ESTRATTO

Gunther Hernán Gonzales Barrón

DERECHOS REALES
“CONTRA SÍ” Y “ENTRE SÍ”
 O S S E R V A T O R I O
S U L D I R I T T O
C O M P A R A T O
E S T R A N I E R O

Gunther Hernán Gonzales Barrón

(...)

DERECHOS REALES
“CONTRA SÍ” y “ENTRE SÍ”

Sommario: 1. Hipótesis. – 2. Conflicto de derechos. – 3. Coexistencia de dere-

chos. – 4. Sucesión de derechos. – 5. Conflicto en el ejercicio de los derechos.
– 6. Conflictos entre derechos de distinta naturalezas. – 7. Diferencia con el
concepto de “disputa judicial”.

1. Hipótesis

El derecho real es exclusivo, en el sentido de que el sistema jurídico

otorga prerrogativas a una persona, mientras los terceros quedan
excluidos del disfrute de la cosa. Esta premisa da lugar a diversas
hipótesis en el que los derechos sobre las cosas colisionan entre ellos
(“contra sí), a veces de forma absoluta y definitiva; o que convivan de
forma más o menos pacífica (“entre sí”).
Las hipótesis son las siguientes:
a) Conflicto de derechos por títulos contradictorios.
b) Coexistencia de derechos por títulos concurrentes.
c) Sucesión de derechos por títulos sucesivos.
d) Conflicto en el ejercicio de derechos, cuando el contrario impide de
facto la actividad legítima del titular.
e) Disputa judicial, cuando cualquiera de las hipótesis anteriores se
lleva al proceso de corte jurisdiccional.
También se presenta conflicto formal entre derechos reales y
personales, pues, entre ellos, la primacía de uno sobre el otro hace que
la solución sea simple.
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2. Conflicto de derechos

El conflicto de derechos se presenta cuando varios sujetos se

atribuyen la propiedad, u otro derecho real, respecto de un mismo
bien, pero cada uno de ellos invoca títulos autónomos entre sí, que
teóricamente les otorgaría un derecho, pero como el objeto es único, y
la prerrogativa es exclusiva, entonces la conclusión es que se produce
una contradicción de titularidades.
Los conflictos pueden subsumirse en los siguientes casos
emblemáticos1:
– Doble venta, que se manifiesta cuando una misma persona
(originador) ha otorgado títulos opuestos a dos adquirentes
(derivados), por lo que ambos son incompatibles. O uno, u otro, es
el titular del derecho. La controversia se resuelve con los arts. 1135º,
1136º y 2022-1º c.c.; primero, a favor del título inscrito, luego, a
favor del título más antiguo, pero entre ellos se prefiere al de fecha
cierta frente al que no lo es.
– Doble cadena de transmisiones, que se hace patente cuando existan
dos líneas paralelas de transmisión, sin conexión; por tanto, la
sucesión de títulos en cada cadena conduce a un propietario, pero
distinto al de la otra cadena, por lo que ambos son incompatibles.
La controversia se resuelve, cuando no hay usucapión de por medio,
a través de los arts. 949 y 660 c.c., por cuya virtud, es menester
identificar al propietario original, en una de las cadenas, y de allí
continuar por sucesión de derechos, sea contractual, sea por
herencia, hasta el titular actual. El gran problema, cómo es obvio
suponer, pasa por determinar quién fue el propietario originario.
– Título nulo en la misma cadena de transmisión, lo cual presupone
que propietario original dispuso del derecho por medio de un título
nulo, resuelto o rescindido, pero, luego, el supuesto adquirentre
transmite el derecho a un tercero de buena fe, por lo que se produce
la controversia entre el titular originario afectado por la nulidad y el
titular aparente, amparado por el registro o la posesión. Las normas

