado.
En cuanto a las obligaciones futuras, remito a la interpretación del artículo siguiente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 293


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1578. Fianza general


Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras,
incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto máxi-
mo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obliga-
ciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual
no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la
retractación sea notificada al acreedor.

1. Introducción
Esta norma no estaba prevista en el CC, pero la jurisprudencia la había delineado en la in-
terpretación de que la fianza de todas las obligaciones que el afianzado contraiga con un
acreedor no viola la regla del art. 1989 CC de ese plexo normativo, ya que la universalidad
de la obligación satisface la determinación del objeto.

2. Interpretación
La fianza general es aquella por la que se garantiza una pluralidad de créditos, existentes
o futuros, usualmente se la utiliza para el afianzamiento de obligaciones futuras que el
deudor pueda contraer, como puede ser el afianzamiento del saldo deudor en una cuenta
corriente bancaria.
Los reparos doctrinarios a la interpretación jurisprudencial del art. 1989 CC han sido zan-
jados con la redacción del actual art. 1578 CCyC.
En primer lugar, el objeto de la obligación contraída por el deudor afianzado está perfec-
tamente determinado por la obligación de precisar el monto máximo al cual se obliga el
fiador, este monto comprende no solamente el capital, sino que además comprende los
intereses y todos los gastos que puedan irrogarse por el cobro del crédito.
Asimismo, el artículo prevé el plazo máximo para este contrato de fianza general, que es
de cinco años, es decir que el fiador no está obligado a responder por las obligaciones
futuras que hubieran nacido con posterioridad
También se prevé la retractación del fiador para el caso de obligaciones indeterminadas
en el tiempo, cumpliendo el requisito de la notificación, consideramos que esa notifica-
ción deberá hacerse tanto al acreedor como al deudor afianzado.

ARTÍCULO 1579. Forma


La fianza debe convenirse por escrito.

1. Introducción
Este artículo establece la forma escrita para el contrato de fianza sin determinar si esta
forma prescripta es a los efectos de la validez del contrato o para su prueba.

2. Interpretación
El art. 1579 CCyC no prevé ninguna sanción para la inobservancia de la forma prescripta
en él, por lo que consideramos que la forma establecida lo es solamente para la prueba
del contrato. Ya el art. 2006 CC determinaba que la forma escrita era imprescindible para
probarla cuando la fianza era negada en juicio.

294 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1581

Hay que tener presente que el art. 727 CCyC indica que la existencia de una obligación
no se presume y su existencia y extensión son de interpretación restrictiva por lo que la
obligación del fiador debería estar siempre plasmada por escrito para no dejar dudas
acerca de su existencia.
En el mismo orden de ideas, y concordando con el art. 969 CCyC, tenemos que “los
contratos para los cuales la ley exige una forma requerida para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha”.

ARTÍCULO 1580. Extensión de la fianza


Excepto pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obliga-
ción principal y los gastos que razonablemente demande su cobro, incluidas
las costas judiciales.

1. Introducción
La norma prevé la posibilidad de pactar en contrario a ella. Es decir, que el fiador puede,
si así lo pacta, garantizar solamente la obligación principal excluyendo de la garantía los
accesorios y los gastos que demande su cobro.

2. Interpretación
Si la obligación afianzada es de dar dinero, los accesorios de la obligación son los inte-
reses moratorios en caso de mora del deudor según lo prescripto por el art. 768 CCyC.
El art. 1580 CCyC aclara definitivamente que los gastos en los que incurre el acreedor
para el cobro de su crédito también integran la fianza, excepto pacto en contrario. Por
lo que el afianzamiento de dichos gastos se presume iuris et de iure. El tema en cuestión
había suscitado numerosos pronunciamientos judiciales con dispar solución.
Esta norma concuerda con el art. 1575 CCyC en el que se estable que el alcance de la obliga-
ción del fiador debe ser equivalente a la del deudor. Entonces, si el deudor tiene la obligación
de pagar el capital con intereses moratorios en caso de mora, más punitorios y compensa-
torios en el caso de haber sido previstos en el contrato principal, es lógico que el fiador
también esté obligado a esas prestaciones en caso de no haber estipulado lo contrario.
Respecto al afianzamiento de los gastos que razonablemente demande su cobro, inclui-
das las costas judiciales, interpretamos que estos gastos son accesorios de la obligación
principal, pues el acreedor no está obligado a recibir pago parcial y la integridad de su
crédito queda completa con el cobro de esos gastos.
En cuanto a la “razonabilidad” de los gastos demandados para obtener el cobro creemos
que respecto a las costas judiciales no hay controversia posible, pues están aprobadas
en la liquidación aprobada por el juez, quien también regula los honorarios de los profe-
sionales intervinientes. En el caso de los gastos extrajudiciales, estos comprenderán las
cartas documentos para intimar al pago, los gastos de mediación, como así también los
honorarios de los profesionales intervinientes en este proceso.

ARTÍCULO 1581. Cartas de recomendación o patrocinio


Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera,
por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien
procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 295


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe in-
demnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando
en tales manifestaciones.

1. Introducción
Las cartas de recomendación o patrocinio estaban contempladas en el CC en los arts. 2008
al 2010.

2. Interpretación
En realidad, y tal como lo prevé la norma, las cartas de recomendación o patrocinio no
constituyen un contrato de fianza, así quién recomienda o patrocina no asume obligación
alguna respecto de los acreedores de su recomendado.
En general, estas cartas manifiestan la probidad, experticia en su arte o profesión o
solvencia del recomendado, como así también la probidad y buena fe de quien reco-
mienda o patrocina. Quedan fuera del ámbito de las garantías porque no se asegura un
resultado.
En el caso de ser emitidas con negligencia o mala fe, el emisor debe responder por los
daños causados por esa negligencia o mala fe, es decir, por la ilicitud de su conducta. Ob-
servamos que, cuando el daño no tenga un nexo causal adecuado con la recomendación,
el emisor no puede razonablemente ser responsable.

ARTÍCULO 1582. Compromiso de mantener una determinada situación


El compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho
o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera res-
ponsabilidad del obligado.

1. Introducción
Tal como en el artículo anterior, este es otro caso de compromiso que no constituye fian-
za, pero el incumplimiento de aquél genera responsabilidad por el daño causado.

2. Interpretación
Es usual en los contratos de locación de inmuebles urbanos, que el fiador se obligue a
mantener en su patrimonio el bien afectado a la garantía de las obligaciones del locatario.
Es de público y notorio conocimiento la necesidad de gran cantidad de personas de
recurrir al alquiler como modo de acceso a una vivienda, y por otra parte la escasez de
oferta de arrendamientos en proporción a la demanda existente en ciudades cosmopoli-
tas, como Buenos Aires. También es sabido que los contratos de locación, en su mayoría
redactados por inmobiliarias, solicitan requisitos exagerados para acceder al alquiler de
una vivienda digna. Uno de estos requisitos supone la obligación de traer al contrato, por
lo menos dos garantes propietarios.
A raíz de esto, se ha extendido la práctica de “vender garantías”, es decir, un propietario
se ofrece como fiador en un contrato de locación por un precio en dinero. Lo hace una,
dos, tres o más veces en diferentes contratos, luego de un tiempo, vende el inmueble
que ofreció en garantía y que era el único bien registrado a su nombre, compra otro y

296 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1584

recomienza su “negocio”, dejando a los locadores sin ningún bien a ejecutar en caso de
incumplimiento del locatario.
Esta norma, que no estaba prevista en el CC, es el clásico caso de la ley que regula y sancio-
na situaciones de hecho no contempladas, por ser conductas sociales nuevas. Y sanciona
al fiador que se obligó a mantener en su patrimonio el bien afectado a la garantía de las
obligaciones del locatario por su incumplimiento.

Sección 2ª. Efectos entre el fiador y el acreedor


ARTÍCULO 1583. Beneficio de excusión
El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido
los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago
parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.

1. Introducción
El contrato de fianza es una obligación accesoria de un contrato principal. También
es una obligación subsidiaria al contrato principal, y esta subsidiariedad se pone de
manifiesto en el beneficio de excusión, que supone que el fiador debe cumplir su obli-
gación solamente en el caso de que el deudor afianzado no cumpla la suya, o lo haga
defectuosamente.

2. Interpretación
El contrato de fianza puede ser celebrado con distintas modalidades. El beneficio de
excusión se aplica a la llamada fianza simple y supone que en caso de incumplimiento
del deudor principal, el acreedor, en primer lugar, debe ejecutar los bienes de su deudor
antes de atacar los del fiador.
Mayoritariamente la jurisprudencia ha entendido que el fiador no está obligado a infor-
mar la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusión y que el acreedor deberá
probar que ha seguido los procedimientos judiciales para ejecutar y vender los bienes del
deudor principal, o demuestre que carece de ellos.
El beneficio de excusión importa una excepción a la regla contenida en el art. 869 CCyC
respecto a la integridad del pago. En este caso la norma obliga al acreedor a aceptar
un pago parcial cuando los bienes del deudor no alcancen para satisfacer la obligación
principal, y solo entonces, el acreedor está autorizado a atacar los bienes del fiador, por
el saldo remanente.

ARTÍCULO 1584. Excepciones al beneficio de excusión


El fiador no puede invocar el beneficio de excusión si:
a) el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o ha sido
declarada su quiebra;
b) el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territo-
rio nacional o carece de bienes en la República;
c) la fianza es judicial;
d) el fiador ha renunciado al beneficio.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 297


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El art. 1584 CCyC se refiere a los casos en los cuales el fiador no puede invocar el benefi-
cio de excusión. No se trata del fiador solidario ni principal pagador. Las excepciones aquí
contempladas son menos que las anteriormente enumeradas en el art. 2013 CC.

2. Interpretación
En el inc. a, tenemos que la excusión se torna impracticable, pues tanto en el supuesto de
quiebra como en el de concurso preventivo, los bienes del deudor no pueden ejecutarse
individualmente, así que sería impensable someter al acreedor al proceso de verificación
del crédito para que se haga efectiva aquella. Por eso, la ley lo faculta en estos supues-
tos a ejecutar directamente los bienes del fiador, pudiendo este verificar su crédito en el
concurso o quiebra del deudor.
El inc. b alude a dos hipótesis: la primera es el caso de que el deudor tenga que ser de-
mandado en un tribunal extranjero, es decir que la competencia para radicar la demanda
esté fuera de los límites de la República. La segunda supone que el deudor no tiene bienes
en el país; empero hay que tener en cuenta que aquel puede tener cuantiosos bienes en
el exterior, cuestión que razonablemente podrá ser ponderada en caso de que el fiador
oponga el beneficio de excusión, compatibilizándolo con el derecho de cobro del acreedor.
El inc. c es un supuesto que resguarda el crédito del acreedor, dado que es una caución
que supone la exigibilidad de la obligación contraída por el fiador.
El último inciso del artículo es una consecuencia de la autonomía de la voluntad. El be-
neficio de excusión puede ser renunciado por el fiador: en este caso, la fianza se torna
solidaria y el acreedor ya no está compelido a ejecutar en primer término los bienes del
deudor y puede ir directamente contra los del fiador.

ARTÍCULO 1585. Beneficio de excusión en caso de coobligados


El fiador de un codeudor solidario puede exigir la excusión de los bienes de
los demás codeudores.
El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste
y del deudor principal.

1. Introducción
La norma tiene un sentido eminentemente práctico para evitar el dispendio jurisdiccional.
Los obligados a satisfacer al acreedor son los codeudores y solo en el caso de incum-
plimiento de ellos se hará efectiva la fianza. Si solamente uno de los codeudores afianzó,
a su vez, su obligación, es razonable que al fiador se le extienda el beneficio de excusión
contra todos los codeudores.

2. Interpretación
En el caso de que el fiador solamente pudiera excutir los bienes de su afianzado y estos
bienes no fueran suficientes para satisfacer el crédito, el fiador que pagara la deuda po-
dría subrogarse en los derechos del acreedor y así ejecutar los bienes de los otros codeu-
dores en una nueva demanda. La norma comentada hace innecesario este procedimiento,
y así, al extender el beneficio, evita las eventuales acciones de repetición que el fiador
tendría contra los codeudores no garantizados.

298 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1587

ARTÍCULO 1586. Subsistencia del plazo


No puede ser exigido el pago al fiador antes del vencimiento del plazo otor-
gado al deudor principal, aun cuando éste se haya presentado en concurso
preventivo o haya sido declarada su quiebra, excepto pacto en contrario.

1. Introducción
El contrato de fianza, como ya dijimos, es un contrato accesorio a un contrato principal,
las partes son el acreedor y el fiador, el deudor principal es ajeno a este contrato, por lo
que no deben confundirse las vicisitudes y circunstancias por las que puedan atravesar el
contrato principal con el contrato accesorio de fianza.

2. Interpretación
Sabemos que, tanto el concurso preventivo, como la quiebra tienen como consecuencia
la caducidad de los plazos para el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
deudor fallido.
En tanto, el contrato de fianza solo cobrará virtualidad cuando el deudor no cumpla su
obligación en el plazo pactado, es decir, que el plazo es el mismo tanto para el deudor
como para el fiador.
Pero, si bien en el caso del concurso preventivo o la quiebra, al deudor le caducan los
plazos de sus obligaciones, no puede ocurrir de igual modo para el fiador solvente que
dará satisfacción a su obligación en el plazo pactado. No puede proyectarse la sanción
del deudor fallido al fiador solvente.

ARTÍCULO 1587. Defensas


El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que
correspondan al deudor principal, aun cuando éste las haya renunciado.

1. Introducción
La facultad de oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan
al deudor principal es otra de las consecuencias directas del carácter accesorio del con-
trato de fianza.

2. Interpretación
Las excepciones que puede invocar el fiador son las que resultan del contrato de fianza,
como la invalidez del mismo contrato de fianza.
También puede el fiador oponer las excepciones que emergen de la obligación afianzada,
tales como la validez del negocio jurídico principal o la extensión del mismo.
En cuanto a las excepciones que correspondan al deudor principal y que pueden también
ser opuestas por el fiador, tenemos presente que este último no puede oponer excep-
ciones personales inherentes al deudor, tales como la incapacidad. Pero los vicios de la
voluntad del deudor que afectan al acto jurídico principal, son excepciones que pueden
ser opuestas por el fiador.
Las defensas que emergen de la obligación afianzada como las personales del deudor
son ejercidas por el fiador a nombre propio. Así, la renuncia de derechos efectuada por el

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 299


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

deudor con posterioridad a la celebración de la fianza es inoponible al fiador. Esta conse-


cuencia tiene por finalidad evitar que la obligación del fiador se agrave por la conducta
del deudor.

ARTÍCULO 1588. Efectos de la sentencia


No es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la
deuda principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado
a intervenir.

1. Introducción
La norma en estudio tiene su principal fundamento en la garantía constitucional del de-
bido proceso y defensa en juicio.

2. Interpretación
En el caso de que el acreedor dirigiera su reclamo solamente contra el deudor afianzado,
el fiador tiene el derecho de intervenir en el juicio, en ese caso se lo tendrá como litiscon-
sorte y, por lo tanto, la sentencia dictada en ese pleito lo beneficia o perjudica al igual
que al deudor principal.
Si no ejerce su derecho a la defensa, el art. 1588 CCyC prevé que la sentencia no le será
oponible y entonces, podrá oponer todas las defensas a que lo faculta el artículo anterior,
porque esa sentencia no tendrá autoridad de cosa juzgada respecto de él, con el funda-
mento de la garantía constitucional de defensa en juicio.
Podemos agregar, que en el caso del rechazo de la demanda contra el deudor, esta sen-
tencia aprovecha al fiador, por la naturaleza accesoria de la fianza, por la cual si se extin-
gue la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria.

ARTÍCULO 1589. Beneficio de división


Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obliga-
do. Si nada se ha estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de
división es renunciable.

Remisiones: ver comentario al art. 825 CCyC.

1. Introducción
El art. 1589 CCyC se apoya en la regla de las obligaciones divisibles a las cuales remito.
El beneficio de división es la expresión práctica de las obligaciones mancomunadas, re-
mito a la interpretación del art. 825 CCyC.

2. Interpretación
En el caso de existir dos o más fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado
solidariamente al pago, el acreedor no puede exigir a ninguno de ellos más que la cuota
que le corresponda.

300 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1591

En la fianza simple, el beneficio de división opera directamente sin necesidad de que los
fiadores deban invocarlo. Pero una vez renunciado por alguno de ellos, no se aplicará al
fiador renunciante, pero sí a los otros fiadores. En el caso de que todos los fiadores hayan
renunciado al beneficio, este no aplica a ninguno de ellos.
Cada fiador responde por partes iguales de la deuda, pero nada obsta a que se vean
obligados a responder por distintas porciones o cuotas, si así constara en el contrato
de fianza.

ARTÍCULO 1590. Fianza solidaria


La responsabilidad del fiador es solidaria con la del deudor cuando así
se convenga expresamente o cuando el fiador renuncia al beneficio de
excusión.

Remisiones: ver comentario al art. 827 CCyC y ss.

1. Introducción
La única diferencia entre la fianza simple y la solidaria, es que —en esta última— no se
aplican los beneficios de excusión ni de división.

2. Interpretación
Las mismas reglas del contrato de fianza son aplicables tanto a la fianza simple como a
la solidaria.
No puede confundirse este contrato con la obligación solidaria, ya que el vínculo entre el
acreedor y el fiador solidario no deja de estar sujeto a los principios de accesoriedad, por
el cual la extinción de la obligación principal extingue la fianza; y subsidiariedad, el que
consiste, en este caso, en que el acreedor deberá interpelar al deudor principal antes de
atacar al fiador, lo que no ocurre en el caso de la obligación solidaria (ver interpretación
del art. 827 CCyC y ss).
Para que concurra la solidaridad entre deudor y fiador, debe ser pactada en el contrato, o
el caso de que el fiador haya renunciado al beneficio de excusión. Sin embargo, la fianza
simple se convierte automáticamente en solidaria, si el deudor principal se ha presentado
en concurso preventivo o ha sido declarado su quiebra o si la fianza es judicial.
La consecuencia de la solidaridad en el contrato de fianza es que el acreedor puede re-
clamar directamente al fiador el pago de la deuda.

ARTÍCULO 1591. Principal pagador


Quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación
de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las
disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias.

1. Introducción
Si el fiador se ha obligado como principal pagador asume la deuda como propia y su
obligación deja ya de ser accesoria.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 301


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
La diferencia entre fiador solidario y principal pagador, es que el primero está sujeto a
la regulación del contrato de fianza solidaria. En el caso de principal pagador, la relación
jurídica entre el acreedor y el fiador es idéntica a la que el acreedor tiene con el deudor
principal, es decir el principal pagador es codeudor solidario, no reviste el carácter de
fiador aunque ese haya sido su propósito al contratar.
El principal pagador no tiene el derecho de embargar los bienes del deudor según lo
prescripto por el art. 1594 CCyC, pues no reviste el carácter de fiador.

Sección 3ª. Efectos entre el deudor y el fiador

ARTÍCULO 1592. Subrogación


El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos
del acreedor y puede exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus
intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido como conse-
cuencia de la fianza.

Remisión: ver art. 1593 CCyC.

1. Introducción
La subrogación del fiador que ha pagado la deuda, en los derechos del acreedor satisfe-
cho, se produce automáticamente por el solo hecho del pago.

2. Interpretación
La subrogación legal del fiador en los derechos del acreedor es una acción directa del
fiador para obtener el reembolso de lo pagado y es procedente no solamente en el caso
de pago, sino también, en los casos de novación o compensación.

El reclamo del fiador hacia el deudor puede interponerse desde el día del efectivo pago
al acreedor. Pero si el fiador paga sin poner en conocimiento al deudor y este también
paga al acreedor, el fiador solamente puede reclamar al acreedor por haber cobrado dos
veces (ver art. 1593 CCyC).

Para el caso de cofiadores, cada uno de ellos puede subrogarse en los derechos del
acreedor en la medida de lo que cada uno haya pagado.

En el caso de los intereses, estos pueden devengarse a favor del acreedor desde la mora
e integran el monto pagado por el fiador. Además hay intereses devengados a favor del
fiador desde el momento en que este ha cumplido su obligación.

El fiador, además de obtener el reembolso del monto pagado al acreedor en virtud del
contrato de fianza, puede pretender el resarcimiento de todos los daños y perjuicios
sufridos como consecuencia del pago de la deuda, siempre que los daños invocados
guarden el nexo de causalidad adecuado.

Los daños sufridos como consecuencia del pago tienen un carácter independiente de la
fianza. Esos daños han sido sufridos por el fiador, no por el acreedor.

302 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1594

ARTÍCULO 1593. Aviso. Defensas


El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho.
El deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento todas las
defensas que tenía contra el acreedor; y si el deudor ha pagado al acreedor
antes de tener conocimiento del pago hecho por el fiador, éste sólo puede
repetir contra el acreedor.

1. Introducción
La norma faculta al deudor a oponer al fiador todas las defensas que tenía contra el
acreedor, si aquél paga sin su consentimiento, procurando evitar que el deudor tenga un
perjuicio derivado del pago inconsulto realizado por el fiador.
Si bien es cierto que el fiador no necesita el consentimiento del deudor para cumplir con
la obligación de garantía asumida en el contrato de fianza, la norma le impone un deber
secundario de conducta —similar al contenido en los arts. 1137 y 1141, inc. b, CCyC— que
dimana del principio de buena fe (arts. 9° y 961 CCyC).
En realidad, el fiador no necesita el consentimiento del deudor para cumplir con la obli-
gación de garantía asumida en el contrato de fianza.

2. Interpretación
El primer párrafo del art. 1593 CCyC dispone que el fiador debe dar aviso al deudor prin-
cipal del pago que ha hecho. Esta disposición es necesaria para evitar el doble pago de
una misma obligación, con el consiguiente reclamo al acreedor que cobró dos veces. Se
evita de este modo el dispendio jurisdiccional y el enriquecimiento sin causa. En tal caso,
el fiador puede reclamar al acreedor si no dio aviso previo al deudor que también pagó
la deuda. Si el deudor paga después de haber sido anoticiado del pago efectuado por el
fiador, este tiene derecho a reclamar a aquél la devolución de lo abonado.
En el segundo párrafo se establece una sanción al fiador que cumple con su obligación sin
el consentimiento del deudor afianzado. En tal caso, este puede oponerle todas las defen-
sas que tenía contra el acreedor, ya que por su obrar negligente, el fiador es pasible de la
sanción legal en la medida que la falta de aviso le haya generado un perjuicio al deudor.

ARTÍCULO 1594. Derechos del fiador


El fiador tiene derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u
otras garantías suficientes si:
a) le es demandado judicialmente el pago;
b) vencida la obligación, el deudor no la cumple;
c) el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo
hace;
d) han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto
que la obligación afianzada tenga un plazo más extenso;
e) el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios,
disipa sus bienes o los da en seguridad de otras operaciones;
f) el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para
el pago de la deuda afianzada.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 303


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El embargo es una medida cautelar propia del derecho procesal y está dirigida a asegurar
que los derechos reclamados no se tornen ilusorios. El art.1594 CCyC enumera los casos
en los que el requisito de verosimilitud del derecho, indispensable para el otorgamiento
de esta cautelar, se cumple acabadamente.

2. Interpretación
En los dos primeros supuestos del art. 1594 se da el caso del incumplimiento del deudor.
El inc. c alude a una relación jurídica entre el fiador y el deudor, que es independiente del
cumplimiento de la obligación del deudor con el acreedor en el plazo establecido en el
contrato principal.
El siguiente inc. d hace referencia al plazo legal otorgado en el art. 1578 CCyC en el con-
trato de fianza general, establecido a favor del fiador.
El inc. e se refiere al caso de que el deudor principal agrave el riesgo asumido por el
fiador, menguando su patrimonio o asumiendo riesgos que lo pondrían en peligro de
mengua o extinción.
El inc. f menciona el supuesto de que el deudor realice una maniobra para eludir el pago
de su deuda, tal como sería el ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el
pago de la deuda afianzada.
En todos los supuestos enumerados anteriormente, el procedente la medida cautelar
que faculta al fiador a solicitar el embargo de los bienes del deudor, a modo de poner
a resguardo su derecho a repetir el pago contra el deudor y que ese derecho no se
torne ilusorio.

Sección 4ª. Efectos entre los cofiadores


ARTÍCULO 1595. Subrogación
El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que
le corresponde, queda subrogado en los derechos del acreedor contra los
otros cofiadores.
Si uno de ellos resulta insolvente, la pérdida es soportada por todos los co-
fiadores, incluso el que realiza el pago.

1. Introducción
El art. 1595 CCyC no hace distinción alguna entre fianza simple y fianza solidaria al tratar
los efectos de la fianza entre los cofiadores.

2. Interpretación

En el contrato de fianza solidaria, todos los cofiadores asumen la garantía por el total de
la deuda, en este caso es que opera la subrogación de los derechos del acreedor contra
los otros cofiadores. Y si alguno de ellos resultara insolvente, la pérdida será soportada
por todos los cofiadores solventes, inclusive el que pagó.
Distinto es el caso de la fianza simple, en la que los cofiadores asumen la garantía de
manera mancomunada, por lo que cada uno responde por la parte o cuota a la que se ha

304 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1596

obligado. Por lo que si todos pagaron la parte de la obligación que asumieron, el cofiador
que pagó más que la parte que le correspondía, lo habría hecho pagando además la parte
de un cofiador que incumplió, y en este caso, no puede ir contra ninguno de los demás
cofiadores que cumplieron la obligación que asumieron.

Sección 5ª. Extinción de la fianza


ARTÍCULO 1596. Causales de extinción
La fianza se extingue por las siguientes causales especiales:
a) si por hecho del acreedor no puede hacerse efectiva la subrogación del
fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiem-
po de la constitución de la fianza;
b) si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada,
sin consentimiento del fiador;
c) si transcurren cinco años desde el otorgamiento de la fianza general en
garantía de obligaciones futuras y éstas no han nacido;
d) si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los se-
senta días de requerido por el fiador o deja perimir la instancia.

1. Introducción
El art. 1596 CCyC se ocupa de regular las causales especiales de extinción del contrato
de fianza.
Se da por sentado la extinción directa que se produce, por alguno de los modos de li-
beración establecidos para las obligaciones en general. En todos estos casos el fiador
queda liberado.
En la renuncia o remisión hecha por el acreedor al fiador, el fiador queda liberado que-
dando intacta la obligación del deudor principal, igual que con la imposibilidad de pago
por el fiador y con la confusión entre las personas del fiador y deudor.
La fianza también se extingue por vía de consecuencia, es decir que extinguida la obliga-
ción principal por cualquiera de los medios legales —pago, compensación, transacción,
confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión
del contrato, etc.— queda también extinguida la fianza, puesto que, siendo una obligación
accesoria, sigue la suerte de la principal.

2. Interpretación
El primer supuesto (inc. a) de las causales especiales de extinción de la fianza se refiere a
la negligencia del acreedor en la preservación de las garantías y privilegios que accedían al
crédito al momento de la constitución de la fianza. Se da por supuesto que el fiador tuvo
en mira esas garantías y privilegios para afianzar al deudor, ya que en caso de que la fianza
se efectivizara, el fiador podría recuperar lo pagado subrogándose en los derechos del
acreedor. La norma sanciona al acreedor negligente o de mala fe, extinguiendo la fianza.
En el inc. b se contempla la hipótesis en la que el acreedor y el deudor prorroguen el
plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin poner en conocimiento al
fiador, por lo que este no puede dar su consentimiento, y sigue en la creencia de que el
afianzamiento tiene el plazo convenido inicialmente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 305


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El inc. c remite al plazo máximo para la fianza general, acotando en el tiempo la respon-
sabilidad del fiador.
Por último, el inc. d sanciona al acreedor que fuera intimado por el fiador a iniciar la
acción de cobro contra el deudor, y no lo hiciera en el plazo de sesenta días a partir de
la interpelación. El retardo del acreedor en iniciar el reclamo con el consiguiente peligro
de que el deudor se insolvente perjudica al fiador, por lo que la ley lo sanciona extin-
guiendo la fianza.

ARTÍCULO 1597. Novación


La fianza se extingue por la novación de la obligación principal aunque el
acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
La fianza no se extingue por la novación producida por el acuerdo preven-
tivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las
acciones o derechos contra el fiador.

1. Introducción
La novación es uno de los modos de extinción de las obligaciones según prescribe el
art. 940 CCyC.

2. Interpretación
La novación es un modo de extinción de las obligaciones principales con sus accesorios,
siendo irrelevante que el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fia-
dor. La novación de la obligación principal se produce por un acuerdo entre el acreedor
y el deudor, quienes manifiestan su voluntad de extinguir la obligación afianzada para
hacer nacer un vínculo obligacional nuevo.
La norma prevé una solución distinta para el contrato de fianza, siendo este contrato una
garantía personal, que para otras garantías reales que pudieran otorgarse para asegurar
un crédito; en estas últimas, el acreedor puede hacer reserva de sus derechos.
En el segundo párrafo del art. 1597 CCyC se contempla el caso de una novación concursal
de base legal, es decir, que el efecto novatorio proviene del artículo 55 de la ley 24.522
que establece: “En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas
las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extin-
ción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”.
Por lo expuesto, no hay contradicción alguna entre el primero y el segundo párrafo del
artículo interpretado, pues como ya hemos visto, la novación en el primer párrafo es una
decisión voluntaria, en cambio la novación concursal es impuesta por ley.

ARTÍCULO 1598. Evicción


La evicción de lo que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace
renacer la fianza.

1. Introducción
El art. 1598 CCyC es un complemento del anterior y se refiere al caso de la novación pro-
ducida por la entrega de bienes en pago al acreedor.

306 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1600

2. Interpretación
La norma indica una causa de extinción de la fianza por vía de consecuencia. Es el caso
de la aceptación del acreedor de recibir bienes en pago de su crédito. En este caso la
extinción es definitiva y la fianza no puede renacer en el supuesto de evicción de los
bienes recibidos.

Capítulo 24. Contrato oneroso de renta vitalicia


ARTÍCULO 1599. Concepto
Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio
de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar
una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas
humanas ya existentes, designadas en el contrato.

1. Introducción
Desde el punto de vista económico y social, el contrato oneroso de renta vitalicia es un
contrato de previsión. Este ha perdido importancia en los últimos años ante la utilización
cada vez mayor de las diversas modalidades de contratos de seguro que se ofrecen en el
mercado con la misma finalidad.

2. Interpretación
La nota más destacada de este contrato es su carácter aleatorio, esto es, que las partes
no conocen, al momento de contratar, los beneficios o las pérdidas que deberán soportar.
El álea es la duración de la vida de la o las personas humanas ya existentes, designadas
en el contrato.
La persona que entrega el capital u otra prestación mensurable en dinero se denomina
“constituyente”, mientras que la parte que se obliga a pagar una renta periódica es el deu-
dor de la renta; el beneficiario, acreedor de la renta, coincide generalmente con la persona
del constituyente, pero bien puede ser otra persona. Finalmente, a la persona cuya vida se
toma en cuenta para definir el plazo del contrato se la llama “cabeza de renta”.
El constituyente tiene la obligación de entregar el capital; en el caso de que no fuera di-
nero, sino una cosa, debe la garantía por evicción y vicios redhibitorios.

ARTÍCULO 1600. Reglas subsidiarias


Si el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige en subsidio por
las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en
razón de otro negocio oneroso.

1. Introducción
El art. 1600 CCyC establece las reglas subsidiarias que se aplicarán al contrato de renta
vitalicia, en concordancia con los arts. 1562 y 2510 CCyC.

2. Interpretación
Si la renta se constituye a favor de un tercero, se aplicarán las reglas de la donación en
el caso de que el capital entregado lo haya sido a título gratuito, pero si en cambio lo ha

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 307


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

sido por un acto jurídico oneroso, las reglas aplicables serán las del contrato oneroso de
renta vitalicia.

ARTÍCULO 1601. Forma


El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura pública.

1. Introducción
El art. 1601 CCyC se complementa y concuerda con el art. 969 CCyC, el art. 1018 CCyC
para la renta onerosa y con el art. 1552 CCyC en el caso de renta vitalicia gratuita.

2. Interpretación
La forma impuesta por la ley para el contrato oneroso de renta vitalicia no acarrea san-
ción fulminante en caso de incumplimiento.
La escritura pública es requerida para la celebración del contrato de renta vitalicia gratuita
como solemnidad absoluta. Concuerda con el art. 1600 CCyC que establece que se aplicarán
las reglas de la donación en caso de que la entrega del capital se realice a título gratuito.
Así el art. 1552 CCyC habla de la forma de las donaciones, sean estas de cosas inmuebles,
cosas muebles registrables o donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias, deberán
hacerse bajo la forma de escritura pública bajo pena de nulidad. Es una solemnidad absoluta.
Diferente solución se debe aplicar en el caso del contrato oneroso de renta vitalicia. Esto
es así porque la norma en comentario no contiene sanción de nulidad, razón por la que
estamos frente al caso previsto en el art. 1018 CCyC en el que se consagra la conversión
del negocio jurídico que no fuera otorgado con el instrumento previsto.

ARTÍCULO 1602. Renta. Periodicidad del pago


La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes
que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento
de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el
valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas, se considera
que son de igual valor entre sí.
La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte
proporcional por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta
el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideración para la
duración del contrato.

1. Introducción
El art. 1602 CCyC contiene dos conceptos vinculados. En el primer párrafo determina la
materialidad de la renta, en el segundo establece la periodicidad del pago.

2. Interpretación
La primera parte del artículo establece la obligación de pagar la renta en dinero, pero en
el caso de que las partes acuerden otro tipo de prestación, esta deberá pagarse en su
equivalente en dinero al momento de cada pago.

308 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1604

La norma otorga libertad a las partes para pactar la periodicidad con que se pague la renta.
La periodicidad del pago de la renta nos pone frente a un contrato de tracto sucesivo en
el cual cada una de las cuotas tiene previsto un plazo suspensivo expreso, determinado y
cierto, por lo que la mora se produce respecto de cada una de ellas en forma automática
al vencimiento.
La norma aclara en su párrafo tercero que la renta se paga por período vencido, por lo
que se debe la parte proporcional de la cuota al tiempo transcurrido desde el último ven-
cimiento hasta el fallecimiento del cabeza de renta.

ARTÍCULO 1603. Pluralidad de beneficiarios


La renta puede contratarse en beneficio de una o más personas existentes
al momento de celebrarse el contrato, y en forma sucesiva o simultánea. Si
se establece para que la perciban simultáneamente, a falta de previsión con-
tractual, les corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer.

El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de


muerte.

1. Introducción
Cada una de las partes del contrato es susceptible de estar compuesta por una pluralidad
de personas. Es posible que haya uno o más constituyentes, uno o más beneficiarios y
uno o más cabeza de renta.

2. Interpretación
En el caso de la designación de varios beneficiarios, estos pueden serlo en forma sucesiva
o simultánea. Si el contrato no tiene previsión sobre la forma, se entiende que lo son en
forma simultánea.
Los beneficiarios simultáneos cobrarán la renta al mismo tiempo, y se dividirá entre ellos,
por partes iguales, la renta periódica si no se acordó la diferenciación de cuotas. En el
caso de los beneficiarios sucesivos, el segundo de ellos cobrará la renta cuando fallezca
el primero, y así sucesivamente con los restantes beneficiarios.
La norma dispone que en el caso de ser instituido más de un beneficiario en forma simul-
tánea, la renta será cobrada por partes iguales, sin derecho de acrecer, si el contrato no
prevé lo contrario. Esto es, que a medida que fallecieren los beneficiarios, se va cancelan-
do la parte de la renta correspondiente a cada uno de los fallecidos, por lo que el derecho
de acrecer deberá estar expresamente pactado.
El último párrafo de la norma faculta a los beneficiarios a disponer del derecho a la renta,
tanto por actos entre vivos (cesión), como así también mortis causa; es decir que el de-
recho a la renta integrará el acervo sucesorio del beneficiario fallecido.

