UNIDAD V: Teoría de las fuentes del derecho:

Según Maynez la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir, se habla de
fuentes formales, reales e históricas.
Por fuente formal entendemos los procesos de creación de la norma jurídica; por fuentes reales a
los factores y elementos que determinan el contenido de determinada norma; por fuente
histórica aplicarle a los documentos que encierran el texto de un conjunto de leyes.
Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben
realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes
formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La concurrencia de
estos elementos es indispensable para la formación de los preceptos del derecho, son requisitos
necesarios, lo que equivale aclarar que nada tiene que ver con el contenido de la norma ya que
tal contenido deriva de diversos factores.
Según Cueto Rúa el tema de las fuentes es uno de los más complejos de la Teoría General del
Derecho. Su adecuada comprensión se encuentra perturbada por la equivocidad inherente en el
concepto de “fuente” del Derecho, y por una clasificación muy generalizada, conforme a la cual
las “fuentes se dividen en “formales” y “materiales”.
La palabra “fuente” es multívoca. Con ella se puede aludir al origen del Derecho, es decir, a las
causas que lo han creado o configurado tal cual es. También se ha interpretado la misma palabra
en el sentido de manifestación del Derecho, es decir como la expresión visible y concreta del
Derecho mismo. Para otros, fuente significaría la autoridad de la que emana el derecho, así, el
Legislador sería una fuente del Derecho porque de él emanan las normas legislativas.
El legislador puede tener dudas cuando debe resolver un problema social, sancionando la
legislación que lo cure o lo disminuya. Los diversos sectores en pugna afirman la justicia o la
constitucionalidad de sus pretensiones, y las razones vitales que justifican la actitud adoptada.
Cada lado puede efectuar una argumentación convincente e insistir en una solución que
reconozca sus pretensiones. La perplejidad asalta también al Legislador que pronto comprende
que ambos sectores antagónicos invocan fundamentos dignos de consideración. La solución de
la disputa no se presenta fácil. Para encontrarla busca respuesta en los interrogantes suscitados,
dirigiéndose a las fuentes del Derecho tales como: Ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina.
Sin embargo, hay varias salvedades importantes:
Primero: No siempre se ha acudido a todas esas fuentes. Ello ha dependido del grupo social,
pueblo, o comunidad de que se tratase y del momento histórico en que surgieron los
interrogantes. Por ejemplo, en las tribus nómades la doctrina es habitualmente desconocida.
También suele faltar la ley escrita. Ella corresponde a un elevado grado de desarrollo cultural.
Segundo: No existe entre las fuentes un orden fijo de prelación. Cuál sea la más importante, es
también algo referido a la peculiar situación histórica de que se trate. En algunos casos, la ley
escrita tendrá un mayor peso en la costumbre, en otros será a la inversa.
Tercero: La mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del
sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes.
Las fuentes no sólo suministran orientación para resolver casos litigiosos, sino que actúan de
una manera mucho más general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los
integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las naciones, de modo tal que coordine
valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo.
Existe interés social en la solución de los conflictos de manera tal que contribuya a la
consolidación y pacificación grupal. En toda disputa yace, en potencia, el peligro de la
destrucción del grupo. El antagonismo fomenta bandos, y los bandos transforman las luchas
individuales en conflictos colectivos. Los conflictos colectivos, a su vez involucran el riesgo de
la anarquía y la desintegración.
En síntesis, podemos decir que las fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que
acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes del grupo
social en la elección de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento
colectivo.
Según Cossio, la noción múltiple y metafórica de fuente aparecerá subordinada a la noción
única de fuerza de convicción. Con la solución egológica se podrá ver que los argumentos
judiciales son totalmente jurídicos y por eso son naturalmente tribunalicios. Para que una
sentencia tenga fuerza de convicción, ella debe convencer a los demás; y a los demás se los
convence cuando se procede con justicia. El autor introduce el tema de la objetividad. “Las
valoraciones siendo individuales no tienen otra garantía contra lo arbitrario y lo personal que
regirse por valores objetivos. La posibilidad de la objetividad radica en crear no sólo un yo
como sujeto, sino, un nosotros como sujeto, pero también en cuanto al derecho, que vive en el
pueblo no solo como creencia y sentimiento sino también con un grado de conocimiento. En
este sentido los valores objetivos de la valoración jurídica son fundamentalmente históricos;
habrá fuerza de convicción cuando la sentencia judicial ajuste su valoración a patrones
históricos vigentes. Para cossio las fuentes del Derecho son las instancias a las que acuden los
Jueces, legisladores, cuando deben asumir la responsabilidad de crear una norma jurídica, ya sea
general o individual, imputando determinadas consecuencias jurídicas a la exigencia de un
determinado estado de hecho.
Cueto Rúa ha creado una división clásica de las fuentes, en la cual hay dos distinciones:
Fuentes formales, son sólo las normas jurídicas generales mediante las que se establecen
obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se pueda subsumir lógicamente a
las normas de inferior jerarquía normativa. Es sinónimo de normatividad general; es la norma
jurídica de mayor jerarquía en la que se funda la norma jurídica inferior. La ley sería fuente
formal, porque ella expresa conceptualmente una imputación general elaborada por personas a
quienes el grupo social ha confiado tal tarea; la costumbre, porque del comportamiento repetido
por los integrantes de un determinado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social
normas generales. La jurisprudencia solo sería fuente formal en el caso de que el ordenamiento
jurídico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el carácter de obligatoria. En cuanto a
la doctrina sólo en muy pocos casos podría ser considerada como fuente formal del Derecho.
Fuentes materiales: Serían todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los
jueves, los legisladores, los
funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de
crear una norma jurídica.
1.2 Para Cueto Rúa la fuente legislación comprende la ley en un sentido formal (norma legal) y
ley material (toda forma general). Las leyes expresan conceptualmente relaciones imputativas, o
sea , una específica conexión entre ciertos hechos, a los que llamamos antecedentes, y ciertos
comportamientos humanos que se enuncian como debidos (consecuentes). La ley perfila una
cierta conducta como debida en base a consideraciones axiológicas.
La ley ha sido considerada tradicionalmente como la más importante de las fuentes del Derecho.
El legislador es una persona a quien la comunidad acepta o elige como tal, por diversos
métodos, se alude a un individuo con la facultad de hablar, creando obligaciones, pueden ser
personas cuya única función consiste en sancionar leyes como también castigar a quienes las
violan. Las leyes que sancionan los legisladores, traducen una cierta concepción de la vida
social, y la vigencia de determinados valores. Generalmente se procura con ellas un
ordenamiento pacífico, seguro y justo de las conductas, distribuyendo equitativamente las
cargas y los beneficios, y adoptando las providencias necesarias para evitar la erupción de
conflictos. Lo típico de la ley es la enunciación mediante palabras de una relación imputativa
entre un núcleo de hechos antecedentes, pero ya sea en una forma o la otra, son indispensables
para que pueda hablarse con propiedad de ley. Bien puede decirse que la ley es la palabra del
legislador pronunciada conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de
modo general.
La tarea legislativa es muy compleja y diversa. La teoría jurídica, mediante el análisis lógico de
las proposiciones pronunciadas por el legislador, ha puesto de evidencia que la estructura de ese
pensamiento es imputativo y disyuntivo:
estatuye que conducta se debe por alguien cuando suceden determinados hechos, o, de no
cumplirse la conducta debida, señala la sanción que debe aplicarse al infractor. Es que el
legislador no es un científico del Derecho sino un hombre de acción que se hace cargo de
determinada realidad en busca de soluciones para los problemas sociales que afligen a los
integrantes del grupo social.
Según Maynez: En los países de Derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de
las fuentes formales; podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del
estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se
da el nombre específico de leyes.
Según Alf Ross: La fuente más importante en el derecho de Europa continental de hoy está
constituida, sin duda, por las normas sancionadas por las autoridades públicas. De hecho los
jueves se sienten obligados en alta medida, por las declaraciones de la legislatura, y la doctrina
ideológica oficial expresa que el derecho legislado tiene fuerza obligatoria absoluta. El derecho
legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolución de ciertos seres
humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las
cuales ello puede tener lugar
. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que
definen las condiciones bajo las cuales la sanción tendrá fuerza legal. Estas condiciones pueden
ser divididas en dos grupos: Las condiciones formales de competencia, que definen el
procedimiento para la sanción de la norma, lo que incluye la identificación de las personas
calificadas para adoptar los diversos pasos del procedimiento; las condiciones materiales
definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento
indicado.
Combinando ambos conjuntos de condiciones podemos decir que una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha
obrado dentro de su competencia material.
La ley es siempre general, escrita, emanada un órgano competente, obligatorio y vigente.
El rito o procedimiento legislativo:
1- Presentación del proyecto de ley o iniciativa: Tanto el poder ejecutivo como cualquiera
de los miembros de las cámaras tiene la facultad de presentar un proyecto de ley. Los
ciudadanos tienen, sin duda el derecho de peticionar, y pueden hacerlo tanto dirigiéndose al
Presidente de cualquiera de las cámaras como a algunos diputados o senadores en particular.
Los proyectos pueden presentarse indistintamente en cualquiera de las cámaras salvo el caso de
que ellos se refieran a la conscripción militar o al presupuesto de gastos y recursos de la Nación,
los que deben, necesariamente, presentarse en la Cámara de Diputados.
El poder ejecutivo habitualmente envía el proyecto de ley con un mensaje en el que explica las
razones por las cuales solicita su sanción. Los diputados y senadores, por su parte, suelen
acompañarlos de una exposición de motivos. El trámite normal de esos proyectos es el girarlos
a las Comisiones internas integradas por miembros en las cámaras para facilitar su estudio y
despacho. Sólo en casos muy excepcionales y de urgencia, se avoca la Cámara al conocimiento
inmediato del proyecto.
a) Según Maynez se reconoce como iniciativa, definiéndolo como el acto por el cual
determinados órganos del estado se someten a la consideración del Congreso un proyecto de
Ley.
2- Discusión y Sanción: Una vez que las Comisiones competentes han producido
despacho, el proyecto es enviado al recinto para su discusión en el seno del Cuerpo y sometido
al debate, luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia la discusión y votación en
particular, artículo por artículo, y finalizada la tarea se lo envía a la otra Cámara, llamada por
ese motivo, Cámara revisora. En la Cámara revisora el proyecto es sometido a un procedimiento
similar al recién señalado por la Cámara de origen, termina su trámite parlamentario y es
remitido al Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación. Si el proyecto es desechado
totalmente por la Cámara revisora, no se lo puede reiterar en el resto del año legislativo. Si, en
cambio, sólo es modificado, vuelve para la consideración de las reformas a la cámara de origen.
Si ésta acepta las modificaciones, concluye con ello el trámite del proyecto, y es elevado al
Poder Ejecutivo a los fines ya indicados.
Supongamos ahora que la cámara de origen rechaza las modificaciones introducidas en la
cámara revisora e insiste en su sanción. En este caso si la Cámara revisora no obtiene dos
tercios de los votos de sus miembros presentes, prevalece la versión e la Cámara de origen, y
pasa como tal al Poder Ejecutivo. Si la Cámara revisora obtiene los dos tercios de votos, el
proyecto vuelve a la Cámara de origen, y si esta no obtiene a su vez, dos tercios de votos,
prevalece el voto de lea Cámara revisora. Este procedimiento facilita la acción del Congreso,
pues de lo contrario el predominio de intereses políticos opuestos en cada una de las Cámaras
podría conducir a la inactividad legislativa.
b) Según Maynez este punto esta dividido en:
a. Discusión: Es el acto por el cual las cámaras deliberan a cerca de las iniciativas, a fin de
determinar si deben o no ser aprobadas. La formación de las leyes puede comenzar en
cualquiera de las dos cámaras; a la cámara donde inicialmente se inicia un proyecto de ley es
llamada Cámara de Origen y a la que se le da el calificativo, Cámara Revisora.
b. Aprobación: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley; esta puede
ser total o parcial.
