FORO DE DERECHO DEL TRABAJO MARZO 2019 | COL.

TRABAJO EN
NEGRO
Publicación de Dr. Mario Ackerman

EL TRABAJO EN
NEGRO ES UNA
FORMA DE
DISCRIMINACIÓN
Contradicciones y
eufemismos

I - EL NEGRO Y LOS NEGROS

Contradicciones y eufemismos rodean al color negro.
Nace como adjetivo pero también puede ser un sustantivo.
Es un color que supone la ausencia de todo color.
En el caso de las personas, puede ser algunas veces afectivo -todos tenemos algún amigo
que es el negro …- y otras despectivo.
Pero es tal vez por la connotación supuestamente despectiva como, en general y con
relación a las personas, se suele evitar su uso apelando a eufemismos, y se hace así
referencia a los afroamericanos o a la gente de color, para diferenciarlos de los blancos,
que parece que no tienen color. Curiosa contradicción ésta cuando el blanco es la suma
de todos los colores y el negro, como quedó dicho, es la ausencia de todo color.
En general, sin embargo, se lo vincula con lo sombrío y no deseado, como cuando se
califica a una realidad, un presente o un futuro.
En las relaciones sociales y familiares se lo asocia a la formalidad, a veces para
celebraciones felices pero también para las ceremonias más tristes.
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En el terreno de las relaciones laborales, comerciales y financieras

El negro está siempre relacionado con la informalidad, la irregularidad, la
ilegitimidad, el incumplimiento, el delito …

Y también en estos ámbitos se suele apelar a eufemismos.

Así, mientras que, por ejemplo, se hace referencia al dinero no declarado y en el caso de

las monedas extranjeras se habla del paralelo o el blue -tal vez porque éste sí tiene color-,

en el primero de aquellos ámbitos, que es el que aquí nos ocupa, no se suele hablar del

trabajo en negro sino del no registrado o informal.

Pero estar en negro es más, mucho más, que no estar registrado o una mera informalidad.

Porque, en la realidad de los hechos, obligar a trabajar en negro es una de las formas más

comunes, disimuladas y hasta socialmente aceptadas de grosera discriminación. Aunque,

claro está, no se la suele reconocer como tal.

Y si hay algo en lo que no deberíamos tener contradicciones o asumir posiciones

ambiguas es en considerar que ésta, como cualquier forma de discriminación, es un

crimen, que en este caso se proyecta sobre los derechos fundamentales de las personas

que trabajan.

ESTAR EN NEGRO ES MÁS,

MUCHO MÁS, QUE NO ESTAR

REGISTRADO O UNA

MERA INFORMALIDAD.

Dr. Mario Ackerman

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II - ¿A QUÉ LLAMAMOS DISCRIMINACIÓN EN LA RELACIÓN DE

TRABAJO?

Nunca me conformaron los enunciados de causas o motivos de discriminación que, con

diferentes contenidos, aparecen en casi todos los textos de normas internacionales y

nacionales de distinta jerarquía y que, en más de un caso, obedecen a razones

circunstanciales o son la reacción contra una nefasta experiencia reciente.

Y digo esto porque es impensable abarcar en un catálogo, por exhaustivo que él pretenda

ser, la infinita capacidad de imaginación de la estupidez humana para encontrar algún

motivo para maltratar a quien, tal vez con la excusa o el insano impulso que puedan

provocar las naturales y necesarias diferencias que existen -y deben existir- entre cada uno

de nosotros, no se sabe reconocer como un semejante.

Es así como ya desde las primeras Declaraciones y Convenciones internacionales sobre

derechos humanos se hace referencia a raza, sexo, idioma, credo(1) o, con mayor amplitud

de motivos, a raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición2.