ARTÍCULO 1604. Acción del constituyente o sus herederos


El que entrega el capital, o sus herederos, pueden demandar la resolución
del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital.
En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto
en el artículo 1027.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 309


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La solución del art. 1604 CCyC es un efecto de los contratos bilaterales, tal es el pacto
comisorio. Concuerda con los arts. 1087, 1088 y 1089 CCyC.

2. Interpretación
En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria está implícita. En el caso del contrato
oneroso de renta vitalicia, el constituyente no debe emplazar al deudor de la renta, bajo
apercibimiento expreso de resolución del contrato, a que cumpla en un plazo no menor
a quince días, pues este artículo lo faculta para declarar unilateralmente la extinción del
contrato, entonces la resolución se produce de pleno derecho.
En el caso de que se haya estipulado que la renta se debe pagar a un tercero beneficiario,
el art. 1027 CCyC —que es al que remite la norma— establece que el que entregó el capital
le confiere al beneficiario los derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido,
por lo que el mismo beneficiario tiene la facultad de demandar la resolución del contrato
y la entrega del capital al constituyente.

ARTÍCULO 1605. Acción del tercero beneficiario


El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la renta desde su acep-
tación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se
aplica en subsidio lo dispuesto en el artículo 1028.

1. Introducción
El art. 1605 CCyC complementa al artículo anterior y regula las relaciones entre el consti-
tuyente, el deudor de la renta y el tercero beneficiario.

2. Interpretación
Mientras el tercero beneficiario no acepte la estipulación a su favor, no está legitimado para
reclamar al deudor de la renta el pago de la misma, tal como lo dispone el art. 1027 CCyC.
Otra consecuencia derivada de la falta de aceptación es que el constituyente puede revo-
car la estipulación a favor del tercero beneficiario mientras este no declare su aceptación.
Una vez declarada la aceptación de la estipulación por el tercer beneficiario, este reviste
la calidad de parte en el contrato oneroso de renta vitalicia. Entonces, el deudor de la
renta podrá oponerle todas las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en
otras relaciones con él, según autoriza el art. 1028 CCyC.

ARTÍCULO 1606. Extinción de la renta


El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida
se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa
que sea. Si son varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta
que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar
otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.

310 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1608

1. Introducción
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue naturalmente cuando fallece el ca-
beza de renta, este es la persona cuya vida se toma en consideración para la duración
del contrato.

2. Interpretación
El art. 1606 CCyC además, regula el supuesto en el que, para determinar la duración del
contrato, se tomara en consideración la vida de más de una persona o cabeza de renta.
En tal circunstancia, el derecho a la renta se extinguirá en el momento del fallecimiento
del último de los designados como cabeza de renta. Hasta el momento del fallecimien-
to del último designado como cabeza de renta, la renta se devenga en su totalidad.
La ley prohíbe substituir el último designado cabeza de renta, como así también incorpo-
rar otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento del último designado como cabeza de renta, supuesto por el
que se extingue el contrato y se libera al deudor, debe ser probado por este último.

ARTÍCULO 1607. Resolución por falta de garantía


Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada
disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la
resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital.

1. Introducción
El deudor de la renta puede obligarse a dar garantías del cumplimiento de su obligación.
Estas garantías pueden ser personales (fianza) o hipoteca (reales).

2. Interpretación
En el artículo bajo análisis, el deudor no está obligado a garantizar su obligación, pero
se configura la obligación de garantizar el pago de la renta en tanto es “la garantía a la
que se obliga”.
Esta es una obligación nacida de un pacto expreso, es decir, una norma introducida por
las partes en una cláusula del contrato. No es un elemento esencial del contrato. Para el
perfeccionamiento del contrato oneroso de renta vitalicia no es necesario dar garantía
por el pago de la renta.
En el caso de que el deudor no otorgara las garantías prometidas, o si las ha otorgado,
estas disminuyen por cualquier causa, el constituyente o sus herederos pueden deman-
dar la resolución del contrato y el deudor deberá restituir el capital.

ARTÍCULO 1608. Resolución por enfermedad coetánea a la celebración


Si la persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado, fa-
llece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento
del contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las
prestaciones.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 311


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
La norma bajo análisis resuelve de pleno derecho el contrato cuando la persona desig-
nada cabeza de renta fallece dentro de los treinta días de celebrado, ya sea “por propia
mano o por una enfermedad que padecía al momento” de la celebración.

2. Interpretación
La sanción prevista en el art. 1608 CCyC está supeditada a la ocurrencia de tres requisitos
para el caso de enfermedad: que la enfermedad exista al momento de la celebración, que
la muerte se haya producido a consecuencia de esa enfermedad y que ocurra dentro de
los treinta días siguientes a la celebración del contrato.
En el caso tanto de suicidio del cabeza de renta como de enfermedad que produce la
muerte dentro de los treinta días siguientes a la celebración del contrato, la resolución
opera de pleno derecho y las partes deben restituirse las prestaciones. Esto significa que
el deudor de la renta debe restituir el capital y el o los beneficiarios deben restituir al
promitente la o las cuotas de la renta pagada.

Capítulo 25. Contratos de juego y de apuesta (*)

ARTÍCULO 1609. Concepto


Hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de
destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a
pagar un bien mensurable en dinero a la que gane.

1. Introducción
Este artículo tiene como fin la regulación de los contratos de juegos. El Código Civil ya
regulaba este tipo de contratos, dentro de los contratos aleatorios, en 19 artículos. El Có-
digo Civil y Comercial reduce de manera eficaz la cantidad a cinco artículos, del art. 1609
al 1613 CCyC, incluyendo a los juegos, la apuesta y los sorteos.
Es muy importante continuar con la regulación de este tipo de situaciones debido al
crecimiento y la complejidad que tienen este tipo de vínculos en la vida social y sus con-
secuencias jurídicas en los casos de deudas contraídas por motivo de ellas (del juego),
teniendo en cuenta también, la posibilidad de aplicar el régimen de defensa del consu-
midor a estos casos.

2. Interpretación
2.1. Concepto de contrato de juego
En principio, vale decir que el juego en sí es una actividad lúdica, recreativa y competitiva
en la cual existen reglas, sometida al riesgo que depende del azar y las partes se someten
a un hecho incierto en el que la finalidad es la de ganar o perder. En otras palabras “para
que exista juego se requiere que el resultado dependa de un evento aleatorio, que puede
ser de diversos grados: el sorteo, la habilidad física, la inteligencia”. (84)

 (84) Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, t. III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores,
1999, p. 540.
(*) Comentarios a los arts. 1609 a 1613 elaborados por Guillermina Colomer Iriarte.

312 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1610

Desde esa óptica, y desde el punto de vista del derecho civil, la regulación del contrato
de juego se origina a partir la producción de consecuencias jurídicas, como lo es la
creación de la obligación de pagar a quien resulte ser el ganador. El fin es el compro-
miso de pago, que está totalmente vinculado a los resultados de la relación bilateral
establecida desde el punto de vista del juego en cuanto a su resultado aleatorio o
azaroso.
En ese sentido, se consideran tres aspectos fundamentales del juego según lo estableci-
do en el artículo en cuestión: la competencia entre dos o mas partes, que esa competen-
cia sea de destreza física o intelectual y por último, como ya se dijo, la obligación a pagar
un bien mensurable en dinero a la parte ganadora.

2.2. Caracteres del contrato


Se puede decir que el contrato de juego presenta los siguientes caracteres: es con-
sensual, bilateral, típico, nominado, oneroso, aleatorio, tiene finalidad recreativa, intuito
personae, y no requiere de formalidad.
Es oneroso porque el objeto de este contrato debe ser una transacción jurídica, si o si de
contenido patrimonial, aunque su finalidad sea recreativa. Se ha sostenido y se sostiene,
atento a la definición de la nueva norma, que no se admite que el contrato de juego pue-
da ser de carácter gratuito, ya que no se consideraría un contrato típico.

2.3. Las partes en el contrato


Se requiere como mínimo dos partes o más que participen en el juego, ya que no es
excluyente la posibilidad de que sean más los que participen en una actividad de des-
treza, tanto física como intelectual. Sin embargo existe una divergencia doctrinaria en
la que para un sector pueden intervenir más partes —sosteniendo su carácter de pluri-
lateral— y para otro sector de la doctrina, no. Cabe la aclaración, que cuando se habla de
plurilateral no se entiende al mismo como forma asociativa, sino en el sentido de plurali-
dad de partes intervinientes en el juego.

ARTÍCULO 1610. Facultades del juez


El juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta
extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.

1. Introducción
El artículo comentado, de igual sentido pero con una mejor y mas clara redacción que el
art. 2056 CC, tiene una finalidad protectora. En ambos artículos se puede apreciar que
se emplea el principio de equidad cuando permite a la facultad de los jueces, ante un
reclamo judicial, la posibilidad de reducir las deudas originadas en el juego, cuando sean
extraordinarias respecto a la fortuna del deudor.

2. Interpretación
2.1. Límite a las obligaciones por causa del juego
Esta norma delimita las obligaciones contraídas por el juego, resguardando los intereses
del deudor, en este caso del perdedor, si el resultado de la deuda causada por el juego
excede extraordinariamente su fortuna, en base a las reglas de equidad.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 313


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El art. 2060 CC establecía cuáles eran consideradas deudas por juego y cuáles no, cierta
delimitación a la hora de reconocerlas. Disponía que no eran deudas de juego sino las
que resultan directamente del contrato de juego o apuesta, y no las obligaciones que se
hubiesen contraído, por ejemplo, para procurar los medios para jugar o apostar, ya que
no tenían su causa en el contrato. Dicho artículo entendía que las deudas no reconocidas
por el jugador solo daban origen a obligaciones naturales, las cuales se encuentran de-
rogadas en el CCyC. Por lo tanto, para la norma comentada, quedarán como mero deber
de moral las deudas no reconocidas.

2.2. Disminución judicial de la deuda


Es la facultad que la norma le concede al juez para morigerar las deudas por motivo de
los juegos tutelados. El juez debe evaluar si la deuda es extraordinaria respecto de la
fortuna del deudor y la naturaleza del juego tutelado, debiendo aplicar el principio de
equidad.
Por ello es que, uno de los fundamentos de la aplicación del principio de equidad por
parte de los jueces en las deudas es la de resguardar a las partes de posibles situaciones
de aprovechamiento de alguna de ellas, de conductas abusivas o de un posible fraude. Se
entiende que el juego tiene una finalidad recreativa, aspiración a la destreza física o de-
sarrollo intelectual, y lo que se evita es que —a través de estos contratos— se incremente
el patrimonio del ganador.

ARTÍCULO 1611. Juego y apuesta de puro azar


No hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un
juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local.
Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. Sin embargo, es repetible el
pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitada.

1. Introducción
El art. 2055 CC, en primer lugar, prohibía demandar en juicio el pago de deudas o de
apuestas, y solo reconocía acción para las que provengan de los juegos de ejercicio de
fuerza, destreza de armas, corridas y otros juegos o apuestas semejantes.
En segundo lugar, regulaba de manera separada el contrato de juego y el contrato de
apuesta, en el art. 2052 y en el art. 2053 CC respectivamente.
Por último, disponía el art. 2067 CC, en caso de que el hubiese perdido fuere incapaz
de realizar el pago, autorizaba a sus representantes a reclamar lo pagado por aquel, no
solo a aquellos que ganaron, sino también a aquellos en cuyas casas tuvo lugar el juego,
siendo unos y otros considerados como deudores solidarios.

2. Interpretación
2.1. Concepto del contrato de apuesta y distinción con el de juego
El CC hacía una distinción entre el contrato de juego y el contrato de apuesta de puro
azar. Definía al contrato de apuesta en su art. 2053 CC, en el que disponía que la apuesta
sucedía cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia,
conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibiría de la otra una suma de
dinero, o cualquier otro objeto determinado.

314 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1612

En nuestro ordenamiento, lo determinante que se remarcaba entre ambos contratos es


que, en el contrato de juego, ambas partes interactúan activamente, con intención de
influir en el resultado y, por el contrario en el contrato de apuesta las partes asumen una
actitud pasiva, solo manifiestan su voluntad a través de determinado acontecimiento y
dejan el resultado en manos de la mera suerte.

El CCyC, por el contrario, no brinda una noción legal del contrato de apuesta como con-
trato autónomo y omite una regulación expresa del mismo.

Por lo tanto, el artículo comentado no dispone a qué reglas debe someterse el contrato
de apuesta pero lo equipara con los juegos de puro azar, a los que hace referencia la
norma comentada, a los cuales la norma priva de cualquier tipo de acción judicial para
este tipo de juegos en los que dependen completamente de la aleatoriedad, es decir, de
la suerte o puro azar.

2.2. Tipos de juegos


La doctrina ha diferenciado las clases de juego según el grado de protección que le pro-
vee el ordenamiento jurídico.

a) Juegos tutelados. Se trata de aquellos en los que el Estado autoriza expresamente y


generan obligaciones, con la posibilidad de, como ya se dijo, recalmar judicialmente
las deudas contraídas a causa de estos juegos.

b) Juegos permitidos o tolerados. Son aquellos que el Estado no ha permitido expresa-


mente pero tampoco ha prohibido. Estos generan obligaciones naturales, las cuales
no dan la posibilidad de reclamo judicial, lo pagado es irrepetible, tal como lo prevé la
norma comentada en su segunda parte.

c) Juegos prohibidos. Son aquellos que están expresamente prohibidos por el Estado.
Por cierto, no dan origen a ningún tipo de obligación ni civil ni natural. Y, tal como
dice la norma comentada, tampoco dan lugar a acción para exigir el cumplimiento
de la prestación prometida por motivo de un juego de puro azar, los cuales por
decreto-ley 6618/1957 se encuentran expresamente prohibidos.

2.3. Pago hecho por persona incapaz


Regida por el principio protectorio, la última parte del artículo hace una excepción.
Se refiere a los casos en los que sí es repetible el pago, sin seleccionar según la legiti-
mación pasiva de quién lo hace, ganadores o titulares de casas de juego, sino que se
limita a afirmar que es repetible el pago en todos los casos que sean realizados por
persona incapaz o con capacidad restringida. Por ello, los representantes legales del
incapaz tendrán acción de repetición del pago realizado por su representado, de lo
cual se presume que los ganadores debían tener conocimiento de la discapacidad. De
esta manera, la norma tiende a proteger a la parte más débil de la relación, evitando
situaciones de fraude.

ARTÍCULO 1612. Oferta pública


Las apuestas y sorteos ofrecidos al público confieren acción para su cum-
plimiento.
El oferente es responsable frente al apostador o participante. La publi-
cidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúa es
responsable.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 315


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
Se trata de un artículo nuevo con finalidad protectoria que no tenía un antecedente pre-
vio en el Código Civil, pero sí en otras leyes vinculadas a la defensa y los derechos del
consumidor, (85) y responde a un nuevo paradigma del Estado en el que interviene publici-
tando el juego como mecanismo de recaudación para la inversión en distintas políticas de
Estado como las obras públicas o para movilizar y dinamizar el consumo y la economía.

2. Interpretación
Se distinguen dos sujetos: oferente y apostador. En virtud de la naturaleza del juego y
de la oferta se aplica la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 7° y 8°) sobre condiciones de
la oferta y la venta y respecto del apostador es quien interviene aceptando el contrato
de apuesta.
Entre las condiciones previstas por este artículo se prevé la responsabilidad del oferente
frente al apostador y la obligación de individualizarlo en la publicidad. Ante un incum-
plimiento se responsabiliza al que efectúa la publicidad en forma solidaria en función de
las normativas de consumo.
En las deudas nacidas de los juegos de azar organizados por el Estado o concesionarios
de una autorización estatal, las partes tienen acción recíproca para el cobro de sus crédi-
tos, ya que sería escandaloso que el Estado se negara a pagar el premio, beneficiándose
de mala fe.

ARTÍCULO 1613. Juegos y apuestas regulados por el Estado


Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado Nacional, pro-
vincial, o municipios, están excluidos de este Capítulo y regidos por las nor-
mas que los autorizan.

1. Introducción
La norma establece un régimen distinto para los juegos, apuestas y sorteos reglamenta-
dos por el Estado, en cualquiera de sus formas, los que se rigen por normas específicas
y no por las de este código.

2. Interpretación
La disposición es clara en cuanto a que en los casos de juegos, apuestas y sorteos orga-
nizados por el Estado o reglamentados por este, rigen las normas específicas dispuestas
para ello; lo que no excluye la aplicación analógica de las disposiciones de este Código
para la integración de la regulación en todo lo que ella hubiera podido omitir.
El art. 2069 CC ya disponía la remisión a las ordenanzas municipales en estos tipos de
juegos. El fundamento de la exclusión es dejar por fuera aquellos juegos en los que el
Estado (nacional, provincial y municipal) sea parte organizador, ya que no sería apropia-
do que el CCyC regulara sobre su prohibición o sus límites, dado que, al ser de carácter
público, deben ser regidas y reguladas por el derecho administrativo, que establece las
pautas para la prueba y los requisitos para ser acreedor del premio. De hecho, la relación

 (85) Ley 22.802, BO 11/05/1983; decreto 1153/1997, BO 10/11/1997.

316 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1614

entre el Código Civil y el derecho administrativo fue establecida por la jurisprudencia, al


establecer que el Código Civil se aplica subsidiariamente en materia probatoria.
El Estado no puede ser indiferente a este tipo de juegos y dejarlo en mano de particula-
res, por lo que corresponde su intervención reguladora para que los beneficios económi-
cos de la explotación de esa actividad ingresen a las arcas del Estado como una forma de
recaudación con el fin de destinarlo a la dinamización de la economía.
Además, la regulación estatal es necesaria porque debe asegurarse el funcionamiento
transparente y el desarrollo regular del juego, en el marco de sus potestades como cus-
todio de la seguridad pública, la moralidad, las buenas costumbres y la protección de la
minoridad.

Capítulo 26. Cesión de derechos(*)

Sección 1ª. Disposiciones generales

ARTÍCULO 1614. Definición


Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un de-
recho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la
permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contrapres-
tación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien,
o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por
las de este Capítulo.
Remisiones: ver art. 2309 CCyC.

1. Introducción
El contrato de cesión de derechos tiene gran relevancia en la economía actual, lo
que guarda relación con el mayor desarrollo del comercio de bienes inmateriales, de
intangibles.
Al elevar el Proyecto de este Código al Poder Ejecutivo, la Comisión Redactora explicó
que se prefirió utilizar el nombre de “cesión de derechos” para este contrato, siguiendo
la nomenclatura conocida, porque ello se enmarca en el propósito, perseguido en todo el
cuerpo, consistente en utilizar vocablos conocidos, comprensibles y que faciliten la labor
de los justiciables. Aclara la Comisión Redactora, que se siguió en este tema al Proyecto
de 1998.
Se reemplazaron 51 artículos del Código Civil (arts. 1434 a 1484 CC) por 22 artículos
(arts. 1614 a 1640 CCyC), y se cambió la denominación “Contrato de cesión de créditos”
por la de “Cesión de derechos”. A diferencia del Proyecto de 1998, que creaba un Capí-
tulo denominado “Contratos transmisivos” en el que se incorporaban tres secciones —la
transmisión de derechos, la transmisión de deudas y la transmisión de herencia—, el CCyC
incorpora una sección sobre cesión de deudas y otra de cesión de posición contractual.
Para la Comisión Redactora, la ubicación metodológica queda perfectamente definida:
considera a la cesión de derechos un contrato y toma posición frente a la diversidad de
criterios existentes en la doctrina nacional.

(*) Comentarios a los arts. 1614 a 1640 elaborados por Marcela Viano Carlomagno.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 317


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En el Código se omite regular específicamente —como lo hacía el Proyecto de 1998— la


cesión de cartera de créditos, la que actualmente se encuentra reglada por los arts. 70
a 72 de la ley 24.441, y la cesión de cartera de contratos de seguros, del art. 46 de la
ley 20.091. También existen, dentro del CCyC, otras normas particulares sobre cesión
de derechos, como por ejemplo el art. 1232 CCyC, que establece la acción del tomador
del leasing para ejercer contra el vendedor los derechos que emergen del contrato de
compraventa.
Como novedad, se regula el contrato de cesión de herencia, pero la Comisión Redactora
explica, al elevar el Proyecto que, por razones prácticas —aclarando que no es metodo-
lógicamente incorrecto— se incluye entre las normas que regulan el derecho de suce-
siones —arts. 2302 al 2309 del Título III del Libro Quinto del CCyC, sobre la transmisión
de derechos por causa de muerte—, remitiéndose en el art. 2305 a las normas relativas
al contrato de cesión de derechos y estableciendo como objeto del referido contrato la
universalidad de bienes (ver art. 2309 CCyC).

2. Interpretación
2.1. Concepto de contrato de cesión de derechos
El CCyC enuncia un concepto normativo de contrato de cesión: establece que lo hay
cuando una parte transfiere a la otra un derecho. Las partes en el contrato son el ce-
dente y el cesionario, y el objeto del contrato puede ser muy amplio, como surge de los
arts. 1616 y 1617 CCyC.
El régimen regulado en este capítulo del Código es de aplicación a la transmisión de
derechos de fuente convencional, siempre que no exista una regulación específica a la
que deba ajustarse la transmisión de un determinado crédito, como puede ocurrir en
materia de títulos valores.

2.2. Tipos de cesión de derechos


Según la naturaleza de la contraprestación pactada en el negocio jurídico, este artículo
remite a la aplicación de las reglas de la compraventa cuando la cesión del derecho es
por un precio en dinero; de la permuta cuando la transferencia del derecho es a cambio
de otra cosa u otro derecho; o a las de la donación cuando la transmisión es hecha gra-
tuitamente.

2.3. Caracteres del contrato de cesión de derechos


Se puede caracterizar a este contrato tomando en cuenta la clasificación dispuesta en el
art. 966 CCyC y ss. Se trata de un contrato:
a) nominado en tanto está regulado en este Capítulo;
b) formal dado que debe ser redactado por escrito e incluso en algunos casos debe ser
redactado en escritura pública;
c) bilateral en los casos en que se pacte una contraprestación —cesión venta o cesión
permuta—, o unilateral en el caso de cesión donación donde la obligación es solo
para el cedente. Es un contrato a título oneroso en los casos de cesión compraventa y
cesión permuta y a título gratuito en el caso de la cesión donación. Al haber desapare-
cido del Código la categoría de los contratos reales, ya no subsiste la discusión doctri-
naria acerca del momento en el que se produce la transmisión de dominio. La finalidad
típica de este contrato está constituida por la transmisión de la propiedad del crédito.

318 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1617

ARTÍCULO 1615. Cesión en garantía


Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a
las relaciones entre cedente y cesionario.

Fuentes y antecedentes: art. 3029 CC y Proyecto de 1998.


Remisiones: ver art. 2232 a art. 2237 CCyC.

1. Introducción
En este artículo se regula el régimen legal aplicable a los casos en los que el contrato de
cesión es empleado como un negocio jurídico indirecto, de garantía para el respaldo de
otras operaciones. Es un supuesto en el que el contrato conserva su estructura y régimen
general, pero pasa a ser causalmente conexo con otro negocio jurídico, lo que puede
determinar la aplicación de lo previsto en el art. 1075 CCyC.

2. Interpretación
2.1. Naturaleza de la cesión en garantía
La cesión en garantía es un negocio indirecto muy utilizado en la práctica comercial.
Esta norma remite a la regulación específica de los arts. 2232 a 2237 CCyC atinentes a la
prenda de créditos.
La fuente directa de este artículo es el Proyecto de Unificación de 1998, que a su vez lo
toma del art. 3209 CC, que regulaba la prenda de créditos. En este caso, las partes ce-
lebran el contrato de cesión para garantizar el cumplimiento de otra obligación y, así el
acreedor tiene dos deudores, el deudor cedente y el tercero deudor del crédito cedido.
Como alternativa también puede acudirse a la cesión fiduciaria del crédito prevista en el
art. 1666 CCyC, que regula el contrato de fideicomiso mediante el cual el cedente (fidu-
ciante) transmite la propiedad de bienes al cesionario (fiduciario) para que este último
ejerza el mandato en beneficio del fideicomisario.

2.2. Las relaciones entre las partes


En este negocio jurídico el acreedor tiene dos deudores: el deudor cedente y el tercero,
deudor del crédito cedido, y puede cobrar a cualquiera de ellos. Si el deudor cedente
cumple, se debe devolver el crédito; pero si no lo hace, puede cobrarse al tercero. Si el
acreedor acciona, tiene derecho a cobrar del tercero hasta el monto de su acreencia, de-
biendo restituir el saldo al cedente.

ARTÍCULO 1616. Derechos que pueden ser cedidos


Todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley,
de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho.

ARTÍCULO 1617. Prohibición


No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

1. Introducción
En estas normas se regula lo relativo al objeto del contrato de cesión de derechos, con
base en un principio amplio que otorga al contrato de cesión suma utilidad, especial-
mente en lo relativo a las operaciones que tienen por objeto bienes de los denominados
intangibles, en el ámbito del mercado.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 319


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

El límite establecido en el art. 1617 CCyC guarda coherencia sistémica con lo regulado en
materia de derechos personalísimos.

2. Interpretación
2.1. Derechos que pueden ser objeto del contrato
Siguiendo el Proyecto de 1998, se establece la amplitud del objeto de este contrato, y al
decir “que todo derecho puede ser cedido”, se remite a las normas generales que regulan
el objeto de los contratos (arts. 1003 a 1010 CCyC), aclarando que las excepciones deben
estar contenidas en la ley, en la misma convención que origina la transferencia, o surgir de
la misma naturaleza del derecho, como la prohibición emanada del art. 1617 CCyC u otras
limitaciones específicas, como por ejemplo: la prohibición de ceder el derecho a percibir
alimentos (art. 539 CCyC) o la prohibición de ceder el pacto de preferencia, dispuesta en
el art. 1165 CCyC.
Con respecto a las restricciones convencionales de transmisibilidad de derechos, hay que
destacar que el art. 1972 CCyC establece la nulidad de la cláusula general de inenajenabi-
lidad en los actos a título oneroso. En cambio, en los negocios jurídicos a título gratuito,
se permite la cláusula de incesibilidad por un plazo máximo de diez años (art. 1972 CCyC).

2.2. La cuestión de los derechos inherentes a la persona humana


Cabe considerar que la restricción normativa se refiere a los derechos personalísimos
regulados en el Capítulo 3 del Título I del Libro Primero del CCyC, pero cabe considerar
también contenidos en el concepto los derechos cuya acción surge de determinadas
condiciones personales del titular, como los determinados por obligaciones en los que
la persona es esencial —intuitu personae— o dependen de la posición del sujeto en una
relación de parentesco.

2.3. El empleo del contrato de cesión como negocio jurídico indirecto


En principio, nada obsta a que el contrato de cesión sea utilizado para concretar una fina-
lidad diversa a la propia del tipo contractual, como negocio jurídico indirecto, en tanto la
finalidad perseguida no resulte ilícita (art. 1014 CCyC) o se genere un supuesto de fraude
a la ley (art. 12 CCyC).
A menudo este negocio jurídico es empleado con finalidad financiera, cuando se realiza
con el objetivo inmediato de revender el crédito, o en operaciones de toma de control
societario, realizadas por medio de la compra de créditos contra la empresa para con-
dicionarla patrimonialmente, operación cuya licitud debe ser juzgada según las normas
de la ley de sociedades y la sujeción a los principios de buena fe o abuso de posición
dominante en el mercado.

ARTÍCULO 1618. Forma


La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se ad-
mite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios;
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el siste-
ma informático asegure la inalterabilidad del instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública.

320 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1619

1. Introducción
El Código establece recaudos formales para la cesión de derechos. Puede ser efectuada
por endoso o entrega material del instrumento en el que consta, cuando se cuenta con
uno, o por escrito, en todo supuesto en el que no se cuenta con un instrumento que
pueda ser materialmente entregado y no se trate de uno de los contratos en los que se
impone la escritura pública, máxima exigencia formal, establecida para supuestos enun-
ciados en la norma.

2. Interpretación
Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el art. 286 CCyC, que dispone
que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos
particulares firmados o no firmados que pueden constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible y aunque su lectura exija medios
técnicos.

En la elevación del Proyecto al Poder Ejecutivo, la Comisión Redactora, en los “Funda-


mentos…” explicó que las formas se clasifican distinguiendo entre absolutas, relativas
y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad so-
lemnitatem y ad probationem del CC, que resultaba insuficiente.

En tal sentido, la Comisión Redactora destacó que se actualiza el criterio para consi-
derar la expresión escrita a fin de incluir toda clase de soportes aunque su lectura exija
medios técnicos, recogiendo la solución del art. 263 del Proyecto de 1998, que permite
el uso de las nuevas tecnologías.

Se reconoce explícitamente la concepción moderna de documento, por lo que el contrato


de cesión o transferencia de derechos puede hacerse constar en cualquier soporte. Así
también, en el caso de la cesión de derechos litigiosos que no involucren derechos reales
sobre inmuebles, se puede hacer constar en acta judicial siempre que el sistema informá-
tico asegure la inalterabilidad del documento.

Cuando se trate de la cesión de derechos reales sobre inmuebles, la cesión de derechos


hereditarios y la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado en escritura
pública, requieren ser otorgados por escritura pública, pero ya no se establece que el
incumplimiento respecto de la formalidad sea bajo pena de nulidad, por lo que resultará,
en su caso, de aplicación la normativa contenida en el art. 1018 CCyC, que dispone que “el
otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si
el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación…”.

Con respecto a “los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por
entrega manual” se hace referencia a los títulos valores a la orden y al portador reglados
en el Capítulo 6 del Título V del Libro Tercero del CCyC.

ARTÍCULO 1619. Obligaciones del cedente


El cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del
derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el
cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos docu-
mentos.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 321


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El artículo regula las obligaciones del cedente, imponiéndole entregar los documentos
que el cesionario pueda necesitar para acreditar la titularidad del derecho que se le trans-
mite, según la cesión sea parcial o total.

2. Interpretación
Este artículo, al igual que en el CC, exige al cedente del derecho que entregue al cesio-
nario los instrumentos que tenga en su poder y que prueben la existencia del crédito o
derecho cedido a su favor. Esta imposición se deriva del principio de buena fe contractual
que se establecía en el art. 1198 CC y art. 9° del CCyC, de obligatoria interpretación para
todo este cuerpo normativo, y por lo tanto, se trata de uno de los deberes secundarios
o accesorios del contrato del que no modifica carácter consensual de este contrato que
entre las partes se perfecciona por el consentimientos de los contratantes.
Se agrega un párrafo que no constaba en el Código anterior ni en el Proyecto de
Unificación de 1998, que especifica que, para el caso de cesión parcial, el cedente debe
entregarle al cesionario copia certificada de los documentos, lo que constituye una solu-
ción práctica pues es claro que, en tal supuesto, el cedente habrá de necesitar conservar
el original para poder acreditar su derecho o, con base en él, otorgar nuevas cesiones
que no se superpongan con la ya realizada a favor de quien recibe las copias certificadas.

ARTÍCULO 1620. Efectos respecto de terceros


La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido
por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas
especiales relativas a los bienes registrables.

1. Introducción
La cuestión del momento de la oponibilidad de la cesión a los terceros es sumamente
relevante, no solo por lo relativo a la producción de efectos del negocio jurídico, sino
también porque el de cesión es un contrato que puede ser utilizado para realizar actos
en perjuicio de terceros, como los acreedores del cedente, y es por ello que ya en el CC
se establecía la notificación al deudor cedido como método para la determinación de la
fecha cierta de la transmisión de los derechos, que se mantiene básicamente en el CCyC.

2. Interpretación
Esta norma sigue los lineamientos que establecía el art. 1459 CC, es decir que, respecto
los terceros que tengan algún interés legítimo, el derecho recién se transmite al cesiona-
rio una vez notificado el cedido.
El acto de notificación al cedido produce el comienzo de los efectos frente a los terceros
y, así el cesionario se transforma en el titular del crédito con efecto erga omnes. Son ter-
ceros interesados el deudor cedido —quien tiene el derecho a conocer a su acreedor para
poder cancelar la obligación con efectos liberatorios—, los acreedores del cedente y los
cesonarios sucesivos, para evitar ser víctimas de un acto fraudulento.
La norma solo establece la forma de la notificación, que debe ser por instrumento público
o privado de fecha cierta en concordancia con los términos que dispone el art. 317 CCyC.
En efecto, este artículo establece que “la eficacia probatoria de los instrumentos privados

322 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1622

reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta”, agrega que “adquieren fe-
cha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible
que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después”, y determina que
esta prueba debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
Con respecto a la cesión de derechos registrables, ella debe observar los recaudos es-
tablecidos para el tipo de bien del que se trate y su publicidad y oponibilidad a terceros
requiere de la pertinente inscripción.

ARTÍCULO 1621. Actos anteriores a la notificación de la cesión


Los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la ce-
sión, así como las demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto
liberatorio para él.

1. Introducción
Es del interés de las partes en el contrato de cesión el poner su existencia en conocimien-
to del deudor cedido, no solo para que este tome conocimiento de la sustitución subjeti-
va —y lo que de ella puede derivarse—, sino por los efectos frente a terceros, a los que nos
hemos referido. Pero si no cumple con ese acto, el Código adopta un criterio protectorio
de los intereses del deudor, posibilitando su liberación, en tanto pague al acreedor con
quien se encuentra hasta ese momento vinculado.

2. Interpretación
Como consecuencia del denominado principio de buena fe contractual (art. 9° CCyC), los
pagos efectuados al cedente antes de producirse o conocerse la notificación del contrato
de cesión tiene efectos liberatorios.
Es que, en caso de pagar al cedente, por no haber sido notificado de la cesión, el deudor
estará pagando bien; no siendo admisible que su posibilidad de liberación en tiempo y
forma quede sujeta a la mayor o menor diligencia de las partes en el contrato de cesión
del crédito correspondiente a la deuda que satisface.

ARTÍCULO 1622. Concurrencia de cesionarios


En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia corresponde
al primero que ha notificado la transferen­cia al deudor, aunque ésta sea
posterior en fecha.

1. Introducción
En este artículo se establece una regla práctica, de arbitrio legislativo, para dar solución a los
problemas de concurrencia de una pluralidad de cesionarios de un mismo crédito. La aplica-
ción del criterio establecido en la norma podrá ser necesaria, tanto cuando se trate de super-
posición de cesiones totales, como cuando la coincidencia se produzca respecto de cesiones
parciales y no se trate de derechos que puedan ser distribuidos entre todos los cesionarios.

2. Interpretación
La norma establece que, en caso de concurrencia de varios cesionarios, tendrá prefe-
rencia quien primero haya notificado al deudor cedido, sin importar la fecha en la que se
haya celebrado la cesión.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 323
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

La norma constituye una disposición de arbitrio del legislador, adoptada ante la necesi-
dad de establecer un criterio de solución claro para este tipo de casos. Se prescinde de
consideraciones respecto de la naturaleza del negocio, el tipo de instrumento en el que él
conste, y otras circunstancias, ajustando la prioridad a un factor objetivo concreto como
es el de la notificación al deudor cedido.

ARTÍCULO 1623. Concurso o quiebra del cedente


En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos res-
pecto de los acreedores si es notificada después de la presentación en con-
curso o de la sentencia declarativa de la quiebra.

1. Introducción
Se regula en este artículo el régimen de oponibilidad de la cesión de derechos al concur-
so o quiebra del cedente. La solución adoptada, que también responde a un criterio de
arbitrio del legislador, guarda lógica sistémica.

2. Interpretación
Según lo regulado en el artículo en comentario, en caso de concurso de acreedores o
de quiebra del cedente, para que la cesión de derechos sea eficaz, la notificación al deu-
dor cedido debe haberse producido con anterioridad a la presentación en concurso o la
declaración de quiebra. La disposición es clara y se ajusta a los criterios imperantes en
materia concursal.

ARTÍCULO 1624. Actos conservatorios


Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el cesionario
pueden realizar actos conservatorios del derecho.