1
Pero, con la atingencia que solo se detallan unos pocos, recurrentes en la práctica,
pero no todos. En realidad los conflictos de derechos se encuentran regulados en
diversas normas, pero un grupo importante de ellas se concentra en los arts. 929 a
953 c.c., que tratan sobre los diversos modos de adquisición de la propiedad, pero no
de todos.
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aplicables son los arts. 948 y 2014 c.c., que imponen diversos
requisitos para lograr la protección del tercero. Queda pendiente
de solución el caso de la falsificación de títulos, pues si bien el art.
5º de la Ley 30313 privilegia la posición jurídica del propietario
aparente, sin embargo, el art. 70º de la Constitución establece que la
propiedad es inviolable, por lo que el propietario legítimo no podría
ser despojado tan fácilmente por interferencias ajenas o anómalas;
en tal sentido, sobre esta última disputa, se ha planteado una
demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,
aún sin respuesta.
– La usucapión contra el registro, por la que se enfrentan el nuevo
propietario por usucapión, con la sola posesión de base, y el
propietario inscrito que adquirió de buena fe según la apariencia
del registro; en cuyo caso se aplica el art. 952 c.c., que otorga clara
primacía al poseedor.
– La construcción en suelo ajeno, como modalidad de adquisición
de la propiedad por accesión, enfrenta al titular del suelo con
el constructor, sea de buena o mala fe, con el fin de dilucidar y
consolidar los derechos en una de las partes en controversia, según
los arts. 941 a 943 c.c.
– Heredero aparente dispone de un bien a favor del tercero, pero
en realidad el heredero legítimo es otro, por lo que se produce un
conflicto entre este heredero real, que debió adquirir el patrimonio
del causante, y el tercero, que posee uno de los bienes por un título
otorgado por el heredero putativo; en este caso, el conflicto se
resuelve por el art. 665 c.c.
El conflicto de derechos presupone la existencia de dos títulos
contradictorios, opuestos entre sí, de lo cual surge la incompatibilidad.

3. Coexistencia de derechos

Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos

derechos reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca y
una servidumbre. Esta circunstancia no implica que la exclusividad
deba rechazarse, pues, en realidad, cada uno de esos derechos es
exclusivo en su propio ámbito, pero quedará subordinado por efecto
de la oponibilidad o preferencia del derecho privilegiado, lo que surge
cuando se presenta el conflicto o la concurrencia de derechos sobre
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el mismo objeto2. En efecto, desde una perspectiva estructural, es

evidente que el derecho real se caracteriza por la exclusión, en cuanto
se opone erga omnes, a todos3, para lo cual se requiere la configuración de
una multiplicidad de relaciones jurídicas con personas indeterminadas.
En tal contexto, por ejemplo, el superficiario se opone al propietario;
igual ocurre con el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto
significa que los derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o
utilidades que otorgan, incluso contra el derecho de magnitud superior.
En este sentido, se admite la concurrencia de distintos derechos reales
sobre un mismo bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno
al otro, y cada vez más limitados, ya que así en orden decreciente el
“menor derecho” deja un margen de “pertenencia” del mismo bien
para el titular del “mayor derecho”4.
Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los
derechos “limitados” tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se
constituyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción,
en la actualidad, se halla superada, por cuanto implicaría que la propiedad
deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o
servidumbre) que la comprima. Así pues, si se entendiese que el usufructo
es una “desmembración de la propiedad” (frase expresiva, pero incorrecta
jurídicamente hablando), entonces la propiedad resultante ya no sería
propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo que constituye
una contradictio in terminis. Por el contrario, la mejor doctrina dice que el
derecho menor no es una fracción del derecho mayor, por cuanto no lo
mutila en su contenido, sino que en este último queda comprimido en el
ejercicio5. Esta premisa permite derivar lo siguiente:

2
La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función di-
ferente, o cuando el derecho real se restringe por otro derecho real (menor) sobre
la misma cosa: A. Santos Justo, A. Direitos Reais, in Wolters Kluwer Portugal – Coimbra
Editora, 2010, p. 31.
3
L. T. Leitão, Direitos Reais, Coimbra 2009, p. 50.
4
D. Barbero, Sistema de Derecho Privado, t. II, Buenos Aires, 1976, p. 213.
5
Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Wind-
scheid. Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modificar la
propiedad; el derecho real limitado, aunque derecho real, es una tipicidad rigurosa y
en número reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el ex-
terior puede comprimirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca
en su estructura: P. Grossi, La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, Madrid,
1985, p. 126. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene nada que compartir
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a) El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo

respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un
hecho constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto, el
propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el poder
máximo queda comprimido;
b) Si es evidente que el derecho menor no produce la mutilación del
derecho mayor, entonces la extinción del primero automáticamente
produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias
del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re-transferencia
del titular del derecho menor al mayor6 (la llamada “elasticidad del
dominio”, pero que se puede aplicar a todo derecho real).
En suma, la “coexistencia” se produce cuando el titular del derecho
mayor constituye uno menor, y así sucesivamente, o cuando se
constituyen derechos de función distinta, como ocurre, por ejemplo,
cuando el propietario otorga usufructo, es decir, de lo máximo se parte
a lo menor en forma derivada; o cuando el propietario otorga usufructo
y luego hipoteca, que son títulos de función diversa. Por tal motivo, los
principios que rigen la coexistencia son los de temporalidad, sea por
mayor antigüedad del título o del registro, y derivación. La temporalidad
opera cuando se trata de títulos paralelos, por lo que el más antiguo se
opone al más reciente; mientras la derivación opera cuando se trata de
títulos lineales, en donde uno deriva del otro, en forma directa.
Por su parte, el “conflicto” no nace por derivación de títulos
concurrentes, sino por contradicción, en cuanto cada uno de las partes

con los particulares poderes sobre la cosa. Es un poder supremo de cualidad diversa
que los compendia a todos: de allí el rasgo de “simplicidad” de la propiedad mo-
derna. El derecho real limitado es solamente un accidente que puede interferir en su
vida, pero siempre desde el exterior y siempre con proyección sobre la eficacia, sin
incidir en el monolito de la propiedad. La propiedad y los derechos reales limitados
pertenecen a dos universos regidos por razones diversas y opuestas. La propiedad,
como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna toda defi-
nición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto titular y abstracto
es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se halla el carácter
“abstracto” de la propiedad moderna (Ibidem., p.p. 130-131). Empero, el funda-
mento ideológico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es preferible
sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misma cosa se encuentra
a tono con la política de difusión de la propiedad que propugna la nueva visión de
la propiedad en las Constituciones.
6
D. Barbero, op. ult. cit., pp. 213-214.
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enfrentadas exhiben títulos autónomos, sin contacto uno con otro,

por lo que se encuentran en contradicción. En tal sentido, no es lo
mismo que el propietario constituya hipoteca (coexistencia), a que dos
compradores diferentes se disputen la propiedad luego que el mismo
vendedor otorgó dos títulos contrarios (conflicto).

He aquí algunas hipótesis de coexistencia de títulos:

Caso 1: El propietario (1) constituye hipoteca (2)

(2) se opone a (1), es decir, (1) tiene que respetar a (2), por efecto
del principio de derivación, pues, el propio titular originario en forma
voluntaria decide auto-limitarse mediante la creación de un título
derivado. No aplica la antigüedad de título, sino la voluntad del que
acordó restringir su propio derecho

Caso 2: El propietario (1) constituye hipoteca (2)

Luego, el propietario (1) constituye usufructo (3)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente,
(3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe
respetar o tolerar los derechos (2) y (3). Por otro lado, (2) se opone a (3)
por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan
entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, la
ejecución de (2) conlleva la extinción de (3), en tanto el derecho más
antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este
caso, que el remate, originado por la hipoteca, arrasa contra todos
los derechos posteriores, que se encontraban subordinados al título
primigenio.

Caso 3: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente,
(3) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual significa que (1) debe
respetar o tolerar los derechos (2) y (3). Por otro lado, (2) se opone a (3)
por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos no derivan
entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se
mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho
más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este
caso, que el usufructo se mantiene (“opone”), como título primigenio,
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frente a la posterior hipoteca que termina ejecutándose, por tanto, el

adjudicatario de remate debe tolerar al usufructuario.