3- Promulgación: No obstante que se considera a la Legislatura, ya sea bicameral o
unicameral, como el órgano típicamente legislativo por la índole de su composición y la forma
de elección de sus integrantes, ha sido una práctica generalizada del constitucionalismo
moderno, la de incorporar el Poder Ejecutivo al procedimiento legislativo. Bajo el sistema
prevaleciente en muchos Estados democráticos de occidente, la sanción de la legislatura
necesita todavía, para ser válida, la conformidad del Poder Ejecutivo mediante un acto de
consentimiento o adhesión al que se le da el nombre de promulgación. Esta puede ser expresa, si
el Poder Ejecutivo así lo decide mediante un acto formal dentro del plazo acordado al efecto, o
implícita, si deja transcurrir dicho plazo sin expresare en sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo
estima inconveniente la ley o alguna de sus disposiciones, tiene la obligación de expedirse de
una manera categórica dentro del plazo. A esa expresión de desaprobación se le llama veto, y
puede ser total o parcial, según se refiera a la totalidad de la ley p sólo a alguna de sus
prescripciones. Conforme a la constitución Nacional argentina, si el presidente ejercita su veto,
la sanción legislativa es devuelta al congreso. Si ambas cámaras insisten en su anterior sanción
con la mayoría de los dos tercios, Poder Ejecutivo no tiene ya la facultad de vetar. Se encuentra
obligado a promulgar.
a- Según Maynez, esta etapa es denominada sanción: se da este nombre a la aceptación de una
iniciativa por el Poder Ejecutivo; esta debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las
Cámaras. Existe una facultad exclusiva del Presidente de la Republica, la cual se trata de negar
la sanción de un proyecto ya admitido por el Congreso. Este procedimiento lleva el nombre de
“Derecho de veto”, que no es absoluta.
4- Publicación: El público se entera de las leyes a través de las publicaciones en los medios
populares de divulgación, como diarios, magazines, revistas, radio y televisión. La publicación
puede efectuarse mediante otro medio que las publicaciones oficiales especializadas. Existen sin
embargo, leyes que no se publican sin que la omisión afecte su validez. Se trata de las llamadas
leyes secretas discutidas en sesiones reservadas por las Cámaras, de las que son excluidos las
personas extrañas al Cuerpo. Y vinculadas habitualmente con problemas de Estado. El
principio de publicación en el órgano de publicidad no es inflexible y dista de ser exclusivo. Los
tribunales declararon que este es exigible, por haber “entrado en vigencia” a partir del momento
de su publicación en los órganos periodísticos privados. Las leyes pueden no regir
inmediatamente a partir de su publicación.
a) Según Maynez es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a
quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el llamado Diario Oficial de la Federación.
Según el autor la iniciación de la vigencia, en el derecho patrio se revelan dos situaciones
diferentes: Si se trata de fijar la fecha de iniciación con relación al
lugar en que el diario oficial se publica, habrá que contar tres días a partir de aquella
publicación; en el caso de que sea un lugar distinto, deberá añadirse a dicho plazo un día más
por cada 40 km. El lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la
norma entra en vigencia, recibe la terminología jurídica de “vocatiolegis”-
Carácter obligatorio de las leyes.El concepto habitual es que una ley obliga. Su carácter
obligatorio se define en función de las sanciones que acarrea el no cumplir la conducta descripta
en al ley como debida. Todo ordenamiento jurídico deja un margen de libertad al individuo,
para que regle sus propios negocios disponiendo de sus bienes, en la forma que estime más
apropiada. Ese ámbito podrá ser mayor o menor, según el grupo social de que se trate. Es
importante recordar que no todas las leyes estatuyen conducta obligatoriamente debida. El deber
puede surgir sólo de manera supletoria. Una segunda advertencia se refiere a que una ley sea
obligatoria no significa que sea una orden. Mediante la orden, una persona determinada e dirige
a otra haciéndole saber que debe cumplir una cierta tarea. Hace a la esencia de una orden, una
persona dotada de mayor jerarquía. Por lo tanto, la orden obliga, pero no que toda obligación
derive de una orden. El concepto de voluntad alude al estado anímico de una persona. No se
puede hablar de la voluntad de la ley sino, de los legisladores.
No hace a la ley, el que ella sea conocida. Si tal conocimiento fuera esencial, carecería d sentido
la regulación normativa de las personas por nacer, o la sanción de normas relativas al
patrimonio de los menores impúberes. La ley cubre la posibilidad de su cumplimiento o
incumplimiento y prevé las consecuencias. No deja abierta una tercera alternativa. No es
indispensable que las sanciones sean sufridas por aquél que cometió el acto ilícito.
Habitualmente, el autor es el castigado.
La ley es un instrumento o técnica de control social. Los legisladores, procuran con sus actos, de
eliminar asperezas, solucionar conflictos, prever dificultades, facilitar la convivencia ordenada
de los integrantes de un determinado grupo social. Lo socialmente valioso es el cumplimiento
del deber. Es mediante la adecuación de la conducta al sentido positivamente valioso prescripto
por el legislador que se consolida la vida en la intimidad del grupo social, ampliándose el
ámbito de posibilidades para el despliegue de la personalidad de los integrantes del grupo. Si
bien es cierto que una ley gana vigencia, tanto cuando se cumple con los deberes que ella
establece, como cuando se aplican las sanciones previstas por la violación de los mismos,
ambos modos de ganar vigencia no tienen el mismo significado.
Esa obligatoriedad además, resulta del juego de una serie de factores sociales. El grupo social
elige una o más personas que ellas puedan pronunciar palabras mediante las cuales se indiquen
obligatoriamente caminos o procedimientos para el comportamiento. Esas palabas despejan
incógnitas o introducen claridad en lo que, de manera contraria, podría ser una situación
confusa. Se sienten obligados a esa conducta porque intuyen el valor social que ella presenta. En
muchos casos las palabras del legislador son altamente técnicas y sólo pueden ser debidamente
interpretadas por peritos: los abogados, los jueves, los funcionarios administrativos.
La derogación de la ley: Las leyes pueden tener diferentes términos de validez, A veces, la
propia ley enuncia hasta que fecha ha de regir, es decir, el período de tiempo durante el cual
existe la obligación de cumplir los actos que ella enuncia. Habitualmente una ley deja re regir
cuando el mismo legislador quela sancionó, la deroga. Cuando nos referimos al mismo
legislador, no hacemos alusión, necesariamente, a la misma persona, sino al mismo órgano: si la
ley ha sido sancionada por el Congreso de la Nación, será el mismo el que podrá derogarla.
La derogación, pues, es el acto del mismo legislador por virtud del cual se deja sin efecto una
ley anteriormente
sancionada. Este resultado se puede lograr mediante diferentes técnicas. Una ley puede
limitarse a disponer que
otra anterior cese en su vigencia. Es el caso más simple y se le conoce técnicamente por
abrogación. En otras ocasiones, el legislador reemplaza una ley por otra distinta. Este
procedimiento es conocido bajo el nombre de subrogación. Por último y esta es la práctica
habitual en nuestro país, se sancionan nuevas leyes que modifican parcialmente a las anteriores,
técnica conocida como derogación en sentido estricto.
La costumbre tan generalizada de sancionar nuevas leyes sin especificar qué normas anteriores
quedan derogadas crea
un problema interpretativo para la teoría jurídica, comúnmente solucionado por la
jurisprudencia, y la doctrina . De
modo tal que si se encontrara un aparente contradicción entre la nueva ley y las anteriores se las
procurará interpretar de tal manera que cada norma conserve un ámbito propio de aplicación,
compatible con el de las demás. El principio que ha ganado mayor aceptación es el de que la ley
anterior queda derogada. Ella solo alcanza a aquellas normas directamente en colisión, pero no
afecta a las demás que puedan haberse sancionado e incluido en la misma ley. Suele darse el
caso de que la incompatibilidad surge entre leyes sancionadas por distintos órganos legislativos,
se presenta el problema de conflicto entre norma de diversa jerarquía normativa. El principio
general es el de la prevalencia de la norma de mayor jerarquía.
Derogación de la ley por la costumbre desuetudo: El principio de la derogabilidad de las normas
por el mismo órgano que las sancionó es fácilmente comprensible. Pero las dificultades surgen
cuando uno se pregunta si algún otro órgano o el mismo grupo social, con su conducta, podrían
poner término a la vigencia de la ley. Puede suceder que sancionada la ley, sea ignorada de un
modo general por los integrantes del núcleo social, inclusive los órganos de la comunidad.
Supongamos, en el caso de que la ley luego de ser sancionada, no haya sido cumplida ni por los
súbditos, ni por los órganos de la comunidad. Ello equivale a decir que el nuevo sentido
introducido conceptualmente por el legislador en ningún momento correspondió a los sentidos
reales de conducta vividos por los integrantes del grupo social, que el deber ser enunciado por el
legislador no llego a ser en la realidad. Pero el problema de la derogación consuetudinaria de las
leyes, justamente porque se refiere a la pérdida de validez de una norma para el futuro, por su
incumplimiento, implica sus propios términos la suerte de una ley dotada de generalidad.
El jurista cumpliría su función al analizar conceptos y elaborar con ellos un sistema lógico
coherente. A los prácticos y a los súbditos correspondería hacer buen uso de esa elaboración, y
si no lo hiciese eso ya no sería de la incumbencia del jurista.
Mediante el cambio de los hábitos y los modos de vida, sobre todo en tiempos como los
actuales, en que se vive tan aceleradamente, suele suceder que una ley que tradujo
normativamente una modalidad colectiva, cae en desuso. El origen de este proceso se encuentra
en el cambio de sentido de la conducta de los integrantes del grupo social. Lo que antes se
estimaba conducta valiosa, socialmente útil, ya no lo es tanto. Por el cambio de circunstancias,
una conducta que con las prescripciones de la ley, puede tornarse equívoca o incomprensible.

Costumbre: Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo largo del siglo XIX,
y del que todavía no hemos podido desprendernos, existió una marcada tendencia a negar
significado a la costumbre como fuente del Derecho. A parte de esta innegable influencia, tan
ligada a la intensa actividad legislativa de los órganos parlamentarios de la democracia liberal, y
a la ideología de la revolución francesa, a la que ya hemos aludido en otros capítulos, ha
existido también una tendencia exagerada a la generalización, como si el Estado moderno de
tipo democrático, fuese el único en que se plantease el tema de las fuentes del Derecho.
Si nos preguntáramos si la costumbre es fuente del Derecho en una comunidad primitiva, no
habría dudas en cuanto a la
respuesta. Ella es la más importante de las fuentes del Derecho en esas comunidades.
Respecto del Estado Moderno de
Occidente, predomina el criterio opuesto, y se le niega el atributo de fuente o se le reconoce una
muy limitada medida. La costumbre es uno de esos fenómenos sociales caracterizados por su
generalidad y universalidad. En todos los grupos sociales, por el hecho mismo de la estrecha
convivencia en un determinado territorio, surgen espontáneamente de modos de conducta que
permiten el entendimiento comunitario, y con ello el desarrollo pacífico y ordenado de la vida
de sus integrantes. La costumbre es una manifestación esencial de la vida humana en sociedad,
y su significado como fuente del Derecho es mucho mayor de lo que la teoría jurídica se siente
inclinada a reconocerle, especialmente en los países de formación romanista. La costumbre es
un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la reiteración de una determinada
conducta cuando los miembros del grupo social, enfrentan las mismas circunstancias. El hecho
de que los miembros de un cierto grupo social silben habitualmente, no es suficiente par que
afirmemos que existe la costumbre de silbar. Puede haber la costumbre de silbar en el trabajo, o
la costumbre de silbar en el baño. Cuando se afirma la existencia de una determinada
costumbre, no sólo se hace referencia al mismo tipo de acto humano, sino también a su
ejecución en circunstancias similares.
Desde luego que las personas al comportarse siguiendo los cánones fijados
consuetudinariamente, no efectúan un análisis metódico de la situación en que se encuentran
para compararla con situaciones anteriores, y afirmar su similitud mediante la eliminación de las
notas irrelevantes y la conservación y categorización de las relevantes.