1. Introducción
El artículo regula lo relativo a la realización de actos conservatorios en el período que
transcurre entre la celebración del contrato de cesión y la notificación al deudor cedido,
que es cuando la cesión puede alcanzar eficacia frente al propio deudor y frente a terceros.

2. Interpretación
Mientras la cesión no fue notificada al deudor cedido, ambas partes, cedente y cesionario,
conservan interés en la conservación del crédito, por lo que cualquiera de ellos se encon-
trará legitimado para realizar actos conservatorios del derecho del que se trate.
Cuando el acto conservatorio deba ser ejecutado frente al deudor cedido, y sea el cesio-
nario quien lo concrete, deberá ir razonablemente acompañado de la notificación de la
transmisión para dar cuenta de la legitimación de quien lo realiza.

ARTÍCULO 1625. Cesión de crédito prendario


La cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente
o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario.

324 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1627

1. Introducción
La norma regula lo relativo al desplazamiento de la cosa prendada en el caso de cesión
de crédito garantizado con una prenda.

2. Interpretación
Según lo establecido en el artículo, en el caso de cesión de un crédito garantizado con una
prenda, ni el cedente, ni el depositario ni el propio deudor, quien quiera que tenga la cosa
gravada en su poder, deberá entregarla al cesionario con fundamento en la cesión realizada.

ARTÍCULO 1626. Cesiones realizadas el mismo día


Si se notifican varias cesiones en un mismo día y sin indicación de la hora,
los cesionarios quedan en igual rango.

1. Introducción
La norma establece una regla práctica para la solución de los conflictos de concurrencia
de cesionarios que obtuvieron los derechos que invocan de negocios jurídicos realizados
en la misma fecha.

2. Interpretación
La norma es clara y su criterio, sistémico, pues se aplica al problema generado por la
concurrencia de una pluralidad de cesionarios que notifican la cesión en un mismo día,
sin indicación horaria, la regla de la igualdad de los acreedores.
La referencia al horario de notificación permite concluir que el legislador ha establecido
preeminencia horaria para la cesión anoticiada en primer término en un mismo día, de
modo tal que, entre varias cesiones notificadas en la misma fecha, tendrá prioridad la
primera en el tiempo. Pero, en esa línea de razonamiento, corresponde establecer que,
de tener una notificación registrada la hora y otra u otras no, debe aplicarse la regla de
la distribución paritaria, por la imposibilidad de saber si, en la que no tiene establecido el
tiempo preciso, la notificación fue perfeccionada antes o después que la de la otra cesión,
salvo que algún otro elemento permita considerar, en forma indubitable, que el acto se
produjo en un determinado momento. Hace a la diligencia de quien practica la notifica-
ción el procurar que se asiente en ella la hora en la que se la lleva a cabo.
De tal modo, todos los cesionarios que notifiquen el mismo día compartirán el rango de
preferencia, pero si puede establecerse el horario de la notificación se debe admitir la
preferencia de quien notificara antes.

ARTÍCULO 1627. Cesión parcial


El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expresamente.

1. Introducción
Podría considerarse que, por el carácter de derecho derivado del obtenido por el cesio-
nario de su cedente, este mantendría una preferencia en el pago respecto de aquel, pero
la norma en comentario efectúa una regulación básica ajustada al principio de igualdad

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 325


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

de los acreedores, sin perjuicio de la variación que con relación a ello puedan establecer
las partes contratantes.

2. Interpretación
Se prevé la posibilidad de que la transferencia del derecho sea parcial, es decir, que se
transmita solo una cuota parte del crédito conservando el cedente la calidad de acreedor
del cedido, pero ello no le da preferencia respecto del nuevo coacreedor, salvo que se
haya pactado expresamente.
Rige también el criterio de la concurrencia paritaria entre coacreedores de una misma
fuente negocial. Se prevé que el cedente pueda conferir al cesionario una preferencia;
pero no que pueda establecerla a su favor, en detrimento de los derechos de este.

ARTÍCULO 1628. Garantía por evicción


Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del
derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso
o que se lo ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor
cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe.

1. Introducción
La norma regula la aplicación al contrado de cesión de derechos, de la garantía de
evicción, regulada en forma general en los arts. 1033 a 1050 CCyC. Su aplicación a este
supuesto es viable tanto por lógica sistémica como por lo expresamente previsto en el
art. 1631 CCyC.
La responsabilidad por saneamiento resulta un elemento natural de los contratos a los
que se aplica, en los que rige supletoriamente aun cuando no hubiera sido estableci-
da. Es, en principio, disponible, por lo que también puede ser alterada en sus alcances
básicos y aún suprimida, según los casos y con las limitaciones que el ordenamiento
jurídico dispone.

2. Interpretación
La norma prevé la aplicación de la garantía de evicción en las cesiones de naturaleza
onerosa, esto es, en las habitualmente denominadas como cesión-venta o cesión-permuta;
pero ello no excluye la posibilidad de aplicar el criterio establecido en el art. 1035 CCyC
para el supuesto de transmisión a título gratuito. No obstante, de acuerdo a lo previs-
to en la regulación general, esta garantía rige en los casos en los que, sin mediar tal
onerosidad, el donante asumió la garantía o actuó con mala fe o dolo, consistente en
el ocultamiento de los vicios que conocía y sobre los que debía informar al adquirente.
En los supuestos de cesión gratuita, deben considerarse de aplicación los arts. 1556 a
1558 CCyC.

ARTÍCULO 1629. Cesión de derecho inexistente


Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir
al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe
además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de
la cesión.

326 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1630

1. Introducción
El artículo regula el supuesto de inexistencia del derecho objeto de la cesión, al tiempo de
su celebración; distinguiendo según hubiera o no mala fe del cedente.
Se mantienen, respecto de la inexistencia del derecho al tiempo de la celebración del
contrato, los lineamientos de los arts. 1477 y 1478 CC.

2. Interpretación
La norma se refiere al supuesto en el que se hayan cedido derechos como existentes al
tiempo de la cesión y no al caso de cesión de derechos eventuales o futuros, con aclara-
ción de su carácter de tales.
Cuando el cedente transmitió un derecho inexistente al tiempo de la celebración del ne-
gocio jurídico, pueden darse dos hipótesis:
a) que haya realizado esa cesión ignorando la inexistencia del derecho, supuesto en el
que el acto será inválido, por lo que el cedente deberá restituir al cesionario el precio
recibido con más los intereses devengados desde la fecha de la percepción de la suma
siempre que la cesión haya sido onerosa;
b) que supiera que el crédito no existía y ocultara tal circunstancia al cesionario, des-
plegando con ello una conducta dolosa, idónea también para configurar un supuesto
de defraudación en materia penal. En este último supuesto, el cedente deberá pagar
al cesionario la diferencia entre el precio de la cesión y el valor asignado al derecho
cedido, teniendo en cuenta que este tipo de operaciones suele realizarse por un valor
menor al del bien en el mercado ello teniendo en consideración el riesgo de cobro o
satisfacción del derecho que toda cesión entraña. La expresión “además” indica que lo
que deberá pagar el cedente al cesionario es la suma resultante de adicionar el monto
percibido, los intereses devengados, y la suma que corresponda a la diferencia entre
el valor de la cesión y el asignado por las partes o por el mercado al derecho cedido.

ARTÍCULO 1630. Garantía de la solvencia del deudor


Si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas
de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido.
El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excuti-
do los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o quebrado.

1. Introducción
Todo contrato de cesión de derechos involucra un riesgo de incobrabilidad del crédito
contra el deudor cedido. Es por ello que, para posibilitar su realización, que por lo gene-
ral permite al cedente obtener liquidez por los fondos que le provee el cesionario en las
operaciones a título oneroso, aquel garantiza la solvencia del deudor cedido.

2. Interpretación
La norma regula el supuesto de asunción del riesgo de incobrabilidad por el cedente, lo
que se da cuando este garantiza al cesionario la solvencia del deudor. Ello importa esta-
blecer que, en caso de no resultar solvente el cedido, el cedente pagará al cesionario el
monto del crédito que este debería haber percibido del deudor.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 327


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Según lo establecido aquí, se aplican a tal supuesto las reglas del contrato de fianza,
regulado en los arts. 1574 a 1598 CCyC, lo que impone que el cesionario deba excutir los
bienes del deudor cedido antes de dirigir su acción contra el cedente. Lo que no será
necesario en caso de encontrarse aquel concursado o quebrado (en consonancia con lo
establecido en el art. 1584, inc. a, CCyC), y entendemos que tampoco de darse los restan-
tes supuestos previstos en el art. 1584 CCyC o de mediar constitución de fianza solidaria
(art. 1590 CCyC).

ARTÍCULO 1631. Reglas subsidiarias


En lo no previsto expresamente en este Capítulo, la garantía por evicción se
rige por las normas establecidas en los artículos 1033 y siguientes.

Remisiones: ver comentario al art. 1628 CCyC.

1. Introducción
La norma observa lógica sistémica y remite al régimen general establecido para la garan-
tía de saneamiento, que comprende la garantía de evicción.

2. Interpretación
Si bien podía ello ser considerado como ineludible en una interpretación sistémica ra-
zonable del Código, la norma precisa que lo relativo a la garantía de evicción en el con-
trato de cesión de derechos se rige por el régimen general establecido en los arts. 1033
a 1050 CCyC, como ya se indicara en el comentario al art. 1628 CCyC.

Sección 2ª. Cesión de deudas

ARTÍCULO 1632. Cesión de deuda


Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que
éste debe pagar la deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el terce-
ro queda como codeudor subsidiario.

Fuentes y antecedentes: Proyecto de 1998 y arts. 814, 815, 816, 1498 y 3172 CC.

1. Introducción
El Código, siguiendo el modelo del Proyecto de 1998, regula la cesión de deudas, la
asunción de deudas y la promesa de liberación. La cesión de deuda se disciplina como
un acto triangular en el cual el acreedor, el deudor y un tercero acuerdan que este
último pagará la deuda sin que se produzca la novación. La asunción de deuda se da
cuando un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor sin que se
produzca novación y la promesa de liberación se configura cuando el tercero se obliga
con el deudor a cumplir la deuda en su lugar. Este instituto tiene su fuente directa en
el Proyecto de Unificación de 1998 e indirectamente de la doctrina de los arts. 814,
815 y 816 CC; en materia de locación en el art. 1498 CC; y en materia hipotecaria en el
art. 3172 CC.

328 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1634

2. Interpretación
2.1. Definición normativa de cesión de deuda
El Código, también en este caso, define el contrato, estableciendo que “Hay cesión de
deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que este debe pagar la deuda, sin
que haya novación”, aspecto, este último, que caracteriza a este negocio jurídico, en el
que hay continuidad del vínculo con sustitución subjetiva.

2.2. Dinámica del vínculo negocial


En la cesión de deuda se transmite el carácter de deudor a un sujeto distinto de las par-
tes, quien toma a su cargo el deber de realizar el pago de la prestación de la que se trate,
quedando intacta la estructura de la obligación.
Aparece aquí, como elemento necesario, la intervención del acreedor cedido. Dicha in-
tervención debe ser requerida y de la actitud que asuma el acreedor cedido se pueden
derivar dos situaciones diversas: si presta su conformidad, se libera al deudor original,
quedando obligado solo el cesionario de deuda; si la rehúsa, el cesionario se convertirá en
un codeudor solidario, quien deberá responder junto con el obligado original.

ARTÍCULO 1633. Asunción de deuda


Hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deu-
da de su deudor, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asun-
ción se tiene por rechazada.

1. Introducción
Se regula en este artículo un supuesto diverso del considerado en el anterior, como es el de
la asunción de deuda, que parte de una relación distinta, la establecida entre un tercero y el
acreedor. Se trata de un negocio jurídico celebrado entre ellos, oponible al deudor original.

2. Interpretación
En este caso, el tercero contrata directamente con el acreedor en una relación obliga-
cional preexistente y asume el pago debido por el deudor en ese vínculo. Tampoco aquí
media novación, sino simple sustitución subjetiva con continuidad del negocio jurídico
anterior. En este caso, se requiere la conformidad del acreedor y, de no contarse con ella,
la asunción se tendrá por rechazada.

ARTÍCULO 1634. Conformidad para la liberación del deudor


En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda liberado si
el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior,
simultánea, o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un
contrato celebrado por adhesión.

1. Introducción
El principio general establece que la renuncia a los derechos no se presume, y su aplica-
ción a esta cuestión determina que la liberación del deudor original solo puede tenerse

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 329


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

por operada si el acreedor lo admite expresamente. Se formula una diferenciación relati-


va a los contratos de adhesión.

2. Interpretación
La liberación del deudor solo se produce en caso de así declararlo expresamente el acreedor.
No es necesario que se establezca esa conformidad en el acto mismo de la cesión, pues la
norma establece que ella puede darse con antelación, ser simultánea o aún posterior, siem-
pre y cuando no haya sido establecida como cláusula en un contrato por adhesión a cláusu-
las predispuestas, en cuyo caso se verá privada de todo efecto, ello siguiendo con el esque-
ma de interpretación general del nuevo paradigma contractual del Código Civil y Comercial.

ARTÍCULO 1635. Promesa de liberación


Hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a cumplir
la deuda en su lugar. Esta promesa sólo vincula al tercero con el deudor,
excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de tercero.

Remisiones: ver comentario al art. 1027 CCyC.

1. Introducción
El Código introduce aquí la promesa de liberación, ausente en la regulación de sus
predecesores.

2. Interpretación
Según lo establecido en la norma, hay promesa de liberación si un tercero se obliga frente
al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Se trata de un negocio jurídico entre ellos, pero
del que puede prevalerse el acreedor en caso de haber sido pactado como estipulación a
favor de tercero, en los términos del art. 1027 CCyC, a cuyo comentario remitimos.

Capítulo 27. Cesión de la posición contractual


ARTÍCULO 1636. Transmisión
En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes pue-
de transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez no-
tificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al
deudor cedido.

1. Introducción
El CCyC, tal como lo hizo el Proyecto de 1998, establece que, en los contratos con presta-
ciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición con-
tractual si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión.
Esto difiere de la cesión de créditos o de deudas porque se caracteriza como un único
negocio en el que se transfieren el complejo de derechos y deberes que están adheridos

330 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1638

a la calidad de parte, y que se encuentran unidos por la posición que se detenta en el


contrato. Se transfieren todos los derechos patrimoniales, implicando la sustitución del
contratante por un tercero que se coloca en la misma posición jurídica del transmitente.
Lo que se transmite es la situación jurídica que ocupaba el contratante cedente al tercero
cesionario. En la sustitución de la posición contractual resulta necesario que existan obli-
gaciones recíprocas pendientes de ambas partes.

2. Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el artículo en comentario, la cesión de posición contrac-
tual procede en caso de reunirse los siguientes requisitos:
a) que exista un contrato con prestaciones pendientes;
b) que al menos una de las partes en ese contrato quiera transmitir su calidad de tal a un
tercero; y
c) que las restantes partes consientan esa transmisión, antes, simultáneamente o des-
pués de celebrado el acto que da cuenta de ella.
La autorización previa a la cesión puede ser establecida en el contrato que vincula a las
distintas partes, enunciando allí el procedimiento a observar para el caso que alguna
de ellas quiera ceder su posición contractual. En tal caso, de acuerdo a lo previsto en la
norma, la cesión solo tendrá efectos una vez notificada a las restantes partes en la forma
establecida para la notificación al deudor cedido por instrumento público o privado de
fecha cierta (art. 1620 CCyC).
Pero aun cuando ello no haya sido así establecido, o la cesión se encuentre expresamente
prohibida por el contrato —el contrato puede limitarla por considerar esencial la persona de
la parte, puede excluir de los posibles cesionarios a determinados sujetos, como empresas
de la competencia, o bien puede establecer un pacto de preferencia a favor de las restan-
tes partes (art. 997 CCyC)—, ella puede tener lugar si es consentida por las distintas partes
del contrato, en una suerte de modificación sobreviniente de las estipulaciones originales.

ARTÍCULO 1637. Efectos


Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las otras partes, el ce-
dente se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por
el cesionario.
Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el
cedente si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para el
caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o los cedidos
deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de
producido; de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.

ARTÍCULO 1638. Defensas


Los contratantes pueden oponer al cesionario todas las excepciones deriva-
das del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente,
excepto que hayan hecho expresa reserva al consentir la cesión.

1. Introducción
Los artículos en comentario regulan los efectos propios de la cesión de posición contrac-
tual, tanto entre partes, como en relación a terceros.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 331


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Efectos de la cesión de posición contractual
De acuerdo a lo establecido en el art. 1637 CCyC, la asunción de la posición contractual
del cedente por el cesionario opera entre ellos desde la cesión. Frente a las otras partes del
contrato base que generó la posición cedida, ella opera desde la notificación a las otras
partes.

2.2. Acciones de los cocontratantes cedidos


Los cocontratantes cedidos, las otras partes en el contrato que originó la posición con-
tractual objeto del contrato de cesión, pueden conservar las acciones que tenían contra el
cedente. Ello requiere de un acuerdo por el que este asume el compromiso de responder
como si no hubiera cedido su posición contractual, para el caso de incumplimiento del
cesionario. En tal supuesto, de verificarse dicho incumplimiento, el cocontratante cedido
—o ellos, si son varios— debe poner tal situación en conocimiento del cedente dentro de
los treinta días de producida, produciéndose la caducidad de los derechos de los cedidos
contra el cedente en caso de no cumplir con dicha notificación.

2.3. Defensas de los cocontratantes cedidos


Según lo previsto en el art 1638 CCyC, los cocontratantes cedidos pueden oponer al ce-
sionario todas las excepciones derivadas del contrato; pero no las fundadas en otras re-
laciones con el cedente, las que solo podrán ser invocadas eficazmente en caso de haber
hecho los cedidos expresa reserva de ello al tiempo de consentir la cesión. Se advierte
que la norma requiere la mera reserva y no exige un pacto al respecto.

ARTÍCULO 1639. Garantía


El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato. El
pacto por el cual el cedente no garantiza la existencia y validez se tiene
por no escrito si la nulidad o la inexistencia se debe a un hecho imputable
al cedente.
Si el cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los otros
contratantes, responde como fiador.
Se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

ARTÍCULO 1640. Garantías de terceros


Las garantías constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin
autorización expresa de aquéllas.

1. Introducción
Toda cesión irroga un riesgo para el cesionario; pues puede que sus expectativas nego-
ciales, las que lo llevaron a contratar como lo hizo, no se vean satisfechas. Entre cedente
y cesionario, es el primero el que habitualmente tiene mejor acceso a la información
relevante para la realización del negocio. Debe obrar de buena fe y proporcionar al cesio-
nario la necesaria para que pueda evaluar la conveniencia de la operación que consideran
concretar. Cuando deliberadamente oculta información relevante, o actúa de modo tal de
desbaratar los derechos que ha acordado, debe responder por ello, aun cuando se haya
establecido una cláusula de irresponsabilidad.

332 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1641

2. Interpretación
2.1. Garantía a cargo del cedente
El cedente proporciona garantía de evicción sobre la existencia y validez del conjunto de
derechos y obligaciones que transmite por su posición contractual; la que se rige por las
normas sobre evicción en la cesión de derechos en general, regulada en los arts. 1033 a
1050 CCyC.
No obstante, las partes en la cesión pueden celebrar pactos que modifiquen tal obliga-
ción básica, tanto para disminuirla, limitarla a un monto o a supuestos específicos, o para
aumentarla en la entidad patrimonial considerada.

2.2. Eficacia del pacto de irresponsabilidad


del cedente frente al cesionario
El deber de obrar según las reglas de la buena fe que se exige a las partes se ve violado
cuando el cedente realiza actos que provocan la nulidad o determinan la inexistencia de
los derechos que transmite al cesionario. Por ello, de darse tal situación, se tendrá por no
escrito todo pacto por el que se haya determinado la exclusión de la garantía debida por
el cedente con relación a la existencia y validez del contenido de la cesión.

2.3. Pactos de garantía en favor del cesionario


Como estaba previsto en el Proyecto de 1998, el cedente puede garantizar al cesionario
el cumplimiento de las obligaciones que en el programa prestacional del contrato original
se encuentran a cargo de las otras partes. En tal caso, responde como fiador, con criterio
parangonable al aplicado en el diseño del art. 1630 CCyC.

2.4. Garantías de terceros


En razón de lo establecido en el art. 1640 CCyC, las garantías constituidas por terceras
personas no pasan al cesionario sin la conformidad de quienes se obligaron por medio
de ellas. La disposición tiene en consideración que, quien garantiza una obligación aje-
na, generalmente lo hace por una especial consideración hacia la persona del obligado
principal, lo que determina que no necesariamente vaya a estar dispuesto a continuar
prestando dicha garantía con relación a otra persona.

Capítulo 28. Transacción(*)


ARTÍCULO 1641. Concepto
La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio,
o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas.

1. Introducción
La transacción se encontraba regulada en el art. 832 CC como un medio extintivo de las
obligaciones, mientras que en este artículo se la regula como un contrato con efectos
extintivos. De esta forma se da por concluida la discusión que existe en la doctrina de
nuestro país sobre las transacciones, las cuales para una parte eran consideradas como
un acto jurídico bilateral extintivo de obligaciones y para otra como un contrato.

(*) Comentarios a los arts. 1641 a 1648 elaborados por Guillermina Colomer Iriarte.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 333


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Definición
El artículo comentado define a la transacción como un contrato por medio del cual las
partes realizan concesiones recíprocas, teniendo en miras la extinción de obligaciones
dudosas o litigiosas. El artículo solo hace referencia a la posibilidad de evitar un posible
litigio, o en caso de haberlo, de concluir con él.

2.2. Elementos del contrato


A la hora de enumerar los elementos típicos de la transacción se requiere:
a) consentimiento, como regla general de los contratos consensuales;
b) incertidumbre, en los cuales debe evaluarse si los derechos son litigiosos —en juicio—
o dudosos —inciertos en su existencia o extensión— que demuestren la existencia de
una seguridad para evitar un conflicto o para extinguirlo;
c) concesiones recíprocas entre las partes: se trata de concesiones entre las partes que
consisten en actos jurídicos unilaterales de renuncia y reconocimiento de derechos.
Son recíprocas porque cada parte lo hace en la medida que la otra también lo haga
sin que exista necesariamente igualdad en la contraprestación;
d) finalidad extintiva: es la esencia del contrato, le da sentido, es su objetivo y establece
la finalidad económica social.
La falta de alguno de los elementos antes mencionados da lugar a que el contrato de
transacción no logre perfeccionarse, aunque el mismo puede valerse como renuncia o
reconocimiento y, aun así, producir efectos.

ARTÍCULO 1642. Caracteres y efectos


La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de ho-
mologación judicial. Es de interpretación restrictiva.

Fuentes y antecedentes: arts. 835 y 850 CC.

1. Introducción
Los antecedentes de esta estipulación los encontramos en los arts. 835 y 850 CC. El CCyC
sintetiza el espíritu del legislador y establece claramente dos características básicas: los
efectos de la cosa juzgada no requieren homologación judicial y el contrato debe ser de
interpretación restrictiva.

2. Interpretación
2.1. Caracteres del contrato
El contrato de transacción, además de los caracteres que enuncia el artículo comentado,
es decir, el de cosa juzgada y la interpretación restrictiva, trata de un contrato bilateral,
consensual, oneroso e indivisible.

2.2. Interpretación restrictiva


Vale decir que es muy importante que la interpretación de la transacción sea de manera es-
tricta, ya que uno de los actos que conforman la transacción es la renuncia, lo que significa

334 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1643

el abandono a un derecho, es por eso que la norma debe prever que se interprete de mane-
ra limitada, teniendo en cuenta lo que las partes, en realidad, han querido transigir. Por ello,
se limita al juez la posibilidad de aplicar la analogía como también el efecto de extinción
del contrato de transacción a todos los casos, sino que debe tener en cuenta cada caso en
particular, es decir, lo que las partes previeron expresamente en el contrato.

2.3. Cosa juzgada


La transacción es un contrato y, como tal, “forma para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma” (art. 1197 CC). La cosa juzgada es uno de los efectos
contractuales (art. 850 CC), sin embargo fue advertido por la doctrina que los efectos
contractuales y la cosa juzgada, actuando conjuntamente, era llamativa (cuando no para-
dójica), puesto que se trata de institutos disímiles ya que hay contratos que pueden ser
revisados judicialmente (excesiva onerosidad, resolución por incumplimiento, excepción
de incumplimiento contractual). Entonces, el motivo por el cual corren por dos andarive-
les distintos, pero interrelacionados es que la cosa juzgada tiene como efecto dar seguri-
dad y estabilidad a la extinción de derechos aunque deben distinguirse algunos supuesto.
Si se trata de una transacción judicial es aplicable el régimen de la cosa juzgada cumplien-
do así dos funciones: modo de extinción de derechos personales y modo de extinción del
proceso, por eso se aplica el régimen de ejecución de sentencias y preclusión procesal.
Por otro lado, si hablamos de una transacción extrajudicial, es un contrato, pero no en
los términos de extinción del proceso, por lo que no se aplica el régimen de ejecución de
sentencias y se precisa de un trámite de conocimiento, salvo que haya un instrumento
que establezca su ejecución. Entonces, con el efecto de la cosa juzgada no se puede
discutir lo ya acordado, tanto en lo judicial y extrajudicial, y que es ejecutable por el pro-
cedimiento de sentencia en la transacción judicial pero no en la extrajudicial que requiere
un proceso de conocimiento o de ejecución si consta en un título ejecutivo. También, si
hay un juicio iniciado con identidad subjetiva y objetiva, es oponible la defensa de cosa
juzgada, sea celebrada judicialmente o no.
Con respecto a que la homologación judicial en las transacciones no es necesaria, ello
resulta una solución práctica. La doctrina ha coincidido en este punto, ya que lo que se
persigue no es examinar si la transacción es justa o injusta, sino si se viola o no alguna
norma de orden público. Por ello, mientras la transacción sea legal, el juez debe homolo-
garla, lo cual para su ejecución dará lugar a la vía ejecutiva. En caso contrario, el contrato
de transacción seguirá siendo válido para las partes, pero para su ejecución tendrán que
recurrir por la vía de conocimiento.

ARTÍCULO 1643. Forma


La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos
sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los
interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no
sea presentado, las partes pueden desistir de ella.

1. Introducción
El Código de Vélez consagraba sobre la forma de los contratos en su art. 1184, inc. 8, CC
y en particular sobre la forma de las transacciones en los arts. 837 y 838 CC. Como regla
general, el art. 837 CC dispone que la transacción no está sujeta a ninguna forma para su
existencia, pero para sus pruebas estará subordinada a las disposiciones que existan sobre
las pruebas de los contratos, o sea en principio es un acto no formal pero va a depender del
tipo de transacciones al que estemos haciendo referencia para que tal disposición cambie.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 335


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Sin embargo, en particular el art. 1184, inc. 8, CC insta a que la forma de las transacciones
que versen sobre bienes inmuebles deben ser hechas por escritura pública y el art. 838 CC
dispone, de manera particular también, en los casos sobre derechos litigiosos en los que
se exige que debe presentarse ante el juez de la causa, firmada por los interesados, para
que esta sea válida.
Si bien la redacción del artículo en comentario es distinta, no puede dejar de desata-
carse que, de manera más sencilla, coincide con lo regulado por los artículos antes
mencionados.

2. Interpretación
La primera parte del art. 1643 CCyC hace referencia, como regla general, a que las tran-
sacciones deben ser hechas por escrito, omitiendo aclarar si esta es una exigencia para la
validez del acto o solo necesario como prueba.
La segunda parte del artículo hace referencia a los derechos litigiosos. En estos casos,
la exigencia de la forma del contrato de transacciones es absoluta, ya que se requiere
la presentación del mismo firmado por las partes ante el juez que entiende en la causa
para que dicho contrato sea válido. Por último, dispone que hasta que las partes no
presenten el instrumento, la transacción no se tendrá por concluida y las partes podrán
desistir de ella. Se entiende que dicho desistimiento podrá hacerse, entonces, antes de
que la transacción sea presentada ante el juez, pues una vez presentada ya no se tiene
la posibilidad de desistir y la transacción comienza desde la fecha de su celebración a
surtir sus efectos.
En conclusión, se entiende que la exigencia de la forma es tan solo a modo de prueba de
las transacciones en caso de que versen sobre derechos litigiosos —como ya se dijo—, y
en los casos en los que versen sobre derechos dudosos no se requiere de forma mientras
así las partes lo dispongan.

ARTÍCULO 1644. Prohibiciones


No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el or-
den público, ni sobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos sobre las relacio-
nes de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos
patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que,
expresamente, este Código admite pactar.

1. Introducción
El artículo comentado hace referencia al objeto de las transacciones, o sea sobre qué
cosas se puede o no transigir, aunque lo hace de manera más acotada respecto al CC que
le dedicaba al tema del objeto de las transacciones más artículos —arts. 842 al 849 CC—,
con más detalles respecto de cuáles eran las cosas sobre las que se podía o no transigir.
En el art. 1644 CCyC se dispone que no se puede transigir sobre los derechos en los que
esté comprometido el orden público, sobre los derechos que sean irrenunciables y sobre
los derechos derivados de las relaciones de familia. No obstante, hace una excepción al
disponer que sí se podrá en los casos en los que se trate sobre derechos patrimoniales
derivados de los mismos, salvo si estos resultan contrarios al orden público, a la moral y
a las buenas costumbres.

336 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1645

2. Interpretación
2.1. Derechos en los que está comprometido el orden público
Ya lo disponía el Código Civil en su art. 21 y el CCyC en su art. 12, en el cual regula que
las convenciones hechas entre los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
las cuales se encuentre el orden público. En suma, las partes no pueden transigir sobre
derechos que puedan afectar intereses sociales.

2.2. Derechos irrenunciables


La renuncia es uno de los elementos del contrato de transacción, a través del cual se
renuncia a un interés propio y se reconoce el interés del otro; esto teniendo en miras la
posibilidad de satisfacer el interés de ambas partes. Por ello es que el artículo comentado
establece un límite sobre el objeto de las transacciones, a la hora de prohibir al titular, en
una situación forzosa, la posibilidad de renunciar a determinados derechos, a través del
cual se vería en riesgo la facultad de poder ejercerlos.
Cuando se habla de “derechos irrenunciables” se hace referencia a derechos inherentes
al individuo por el solo hecho de pertenecer a la especie humana, así, a modo de ejem-
plo, los derechos humanos, el derecho a la libertad, el derecho a profesar una religión, el
derecho a los alimentos futuros, etc.

2.3. Derechos sobre relaciones de familia o estado de las personas


El artículo hace referencia a que no pueden ser posible de transigir todos los deberes y
derechos con relación a los vínculos familiares, remarcando una excepción en los que sí
se puede, y son los casos en los que tenga como objeto derechos patrimoniales.
Un ejemplo de los que la norma no permite realizar un contrato de transacción son los de
derechos de filiación o un contrato en el cual se acuerde un divorcio en concordancia a
una religión determinada.
Por ello, es razonable que dicha norma disponga de limitaciones sobre que derechos
pueden o no ser objeto del contrato de transacción.

ARTÍCULO 1645. Nulidad de la obligación transada


Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta,
la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el
vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida.

Fuentes y antecedentes: art. 858 CC.

1. Introducción
El artículo comentado retoma el antecedente previsto en el art. 858 CC, pero con algunas
diferencias de expresión y una clara unidad conceptual.

2. Interpretación
La unidad conceptual se refiere a que el título nulo no hace referencia a la forma del
acto, sino a la causa que le da sustento a la transacción. Por eso es importante distinguir
si ese título es nulo de nulidad absoluta o relativa. Cuando las partes transigen sobre

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 337


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

la base de un acto inválido, la transacción corre la misma suerte y es nula de nulidad


absoluta. Por eso, el espíritu de la norma no trata sobre los errores en los que pueden
incurrir los contratantes o la falta de causa, sino sobre la inexistencia de una relación
jurídica eficaz.
Sin embargo, si las partes conocen el vicio del título que genera una nulidad relativa, la
transacción es válida. Deben haber pactado expresamente sobre esa cuestión y debe ser
anterior a la celebración del contrato.

ARTÍCULO 1646. Sujetos


No pueden hacer transacciones:
a) las personas que no puedan enajenar el derecho respectivo;
b) los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni
siquiera con autorización judicial;
c) los albaceas, en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el
testamento, sin la autorización del juez de la sucesión.

1. Introducción
El CC trataba la capacidad para hacer transacciones de los sujetos en los arts. 839 al 841,
con el agregado del art. 833 sobre los supuestos con capacidad para contratar. El CCyC
sintetiza los artículos anteriores, dándole mas claridad y dotándolo de mayor precisión.

2. Interpretación
El inc. a, que coincide con la redacción del art. 840 CC, requiere que la persona tenga
capacidad de disponer quedando involucrados allí todos los que puedan celebrar contra-
tos y disponer de sus bienes. Esto se encuentra legislado en los arts. 22, 23 y 24 CCyC y
desarrollado en los arts. 25 al 61 CCyC.
El inc. b enumera a quienes tienen prohibiciones basadas en relaciones interpartes y
aquellas derivadas de vínculos que prevén un resultado económico en función de la de-
legación de facultades representativas y de rendición de cuentas. La relación entre pa-
dres con sus hijos, tutores con sus pupilos y curadores con sus curados está legislada en
el CCyC en los arts. 677 a 698 CCyC, 130 a 134 CCyC y 138 a 140 CCyC, respectivamente.
El inc. c, finalmente, se refiere al rol de los albaceas, legislado en el art. 2523 CCyC, y de
forma coincidente con la redacción anterior, este inciso prohíbe realizar transacciones
sobre su actuación como representante de derechos ajenos, requiriéndose expresamente
una autorización judicial tras una audiencia previa con los interesados.

ARTÍCULO 1647. Nulidad


Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero
respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula:
a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o
ineficaces;
b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene
otro título mejor;
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la
parte que la impugna lo haya ignorado.

338 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1648

1. Introducción
Este artículo enumera las causas de nulidad de la transacción estableciendo tres causales
principales:
a) invocación de títulos inexistentes o ineficaces;
b) existencia de un derecho con otro título mejor ignorada por las partes al momento de
la celebración del acto jurídico;
c) si existe una resolución judicial con sentencia firme, ignorada por la parte que lo impugna.

Además de las reglas generales sobre ineficacia, el art. 1647 CCyC incorpora tres nuevos su-
puestos basados en la redacción de los arts. 857, 859 y 860 CC, en los que el Código estable-
ce supuestos genéricos basados en error, dolo, miedo, vicio, violencia y falsedad documental.

2. Interpretación
El inc. a sobre la invocación de títulos inexistentes o ineficaces trata sobre errores en el
objeto del negocio, como por ejemplo la existencia de un documento falso, coincidente
con la redacción de los arts. 857 y 859 CC. El inc. b proporciona una mirada distinta a la
redacción del art. 859 CC dado que esta nueva redacción prevé la existencia de un mejor
título mientras que la anterior aludía al descubrimiento de nueva documentación que
probara que una parte carecía de todo derecho, estableciéndose así una invalidez relativa
por un vicio de error. El inc. c, por último, está emparentado con el art. 860 CC en tanto
una de las partes transige ignorando que sobre la cuestión ya hay cosa juzgada o senten-
cia judicial definitiva. Son necesarios, entonces, los siguientes elementos:
a) que quien pretende la nulidad ignore la existencia de una resolución judicial;
b) que esa resolución esté firme; y
c) que se trate de una transacción sobre derechos litigiosos.

ARTÍCULO 1648. Errores aritméticos


Los errores aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las
partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente.

1. Introducción
El Código de Vélez contenía en su art. 861 CC una estipulación semejante a la enuncia-
da en la norma en comentario, difiriendo en que en este caso no se hace referencia a la
posibilidad de rescisión del contrato de transacción que sí está prevista en el art. 861 CC.