Caso 4: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Después, el propietario (1) constituye servidumbre (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente,
(3) se opone a (1), y (4) se opone a (1), por el mismo principio, lo cual
significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y (4), lo
quiera o no. Por otro lado, (2) se opone a (3) por mérito del principio
de temporalidad, pues los derechos no derivan entre sí, sino que se
encuentran en línea paralela; por tal motivo, (2) se mantiene aunque
se produzca la ejecución de (3), en tanto el derecho más antiguo tiene
primacía frente al más reciente, lo cual implica, en este caso, que el
usufructo se mantiene (“opone”), como título primigenio, frente a
la posterior hipoteca, por tanto, el adjudicatario de remate, en caso
que ello suceda, debe tolerar al usufructuario; por el contrario, por la
misma temporalidad, el (3), que cuenta con título anterior, se impone
al (4), por tanto la ejecución judicial de (3) conlleva la extinción de la
servidumbre, en tanto esta se constituyó cuando existía un derecho
anterior, que, por ello, es oponible.

Caso 5: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Después, el usufructuario (2) constituye servidumbre (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente,
(3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el mismo principio, lo
cual significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y
(4), así como (3) debe tolerar (4) lo quiera o no. Por otro lado, (2)
se opone a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los
derechos no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela;
por tal motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de
(3), en tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más
reciente, lo cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene
(“opone”), como título primigenio, frente a la posterior hipoteca, por
tanto, el adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar
al usufructuario. Pero, ¿qué ocurre en la relación existente entre (3) y
(4)? Pues, aunque en principio parezca sorprendente, (4) se opone a (3)
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por el mismo principio de temporalidad, en tanto (4) deriva de (2), de

quien obtiene toda su fuerza y poder, por tanto la antigüedad de (4) no
nace de tu título, sino del antecedente (2), que es anterior a (3), y siendo
ello así, (4) se mantiene, por derecho preferente, a la ejecución judicial
de (3), que no puede arrasarla. Para entender mejor este caso, véase el
caso siguiente.

Caso 6: El propietario (1) constituye usufructo (2)

Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
Después, el usufructuario (2) transmite su derecho
a nuevo titular (4)
(2) se opone a (1), por efecto del principio de derivación; igualmente,
(3) se opone a (1), y (4) se opone a (2), por el mismo principio, lo cual
significa que (1) debe respetar o tolerar los derechos (2), (3) y (4), así
como (3) debe tolerar (4) lo quiera o no. Por otro lado, (2) se opone
a (3) por mérito del principio de temporalidad, pues los derechos
no derivan entre sí, sino que se encuentran en línea paralela; por tal
motivo, (2) se mantiene aunque se produzca la ejecución de (3), en
tanto el derecho más antiguo tiene primacía frente al más reciente, lo
cual implica, en este caso, que el usufructo se mantiene (“opone”),
como título primigenio, frente a la posterior hipoteca, por tanto, el
adjudicatario de remate, en caso que ello suceda, debe tolerar al
usufructuario. Pero, ¿qué ocurre en la relación existente entre (3) y (4)?
Pues, aunque en principio parezca sorprendente, (4) se opone a (3) por
el mismo principio de temporalidad, en tanto (4) deriva de (2), de quien
obtiene toda su fuerza y poder, por tanto la antigüedad de (4) no nace
de tu título, sino del antecedente (2), que es anterior a (3), y siendo ello
así, (4) se mantiene, por derecho preferente, a la ejecución judicial de
(3), que no puede arrasarla. Así, el acto jurídico entre (2) y (4) implica
una transmisión del usufructo, pero aunque su título particular (4) es
de fecha posterior a la hipoteca (3), sin embargo, su fuerza deriva del
título antecedente, es decir, del usufructo original (2), de fecha anterior,
por tanto, el nuevo usufructuario (4), que se origina en el precedente
(2), mantiene la temporalidad prioritaria en relación a la hipoteca (3).
Téngase en cuenta que el hipotecario (3) conocía la existencia del
usufructo anterior (2), por lo que es irrelevante que ese derecho haya
cambiado de manos (4), pues se trata de la misma situación jurídica. En
resumen, la transmisión total del derecho (usufructo-usufructo, en el
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caso 6), o la parcial (usufructo-servidumbre, en el caso 5), hace que el

adquirente derivado (nuevo usufructuario o titular de la servidumbre)
asuma la temporalidad de su causante, lo que le hace ganar la condición
de prioritario, en el ejemplo, frente a la hipoteca.