Hay grupos sociales en que la costumbre ha penetrado profundamente en la mayor parte de las
manifestaciones de la colectiva; en otros, es menor. A la vez se da, latente o en desarrollo, un
proceso de crisis, por virtud del cual las viejas costumbres son puestas en tela de juicio,
cuestionadas como anacronismos carentes de sentido en un mundo cambiante, mientras se
ensayan nuevas respuestas para hacerse cargo de las situaciones que presenta la nueva situación.
Toda una serie de mecanismos sociales se utilizan para suministrarles respuestas a los
interrogantes que plantea la vida cotidiana, casi automáticamente. Uno de ellos es la educación,
y otro de gran eficacia es la costumbre. Mediante estos procedimientos, los demás seres
humanos que nos rodean y con los que compartimos nuestra existencia, no se presentan como
antes opacos, desconocidos y de conducta imprevisible, sino como personas que actúan
conforme a ciertos cánones comprensibles, previsibles y socialmente satisfactorios.
La costumbre nos ahorra tiempo y energías. De un modo inconsciente, y habitualmente
mecánico, nos vamos adaptando a las diversas circunstancias y compartiendo nuestra vida con
las de los demás, con un mínimo de choques y malentendidos, Pero en la aceptación y
cumplimiento de las costumbres, mientras ellas mismas no se hacen equívocas por un cambio de
condiciones en el medio ambiente social, no sentimos que nuestra vida se encuentre
injustamente limitada. No es exacto sostener que las costumbres son extrañas, heterónomas a
nuestro espíritu. Nosotros somos, en alguna medida, costumbre. Desde nuestro nacimiento
ejecutamos actos cuyo contenido extraemos de nuestra herencia histórica, de nuestro ambiente
social. La costumbre es una forma de nuestra propia vida, con la que expresamos nuestra
adhesión, en general inconscientemente, al esquema social en que nos encontramos insertos.
Cuando la pregunta acerca de la propiedad o conveniencia de una costumbre se generaliza, es
un signo de que ella entra en crisis. La costumbre es algo que aceptamos, que descontamos
como un ingrediente necesario de nuestra vida comunitaria. Ella desempeña una función
positiva, entre otras razones porque no demanda de nosotros un esfuerzo de racionalización ni
de justificación. Cuando nos sentimos en la necesidad de justificarla, es porque ya no presta la
misma función de antes, ya no logra ese entendimiento comunitario espontáneo. Los jóvenes,
especialmente, se resisten a seguirla, a comportarse de la misma manera, solo por el hecho de
que sus progenitores así lo hayan hecho en el pasado. Ella se va extinguiendo lentamente,
aplastada por la presión de las nuevas generaciones a cuyo cargo se encuentra la imposición de
nuevos cánones de comportamiento. Habrá nuevas costumbres, pero ellas exhibirán muchas
notas o caracteres heredados, estarán ligadas a su historia. Además, las costumbres no son
estáticas. Cuando se habla de conducta repetida en la misma circunstancia, se utiliza un
conjunto de palabras, que describe inadecuadamente el proceso social que está teniendo lugar.
Es un proceso lento, coherente, de continuo crecimiento, que vamos asimilando sin mayores
resistencias, como si fuera la consecuencia previsible y racional del desarrollo de nuestra propia
existencia. Las costumbres contribuyen a formar el clima de nuestras vidas. Los seres humanos
no operan en el vacío. Sus vidas están hechas de historia, y se van haciendo históricamente.
Ellas reducen criterios sazonados por la sabiduría de muchas generaciones, para hacer frente a
los interrogantes de la vida social.
La complejidad de la vida social ya multiplicidad de las costumbres.
Los grupos humanos son complejos, u presentan una peculiar organización interna que muestra
distribución heterogénea de los centros de poder y control social. Sus integrantes se encuentran
inmersos en numerosos estratos, núcleos asociaciones, clases, cada una de las cuales exhibe sus
propias costumbres. Esas agrupaciones obedecen a distintos criterio. Gravitan factores
económicos, étnicos, religiosos, culturales, políticos, que permiten las más curiosas y
complicadas mezclas.
Las costumbres generales, practicadas por la totalidad o la gran mayoría de los integrantes de un
grupo social, cuando éste ha alcanzado un elevado grado de desarrollo, como en el caso de
Estado moderno, son menos de las que se estiman habitualmente. Cada vez será más necesario
hablar de las costumbres de determinados núcleos, sectores o clases sociales en vez de hablar de
la costumbre en general.
Las costumbres no son habitualmente las mismas para las mujeres que para los varones, ni para
los jóvenes que y ancianos, ni para solteros y los casados, ni para soldados y comerciantes. La
clase social, edad, el estado civil, la profesión y tantos otros elementos distintivos de la
personalidad, adquieren relevancia habitualmente, en la identificación del núcleo común que
permite afirmar la existencia de una costumbre, es decir, de la repetición de un cierto acto en
circunstancias similares. Las costumbres con las que tropezamos en nuestra vida social y que
gravitan poderosamente sobre los fenómenos jurídicos, las costumbres que son fuentes del
Derecho, no son solamente las muy excepcionales costumbres generalizadas entre todos los
integrantes del núcleo social y de tradición inmemorial, sino las muchas más modestas y más
modernas costumbres de los diversos sectores que lo integran.

Los usos sociales y la costumbre jurídica.

Cuando hemos hablado de costumbre, hemos querido aludir al hecho social de que los diversos
sectores en que se presenta integrado un determinado grupo social, acostumbran proceder de
una manera uniforme, repetida, cada vez que afronta la misma circunstancia. Las sociedades
primitivas tenían elaboradas respuestas consuetudinarias, para un alto porcentaje de las
situaciones que encontraban en su vida comunitaria. La multiplicación de las relaciones
sociales, el porcentaje relativo de respuestas elaboradas por la costumbre disminuye, y los
hombres se ven obligados a inspirarse en otras fuentes.
No todas las costumbres tienen el mismo grado de fuerza o jerarquía. Se plantea un problema
terminológico, no reconocen otro origen que falta de entendimiento acerca del nombre dado a
las cosas. El concepto genérico que hemos utilizado es el de costumbre, aludiendo al hecho
social de que en circunstancias similares, los integrantes de un determinado sector de un grupo
social, se comporta de la misma manera, es decir, repite el mismo comportamiento.
La diferencia se puede medir mediante la reacción que provoca seguir un curso de conducta
distinto en la misma circunstancia, conforme a la gravedad que entraña la infracción. Los
integrantes del grupo ganan un sentimiento de confianza, se sienten seguros, porque pueden
descontar esa conducta, de modo tal que ellos pueden planear su propia conducta. Una de las
condiciones es el poder contar con un cambo libre para la acción.
Toda conducta es obligatoria y al conducta a seguir debe ser objetiva, Si no se lleva a cabo la
adhesión, se sigue un criterio subjetivo, que perturba el entendimiento comunitario, introduce
desorden, siembra inseguridad y altera la paz.
En las comunidades primitivas, donde el status de los individuos se encuentra determinado con
tanto detalle, tales sanciones pueden adquirir una gran repercusión.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya violación no entraña una sanción
administrada por un órgano comunitario. Este es una costumbre, cuya violación es castigada por
los mismos integrantes del grupo.
A la costumbre cuya violación entraña una sanción administrada por un órgano de la comunidad
se le da el nombre de
costumbre jurídica. Existe la tendencia a considerar que el Derecho no es más que un
ordenamiento coactivo, se ha
reservado el adjetivo de “jurídica”, como si el uso social fuese ajeno al derecho.
Sólo se considera Derecho, aquello que aparece protegido por una sanción administrada por los
órganos del Estado,
debemos admitir como lo hizo Kelsen, que Derecho es, en última instancia, la actividad de los
órganos jurisdiccionales en
l aplicación de sanciones. Derecho sería sólo el monopolio de la fuerza por la comunidad.
Cossio ha puesto de
manifiesto de la sanción implica por necesidad la comprensión del acto al que ésta es imputada,
es decir, la violación del deber jurídico. La función de los organismos jurisdiccionales del grupo
social, se encuentra íntimamente ligada al sistema de los deberes vigentes en el seno de la
comunidad.
Usos sociales y costumbre jurídica son especies de un mismo género: el de las costumbres. Se
trata del mismo tipo de hecho social sometido a diferentes consecuencias, según el criterio
peculiar de los diversos grupos sociales. Tanto la costumbre jurídica como los usos sociales,
suministran a los órganos jurisdiccionales el nivel al que se se ha alcanzado un mínimo de
entendimiento general, que asegura la coexistencia en el seno de la comunidad. Existe un interés
general en mantener y mejorar ese nivel.
A medida que varían las condiciones materiales y espirituales en el seno de un grupo social,
varía el contenido de los criterios que se pueden utilizar para calificar una determinada
conducta.
En este sentido los usos sociales, traducen objetivamente cánones de convivencia y tipos de
conducta que satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo social, al permitir los
contactos interindividuales de una manera satisfactoria.
Los jueves son miembros integrantes de la comunidad, practican sus costumbres, se adhieren a
sus usos sociales, observan sus costumbres jurídicas, las conocen intuitivamente, porque ellas
son también partes de sus propias vidas. Los usos sociales y las costumbres jurídicas siempre
gravitan la decisión de los conflictos. Toda sentencia se encuentra apoyada en determinadas
presuposiciones,creencias, que no son analizados ni sometidos al juzgamiento crítico por el
juez.
El criterio diferencial entre costumbre jurídica y uso social: Sólo existe una diferencia específica
entre uso social y la costumbre jurídica. Ambos pertenecen a un mismo género: la costumbre.
Se distinguen por la distinta sanción que se le aplica en el caso de violación. Media en el caso,
un juicio de valor que pone de manifiesto de repercusión social negativa de la violación de la
costumbre, y la necesidad de afirmarla acudiendo a sanciones de mayor efectividad. La
naturaleza de la sanción aplicable la hace más temible o más adecuada para producir el efecto
socialmente buscado.
Tampoco puede generalizarse acerca del contenido de las sanciones y prescribir de una manera
general cuáles son las más efectivas para prevenir o reprimir las violaciones de las costumbres:
una de las sanciones más eficaces, aplicadas por las tribus nómades, era la expulsión del
infractor del grupo social..
El medio ambiente social está sometido a un continuo proceso de cambio, y sus integrantes se
ajustan espontáneamente a él, de manera tan natural que no ganan conocimiento reflexivo del
proceso. Si esa costumbre, hasta ese entonces, no era sancionada sino a través de las relaciones
individuales de los diversos integrantes del núcleo social, puede sentirse la necesidad de acudir
a sanciones de mayor efectividad para prevenir y reprimir su violación. Los integrantes de las
“elites” directivas, y los miembros de los diversos órganos comunitarios, son los primeros en
vivir la necesidad de introducir cambios en los movimientos punitivos, para impedir violaciones
que están atentando contra la seguridad, la paz y la solidaridad grupal. Los órganos
comunitarios tienen interés en afianzar la comunidad que rigen. Toda actividad que tienda a
afectar las costumbres vigentes, es, indirectamente, una amenaza a su propia seguridad, la
emergencia de un riesgo que pone en peligro valores vigentes en la comunidad, los órganos
comunitarios, adoptan las medidas a su alcance para reprimirlo. Tales medidas varían según la
competencia del órgano.
Pero no sólo los jueves stricto senu, intervienen para transformar un uso social en costumbre
jurídica. Los funcionarios administrativos, también pueden encontrarse dotados de potestad
jurisdiccional, y por ello mismo, capacitados de aplicar sanciones en los casos de violaciones a
costumbres que hasta ese momento se podían considerar sólo usos sociales. En el Estado
moderno, la autoridad administrativa ha ido ganando cada vez mayor autoridad, al punto de
convertirse en la actualidad en el organismo que opera con más intensidad en el ámbito de las
costumbres, provocando la transformación de los usos sociales en costumbres jurídicas.
Pero obviamente, cuando el legislador actúa, la fuente se ha transformado. Ya no corresponde
seguir hablando de uso social, sino de la ley.