2. Interpretación
Más allá de la diferencia señalada en la introducción, ambas normas establecen el mismo
contenido y la misma solución que consiste en autorizar a una de las partes a pedir la
rectificación con el fin de enmendar las cifras erróneas cometidas por una de las partes o
por un tercero. Dicho error aritmético o de cálculo no es más que un error en las opera-
ciones matemáticas, el cual no da derecho a pedir la nulidad ya que se considera un error
accidental que afecta al cumplimiento de la transacción y no a su formación. Por ello, la
transacción mantiene su eficacia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 339


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Capítulo 29. Contrato de arbitraje (*)


ARTÍCULO 1649. Definición
Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión
de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan sur-
gido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación ju-
rídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se
encuentre comprometido el orden público.

1. Introducción
Consecuente con la búsqueda de actualización de las normas contenidas en el Código
sustituido, este nuevo cuerpo normativo de fondo introduce cambios significativos en el
tratamiento y alcance de ciertos institutos de derecho.
En este sentido, el abordaje del instituto del arbitraje es uno de los casos en los cuales
es ostensible que el legislador ha producido un cambio completo de la óptica existente.
El sistema legal a través del cual se regulaba el arbitraje en Argentina se encontraba en la
legislación procesal, careciendo hasta ese momento de una ley nacional. Es decir, al ser
una materia procesal, cada Código Procesal provincial contenía una regulación propia,
toda vez que en la Argentina la legislación procesal no ha sido delegada en el gobierno
federal, y por ello queda reservada a las provincias. (86) El arbitraje entonces, era inter-
pretado como un “procedimiento especial”, con las consecuencias que ello implicaba en
cuanto a la desuniformidad de tratamiento.
Desde el punto de vista de su efectiva instrumentación, si bien el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCCN) contiene disposiciones sobre la posibilidad de someter
cuestiones a arbitraje, (87) sobre ejecución de laudos extranjeros, (88) y sobre el tratamiento
de los distintos tipos de procedimientos arbitrales, (89) la regulación del acuerdo arbitral

(*) Comentarios a los arts. 1649 a 1665 elaborados por Verónica Sandler Obregón.
 (86) Art. 121 CN.
 (87) El art. 1° CPCCN establece como regla general que la competencia atribuida a los tribunales
nacionales es improrrogable, agregando “sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales
y por el Art. 12, inc. 4 de la Ley 48 exceptuándose la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de las partes. Si estos asuntos son de índole
internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen
fuera de la Republica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva
o cuando la prorroga está prohibida por la ley”.
 (88) Dentro del tratamiento de los procesos de ejecución, el CPCCN contempla la conversión en
título ejecutivo de las sentencias extranjeras, lo que se rige en primer lugar por los tratados existentes
con el país de que provenga, y en el caso de no existir compromisos internacionales, se establece
un procedimiento de exequatur para que el mismo pueda ser ejecutado en el país. Los requisitos se
encuentran establecidos en el art. 517 CPCCN: que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada,
que emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional, que
sea consecuencia de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble si este ha sido
trasladado a la República, que la demandada haya sido personalmente citada y se haya garantizado
su defensa, que la sentencia reúna los requisitos para ser considerada tal en el lugar que se hubiese
dictado, y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; que la sentencia no afecte el
orden público del derecho argentino y que no sea incompatible con otra sentencia pronunciada con
anterioridad o simultáneamente por un tribunal argentino. A estos requisitos hay que sumarle que
la prórroga de jurisdicción sea admisible conforme el art. 1° CPCCN, y que las cuestiones objeto del
arbitraje sean pasibles de transacción.
 (89) El CPCCN dedica el Libro VI al Proceso Arbitral y dentro del mismo incluye los títulos sobre
juicio arbitral, juicio de amigables componedores y el de pericia arbitral.

340 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1649

es deficiente. El CPCCN prevé un “doble juego de acuerdos” como pasos necesarios


para poner en funcionamiento el arbitraje. (90) Así, el CPCCN establece la necesidad de
celebrar un “compromiso arbitral”, con posterioridad al surgimiento del conflicto. Es decir
que, más allá de la existencia de una cláusula compromisoria, esta no era suficiente por
sí, pues en el CPCCN es exigencia legal que las partes suscribían el compromiso arbitral,
formalizado una vez surgido el conflicto, por escritura pública o instrumento privado, o
por acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su
conocimiento. (91) Bajo este esquema, la cláusula compromisoria no es suficiente, siendo
necesario que las partes firmen el compromiso arbitral en el cual, además de ratificar el
sometimiento a arbitraje, precisen concretamente las materias que serían decididas por
los árbitros. O, ante la falta de acuerdo para formalizar el compromiso, su contenido es
definido a través de una sentencia judicial (art. 742 CPCCN).
La nueva regulación de fondo procura promover la seguridad jurídica de las transacciones
comerciales como consecuencia de la dinámica comercial actual, y brindar herramientas
útiles y soluciones contemporáneas a los operadores del mercado. De esta forma, toman-
do los avances existentes en el derecho comparado, la legislación argentina en materia
de arbitraje se actualiza permitiendo presentar al arbitraje como una alternativa válida
para resolver conflictos derivados de relaciones jurídicas que requieran la aplicación de
ventajas propias del sistema: la aplicación de un foro neutral, celeridad, confidencialidad,
especialidad en tema a decidir, flexibilidad, y otros aspectos exigidos como fruto de la
globalización económica.
A lo largo de la historia, el arbitraje ha demostrado una creciente evolución, (92) permitien-
do que su aplicación y elección sea cada vez más segura y eficaz a nivel mundial. Ahora
bien; ninguno de estos objetivos podrían haberse logrado sino se hubiera partido de una
estructura sólida. Para que haya arbitraje, debe existir un acuerdo de voluntades, en vir-
tud del cual las partes se obligan a someter determinadas controversias a arbitraje. Eso
constituye, precisamente, lo que el CCyC ahora denomina “contrato de arbitraje”.
El arbitraje es una justicia privada, de fuente convencional, (93) ya que su origen inmediato
es el acuerdo a través de la cual las partes exteriorizan su voluntad de excluir la inter-
vención de los tribunales judiciales, y someterse a la decisión de árbitros. En conclusión,
este acuerdo o convenio arbitral configura un contrato en sí mismo y es la estructura
adecuada para su desarrollo.

2. Interpretación
2.1. Naturaleza y efectos del acuerdo arbitral
Al tratarse de un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su con-
sentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas (arg.
art. 957 CCyC) no cabe duda que el acuerdo arbitral constituye un verdadero contrato.
Con todo, este contrato tiene un propósito específico, consistente en sustraer ciertos liti-
gios de la jurisdicción ordinaria, sometiéndose a una justicia privada. El acuerdo arbitral
implica entonces la obligación de las partes de resolver sus conflictos por vía arbitral,
obligándose al mismo tiempo a no deducir respecto de las mismas acciones judiciales.

 (90) Art. 739 CPCCN.


 (91) Art. 742 CPCCN.
 (92) Caivano, Roque J., La cláusula arbitral. Evolución histórica y comparada, Bogotá, Editorial
Universidad del Rosario, 2008, p. 20.
 (93) Caivano, Roque J., Arbitraje, 2ª ed., Bs. As., Ed. Ad Hoc, 2000, p. 93.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 341


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En definitiva, el acuerdo arbitral produce dos efectos principales:


i) los jueces estatales devienen incompetentes para intervenir en la resolución de aque-
llos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje, y
ii) los árbitros resultan investidos de atribuciones jurisdiccionales para resolver las con-
troversias que se someten, comprendiendo la facultad de decidir sobre su propia
competencia ante un cuestionamiento sobre la incompetencia del árbitro o tribunal.
Por todo lo expuesto, se puede evidenciar la naturaleza mixta del arbitraje —contractual
por su origen, jurisdiccional por las atribuciones que de él derivan a los árbitros—, cir-
cunstancia recogida no solo por la doctrina y jurisprudencia internacional, sino también
por nuestros tribunales nacionales (94) y ahora, por la legislación nacional.

2.2. La eliminación del compromiso arbitral


Como surge del texto de la norma, la sola existencia de un acuerdo o convenio arbitral
entre las partes es suficiente para producir efectos. La mayoría de los instrumentos in-
ternacionales han abandonado el requisito del compromiso arbitral, reconociéndose la
autosuficiencia del acuerdo arbitral, así este consista en una cláusula contenida en un
contrato que contemple el arbitraje para resolver controversias futuras. En conclusión, un
único acuerdo es válido y eficaz para producir la totalidad de sus efectos aunque no sea
complementado o precisado por otro con posterioridad al surgimiento de la controversia.
La figura del “compromiso arbitral”, en suma, desaparece como categoría propia.
Asimismo, se deja de lado la diferenciación en cuanto al esquema de conflictos presen-
tes o futuros, determinando que el sometimiento de arbitraje puede darse para “todas
o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir” de una relación jurídica de-
terminada.
Podemos concluir, entonces, que el acuerdo arbitral consistente en una cláusula con-
tractual prevista para controversias futuras es suficiente para poner en funcionamiento
el arbitraje. El “contrato de arbitraje” comprende en su concepto a las dos modalidades
clásicas a través de las cuales se pactaba el arbitraje (“cláusula compromisoria” y “com-
promiso arbitral”) sorteando de esa manera los inconvenientes que generaba la exigencia
legal de celebrar el segundo: ya no es necesario que las partes vuelvan a acordar una vez
surgido el conflicto, ni tampoco recurrir al Poder Judicial para lograr su instrumentación
en caso de falta de acuerdo.

2.3. Cuestiones comprometidas. El orden público


A los fines de poder determinar si una controversia es susceptible de ser resuelta por me-
dio del arbitraje debemos analizar lo que se conoce como arbitrabilidad de la controversia.
La última parte del artículo analizado involucra una limitación a las materias que pueden
ser objeto de un arbitraje, estableciendo que no pueden someterse a arbitraje las cues-
tiones en que se encuentre comprometido el orden público. Es decir que, la relación jurí-
dica de la que surja la controversia objeto del contrato debe ser de derecho privado y no
encontrarse afectado el orden público. La falta de un concepto preciso, claro o invariable
puede dar lugar a dificultades de interpretación. También, en lo que hace al contenido de
lo que se entienda por orden público “comprometido”, dado que podría dejar fuera de
la competencia arbitral cuestiones que, si bien pueden comprometer normas de orden
público, son disponibles para las partes (cfr. arts. 736, 1644, 1651 CC).

 (94) CSJN, “Yacimientos Carboníferos Fiscales s/ Tribunal Arbitral”, 11/11/1997, Fallos: 320:2379; CSJN,
“Rocca, J. C. c/ Consultara S.A. s/ ordinario”, 31/05/1999, Fallos: 322:1100.

342 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1650

En la práctica arbitral es frecuente encontrar discusiones en torno a la posibilidad de


considerar arbitrables los conflictos que se relacionan con disposiciones de orden públi-
co y cuándo se configura su afectación. Lo que se discute, en síntesis, es si el solo hecho
de que se aplique una norma imperativa a la controversia —por ejemplo, normas sobre
patentes, o defensa de la competencia, etc.— es causal suficiente para excluir la compe-
tencia arbitral.
Es importante señalar que, habiendo reconocido la fuente convencional de la jurisdic-
ción de los árbitros, estos solo pueden juzgar las cuestiones que afectan a esas partes
y no las que afecten el interés general. Pero esto no implica per se que toda aplicación
de una norma de orden público traduzca la no arbitrabilidad de la materia. (95) Esta pos-
tura, compartida por gran parte de la doctrina y jurisprudencia, es la que debería ser
tomada a los efectos de interpretar el texto del art. 1649 CCyC: aunque el orden público
pueda contener determinados contenidos imperativos, esto no implica que quede au-
tomáticamente excluida de aquellas que pueden ser decididas por árbitros. Serán estos
quienes, inicialmente, al encontrarse confrontados con disposiciones legales imperativas
relevantes, tendrán competencia para realizar un examen de la ley aplicable, a efectos de
determinar la posible afectación del interés general (96) y, sobre esa base, determinar si la
materia es en sí misma no-arbitrable (por ejemplo: la validez de un vínculo familiar) o si
es de aquellas que no son consideradas automáticamente no-arbitrables (por ejemplo:
normas relativas al fraude), y requerirán un análisis pormenorizado. Ello, desde luego, sin
perjuicio del posterior control judicial de los tribunales a efectos de verificar la conformi-
dad del laudo con el orden público.
En conclusión, no se puede postular de manera genérica que las cuestiones en las que
esté la interpretación o aplicación de normas de orden público, son insusceptibles, de ser
resueltas por árbitros.

ARTÍCULO 1650. Forma


El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en
un estatuto o reglamento.
La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula
compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste
por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

1. Introducción
Como se ha mencionado, uno de los avances más importantes de la reforma es el re-
conocimiento de la autosuficiencia de la cláusula arbitral y el tratamiento equivalente
que se hace entre la cláusula arbitral (contenida en el contrato) y el compromiso arbitral

 (95) Ver Corte de Apelaciones de París, Deko c. G. Dingler et Meva, 23/03/1994, en Revue de I´arbitrage,
1994, n° 3, p. 515, en donde la Corte de Apelaciones de Paris juzgó una cuestión relativa a un contrato
de explotación de patentes de invención arbitrable, no obstante la legislación sobre patentes atribuía
jurisdicción exclusiva a jurisdicción estatal. Entendiendo que los árbitros pueden resolver válidamente
sobre el contrato relativo a la explotación de patentes, porque es una cuestión relativa al alcance de la
concesión, produciendo efecto solo entre las partes, y no implica decidir sobre la patente en si misma,
porque esta cuestión si trasciende la esfera del contrato y se aplica erga omnes.
 (96) Paulsson, Jan, “El orden público como criterio para negar el reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales”, en Guido Tawil y Eduardo Zuleta (dirs.), Arbitraje Comercial internacional. Estudios
de la Convención de Nueva York con motivo del 50to. aniversario, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 610.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 343


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

(producida la controversia). Este artículo vuelve a reafirmar que una cláusula arbitral
contenida en un contrato constituye, por sí sola, sin necesidad de ulterior ratificación
o complementación, un contrato de arbitraje. Asimismo, siguiendo la tendencia pre-
valeciente a nivel internacional, la norma solo exige que el acuerdo arbitral conste por
escrito, sin requisitos adicionales de forma, y prevé la posibilidad de que el acuerdo
arbitral sea incorporado a un contrato por la referencia que en él se haga a otro docu-
mento que lo contemple.

2. Interpretación
El art. 1650 CCyC establece la forma en que debe ser expresado el consentimiento para
someterse a arbitraje. Llama la atención la inexistencia de referencia alguna a formas que
pueden considerarse equivalentes a la escritura, comunes hoy en base a los cambios y
avances tecnológicos en soportes distintos del papel.
La forma es la manera en que la voluntad de las partes debe exteriorizarse para producir
los efectos jurídicos deseados. (97) Para que la voluntad tenga efectos legales debe ser
susceptible de ser aprehendida por los demás. (98) El acuerdo arbitral también necesita
un hecho exterior por el cual el consentimiento de las partes de delegar la jurisdicción
natural de los tribunales estatales a árbitros privados se manifieste. Para la mayoría de
los instrumentos internacionales sobre la materia, el acuerdo arbitral debe ser hecho por
escrito. Aunque puede constar en el mismo contrato o en un intercambio de instrumen-
tos, todos concuerdan con la necesidad de que existan “constancias documentales” de la
voluntad de someterse a arbitraje. (99)
La Ley Modelo de UNCITRAL, (100) en la versión aprobada en 2006, buscó ajustarse a los
cambios de paradigma existentes en la materia. Para ello, se revisó la redacción del art. 7°
y se introdujeron dos posibilidades entre las cuales los Estados interesados en seguir sus
postulados pueden optar. La Opción I CNUDMI/UNCITRAL del art. 7° mantiene la necesi-
dad de que el acuerdo arbitral sea escrito (art. 7°, inc. 2), aunque la sutileza radica en la
posibilidad de que este requisito se entienda cumplido si su contenido está registrado en
cualquier forma, sea que el propio acuerdo arbitral o el contrato que lo contiene hayan
sido concluidos en forma oral, por hechos o por otros medios (art. 7°, inc. 3). Es decir
que, si bien se mantiene el requisito de la forma escrita, en base a la nueva redacción, el
acuerdo arbitral ya no tiene que constar en un documento, reconociendo como equiva-
lentes otros medios de celebrar el acuerdo arbitral (comprendido la forma oral) siempre
que su contenido quede registrado, ni tampoco tiene que estar firmado por las partes. (101)

 (97) González de Cossio, Francisco, “La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensua-
lismo”, en Soto Coaguila, Carlos, El Arbitraje en el Perú y el Mundo, Instituto Peruano de Arbitraje y
Ediciones Magna, 2008, pp. 209/223.
 (98) Alterini, Atilio A., Contratos Civiles, Comerciales, De Consumo: Teoría General, 2a ed., Bs. As.,
Abeledo Perrot, 2009, p. 183.
 (99) La justificación basa en la necesidad de asegurar evidencia idónea de dicho contrato. Report
of the Secretary-General on the Revised Draft Set of Arbitration Rules, UNCITRAL, Ninth Session,
UN Doc. A/CN.9/112/Add. A, VII UNCITRAL YB 166, 167, 1976 (“writing is required in order to avoid
uncertainty as to whether the Rules have been made applicable”).
 (100) United Nations Commission for the Unification of International Trade Law (en español, CNUDMI:
Comisión Nacional de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
 (101) Ley Modelo UNCITRAL, Opción I, Art. 7.3: “Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito
cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o
contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier
otro medio”.

344 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1651

La norma también prevé que la exigencia de la escritura puede ser cumplida por medios
electrónicos de comunicación, siempre que la información consignada en ella sea accesi-
ble para su ulterior consulta, entendiéndose por “comunicación electrónica” a cualquier
comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos, expresión que debe
ser interpretada como comprensiva de información generada, enviada, recibida o ar-
chivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser,
entre otros y sin limitarse, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax (art. 7°, inc. 4). Finalmente, se mantienen las otras formas
admitidas por la versión anterior: por medio de intercambio de escritos de demanda
y contestación en los que exista un acuerdo, sin que este sea negado por la otra parte
(art. 7°, inc. 5°), y la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una
cláusula compromisoria, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma
parte del contrato (art. 7°, inc. 6).
La Opción II del mismo artículo simplemente define al “acuerdo de arbitraje” como un
acuerdo entre las partes para someter a arbitraje todas las controversias o ciertas con-
troversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no, omitiendo toda referencia a requisito alguno de forma.
En resumen, el nuevo CCyC sigue la exigencia de materializar el acuerdo arbitral de for-
ma escrita, aunque no contiene una enumeración de “equivalentes” a la escritura, como
postula la Opción I del art. 7° de la Ley Modelo. Lo que sí recoge el art. 1650 CCyC es la
denominada “incorporación por referencia” al establecer que “… la referencia hecha en un
contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato
de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa
cláusula forma parte del contrato” (art. 1650, párr. 2, CCyC).

ARTÍCULO 1651. Controversias excluidas


Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) las derivadas de relaciones laborales.
Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son
aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

1. Introducción
Como mencionábamos anteriormente, la arbitrabilidad marca el punto donde finaliza la
autonomía de la voluntad y comienza la competencia judicial exclusiva. (102) Es decir, que
las partes podrán someter a arbitraje todas aquellas cuestiones en las cuales el Estado
no tenga una jurisdicción irrenunciable e imperativa. Justamente, este artículo determi-
na qué materias el legislador ha reservado al conocimiento exclusivo de los tribunales
judiciales.

 (102) Carbonneau, Thomas E. y Janson, Francois, Cartesian logic and frontier politics, French and
American concepts of arbitrability, Tulane Journal of international and Comparative Law, vol. 2, n° 1,
1994, p. 193 y ss.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 345


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Definición de la materia arbitrable
La condición de arbitrable de una materia depende fundamentalmente de la legislación
de cada país, ya que cada Estado define qué materias pueden resolverse por arbitraje
y cuáles quedan excluidas de su aplicación. Precisamente, el objetivo del art. 1651 CCyC
es definir el ámbito de las materias arbitrables, estableciendo límites a la potestad de las
partes para la delegación de jurisdicción a favor de jueces privados.
Asimismo, el CPCCN define el ámbito de las materias arbitrable por medio de la determi-
nación de un principio general y excepciones, encontrando regulado de manera indirecta
la arbitrabilidad en función de remisiones efectuadas a normas procesales. La postura
adoptada se basa en el principio general de que “toda cuestión entre partes, excepto las
mencionadas en el Art. 737, podrán ser sometidas a la decisión de jueces árbitros antes
o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de este” (art. 736 CPCCN).
Mientras, las excepciones están determinadas por la naturaleza intransferible de los de-
rechos involucrados en la controversia. El art. 737 CPCCN dispone “no podrán compro-
meterse en árbitros bajo pena de nulidad las cuestiones que no pueden ser objeto de
transacción”. Como excepciones surgían las controversias relativas a la validez o nulidad
del matrimonio, patria potestad y estado civil de las personas, entre otras, siempre en
función de derechos respecto de los cuales la transacción era prohibida.
El art. 1651 CCyC aplica un método distinto en este aspecto, determinando que cualquier
materia puede ser objeto de arbitraje salvo las expresamente excluidas. Sin embargo,
como se analizará a continuación, el artículo restringe la autonomía de la voluntad de
las partes, en discordancia con la tendencia moderna en el derecho comparado, que no
limita las cuestiones que pueden someterse a arbitraje, reservando la noción de orden
público solo con relación a la ejecutabilidad o nulidad del laudo y en la medida en que
este sea contrario a aquél (cfr. art. 7°, inc. 1°; Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL, Asamblea
General, resolución 40/1972, 11/12/1985).

2.2. Breve análisis de las materias excluidas

2.2.1. Cuestiones de familia


El art. 1651 CCyC excluye del contrato de arbitraje las materias que se refieren al estado civil
o capacidad de las personas y cuestiones de familia. Esta limitación se encuentra en línea
con la solución dada en el CPCCN (art. 737), pero el artículo agrega la mención de “las cues-
tiones de familia” sin especificar si abarca tanto las patrimoniales como las no patrimoniales.
Si se observa el Anteproyecto del CCyC, se puede advertir que este artículo solo hacía
referencia a la exclusión de cuestiones no patrimoniales de familia, de modo que las cues-
tiones patrimoniales sí podían ser objeto de arbitraje. La modificación realizada por el
Congreso eliminó esta distinción que resultaba acorde a la práctica y legislación emanada
del derecho comparado. Será de notaria relevancia el tratamiento jurisprudencial que se le
dé al tema en pos de no cercenar innecesariamente el ámbito de aplicación del arbitraje.

2.2.2. Cuestiones de derechos de usuarios y consumidores


Si bien a lo largo del ordenamiento jurídico argentino encontramos distintas normas, inclusi-
ve constitucionales, (103) que vinculan al arbitraje con los derechos de usuarios y consumidores,

 (103) Por ejemplo, el art. 59 de Ley de Defensa del Consumidor o el art. 42 CN que prevén el esta-
blecimiento de procedimientos y foros eficientes para la prevención y solución de conflictos entre
usuarios y consumidores.

346 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1651

la norma en análisis excluye la aplicación del contrato de arbitraje a los conflictos en los
que se encuentren involucrados aquellos, pese a que muchas normas, incluso de manera
contradictoria, establecen la conveniencia de buscar sistemas alternativos de resolución
de conflictos.
Precisamente, en función de una mirada global sobre el tratamiento del tema, conside-
ramos que el art. 1651 CCyC podría ser interpretado de una manera favorable al arbitraje,
entendiendo que no prohíbe su aplicación como forma de resolución de conflictos entre
consumidores y usuarios, sino que simplemente no permite convenir en contratos de
consumo el arbitraje para controversias futuras que puedan surgir del mismo. Ello per-
mitiría interpretar que el propósito de la ley es evitar que el usuario o consumidor, parte
débil de la relación contractual, se vea compulsivamente sometido a arbitraje a través de
una cláusula predispuesta por el proveedor, pero no impediría instrumentar con posterio-
ridad al surgimiento del conflicto ese sometimiento, a través de un acuerdo válido, libre y
pleno que no deje lugar a dudas sobre su voluntad de recurrir al arbitraje.
Bajo esta interpretación se podría lograr un conveniente balance entre libertad y tutela del
consumidor, permitiendo que el arbitraje sea la llave para la resolución de los conflictos
que afecten a consumidores, si es que estos, conociendo claramente las reglas del juego y
cumpliéndose las garantías esenciales de todo procedimiento, aceptan someterse a ellas.

2.2.3. Cuestiones que surjan de contratos por adhesión


En base a lo comentado en el punto anterior, también podemos hacer alguna observa-
ción con relación a la exclusión de los contratos por adhesión, independientemente de las
partes intervinientes y objeto del contrato, dado que plantea una interpretación restrictiva
del acuerdo arbitral, partiendo de la base de una desigualdad entre los contratantes en el
poder de negociación, lo cual alcanza los contratos celebrados entre empresarios, en los
que en algunos casos no será necesaria la tutela con la misma intensidad que la prevista
para el caso de los consumidores.
La solución no consiste en privar de validez a los pactos celebrados bajo esta modali-
dad, sino en intentar disminuir sus aspectos más problemáticos, por ejemplo establecer
requisitos de forma o redacción tendientes asegurar que el contratante que adquiere la
formula predispuesta tenga efectivo conocimiento de sus efectos.
En conclusión, y de la mano de la tendencia jurisprudencial en el tema, (104) no puede con-
siderarse que el sometimiento a arbitraje deje de ser voluntario por estar la cláusula con-
tenida en un contrato celebrado por adhesión, lo que no impide examinar su contenido
o verificar que esta no resulte abusiva ni manifiestamente perjudicial para el adherente.
Vale decir, que los acuerdos arbitrales contenidos en contratos comerciales, incluidos
por adhesión deberían considerarse válidos y obligatorios, salvo que se verifique una
utilización abusiva del recurso técnico contractual. Ello permite afirmar que, en rigor, no
estamos en presencia de una materia no arbitrable stricto sensu, sino eventualmente de
una estipulación inoponible a la parte que adhiere al contrato.

2.2.4. Cuestiones laborales


En la legislación preexistente (105) existía la posibilidad de recurrir al arbitraje por cues-
tiones relacionadas a derechos laborales. Esta circunstancia no se veía reflejada en la
práctica, siendo en los hechos casi inexistente el sometimiento a arbitraje para estas

 (104) CJ San Juan, Sala I, “MC Servicios de Consultora SRL c/ Minera Argentina Gold SA”, 12/06/2014..
 (105) Decreto-ley 32.347/1944 ratificado por ley 12.948, derogado por ley 18.345, a su vez modificada
por ley 24.635, entre otras.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 347


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

controversias. Ello fundamentalmente a consecuencia de la multiplicidad de normas que


regulan al instituto, muchas veces de manera superpuesta y contradictoria.
Esta circunstancia, sumada a los obstáculos que se establecen en las disposiciones lega-
les aplicables a la materia —como por ejemplo, la improrrogabilidad de la jurisdicción de
la Justicia Nacional del Trabajo, que establece la legislación procesal laboral— han llevado
lamentablemente a la no aplicación del arbitraje en materia laboral, lo que en otros paí-
ses ha resultado muy beneficioso en pro de la defensa de los trabajadores en relaciones
laborales existentes en la modernidad.

2.2.5. Cuestiones con partes estatales


Se establece en la última parte del artículo que “las disposiciones de este Código relativas
al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sea parte el Estado
nacional o local”.
La norma no excluye la posibilidad de que el Estado se someta a arbitraje, sino que dispo-
ne que, en su caso, no serán de aplicación las normas contenidas en este capítulo, sino las
regulaciones específicas en el marco del derecho internacional privado de fuente conven-
cional. Ello es congruente con el art. 1649 CCyC que limita la definición del contrato de
arbitraje al acuerdo arbitral referido a cuestiones o controversias nacidas de relaciones
jurídicas de derecho privado.

ARTÍCULO 1652. Clases de arbitraje


Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedo-
res, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se
estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de
amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a
decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.

1. Introducción
En el estudio del arbitraje encontramos la distinción entre las dos clases tradicionales
de arbitraje: de derecho o de equidad. Estas categorías apuntan a definir el modo de
actuación de los árbitros y la naturaleza de la decisión. El art. 1652 CCyC mantiene estas
dos categorías, aunque introduce algunos cambios significativos en cuanto a la redacción
anterior y sus efectos.

2. Interpretación
Arbitraje de derecho Arbitraje de equidad
Los amigables componedores o
arbitradores pueden prescindir de las
normas jurídicas, tanto en la tramitación
En este caso los árbitros actúan del proceso como en la fundamentación
con sujeción a formas legales del laudo.
y decidirán sobre el fondo del
Actuación asunto según el positivo. Los árbitros deben resolver en equidad,
árbitros según su leal saber y entender.
Poseen un carácter jurídico
que los obliga a sustentar Están dispensados por voluntad de
el laudo en el derecho de fondo. las partes a sujetarse a reglas de
procedimiento o aplicar las soluciones
previstas en las normas de fondo para la
resolución del caso.

348 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1653

Arbitraje de derecho Arbitraje de equidad

Los laudos son recurribles median- Los laudos son irrecurribles en función
te los mismos recursos que caben del criterio de valoración puntual
contra sentencia de los jueces de cada árbitro.
y ante un tribunal judicial Puede interponerse demanda de nulidad
Sistema (recurso de nulidad y aclaratorio). pero con causales restringidas (laudos
recursivo Causales de nulidad amplias dictados fuera de plazo o extra petitum)
y por vía de recurso. y se habilita una acción ante tribunal
de primera instancia judicial.
Mayor apego a las formas. Menor apego a las formas.

En torno a la cuestión, es interesante señalar dos disposiciones novedosas producto de


la nueva legislación. En primer lugar, si bien el CPCCN establece que si las partes nada
hubieran estipulado al pactar el arbitraje respecto del carácter que revestirá, se entende-
rá que es de amigables componedores, (106) la nueva redacción del artículo modifica esta
presunción a favor de los arbitrajes de derecho, estableciendo que en caso de silencio se
inclina ahora por el arbitraje de derecho.
En segundo lugar, se ha mantenido la denominación “amigables componedores” aun
cuando se la ha criticado (transmite erróneamente la idea de un rol parecido al del me-
diador) o la de “arbitradores” (terminología adecuada para peritos y no árbitros) en fun-
ción de las dudas que genera su aplicación en la práctica.

ARTÍCULO 1653. Autonomía


El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relacio-
na. La ineficacia de éste no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por
lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de
aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciar-
se sobre sus pretensiones y alegaciones.

1. Introducción
A los efectos legales, el CCyC considera al convenio arbitral como un contrato indepen-
diente o autónomo, incorporando de esta manera en su redacción uno de los principios
fundamentales del arbitraje moderno.

2. Interpretación
La autonomía del contrato de arbitraje implica considerarlo un acuerdo independiente
y distinto del contrato principal en el cual está contenido, no sufriendo las incidencias
propias de este. El fundamento que tiene este principio, llamado de “autonomía de la
cláusula arbitral”, es que si el convenio arbitral no fuese considerado autónomo o se-
parado al contrato principal que lo contiene, bastaría con atacar la validez del contrato
principal ante los tribunales judiciales nacionales para que las partes debieran esperar
un fallo definitivo sobre la validez del contrato y del pacto, para luego proseguir con el
arbitraje. (107)

 (106) Art. 766, párr. 2, CPCCN.


 (107) Cantuarias Salaverry, Fernando: Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima, Editorial UPC,
2007, p. 121 y ss.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 349


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Este principio no se encontraba regulado por el CPCCN, y tampoco existían normas que
trataran directamente la cuestión a nivel nacional, ya que básicamente se consideraba
al convenio arbitral accesorio al contrato principal. A nivel jurisprudencial no ha existido
una posición uniforme ni unánime sobre el tema, (108) oscilando nuestros tribunales entre
consagrar en plenitud el principio de autonomía del convenio arbitral o restringir la com-
petencia de los árbitros al resultado de una sentencia previa de un juez que determine la
validez o la nulidad del contrato base y cláusula arbitral.
A nivel internacional, la mayor parte de las legislaciones extranjeras y convenios interna-
cionales han sentado reglas precisas al respeto, estableciendo claramente la autonomía
de las claúsulas atributivas de jurisdicción frente a una posible invalidez del contrato que
lo contiene.
En conclusión, cualquier controversia con relación a la inexistencia, ineficacia, resolución
o invalidez u otro vicio del contrato que tiene incorporado el convenio arbitral deberá, en
principio, ser sometida al conocimiento del tribunal arbitral, circunstancia que se encuen-
tra íntimamente relacionada con el otro gran principio del arbitraje que es el principio
kompetenz-kompetenz (competencia–competencia) que analizaremos a continuación.

ARTÍCULO 1654. Competencia


Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbi-
tros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre
las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral
o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la con-
troversia.

1. Introducción
Luego de establecer el principio de autonomía de la cláusula arbitral, el CCyC regula el
principio kompetenz–kompetenz. Aunque, como se explicará más adelante, son princi-
pios que apuntan a cuestiones diversas, ambos forman parte de un esquema defensivo
común, en aquellos casos en que la incompetencia del tribunal arbitral está sustentado en
la invalidez de la cláusula arbitral, producto de la invalidez del contrato en que se hallaba
incorporada.

2. Interpretación
El principio kompetenz-kompetenz es reconocido en el ámbito internacional y se utiliza
para definir la posibilidad reconocida a los árbitros para decidir acerca de su propia com-
petencia cuando alguna de las partes la cuestione.
Generalmente, en la práctica, la aplicación de este principio se presenta de manera con-
junta con el principio de la autonomía de la voluntad, ya que son los árbitros los primeros
que tendrán que determinar su propia competencia para evaluar la validez o no de la
cláusula arbitral contenida en un contrato eventualmente nulo.

 (108) CSJN, “Otto Franke c/ Prov. De Buenos Aires”, 19/12/18, Fallos 128:402, CNac. Apel. Com. Capital
Federal, “Romero c/ Romero y Cía.”, 29/10/26, JA XXII-1926-1177, CSJN, 27/12/74, JA 27-1975-115,
CNac. Apel. Com. Capital Federal, “Cimic SRL c. Silva , Ricardo”, LL-82-402, CNac. Apel. Com. Capital
Federal, Sala A, Peruzzotti, Arturo c. Asociación Argentina de Criadores de Ave, Conejos y Abejas,
28/07/54, LL 76-324, CNac. Apel. Com. Capital Federal, Sala B, “Hadra y Cia S.A. c. Ferrarini, Dardo”,
30/07/65, JA 1966- IV -116 entre otros.

350 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1655

Se ha reconocido que este principio genera un efecto positivo y otro negativo. El pri-
mero, tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su
competencia; y el negativo, obligar a los tribunales judiciales a declinar su competencia
ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente
nulo o inaplicable. Este segundo efecto se observa en la primera parte del art. 1656 CCyC:
conforme esta norma, “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y
excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a
arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el
convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable”.

ARTÍCULO 1655. Dictado de medidas previas


Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los
árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las
medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de
las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe
hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adop-
ción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento
del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco
excluye los poderes de los árbitros.
Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el
presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen de-
rechos constitucionales o sean irrazonables.

1. Introducción
El artículo reconoce a los árbitros —salvo pacto expreso en contrario— la facultad de
adoptar, a pedido de parte, las medidas cautelares necesarias en base a la controversia,
sin que la falta de imperium impida a los árbitros el ejercicio de esa atribución. Este artícu-
lo deja atrás una histórica discusión acerca de las atribuciones cautelares de los árbitros,
discusión que tuvo lugar a partir de normas procesales que motivaron interpretaciones
erradas, infiriendo que los árbitros no podían dictar medidas cautelares (art. 753 CPCCN).