Caso 7: El propietario (1) constituye hipoteca (2)

Luego, el propietario (1) constituye segunda hipoteca (3)
(2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivación, lo
cual significa que el propietario debe soportar las hipotecas, esto es,
tolerar la ejecución judicial y el remate subsiguiente, pues, el propietario,
en forma voluntaria se auto-limitó cuando otorgó las hipotecas, y, sin
dudas, queda vinculado por ello. En cambio, (2) y (3) se encuentran en
situación de paralelismo, en tanto un derecho no deriva del otro, por
lo que la relación de coexistencia se resuelve en virtud del principio
de temporalidad, que, en este caso, favorece a (2). Téngase en cuenta
que los derechos compatibles, como las garantías reales, no se oponen
entre sí, sino que se ordenan o jerarquizan por razón del tiempo, pues
todos pueden convivir perfectamente; en tal sentido, la norma aplicable
para solucionar el problema de títulos compatibles se encuentra en el
art. 2016 c.c., por cuya virtud, uno tiene prioridad frente el otro, bajo la
premisa que la hipoteca de primer rango cobra antes que la de segundo
rango, pues la prioridad es ordenación del pago; mientras los títulos
incompatibles, que dan lugar al “conflicto” estudiado en el acápite
precedente, se resuelve en caso de causante común, por mérito de los
arts. 1135 y 2022 c.c..

Caso 8: El propietario (1) constituye anticresis (2)
Luego, el propietario (1) constituye hipoteca (3)
(2) y (3) se oponen a (1), por efecto del principio de derivación,
lo cual significa que el propietario debe soportar la anticresis y la
hipoteca, esto es, tolerar la retención del anticresista y, asimismo,
tolerar la ejecución judicial en el caso del hipotecario, lo que se justifica
porque el propietario se auto-limitó voluntariamente cuando otorgó
las garantías, y, sin dudas, queda vinculado por ello. En cambio, (2) y
(3) son situaciones jurídicas paralelas, en tanto un derecho no deriva
del otro, por lo que, la coexistencia se resuelve en virtud del principio
de temporalidad, que, en este caso, favorece a (2). No obstante, cabe
acotar que la anticresis es garantía posesoria, no de valor, por lo que
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solo autoriza a mantener la posesión, por tanto, dada la situación

prioritaria del anticresista, por razón de temporalidad, entonces podrá
retener el inmueble hasta la cancelación del crédito, no solo contra
el acreedor hipotecario, sino también contra el adjudicatario, por ser
derechos posteriores, y, por ello, subordinados frente a la precedencia
de la anticresis. En cambio, la coexistencia de hipotecas, como en el caso
7, conlleva un orden para repartirse el monto obtenido en el remate, lo
que no ocurre en la anticresis, que carece de venta judicial y preferencia
crediticia, sino retención posesoria, exclusivamente, en consecuencia,
entre esas dos garantías no hay colisión por el monto obtenido, que
solo corresponde al hipotecario, aunque la anticresis seguirá otorgando
la posesión hasta la extinción del crédito, lo que sí colisiona cuando
haya un adjudicatario.

4. Sucesión de derechos

La sucesión, sea a título particular o universal, implica que el derecho

se transmite de modo derivado de una persona a otra, tanto por acto
entre vivos (contrato) como por herencia. En consecuencia, por efecto
de la sucesión, el derecho circula, o se traslada, de un antiguo titular a
uno nuevo, pero en virtud de un acto que vincula, en relación de causa-
efecto, tanto al que da como al que recibe. Uno produce al otro. Uno se
explica en función del otro.
La sucesión comprende, pues, todos los casos de transmisión de
derechos, por medio de título derivado, tales como el contrato de
enajenación y la herencia.