La costumbre y el ámbito de la libertad personal: La libertad, en la vida de relación, consiste en
la posibilidad de elegir modalidades de acción, pero dentro de un núcleo limitado de proyectos
vitales, que encontramos en nuestro medio ambiente, heredado como tradición, y elaborado más
precisamente a través de la acción continua de las costumbres, y de las decisiones reflexivas de
los órganos de la comunidad. Aquella libertar, es, después de todo, la libertad metafísica que
hace del hombre un ser histórico forzado a construir su propia vida. EL hombre en cambio, se
afana por un determinado tipo de libertad, por cierta forma de convivencia social que le asegure
la posibilidad de desplegar su personalidad realizando los valores en los que cree, en aquellos
que suministran sentido y racionalidad a su propia existencia.
Los elementos de las costumbres: La teoría tradicional ha efectuado una distinción, para
suministrar un criterio diferencial entre la costumbre jurídica y los usos sociales. Aquella
constaría de dos elementos, uno material, actos humanos sensoriamente perceptibles que
presentan una esencial similitud y otro subjetivo o espiritual, y que consistiría en la convicción
que el propio sujeto tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos.
Tal representación psicológica acerca de la obligatoriedad del acto consuetudinario no se da en
la inmensa mayoría de los casos, en quienes ajustan su conducta a las costumbres vigentes. Es
tal la intimidad que existe entre las formas sociales de vivir y su propia existencia, que las
costumbres están incorporadas a su vida con la misma realidad y fortaleza con lo que está su
propia piel. Un indio joven y sano de la tribu nómade no se pregunta al llegar a la pubertad, si
deberá caer en lo sucesivo en beneficio del grupo. Tales personalidades no abundan en el seno
de la comunidad. Son rara excepción. Y no son esas raras excepciones quienes fijan el ritmo
cotidiano de la costumbre comunitaria: Inclusive hay razones para sostener que si en el seno del
grupo social, surge con regularidad tal representación anímica con referencia a una costumbre,
es porque dicha costumbre comienza a ser cuestionada socialmente y puede ser eventualmente
modificada o abolida.
El elemento espiritual de la costumbre no es, pues, una representación reflexiva en su
obligatoriedad, sino la intuición directa de su sentido.
Tanto los usos sociales como las costumbres jurídicas son obligatorios. Si nos encontramos en
una circunstancia respecto de la cual un uso social señala una conducta determinada, los demás
esperan de nosotros un comportamiento conforme al uso social. Así comprendemos la
circunstancia porque somos parte del núcleo social, estamos habituados a esa relación y nos
ajustamos espontáneamente a ella. De esta manera nos entendemos con los demás.
Si es uso social en una determinada comunidad, que los amigos se den la mano cada vez que se
encuentren en público, y nos proponemos reflexivamente la pregunta acerca de su
obligatoriedad, la respuesta es afirmativa. Se da un elemento espiritual en la costumbre por el
simple hecho de ser una conducta humanada, y tanto en el caso de la costumbre jurídica como
en el uso social, aparece constituido por el sentido de orden, seguridad y paz que la costumbre
exhibe en sí misma.
Según Maynez la costumbre, en relación a la teoría romana-canónica, tiene dos elementos: uno
subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso es jurídicamente
obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo suficientemente prolongada de un
determinado proceder en la práctica.
Este mismo dice que el reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre, por el poder
público, puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tácita. El reconocimiento
expreso se realiza por medio de la ley; en cambio el reconocimiento tácito consiste en la
aplicación de una costumbre a la solución de los casos concretos.
La costumbre y la norma consuetudinaria: La tendencia a identificar la costumbre con la norma
consuetudinaria, ha sido la causa de algunos errores teóricos de peso. La costumbre es un hecho
social susceptible de percepción. Los actos de conducta se pueden intuir. Ella requiere, además,
toda una elaboración mental, en la que intervienen la intuición de sentidos de conducta y la
comprensión con la su similitud con hechos acaecidos en el pasado y conservadores en nuestra
memoria.
La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un concepto. Así
como podemos intuir un
acto consuetudinario, como cuando vemos a nuestro amigo Juan estrechando la mano de su
amigo Pedro, jamás
podremos ver o intuir sensiblemente una norma consuetudinaria.
La confusión ha sido producida, sin duda, por la relación existente entre la costumbre y la
norma consuetudinaria, la relación entre el concepto que es mención y el objeto mentado.
La norma consuetudinaria es la expresión conceptual de la costumbre. Es el conjunto articulado
de conceptos con el que describimos esa realidad social. La norma consuetudinaria expresa
conceptualmente ese hecho, al señalar que dada una determinada circunstancia, debe seguirse
por todos los integrantes del grupo social, el mismo comportamiento que ha sido seguido
habitualmente en el pasado.
En síntesis: la norma consuetudinaria es la expresión conceptual normativa del fenómeno
humano consistente en el
cumplimiento de la misma conducta en circunstancias similares, por los integrantes de mismo
núcleo o grupo social.
La costumbre y la ley: Se ha pretendido relegar la costumbre como fuente del Derecho, a una
posición secundaria. Esta pretensión se vio favorecida por la inferencia de las costumbre para
hacerse cargo de los innumerables problemas que planteaba la revolución industrial, la
expansión de los mercados requeridos por la creciente producción europea. En esas
circunstancias, la ley pasó a ocupar un primer plano como instrumento de orientación del
proceso social y como técnica adecuada para lograr la realización de los valores sociales.
El jurista interesado en una conceptuación general del Derecho, no puede adoptar un punto de
vista tan limitado. El juez se nutre de valoraciones colectivas, es un órgano de la vida
comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de señalar, encuentra en las costumbres vigentes
una guía permanente para el cumplimiento de su misión. La cuestión a cerca del valor relativo
de la costumbre y de la ley no puede discutirse en abstracto.
La ley actuó como instrumento de avanzada. Señaló nuevos caminos y obstruyó viejos senderes.
En la puja entre la costumbre y la ley, el siglo XIX contempló muchas veces el triunfo de la ley,
guiada a la victoria por los elementos espirituales y materiales del nuevo orden.
Se ha visto que las costumbres suministran guías para interpretar los grandes conceptos-válvulas
del ordenamiento jurídico. Además, e la ha comprendido como el proceso más eficaz, por su
espontaneidad y generalidad, para coordinar la conducta de los integrantes del grupo social de
modo tal, que la libertad individual puede ejercitarse sin desmedro de la de los demás, en un
medio social pacífico y seguro. Las leyes consisten en proposiciones enunciadas por el
legislador por virtud de las cuales se estatuye una obligación. La costumbre es de por si un
hecho social, y la norma consuetudinaria es simplemente un pensamiento a posteriori, en el que
el hecho social, ya existente, es pensado como debiendo ser. La norma consuetudinaria siempre
es vigente. Desde el punto de vista lógico, a la base del moderno constitucionalismo, se
encuentra la costumbre+ como una de las fuentes más importantes del Derecho Constitucional.
Una costumbre puede perder vigencia tan pronto como el legislador se pronuncia contra ella.
Pero puede no ser así. Puede tratarse de una costumbre arraigada en el alma de los miembros del
grupo social, tan estrechamente ligada a sus sentimientos, sus creencias y sus ideologías, que los
integrantes del núcleo social se resistan a olvidarla para ajustar su conducta al texto legal.
La costumbre contiene dos elementos: uno material y otro espiritual. El primero tiene que ver
con la repetición de los comportamientos, mientras que el segundo es el convencimiento de la
obligatoriedad.
Doctrina: Según Alf Ross el juez decide fundar su decisión en una regla y no en otra, no es una
cuestión caprichosa y arbitraria, que varíe de un juez a otro, sino un proceso determinado por
actitudes y conceptos, por una ideología normativa común. No podemos observar directamente
qué es lo que ocurre en el espíritu del juez, pero es posible construir hipótesis referentes a ello, y
su valor puede ser comprobado simplemente observando si la predicciones fundadas en aquellas
resultan verdaderas.
Esta ideología es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho. Constituye el fundamento
del orden jurídico y consiste en directivas que no se refieren directamente al modo cómo ha de
ser resuelta la controversia jurídica, sino que indican la manera en que debe proceder el juez
para descubrir la directiva o directivas que son decisivas para la cuestión en debate. Esta
ideología es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho. La doctrina de la
fuente del derecho es la que se refiere a la manera en que los jueces efectivamente se
comportan.
Cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho que no se acude a los hechos carece de
sentido. Es descriptiva de normas, no expresiva de normas, es una doctrina que se refiere a
normas, no una doctrina que consiste en ellas.
La doctrina de las fuentes del derecho: Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho,
como parte de la ciencia del derecho, suministrar una descripción detallada de cada una de las
fuentes y de su importancia relativa dentro de un orden jurídico específico. La doctrina de las
fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en términos imprecisos el papel desempeñado
por las diversas fuentes en un orden jurídico específico.
Discusión: Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la ideología
que efectivamente anima a los tribunales, que los motiva en la búsqueda de las normas que han
de tomar como fundamento de sus decisiones. La doctrina de las fuentes del derecho es
normativa, no descriptiva. Apunta a prescribir cómo está obligado a comportarse el juez y no a
describir cómo se comporta en los hechos. El deber aludido no puede ser concebido como un
mero deber moral, porque de otro modo la doctrina de las fuentes del derecho pertenecería a la
filosofía moral, y su contenido, sería una cuestión de conciencia. Parece igualmente posible
considerar al deber como una obligación jurídica del juez. Para determinar por lo tanto, que es
una fuente de derecho, tendríamos que presuponer un conocimiento de las fuentes del derecho,
lo que es un círculo vicioso. Este defecto se hace patente cuando la doctrina de las fuentes del
derecho es desarrollada sobre la base de la interpretación de normas positivas. Al desarrollar la
doctrina de las fuentes del derecho se ha afirmado que su autoridad no emana del derecho
escrito, sino de la llamada “razón”.
La doctrina tradicional de las fuentes del derecho consiste principalmente en especulaciones
tales como estas: De donde derivan las diferentes fuentes de derecho su “fuerza obligatoria”,
cuál es en última instancia la fuente suprema de toda la “validez del derecho” y que
conclusiones podemos extraer.
Según Cueto Rúa la doctrina ha sido la más cuestionada de las fuentes del Derecho en la teoría
jurídica tradicional. Ella se limitaría a reproducir el Derecho con la ventaja de la exposición
sistemática y razonada, pero sin agregar nada de por sí. La doctrina carece de influencia como
fuente del Derecho, por otro lado, presenta muy diferentes grados de influencia u
obligatoriedad.
Breve reseña histórica de la doctrina como fuente del derecho: El hecho es que en aquellos
países cuyo Derecho reconoce la influencia de Derecho Romano, las contribuciones teóricas de
los especialistas del Derecho ejercen una significativa influencia sobre los órganos encargados
de la decisión de conflictos, tanto individuales como colectivos. Los juristas son leídos
cuidadosamente; sus juicios son valorados y comparados con los criterios que suministran otras
fuentes. El desenvolvimiento del derecho romano se encuentra ligado, desde sus primitivas
etapas, a la actividad de un grupo de hombres especializados en el conocimiento del Derecho.
El desarrollo más importante y las conquistas más duraderas del Derecho romano fueron
logrados mediante la acción conjunta entre los magistrados romanos, especialmente el pretor, y
los jurisconsultos. De ellos derivan las soluciones que serán materia de elaboración y desarrollo
por los grandes jurisconsultos de la época clásica. Hasta la codificación del Edicto bajo
Adriano, los juristas fueron los factores más activos en la formación y creación del Derecho.
Con la codificación justinianea, la doctrina romana recibe la consagración formal de ley. La
tarea de los glosadores fue, en gran medida, un enorme esfuerzo teórico por tornar coherente y
legible la enorme cantidad de materiales incluidos en la codificación.
Con la actualización del Derecho Romano mediante la incorporación de elementos escolásticos,
los postglosadores le imprimieron una marca que ha durado hasta nuestros días y que ha
encontrado su expresión más acabada en la llamada escuela dogmática.