2. Interpretación
2.1. Generalidades
Los jueces estatales cuentan con la facultad de conocer y resolver lo asuntos sometidos a
su jurisdicción, y de hacer cumplir forzosamente sus decisiones, ejecutándolas con el em-
pleo de la fuerza pública en caso necesario. Ahora bien, el acuerdo arbitral importa una
prórroga de jurisdicción a favor de los árbitros, desplazando la de los jueces del Estado,
cuya sustracción se produce. Es por esta razón que los árbitros serán los responsables
del dictado de la medida cautelar, aunque requerirán del auxilio de los jueces para la eje-
cución compulsiva de la misma.
La falta de imperium, entendida como la falta de poder de coerción de los árbitros, no
perjudica la obligatoriedad de sus decisiones. Los árbitros serán, en consecuencia, quie-
nes tengan la potestad de evaluar la procedencia o improcedencia de las medidas cau-
telares que las partes le soliciten durante el procedimiento, lo cual implica también re-
conocerle facultades para decidir sobre las condiciones para su dictado, levantamiento,
sustitución y eventuales pedidos de ampliación o mejora.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 351


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2. Jurisdicción concurrente


El CCyC recepta la posición reconocida en numerosos instrumentos internacionales, (109)
en cuanto a la posibilidad de que las medidas cautelares sean dictadas indistintamente
por los tribunales judiciales o arbitrales, sin afectar la competencia de los árbitros esta-
blecida contractualmente.

2.3. Revisión judicial


Con relación a las medidas cautelares, se permite la opción de impugnar judicialmente
las medidas cautelares tomadas por el tribunal arbitral. Teniendo en cuenta la búsqueda
constante por tratar de evitar los mínimos y solamente necesarios contactos con los
poderes judiciales locales, con el fin de no dilatar ni atentar contra la naturaleza arbitral,
consideramos riesgosa esta regulación, los tribunales judiciales habrán de ser muy cuida-
dosos para evitar factores de conflicto entre ambas competencias.

ARTÍCULO 1656. Efectos. Revisión de los laudos arbitrales


El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la
competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a
arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la contro-
versia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable.
En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.
Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este
Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el
territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme
con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no
se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera
contrario al ordenamiento jurídico.

1. Introducción
La norma determina claramente los efectos del contrato de arbitraje respecto de la juris-
dicción estatal y establece una regla de interpretación favorable a la eficacia del acuerdo
arbitral. La parte final de la norma remite a causales de nulidad “conforme las disposi-
ciones del presente Código”, e impide la renuncia a la impugnación judicial del laudo
definitivo que resulte contrario al ordenamiento jurídico (vale decir, susceptible de nuli-
dad parcial o total); además hace judicialmente revisables los laudos en cuanto al fondo,
aunque se hubiese renunciado al recurso de apelación.

2. Interpretación
El primer párrafo del art. 1656 CCyC reconoce el efecto negativo del acuerdo arbitral,
que hemos explicado al comentar el art. 1649 CCyC, al convenir el sometimiento de cier-
tas cuestiones a juicio de árbitros las partes están renunciando a ser juzgadas por los
tribunales judiciales. Adicionalmente, siguiendo las normas más modernas del derecho
comparado, establece que esa renuncia se mantendrá aun cuando el arbitraje no se hu-
biese iniciado, obligando al juez estatal a quien se someta una controversia para cuya

 (109) Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) 2012, art. 28.2, Reglamento UNCITRAL
2010, art. 26.9, Ley Modelo de UNCITRAL 1985-2006, art. 9°, entre otros.

352 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1656

resolución se hubiese pactado el arbitraje a declararse incompetente, salvo que el acuer-


do arbitral aparezca como manifiestamente nulo o inaplicable.
El segundo párrafo es igualmente acertado, al establecer una regla de interpretación
que favorezca la eficacia del acuerdo arbitral. Esta disposición es especialmente útil en
nuestro país, dado que existe una tendencia jurisprudencial a considerar que el acuerdo
arbitral es de interpretación restrictiva y, que en caso de duda, debe estarse a la subsis-
tencia de la jurisdicción judicial. (110)
El párrafo final referido al control judicial sobre el arbitraje, sienta una regla que parece ir
en el sentido de la enorme mayoría de las leyes comparadas, al prever que el laudo solo
será susceptible de un recurso de nulidad. Con escasas excepciones, las legislaciones de
arbitraje establecen, siguiendo el esquema de la Ley Modelo de UNCITRAL que contra un
laudo arbitral solo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad, por
causales universalmente reconocidas —causales que han sido tomadas de las previstas
en la Convención de Nueva York de 1958 para denegar el reconocimiento o ejecución de
un laudo extranjero—:
a) que alguna de las partes hubiese estado sujeta a alguna incapacidad susceptible de
invalidar el acuerdo arbitral;
b) que la recurrente no hubiese sido debidamente notificada de la designación del ár-
bitro o del procedimiento de arbitraje, o que no hubiese podido (por cualquier otra
razón) hacer valer sus medios de defensa;
c) que el laudo estuviese referido a una diferencia no sometida a juicio de árbitros, es
decir, no incluida en el acuerdo arbitral, o contuviese decisiones en exceso de los tér-
minos del acuerdo arbitral;
d) que la constitución del tribunal o el procedimiento arbitral no se hubiesen ajustado al
acuerdo celebrado por las partes, o en su defecto, a la ley;
e) que el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o
f) que el laudo es contrario al orden público. Ello ha importado erradicar el recurso de
apelación ante el Poder Judicial, que autoriza una revisión sobre el fondo de las cues-
tiones resueltas por los árbitros, recurso que ya prácticamente no existe en ninguna
parte del mundo. Bajo el esquema prevaleciente, que parece recoger esta parte del
art. 1656, el laudo es inapelable y, en principio, solo sujeto al restringido control por
vía de recurso de nulidad.
La remisión que establece a las causales de nulidad “conforme con las disposiciones del
presente Código”, está reglada en los Códigos Procesales (v. gr. arts. 760 y 771 CPCCN
y concs.). Además, establece que “en el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la
impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”.
Esta expresión parece estar inspirada en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN) en el caso “Cartellone”, (111) que ha sido objeto de fundadas críticas. (112)
En el caso, la Corte partió de interpretar que la metodología utilizada en el laudo para

 (110) Ver, por ejemplo, CNCom., Sala E, “Nova Pharma Corporation S. A. c/ 3M Argentina S.A.”,
28/04/2000, Rev. ED, 194-151; CNCom., Sala D, 22/12/1997, “Atorrasagasti, María Cristina c/ Atorrasagasti
Bargues Piazza, S.R.L.”, Rev. ED, 181-155, y la jurisprudencia anterior allí citada.
 (111) CSJN, “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o
Hidronor S.A.”, 01/06/2004, Fallos: 327: 1881.
 (112) Ver, entre otras, Caivano, Roque J, Alcances de la revisión judicial en el arbitraje (Comentario
a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina in re ‘Cartellone’), Revista Brasileira de
Arbitragem, año II, n° 5, 2005, p. 159 y ss.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 353
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

calcular los intereses que condenó a pagar a la demandada “conduce a un resultado des-
proporcionado e irrazonable, que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y
produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor, lesivo de su derecho de propie-
dad, prescinde de la realidad económica y altera la relación entre el monto originariamen-
te reclamado…”. A consecuencia de ello, la Corte se sintió legitimada a revisar los méritos
del laudo y, aunque las partes habían renunciado al recurso de apelación —única vía que,
en principio autoriza esa revisión— razonó que “no puede lícitamente interpretarse que
la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del
laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una
renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel
vicio”. Y concluyó estableciendo que si bien “la apreciación de los hechos y la aplicación
regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten
será inapelable en esas condiciones”, “su decisión podrá impugnarse judicialmente cuan-
do sea inconstitucional, ilegal o irrazonable”.
Conforme la doctrina que emana de dicho fallo, aunque no exista recurso de apelación
(sea porque la ley no lo prevé, sea porque las partes lo renunciaron), bastará con invocar
que la decisión de los árbitros es “contraria al ordenamiento jurídico” para abrir la vía
judicial. Y, con independencia de la suerte que termine corriendo el recurso, su sola ad-
misibilidad habrá hecho perder al laudo el carácter “final” que naturalmente ostenta, al
tener que pasar por una instancia judicial de revisión plena.
La fórmula utilizada por el legislador es amplia y aumenta la posibilidad de la interven-
ción judicial a revisar la validez de los laudos, por causales perfectamente definidas. (113)
Esta redacción abre una vía de recurso muy amplia que puede convertir al arbitraje en
una justicia “de primera instancia”, susceptible de revisión judicial con la sola invocación
de que el laudo contraría el ordenamiento jurídico.

ARTÍCULO 1657. Arbitraje institucional


Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la desig-
nación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o ex-
tranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de
las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el
contrato de arbitraje.

1. Introducción
El art. 1657 CCyC regula el denominado arbitraje institucional, que se contrapone con
el arbitraje ad hoc. La ausencia de normas diferenciadas para esta clase de arbitrajes
en la legislación procesal era una de las deficiencias normativas más ostensibles en
nuestro país.

2. Interpretación
Las disposiciones del CPCCN, más bien pensadas para arbitrajes ad hoc —y derivados
de o relacionados con un proceso judicial— nada decían sobre la prevalencia de las nor-
mas reglamentarias pactadas por las partes por sobre las establecidas en la ley. Ello, sin
embargo, no fue óbice para que nuestros tribunales reconocieran que las normas del

 (113) Caivano, Roque J., “El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la
legislación argentina”, en Revista Jurídica La Ley, 2008-D, p.1274.

354 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1658

reglamento al que las partes se someten equivalen a un pacto expreso, al incorporarse


por referencia al contrato de arbitraje. (114)
A modo de ejemplo, la Ley Modelo de UNCITRAL sienta, en su art. 2°, una regla general:
“A los efectos de la presente Ley: (...) (d) cuando una disposición de la presente ley, ex-
cepto el artículo 28, deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto,
esa facultad entraña la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte
esa decisión; (e) Cuando una disposición de la presente ley se refiera a un acuerdo que
las partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se
refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas
las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado”.
La norma en comentario, en suma, establece que el consentimiento de las partes trans-
forma al reglamento de arbitraje en la “ley contractual”, dándole fuerza obligatoria.

ARTÍCULO 1658. Cláusulas facultativas


Se puede convenir:
a) la sede del arbitraje;
b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;
c) el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones.
A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo
que considere apropiado;
d) el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pacta-
do el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administra-
dora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede;
e) la confidencialidad del arbitraje;
f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

1. Introducción
El art. 1658 CCyC establece una serie de cláusulas que las partes pueden incorporar al
contrato de arbitraje. Ello forma parte del esquema general de libertad contractual y de
la autonomía de la voluntad de las partes en la regulación del arbitraje al cual se someten.

2. Interpretación
La lista de estipulaciones facultativas que menciona la norma incluye aspectos de suma
importancia para el buen desarrollo del arbitraje, que conviene que las partes pacten de
manera expresa, por las trascendentes consecuencias que de ellos se derivan. Depen-
diendo de las reglas aplicables al arbitraje, si las partes omitieron pactar sobre ellas, su
determinación será hecha por los árbitros o por la institución administradora del arbitraje.
Respecto de la sede del arbitraje, conviene aclarar que este concepto no se vincula con
la localización física del tribunal o de sus integrantes, ni tampoco con el lugar donde se
llevarán a cabo las actuaciones procesales. La mayoría de las leyes y reglamentos permite
que el tribunal delibere y realice actos procesales tales como las audiencias o las delibe-
raciones, en cualquier lugar que estime conveniente. La determinación de la sede tiene

 (114) CNCom., Sala A, “Papel de Tucumán S.A. c/ Banade”, 07/09/2007, en Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, 2008-A, p. 813 y ss.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 355


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

implicancias jurídicas: en un arbitraje internacional la ley procesal aplicable al arbitraje


es la de la sede, sus tribunales son los competentes para cumplir las funciones de apoyo
o de supervisión sobre el arbitraje (incluyendo las vías de recurso previstas contra el
laudo), y el laudo se reputa dictado en ese lugar, no importa dónde se encuentren física-
mente los árbitros en el momento de emitirlo.
El Código faculta a las partes a pactar el procedimiento que habrán de seguir los árbi-
tros y, en su defecto, a los árbitros a determinarlo. En cualquiera de los dos casos debe
recordarse que, sea que lo hayan estipulado las partes, sea que lo establezcan los árbitros,
resulta de aplicación lo dispuesto en la parte final del art. 1662 CCyC: expresa que el proce-
dimiento debe respetar la igualdad de las partes, el principio del contradictorio y otorgar a
todas las partes suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. Los árbitros ostentan
una jurisdicción que, además de privada, es temporaria. Recuérdese que, con el dictado del
laudo, cesan sus atribuciones y se extingue su jurisdicción, salvo ciertas facultades residua-
les para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias (art. 1665 CCyC). Ese
carácter transitorio también implica que deben dictar el laudo dentro de un cierto plazo,
que resulta esencial desde que muchas legislaciones establecen como causal de nulidad
del laudo su dictado fuera del plazo previsto (arts. 760 y 771 CPCCN).
La norma también faculta a las partes a convenir el régimen de confidencialidad aplicable
al arbitraje. Esta es, también, una cuestión relevante, porque es discutida la existencia
de un deber implícito de confidencialidad en el arbitraje, y la legislación argentina nada
dispone sobre el particular, con excepción del deber que el art. 1662 CCyC impone a los
árbitros. Es recomendable que las partes establezcan convencionalmente qué aspectos
del arbitraje deben mantenerse en reserva y quiénes estarán obligados a ello. Porque
en ausencia de pacto, y dejando a salvo el deber que la ley impone a los árbitros, podrá
discutirse no solo la existencia de la confidencialidad sino también su alcance y sus con-
secuencias. De cualquier manera, debe señalarse que aun la confidencialidad que las par-
tes puedan pactar no es absoluta: hay situaciones en las que, en virtud de obligaciones
legales o contractuales, las partes tendrán que revelar cierta información.
Finalmente, la norma establece que las partes pueden convenir el modo en que se deben
distribuir o soportar los costos del arbitraje. Esta estipulación es igualmente importante
porque no en todos los países existen las mismas prácticas ni rigen los mismos criterios
para la determinación de las costas. En la Argentina, y en países de tradición del civil law, las
costas normalmente se imponen a la parte vencida; pero en países del common law la regla
—naturalmente sujeta a excepciones— es que ellas deben soportarse en el orden causado.

ARTÍCULO 1659. Designación de los árbitros


El tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número im-
par. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar
libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros.

A falta de tal acuerdo:

a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos
árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al
árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra
parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de
acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde
su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de
las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto,
por el tribunal judicial;

356 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1659

b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de


acuerdo sobre la designación del árbitro, éste debe ser nombrado, a pe-
tición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbi-
traje o, en su defecto, por el tribunal judicial.
Cuando la controversia implica más de dos partes y éstas no pueden llegar
a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad
administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe desig-
nar al árbitro o los árbitros.

1. Introducción
El art. 1659 CCyC prevé tanto la composición del tribunal arbitral como el modo de inte-
grarlo, siguiendo para ello las reglas más usuales y actuales en la materia.

2. Interpretación
En primer lugar, sienta como principio general: que las partes son libres de determinar la
cantidad de árbitros, y el tribunal deberá integrarse con la pactada, con tal que sea en nú-
mero impar. Esta última condición se justifica porque las decisiones en el seno del colegio
arbitral se toman por mayoría y un número par de árbitros podría llevar a empates que
harían más compleja la toma de las decisiones. Como regla supletoria para el supuesto de
silencio de las partes sobre este particular, se prevé que el tribunal será de tres árbitros.
En segundo lugar, también sienta el principio general de libertad a la hora de determinar
el procedimiento de designación. Esta regla, sin embargo, debe correlacionarse con el
art. 1661 CCyC que hace nulo el pacto que confiera a una de las partes una situación pri-
vilegiada en cuanto a la designación.
A continuación, el art. 1659 CCyC establece, siguiendo los cánones usuales, cómo se
designarán los árbitros en ausencia de pacto expreso entre las partes. Como cuestión
liminar en este punto debe recordarse que, si se trata de un arbitraje institucional, lo
dispuesto en el reglamento de esa entidad se considerará como un acuerdo expreso,
en tanto sus normas reglamentarias “integran el contrato de arbitraje” (art. 1657 CCyC).
Y también que, aunque no sometan el arbitraje a la administración de una institución,
pueden pactar encomendarle a ella solo la designación de los árbitros. En este caso, la
entidad funge como “autoridad nominadora” de los árbitros y se aplican las reglas que
tenga en vigencia a tal efecto. Adicionalmente, es oportuno anotar que esta autoridad
nominadora es también quien, en su caso, debe resolver la recusación y eventual sustitu-
ción de los árbitros (art. 1663 CCyC).
Las disposiciones previstas para casos en que nada de lo anterior suceda son también
pautas comunes en el derecho comparado. En arbitrajes con tres árbitros, cada parte
tiene el derecho de nombrar uno y los dos árbitros designados por ellas son quienes
nombran al tercero. En caso de que ellos no logren ponerse de acuerdo en el árbitro ter-
cero, el mismo será designado por la entidad administradora o por la autoridad judicial.
Del mismo modo se procederá si una de las partes omite ejercer su derecho (y cumplir
su deber) de designar a uno de los árbitros. Si se trata de un tribunal unipersonal, la de-
signación debe hacerse, en principio, de común acuerdo entre las partes. Pero, en caso
de falta de acuerdo, aplica el mecanismo supletorio comentado supra: lo nombrará la
entidad administradora del arbitraje o el tribunal judicial.
La parte final del art. 1659 CCyC se refiere al caso de arbitrajes con partes múltiples. En
esta circunstancia, la existencia de más de dos partes (por ejemplo, varios demandan-
tes o varios demandados) puede hacer de aplicación imposible las reglas establecidas

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 357


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

precedentemente, porque los varios demandantes o demandados pueden tener intere-


ses contrapuestos que les impidan ponerse de acuerdo entre sí para designar un árbitro
común a esa “parte”. La multiplicidad de partes en arbitraje, una situación cada vez más
frecuente —especialmente en arbitrajes internacionales— justifica plenamente la norma.
Y también la solución que propicia, en tanto manda que el o los árbitros sean designados
por la institución que administre el arbitraje o por la autoridad judicial.
Esta solución se dio como consecuencia de advertir que, en arbitrajes con partes múl-
tiples, el esquema tradicional no ofrece una respuesta apropiada. La regla habitual, que
autoriza (y obliga) a cada parte a designar un árbitro, había sido históricamente interpre-
tada en el sentido de que ello traducía la obligación adicional de que los varios deman-
dantes o demandados se pusieran de acuerdo en un mismo árbitro y que, ante la falta de
ese acuerdo, aplicaba la regla supletoria que manda designar ese árbitro por la entidad
arbitral o el tribunal judicial. Esta circunstancia se vio identificada en el caso “Dutco” en
donde la decisión de la Corte de Casación francesa obligó a reinterpretar la norma habi-
tual mencionada. (115) A consecuencia de ese fallo hoy varias leyes y reglamentos (116) han
adoptado como regla que en arbitrajes con partes múltiples, a falta de acuerdo, todos los
árbitros son designados por la autoridad nominadora, quedando inclusive sin efecto la
designación que hubiese hecho la otra parte.

ARTÍCULO 1660. Calidades de los árbitros


Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las
partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones
de nacionalidad, profesión o experiencia.

1. Introducción
Siguiendo una regla habitual en las legislaciones de arbitraje, el Código establece apenas
requisitos básicos para ser árbitro. El CPCCN, por ejemplo, permite que lo sea cualquier
persona mayor de edad y que esté en el pleno ejercicio de los derechos civiles (art. 743).
Aunque, con toda lógica, admite expresamente que las partes puedan convenir cualifica-
ciones especiales.

2. Interpretación
A modo de comentario práctico, conviene señalar que esta facultad de las partes debe ser
ejercida con prudencia. Por un lado, tiene la ventaja de que, al señalar ciertas condiciones
en los árbitros, las partes se aseguran que aquellos que finalmente sean designados tendrán
el perfil que ellas tuvieron en mira al pactar el arbitraje. Una estipulación en el contrato de
arbitraje que establezca ciertas cualidades es vinculante para cualquiera que deba designar
a los árbitros; la entidad administradora del arbitraje, la entidad nominadora de los árbitros
o aun el tribunal judicial deberán respetar esa condición. Sin embargo, tampoco es razona-
ble que se convengan tantas cualidades que luego sea difícil de encontrar árbitros que las
reúnan, lo que puede ser fuente de dificultades o demoras en la constitución del tribunal.

 (115) Cour de cassation, Sala Civil 1ª, BKMI v. Dutco, 07/01/1992, en Revue de l’arbitrage, 1992, p. 470.
 (116) Por ejemplo, art. 8° de las Reglas de Arbitraje de la London Court of International Arbitration
(LCIA) y art. 15.2 de la Ley de Arbitraje Española (N° 60/2003). Esta solución fue receptada por
distintos reglamentos de arbitraje por representar una mejor garantía en cuanto a la igualdad de las
partes en el procedimiento.

358 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1662

ARTÍCULO 1661. Nulidad


Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en
cuanto a la designación de los árbitros.

Fuentes y antecedentes: art. 26 de la Ley Peruana de Arbitraje (decreto legisla-


tivo 1071/2008), de idéntica concepción y redacción.

1. Introducción
La norma regula un específico supuesto de nulidad, esto es, el de alguna estipulación del
contrato de arbitraje que ponga a una de las partes en situación de privilegio a la hora de
designar a los árbitros.

2. Interpretación
Esta regla es plenamente justificada. Los árbitros, jueces privados que conocerán del
caso y resolverán con efecto de cosa juzgada las controversias que las partes les so-
metan, constituyen la pieza fundamental del arbitraje. De allí que, además de prever
formas de garantizar su independencia e imparcialidad, el CCyC ha contemplado la
situación de su nombramiento, en el cual ambas partes deben tener iguales derechos.
Ello, sin embargo, no significa que si una de las partes, teniendo el derecho (y el deber)
de designar a uno de los árbitros, no lo hace, el nombramiento efectuado por la otra
parte deba quedar sin efecto o altere esa igualdad. Lo que la norma postula es que
ambas partes deben tener las mismas oportunidades de intervenir en el proceso de de-
signación. Pero, si una de ellas elige no hacerlo, la constitución del tribunal será regular
y válida. Debe recordarse que, conforme lo dispone el art. 1659 CCyC, en el arbitraje con
tres árbitros cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al
tercero, pero si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el
requerimiento de la otra parte para que lo haga, la designación de ese árbitro debe ser
hecha por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial.
Conviene aclarar, a efectos de comprender el alcance de la norma, que en caso de que el
mecanismo convenido para nombrar a los árbitros no fuera igualitario, la nulidad aplica-
ble es una nulidad parcial del contrato, que afecta solo a la disposición del mismo que se
refiera a la designación de los árbitros. El deber de arbitrar nacido del contrato de arbi-
traje permanece indudablemente, no obstante la inaplicabilidad de lo convenido respecto
al nombramiento del tribunal.

ARTÍCULO 1662. Obligaciones de los árbitros


El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las par-
tes y se obliga a:
a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con
posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad;
b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, ex-
cepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legíti-
ma de renuncia;
c) respetar la confidencialidad del procedimiento;
d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje;
e) participar personalmente de las audiencias;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 359


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

f) deliberar con los demás árbitros;


g) dictar el laudo motivado y en el plazo establecido.

En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes
y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de
ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

1. Introducción
El art. 1662 CCyC contempla un contrato que, aunque derivado del contrato de arbitraje,
es un contrato distinto, que la doctrina francesa denomina “contrato de árbitro”. (117) La
norma se refiere al acuerdo que se celebra entre las partes y el árbitro, del cual surgen
un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes. La norma se limita a men-
cionar las obligaciones de los árbitros, pero omite mencionar las que nacen de aquél
para las partes.

2. Interpretación
El primero, y quizá el más importante, de los deberes del árbitro consiste en ser y per-
manecer independiente e imparcial. Aunque apuntan al mismo objetivo, de asegurar una
adecuada administración de justicia, ambos conceptos son diferentes: la independencia
es una noción objetiva, que se relaciona con la inexistencia de vínculos del árbitro con
las partes o sus abogados que puedan condicionar su juicio; la imparcialidad, en cambio,
es una cuestión subjetiva, propia del estado de conciencia del árbitro, que le permite no
tener favoritismos ni prejuicios respecto de las partes. (118) El “deber de revelación” a que
alude el inc. a de la norma en comentario es una herramienta “preventiva” para asegurar
la independencia e imparcialidad. Siguiendo las normas usuales del derecho comparado,
el CCyC obliga a los árbitros a poner en conocimiento de las partes “cualquier circunstan-
cia” que pueda afectar aquellas condiciones. Algunas normas, sin embargo, van un poco
más allá y lo obligan a revelar cualquier circunstancia “susceptible, desde el punto de
vista de las partes, de poner en duda su independencia, así como cualquier circunstancia
que pudiere dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad”. Como puede apre-
ciarse, el estándar de revelación de esta última norma es más amplio que el de nuestro
Código, pues incluye la revelación de circunstancias que, aun cuando a criterio del árbitro
puedan no afectar su independencia e imparcialidad, sean apenas “susceptibles” de crear
una “duda razonable” sobre esas cualidades, “a los ojos de las partes”.
La segunda obligación que el CCyC les impone es la de cumplir con su cometido hasta la
terminación del proceso, salvo impedimento o causa legítima de renuncia. Ello se justifica
no solo por la índole de las funciones que los árbitros están llamados a desempeñar, sino
también porque, dado que sus deberes nacen de un contrato bilateral, con prestaciones
recíprocas, ninguna de las partes del mismo —las partes del arbitraje y los árbitros— pue-
de dejar unilateralmente de lado sus obligaciones o responsabilidades.
En tercer lugar, el CCyC establece el deber de confidencialidad de los árbitros. La norma
se justifica a efectos de eliminar dudas, dado que en el derecho comparado se discute
si este es un deber implícito de los árbitros o debe ser expresamente contemplado. Sin

 (117) Clay, Thomas, L’Arbitre, París, Dalloz, 2001.


 (118) Redfern, Alan y Hunter, Martin, Law and practice of international commercial arbitration, 4a ed.,
Londres, Sweet/ Maxwell, 2004, pp. 236/238.

360 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1663

embargo, la norma no determina específicamente sobre qué materias o aspectos recae


la confidencialidad que impone a los árbitros. Asimismo, la norma tampoco determina
cuáles son las consecuencias de la infracción a ese deber, aunque es razonable pensar
que podrá dar lugar al reclamo de los daños y perjuicios que la divulgación produzca
a las partes.
Las restantes obligaciones son una consecuencia del carácter intuitu personae de la ac-
tuación de los árbitros. La atención de los actos procesales, incluyendo la asistencia a
las audiencias, a las deliberaciones con los otros árbitros y la redacción del laudo, es
absolutamente personal e indelegable. La condición de juez que una persona adquiere
por su designación como árbitro, y la responsabilidad de la tarea que le cabe en la de-
terminación de los derechos y obligaciones de las partes, le exige no solo una atención
personal sino diligente.
La parte final de la norma incorpora una regla que, si bien es una de las obligaciones de
los árbitros, es al mismo tiempo también un principio fundamental del procedimiento ar-
bitral. La igualdad de las partes y los principios de contradicción y audiencia se vinculan
con la garantía del debido proceso, capaz de afectar no solamente la responsabilidad de
los árbitros sino también la validez del laudo. Justamente, una de las causales universal-
mente aceptadas de nulidad de los laudos es, precisamente, la irregularidad en el proce-
dimiento o la afectación del debido proceso.

ARTÍCULO 1663. Recusación de los árbitros


Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces
de acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta
por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal
judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los
otros árbitros.

1. Introducción
El CCyC también se encarga de brindar herramientas a las partes a los fines de poder
cuestionar la designación de un árbitro, cuando exista una justa causa que impida su
participación o continuidad en el proceso.

2. Interpretación
La primera consecuencia de esta disposición es que los árbitros no son recusables sin
expresión de causa, lo cual es coherente con las normas del derecho comparado. Pueden
ser recusados con causa por las mismas causales de recusación de los jueces, las que en
ciertas circunstancias no son del todo adecuadas para medir la independencia e impar-
cialidad de los árbitros. A diferencia de los magistrados judiciales, que generalmente tie-
nen vedado el ejercicio del comercio y de la profesión de abogados, los árbitros carecen
de incompatibilidades de esta índole y, por tanto, son sujetos que actúan regularmente
como abogados, y muchas veces en casos de arbitraje. En ese contexto, las posibilida-
des de que surjan conflictos de intereses que afecten su imparcialidad o independencia
son, para los árbitros, infinitamente mayores que para los jueces, y la naturaleza de las
relaciones que pueden tener con las partes del arbitraje (o con sus abogados) son dife-
rentes de las causales previstas en los códigos procesales para aquellos. Ejemplos de la
multiplicidad de situaciones que pueden afectar a árbitros están contemplados en las
directrices de la International Bar Association sobre los conflictos de intereses en el arbi-
traje internacional.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 361


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Esta diversidad, y la imposibilidad de establecer causales específicas y definidas, ha lle-


vado a que las leyes y reglamentos de arbitraje contemplen una única causal, genérica y
sujeta a interpretación “caso por caso”. A modo de ejemplo, la Ley Modelo de Arbitraje
de UNCITRAL prevé que los árbitros pueden ser recusados “si existen circunstancias que
den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no po-
see las cualificaciones convenidas por las partes” (art. 12, inc. 2).
La norma correctamente atribuye la facultad de resolver la recusación a la entidad ad-
ministradora del arbitraje, que usualmente tiene un órgano que se encarga de efectuar
las designaciones y resolver las recusaciones de los árbitros. En arbitrajes ad hoc, ante la
inexistencia de un mecanismo reglamentariamente previsto, es razonable derivar la recu-
sación al tribunal judicial. Es por ello que la norma prevé expresamente la posibilidad de
que las partes convengan facultar a los árbitros a resolver la recusación de alguno de ellos.
Debe tenerse presente, sin embargo, que ello será posible siempre que el recusado sea uno
solo de los árbitros que compongan un tribunal de tres, de modo que queden al menos
dos árbitros no recusados que puedan resolver. Si los recusados fuesen dos, o aun siendo
uno solo, los dos restantes no concordaran en la decisión, la cuestión debería remitirse
a decisión judicial ante la imposibilidad de decidirla con base en el mecanismo pactado.

ARTÍCULO 1664. Retribución de los árbitros


Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de
determinarlos. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial
de acuerdo a las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los
abogados.

1. Introducción
Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de estos o el modo de determinar-
los. Si no lo hicieran, la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas
locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

2. Interpretación
La actividad de los árbitros, consistente en la prestación de un servicio, es usualmente
remunerada. Y el costo de ese servicio normalmente está a cargo de las mismas partes.
Una de las obligaciones emergentes del acuerdo arbitral es la de sufragar los costos que
el arbitraje insuma. Ello incluye, cuando surge de las normas reglamentarias a las cuales
se sujetan, el deber de pagar las provisiones para honorarios y gastos que fije la entidad
que administra el arbitraje.
La norma establece, como criterio general, la libertad y plena autonomía para convenir
el régimen de honorarios de los árbitros. Con todo, es preciso aclarar que ese pacto, de
existir, debe ser hecho entre todas las partes y todos los árbitros. Podemos además seña-
lar que si las partes adoptan un reglamento que establece un régimen de honorarios para
los árbitros, y estos aceptan el cargo con base en dicho reglamento, lo que disponga el
mismo en relación con su remuneración debe considerarse un acuerdo entre las partes y
el árbitro. Recuérdese que el art. 1657 del mismo Código dispone que los reglamentos de
las entidades administradoras “integran el contrato de arbitraje”.
Como regla supletoria, para el caso en que no existiera acuerdo, la norma manda aplicar
la escala de honorarios para abogados correspondiente a la actividad extrajudicial. Ello,
en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, equivale a reducir la escala en un 50% de los

362 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1666

que corresponderían por una actuación judicial (ley 21.839, art. 57). Esta norma viene a
solucionar un problema que, por la falta de definición legal, había motivado interpreta-
ciones diversas. (119)

ARTÍCULO 1665. Extinción de la competencia de los árbitros


La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extin-
gue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resolu-
ciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan
estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.

1. Introducción
Aunque es reconocido que los árbitros cumplen funciones de naturaleza jurisdiccional, su
jurisdicción, por ser privada y nacer del contrato de arbitraje, es transitoria.

2. Interpretación
La autoridad para juzgar y administrar justicia está determinada caso por caso y, una
vez agotado su cometido, la misma se extingue y devienen functus officio. (120) En otras
palabras, quedan “desinvestidos” de tales atribuciones al finalizar su cometido, que solo
conservan para cuestiones residuales como eventuales recursos de aclaración o, even-
tualmente, pronunciarse acerca de la admisibilidad de los recursos que se interpongan
contra el laudo. (121)

Capítulo 30. Contrato de fideicomiso (*)


Sección 1ª. Disposiciones generales
ARTÍCULO 1666. Definición
Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmi-
te o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona de-
nominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fideicomisario.

Remisiones: ver comentario al art. 1669 CCyC.

1. Introducción
El Código Civil y Comercial retoma la definición prevista por el art. 1° de la ley 24.441.
Ubica al fideicomiso entre los contratos en particular, enunciando sucintamente las
obligaciones y derechos medulares que le corresponden a cada uno de los sujetos

 (119) CSJN, Fallos: 315:3011, 23/12/1992; Fallos: 283:405, 27/09/1972; Fallos: 315:3011, 23/12/1992;
Rev. ED 178:59, 11/11/1997; “Rocca, J. C. c/ Consultara S.A.”, Fallos: 322:1100, 31/05/1999.
 (120) Chillón Medina, José M. y Merino Merchán, José F., Tratado de arbitraje privado interno e
internacional, Madrid, Civitas, 1991, p. 347.
 (121) Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, n° 1452, Abeledo-Perrot, 1992.
(*) Comentarios a los arts. 1666 a 1700 elaborados por Sebastián Varni.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 363


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

intervinientes en el contrato. Esta definición ha sido reformulada, de acuerdo a las críticas


que recibiera aquella por parte de la doctrina.

2. Interpretación
2.1. Concepto de fideicomiso
Este contrato se distingue por la transferencia —o por la obligación de efectuarla— de
los bienes que sean objeto de la prestación al fiduciario para que este los administre, de
acuerdo a las pautas establecidas por el fiduciante, a favor del beneficiario. Esta trans-
ferencia, si bien se considera gratuita, tiene como base el interés en el cumplimiento del
encargo al que se obliga el fiduciario.
El fideicomiso tiene una estructura que le ha permitido adaptarse a diversas finalidades
(como garantía, inversión, ahorro, administración), lo que ha favorecido su utilización
cada vez más extendida. Aunque, por los mismos motivos, ha sido objeto de uso con
fines fraudulentos, como puede ser en perjuicio de los acreedores o para la evasión im-
positiva.
Esta flexibilidad ha sido aprovechada también para fideicomisos públicos, como el previs-
to por las leyes 26.167, 25.798 y 25.908, de refinanciación hipotecaria, —cuya validez fue
confirmada por la CSJN—, como así también los normados por la ley 25.284, de salvataje
de entidades deportivas.

2.2. El fideicomiso inmobiliario como supuesto de gran difusión


Una de las utilizaciones cada vez más común de este contrato se encuentra en el mercado
inmobiliario, donde resulta una herramienta de financiación de proyectos de toda índole.
Si bien no se encuentra regulado por separado, esta operación de canalización de ca-
pitales en proyectos de vivienda posee características particulares que vale la pena
destacar.
En estos casos, por lo general, habrá identidad entre los fiduciantes, los beneficiarios y
los fideicomisarios, quienes revisten el carácter de aportantes, así como también serán
quienes reciban los beneficios del fideicomiso, sea en forma de unidades construidas o
el producto de su venta.
En estas estructuras contractuales puede haber dos tipos de fiduciantes:
a) aquellos originarios, quienes además de incorporar bienes, serán quienes fijen las pau-
tas de actuación al fiduciario; y
b) los fiduciantes posteriores, quienes adhieren al contrato ya otorgado y tienen, en con-
secuencia, menos injerencia en la dirección del proyecto.
A estos últimos les resultará aplicable, en lo pertinente, la normativa relativa a contratos
de consumo prevista en el Libro III, Título III.
Además de las partes descriptas en el artículo, suele aparecer la figura del desarrollador
(también denominado developer), que será la empresa o persona física que organizará
el negocio, que podrá o no revestir el carácter de fiduciario, y quien obtendrá un rédito
por su actividad.
En este supuesto particular, a los fines de la resolución de los conflictos que puedan
suscitarse durante ejecución del contrato, se deberá interpretar que las partes se han
vinculado a través de una verdadera relación contractual asociativa, aun cuando no haya
una vinculación societaria en los términos de la ley 19.550.

