RESUMEN - Pasado y Futuro Del Estado de Derecho

Dos modelos de «estado de derecho
Con la expresión «estado de derecho» se entienden, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas
diferentes que es oportuno distinguir con rigor.
 el modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con
el nacimiento del estado moderno como monopolio de la producción jurídica.
 el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional),

producto, a su vez, de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las
constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias.
Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experiencias históricas diferentes, ambas
desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma:
a) en la naturaleza y estructura del derecho.

b) en la naturaleza de la ciencia jurídica.
c) en la de la jurisdicción.
Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas:
 el derecho premoderno
 el estado legislativo de derecho
 el estado constitucional de derecho
ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO Y POSITIVISMO JURÍDICO
Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premodema, en las que tal
transformación se manifiesta.
1. La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas

jurídicas, y es el principio de legalidad, Gracias a este principio y a las codificaciones que son
su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber
sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa.
2. un cambio de paradigma también en la ciencia jurídica, con la afirmación del principio de

legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente, la ciencia jundica deja de ser
una ciencia inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina tendencialmente
cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto —el derecho positivo— autónomo y separado
de ella
3. un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial

del derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de
legitimación.
lusnaturalismo y positivismo jurídico, bien pueden entenderse como las dos culturas y las dos
experiencias jurídicas que están en la base de estos dos opuestos paradigmas.
Estado constitucional de derecho y constitucionalismo rígido
un segundo cambio, no menos radical, es el producido en este último medio siglo, con la
subordinación de la legalidad, misma que es garantizada por una específica jurisdicción de
legitimidad a constituciones rígidas, jerárquicamente supra ordenadas a las leyes como normas de
reconocimiento de su validez.
1. cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su

producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios
constitucionales. La existencia (o vigencia) de las normas, que en el paradigma paleon-
iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también de la validez, siendo
posible que una norma formalmente válida y por consiguiente vigente, sea sustancial mente
inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales.
2. Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, en el estado

constitucional de derecho la constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa
sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a
los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias
o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o
corregidas.
3. se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley sólo si es constitucionalmente válida,

y cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto, también, un juicio sobre la ley misma
que el juez tiene el deber de censurar como inválida mediante la denuncia de su
inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional.
4. . La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una

dimensión sustancial, no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la
naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. Un
límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden prohibiciones y
obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos.
La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho
Ambos modelos de estado de derecho aquí ilustrados están hoy en crisis. Identificaré dos aspectos y
dos órdenes de factores de la crisis, que afectan uno al estado legislativo de derecho y otro al estado
constitucional de derecho.
1. por un lado, el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la

jurisdicción. la crisis afecta al principio de legalidad, que como se ha dicho es la norma de
reconocimiento propia del estado legislativo de derecho. Y tiene su génesis en dos factores:
 la inflación legislativa
 la disfunción del lenguaje legal
2. La pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos

ordenamientos concurrentes, la crisis afecta al papel garantista de la constitución en relación con
la legislación, que es el rasgo distintivo del estado constitucional de derecho
 Por un lado, tal proceso está deformando la estructura constitucional de las democracias
nacionales, tanto en el aspecto de la representatividad política de los órganos comunitarios
dotados de mayores poderes normativos, como en el de su rígida subordinación a límites y
controles constitucionales claramente anclados en la tutela de los derechos fundamentales.
 Por otro lado, ha situado fuera de los límites de los estados nacionales gran parte de los
centros de decisión y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados a su soberanía.
Así, se corre el riesgo de que se produzca, en la confusión de las fuentes y en la incertidumbre de

las competencias
El futuro del estado de derecho. ¿Hacia un tercer modelo ampliado de estado de derecho?
No es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos únicamente que dependerá, una vez
más, del papel que pueda desempeñar la razón jurídica y política. La transición hacia un
reforzamiento y no una disolución del estado de derecho dependerá de la refundación de la legalidad
ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal a la altura de los desafíos procedentes de los dos
aspectos de la crisis más arriba ilustrados.
1. El primer desafío, el dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de
legalidad, Señalaré dos posibles líneas de reforma, una relativa a la dimensión liberal del
estado de derecho, la otra relativa a su dimensión social.
 Un eficaz correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal y de su papel garantista
provendría de su fortalecimiento a través de la sustitución de la simple reserva de ley por una
reserva de código, en virtud de la cual no podría introducirse ninguna norma en materia de
delitos, penas o procesos penales si no es a través de una modificación o una integración en
el texto del código penal o procesal, a aprobar mediante un procedimiento agravado.
Se obtendría así una recodificación de todo el derecho penal sobre la base de una meta-
garantía frente al abuso de la legislación especial, idónea para poner fin al caos existente y
para proteger los códigos de la arbitrariedad
2. El segundo desafío es el dirigido a la dimensión constitucional del estado de derecho por la

pérdida de soberanía de los Estados, por el desplazamiento de las fuentes del derecho fuera
de sus confines y por el consiguiente debilitamiento del papel garantista de las constituciones
nacionales.
 La integración jurídica e institucional, complemento de la integración económica y política, hoy

ya irreversible, y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin estado, a la altura de los
nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales, a los que se han desplazado el poder y
las decisiones:
por un lado, un constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo internacional,
idóneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.
Se trataría, evidentemente, en el caso del constitucionalismo europeo, y todavía más, del

constitucionalismo internacional, de un tercer cambio de paradigma: después del derecho
jurisprudencial, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho, un cuarto
modelo, el orden constitucional de derecho ampliado al plano supranacional, que ya no tiene nada
del viejo estado y, sin embargo, conserva de él las formas y las garantías constitucionales
Es también cierto que la efectividad de cualquier constitución supone un mínimo de homogeneidad
cultural y prepolítica.
Pero es todavía más cierto lo contrario: que es sobre la igualdad en los derechos, como garantía de
la tutela de todas las diferencias de identidad personal y de la reducción de las desigualdades
materiales, como maduran la percepción de los otros como iguales y, por ello, el sentido común de
pertenencia y la identidad colectiva de una comunidad política.

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 el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional),

a) en la naturaleza y estructura del derecho.

Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas:

ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO Y POSITIVISMO JURÍDICO

1. La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas

2. un cambio de paradigma también en la ciencia jurídica, con la afirmación del principio de

3. un análogo cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial

1. cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su

2. Cambia, en segundo lugar, el estatuto epistemológico de la ciencia jurídica, en el estado

3. se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley sólo si es constitucionalmente válida,

4. . La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una

La crisis actual de ambos modelos de estado de derecho

1. por un lado, el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la

2. La pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos

Así, se corre el riesgo de que se produzca, en la confusión de las fuentes y en la incertidumbre de

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