El criterio se repite en las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),

especialmente en el artículo 1 del Convenio sobre discriminación (empleo y ocupación),

1958 (num. 111), que enuncia los siete motivos de raza, color, sexo, religión,opinión política,

ascendencia nacional u origen social

1 Art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá,

1948), aunque se agrega luego ni otra alguna.
2 Art. 2, Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948). Enunciado éste por
otra parte innecesario cuando, amén de la referencia general a cualquier otra condición y
de la garantía general del artículo 7, ya en el artículo 1, se declara que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Un enunciado
virtualmente idéntico al del art. 7 de esta Declaración aparece en el artículo 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), pero no
se reproduce una norma general como la de aquel artículo 1, y es similar también el
enunciado del artículo 1 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur (Río de Janeiro, 1998).
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En la Argentina, luego de que la Constitución ya en su texto originario, y apuntando a la

contracara y consecuencia necesaria de la prohibición de la discriminación, como lo es el

derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, garantizara que todos sus habitantes

son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (art.

16), en el artículo 14bis, incorporado en el año 1957, apenas suma -tal vez innecesariamente,

frente a la amplitud de la garantía del artículo 16- el derecho de todos los trabajadores a

igual remuneración por igual tarea.

El artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cambio, incurre también en la limitación

que supone todo enunciado y menciona sólo los motivos de sexo, raza, nacionalidad,

religiosos, políticos, gremiales o de edad.

Estas aparentes limitaciones, sin embargo, nunca fueron tales y, de hecho, existe un

generalizado consenso en considerar a cada uno de esos breves catálogos como

meramente enunciativos (3).

Las normas más modernas, además, tienden a priorizar una definición amplia y

omnicomprensiva de todas las causas posibles de discriminación, aún cuando luego

incluyan también su propio listado.

Así ocurre con la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e

intolerancia (Antigua, Guatemala, 2013) que, en su artículo 1, luego de definir a la

discriminación como cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier

ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos

humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales

aplicables a los Estados Partes (ap. 1),

3 - SERÉN NOVOA, Guido A., en ACKERMAN, Mario E. (Dir.) - SFORSINI, María I.

(Coord.), Ley de Contrato de Trabajo Comentada, 2da. edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2017, T. I, pág. 233/234..
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agrega inmediatamente que:

La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación

sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones

políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de

educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno,

discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo

infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra (ap. 2).

Algo similar se verifica en nuestro país con la Ley 23.592, que en su artículo 1 describe lo que

debe entenderse como actos discriminatorios y sus consecuencias y los derechos del

damnificado, pero luego agrega los motivos que serán considerados particularmente4.

La realidad es que, por exhaustiva que pretenda ser la lista de motivos, siempre va a faltar

algo. Hoy o mañana.

Hoy pude ser la salud, la edad, la apariencia física, el peso, la orientación sexual, los hábitos

alimentarios, ...

¿Mañana? … la experiencia, lamentablemente, nos muestra que todo puede ser.

Pero, además y especialmente, podría no existir ningún motivo ni prejuicio relacionado con

la persona discriminada y sí, en cambio, una conducta originada en una aparente -o

supuesta- conveniencia del sujeto discriminador antes que impulsada o estimulada por las

cualidades personales de aquélla.

Y esto es lo que suele ocurrir con el trabajo en negro.

Hipótesis ésta que -en algún caso con esfuerzo- podría quedar comprendida en la mayoría

de las conductas descriptas en las normas antes referidas, pero en ninguno de los motivos.

4 ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo

menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos..
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Juzgo por eso mucho más útil, tanto para una conceptualización doctrinaria como,

eventualmente, para un texto normativo, intentar una descripción general de lo que

debería entenderse como conducta, acto o actitud discriminatoria en las relaciones de

trabajo, haciendo abstracción de los eventuales motivos -expresos o implícitos- que

podrían impulsarla, y poniendo el énfasis en las consecuencias de aquéllos.