364 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1667

2.3. Características del contrato


Resulta evidente el carácter bilateral de este contrato, atento a la existencia de obliga-
ciones tanto en cabeza del fiduciante (la de entregar los bienes), como del fiduciario (la
de ejercer la propiedad en beneficio del beneficiario y entregar los bienes al finalizar el
contrato, art. 966 CCyC).
Si bien la transferencia efectuada por el fiduciante a favor del fiduciario, se entiende gra-
tuita, esto no lleva a clasificar el contrato como tal. El fideicomiso será un contrato gratuito
cuando se pacte que el fiduciario no recibirá una retribución por su actividad, y será onero-
so si esta contraprestación existe, aún cuando no esté determinada en el contrato, ya que
podrá ser fijada consensual o judicialmente con posterioridad (art. 967 CCyC).
Respecto del carácter formal del contrato de fideicomiso (art. 969 CCyC), se remite al
lector al comentario del art. 1669 CCyC.

ARTÍCULO 1667. Contenido


El contrato debe contener:
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no re-
sultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideico-
miso, debe constar la descripción de los requisitos y características que
deben reunir los bienes;
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados
al fideicomiso, en su caso;
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme
con el artículo 1671;
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación
del fideicomisario a quien deben transmitirse o la manera de determinar-
lo conforme con el artículo 1672;
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.

1. Introducción
El Código enumera los elementos que obligatoriamente deberían ser incorporados al
texto del contrato de fideicomiso.
Aunque no prevé sanción para el caso que alguno de los requisitos enunciados no sean
plasmados en el contrato, resulta claro que no debe entenderse que la ausencia de cual-
quiera deba traer aparejada la nulidad del contrato. En efecto, los artículos siguientes
aportan las soluciones para los casos en que se omita alguno de estos elementos. A con-
tinuación, se detallan los elementos que debe tener el contrato.

2. Interpretación
2.1. Los bienes y las pautas para su incorporación
Respecto de la individualización de los bienes objeto del fideicomiso, el inc. a de la norma
prescribe la posibilidad de que no queden determinados al momento de la celebración
del contrato o de la suscripción del testamento, sino que únicamente se fijen las pautas

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 365


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

para su identificación futura. En relación a sus cualidades, deberá estarse a lo dispuesto


por el art. 1670 CCyC.
Por otra parte, el inc. b CCyC establece que el contrato deberá contener la determinación
del modo en que se integrarán otros bienes al fideicomiso. La disposición prevista en este
inciso podría o no estar incluida: debe entenderse su ausencia como la inexistencia de
limitación alguna. Habría entonces, libertad para efectuar incorporaciones siempre que
tengan relación con el fin para el que fue concebido el fideicomiso.

2.2. El plazo
El inc. c se refiere al plazo o condición a la que se sujeta la propiedad fiduciaria como
parte del contenido esencial. Su ausencia puede ser suplida judicialmente, de acuerdo al
caso, teniendo en cuenta la finalidad de las partes al constituir el fideicomiso, indagando
cuál ha sido su voluntad e integrando el contrato a partir de esta, en virtud del principio
de conservación que emana del art. 1066 CCyC.

2.3. El beneficiario y el fideicomisario


Los incs. d y e enuncian que deberán estar determinados el beneficiario así como el fi-
deicomisario. Este requisito no resulta necesariamente indispensable, ya su inobservancia
pondrá en movimiento el régimen de suplencias previsto en los arts. 1671 y 1672 CCyC.

2.4. El fiduciario
Si bien el inc. f establece que deberán asentarse las obligaciones y derechos del fiducia-
rio, esta convención no resulta de carácter esencial, toda vez que la restante normativa
funcionará supletoriamente dando un marco a su actuación. Lo que resultará relevante,
en caso de omitirse estos derechos y obligaciones, será dejar claramente establecida la
finalidad de la operatoria, de vital importancia para entender los límites de la actuación
de esta parte en la administración, así como para interpretar su eficiencia en el marco de
lo previsto por el art. 1674 CCyC.
Por otro lado, de acuerdo al art. 1679 CCyC, para el supuesto de no haberse designado
un fiduciario suplente ni determinado el modo de sustituir al titular, será el juez el que
deberá designarlo entre las entidades autorizadas conforme al art. 1690 CCyC.

ARTÍCULO 1668. Plazo. Condición


El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la celebración del
contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capaci-
dad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad
o de la restricción a su capacidad, o su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse
cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiducia-
rio a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmi-
tirse al fiduciante o a sus herederos.

1. Introducción
El plazo o condición resulta un elemento esencial para el contrato, pues importa el límite
temporal del patrimonio fideicomitido y el nacimiento, una vez cumplido, del derecho del
fideicomisario para reclamar la entrega de los bienes.

366 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1669

Tal como se encuentra previsto en el Libro Primero, Título IV, Capítulo 7, los actos jurídi-
cos pueden estar sujetos a diferentes modalidades. En este contrato serán de aplicación
las modalidades de plazo o condición.

2. Interpretación
El CCyC mantiene el plazo máximo de treinta años para la duración del fideicomiso, tal
como se encuentra previsto en la ley 24.441. La excepción está contemplada en los casos
en que el beneficiario sea un incapaz o una persona con capacidad restringida, en cuyo
caso el plazo máximo no resultará aplicable. En dichos supuestos podrá disponerse un
plazo mayor o una condición resolutoria cuyo cumplimiento ocurra luego de transcurri-
dos los treinta años.
Se trata de una norma de orden público, por lo que el plazo máximo de duración no
puede ser dejado de lado por las partes, salvo en los supuestos de excepción ya men-
cionados.
La nueva redacción deja en claro que para el caso de excederse el plazo máximo previsto,
no corresponde la nulidad del contrato, sino su adecuación al plazo antes referido.
También resulta procedente la incorporación de otras modalidades, como los plazos o
condiciones suspensivas, en cuyo caso el fideicomiso entrará en vigencia una vez venci-
do dicho plazo u ocurrida la condición. Resulta evidente entonces, que el plazo máximo
dispuesto en este artículo solo empezará a correr a partir de ese momento.

ARTÍCULO 1669. Forma


El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,
puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se
refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento pú-
blico. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale
como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es
posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento,
en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia,
debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

1. Introducción
La forma del contrato está constituida por el conjunto de solemnidades requeridas para
dotarlo de virtualidad jurídica.
El contrato de fideicomiso es formal, dado que exige la incorporación de ciertas cláusulas
esenciales que requieren de una forma escrita.

2. Interpretación
2.1. El fideicomiso como contrato formal
Como se dijo, el contrato de fideicomiso es un contrato formal. Deberá ser plasmado
en un instrumento público o privado, según el carácter de los bienes que constituyan el
objeto de la prestación. Cabe aclarar que, en caso de que se incorporen posteriormente
bienes cuya transferencia requieran ciertas formalidades, deberá inscribirse dicha trans-
ferencia junto con el texto del contrato de fideicomiso original.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 367


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Entonces, para el caso que los bienes incorporados al fideicomiso deban ser transmitidos
por instrumento público, esa forma deberá ser utilizada para el contrato, y en caso de
incumplimiento, será de aplicación la conversión del negocio jurídico, entendiendo que
dicha transferencia, nula por incumplimiento de formas, será reputada como promesa
para celebrar las formalidades correspondientes y perfeccionar dicha transmisión, como
lo prevé el art. 1018 CCyC.
Como se verá al examinar el art. 1681 CCyC, la aceptación del beneficiario no requiere una
forma en particular, y puede efectuarse incluso por medio de actos inequívocos.

2.2. Registro
Además de la registración de los bienes —que se impone a los que ostenten el carácter
de registrables—, la norma parece prever la registración de todos los contratos en un
registro de contratos de fideicomiso, donde deberían inscribirse todas las contrataciones
de este tipo, aún las que tengan como objeto únicamente bienes no registrables.
Esta registración, novedosa respecto de lo previsto en la ley 24.441, deberá cumplirse en
el “Registro Público que corresponda”, resultando evidente su finalidad protectoria res-
pecto de los derechos de terceros interesados que quieran contratar con el fideicomiso,
dado que les permitirá acceder a la documentación registrada públicamente y otorgar
certeza a los límites del contrato.
La publicidad que brinda dicha inscripción confiere mayor seguridad jurídica respecto de
terceros contratantes de buena fe, no solo en cuanto a las limitaciones en la actuación del
fiduciario, sino también al hacer pública la finalidad del fideicomiso, que será el principio
rector para interpretar su actuación diligente. Si bien esta registración no impedirá la
actuación en exceso de los límites por parte del fiduciario, se entiende que propenderán
a reducir el riesgo de que se lleve a cabo.

ARTÍCULO 1670. Objeto


Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el
comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

1. Introducción
El fideicomiso, además de tener una amplia gama de finalidades posibles, posee una gran
amplitud en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de la transferencia fiduciaria, por
lo que podrán incorporarse no solo bienes muebles o inmuebles, sino también créditos e
incluso universalidades.
Sin embargo, no todos los bienes incorporados al contrato estarán sujetos a un dominio
fiduciario, ya que este derecho real —que se origina con la operación— solo puede recaer
sobre cosas. Para los restantes bienes será de aplicación la figura de la cesión de créditos.

2. Interpretación
El artículo confiere una gran libertad respecto de la elección de los bienes que podrán in-
tegrar el fideicomiso, enunciando que serán todos los que se encuentren en el comercio.
Además pone fin a la discusión doctrinaria respecto de la posibilidad de incorporar uni-
versalidades como objeto de la prestación del fideicomiso, lo que resulta congruente con
lo dispuesto en el art. 1667, inc. a, CCyC que habilita a denunciar en forma genérica los
bienes que constituirán el patrimonio de afectación.

368 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1671

Al respecto, cabe recordar que se entiende por universalidad a la pluralidad de bienes


que puede ser considerada como una unidad o como un todo; puede clasificarse en uni-
versalidades de hecho y de derecho.
Con coherencia sistémica y además, por razones de moral y buenas costumbres, la norma
prohíbe el pacto sobre herencias futuras, tal como lo prevé el art. 1010 CCyC, ello es así
dado que tiende a evitar la especulación sobre la muerte del titular de los bienes.

Sección 2ª. Sujetos


ARTÍCULO 1671. Beneficiario
El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir
o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben
constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser be-
neficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en
contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia
de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede
establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar be-
neficiarios sustitutos.

Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entien-


de que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renun-
cia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.

El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse


por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contra-
rio del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designa-
do, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

1. Introducción
El beneficiario será la persona física o jurídica a favor de quien deberá ejercerse la pro-
piedad fiduciaria, con los límites dispuestos por el fiduciante.
Los beneficios que habrá de percibir serán los frutos que devengue el patrimonio de
afectación. Puede también ser un bien en particular cuando el negocio jurídico tenga
como finalidad su construcción, como es el caso de los fideicomisos inmobiliarios.

2. Interpretación
2.1. Determinación del beneficiario
El Código define que el beneficiario deberá estar determinado en el contrato, previendo
en su defecto que se fijen las pautas suficientes para su posterior individualización. Por eso,
su designación, o las pautas para su determinación, como prevé el art. 1667, inc. c, CCyC
constituye uno de los elementos esenciales del contrato.
La norma reproduce lo previsto en el art. 2° de la ley 24.441 respecto del régimen de
reemplazos en caso de la no aceptación, renuncia o inexistencia de los beneficiarios y
los fideicomisarios, e incorpora la posibilidad de que el fiduciante pueda ser beneficiario,
circunstancia que se encontraba reservada en la mencionada ley para el caso de que los
beneficiarios y fideicomisarios no aceptaran o renunciaran.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 369


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

También se establece que el fiduciario podrá ser beneficiario del fideicomiso, circunstan-
cia específicamente vedada en la normativa anterior, y que será examinada en el comen-
tario al art. 1673 CCyC.

2.2. Naturaleza jurídica de su derecho


El derecho del beneficiario es crediticio, y como tal, susceptible de ser transmitido por
actos entre vivos —salvo disposición en contrario—, o por causa de muerte, con la salve-
dad que se haya designado un beneficiario sustituto, en cuyo caso será este último quien
comenzará a percibir los frutos al momento del fallecimiento del beneficiario original, y
no los herederos de este.
De acuerdo a lo previsto por el art. 1686 CCyC los acreedores de los beneficiarios podrán
subrogarse en sus derechos, pudiendo requerir directamente al fiduciante la percepción
de los beneficios.

ARTÍCULO 1672. Fideicomisario


El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir
el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta
de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del ar-
tículo 1671.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fi-
deicomisario es el fiduciante.

1. Introducción
La norma incorpora expresamente la regulación de los derechos del fideicomisario, la que
había sido omitida en la ley 24.441.
El fideicomisario será quien reciba del fiduciario los bienes del patrimonio de afectación
una vez cumplida la condición o vencido el plazo pautado.

2. Interpretación
2.1. Determinación y naturaleza jurídica de su derecho
El artículo prevé expresamente que este sujeto podrá coincidir con el beneficiario o con
el fiduciante, dejando atrás las posiciones que entendían que, como en el caso del be-
neficiario que resultaba ser fiduciante, esa sustitución estaba reservada para el caso de
vacancia o renuncia.
También se prevé la aplicación del régimen de sustituciones dispuesto por el art. 1671 CCyC,
en consecuencia, para el caso de que se hayan designado múltiples fideicomisarios, todos
recibirán los bienes por partes iguales, pudiendo establecerse el derecho a acrecer en
caso de renuncia o no aceptación de alguno de ellos.
Su derecho es personal y en consecuencia, susceptible de ser transmitido por actos en-
tre vivos salvo pacto en contrario; y se entiende que se encuentra subordinado al cum-
plimiento de una modalidad suspensiva, sea un plazo o una condición. Vale decir, este
derecho es plenamente existente, pero no completamente eficaz, pues no será exigible
hasta el cumplimiento del plazo o la condición.

370 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1673

ARTÍCULO 1673. Fiduciario


El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.
Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades
financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones
de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de
contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos
que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier con-
flicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervi-
nientes en el contrato.

1. Introducción
El fiduciario es la figura central del contrato y sobre quien recae toda la atención, ya que
de su actuación y obrar eficiente surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su
cargo resultarán del contrato, y si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo
hace en beneficio de otra persona, el beneficiario.
El fiduciario será quien administrará el patrimonio fideicomitido en el marco de las
pautas previstas por el fiduciante, y se obligará a transmitirlo al fideicomisario al ven-
cimiento del plazo o el cumplimiento de la condición que determine la conclusión del
fideicomiso.
Esta persona o personas, físicas o jurídicas, serán los depositarios de la confianza a la que
remite el término “fideicomiso” y deberán regir su actuación como un “buen hombre de
negocios”, como se analiza en el artículo siguiente.

2. Interpretación
2.1. La oferta pública como límite
La norma determina que cualquier persona, física o jurídica, podrá ser fiduciario, fijando
como límite la oferta al público.
En consecuencia, para estar en condiciones de ofrecer los servicios de fiduciario al públi-
co en general, será necesaria la autorización administrativa de los organismos de control
de los mercados de valores.
Cuadra destacar que la oferta, a la que alude la norma, no se refiere al ofrecimiento al
público en general de incorporarse como fiduciantes o beneficiarios de un fideicomiso
en particular, sino al ofrecimiento de la persona jurídica para actuar en su carácter de
fiduciario.

2.2. Fiduciario que es beneficiario


La norma incorpora la posibilidad, antes discutida en la doctrina, de que el fiduciario re-
vista a su vez el carácter de beneficiario.
En este supuesto la norma agrava aún más el criterio con el cual deberá conducirse el fi-
duciario en la ejecución de su obligación de administración del patrimonio de afectación:
deberá actuar procurando evitar situaciones que conlleven conflictos de intereses entre
los restantes beneficiarios y aquel, dando preeminencia a las soluciones que beneficien a los
restantes intervinientes en el contrato.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 371


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1674. Pauta de actuación. Solidaridad


El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el con-
trato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él.
En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultánea-
mente, sea en forma conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria
por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso.

1. Introducción
La norma conserva los parámetros de actuación establecidos en el art. 6° de la ley 24.441,
incorporando la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios, tal como estaba previsto
en el Proyecto de 1998.

2. Interpretación
2.1. El buen hombre de negocios
La norma impone el estándar del “buen hombre de negocios” para medir la gestión lle-
vada a cabo por el fiduciario. Este concepto tiene su antecedente en la legislación so-
cietaria, ámbito en el que se utiliza para juzgar la actuación de los administradores y
representantes de las sociedades comerciales.
Como estándar agravado, alude directamente a cierta experticia del fiduciario en el ma-
nejo de los negocios que se le encomiendan y a la actuación con la debida diligencia para
llevar a cabo la finalidad impuesta por el fiduciante. El alcance de esta obligación deberá
juzgarse en base a las pautas dadas por este, como así también la finalidad del fideicomi-
so y la eficacia de las gestiones realizadas.
Si bien es evidente que, como obligación de medios no podría asegurarse un resultado
—excepto pacto en contrario—, resulta de aplicación lo previsto en el art. 1725, último
párrafo, CCyC en cuanto a la valoración agravada de la conducta desempeñada por el
fiduciario en virtud de la confianza en él depositada.
Como concepto variable, el criterio referido no podrá ser examinado de igual manera en
los distintos tipos de contratos de fideicomiso, que contienen diversas mandas y finali-
dades, como así tampoco frente a diferentes situaciones económico-financieras en las
que el buen hombre de negocios desenvuelva su actividad. Todas estas variables deben
apreciarse conforme las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Puede colegirse que, si bien no resulta indispensable el conocimiento acabado de la acti-
vidad en la que el fiduciario deberá realizar su gestión, pues las mandas podrían implicar
una multiplicidad de negocios, este estándar le impone el indispensable asesoramiento
en las operaciones que se encuentren más allá de su actividad habitual y fueran necesa-
rias para la concreción de la finalidad fijada en el contrato.

2.2. Actuación personal


En merito a la confianza que recae sobre el fiduciario en este tipo de contratos, resulta
evidente que la actividad personal del fiduciario es esencial para llevar a cabo los nego-
cios que se le encomiendan.
Atento a ello, y toda vez que no existe normativa que lo autorice, se entiende que el
fiduciario debe actuar personalmente en la administración del fideicomiso, no puede,

372 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1675

excepto pacto en contrario, delegar en terceros sus funciones. Sin embargo, podrá va-
lerse de mandatarios o agentes para ejecutar los actos de menor relevancia, aún sin la
autorización de las partes.

2.3. Responsabilidad solidaria


La norma postula la responsabilidad solidaria en cuanto al cumplimiento de las obligacio-
nes pautadas en el fideicomiso, a fin de lograr su finalidad, cuando se ha designado más
de un fiduciario para que actúen en forma simultánea, conjunta o indistinta.
Si bien el artículo no lo menciona, la responsabilidad a la que refiere y que implica la
obligación de responder por los daños causados por su gestión, se divide en dos frentes
diferentes, el interno y el externo.

2.3.1. Responsabilidad interna


En primer término, existe la responsabilidad interna, que se relaciona con el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por el o los fiduciarios ante el fiduciante, el beneficiario y el
fideicomisario. Es en este ámbito donde tendrá mayor preeminencia el estándar de buen
hombre de negocios, ya que son las gestiones comprometidas ante las partes las que
deberán merituarse en base a aquél.
Como se dijo, en este ámbito el fiduciario responde por la inejecución total o parcial de
las mandas impuestas por el fiduciante y, salvo que se comprometa un resultado deter-
minado, para ser considerado responsable deberá probarse que su actuación no ha sido
diligente o que ha excedido las pautas fijadas en el contrato.
En estos casos, deberá responder con la totalidad de su patrimonio personal, y no con el
límite del patrimonio de afectación. Para el caso de haberse designado más de un fidu-
ciario, responderán todos solidariamente y con su patrimonio personal.

2.3.2. Responsabilidad frente a terceros


Por otra parte, existe la posibilidad de que se deba responder por la inejecución de obli-
gaciones contraídas en la contratación con terceros en el marco de la administración del
fideicomiso.
En este ámbito resulta relevante lo dispuesto por los arts. 1685 a 1687 CCyC, en cuanto
a que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado. Es por eso que, sal-
vo que la actuación del fiduciario sea en exceso de los deberes impuestos por el contrato,
o que haya omitido el aseguramiento previsto por el art. 1685 CCyC, deberá responder
únicamente con el patrimonio de afectación, dejando a salvo su patrimonio personal.

ARTÍCULO 1675. Rendición de cuentas


La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por el fi-
duciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previ-
siones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a
un año.

1. Introducción
La obligación de rendir cuentas se encuentra en la mayoría de los contratos que, como
el fideicomiso, conllevan la gestión de bienes de o a favor de terceros. Esta obligación,
periódica e indispensable implica la información a las partes de las tareas realizadas en la
administración del patrimonio fideicomitido.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 373


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Alcance de la rendición de cuentas
La rendición de cuentas deberá ser circunstanciada y documentada. Las operaciones
llevadas a cabo con los bienes que le fueran transmitidos deben estar claramente expues-
tas, así como las ganancias resultantes de los negocios realizados y el avance respecto de
la finalidad para la que fuera constituido el fideicomiso. La rendición puede efectuarse de
cualquier manera, siempre que contenga el detalle de las operaciones relevantes efectua-
das respecto del patrimonio de afectación (cfr. art. 858 CCyC y ss.).
La rendición de cuentas deberá ser aprobada por las partes en forma expresa o tácita, o
en su defecto, podrán impugnarla por la vía judicial.
2.2. Legitimados para pedirla
La norma amplía el espectro de legitimados activos para pedir la rendición de cuentas al
fiduciario, acotada en la legislación anterior únicamente al beneficiario.
Resulta evidente el interés legítimo en la evolución de la gestión que tiene tanto el fidu-
ciante y el fideicomisario, más allá de no ser los beneficiarios directos de los negocios
que lleva a cabo el fiduciario. Esta legitimación es coincidente con la prevista para pedir
la remoción por incumplimiento (art. 1678, inc. a, CCyC).

ARTÍCULO 1676. Dispensas prohibidas


El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuen-
tas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de
la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

1. Introducción
La norma marca límites de orden público respecto de las dispensas que el fiduciante no po-
drá efectuar a favor del fiduciario, con miras a la protección de terceros que puedan even-
tualmente contratar con él, así como respecto de los acreedores de los sujetos del contrato.

2. Interpretación
2.1. Dispensa de rendir cuentas
Como se dijo, la rendición de cuentas resulta una obligación esencial en los negocios que
se efectúan a favor de un tercero. Nos encontramos ante una norma de orden público, la
que no puede ser dejada de lado por las partes.
Ahora bien, debe entenderse que la prohibición a la que refiere el artículo bajo análisis
solo alcanza a la dispensa anticipada de esta obligación por parte del fiduciante, que
sería nula si se incorporase a las disposiciones del fideicomiso. Pero nada obsta a que los
restantes legitimados para exigirla, así como el fiduciante, dispensen de esta obligación
una vez constituido el fideicomiso, ya que como cláusula que se pauta en beneficio de
aquellos resultaría renunciable. Para el caso de que alguno de los legitimados sea un in-
capaz, se requerirá la autorización judicial para esta eximición.

2.2. Dispensa de culpa o dolo


Habrá dispensa de culpa cuando el cocontratante exima a la otra parte de responsabi-
lidad en caso de que se verifique un obrar culposo en la inejecución de alguna de las
obligaciones asumidas.

374 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1677

La norma mantiene la pauta fijada en la ley 24.441 en cuanto a un riguroso criterio respecto
de la prohibición de cualquier eximición, sea de culpa o de dolo, en la actuación del fidu-
ciario, o de sus dependientes, si se valiera de ellos para la ejecución de sus obligaciones.

2.3. Prohibición de adquirir los bienes


La prohibición está directamente relacionada con la creación de un patrimonio especial.
De esta manera, el fiduciario tiene vedada la posibilidad de transmitir directa o indirecta-
mente los bienes del patrimonio de afectación a su patrimonio personal. Esta prohibición
tiende a evitar confusiones en los límites de cada uno de ellos que puedan resultar en
perjuicio de las partes del contrato, o de sus acreedores.

ARTÍCULO 1677. Reembolso de gastos. Retribución


Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso
de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se es-
tipula en el contrato. Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el
juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia
de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás cir-
cunstancias en que actúa el fiduciario.

1. Introducción
Dentro de los derechos otorgados al fiduciario se encuentra el de percibir una remune-
ración —la que, en caso de no estar pactada, se presumirá como existente—, así como
la de ser reembolsado de los gastos producto de su ejecución. Esta regla emana de la
obligación que asume en ejecutar actos en interés de terceros, y que sean estos los que
provean los medios para dicha ejecución.

2. Interpretación
2.1. Retribución
Como se dijera al enunciar los caracteres del contrato, se entiende que el contrato es, en
principio, oneroso, y que por ello el fiduciario tendrá derecho a una remuneración en rela-
ción a la actividad desarrollada en el ejercicio de su función de administrador del patri-
monio de afectación.
Sin perjuicio de ello, nada obsta a que se acuerde la actuación gratuita por parte del
fiduciario, y aún más, la no obligatoriedad del reintegro de los gastos que ocasione su
gestión, atento que resulta materia disponible para las partes.
La norma deja abierta la posibilidad para que en cada contrato en particular la remu-
neración del fiduciario se encuentre a cargo de cualquiera de los sujetos intervinientes,
alejándose de la posición asumida en el Proyecto de 1998, donde tanto el rembolso de
gastos como la remuneración se encontraban —salvo pacto en contrario— a cargo de los
bienes fideicomitidos.

2.2. Pautas para la fijación


Para el supuesto en que no se acordara una retribución al momento de constituir el fi-
deicomiso, esta podrá ser fijada judicialmente. Se debe entender que, tanto el fiduciante,
como el beneficiario y el fiduciario se encuentran legitimados para requerir la fijación de
esta retribución.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 375


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Para ello, resulta evidente que el juez deberá tener en cuenta ciertas pautas, como ser la
índole de la tarea encomendada, la importancia de los deberes a cumplir, así como su efi-
ciencia y eficacia en la gestión en relación a la consecución del fin último del fideicomiso.
Este último elemento resulta novedoso respecto de la normativa vigente, pues el art. 8°
de la ley 24.441 hacía referencia únicamente a los dos primeros elementos como base
para la determinación de la retribución del fiduciario.
Ahora bien, la retribución referida podrá ser fija o variable, y puede consistir en un
porcentaje de los beneficios obtenidos, o bien un porcentaje del valor de los bienes
del fideicomiso. A su vez, podrá pactarse la percepción de la remuneración en forma
mensual, anual o por el período que las partes estimen conveniente, y puede también
acordarse una única retribución al cumplirse el plazo o la condición que ponga fin al
contrato.

2.3. Reembolso de gastos


El fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos irrogados por su gestión, dado
que constituyen el resultado de una gestión en interés ajeno, y serán el fiduciante, el be-
neficiario o el fideicomisario los obligados a afrontarlos, de acuerdo con lo establecido
en el contrato.
El derecho al reembolso también es disponible y podrá ser pactado en contrario, hacién-
dose cargo el fiduciario de los gastos con su patrimonio personal.
En consecuencia, salvo pacto en contrario, el fiduciario, una vez aprobada la rendición
de cuentas, podrá requerir el reembolso de los gastos, sin que exista un límite tempo-
ral para ello, por lo que nada obsta a que se reclame periódicamente o al finalizar su
gestión.

ARTÍCULO 1678. Cese del fiduciario


El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse
imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función,
a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario,
con citación del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente decla-
radas, y muerte, si es una persona humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de
fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de
causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la fun-
ción; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

1. Introducción
El cese del fiduciario implica la culminación de su administración respecto del patrimonio
de afectación por alguna de las causales previstas en el contrato o en la ley, y su remplazo
por el sustituto bajo el régimen previsto en el art. 1679. Ello no afecta la continuidad del
fideicomiso, el que seguirá vigente hasta cumplirse el plazo o condición resolutoria.

376 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1678

2. Interpretación
2.1. Supuestos particulares
La remoción por incumplimiento no requiere, de por sí, que la inejecución parcial o total de
alguna de las obligaciones haya causado un daño. Esto último será la base para reclamar
la indemnización respectiva en caso de corresponder. Pero aún cuando no existiera ese
daño, el incumplimiento puede acarrear la remoción a través de un procedimiento judicial.
Con relación a la entidad del incumplimiento, se entiende que cualquiera sea la obliga-
ción que no haya sido cumplida íntegramente podrá ser causa de remoción. Empero, la
inejecución de una obligación de escasa importancia no conllevará necesariamente esa
consecuencia cuando las obligaciones principales y la gestión llevada a cabo por el fidu-
ciario hayan conducido eficazmente a dar cumplimiento con la finalidad del fideicomiso.
Al respecto, cabe recordar que el contrato de fideicomiso se sustenta, entre otras co-
sas, en la confianza y en las facultades de gestión del fiduciario. En consecuencia, no
es desatinado suponer que cualquier incumplimiento, de la índole que sea, afectará la
confianza depositada en él. Sin perjuicio de ello, no debe confundirse la remoción por
incumplimiento de las obligaciones, aquí prevista, con la revocación, cuya facultad puede
reservarse el fiduciante en los términos del art. 1697 CCyC.
Para el supuesto de que existan una pluralidad de fiduciantes, beneficiarios o fideicomisa-
rios, deberá preverse contractualmente la mayoría necesaria para peticionar la remoción.
En caso de silencio, cabe considerar que cualquier fiduciante, beneficiario o fideicomisa-
rio puede solicitar la remoción del fiduciario, ya que la canalización de la petición en el
marco de un proceso judicial impedirá el uso abusivo de este derecho, vale decir, aquel
fundado en incumplimientos intrascendentes (art. 10 de la ley 24.441).
Finalmente, la norma establece que la petición de remoción del fiduciario podrá ser for-
mulada por el beneficiario o el fideicomisario, con citación del fiduciante, originante del
contrato. Resulta evidente que también podría ser solicitada por los acreedores del bene-
ficiario o el fideicomisario, en caso de que se subroguen en los derechos de estos.

2.2. Otros supuestos en personas físicas


También cesará el fiduciario en su cargo, en caso de inhabilitación o capacidad restrin-
gida declaradas judicialmente, ampliando los supuestos previstos por la legislación an-
terior, que contemplaba únicamente la muerte y la incapacidad judicialmente declarada.

2.3. Supuestos de cese en personas jurídicas


La disolución de la persona jurídica abre el proceso de liquidación que dará lugar a su ex-
tinción. En consecuencia, ese acontecimiento pone fin a la actuación como fiduciario en
el marco del contrato. La norma contempla la excepción en caso de fusión o absorción,
manteniendo los restantes supuestos de disolución previstos en el art. 163 CCyC.

2.4. Quiebra
La quiebra trae aparejada la pérdida de la administración de los bienes del fallido, y en
caso de que ello ocurra con el fiduciario, le impide continuar con el ejercicio del patrimo-
nio de afectación en virtud de la desaparición de la confianza depositada en él, derivada
de su insolvencia.

2.5. Renuncia del fiduciario


Para que la renuncia del fiduciario tenga validez, deberá estar prevista en el contrato, aun
sin expresión de la causa. Pero, a falta de esta estipulación, la norma prevé que podrá ser

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 377


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

invocada con fundamento en una causa grave o en la imposibilidad material o jurídica


para continuar con la gestión del patrimonio.
Ahora bien, la norma establece que la renuncia solo tendrá efecto una vez efectuada la
transferencia del patrimonio al fiduciario sustituto, por lo que se impone al renunciante
continuar con su función hasta ese momento, con todas las facultades y responsabilida-
des contractuales íntegras.
Acaecida la renuncia, será de aplicación lo dispuesto en el art. 1679, párr. 1, CCyC. Se
designará al fiduciario previsto en el contrato o se activará el procedimiento para su
elección y designación.
Se entiende, en estos casos, que los legitimados activos para solicitar al juez la designa-
ción del sustituto, son el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Ahora bien, una
vez cumplido un tiempo prudencial, corresponde otorgarle legitimación al fiduciario para
instar la designación del nuevo fiduciario, pues de lo contrario, se le impondría una obli-
gación sine die, dado que, como ya se dijo, tiene a su cargo la administración hasta la
aceptación del sustituto y la transferencia a su favor de los bienes.
Cabe señalar también, que nada impide que la renuncia, causada o incausada, genere una
obligación de resarcir a las restantes partes del contrato, lo que puede ocurrir cuando el
éxito del negocio común dependa de las condiciones personales del fiduciario saliente.
Por último, en el supuesto de una pluralidad de fiduciarios, ante la renuncia de uno de
ellos en los términos del presente inciso, salvo pacto en contrario, se entiende que, si bien
será necesaria la designación de uno nuevo, el renunciante cesará una vez transmitidos
los bienes al sustituto o los restantes fiduciarios en ejercicio. La diferencia radica en que
en los casos de renuncia del único fiduciario, estaríamos ante la acefalía del patrimonio de
afectación, mientras que —de existir una gestión plural— esta podrá continuarse sin per-
juicio de las medidas que puedan requerirse tendientes al contralor de la administración
de los fiduciarios que subsistan en el cargo.

ARTÍCULO 1679. Sustitución del fiduciario


Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto indica-
do en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por
él. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de
las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la inter-
vención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier
interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la
causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación,
conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto
por la ley procesal local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez pue-
de, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acree-
dor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar
medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial,
debe ser oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son
registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o
privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La
toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

378 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1679

1. Introducción
El cese del fiduciario no implica la disolución del fideicomiso, ni la suspensión de las presta-
ciones a su cargo, sino que produce una mera modificación en la administración, facultan-
do a las partes a acudir al procedimiento previsto en el contrato para su remplazo, y en su
defecto, instar la vía judicial para la designación de un sustituto. El art. 1679 CCyC amplía
la escueta regulación prevista en el art. 10 de la ley 24.441 para el trámite de sustitución
del fiduciario.

2. Interpretación
2.1. Sustitución en base a normas contractuales
El primer supuesto previsto por la norma supone que el fiduciante, al constituir el fideico-
miso, designó un fiduciario suplente, para que, en caso de cese, renuncia o no aceptación
del fiduciario titular, se haga cargo de la administración del fideicomiso en las mismas
condiciones.
Ante la ausencia de previsión respecto de la designación de un fiduciario sustituto, o
ante su cese, renuncia o no aceptación, podrá disponerse un procedimiento de selección
del nuevo fiduciario, quien —resulta aconsejable— deberá poseer una aptitud profesional
similar al titular.
La norma aclara que en el supuesto de muerte, una vez acreditada, los interesados po-
drán prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la trans-
ferencia de los bienes, esto, claro está, ante el supuesto de previsión en el contrato de un
fiduciario sustituto o un procedimiento de elección.