La misión de los juristas consiste en trabajar con los principios eternos, y desarrollarlos para
construir un sistema universal que pueda aplicarse a todos los seres racionales. La escuela de
Derecho Natural ha desempeñado una misión histórica importante. Ella suministró la fuerza
ideológica. El Derecho que se afirma como verdadero, es un derecho elaborado y desarrollado
por los teóricos, a partir de proposiciones sumamente generales que se extraen como evidentes
para la razón humana, o que se encuentran reveladas por la voluntad de Dios. Los juristas se
hacen cargo de la tarea de adaptar esos textos a una sociedad sometida a cambios profundos y
rápidos por la magnitud de las innovaciones tecnológicas introducidas por el conocimiento
científico moderno, por las repercusiones ideológicas, y por los nuevos elementos introducidos
por el socialismo y el marxismo.
En Alemania, la influencia de la doctrina es aún más notoria. Los juristas alemanes llevan a
cabo una tarea creadora de alta jerarquía mediante la elaboración de los textos romanos y su
actualización y coordinación con los elementos jurídicos nativos extraídos de las costumbres
locales. El resultado del esfuerzo que llevan a cabo los grandes romanistas, desde Savigny hasta
Windsheid.
La influencia de la doctrina: Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia
considerable en el proceso de creación normativa. Sus contribuciones, sus puntos de vista, son
criterios que se tienen muy en cuanta por los órganos del Estado.
La doctrina ha desempeñado una función útil, y se ha ganado la posición de privilegio que
ocupa, con los grandes resultados obtenidos en dos mil años de actividad. Las obras doctrinarias
son el producto de determinadas técnicas operativas. Su lectura y aprendizaje tiene la virtud de
conformar la mente del lector de una manera concordante. Pretender negar carácter de fuente a
la doctrina por la simple consideración formal que el juez no se encuentra obligado a aceptar el
criterio de un autor en determinada obra, es perder de vista la función primordial que ella ha
jugado en la dinámica jurídica, en la formación de especialistas, y en la articulación y desarrollo
de los valores jurídicos. En lo que refiere a los países romanistas, la doctrina ha sido y es una
fuente del Derecho.
La doctrina como fuente y la diversidad de escuelas jurídicas: Existe diversidad de opiniones y
en algunos casos esa diversidad alcanza caracteres alarmantes por su número y generalidad,
pero en el conocimiento científico del Derecho se ha llegado en estas últimas décadas a una
situación crítica. Pero ello no ha disminuido la importancia de la doctrina como fuente en los
países en los que ha ocupado tradicionalmente una posición de influencia, sino que ha inyectado
nuevos elementos de incertidumbre en la predicción de la conducta de los órganos encargados
de la solución de los problemas comunitarios.
La existencia de diversas escuelas, ha llevado a la formación de sistemas conceptuales que se
contradicen en muchos puntos de importancia. La existencia de diversas corrientes
metodológicas, la multiplicación de la producción científica y la existencia de conclusiones
contradictorias, provocan un elevado grado de incertidumbre porque el órgano comunitario
encuentra a su disposición más de una solución teórica aplicable al problema. La elección de
una determinada solución para un conflicto social puede depender de la posición doctrinaria que
adopte el órgano. Las diversas concepciones doctrinarias pueden ser agrupadas en un número
limitado de escuelas jurídicas.
Examen de algunas contribuciones de la doctrina como fuente en el derecho continental de
origen romanista.
-Estudios de problemas concretos: La forma más aparente en que la doctrina actúa como fuente
dl Derecho se encuentra en el estudio de problemas jurídicos concretos, señalando las diversas
soluciones posibles, y sus respectivas ventajas y desventajas. El jurista desempeña la útil
función de encarar de una manera integral y trayendo a colación todos los argumentos
relevantes, en pro y en contra de una determinada solución, y señalando que estima más
adecuada.
-Exposición sistemática del Derecho: El jurista selecciona los principios que le han de permitir
una clasificación satisfactoria de los materiales. Con ello introduce orden en los mismos y
descubre su íntima relación, permitiendo su manejo lógico con más sencillez. Por otro lado,
orienta la búsqueda de las normas requeridas por la justa solución de los conflictos. Requiere
además la elaboración de conceptos generales mediante los cuales se van operando progresivas
síntesis de los diversos sectores de la materia. El jurista tiene necesidad de descubrir los
elementos de homogeneidad y consistencia que se dan en toda experiencia humana. Los
conceptos generales de Derecho, se erigen en un factor metódico para la solución de conflictos.
Esos conceptos funcionan como ejes de una constelación de derechos y obligaciones.
La doctrina y las llamadas lagunas del derecho: La expresión “laguna de Derecho” es equívoca.
Puede ser resuelta por aplicación de la norma jurídica. Con esa expresión se alude a una
situación de injusticia. Esto ha sido puesto de manera definitiva, por la Teoría Egológica.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados es muy raro oír hablar de lagunas del
Derecho. Una de las

más importantes tareas de la doctrina consiste en analizar las situaciones y los problemas
sociales para los que no se
encuentran fácilmente una solución normativa satisfactoria, en procura de apoyo normativo para
una respuesta que
contemple más adecuadamente los intereses generales de la comunidad. Tal tarea es ejecutada
mediante la
interpretación creadora de los viejos textos, sabiendo encontrar en ellos nuevas soluciones para
problemas inesperados.
Una de las maneras típicas de resolver el problema que se suscita cuando no se encuentran
normas jurídicas que se refieran de manera clara a un caso litigioso, dándole una solución
axiológicamente positiva, consiste en localizar los principios generales del ordenamiento
jurídico. En este sentido, la doctrina ha sido una fuente del Derecho invocada especialmente
para los órganos de la comunidad cuando se han lanzado a la renovación de las instituciones
vigentes. Ha ejercitado su más poderosa influencia sobre el ánimo de los legisladores quienes,
han demostrado especial preocupación por disminuir la injusticia de las relaciones sociales.
La doctrina y la crítica a la actividad judicial: Mediante el estudio crítico de los fallos dictados
por los órganos jurisdiccionales, los juristas se han constituido de hecho, en órganos de la
opinión comunitaria. Comparten habitualmente tendencias e inclinaciones, sus anhelos y sus
inquietudes. Una de las funciones más útiles que cumplen los juristas en los grupos sociales
consiste en encarar el estudio sistemático y continuo de las decisiones de los órganos para medir
su valor. Especulan sobre casos posibles, imaginan nuevas situaciones, analizan los nuevos
deberes que se imponen en sobre los integrantes del grupo social, y dan su opinión.
La labor doctrinaria de los juristas constituye un poderoso factor de desarrollo. Es una fuente
del Derecho, cuyo peso excede en mucho el hecho de que los jueces no se encuentren
formalmente obligados a guiarse por su enseñanza. De hecho lo hacen y en una forma más
profunda de lo que habitualmente se acepta por los propios especialistas.
5.3Fuente Jurisprudencia: Los órganos de la comunidad buscan apoyo para sus determinaciones
subjetivas. Necesitan convencerse de que la conclusión lograda no solamente es satisfactoria
para ellos, sino que ha de resultar satisfactoria para los integrantes del grupo social. Veremos
también como las palabras que pronuncian los jueces, y las acciones que ellos ejecutan en la
solución de los conflictos, representan un valioso criterio de objetividad, de una importancia
mucho mayor de la que habitualmente se le asigna. Todas aquellas personas que, por razón de
su jerarquía en el grupo social, gozan de la potestad de adoptar decisiones respecto de la
conducta de los integrantes del grupo, se ven sometidas a la necesidad de encontrar fundamento
para su decisión. Ésta en tanto pueda trascender socialmente y afectar a los demás. También
debe ser objetiva. Con ello queremos decir que la persona, con sus actos, debe satisfacer no
solamente su propio criterio subjetivo. Sino realizar un mínimo de valores sociales. Las
palabras y las acciones de los legisladores, esas personas a quienes el grupo ha designado para
que enuncien sentidos de conducta de manera general y obligatoria, presentan la solidez y
consistencia necesarias para funcionar adecuadamente como fuente del Derecho tanto respecto
de los funcionarios como de los integrantes del grupo social.
El juez y la sentencia: Con la expresión juez se acostumbra a designar a una persona dotada de
autonomía e independencia en el ejercicio de su cargo, a quien se ha confiado la tarea de dirimir
los conflictos que puedan surgir entre dos o más integrantes de un grupo social. Las decisiones
por las que se dirime un conflicto, suelen llamarse sentencias, pero como este concepto puede
dar lugar a equívocos, conviene formular una serie de especificaciones para evitar
malentendidos. Cuando se dice que la sentencia es la decisión del juez poniendo término al
litigio, se puede querer aludir tanto al hacer mismo del juez, cuanto a lo hecho por el juez. Lo
que el juez hace es tomar conocimiento de un conflicto de intereses, escuchar a las partes
observar las pruebas que producen en apoyo de sus pretensiones, estudiar el Derecho aplicable,
y determinar cuál es la conducta recíprocamente debida por las partes. La sentencia judicial,
como concepto, no es sino la expresión lógica de esa mutua implicación de conductas.
Por lo tanto, al referirnos en la actualidad a la jurisprudencia como fuente. Aludimos a las
decisiones de conflictos por órganos del grupo social, exteriorizadas mediante expresiones
conceptuales, ya orales, ya escritas. Cuando se habla de jurisprudencia como fuente del Derecho
no se hace referencia a la conducta visible del Juez, a su hacer mismo dirimiendo el conflicto.
En este sentido, puede decirse que la sentencia no es tanto lo que el Juez hace al resolver el
litigio, cuanto lo que el Juez deja escrito o dice al resolver el conflicto.
Significado social de la sentencia: Las decisiones adoptadas por los Jueces y las palabras con
que las anuncian a las partes, a sus abogados, y al público en general, tienen una especial
importancia en la vida moderna. Las sentencias de los jueces son fuentes del Derecho porque
ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los legisladores y a los
integrantes del grupo social, llevándoles a actuar de una manera similar en el futuro. El criterio
seguido por el tribunal superior, es adoptado comúnmente en subsiguientes decisiones por
órganos inferiores. Se “apoyan” en la jurisprudencia sentada por el órgano de mayor jerarquía.
Desde el punto de la experiencia humana ese sistema solo tendrá valor como Derecho en la
medida en que sea aplicado a los negocios habituales de los integrantes del grupo social, a su
vida familiar y a su organización.
Al aplicar una norma general a un caso se individualiza el significado abstracto de la norma. Y
no cabe duda que a los integrantes del grupo lo que les interesa saber es el significado que le
atribuye el órgano que ha de aplicarla, más que la opinión abstracta de un lógico. La decisión de
un órgano jurisdiccional tiene una repercusión sobre su vida y sus bienes de que carece
habitualmente el criterio del teórico.
El propio Juez sabe que por el solo hecho de adoptar el mismo criterio seguido por sus colegas
en casos anteriores
similares contribuye a afianzar el orden existente, el orden que, respecto del tipo de conflicto en
consideración,
comenzó a establecerse la primera decisión jurisprudencial en la materia.
Alcance y sentido de la sentencia: El juez resuelve el conflicto mediante la aplicación del
Derecho. Determina quién es acreedor a una prestación y quién su deudor, conforme a lo que
estatuye de manera general a una norma jurídica, en función de las circunstancias de hecho que
da por acreditadas en el litigio. Esa norma general pudo haber sido enunciada “a priori” por los
legisladores, o pudo ser extraída de la costumbre vigente en la comunidad, o bien ser la norma
que, explícita o implícitamente, aparece explicada por otros jueces en casos anteriores similares.
Existe pues, una relación esencial entre los hechos y lo imputado. Lo que el juez señala como
debido tiene su fundamento en los hechos relevantes del caso.