Abrevando entonces en algunos de las normas antes referidas, debería considerarse

como discriminación en el ámbito de la relación de trabajo

todo acto u omisión que, cualquiera sea el motivo, tenga el objetivo o el efecto de

impedir, obstruir, anular, limitar o de algún modo menoscabar, arbitrariamente, con

relación a un trabajador, el reconocimiento pleno, goce o ejercicio, sobre bases

igualitarias, de los derechos otorgados o que, en virtud de normas legales,

convencionales o contractuales, deban otorgarse a otro trabajador en una situación

laboral similar.
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III - LAS VENTAJAS APARENTES Y DE CORTO PLAZO Y LAS

CONSECUENCIAS SIEMPRE NEGATIVAS DEL TRABAJO EN
NEGRO

¿Por qué un empleador contrata a un trabajador en negro?

Suele hacerlo por dos razones principales, normalmente concurrentes: para reducir el

llamado costo laboral y porque no le importan las consecuencias, no las conoce o está

mal informado de la relación costo-beneficio.

En orden a la primera, siendo que ello puede ser inicialmente cierto, apenas sería una

ventaja aparente y temporaria, si acaso funcionaran con un grado mínimo de eficacia los

mecanismos estatales y sindicales de control.

En efecto, el empleador que contrata trabajadores en negro por una conveniencia -o

necesidad- económica o financiera y, por cierto, al margen del juicio de valor que ello

pueda merecer, asume riesgos que pueden ser inconmensurables de cara a las

consecuencias sancionatorias e indemnizatorias que podría acarrearle la aplicación de

la legislación vigente.

Baste tan sólo considerar, amén de las severas sanciones pecuniarias administrativas, las

indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 y, aún, del artículo 80 de la LCT y, además y

especialmente, las consecuencias que le acarrearía un accidente o enfermedad del

trabajo por aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 28 de la Ley 24.557.

El primer e inmediato gran damnificado siempre es, de todos modos, el sistema de

seguridad social, cuyos recursos se ven radicalmente reducidos por la clandestinidad en

la contratación -con la consecuente omisión de ingresos de aportes y contribuciones-, y

cuyo escaso e ineficaz control sólo pude explicarse por la ineptitud del Estado para

llevarlo adelante. Incapacidad ésta a la que no es ajena su recurrente desguace so

pretexto de las llamadas políticas de ajuste.

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Son también damnificados, directamente, los competidores del empleador en negro

quienes, curiosamente, rara vez alzan sus voces de protesta contra esta generalizada

situación y suelen guardar un silencio cómplice frente a las irregularidades e

incumplimiento de éste. Omisión que se extiende, no menos inexplicablemente, a las

cámaras y organizaciones empresarias que agrupan, conjuntamente, a unos y a otros.

Pero tampoco las organizaciones

sindicales, perjudicadas también

directamente por el trabajo en

negro, y vaya uno a saber por qué

extraña razón, exhiben mayores

esfuerzos o esmero en el combate

contra la clandestinidad laboral.

De todos modos, más que obvio resulta que el primer y principal damnificado es el

trabajador en negro, a quien su empleador, a partir del incumplimiento de sus

obligaciones de registro y cotizaciones, perjudica directamente privándolo de los

derechos que por la normativa de fuente estatal, convencional o contractual, se

reconocen o deben reconocerse a los demás trabajadores.

Y esa desigualdad de oportunidades y de trato sólo puede ser calificada como

discriminación.
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IV – CONSECUENCIAS DISCRIMINATORIAS DEL TRABAJO EN

NEGRO (5)
Cualquiera sea la forma en la que ella se manifieste, para la OIT la discriminación en el

empleo consiste en dar a un trabajador un trato diferenciado y menos favorable6 que el que

se le dé o deba dar a cualquier otro trabajador en una situación similar.

En la descripción por la que me incliné en el precedente Capítulo II, la discriminación se

manifiesta aquí a partir de una omisión que tiene el objetivo o el efecto de impedir, obstruir,

anular, limitar o de algún modo menoscabar, arbitrariamente, con relación a un trabajador, el

reconocimiento pleno, goce o ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos otorgados o

que en virtud de normas legales, convencionales o contractuales, deban otorgarse a otro

trabajador en una situación laboral similar.

Y es esto lo que ocurre cuando el trabajador está en negro.