2.2. El proceso de sustitución

2.2.1. Legitimados
Para iniciar el proceso de sustitución judicial en base al art. 1678, incs. b, c, y d, CCyC, la
legitimación activa es amplia y esta prevista para cualquier interesado. Por lo que resul-
tan legitimados el beneficiario y el fideicomisario, así como sus acreedores y también
quienes resulten acreedores del fideicomiso en obligaciones contraídas en su ejecución,
y cualquier otro tercero que acredite su interés, allegando la documentación que pruebe
los extremos invocados para solicitar la sustitución.
A partir de allí, el juez, dentro del procedimiento más breve que prevea el ordenamiento
procesal local, deberá comprobar si en las previsiones contractuales se ha identificado
a un sustituto o se ha establecido un proceso de elección. En su defecto deberá desig-
nar un fiduciario de entre los autorizados a ofrecer sus servicios al público.
Si bien surgiría una aparente contradicción respecto de la necesariedad de la inter-
vención judicial en caso de existir un sustituto determinado en el contrato o un pro-
cedimiento para su elección, en virtud de lo previsto por el párrafo primero, debe
entenderse que la posibilidad de decidir la sustitución sin ocurrir ante los tribunales
se refiere al fiduciario; en todos los demás casos, en que sea solicitado por terceros
interesados, estos deberán acudir a la vía judicial. Por ello, el art 1679, párr. 4, CCyC
de la norma establece que en caso de designación solicitada judicialmente, deberá ser
oído el fiduciante.
Para el caso de fideicomiso testamentario será competente para este proceso el juez de
la sucesión.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 379


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.2.2. Medidas conservatorias


En el marco del proceso de sustitución, las partes, acreditando sumariamente la verosimi-
litud de su derecho y el peligro en la demora, podrán requerir las medidas conservatorias
del patrimonio fideicomitido que crean necesarias.
Así también podrán peticionar la designación de un fiduciario judicial provisorio hasta la
determinación de quien será el sustituto definitivo para la administración de los bienes.
Debe tenerse en cuenta que el proceso de selección de un nuevo fiduciario puede llevar
un tiempo considerable, y resultará imperativo para todas las partes interesadas evitar la
acefalía del fideicomiso, a fin de prevenir moras en los pagos de obligaciones asumidas,
pérdidas de inversiones, u otras circunstancias.

ARTÍCULO 1680. Fideicomiso en garantía


Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede
aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro
judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de
los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el con-
trato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando
un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

1. Introducción
Una de las finalidades para las que se ha aplicado esta figura contractual es la de la ga-
rantía, y no debe confundirse con los derechos reales de garantía, previstos en el Libro
Cuarto, Título XII.
El fideicomiso en garantía posibilita la percepción de los créditos garantizados a través
de las sumas de dinero que ingresan al patrimonio fiduciario por el producido de los bie-
nes fideicomitidos. Estos fondos serán consecuencia de su disposición, privada o judicial,
por parte del fiduciario ante la sola comunicación del beneficiario, evitando el proceso de
ejecución de dicha garantía, que ha sido aislada por el contrato de los restantes acreedo-
res, otorgando mayor certeza respecto de la posibilidad de cobrarla.

2. Interpretación
2.1. Definición de fideicomiso en garantía
Habrá fideicomiso en garantía cuando una parte con causa en una deuda anterior o con-
temporánea, transmita la propiedad fiduciaria de uno o varios bienes a un tercero o a su
acreedor, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de su obligación con este, quien
detentará el rol de beneficiario en el contrato.

2.2. Formas de estructuración


En la práctica, el fideicomiso de garantía se constituye, en principio, con dos variantes
diferentes: la primera, donde el fiduciante, deudor de la obligación principal que se
pretende garantizar, transfiere los bienes en propiedad fiduciaria a favor del acreedor,
quien es a su vez fiduciario y procederá a la ejecución de la garantía en caso de incum-
plimiento del deudor, cobrándose su crédito directamente sin intervención judicial ni
de terceros.

380 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1681

La segunda, donde el fiduciario contrata como tal y hasta el límite del patrimonio de
afectación con el acreedor, como garante del deudor, de acuerdo a lo pactado con este.
El primero ejercerá la administración de la propiedad fiduciaria de acuerdo a las pautas
de actuación previstas por el deudor, quien reviste el carácter de fiduciante, en beneficio
del acreedor, para abonarle su acreencia, debiendo entregar el remanente de los bienes,
si existiera, al fideicomisario. En caso de cumplimiento de la obligación principal por el
deudor, el fiduciante deberá reintegrar la totalidad de los bienes del patrimonio afectado
a la garantía.

2.3. Afectación de las sumas al pago de obligaciones garantizadas


Cuando la finalidad del contrato sea la de garantizar obligaciones asumidas por el fi-
duciante, o hayan sido afianzadas por este, la norma otorga al fiduciario la potestad de
destinar las sumas que ingresen al patrimonio, sea por cobro judicial o extrajudicial, de los
derechos o créditos incorporados en el patrimonio de afectación, al pago de los créditos
garantizados.
Esta norma viene a suplir una eventual omisión de las partes respecto de los límites y
derechos del fiduciario en caso de un fideicomiso de garantía, así como a otorgar un
marco interpretativo del contrato en caso de vaguedad en las mandas otorgadas por
el fiduciante.
Resulta indudable que si el propósito del fideicomiso es la garantía, los bienes fideicomi-
tidos son la prenda del acreedor y serán el objeto de la ejecución a fin de la cancelación
de su crédito. En ese mismo sentido deberán aplicarse las sumas que puedan ingresar al
fideicomiso por los supuestos mencionados.
En ese sentido también se establece, como pauta de actuación para el fiduciario, que
deberá optar por disponer de los bienes a través del mecanismo que procure su mayor
precio posible.

2.4. Ventajas del fideicomiso en garantía


Este contrato con finalidad de garantía conlleva ventajas para todos los sujetos intervi-
nientes en su estructuración, en comparación a las tradicionales garantías reales.
Por un lado, al fiduciante le permite la utilización de activos que no serían considerados
aptos en otros tipos de garantía; así también, evita el procedimiento judicial y reduce la
sobregarantía.
Por otra parte, para el acreedor, tendrá como ventaja una más eficiente ejecución de la
garantía, reduciendo plazos y costos en caso de realización de los bienes extrajudicial-
mente. Además, el acreedor, que será beneficiario, tendrá, al igual que en la prenda y
la hipoteca, preferencia de pago sobre los demás acreedores del fiduciante, no por un
privilegio establecido sobre la cosa, sino porque los bienes han salido del patrimonio del
deudor, incorporándose al de afectación.

ARTÍCULO 1681. Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude


Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisa-
rio deben aceptar su calidad de tales.
La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de fideicomi-
so, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares
de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos
financieros.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 381


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

No mediando aceptación en los términos indicados, el fiduciario puede re-


querirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo prudencial. No
producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra subs-
tanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte
más adecuado.
El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, recla-
mar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos
realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los
derechos de los terceros interesados de buena fe.

1. Introducción
El contrato de fideicomiso se perfecciona con la manifestación de la voluntad del fidu-
ciante y del fiduciario; la aceptación de los beneficiarios y fideicomisarios no resulta ne-
cesaria para su perfeccionamiento, pues aun cuando no llegaran a aceptar, se pondría en
movimiento el proceso de sustitución previsto por los arts. 1671 y 1672 CCyC.

2. Interpretación
2.1. Forma de la aceptación
La norma prevé que la aceptación del beneficio podrá ser expresa, con la suscripción del
contrato, o tácita, en caso de que se realicen actos que la supongan inequívocamente,
en concordancia con la definición que emana del art. 979 CCyC. Agrega que también se
considerará aceptado el beneficio, con la titularidad de los certificados de participación,
en los fideicomisos financieros.

2.2. Legitimación y proceso para requerir la aceptación


Si los beneficiarios o fideicomisarios no hubieran aceptado expresa o tácitamente, podrá
el fiduciario requerirla, debiendo para ello notificarlos por un medio fehaciente, otorgan-
do un plazo prudencial, que deberá tener en cuenta las circunstancias particulares de
cada caso.
Esta facultad resulta inherente a la dinámica del contrato, ya que para poder dar aca-
bado cumplimiento con su obligación principal, que es entregar los beneficios, deberá
encontrarse determinado quien será el que los reciba, toda vez que en virtud de lo
dispuesto por el art. 1671 CCyC, en caso de falta de aceptación o renuncia, se aplica-
rán los supuestos de sustitución para el caso de no haberse previsto un beneficiario
suplente.
En virtud de que la falta de aceptación produce el cese del derecho del beneficiario,
que pasará a estar en cabeza del sustituto, del fideicomisario o del fiduciante —según
lo pactado—, la intervención judicial para definir el modo más adecuado de notificación,
así como también la fijación del plazo de aceptación, tiene como finalidad controlar su
debido cumplimiento y evitar el perjuicio de terceros acreedores del beneficiario a quien
se pretende citar, pues estos podrán subrogarse en los derechos de aquel, aceptando el
beneficio.

2.3. Legitimación para la acción de cumplimiento


La norma otorga legitimación procesal, tanto al beneficiario como al fideicomisario, para
las acciones de cumplimiento del contrato, así como para pedir la revocación de los actos
realizados en fraude a sus intereses.

382 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1683

En relación al beneficiario, esta legitimación deriva del derecho actual que tiene de
percibir los frutos, sumado a la posibilidad de exigir la rendición de cuentas prevista en
el art. 1675 CCyC para un debido control del patrimonio fideicomitido.
Por parte del fideicomisario, si bien su derecho se encuentra sujeto a una condición, la
legitimación surge del interés en la conservación del valor del patrimonio que, en última
instancia le corresponderá recibir, sin perjuicio que los bienes que lo integren sean los
que originalmente se hayan transmitido.

Sección 3ª. Efectos


ARTÍCULO 1682. Propiedad fiduciaria
Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, re-
gida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la
naturaleza de los bienes.

ARTÍCULO 1683. Efectos frente a terceros


El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde
el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos.

Remisiones: ver Libro Tercero, Título IV, Capítulo 31 del CCyC.

1. Introducción
La norma retoma lo previsto en los arts. 11 y 12 de la ley 24.441, estableciendo la consti-
tución de una propiedad fiduciaria sobre los bienes objeto del fideicomiso, así como el
nacimiento de ese carácter en relación a su oponibilidad a terceros desde el momento
del cumplimiento, de las exigencias requeridas de acuerdo al tipo de bienes que se trans-
mitan. Asimismo, reemplaza el término “dominio” utilizado en la legislación anterior, por
el de “propiedad”.

2. Interpretación
2.1. Dominio fiduciario. Remisión
En cuanto a los caracteres y particularidades del dominio fiduciario, como derecho real,
cabe remitir a la lectura del Libro Tercero, Título IV, Capítulo 31 del CCyC.

2.2. Dominio y propiedad fiduciaria


En primera lugar, corresponde distinguir dominio fiduciario de propiedad fiduciaria. El
primero es un derecho real, que implica un dominio imperfecto sobre una cosa, carecien-
do del carácter de perpetuidad propio del dominio pleno. El fiduciario tiene un dominio
pleno, con los límites previstos en el contrato en términos temporales y en cuanto a sus
facultades.
La propiedad fiduciaria, en cambio, refiere al derecho patrimonial con los límites tempo-
rales que prevé el contrato, que adquiere el fiduciario en relación a determinados bienes,
recibidos con una finalidad determinada. Es más abarcadora, ya que se extiende a las co-
sas recibidas y también a otros bienes, como créditos o derechos sobre los que no podría
constituirse un derecho real por no ser cosas.
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 383
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2.3. Efectos frente a terceros


En su actuación como representante del fideicomiso, el fiduciario deberá contraer obli-
gaciones con terceros interesados. A fin de que la transmisión fiduciaria tenga efectos
respecto a estos, deberá cumplir con los requisitos previstos por la ley de acuerdo a la
naturaleza de los bienes trasferidos.
La propiedad fiduciaria será oponible frente a terceros a partir del registro del acto de
hacerlos públicos. Los actos cuya publicidad no haya sido cumplida, serán igualmente
existentes y válidos entre las partes, mas inoponibles frente a los terceros ajenos.
Esto se extiende también a terceros contratantes con el fiduciante respecto de bienes que
integran el fideicomiso, ya que hasta no haberse publicitado la transferencia fiduciaria,
esta les resulta inoponible, por lo que hasta dicho momento podrían atacar esos bienes.
El registro de la propiedad fiduciaria no es siempre el requisito de publicidad requerido.
En otros casos puede incluir notificaciones, como el caso de la cesión de créditos.

ARTÍCULO 1684. Registración. Bienes incorporados


Si se trata de bienes registrables, los registros correspondientes deben to-
mar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la pro-
piedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de
los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real
respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el
título para la adquisición y en los registros pertinentes.

1. Introducción
En consonancia con lo expuesto en los arts. 1669 y 1683 CCyC, la norma prevé que los
registros correspondientes deberán tomar razón de la propiedad fiduciaria transmitida.
De acuerdo a lo estipulado por el art. 1683 CCyC, la registración es el punto de partida
para que la propiedad fiduciaria produzca efectos con relación a terceros, en los casos
de bienes registrables.

2. Interpretación
2.1. Registración
Sin perjuicio que la registración pueda efectuarla el fiduciante, el fiduciario tiene la obli-
gación de colaborar en el trámite, a fin de poner a su nombre los bienes transmitidos.
En algunos casos, la toma de razón tendrá efectos declarativos, y en otros constituti-
vos. Estos registros cumplen una importante función al otorgar seguridad jurídica a los
terceros, al hacer públicos los límites del fideicomiso, no pudiendo alegar aquellos su
desconocimiento.
Más allá que lo que deba inscribirse sea la propiedad fiduciaria, para un mejor ejercicio
de los derechos de terceros, se entiende que la inscripción deberá comprender el plazo
o la condición previstos en el contrato así como las cláusulas que puedan llegar a afec-
tarlos —la cláusula de revocación, o los supuestos particulares de extinción que surjan
del contrato—. También deberán inscribirse las disposiciones que importen limitaciones a
disponer o gravar los bienes, si existieren.

384 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1685

2.2. Frutos
El fiduciario, como titular del dominio, aunque imperfecto, es el único y verdadero dueño
de las cosas, y en consecuencia tiene el derecho a la percepción de los frutos, sean na-
turales o civiles, así como también de los productos, toda vez que su derecho real tiene
únicamente las limitaciones temporales y las previstas en la manda contractual.
Por otra parte, resulta evidente que, ante la enajenación de bienes, o de los frutos de
aquellos que sean parte del patrimonio de afectación, y la utilización del dinero obtenido
para la adquisición de otros bienes, estos ingresan a aquel patrimonio fiduciario, y no
confundiéndose con el propio.
La excepción prevista por este artículo no debe entenderse en el sentido de dar derecho
al fiduciario a incorporar los frutos, productos o los bienes que se adquieran a su patrimo-
nio personal, ni al del beneficiario, sino que, en caso de que el fiduciario quiera destinar
los frutos o productos a la compra de otros bienes, debe estar legitimado para ello por el
contrato, a fin de incorporarlos por vía de subrogación real.

ARTÍCULO 1685. Patrimonio separado. Seguro


Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimo-
nio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de con-
tratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados
por las cosas objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe
contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto
de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos
de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o
cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

1. Introducción
La base del contrato de fideicomiso se encuentra delineada en este artículo, esto es, la
posibilidad de afectar una cantidad de bienes a una finalidad determinada, aislándola del
resto del patrimonio del fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario.

2. Interpretación
2.1. El patrimonio separado y de afectación
Los patrimonios de afectación son creados por las partes en normas de alcance particular
regulando su duración, los bienes que serán incorporados, las facultades de quien habrá de
administrarlo y sus limitaciones. Este patrimonio de afectación resulta una excepción a la
regla general por la cual cada persona no tiene más que un patrimonio.

2.2. Responsabilidad por el daño causado


por el riesgo de los bienes del patrimonio fideicomitido
El fiduciario, en el transcurso de la ejecución del fideicomiso, contraerá obligaciones con
terceros en nombre de este. Pero, además de dichas obligaciones, deberá responder
—por ser su dueño— por los daños causados a terceros no contratantes con el fideico-
miso en razón del riesgo o vicio de las cosas transmitidas, o si la actividad que con ellas
se realiza resulta riesgosa por su naturaleza, por los medios empleados o por las circuns-
tancias de su realización.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 385


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

Nos encontramos, como refiere el art. 1757 CCyC, frente a una responsabilidad objetiva,
por lo que no podrá eximirse demostrando la falta de culpa, debiendo acreditar una causa
ajena.

2.3. Seguro y límite de responsabilidad


La norma rectifica, además, lo previsto por el criticado art. 14 de la ley 24.441, que dispo-
nía que en caso de responsabilidad frente a terceros, el fiduciario respondía únicamente
hasta el valor de la cosa, con la excepción del supuesto en que debió “razonablemente”
asegurarse, en cuyo caso respondería con todo su patrimonio personal.

Esa normativa abría la puerta a situaciones injustas donde los terceros víctimas de un
hecho ilícito causado por el riesgo o vicio de la cosa fideicomitida, podrían tener que con-
formarse con el valor de la cosa, lo que en muchos casos constituía una indemnización
incompleta o insuficiente.

Con su nueva redacción, la norma ha dejado de lado el tope indemnizatorio referido,


manteniendo la responsabilidad del fiduciario en su carácter de tal para el caso de haber
contratado un seguro razonable, o dentro de los previstos por la reglamentación corres-
pondiente.

Sin perjuicio de ello, el fiduciario deberá afrontar la responsabilidad en forma personal y


con la totalidad de su patrimonio para el caso de no haber contratado seguro de respon-
sabilidad civil que cubra los daños contra terceros.

La obligación de contratar se ve agravada con relación a la prevista por la normativa


anterior, ya que no solo se requiere la contratación de un seguro, sino que para poder
eximirse de responsabilidad con su patrimonio personal, deberán evitarse las situaciones
de infraseguro, por una cobertura que no sea completa.

Por otro lado, puede darse la situación en la cual el fiduciario deba responder por su ac-
tuación personal con su patrimonio personal con base en una responsabilidad subjetiva,
y al mismo tiempo, con el patrimonio de afectación, como titular fiduciario de la cosa
cuyo vicio o riesgo causara el daño. En este caso, nos encontraríamos ante una obligación
concurrente, regida de acuerdo a lo previsto por el art. 850 CCyC.

ARTÍCULO 1686. Acción por acreedores


Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva
de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fidei-
comitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por
fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fidei-
comisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

1. Introducción
La norma ratifica la idea de separación e inmunidad del patrimonio fideicomitido, lo
que resulta la nota distintiva y esencial de esta figura contractual. Esta inmunidad
puede ser únicamente dejada de lado en base a las acciones de fraude y de ineficacia
concursal.
El artículo también otorga a los acreedores del beneficiario y del fideicomisario la facul-
tad de subrogarse en los derechos de sus deudores, para ejercer las acciones pertinentes
en miras a ejecutar sus acreencias y proteger el patrimonio de su deudor.

386 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1686

2. Interpretación
2.1. Separación e inmunidad de patrimonios
Como consecuencia de la separación de patrimonios, los bienes objeto del fideicomiso
quedan exentos de la acción de los acreedores del fiduciante.
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1683 CCyC, para que esta transferencia a un pa-
trimonio distinto al del fiduciante sea oponible a sus acreedores, previamente deberán
encontrarse cumplidos los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes
que lo integren.

2.2. Actuación del patrimonio fideicomitido en juicio


El fiduciario, en cumplimiento de las obligaciones asumidas al ejercer el patrimonio que le
fue transmitido, contraerá obligaciones con terceros, las que deberán ser satisfechas con
los bienes incorporados en el fideicomiso como dispone el art. 1687 CCyC.
El fideicomiso es nada más que un contrato, vale decir, no tiene personería jurídica pro-
pia, sin perjuicio del patrimonio separado que se crea como consecuencia de aquel. Por
ende, resulta claro que el deudor de las obligaciones es el fiduciario, ya que el sujeto pa-
sivo deberá ser siempre una persona humana o jurídica, a pesar de que responda única-
mente con los bienes del patrimonio de afectación. Por eso, en caso de demanda judicial,
deberá ser demandado en su persona y en carácter de fiduciario.

2.3. Fraude e ineficacia concursal


El fideicomiso, por su capacidad de aislar bienes de titularidad del fiduciante, con la
posibilidad de que no ingresen nuevos bienes a su patrimonio en contraprestación, pue-
de frustrar la expectativa de cobro de los acreedores de aquel toda vez que se vería
disminuida su prenda común, por lo menos hasta tanto se cumpla el plazo o condición
previstos en el contrato.
Como se dijo, los acreedores del fiduciante no tienen acción contra los bienes fideico-
mitidos, con excepción de los derechos en los que puedan subrogarse en caso que el
fiduciante sea también beneficiario.
Sin perjuicio de ello, si la afectación de los bienes se efectúa maliciosamente, con el único
fin de reducir el patrimonio que podrían atacar los acreedores del fiduciante, nos encon-
traremos dentro de un supuesto de fraude, tal como lo prevé en el Libro Primero, Parte
General, Título IV, Capítulo 6, Sección 3ª, que trae como consecuencia la inoponibilidad
del acto celebrado —en este caso el contrato de fideicomiso— en perjuicio de los accio-
nantes, hasta el importe de sus respectivos créditos.
Para que esa acción sea viable, deberán encontrarse acreditados los presupuestos pre-
vistos por el art. 339 CCyC, vale decir, que el crédito sea anterior al fideicomiso, o que
este se haya efectuado con miras a defraudar futuros acreedores, que la transferencia
fiduciaria haya causado o agravado la insolvencia del fiduciante, y que quien contrató
con el deudor a título oneroso haya conocido que el acto agravó o causó la insolvencia.
La norma agrega a la acción de fraude, ya prevista en el art. 15 de la ley 24.441, la acción
de ineficacia concursal, que podrá ser ejercida a fin de hacer inoponibles a los acreedores
los efectos del fideicomiso.
Si bien con la normativa anterior esta acción de ineficacia ya se entendía como viable
en virtud de que en estos casos el fraude se presume, la norma actual la incorpora ex-
presamente.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 387


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

En consecuencia, el fideicomiso podrá ser declarado inoponible respecto de los acree-


dores cuando resulte perjudicial para ellos, haya sido suscripto por el fiduciante, luego
fallido, durante el período de sospecha, y siempre que quien fuera su cocontratante tu-
viera conocimiento de la cesación de pagos de aquel. De acuerdo a lo dispuesto por la
ley concursal, el tercero, para repeler esta acción deberá demostrar que el acto no causó
perjuicio al patrimonio del fallido.
Por otra parte, y más allá de lo previsto por el art. 1686 CCyC, la referida normativa con-
cursal prevé la declaración de inoponibilidad, aún sin petición de parte, de los fideicomi-
sos constituidos durante el período de sospecha, cuando importen un acto a título gratui-
to, un pago anticipado de deudas cuyo vencimiento debía producirse con posterioridad a
la quiebra, o la constitución de una preferencia respecto de una obligación no vencida, o
que no la tenía en su origen, como podría ser el caso de la afectación de un bien a través
de un fideicomiso de garantía.

2.4. Intervención de los acreedores


del beneficiario y del fideicomisario
En virtud de la creación del patrimonio de afectación y los derechos que el fideicomiso
otorga, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario no podrán atacar los bienes
transmitidos, toda vez que estos se encuentran en cabeza del fiduciario.
Sin perjuicio de ello, la norma prevé la intervención de dichos acreedores en subro-
gación de los derechos de sus deudores. En consecuencia, podrán aquellos reclamar
la rendición de cuentas prevista en el art. 1675 CCyC, solicitar el cese del fiduciario de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 1678, inc. a, CCyC, así como exigir la percepción
de los frutos, para el caso del beneficiario, y la entrega de los bienes, para el caso del
fideicomisario.

ARTÍCULO 1687. Deudas. Liquidación


Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en
la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fi-
deicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el
beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.
Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por
aplicación de los principios generales, si así corresponde.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligacio-
nes, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de
otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del juez compe-
tente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previs-
tas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

1. Introducción
La norma reitera el régimen de separación de patrimonios delineado por el artículo an-
terior por el que los bienes de los intervinientes en el fideicomiso —fiduciante, fiduciario,
beneficiario y fideicomisario— no responden por las obligaciones que surgen de la ejecu-
ción del patrimonio fideicomitido. Por otra parte, se modifica el trámite de liquidación del
patrimonio de afectación, disponiendo que se realizará a través de un proceso judicial, a
diferencia del sistema extrajudicial previsto por el art. 16 de la ley 24.441.

388 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1687

2. Interpretación

2.1. Cláusula de asunción de deudas de los otros sujetos


El artículo prevé el supuesto por el cual alguno de los sujetos intervinientes en el fidei-
comiso asuma el cumplimiento, directamente o en subsidio, de las obligaciones asu-
midas por el fiduciario en la gestión del patrimonio de afectación. Esta disposición
deberá entenderse como una garantía personal, la que redundará en una mayor segu-
ridad para el cumplimiento de los compromisos asumidos con los cocontratantes por
el fideicomiso.
Ahora bien, aun cuando no se encuentre previsto, resulta evidente que tanto el beneficia-
rio como el fiduciante podrán incorporar recursos al patrimonio fideicomitido para evitar
un estado de insolvencia.

2.2. Supuesto de responsabilidad por actuación del fiduciario


La norma dispone que el fiduciario será responsable con su patrimonio personal en caso
de que en su administración exceda los límites del fideicomiso, como así también cuando
con su actuación agrave una situación de insolvencia derivada de la falta de cumplimien-
to de sus obligaciones en tiempo oportuno.

2.3. Liquidación del patrimonio insolvente


Para el caso que los bienes del fideicomiso no sean suficientes para hacer frente a las
obligaciones asumidas, sean de causa contractual o extracontractual, la norma prevé la
liquidación del patrimonio de afectación, manteniendo al fideicomiso ajeno al régimen
de concursos y quiebras.
El término “insuficiencia” utilizado por la norma no debe asimilarse al supuesto de “ce-
sación de pagos” de la normativa concursal. Aquel es un concepto más restringido que
implica la relación que se establece entre el patrimonio de afectación y las obligaciones
contraídas en la ejecución del contrato. También cabe diferenciar entre la insuficiencia
definitiva —que tiene como consecuencia la liquidación— y las temporarias que pueden
ser sorteadas en el transcurso del tiempo.
Además, se modifica radicalmente el procedimiento de liquidación, dejando de lado el
extrajudicial, previsto por la ley 24.441, y remplazándolo por un proceso con interven-
ción judicial.
Este proceso de liquidación, con intervención de un juez, constituye un camino interme-
dio entre el anterior proceso extrajudicial y la aplicación estricta de las normas de la Ley
de Concursos y Quiebras, ya que no se aplicarán automáticamente, sino en la medida en
que sean pertinentes.
El art. 1687 CCyC confiere al juez interviniente amplias facultades para proceder a la liqui-
dación y puede aprovechar los instrumentos previstos en la normativa concursal y falen-
cial. El proceso judicial, además, tiene como objetivo evitar la indefensión de las partes,
así como de los terceros, en particular los acreedores, asegurando un eficaz régimen de
publicidad como así también una mejor determinación del pasivo y eventualmente una
distribución del remanente entre los beneficiarios o fideicomisarios.
Por último, a diferencia de lo establecido en la ley 24.441, el art. 1687 CCyC prevé que será
el juez quien designe quien llevará a cabo la liquidación y no el fiduciario, lo que resulta
una solución razonable si se tiene en cuenta que fue la administración de este la que llevó
al estado de insuficiencia.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 389


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ARTÍCULO 1688. Actos de disposición y gravámenes


El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento
del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibi-
ción de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros
correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles
a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto
del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de
lo previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados
por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos
puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de con-
formidad con lo previsto en esta norma.

1. Introducción
En su carácter de titular de dominio, aun cuando este sea imperfecto, el fiduciario posee,
en principio, las mismas facultades que el titular de un dominio perfecto. Esto incluye el ius
abutendi, propio del dominio pleno, que le permite disponer de los bienes fideicomitidos.

2. Interpretación
2.1. La disposición de los bienes del patrimonio separado
La norma regula dos aspectos fundamentales para el desenvolvimiento del contrato en rela-
ción a los restantes sujetos y a los terceros que contratarán con el fiduciario, como son la po-
sibilidad de disponer y de gravar los bienes que forman parte del patrimonio de afectación.
Como se dijo, esta facultad deriva de su carácter de titular de dominio, y salvo pacto en
contrario podrá ejercerla de acuerdo a su buen saber y entender en miras a cumplir con
la finalidad del contrato.
Si bien las cláusulas de inenajenabilidad, según lo previsto en el art. 1972 CCyC, resultan
nulas, excepto que se refieran a persona o personas determinadas, esta limitación no se
aplica al dominio fiduciario en virtud de lo dispuesto por el art. 1703 CCyC.

2.2. Limitaciones a la facultad de disponer o gravar

2.2.1. Cláusulas de limitación


Como se dijo, las cláusulas de limitación a la disposición de bienes son válidas, y pueden
ser dispuestas por el fiduciante. Sin perjuicio de ello, la facultad de disponer y gravar
de los bienes por parte del fiduciario no es estrictamente libre, sino que solo podrá ser
ejercida cuando sea conveniente para el cumplimiento de la finalidad para la que fue
dispuesto el fideicomiso.

2.2.2. Cláusula de consentimiento del fiduciante o beneficiario


Por otra parte, podrá pautarse en el contrato que el fiduciario deba requerir previamente
al fiduciante o al beneficiario su conformidad para disponer o gravar los bienes, incluso
en los casos en que el acto sea de utilidad para el propósito del fideicomiso.

390 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1689

En tal supuesto no se estaría frente a una limitación propiamente dicha de la facultad


de disposición, sino que se deberá juzgar como una mera consulta que, para el caso de
llevar a cabo la enajenación sin dicho consentimiento, podrá acarrearle responsabilidad
personal frente a los otros sujetos del contrato.

2.3. Los terceros adquirentes


De acuerdo a lo dispuesto, no podrán ser atacados los actos de disposición realizados por
el fiduciario en el marco de lo normado por este artículo. Para ello, habrá de tenerse en
cuenta si este adecuó su actuación a las limitaciones y facultades previstas por el fiduciante,
teniendo en miras además la finalidad del contrato. Resulta evidente que para que estos
actos queden a salvo, el tercero cocontratante debe haber actuado de buena fe y a título
oneroso. En consecuencia, serán atacables los actos realizados en exceso de las limitaciones
contractuales si pudieron ser conocidas por el tercero, en virtud de encontrarse inscriptas
en los registros correspondientes, o si este no ha llevado a cabo las medidas necesarias para
tomar conocimiento de las restricciones contractualmente incorporadas en el fideicomiso.

2.4. Condominio fiduciario


La legislación anterior no consideraba ni prohibía la posibilidad del nombramiento de
más de un fiduciario. A partir de esta norma, esta designación plural implica la creación
de un condominio fiduciario. En estos casos estará vedado, salvo autorización en contra-
rio en el contrato, la disposición de cada uno de los fiduciarios de su parte alícuota. A su
vez, prohíbe el ejercicio de la acción de partición mientras dure el plazo del fideicomiso,
estableciéndose una indivisión forzosa.

ARTÍCULO 1689. Acciones


El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspon-
dan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fidu-
ciante, el beneficiario o el fideicomisario.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a
ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin
motivo suficiente.

1. Introducción
La legitimación procesal del fiduciario para intervenir en juicios y defender el patrimonio
fideicomitido deriva directamente de su titularidad fiduciaria, así como también de las
obligaciones asumidas en el contrato. Esa defensa tendrá el doble carácter de derecho
como dueño y de obligación como administrador de un patrimonio con una finalidad que
le ha sido impuesta.

2. Interpretación
2.1. Acciones
Las acciones que podrá y deberá ejercer el fiduciario son de toda índole: personales,
reales y posesorias. Incluirán, desde ya, la acción personal para reclamar la entrega de las
cosas para el caso que el fiduciante no haga la tradición o no cumpla con las formalidades
en caso que la naturaleza de los bienes lo requiera; así como reclamar la entrega del lega-
do al heredero para el caso de haber sido constituido por testamento. Tendrá además la
facultad de ejercer todas las acciones personales para la ejecución de los contratos que

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 391


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

celebre en carácter de ejecutor de la manda fiduciaria. También tendrá la potestad para


ejercer las acciones reales, sea para adquirir el dominio de las cosas que se incorporan al
patrimonio cuando estas no están en poder del fiduciante al momento de la constitución;
sea para el caso de sufrir un ataque o una turbación en su derecho una vez operada la
adquisición del dominio por título y modo.
Por otra parte, puede ejercer las acciones derivadas de la posesión de los bienes para
obtener la restitución o manutención, así como también las acciones policiales.
Se deja establecido expresamente que la legitimación pasiva de estas acciones no recae-
rá únicamente sobre terceros, sino también sobre los sujetos del contrato.

2.2. Ejercicio de las acciones por un tercero


El ejercicio por parte de los restantes sujetos del contrato de las acciones de defensa del
patrimonio se puede asimilar a la acción oblicua o subrogatoria. La norma prevé, al igual
que en el art. 18 de la ley 24.441, la autorización previa del juez cuando haya verificado
que la inacción del fiduciario no tenga motivo suficiente, lo cual brinda mayor seguridad
jurídica a los sujetos que serán demandados.
Resulta evidente que la autorización a terceros para que ejerzan estas acciones no implica
el cese del fiduciario, pero otorgan una pauta determinante a los fines de evaluar el in-
cumplimiento de las obligaciones asumidas que deriven en su remoción, salvo, claro está,
que la inacción se deba a una imposibilidad material de cumplimiento u obrar no culpable.

Sección 4ª. Fideicomiso financiero

ARTÍCULO 1690. Definición


Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas pre-
cedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de
valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titula-
res de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.

1. Introducción
El fideicomiso financiero es un supuesto especial de fideicomiso que se distingue por la
emisión de títulos que serán garantizados con el patrimonio de afectación, así como por la
calidad particular de sus sujetos —un fiduciario— que será una entidad financiera o una so-
ciedad autorizada para actuar como fiduciario financiero por el organismo de control de
los mercados de valores; siendo los beneficiarios los titulares de los títulos mencionados.

2. Interpretación
2.1. La titulización o securitización. Concepto
El fideicomiso financiero se encuentra vinculado intrínsicamente con el concepto de ti-
tulización o securitización. La titulización es un proceso que tendrá como finalidad la
posibilidad de transformar activos ilíquidos en títulos valores, es decir, en activos líquidos.
En este proceso, una cartera de créditos se agrupará y será el respaldo de los títulos
emitidos que serán colocados en el mercado para ser adquiridos por los inversores mi-
noristas o mayoristas.

392 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1691

2.2. Estructura
El fideicomiso financiero, como mecanismo para lograr liquidez en base a activos ilíqui-
dos, depende para su creación de la existencia de contratos previos que originen esos
activos o créditos, que deberán tener ciertos caracteres de homogeneidad. Si bien no
se encuentra previsto, resulta recomendable que exista una pluralidad de créditos para
asegurar que el volumen involucrado justifique los costos de la operatoria. Ese volumen
de créditos brindará, a su vez, mayor seguridad en virtud de la dispersión del riesgo de
incumplimiento ante la multiplicidad de deudores.
En esta especie particular de fideicomiso, el originante, quien ocuparía el rol de fiduciante
en la estructura tradicional, es el titular de los créditos originados en el o los contratos
primigenios.
Estos créditos serán transmitidos por cesión o venta a una entidad que estará facultada a
emitir títulos de deuda por la autoridad de control del mercado de valores, que se deno-
mina emisor o vehículo. Al desprenderse de los créditos y aislarlos en el emisor, se evita
transmitir a los títulos, que formarán parte de la emisión, el riesgo crediticio y empresarial
del originante.
Por su parte, el emisor, quien ocuparía la posición de fiduciario, será el nuevo titular jurí-
dico de los bienes que recibe del originante y será el emisor de los títulos valores respal-
dados por dichos bienes.
En esta estructura, los beneficiarios, como aclara la norma, serán los titulares de los títu-
los emitidos.
Resulta habitual que la colocación en el mercado de los títulos emitidos se haga a través
de una entidad financiera minorista, ya que será esta la que tenga un contacto más di-
recto con los inversores.
Para finalizar, las sumas percibidas por el cobro de los créditos que respaldan la emisión, se
destinarán al pago del capital y los dividendos de los títulos en poder de los beneficiarios.