De la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente: La decisión rendida por un
juez en un caso concreto será fundamento y criterio de objetividad para otro juez que debe fallar
otro caso. Ello es posible porque la decisión anterior es sometida a un proceso de generalización
y categorización por virtud del cual se eliminan del caso una serie de notas irrelevantes, y se
conservan sus datos significativos. Suelen eliminarse las notas relativas al sitio del acaecimiento
de los hechos y otros factores tan incidentales que las partes ni siquiera se toman el trabajo de
discutirlos. Una vez seleccionados los hechos relevantes del caso, se los subsume en un género
o categoría dotado de extensión lógica. Así surge la posibilidad de que la sentencia dictada
pueda guiar la decisión de casos siguientes similares, es decir, susceptibles de ser considerados
también como ejemplos o especies de la misma categoría o género.
Los jueces no proceden arbitrariamente, deben dar razón de sus actos. Esa tarea se ve facilitada
cuando otro juez en el pasado ha debido afrontar y resolver un problema similar. En ese caso, su
punto de vista encuentra apoyo en la decisión anterior, logrando así un mínimo de objetividad.
La jurisprudencia contradictoria y los cambios jurisprudenciales: Se habla de fallos
contradictorios, y de cambios jurisprudenciales, no cuando jueces de distinta jerarquía actuando
en el mismo caso dictan sucesivamente sentencias de contenido contradictorio, sino cuando
jueces de la misma jerarquía aplicando las mismas normas generales, dictan sentencias de
distinto contenido en casos similares. Los distintos jueces a quienes compete oír el caso
sucesivamente, se van haciendo cargo de las cambiantes modalidades del proceso, pesando los
diversos criterios sometiendo a su consideración tanto por las partes como por los jueces
inferiores, hasta que finalmente se llega a su decisión final. Si un abogado debe actuar en un
caso similar en la misma jurisdicción, no puede pretender que el fallo consentido de primera
instancia es el que sienta jurisprudencia. Esta ha sido establecida por la sentencia del Tribunal
de Apelación. Se suele sostener, en situaciones de esta índole, que la diferencia que puedan
presentar ambos casos no es suficiente para justificar decisiones contrarias si ellos son
susceptibles de subsunción en la misma norma general, en cuyas circunstancias la solución
debiera ser la misma desde que se les debe aplicar la misma norma general.
Solo puede hablarse de jurisprudencia contradictoria cuando los casos similares son resueltos de
manera contrapuesta.
Que sean similares implica que ambos han de presentar la misma contextura de sentido, y sus
hechos relevantes deben
corresponderse mutuamente y pertenecer a la misma categoría. No existen recetas lógicas, ni
podrían existir, para
decidir cuándo dos casos ofrecen tal grado de similitud que justifique la misma respuesta
jurisprudencial .
Las variaciones jurisprudenciales: Hay momentos en que los jueces deciden deliberadamente
apartarse del camino abierto por sus predecesores, y abrir una nueva picada para la acción
comunitaria. El antiguo criterio jurisprudencial, es ahora un factor de perturbación. En vez de
contribuir a afirmar el entendimiento colectivo, lo enigmatiza o provoca manifiestas injusticias.
Las leyes permiten variadas interpretaciones, todas ellas lógicamente fundadas. El que los
jueces elijan una de ellas y no otra, depende de la naturaleza de los hechos que juzgan, y de la
objetividad de la elección. A los jueces corresponde hacer justicia mediante la aplicación del
Derecho. Estos van ensayando con sus diversas decisiones las varias fórmulas de entendimiento
disponibles, en procura de una decisión que pueda ganar aceptación en el respectivo grupo.
Siempre es preferible que exista un criterio definido, aunque criticable, a que no exista criterio
alguno. Los miembros de la comunidad buscan certeza, seguridad. La incertidumbre paraliza y
fomenta la anarquía. Los cambios jurisprudenciales son instancias dela búsqueda del hombre de
una mayor justicia.
Modalidades de la jurisprudencia en la aplicación de las leyes: Los jueces no proceden
arbitrariamente en su tarea de resolver conflictos. Los deciden aplicando el Derecho. Esta norma
señala comúnmente lo que es debido. Le está autorizado para que decida los conflictos sociales
de la manera que estime adecuada, con la única limitación de que respete los derechos y las
garantías constitucionales. Existen comunidades enteramente regidas por prácticas
consuetudinarias. Los miembros del núcleo se comportan espontáneamente, ajustando su
conducta en un lento proceso de convivencia. En otras comunidades. Mucho se confía a los
jueces para que experimenten nuevas formas de convivencia. .
En otras comunidades, mucho se confía a los jueces para que experimenten nuevas formas de
convivencia. En otros sistemas, se prefiere confiar la tarea a órganos especializados para que
enuncien formalmente las normas generales. El
derecho consuetudinario predomina en las comunidades primitivas. El derecho de origen
judicial en Inglaterra y los
Estados Unidos. El Derecho legislado en los países de inspiración romanista. En los países
romanistas, la jurisprudencia
gira principalmente alrededor de la integración y aplicación de las leyes. La ley, la principal
fuente del Derecho.
El legislador habla un lenguaje general. Una forma consuetudinaria de conducta, ella no
ofrecerá mayores dificultades interpretativas enseguida de su sanción. Su sentido será
comprensible, pero ganará equivocidad a medida que cambien los modos consuetudinarios del
obrar. Cuando el legislador anuncia una nueva relación imputativa, está efectuando un
experimento social. Confía en que el nuevo sentido que atribuye a la conducta, gozará de
aceptación comunitaria. Utiliza un lenguaje deliberadamente general para que alcance a todos
los integrantes del núcleo social, para suministrar un amplio margen operación a los órganos
encargados de su individuación en función de las cambiantes condiciones sociales. Se propone
utilizar un lenguaje preciso, conciso, transparente desde el punto de vista lógico, esos términos
encierran siempre la posibilidad de su equivocidad. Por último los legisladores suelen utilizar
procedimientos que dejan un ámbito deliberadamente abierto a la discreción jurisprudencia.
Cuando se trata de jurisprudencia sobre el Derecho legislado, las sentencias desempeñan tres
funciones de la máxima
importancia
Primero: suministran un contenido más específico a los conceptos de las normas generales de la
norma legislativa;
Segundo: Definen el ámbito recíproco de aplicación de las diversas normas vigentes:
Tercero: Adecúan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Modalidades de la jurisprudencia en el derecho jurisprudencial: Aquí examinaremos con más
detalle cómo opera la jurisprudencia como fuente dl Derecho en sistemas jurídicos, como el
CommonLaw, en el los jueces deben decidir los casos recurriendo a las sentencias dictadas por
otros jueces en casos similares, y no a las leyes dictadas por el legislador. Cuando los jueces
recurren a las leyes como fuentes, para fundar en ellas la decisión del caso concreto que se les
ha sometido a su consideración, se encuentran con normas de un alto grado de generalidad que
si bien facilitan la subsunción de los casos, pueden crear dificultades y provocar injusticias,
porque su misma generalidad permite incluir sus términos otros tipos de casos para los cuales
ellas resulten injustas o inadecuadas.
Una sentencia es una norma jurídica individual, es decir, una norma carente de generalidad.
Reconocer en la sentencia una fuente de Derecho es equivalente a alegarla para decidir otros
casos, atribuyéndole un valor que excede los detalles de los casos concretos. Se podría alegar
que el mismo proceso tiene lugar cuando la sentencia a la que se recurre como fuente ha
aplicado una norma legislada, en vez de haber aplicado una sentencia precedente como en el
CommonLaw. Cuando la sentencia ha aplicado una norma legislada existe desde el comienzo
del proceso una norma general de la cual la sentencia se presenta como un simple ejemplo que
guía en la captación el contenido de los conceptos generales utilizados por el legislador. Cuando
la sentencia a la que se recurre como fuente, no traduce en su aplicación una norma legislada,
sino otra sentencia como en el CommonLaw, necesita darle una generalidad de que ella carece,
y que tampoco se encuentra en la fuente invocada.
La tendencia de los juristas, en el CommonLaw, es la de limitar en lo posible la generalidad de
las categorías, para circunscribir el alcance de los precedentes a casos cuya similitud se
encuentre descripta de manera más bien específica. Mediante este proceso, el juez que acude a
una sentencia precedente como fuente, en el CommonLaw, transforma lo que era una sentencia
individual, en norma general. De esta manera, cada sentencia firme y consentida es algo así
como un trampolín desde que se salta hacia una norma general.
Algunos problemas teóricos que suscita el derecho jurisprudencial anglosajón:
a) Se acude a las sentencias firmes dictadas por jueces de la misma o mayor jerarquía;
b) De entre ellas se eligen las que guardan un mínimo de similitud con el caso pendiente
de decisión judicial. Es necesario empezar por el análisis del caso que está aguardando
sentencia, de los datos irrelevantes y quedándose con aquellos que expresan su verdadero
sentido;
c) En este proceso de selección de hechos, juega un papel decisivo, la intuición jurídica del
juez, y su conocimiento del ordenamiento jurídico como un todo.
d) Resulta más sencilla la búsqueda del precedente apropiado porque ha reducido
e) La lectura irá ilustrando y suministrando criterios cada vez más precisos para analizar el
litigio pendiente de sentencia
f) El juez irá perfilando la generalización y categorización de las sentencias precedentes
que se consideren aplicables al caso en consideración influido por las exigencias objetivas de
justicia del caso, de tal modo que su decisión satisfaga no sólo sus convicciones personales sino
a la comunidad.
g) Se produce, pues, una peculiar interacción entre las exigencias axiológicas del caso
pendiente, las modalidades del precedente, y la necesidad de proceder de tal manera que la
sentencia a dictarse realice los valores vigentes en el seno del grupo social.
h) El rol decisivo en el proceso descripto lo desempeña la valoración judicial. El juez
señala el núcleo esencial de ambos, define la analogía y dicta la sentencia mediante la cual se
resuelve las pretensiones contradictorias de las partes.
En el CommonLaw ellos demandan acatamiento “staredecisis et quieta non moveré”. Aceptar lo
decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto. La similitud es captada mediante la intuición y
el empleo de instrumentos conceptuales, adquiridos por los jueces y los abogados en su
preparación profesional. Pero la teoría en el CommonLaw es que esas palabras no obligan a los
jueces subsiguientes. Pueden ser aceptadas, pero no porque por haberla pronunciado, el juez la
tornara obligatoria. En la práctica del CommonLaw, los jueces trabajan sobre líneas
jurisprudenciales. Ello facilita la explicitación de la norma general.
La unificación de la jurisprudencia: Surgen cuando dos casos sustancialmente similares, son
resueltos de manera opuesta por los respectivos tribunales, generalmente de la misma jerarquía
pertenecientes a la misma jurisdicción. En las costumbres primitivas, pues debido a la sencillez
de su organización, el número limitado de sus órganos, y la plenitud de poderes investidos en el
jefe del grupo social, las posibilidades de que subsistieran dos decisiones finales contradictorias,
emanadas de dos diversos órganos, eran remotos. Pero en el Estado moderno la situación es
distinta. La gran concentración de población, el elevado grado de especialización, incluyendo la
existencia de un complejo sistema judicial con diversas jerarquías y competencias, ha
multiplicado las posibilidades de que los órganos jurisdiccionales difieran en la interpretación
de las fuentes, y las apliquen de manera heterogénea.
Tal heterogeneidad no presenta exactamente la misma característica en el Derecho legislado y
en el Common Lay. En él los jueces atribuirán a los conceptos del legislador, un contenido
distinto no obstante referirse a hechos similares. Las
mismas palabras d la ley serán habladas por los jueces atribuyéndoles un distinto significado.
Tratándose del CommonLaw, los casos de jurisprudencia contradictoria o contrapuesta son
menos comunes.
Técnicas para uniformar la jurisprudencia: La forma más sencilla consiste en designar un
órgano de jerarquía superior al
que se pueda someter en última instancia el problema que ha suscitado la divergencia, para que
pronuncie su última
palabra.
En el CommonLaw este resultado se logra con bastante sencillez, mediante el recurso de
apelación.
Por virtud de la estructura específica del CommonLaw esa sentencia unifica criterio en razón de
la alta posición jerárquica del Tribunal superior, y del principio del “staredecisis”. Esta es otra
de las ventajas que se invoca por los defensores del CommonLaw frente al Derecho legislado.