La discriminación, en este caso, se traduce en la privación de los derechos que surgen de la

legislación laboral y de la seguridad social.

Un trabajador en negro, amén de no poder acceder en el futuro a un beneficio previsional, o

de recibirlo en un monto menor al que le correspondería en función de su ingreso real, o de

quedar privado de él en caso de invalidez, en lo inmediato y cotidiano no tiene derecho a

una obra social -ni él ni su familia-, no tiene la protección amplia que puede proveerle una

ART en caso de accidente o enfermedad en el trabajo, no puede resistir los excesos de su

empleador en el ius variandi, no tiene los derechos individuales de la libertad sindical, etc.

No tiene, además, la posibilidad de acceder a una cuenta bancaria o, a diferencia de los

demás trabajadores que tienen la cuenta sueldo, debe pagar por ella y, menos aún, a una

tarjeta de crédito o a un crédito personal o para la vivienda.

5 Anticipé el núcleo de estas consideraciones en mi Algunas posibles consecuencias de la

eliminación o cambio de destino de las mal llamadas multas de las Leyes 24.013 y 25.323 y
del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, en Revista de Derecho Laboral –
Actualidad, 2018-1, pág. 119 y ss., esp. pág. 123/125. 6 OIT, La igualdad en el trabajo:
afrontar los retos que se plantean. Informe global con arreglo al seguimiento de la
Declaración de la OIT relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo
2007, Conferencia Internacional del Trabajo, 96a. Reunión, 2007, Informe I (B), Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, 2007, pág. 9.
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Pero, lo que es más grave, es lo que sí tiene, y es miedo.

Miedo en general y miedo a perder el empleo si acaso reclama su regularización.

Reclamo que el trabajador en negro no hace porque tiene necesidad, que no es de trabajar,

sino de salario.

Como bien decía Franklin Delano ROOSEVELT, la libertad es, además de la libertad de

creencias y de expresión, la liberación del miedo y de la necesidad.

Dicho en otros términos, un trabajador en negro es una persona amenazada en su libertad

por el miedo y la necesidad.

Amenazas éstas que, aunque no eliminadas, sí están atenuadas en el caso de los trabajadores

a los que su empleador, a partir de su registro regular y del pago de las contribuciones y

aportes a la seguridad social y sindicales, asegura el derecho a la tutela amplia del derecho

del trabajo.

Y es así el miedo y la necesidad lo que también se puede evitar, atenuar o compensar con las

indemnizaciones de las Leyes 24.013 y 25.323 porque son éstas las que le darán al trabajador

la libertad de decidir si reclama o no lo hace.

Pero, claro está, para acceder a ellas normalmente debe pagar el precio de la pérdida del

empleo, sea por haberse visto obligado a producir un despido indirecto o por la -menos

frecuente- decisión del empleador.

Podría, sin embargo, sin perjuicio del reclamo de las indemnizaciones de los artículos 8, 9 o

10 de la Ley 24.013, y a partir del reconocimiento de que él es víctima de un trato

discriminatorio, apelar a la aplicación de la Ley 23.592 para lograr, por la vía de una medida

cautelar, la protección de su empleo y exigir así al empleador su blanqueo -regularización, en

el lenguaje normativo- sin romper el vínculo laboral ni correr el riesgo de que lo haga éste,

hipótesis admitida en forma expresa por el artículo 14 de aquélla.

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De todos modos, este es un camino todavía no ensayado y de resultado incierto en su

eventual tránsito por la justicia, por lo que la única respuesta que hasta hoy provee nuestro

ordenamiento normativo, supone la derrota de ambas partes o, eventualmente, una victoria

pírrica para el trabajador quien, alguna vez, cuando la sentencia judicial haga la autopsia de

su relación laboral, se condene a su empleador a pagar las indemnizaciones legales, cuyo

monto puede ser o no importante, pero que no le van a devolver el empleo, ni la mayoría de

los derechos de los que fue privado durante la vigencia de la relación de trabajo.