2.3. Ventajas
En principio, se entiende que, para que se justifique poner en movimiento una estructura
compleja como la del fideicomiso financiero, las ventajas para los sujetos intervinientes
deben ser variadas.
Las principales ventajas para el originante están dadas por el menor costo de obtención
de fondos, ya que —como se dijo— al aislar los créditos, su cobrabilidad resulta lo único
relevante a fin de colocar el título en el mercado, más allá de la capacidad de pago del
originante. Así también, para el fiduciante, se eliminaría el riesgo de descalce producido
por la divergencia entre los plazos de toma de fondos, que por lo general es a corto plazo,
y una financiación a plazos más extensos.
Por otro lado, para el sistema financiero, la introducción de una fuente alternativa de fi-
nanciamiento a través de la toma de capitales del mercado debería llevar a un progresivo
descenso en los costos financieros.

ARTÍCULO 1691. Títulos valores. Ofertas al público


Los títulos valores referidos en el artículo 1690 pueden ofrecerse al público
en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En
ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 393


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, quien


puede dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los
requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

Remisiones: ver Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CCyC.

1. Introducción
De acuerdo a lo dispuesto por este artículo, los certificados de participación y los títulos
representativos de deuda tienen el carácter de títulos valores y les serán aplicables en lo
pertinente lo previsto por el Libro Tercero, Título V, Capítulo 6 del CCyC.

2. Interpretación
Siendo títulos valores, son autónomos y, por lo tanto, susceptibles de una fácil circula-
ción, aumentando su apetecibilidad por parte de los inversores. Se trata de títulos que
otorgan un derecho de ejercicio continuado, que será igual para todos los tenedores de
títulos de la misma clase.
De acuerdo a lo establecido por los arts. 1815 y 1816 CCyC, estos títulos incorporan una
obligación incondicional e irrevocable de una prestación, otorgando a cada titular un
derecho autónomo. A quienes sean sus portadores de buena fe y los hayan adquirido
conforme su ley de circulación, les son inoponibles las defensas personales que puedan
existir contra anteriores portadores.
Por otra parte, la Comisión Nacional de Valores, en su carácter de autoridad de aplica-
ción, ha dispuesto que los certificados de participación deberán ser ofrecidos al público
en general, debiendo darse el cumplimiento acabado con el derecho de información de
los adquirentes, que deberá adaptarse al perfil subjetivo de todos los destinatarios de
la oferta.

ARTÍCULO 1692. Contenido del contrato de fideicomiso financiero


Además de las exigencias de contenido generales previstas en el ar-
tículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe contener los tér-
minos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la
adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las
previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio
fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideico-
miso financiero.

Remisiones: ver art. 1667 CCyC.

1. Introducción
El fideicomiso financiero, como subtipo particular, no está exento del cumplimiento de la
normativa general, por lo que el contrato deberá incluir los mismos elementos previstos
en el art. 1667 CCyC.
El Código incorpora como requisito de contenido para estos contratos que deberán in-
cluirse las reglas para la adopción de decisiones, así como también la denominación o
identificación particular del fideicomiso, lo que resulta una novedad respecto de lo pre-
visto por el art. 20 de la ley 24.441.

394 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1694

2. Interpretación
Sin perjuicio de la remisión a los elementos previstos por el art. 1667 CCyC, la regla-
mentación emanada de la Comisión Nacional de Valores como autoridad de aplicación
dispone en sus normas, en el Título V, Capítulo IV, Sección XI “Contenido del Contrato de
Fideicomiso”, que el contrato de fideicomiso financiero deberá contener: la identificación
de los sujetos del fideicomiso —fiduciantes, fiduciario o fiduciarios, y fideicomisario—;
identificación del fideicomiso, que deberá utilizar la denominación “fideicomiso financie-
ro”; el procedimiento de liquidación; el procedimiento y la obligación de rendir cuentas a
los beneficiarios; la remuneración del fiduciario; y los términos y condiciones de emisión.
Por otra parte, en la misma normativa se exige que cuando el fiduciario delegue la ejecu-
ción de las funciones de administración se deberá establecer que el subcontratante deberá
rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en
el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los
mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario; y el deber
de todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro,
gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos de informar en forma inmediata
al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

Sección 5ª. Certificados de participación y títulos de deuda


ARTÍCULO 1693. Emisión y caracteres. Certificados globales
Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores atípicos, en los
términos del artículo 1820, los certificados de participación son emitidos por
el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bie-
nes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por terceros. Los
certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden
ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartu-
lares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. Los certifica-
dos deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las
condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fi-
deicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.
Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación
y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito
colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles.

ARTÍCULO 1694. Clases. Series


Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos
representativos de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se
deben otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.
Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a recla-
mar por vía ejecutiva.

1. Introducción
Los arts. 1693 y 1694 CCyC refrendan lo normado por los arts. 21 y 22 de la ley 24.441.
El primero, dejando a salvo el supuesto previsto por el art. 1820 CCyC, prevé dos clases
distintas de títulos: los representativos de deuda y los certificados de participación.
La emisión de estos títulos es la manifestación escritural del fideicomiso financiero y se-
rán estos los instrumentos a través de los cuales se llegará a los inversores particulares.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 395


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

2. Interpretación
2.1. Títulos representativos de deuda
Los títulos representativos de deuda que se encontraran garantizados por los bienes
integrantes del patrimonio de afectación pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros, y a fin de informar claramente a los tenedores de títulos de las circunstancias
de su emisión, deberán contener la denominación y firma del representante del emisor
o del fiduciario, la identificación del fideicomiso, el monto de la deuda emitida, la clase y
número de serie y el plazo de vigencia.
Sin perjuicio de ello, deberá aclararse que los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones del fideicomiso.

2.2. Certificados de participación


Los certificados de participación están intrínsicamente relacionados con la evolución del
patrimonio fideicomitido y pueden ser únicamente emitidos por el fiduciario, pues es el
titular de los bienes. Al hacerlo deberá enunciar los mismos contenidos que en el caso
de los títulos representativos de deuda, informando también los derechos que se les
confieren a los titulares.
En estos casos, el acreedor de los créditos que se transmitan —si ha conservado la ges-
tión del cobro—, o quien se haya dispuesto en el contrato, percibirá las sumas producidas
por esas acreencias y las transferirá a los titulares de los títulos, pudiendo descontar
previamente de los gastos de administración si así estuviera previsto.
Los tenedores de los títulos asumirán el riesgo de la administración del patrimonio de
afectación compuesto por los créditos, así como, para el caso de no existir garantías co-
laterales, su imposibilidad de cobro. Cabe resaltar que, como el acreedor primigenio se ha
desprendido de la titularidad de los créditos, estos ya no figurarán en sus balances, como
así tampoco aparecerán como pasivo los certificados emitidos.

2.3. Título ejecutivo


El art. 1694, último párrafo, CCyC prevé que los títulos representativos de deuda constitu-
yen títulos ejecutivos a los fines procesales, otorgándole acceso a la vía expedita para su
ejecución, circunstancia que no se extiende a los certificados de participación.

Sección 6ª. Asambleas de tenedores de títulos


representativos de deuda o certificados de participación
ARTÍCULO 1695. Asambleas
En ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamenta-
ciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fi-
deicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los
beneficiarios del fideicomiso financiero se deben adoptar por asamblea, a
la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y ma-
yorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la
insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pa-
gos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las
asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión
es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos
y en circulación.

396 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1697

ARTÍCULO 1696. Cómputo


En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados
de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y
las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valo-
res en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contra-
to, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido
o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable
de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en
circulación, excluidos los títulos representativos de deuda subordinados.

1. Introducción
La asamblea de tenedores de títulos se encontraba prevista en el art. 23 de la ley 24.441,
pero únicamente para el caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, otorgándole
facultades para resolver sobre las formas de administración y liquidación del fideicomiso.

2. Interpretación
El art. 1695 CCyC dispone la adopción, por parte de la asamblea de los beneficiarios, de
las decisiones colectivas en los fideicomisos de oferta pública, remitiendo a las normas
previstas para las sociedades anónimas, cuya aplicación procederá, únicamente, cuando
no se haya pactado contractualmente en contrario, o existan disposiciones del organismo
de contralor de mercado de valores al respecto que regulen la cuestión.
La norma remite para las decisiones que no incluyan la reestructuración de pagos a los
beneficiarios y la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, a las reglas de las sociedades
anónimas. Vale decir que deberán ser convocadas por el fiduciario, o cuando sean reque-
ridas por el 5% del valor nominal de conjunto de los títulos valores en circulación, debien-
do mencionarse el carácter de la asamblea, fecha, hora y lugar de reunión y orden del día.
La constitución de la asamblea, en estos casos, requiere de la presencia de tenedores de
títulos que representen la mayoría del valor nominal del conjunto de los títulos valores en
circulación. Las resoluciones serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes.
Para el supuesto que la asamblea se convoque para los supuestos de insuficiencia del patri-
monio o la reestructuración de los pagos a los beneficiarios, la norma remite a las reglas de
las asambleas extraordinarias de las sociedades anónimas. En consecuencia, deberá cons-
tituirse con la presencia de tenedores de títulos que representen el sesenta por ciento del
valor nominal del conjunto de títulos en circulación, si el contrato no exige quórum mayor.
En estos casos, las resoluciones serán tomadas por mayoría absoluta de los votos pre-
sentes, salvo cuando el fideicomiso exija mayor número. Sin perjuicio de la normativa a
la cual se remite, el art. 1696 CCyC prevé que las decisiones vinculadas con estos temas,
para ser válidas, deberán tomarse con el voto favorable de tres cuartas partes de los
títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los títulos represen-
tativos de deuda subordinados.

Sección 7ª. Extinción del fideicomiso


ARTÍCULO 1697. Causales
El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el ven-
cimiento del plazo máximo legal;

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 397


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facul-


tad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en
los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública
de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

ARTÍCULO 1698. Efectos


Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar
los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los
instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.

1. Introducción
El Código enumera las causales de extinción del fideicomiso, que conlleva también la
extinción del dominio o propiedad fiduciaria respecto de los bienes que integran el
patrimonio de afectación y el nacimiento de la obligación del fiduciario de entregar los
bienes.

2. Interpretación
La norma prevé, siguiendo lo dispuesto por la ley 24.441, los mismos tres supuestos de
extinción, con el agregado de la ineficacia de revocación para el caso de los fideicomisos
financieros, una vez iniciada la oferta pública de los certificados de participación o los
títulos de deuda.

2.1. Causas de extinción del fideicomiso

2.1.1. Cumplimiento de plazo o condición


El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición resolutoria resultan el modo
normal de conclusión del fideicomiso. De acuerdo a lo previsto por el art. 1668 CCyC, si la
condición no se cumpliese dentro de los 30 años de celebrado, el contrato se considerará
extinguido, salvo cuando el beneficiario sea un incapaz, o una persona con capacidad
restringida.
La condición, a diferencia del plazo, depende de un evento futuro e incierto, que pue-
de o no ocurrir. Ante el supuesto que esta condición resolutoria se torne de imposible
cumplimiento, debe entenderse la extinción del fideicomiso. En este caso, el fiduciario
entregará los bienes al fideicomisario.
Vencido el plazo, la mora es automática. Sin perjuicio de ello, la separación de patrimo-
nios subsiste hasta la entrega efectiva de los bienes al fideicomisario.

2.1.2. Revocación
Para que la revocación por parte del fiduciante tenga efectos, es necesario que este se
haya reservado expresamente esa facultad en el contrato. Esta revocación no tiene efecto
retroactivo.
La novedad de este artículo es que prevé la ineficacia de la revocación en los fideico-
misos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
participación o de los títulos de deuda, con el fin de proteger a los terceros que pudie-
ran ser beneficiarios, en su carácter de titulares de los certificados de participación y
títulos de deuda.

398 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1699

Como todas estas causales, la revocación tiene por efecto la extinción del contrato y el
nacimiento de la obligación de entrega de los bienes, por lo que no cabría interpretar que
la revocación implica la restitución de los bienes al fiduciante, a menos que este haya sido
designado fideicomisario.

2.1.3. Otras causales contractuales


Como norma de carácter abierto, la norma prevé que podrán incorporarse cláusulas de
extinción, sea en el contrato o en el testamento, que dependerán de la finalidad y la es-
tructura que adopte el fideicomiso.

2. Efectos y estilo correspondiente


La extinción del fideicomiso genera efectos respecto de los sujetos del contrato o testa-
mento, así como también en relación a terceros ajenos a él. Cabe destacar que el hecho
extintivo, sea el vencimiento de plazo, cumplimiento de la condición, revocación o cual-
quier otro, no exime automáticamente de responsabilidad al fiduciario, sobre quien re-
caerá la obligación de entrega de los bienes, así como también el deber de colaboración
a fin de dar cumplimiento con los requisitos registrales de acuerdo a la especie de bienes
de que se trate. Además, deberá mantenerse en su gestión hasta que se haga la entrega
efectiva de los bienes, de ser necesario para evitar perjuicios a las partes.
Para el caso de fallecimiento del fideicomisario, los bienes deberán ser entregados a su
sucesor, excepto que se haya designado un suplente, en cuyo caso será este último quien
reciba los bienes. De acuerdo a lo que prevé el último párrafo del art. 1672 CCyC, si nin-
gún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, los bienes deberán ser
transmitidos al fiduciante.
Internamente, la extinción hace nacer el derecho del fideicomisario de exigir la entrega
de los bienes integrantes del patrimonio de afectación. Estos bienes, pueden no ser los
mismos que originalmente fueron transmitidos, pues aquellos, de no existir cláusulas que
limiten su disposición, podrán haber sido remplazados por otros en el marco de la ges-
tión del fideicomiso.
Cesa también la propiedad fiduciaria que estuviera a su cargo en virtud que el fideico-
misario recibe el dominio o propiedad plena de los bienes, sin limitaciones temporales o
contractuales.
En relación a los terceros, la extinción surtirá efectos a partir de la inscripción en los regis-
tros correspondientes para el caso de bienes registrables, y con la entrega o las distintas
formalidades requeridas dependiendo su naturaleza, en los restantes.

Sección 8ª. Fideicomiso testamentario


ARTÍCULO 1699. Reglas aplicables
El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe con-
tener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las refe-
ridas al contrato de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica
lo dispuesto en el 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muer-
te del fiduciante.

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 399


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

1. Introducción
El fideicomiso testamentario es aquel instrumento que permite designar un fiduciario
para que, al momento de la muerte del originante, administre una porción del haber
relicto, a favor de uno o varios terceros. Al regularlo, el Código remite a las normas esta-
blecidas para los fideicomisos de fuente contractual, con la aclaración que el plazo del
fideicomiso se computará a partir de la muerte del fiduciante.

2. Interpretación
2.1. Acto unilateral
La aceptación de los beneficiarios y del fiduciante no implica que se modifique la esencia
de acto unilateral del testamento como negocio constitutivo, pues este habrá sido crea-
do con la voluntad del testador, sin perjuicio de comenzar sus efectos al momento de su
fallecimiento.

2.2. Utilidad y ventajas


La constitución de fideicomisos testamentarios puede resultar una herramienta de gran
utilidad para beneficiar o proteger personas incapaces, de edad avanzada o aquellas sin
conocimiento en el manejo de ciertos negocios.
A través de este instrumento, el causante podrá dar forma a una estructura que asegure
el sostén económico de los beneficiarios, proveyéndoles recursos para solventar su edu-
cación, profesión o los gastos de salud, entre otros.

2.3. El fiduciario testamentario


Para asegurar el cumplimiento de la voluntad del testador y no dejarlo librado a la volun-
tad de aceptación del cargo del fiduciario, el art. 1699 CCyC dispone que, en caso que
el fiduciario no acepte su designación, no hubiere un suplente que lo haga y no haya un
proceso para su selección, deberá el juez o tribunal ante quien tramita la sucesión desig-
nar una de las entidades autorizadas (art. 1690 CCyC).

2.4. Objeto
En virtud de la incorporación de la posibilidad que las universalidades sean objeto del
contrato de fideicomiso (art. 1670 CCyC), se ha abierto la puerta para que la totalidad de
la herencia o una parte alícuota de ella se transmita al patrimonio de afectación. Por su-
puesto, como dispone el artículo referido, podrán también ser objeto del contrato todos
los bienes que se encuentren en el comercio.

2.5. Forma y contenido


El Código no prevé forma alguna en particular para la constitución de fideicomiso por
testamento, pudiendo extenderse por testamento ológrafo o por acto público, sin per-
juicio de los bienes que sean su objeto. De acuerdo a lo normado por los arts. 2474 y
2475 CCyC, la inobservancia de las formalidades previstas en el Código es causal de
nulidad total, pero podrá ser confirmado reproduciendo las disposiciones testamenta-
rias en un nuevo testamento otorgado con los requisitos pertinentes.
En cuanto al contenido, el art. 1699 CCyC remite a lo dispuesto por el art. 1667 CCyC
como contenido mínimo. Vale decir, deberán enunciarse los bienes que integrarán el fi-
deicomiso o una descripción de las características que deberán reunir, el plazo o condi-
ción, así como la identificación de los sujetos intervinientes, los derechos y obligaciones
del fiduciario, y el procedimiento para su sustitución.

400 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1699

Resulta conveniente incorporar al contrato la finalidad que se pretende alcanzar con él,
para dar un marco de actuación al fiduciario en su ejercicio del patrimonio que le es en-
cargado y poder así evaluar su actividad, en términos de eficiencia y eficacia.

2.6. Revocación
En los casos de fideicomiso testamentario, la revocación, como supuesto de extinción,
prevista en el art. 1697, inc. b, CCyC podrá ser ejercida hasta el momento del fallecimien-
to del fiduciante, aún cuando no haya sido prevista en el testamento, circunstancia esta
última que resulta un requisito ineludible en el caso de los contratos. Ello en virtud de
lo previsto por el art. 2511 CCyC, que establece que la revocación del testamento podrá
ser efectuada por la sola voluntad del testador, y que aquel no otorga derechos a los
beneficiarios sino a partir de la muerte del causante. Esta facultad, agrega la norma, es
irrenunciable e irrestringible.

2.7. El fideicomiso y los límites de la legítima


Ante la existencia de herederos forzosos, el fideicomiso solo podrá constituirse sobre la
porción disponible del haber relicto, para de no afectar sus legítimas. Esto se desprende
del principio de intangibilidad de la legítima, que consiste en que los herederos legitima-
dos no pueden ser privados de ella, como así tampoco pueden disminuirse sus propor-
ciones, comprometerlas o supeditarlas a plazos.
Para el caso que el fideicomiso constituido por contrato o por testamento afecte la le-
gítima de los herederos forzosos, estos estarán legitimados para ejercer las acciones de
reducción y complemento para la defensa de su integridad.

2.8. Mejora a favor de heredero con discapacidad

2.8.1. Fundamento y alcance


Una de las novedades incorporadas por el Código Civil y Comercial se encuentra en el
art. 2448 CCyC, que prevé como excepción que podrá afectarse un tercio de la legítima
para aplicarla a una mejora destinada a ascendientes o descendientes con discapacidad,
incluso a través de un fideicomiso.
Esta excepción, aunque la norma no lo mencione, podrá extenderse al caso del cónyuge
supérstite que sufra una discapacidad como la allí descripta.
Esta excepción se encuentra en línea con lo dispuesto por el art. 75, inc. 23, CN, que prevé
la promoción de medidas que protección de las personas con discapacidad a fin de ase-
gurarles el pleno goce y ejercicio de sus derechos, así como lo previsto en el “Preámbulo”
de la Convención Internacional sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, que
se expresa en el mismo sentido. La mejora, también, se enrola en la tendencia de ampliar
las facultades para testar del causante a través de la reducción de las legítimas, pudiendo
afectarlas en este caso excepcionalmente.
Ahora bien, de acuerdo al texto de la norma, el causante podrá disponer de un tercio de
las legítimas, además de la porción disponible. Vale decir que para poder utilizar esta
mejora excepcional, deberá beneficiar al heredero que padece la discapacidad con la
porción disponible.

2.8.2. Persona con discapacidad


El art. 1699 CCyC remite al art. 2448 CCyC, que prevé un concepto de discapacidad más
amplio que el previsto por el art. 32 CCyC para la incapacidad, y que coincide con el dis-
puesto en el art. 48 CCyC. En consecuencia, para resultar beneficiado con esta mejora, no

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 401


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

es requisito la incapacidad sino un grado menor, que implica padecer una alteración funcio-
nal permanente o prolongada, física o mental que, en relación a la edad y medio social, im-
plique desventajas considerables para su integración social, familiar, educacional o laboral.

ARTÍCULO 1700. Nulidad


Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obliga-
do a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmi-
tido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

1. Introducción
La sustitución fideicomisaria se encontraba prohibida en el Código Civil, de acuerdo a la
nota del art. 3724 CC. El Código Civil y Comercial mantiene esa prohibición en este artículo.

2. Interpretación
Definida como la institución por la cual se impone un segundo heredero al heredero insti-
tuido, quien tiene la carga de la conservación de los bienes, los que pasarán al sustituido
al momento de la muerte del primero, la sustitución fideicomisaria ha sido considerada
un obstáculo para el normal desenvolvimiento de los bienes.
Por otra parte, no podría admitirse que a través del fideicomiso, en los términos en que
se encuentra regulado en el ordenamiento, pueda configurarse una sustitución fideico-
misaria, ya que de acuerdo a lo previsto por el art. 1678 CCyC, la muerte del fiduciario no
extingue el fideicomiso, sino que será continuado por el fiduciario sustituto.

Capítulo 31. Dominio fiduciario (*)


ARTÍCULO 1701. Dominio fiduciario. Definición
Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso cons-
tituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

ARTÍCULO 1702. Normas aplicables


Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos rea-
les en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del
Libro Cuarto de este Código.

1. Introducción
El precepto destaca las características y causas de constitución del derecho de dominio
imperfecto, que define como fiduciario. Su ubicación en este Libro III resulta extraña por
cuanto la regulación del derecho de propiedad “dominio” ha sido desarrollada desde el
art. 1941 CCyC en adelante. Allí se aprecian los caracteres que en esta definición se su-
brayan. El reenvío de este Capítulo 31 es al art. 1964 CCyC que, bajo el título de dominio
imperfecto, admite, a la par del revocable, el fiduciario y el desmembrado. Demás está
decir que con la sanción de la ley 26.994 se derogaron los arts. 1° a 26 de la ley 24.441,

(*) Comentarios a los arts. 1701 a 1707 elaborados por Federico Causse.

402 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1702

que precisamente refería al contrato de fideicomiso y a la especie de dominio fiduciario,


quedando hoy alcanzados por la regulación del CCyC.

2. Interpretación
El dominio, como los restantes derechos reales, se adquiere con título y modos sufi-
cientes. El art. 1892 CCyC describe los presupuestos del título y la tradición o inscrip-
ción registral como modos. Es claro que se trata de un derecho real sobre cosa propia
(art. 1888 CCyC), pudiendo como todos ellos recaer sobre cosas registrables o no re-
gistrables (art. 1890 CCyC).
Todo dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario (art. 1941 CCyC).
Trátase de una presunción iuris tantum, y es claro que, constituido por contrato o por
testamento, el dominio fiduciario tiene la particularidad de durar hasta la extinción del
fideicomiso que lo causa, siendo ese el título suficiente que no probaría sino la afectación
del carácter perpetuo y su duración acotada. No debe desdeñarse la interpretación que
afirma que, incluso el del caso, constituye un dominio “perpetuo” si no está expuesto a
extinguirse por su no uso. Mas si se advierte la observación fundada en las vicisitudes del
ejercicio del derecho, en rigor, soslaya lo que es la esencia del derecho adquirido en estas
condiciones, que es la extinción.
Se denomina “imperfecto”, entonces, al dominio que está sometido a una condición o
plazo resolutorio pues, precisamente, tales modalidades afectan la continuidad del ejer-
cicio del derecho.
A la perpetuidad, definida en el art. 1942 CCyC, por el contrario, se la establece señalan-
do: “No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio” y “No se
extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que este ad-
quiera el dominio por prescripción adquisitiva”. Ello no hace más que reiterar conceptos
ya abordados por la legislación anterior.
El dominio —perfecto o imperfecto— supone la titularidad individual del derecho de pro-
piedad. Cuando pertenece en común a varias personas y corresponde a cada por una
parte indivisa, nos encontramos ante un “condominio” (art. 1983 CCyC).
Podría pensarse que el dominio fiduciario solo puede corresponderle a un sujeto. La
redacción de este artículo parece admitir esta única hipótesis. Sin embargo, resulta po-
sible que la transmisión con fuente en un fideicomiso haya sido a favor de más de uno,
solución que la regulación que comentamos no prohíbe. De ahí que también es posible
que exista condominio fiduciario. Ya lo anuncia el art. 1984 CCyC cuando señala que las
normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente a este título, que es el corres-
pondiente al condominio.
Precisados los contornos vinculados con la afectación del carácter perpetuo propio del
dominio perfecto, cuanto de la posibilidad que ello se verifique incluso en un condominio,
cabe avanzar sobre aspectos que se vinculan con la constitución a través del contrato de
fideicomiso. Es que la figura del dominio fiduciario que tratamos supone la facción del
contrato de fideicomiso que regula el Capítulo 30 (art. 1666 CCyC y ss.).
Allí se verifica que una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir
a otra, denominada fiduciario, la propiedad de bienes. Como relación jurídica, queda cum-
plida con la formalización del contrato al que alude el artículo. Vale este de título suficien-
te, del cual se desprenderá, como una de las obligaciones, la entrega de la cosa, dando
origen al dominio fiduciario.
La definición del contrato la presta el art. 1666 CCyC: “Hay contrato de fideicomiso cuan-
do una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 403
Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de


otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento
de un plazo o condición al fideicomisario”.
Fuera de la posibilidad de constituir un contrato real —el CCyC no los incorpora—, se
establece que hay contrato de fideicomiso cuando se transmita o se prometa transmitir
la propiedad de bienes a un fiduciario. Puede formalizarse en escritura pública o contrato
privado, según si el bien o los bienes que lo integran lo requieran. Es más, debe distin-
guirse si el contrato transmite la propiedad de una cosa o solo es fuente para imponer al
fiduciario a hacerlo, en cuyo caso la disposición de este último —en caso de recaer sobre
inmuebles— merece la escritura pública por imposición del art. 1017, inc. a, CCyC, que
dice: “Deben ser otorgados por escritura pública: a. los contratos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles…”.
Otro de los trazos que cabe destacar en la nueva regulación es la posibilidad de que el
beneficiario pueda ser un tercero, como el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Una característica común a la especie de dominio imperfecto revocable es la que este
dominio está sujeto a la condición resolutoria o plazo al que se halla sujeto, con la fina-
lidad de transmitirla al fideicomisario. Este último —que puede ser una persona humana
o jurídica, o varias— puede no estar individualizado e incluso no existir, aunque deben
estar incorporados en el contrato los datos para su individualización futura. En caso de
ser varios, recibirán por igual los objetos que lo integren, y pudiéndose pactar el derecho
de acrecer o la designación de beneficiarios sustitutos. Como derecho en expectativa, el
derecho del beneficiario puede ser objeto de cesión. Incluso puede ser objeto de transmi-
sión por causa de muerte. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede
transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contra-
rio del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican
las reglas indicadas para el caso de no aceptación, renuncia o que no llegare a existir. Si
hubiere otros beneficiarios, rige el derecho de acrecer, si se lo hubiere previsto, o, en su
caso, corresponde recurrir al beneficiario sustituto; y si fuere el único, cabe considerar
que el beneficiario es el fideicomisario, y si también este renuncia o no acepta, o si no
llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante (art. 1671 CCyC).
Como acontece en el dominio revocable, esta hipótesis de dominio imperfecto tiene un
plazo máximo de 30 años, excepto que el beneficiario fuera incapaz o un sujeto de capa-
cidad restringida, en cuyo caso puede durar hasta que ella cese.
Cabe volver sobre el objeto del contrato de fideicomiso para subrayar que en él pueden
tener cabida, no solo el derecho real de dominio, sino también derechos personales. En
todos los casos, en el instrumento deben volcarse todos los elementos suficientes para
su individualización, lo que es igual a admitir que el objeto puede ser futuro; de ahí las
pautas en tal sentido. Según el art. 1670 CCyC pueden ser objeto del fideicomiso todos
los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden
serlo las herencias futuras.
Fideicomisario puede ser el fiduciante o el beneficiario, e incluso una persona distinta a
ellos (art. 1672 CCyC). Quien no puede revestir tal calidad, de acuerdo a lo dispuesto en
esta norma, es el fiduciario. El art. 1673 CCyC permite que lo sea cualquier persona, admi-
tiendo incluso las entidades financieras y personas jurídicas.
En la regulación se admite el fideicomiso en garantía (art. 1680 CCyC). A través de esta
figura se autoriza al fiduciario a aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio
con causa en los derechos o créditos fideicomitidos. Los fiduciantes revisten la condición
de deudores. Dichos fondos, precisamente, son aplicados a la garantía.

404 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1704

ARTÍCULO 1703. Excepciones a la normativa general


El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y,
en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el con-
trato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario conteni-
das en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.

1. Introducción
Una nota que particulariza esta clase de dominio imperfecto refiere a las cláusulas que
restringen las potestades del propietario. A ello se refiere esta norma que se glosa.

2. Interpretación
Una de las cuestiones que caracteriza a la nueva regulación del dominio fiduciario estriba
en la admisión por vía contractual de limitaciones a las facultades del propietario.
Ello no podría ser de otro modo pues, siguiendo el estatuto legal reconocido para los
derechos de propiedad en general, el contenido de cada derecho tiene su causa en la ley
únicamente. Modificarlo —lo anuncia el art. 1882 con reenvío al art. 1884 CCyC— importa-
ría una configuración nula.
Dicho entonces lo anterior, resulta claro que la limitación puede introducirse por vía con-
tractual, justo con anterioridad a que el dominio sea adquirido. Luego, no puede ser re-
cortado sino del mismo modo en que se admiten las limitaciones, que son a través de la
constitución de derechos reales, lo cual comporta un desmembramiento.
Las limitaciones al propietario, a su vez, solo pueden ser aquellas autorizadas en los ca-
pítulos 30 y 31. La más significativa tiene que ver con las limitaciones a las facultades de
disposición del fiduciario. No contabilizamos, entre las limitaciones, las relativas al plazo
de vigencia autorizado para este dominio imperfecto, puesto que esa es una caracte-
rística que hace a su esencia. En este sentido, es posible pactar el plazo pero no puede
superar el de 30 años (art. 1668 CCyC).
Y es en este punto en el que el art. 1688, párr. 2, CCyC autoriza prever como limitación
“incluso la de enajenar”, las que debieran en su caso estar inscriptas en los registros co-
rrespondientes a cosas registrables.
Es de suponer que la inscripción, en este caso, traduce una anotación a consignarse en
el registro de anotaciones personales, lo cual la convierte en una verdadera cláusula de
inenajenabilidad. Es claro que su oponibilidad dependerá de su publicidad.
Cuando el fideicomiso tiene por causa fuente a un testamento, entendemos que las mis-
mas limitaciones resultan factibles atento la remisión que fluye del art. 1699 CCyC.

ARTÍCULO 1704. Facultades


El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en
tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas.

Interpretación
Las facultades del fiduciario se vinculan en el aspecto normativo con la prescripción con-
tenida en el art. 1688, párr. 1, CCyC. Señala dicho precepto: “El fiduciario puede disponer o

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado | 405


Libro Tercero. Derechos Personales - Título IV. Contratos en particular

gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea
necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario”.

Desde esta disposición puede extraerse una incontrastable realidad, que se conjuga con
lo que estamos anotando: las facultades del titular de dominio fiduciario son idénticas a
las que tiene el dueño perfecto desde que basta su voluntad para desarrollar los actos de
disposición o de administración que entienda menester.

Sin embargo, tal como arriba apuntamos y resulta del art. 1703 CCyC, las facultades pue-
den encontrarse limitadas contractualmente. Si así lo fuera, es claro que el fiduciario no
podrá realizar determinados actos, juzgándose inoponibles los que realizare en contra-
vención con lo pactado.

Ampliando más la cuestión vinculada con la oponibilidad, cabe hacer eje en lo normado
por el art. 1893 CCyC. Puntualmente, los aspectos referidos a la condición de terceros in-
teresados y de buena fe, cuanto la resultante del conocimiento extraregistral que de tales
cláusulas pudieren tener quienes contrataran con el fiduciario.

ARTÍCULO 1705. Irretroactividad


La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de
los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines
del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer
adquirente carezca de buena fe y título oneroso.

ARTÍCULO 1706. Readquisición del dominio perfecto


Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda in-
mediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la
cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitu-
tiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva,
se requiere a efecto de su oponibilidad.

1. Introducción
Una vez cumplido el plazo o la condición, atento a la extinción del dominio para quien lo
tenía imperfecto, su anterior propietario lo readquiere sin materializar acto alguno para re-
cuperar la posesión entregada. En este punto, la ley fija un supuesto de modificación auto-
mática de la relación de poder ejercida por el propietario imperfecto, quien pasa, por impo-
sición legal, de poseedor a tenedor representante del titular de dominio, que lo readquiere.

2. Interpretación
Con un mecanismo análogo al que se impone para el dominio revocable, el precepto
admite con fuente exclusivamente en la ley, la mutación de la relación de poder ejercida.
Constituye un valioso avance en la materia pues la antigua legislación solo daba como
alternativas para el recupero material de la cosa su lisa y llana entrega. Ahora, al quedar
inmediatamente constituido en poseedor en nombre ajeno (tenedor), el texto acuerda
la mutación instantánea de la posesión, que no puede ser otra que la de ejercer sobre la
cosa una tenencia.
Cierra el precepto con el traslado de estas nociones a la órbita registral y, en particular, a
las cumplidas según la inscripción sea constitutiva o declarativa.

406 | Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación


Comentario al art. 1708

ARTÍCULO 1707. Efectos


Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos
los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es
retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos
jurídicos realizados.

Remisiones: ver comentarios a los arts. 1703, 1704 y 1705 CCyC.

Interpretación
Hemos anticipado en los comentarios anteriores que la extinción podía ser no retroactiva.
Ello, que supone el principio en materia de dominio revocable, permite una consecuencia
lógica, cual es la oponibilidad. En cambio, si fuere pactado un efecto distinto, por imperio
de ello, el dueño perfecto readquiere el dominio sin cargas.
La regulación se integra con lo normado por los arts. 1703, y en particular, con los arts. 1704
y 1705 CCyC, a cuya glosa cabe remitirse.

Título V. Otras fuentes de las obligaciones


Capítulo 1. Responsabilidad civil

Sección 1ª. Disposiciones generales (*)


ARTÍCULO 1708. Funciones de la responsabilidad
Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a
su reparación.

Remisiones: ver comentario al art. 1710 CCyC y ss.

1. Introducción
El CCyC establece expresamente, en el artículo objeto de este comentario, cuáles son
las funciones de la responsabilidad civil. En los últimos tiempos la doctrina y la juris-
prudencia nacionales se encuentran contestes en cuanto a que el objeto perseguido
por el derecho de daños no se limita al resarcimiento del perjuicio ocasionado, sino que
comprende otros fines, y en particular, la prevención del daño antes de que se produzca
(faz preventiva). En cambio, es más debatido si ese sector del derecho tiene también
una faz punitiva.

El art. 1708 CCyC culmina todo debate al respecto, pues por un lado amplía el ámbito del
derecho de daños también a la prevención de perjuicios futuros o en curso de produc-
ción, y por el otro descarta la supuesta función punitiva.

2. Interpretación
2.1. Las funciones del derecho de daños en el CC
El CC, inspirado en las ideas del liberalismo clásico imperantes en la época de su elabo-
ración, establece un sistema de responsabilidad civil de corte netamente resarcitorio, es

(*) Comentarios a los arts. 1708 a 1756 elaborados por Sebastián Picasso y Luis R. J. Sáenz.

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