5. Conflicto en el ejercicio de los derechos

El titular del derecho puede encontrarse despojado del ejercicio

del mismo, como ocurre, por ejemplo, cuando el propietario no posee
el bien, pero lo hace un tercero; en tal caso, el conflicto se produce
entre el sujeto titular y el sujeto que ejerce de facto las prerrogativas
de un derecho del que no goza. Aquí no existe conflicto de títulos,
sino conflicto en el ejercicio. Normalmente, tal controversia carece de
complejidad jurídica, salvo que el hecho se haya convertido en derecho
por virtud de la usucapión.
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El “conflicto de derechos” se diferencia del “conflicto en el

ejercicio”, pues, en el primer caso, las partes enfrentadas exhiben un
título sobre el mismo bien, de lo cual surge la contradicción; en cambio,
en el segundo caso, una de las partes, cuenta con título, mientras la otra,
sin título, simplemente se opone al ejercicio del sujeto protagonista,
como ocurre en la disputa entre propietario y poseedor, por lo que la
respectiva acción judicial deberá remover todos los obstáculos para el
adecuado goce del titular del derecho.

6. Conflictos entre derechos de distinta naturaleza

El sistema jurídico establece diversas formas de utilización o

aprovechamiento de las cosas, sea con efecto real o personal, con tutela
fuerte o tutela débil, con la finalidad que los propios sujetos puedan
optar por la solución más conveniente a sus intereses. En suma, el efecto
jurídico pretendido, uno u otro, depende de la autonomía privada, o
de la libertad individual, pues los particulares deciden libremente las
consecuencias del acto según sus necesidades o preferencias. Por tanto,
las partes optan por derechos con mayor o menor eficacia, esto es, si se
trata de derecho real o personal.
Por ejemplo, el arrendatario no se opone al nuevo propietario de la
cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a
terceros, por lo cual el segundo no encuentra menoscabada su situación
jurídica frente a un derecho que tiene un ámbito de eficacia restringido.
Así, el Código Civil consagra que el nuevo propietario (tutela fuerte)
puede recuperar la posesión, pues el arrendatario solo cuenta con
vínculo personal que no afecta a los terceros (tutela débil), ni siquiera
cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. 1708-
2 c.c.).
Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace que este
se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta
medida a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues
el arrendatario, aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer
poseedor, pues ninguna norma le atribuye un mecanismo protector
análogo al de la reivindicatoria. Por su parte, el comodato es claramente
una relación exclusivamente personal, por la que nunca se opone a los
terceros adquirentes, e incluso el comodatario se encuentra ciertamente
en una situación debilitada, pues tiene el deber de restituir la cosa
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aunque el plazo del contrato no haya vencido, si es que el comodante

lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 c.c.)7.
Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamiento
o de comodato, ellos conocen perfectamente que están creando una
relación jurídica de índole personal, de carácter más débil en cuanto
no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio, los
particulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia
real; por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que
antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien
es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene
todo el derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con
título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio
conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional
de la inscripción del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con
el derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa
contra un tercer poseedor con miras a la recuperación de la cosa, lo que
sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o el superficiario, en la
condición de titulares de derecho real. En buena cuenta, el arrendatario
o el comodatario sufre el riesgo de la ausencia de oponibilidad frente
a terceros, y debe tolerar esa consecuencia jurídica cuando celebra
cualquiera de esos contratos.
En cambio, si la persona deseaba la tutela sustancial que produce
el derecho real, entonces debió constituir un usufructo o superficie.
El problema es que esos negocios seguramente le representarían una
mayor inversión pues el propietario sufre una más intensa injerencia
sobre su dominio, y de esa forma queda disminuido en sus relaciones
con los terceros.
Bien puede decirse que existe una especie de equivalencia simétrica
y, por eso, razonable: si alguien pretende mayor protección (real)
entonces el título seguramente le costará más; pero si se conforma con
menor protección (obligacional), el título le costará menos. Por tanto,
no hay razón jurídica, económica o moral para exigir el efecto real
cuando las mismas partes se conformaron con un derecho personal, de