Cobro éste que, por supuesto, estará también condicionado por la solvencia futura de quien

fue su empleador.

Éste, a su vez, deberá asumir en soledad el pago de esas indemnizaciones, a las que deberá

adicionar el de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social, con sus

correspondientes intereses y recargos.

Obligaciones económicas que podrían elevarse sustancialmente si, como quedó antes dicho,

el trabajador hubiera sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional,

hipótesis por demás posible de cara a la probable precariedad de las también poco -si acaso

algo-controladas condiciones de trabajo.

Todo ello por haber intentado evitar el costo menor y siempre previsible que supone

contratar en blanco.

Consecuencias económicas éstas que normalmente estarán diferidas en su pago, pero que se

sumarán en su momento a las cotidianas que provoca toda forma de discriminación en las

relaciones de trabajo, que siempre tiene, cuando menos, dos perjudicados inmediatos: el

empleador y los trabajadores de su empresa en su conjunto.

El primero lo es porque el miedo y el consecuente resentimiento natural de todo postergado

debilitará su compromiso con la empresa y alentará su permanente búsqueda de mejores

condiciones de trabajo en otro ámbito.

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De todos modos, este es un camino todavía no ensayado y de resultado incierto en su

eventual tránsito por la justicia, por lo que la única respuesta que hasta hoy provee nuestro

ordenamiento normativo, supone la derrota de ambas partes o, eventualmente, una victoria

pírrica para el trabajador quien, alguna vez, cuando la sentencia judicial haga la autopsia de

su relación laboral, se condene a su empleador a pagar las indemnizaciones legales, cuyo

monto puede ser o no importante, pero que no le van a devolver el empleo, ni la mayoría de

los derechos de los que fue privado durante la vigencia de la relación de trabajo.

Cobro éste que, por supuesto, estará también condicionado por la solvencia futura de quien

fue su empleador.

Éste, a su vez, deberá asumir en soledad el pago de esas indemnizaciones, a las que deberá

adicionar el de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social, con sus

correspondientes intereses y recargos.

Obligaciones económicas que podrían elevarse sustancialmente si, como quedó antes dicho,

el trabajador hubiera sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional,

hipótesis por demás posible de cara a la probable precariedad de las también poco -si acaso

algo-controladas condiciones de trabajo.

Todo ello por haber intentado evitar el costo menor y siempre previsible que supone

contratar en blanco.

Consecuencias económicas éstas que normalmente estarán diferidas en su pago, pero que se

sumarán en su momento a las cotidianas que provoca toda forma de discriminación en las

relaciones de trabajo, que siempre tiene, cuando menos, dos perjudicados inmediatos: el

empleador y los trabajadores de su empresa en su conjunto.

El primero lo es porque el miedo y el consecuente resentimiento natural de todo postergado

debilitará su compromiso con la empresa y alentará su permanente búsqueda de mejores

condiciones de trabajo en otro ámbito. Los trabajadores, a su vez, porque al igual que en

todas las situaciones de discriminación, al formar parte de un colectivo laboral que alberga a

réprobos y elegidos, encontrarán en esa segmentación una barrera para encarar en conjunto,

y sin temores, desconfianzas ni reproches recíprocos, acciones en defensa de sus intereses

comunes.
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V - EN SUMA Y EN SÍNTESIS

Ocupar Trabajadores en negro es una forma de discriminación. Y ésta, como

cualquier otra expresión de discriminación, amén de contradecir la idea

básica de lo que debe ser un trabajo decente, es un crimen contra la

condición humana.

Por eso, quien discrimina es un criminal.

Y va siendo tiempo ya de que la sociedad así lo considere.

Pero si esta calificación puede parecer exagerada para un empleador que tal

vez apenas pudo enfrentar por ese camino de ilicitud urgencias económicas o

financieras, no lo es en cambio observar que, además, por los riesgos y

consecuencias que acarrea esta práctica para el empleador que la adopta, y

que podrían evitarse totalmente contratando

¨
Ocupar trabajadores

en negro es una forma de

¨
discriminación