El procedimiento de unificación es más complicado en los países de tradición romana.
El recurso de casación: El recurso de casación es el más conocido. Este procedimiento
de unificación gir en torno a la existencia de un tribunal de última instancia habitualmente
denominado Corte de casación cuya función típica consiste en anular las sentencias de
Tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha Corte considera aplicable al caso.
No examina la prueba introducida por las partes; se limita a señalar el derecho aplicable.
La función típica de los tribunales de casación, como se ve, no consiste en decidir casos
concretos, sino en fijar los criterios generales interpretativos de la legislación, señalando
contenidos más específicos para los conceptos legislativos, con lo que facilita la tarea de adaptar
los términos abstractos de las leyes a las circunstancias peculiares de los casos sobre los que
debe pronunciarse los tribunales.
El recurso extraordinario: En la Argentina se utiliza a estos fines la técnica
extraordinaria. La unificación se logra
mediante la potestad reconocida a un tribunal superior para decidir casos en que se ha alegado
un conflicto entre la
Constitución federal y normas inferiores o entre normas federales y locales. Para asegurar
supremacía las normas
nacionales, se han establecido los recursos especiales ante tribunales federales de la más alta
jerarquía. En la Argentina,
la Suprema Corte está autorizada a intervenir, cada vez que la decisión final del Tribunal
inferior se pronuncia a favor de
la validez de la ley provincial impugnada. La suprema Corte analiza el problema suscitado en el
caso concreto y lo
resuelve. El pronunciamiento de la suprema Corte, no tiene otra validez que el que le da el
principio de res judicata.
El fallo plenario: Mediante el fallo plenario se resuelve el problema que suscita la
existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarquía. Para evitar el desorden que
podría resultar de la divergencia de criterio entre ellas, diversas leyes de organización de los
tribunales de la capital federal, han previsto la convocatoria de todos los jueces que integran las
cámaras de competencia sobre la materia para que fijen por mayoría el criterio del Tribunal
sobre el punto en cuestión.
Jurisprudencia obligatoria: Con el concepto de jurisprudencia obligatoria se alude a una
peculiaridad técnica de algunos ordenamientos jurídicos en los que se va más allá de la
organización jerárquica de los tribunales. Se sostiene el carácter obligatorio de la jurisprudencia
cuando los jueces inferiores deben ajustar sus fallos al criterio señalado por los jueces
superiores. En los casos de jurisprudencia obligatoria, la ley misma señala el deber de los jueces
de jerarquía inferior de aplicar el Derecho siguiendo el mismo criterio fijado por el Tribunal
superior que la misma ley designa. En los países de formación romanista, a lo largo del siglo
XIX, la ley reinaba de manera visible, si bien actualmente, la jurisprudencia va acentuando su
influencia. Si el juez no se siente satisfecho con la aplicación de esa jurisprudencia, deberá
arbitrar otros recursos imperativos para decidir el caso con justicia.
En síntesis: la llamada obligatoriedad de la jurisprudencia dispuesta por sanciones legislativas
no atribuye carácter de fuente algo que ya lo tenía, pero le tribuye obligatoriedad formalmente
y coloca en el mismo nivel de la ley en países en los que ésta había ocupado hasta ahora una
posición de preminencia.
La interpretación de la jurisprudencia: en los países de tradición romanista no es común
plantearse el problema de la interpretación de la jurisprudencia. Esta última era, el resultado de
la interpretación de la ley, y, según la teoría dominante, su validez e influencia era derivada.
Valía porque ella consistía en la aplicación de la ley a los casos concretos. Pero carecía de
significación autónoma.
La ley era un conjunto de conceptos en los que había adquirido forma definitiva la voluntad del
legislador. El Derecho se encontraba solamente en la ley, y por lo tanto no era necesario prestar
atención a la jurisprudencia, salvo si sirviera como una expresión de la ley. Por este motivo, no
había que preocuparse en interpretar la jurisprudencia, sino con interpretar a la ley alcanzaba.
El estudio de la jurisprudencia, pone de manifiesto un invisible ligamen entre las sentencias
dictadas por los jueces y la
evolución de las costumbres, el cambio de los datos materiales de la vida social, las variaciones
en las valoraciones
vigentes, y las exigencias de la vida comunitaria. La jurisprudencia se va perfilando con más
claridad, y se hace más
inteligible cuando se interpreta el lenguaje del juez en función de los hechos relevantes del caso.

La decisión puede expresarse como el sencillo resultado de un proceso puramente lógico.

Cuando más firme y sólida es la estructura social, más fácil resulta revestir los juicios
valorativos de ropaje lógico. También se evitarían las peligrosas generalizaciones, se lograría
una individualización de la justicia satisfactoria, se evitaría las discusiones puramente
terminológicas, y las pseudopolémicas lógicas, y se evitaría la deformación de la realidad de los
fenómenos sociales bajo ideologías que no corresponden a la dureza y tensión de los momentos
que se viven.
Cuando se apela a la jurisprudencia como fuente, también se la debe interpretar, y para
interpretarla no se puede acudir al método exegético, o la dogmática. Para que adquiera
conciencia la jurisprudencia, al ser aplicada, es siempre interpretada. La clave se encuentra en
interpretar las decisiones del pasado a la luz de los hechos relevantes del conflicto que las
motivaron, limitando la extensión lógica de la conclusión que se pretenda extraer a aquellos
casos que ofrezcan una sustancial similitud. Sera más acertada la predicción de la conducta
futura de los órganos jurisdiccionales del grupo social, más firme el orden establecido, y más
fácil la adaptación de los cánones de vida comunitaria a los cambiantes de la vida social.
La doctrina del StareDecisis: La doctrina anglosajona se desarrolló gradualmente y adquirió una
forma más definida en los siglos XII y XIII. Pero la falta de una organización jerarquice
homogénea de los tribunales y el estado de las colecciones de fallos impidieron que la doctrina
alcanzara un desarrollo pleno. Estas deficiencias fueron remediadas recién en el siglo XIX.
Entonces esta fuente del derecho, la doctrina, que hoy es conocida como “StareDecisis” es de la
siguiente manera:
a) Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores.
b) Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene
títulos para que se lo tome
respetuosamente en cuenta.
c) Una decisión solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi
d) Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son en principio
aplicables a circunstancias
modernas.
Los jueces anglosajones sin sentirse trabados por la doctrina de staredecisis, dejen a un lado los
precedentes que ya no
guardan armonía con las nuevas condiciones.
StareDecisis: “ esta a lo decidido, no perturba lo establecido”, es una locución latina utilizada en
derecho para referirse a
la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal, crean precedente judicial y
vinculan como
jurisprudencia a aquellas que sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro.
5.4El derecho internacional como fuente.
Nuestro sistema jurídico está totalmente penetrado por el derecho internacional de los derechos
humanos. Esto ocurre fundamentalmente desde la reforma de 1994, que otorga jerarquía
constitucional a los principales tratados de derechos humanos y establece con claridad que todos
los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. A partir de entonces las normas internacionales
atraviesan todas las áreas del derecho. Estas normas son consideradas como tales y la
comunidad internacional les ha dado la suficiente fuerza para que no exista norma alguna que
pueda derogarlas.
Nos referimos al IUS COGENS, que su nombre se debe a sus antecedentes en el derecho
romano y era la norma de derecho público la que se consideraba inderogable por ser justamente
pública. Son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto
como normas fundamentales de convivencia entre naciones. Estos son principios de los cuales
los países no pueden estar en contra y si bien no hay ningún código expreso de normas de ese
tipo se entiende que algunos hechos son delitos de lesa humanidad, imprescriptibles ( piratería,
trata de esclavos)Estas tienen su primer enunciado en la Convención de Viena sobre los
derechos de los tratados de 1969, y cuenta con estas características:
*ser una regla imperativa de derecho internacional, de carácter general
*ser aceptada y reconocida por toda la comunidad internacional
* puede tratarse de normas escritas o no escritas
Hacia adentro el estado tiene su constitución, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia. Pero
ahora aparecen los tratados internacionales, los principios internacionales (iuscogens), la
costumbre internacional y la jurisprudencia internacional, interfiriendo y sobreponiéndose a
normas de nuestro derecho interno.
Además, la reforma constitucional realizada en 1994 incorporó a numerosos tratados de
derechos humanos como parte
integrante de la Constitución. Estos tratados deben aplicarse en el país “en las condiciones de su
vigencia”. De acuerdo a
la Corte Suprema, deben aplicarse tal cual rigen en el ámbito internacional, teniendo
especialmente en cuenta la
interpretación que de esos tratados hacen los órganos internacionales encargados de su
aplicación.
Cuando la República Argentina se obliga mediante un tratado internacional, este tratado obliga
tanto al Estado Nacional
como a las Provincias, tanto al Poder Ejecutivo, como al Poder Legislativo y al Poder Judicial,
porque la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que ningún país puede invocar una norma de
su derecho interno como
excusa por el incumplimiento de un tratado internacional.
Por otra parte, a partir de esos tratados se comienza a reconocer que los sujetos individuales
también tienen derecho a presentarse ante los órganos internacionales y reclamar medidas
contra el país que viola los derechos humanos. Con anterioridad a la emergencia del derecho de
los derechos humanos los individuos no podían intervenir en el sistema internacional, ya que se
consideraba que sólo los estados eran sujetos en éste. Posteriormente empiezan a aparecer
además las entidades colectivas como los pueblos indígenas, los grupos étnicos, las
colectividades, las minorías nacionales, reclamando su condición de sujetos protegidos por el
derecho internacional de los derechos humanos.
Algunos de los tratados que se incorporan son: Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del hombre,
Declaración universal de los Derechos humanos, Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención
contra la Tortura, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención sobre la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, etc.
El orden jerárquico de las normas que integran un sistema jurídico:
Constitución Nacional
Tratados Internacionales
Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitución
Decretos del Poder Constituciones provinciales
Ejecutivo Nacional Tratados provinciales.
Resoluciones ministeriales
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades
Autárquicas, etcétera.
Convenciones entre particulares
Decisiones judiciales
Derecho consuetudinario: fue la principal fuente del derecho internacional, las relaciones se
regían mediante reglas no escritas aceptadas por todos. Los tratados tenían el propósito y efecto
de completar o modificar las reglas generales de carácter consuetudinario. A pesar de la
creciente codificación, este derecho sigue siendo una fuente importante del derecho
internacional. Muchos de los instrumentos que lo conforman no son tratados, en consecuencia
no tienen carácter obligatorio. El valor e importancia consiste en la orientación que
proporcionan a los Estados e instituciones comprometidas con los derechos humanos, en el
desarrollo y práctica de la política, y en reglamentos que respeten la dignidad humana.
Dos elementos son imprescindibles para la formación de una norma de este derecho: la práctica
generalizada y la opinisjuris. No es precisa que una norma sea aceptada por todos en una
comunidad para que adquiera obligatoriedad y su aceptación por una simple mayoría no es
suficiente. Esta última, puede manifestarse expresa o tácitamente. Con respecto al segundo
requisito, la opinisjuris, los actos deben realizarse de tal manera que demuestre la creencia de
que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba.
Iuscogens: La expresión designa las normas de máxima jerarquía en el derecho internacional.
La definición más
acertadas es la plasmada en el artículo 23 del convenio de la convención de Viena que lo define
como “una norma
imperativa de derecho internacional general”, y agrega: una norma imperativa de derecho
internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de naciones como una norma que
no admite acuerdos en contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma por otra
ulterior de derecho internacional general posterior que tenga el mismo carácter.
También se emplea la expresión “norma perentoria” del derecho internacional. La cual quizás
capta el sentido de esta
institución mejor que norma imperativa .
La expresión obligaciones erga omnes, podría traducirse como obligaciones que vinculan a
todos y es empleada para referirse a las obligaciones correspondientes a la norma del iuscogens.
Ocasionalmente el iuscogens se emplea como sinónimo de derecho consuetudinario, ya que las
primeras forman una
subcategoría del derecho consuetudinario. Esto está implícito en la aplicación de los
calificativos imperativos y
perentorios.