7
Luego de múltiples vacilaciones, el Tribunal Registral acaba de fijar como pre-
cedente vinculante que el contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no
es inscribible en el registro, con lo cual termina dándonos la razón, luego de muchas
vacilaciones.
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menor eficacia y valor más reducido. En tal sentido, la superioridad del

derecho real sobre el obligacional se impone por la propia naturaleza
de las titularidades en juego, así como por la autonomía privada que
funda cada uno de esos derechos, y que es uno de los pilares del orden
jurídico patrimonial. La exclusión es un efecto perseguido por las
mismas partes cuando constituyen derechos reales. El sistema deja a
elección de los interesados el mecanismo más conveniente para ellos.
En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés protegido)
con solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con efecto real.
El primero es un arrendamiento, de menor costo en un mercado libre;
el segundo, un usufructo, de mayor costo.
En suma, la supremacía del derecho real sobre el derecho personal
se impone desde una perspectiva estrictamente dogmática (protección
más intensa configurada por la ley) y funcional (protección de la
autonomía privada, como respeto a la voluntad del hombre, para optar
por derechos con tutela más o menos amplia), por lo que se configura
un derecho oponible, mientras el otro, no.

7. Diferencia con el concepto de “disputa judicial”

El “conflicto de derechos” presupone la existencia de dos, o más,

títulos autónomos entre sí, cada uno de los cuales representa un
derecho incompatible con el otro; por tanto, se trata de una situación
patológica del sistema jurídico. En cambio, el “conflicto de ejercicio” se
produce entre el titular del derecho y el sujeto que le niega su ejercicio.
Por su parte, la “coexistencia de derechos”, a diferencia del
conflicto, se produce en la situación de normalidad, pues el sistema ha
aceptado que sobre un mismo bien pueden recaer diferentes derechos,
de distinta magnitud, de mayor a menor, como la propiedad, superficie,
usufructo, uso y habitación, servidumbre, o con distinta función, como
los derechos de garantía, lo que se justifica porque las cosas otorgan
diversas utilidades, que pueden separarse entre diversos titulares con
el fin de potenciar o maximizar el aprovechamiento de la riqueza. Por
ejemplo: la propiedad no solo permite el uso y disfrute, sino también la
utilidad del crédito, por lo que se permite que el titular del derecho, sin
perderlo, pueda obtener recursos mediante la hipoteca.
La “sucesión” implica que los derechos cambian de sujeto titular,
sea por acto particular o universal.
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Los cuatro casos no son iguales, pues existen algunos que generan
incertidumbre real, como en el conflicto de títulos, mientras otros
son mera negación, sin sustento, de la prerrogativa ajena, como en el
conflicto por el ejercicio, o, incluso, en la sucesión, pues el antiguo
titular no goza del derecho, que ha pasado a favor del nuevo titular, por
tanto propiamente no hay controversia relevante, salvo que se invoque
la nulidad, resolución o rescisión del título.
Distinto, sin embargo, es la “disputa judicial”, que puede presentarse
cuando existe real incertidumbre entre dos títulos, o cuando el
demandado se muestra renuente, sin fundamento alguno, a reconocer
el derecho ajeno, como ocurre, por ejemplo, con el invasor que se niega
a entregar el bien que no le pertenece. La “disputa judicial” nace por la
pura negación de la parte contraria, aunque no haya voluntad de la ley
que ampare ese rechazo.
Por tanto, el conflicto, coexistencia o sucesión son hipótesis
de la patología de la vida jurídica o de la dinámica de las relaciones
jurídicas, mientras que la disputa judicial es el tránsito de alguna de esas
situaciones al proceso. Es el caso de las llamadas “acciones reales”, para
la defensa jurisdiccional del derecho real, respetado por todos, y que
puede ser defendido mediante pretensiones de restitución y negatorias,
dirigidas contra quien lo lesione, lo niegue o impida su ejercicio.