Una norma que ocupa una jerarquía en la normativa internacional superior al derecho
5.5 La pluralidad de fuentes y el pluralismo jurídico: por el motivo de que existía un pluralismo
jurídico, es decir, diversa
cantidad de derechos, el autor Alf Ross crea una nueva clasificación de las fuentes del derecho.
Este las dividen en:
* Fuente totalmente objetivada: se encuentra una norma general, la cual el juez simplemente
debe aplicar la norma
jurídica. En este caso está la ley.
*Fuente parcialmente objetivada: acá se cuenta con la jurisprudencia y la costumbre.
*Fuente no objetivada: donde se reconoce la razón o tradición de cultura, la cual reconoce al
juez como una persona con
sus atributos y desventajas.
La razón o tradición de cultura en la concepción de Alf Ross: Las costumbres populares no son
absolutas ni últimas, sino que son manifestaciones de una fuente aún más profunda. En todo
pueblo vive una tradición común de cultura que anima todas las formas manifiestas de vida de
aquél, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es difícil describir la
naturaleza y esencia de esta tradición. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones, pero esta
expresión es engañosa porque puede sugerir principios de conducta y standards formulados en
forma sistemática. Sería mejor decir que bajo la forma de mito, religión, poesía, vive un espíritu
que expresa una filosofía de la vida, que es una íntima combinación de valoraciones y de
cosmogonía teorética, que incluye une teoría social más o menos primitiva. Pero sería erróneo
pensar, en base a esta distinción abstracta, que la común tradición de cultura es algo compuesto
en parte de actitudes valorativas y en parte de una concepción teorética de la realidad.
La tradición de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecería ser cierta
captación racional de tipo más o menos científico que lentamente va surgiendo de la
experiencia. De ella proviene, por una parte, un cambio de técnica en todas las fases de la vida,
y por otra parte, una revisión crítica de los mitos fundamentales; y ambos actúan en forma
refleja sobre la tradición de cultura.
Las normas jurídicas, al igual que toda otra manifestación objetiva de la cultura, no pueden ser
entendidas si se las aísla del medio cultural que las ha originado. El derecho está unido al
lenguaje como vehículo para transmitir significado, y el significado atribuido por los términos
jurídicos está condicionado de mil maneras por presuposiciones tácitas en la forma de credo y
prejuicios, aspiraciones, standards y valoraciones que existen en la tradición de cultura que
rodea por igual al legislador y al juez. Este se halla bajo la influencia de la tradición de cultura
porque es un ser humano de carne y hueso y no un autómata, o mejor dicho, porque el juez no
es un mero fenómeno biológico sino también un fenómeno cultural. Desea hallar una decisión
que no sea el resultado fortuito de la manipulación mecánica de hechos y parágrafos, sino algo
que tenga un propósito y un sentido, algo que sea “válido”. La tradición de cultura adquiere
primordialmente significado porque el juez lee o interpreta el derecho en su espíritu. Pero puede
también actuar como una “fuente del derecho” directa, esto es, puede ser el elemento
fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisión.
La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o “laguna”
en el derecho, que el juez debe suplir. Este lo hará diciendo la concreta cuestión planteada en la
forma que estime justa, y al mismo tiempo tratará de justificar su decisión destacando aquellos
puntos del caso que le parecen relevantes. Y así, inspirado por las ideas fundamentales de la
tradición jurídica y cultural, el juez formara, como quien dice, experimentalmente, una regla
jurídica general. El juez puede dejarse orientar directamente por su “sentido de justicia”, o
puede intentar racionalizar su reacción mediante un análisis de las consideraciones prácticas
sobre la base de un cálculo jurídico-sociológico. Pero también en el último caso la decisión
surgirá de una valoración fundada en los presupuestos de la tradición jurídica y cultural. Lo que
llamamos “razón” o “consideraciones prácticas” es una fusión de una concepción de la realidad
y de una actitud valorativa.
Es precisamente tarea de la doctrina, en consideraciones hechas de sententiaferenta, reunir y
sistematizar aquellos conocimientos y valoraciones de hechos sociales y circunstancias anexas
que pueden constituir una contribución valiosa al progreso del derecho a través de la práctica de
los tribunales. El positivismo, por lo tanto, tiene que ser rechazado, porque le falta comprensión
respecto de la influencia de la atmósfera cultural en la aplicación del derecho.
UNIDAD VI: TEORIA DE LA DECISION JUDICIAL
6.1 En el sistema judicial el decisor es normalmente llamado Juez, sin embargo decide y con
consecuencias jurídicas. Nuestra preocupación teórica se centraba en el problema del
denominado método jurídico, esto es el problema de que hacen los juristas.
No hay cuestión más debatida, que aquella que se refiere a la naturaleza de la decisión judicial.
En última instancia, resulta aceptable la conclusión de Ross “Que cuando se habla de derecho
vigente se está hablando de derecho judicial, o se está diciendo que el derecho vigente es el
derecho que los jueces dicen que es derecho.
La decisión judicial implica una serie de operaciones que se condensaban en el denominado
silogismo judicial, la conocida operación lógica de subsunción mediante la cual el juez
encontraba la solución del caso sometido a juzgamiento. Esta también era considerado como la
fórmula de decisión pero al mismo tiempo era una ingenuidad y un ocultamiento; una
ingenuidad pues pensar a la decisión judicial como una subsunción lógica, ignoraba muchos
aspectos de la misma y un ocultamiento pues bajo la simpleza de la fórmula, se ocultaba la
naturaleza política de una operación que precisamente debería ser ocultada para permitir
asentarse al nuevo orden surgido de la Revolución Francesa.
Interpretación, razonamiento y argumentación: La decisión judicial presenta distintos aspectos,
esta numeración no es taxativa y otros componentes puede ser hallados.
Interpretación: Es la operación mediante la cual el sentir de una norma es desentrañado por el
decisor. Mediante él, las ambigüedades, oscuridades, lagunas, de la norma se hacen claros para
el decisor. Es un proceso circular donde es el decisor mismo quien puede incluir una suerte de
diálogo virtual con la dogmática, para finalmente en un proceso que llega hasta la decisión y
vuelve adopta el sentido que mejor conviene a la decisión. Ese destino se afina o cambia incluso
hasta transformarse en otro.
Argumentación: Es la operación mediante la cual se justifica externamente el proceso decisorio.
No coincide necesariamente con lo lógico que haya descripto el decisor para adoptar la decisión,
pero equivale a el para los receptores de la decisión.
Tiene que ver con el lenguaje y sus efectos, las formas discursivas que utilizan los humanos
para persuadir ha sido objeto de análisis. En el caso del discurso juridicial se relaciona con una
práctica deliberada dirigida a convencer.
Se puede afirmar que todos los subsistemas sociales están estructurados sobre la base de regular
sus formas argumentativas. La argumentación comenzó a practicarse en Atenas del siglo V.
Aristóteles distingue entre la dialéctica y la herística y la sofista: La primera sirve para intentar
alcanzar la verdad.
La argumentación o arte de la persuasión se ha ligado estrechamente al derecho. Hoy, la
argumentación es el paso esencial de una decisión judicial, porque como un requisito
indispensable de la validez de la decisión judicial ella debe estar fundada y si no lo está recibirá
la tacha de arbitrariedad que la excluye.
Cálculo consecuencial: En la teoría primitiva podía decirse que el juez podía decidir sin
importar las consecuencias de su decisión, en la actual teoría esto no es admitido. La vieja
expresión “hágase justicia aunque se caiga el mundo” expresaba un absoluto apego a la fórmula
ciega de la ley, sin importar las consecuencias; sin embargo es reemplazada por una tensión a
esas deliberaciones, en una sociología donde los jueces hacen a veces de sociólogos
improvisados que pretenden un futuro cada vez más incierto, los dudosos efectos de sus
decisiones.
Comunicación: “Es imposible no comunicar”. Es un axioma que el decidor no tiene que
olvidar, tiene que saber que no hay posibilidad de que su decisión no sea expandida al universo
del sistema, por lo que la decisión no solo se restringe al caso individual sino sobre todo otro
caso futuro sobre el que se dispara el efecto de la decisión a través de los medios masivos de
comunicación.
Elementos de un problema de decisión: En todo problema de decisión puede distinguirse una
serie de elementos característicos:
a) El decisor, encargado de realizar la elección de la mejor forma de actuar de acuerdo con
los intereses, propios o comunitarios. El decisor prototipo es el Juez y actúa siguiendo intereses
que se suponen comunitarios. La cultura forma su personalidad.
b) Las acciones, son las diferentes formas de actuar posible, entre las cuales se
seleccionará una (llamado marco de posibilidades), que en el derecho está contenido en las
previsiones normativas-Se debe elegir por una postura, si o no, argumentando para tratar de
convencer.
c) Los posibles estados pasados: término mediante el cual se designan a todos aquellos
eventos pasados que el decisor debe conocer para permitir el encuadre normativo del proceso.
d) Las consecuencias: Se obtienen al seleccionar las diferentes alternativas de la decisión.
e) La regla de criterio: Es la especificación de un procedimiento para identificar la mejor
alternativa en un problema de decisión.
f) Fundamentación: Son los motivos que se le dan a la elección de determinada acción.
La racionalidad de las decisiones: Estos elementos configuran in círculo de agregados que se
conjugan en la decisión judicial.
En el marco del derecho moderno desarrollado en el denominado estado de derecho, se
desarrollaron diferentes teorías del razonamiento judicial y teorías de la argumentación jurídica
que procuran dar cuenta de lo que podríamos llamar el aspecto interno y el aspecto externo de la
decisión. El razonamiento jurídico consiste en un razonamiento de particular a particular o de
parcial a parcial en el que el decisor procede por vía de analogía a construir la decisión. Cada
teoría jurídica proyecta hoy una propia elaboración del razonamiento jurídico y del judicial, sin
que sea posible establecer la primacía de una de ellas.
6.2 Los problemas de interpretación del lenguaje: Los juristas vienen elaborando un lenguaje
especializado que no forma parte del lenguaje natural, y que esas palabras técnicas se han
incorporado a las leyes y demás normas jurídicas escritas. Este lenguaje es reconocido como
lenguaje jurídico.
Estos se han esforzado por crear un lenguaje en cierto modo artificial para alcanzar un mayor
rigor expositivo. Existen diferencias fundamentales entre el lenguaje de los juristas y un
lenguaje formalizado; el primero no es sino una forma menos espontánea y menos imprecisa del
lenguaje natural. Algunas de ellas son:
a) No es cierto que las llamadas figuras jurídicas poseen purísimos perfiles de
indeformables.
b) Las palabras jurídicas de cierto nivel están circundadas por una zona de penumbra, es
decir potencialmente vagas, no son insólitos los casos marginales o dudosos.
c) Desbordan las clasificaciones tradicionales. Esto ha impulsado a los juristas a ocuparse
de problemas con creciente interés.
A causa de todo esto existen tres consecuencias:
- Es falsa la afirmación de que el derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud, del
cual pueden derivarse por deducción las soluciones para todos los casos posibles. El derecho
tiene lagunas, en el sentido de que hay casos que no pueden ser resueltos con fundamento
exclusivo en sus reglas (todo orden jurídico tiene lagunas). Esto no quiere decir que el juez es
incapaz de dar solución sino que siempre quedarán zonas de indeterminación cuyos límites son
indeterminables. Por otro lado al decir que un orden jurídico tiene lagunas, no sirve como
contrargumento sostener que no existen lagunas porque los jueces no deben dejar de fallar, los
jueces simplemente están aplicando el principio de que todo lo que no está prohibido está
permitido.
Tal vez es necesario decir que el orden jurídico no es un sistema cerrado sino un sistema abierto
ya que este debe ser una estructura coherente de reglas y principios mencionados por teóricos.
- Si los jueces no quieren resolver a ciegas o en forma arbitraria los casos de la penumbra,
no les basta con conocer a fondo las normas jurídicas y sus fuentes, ni saber armar con ellas una
estructura coherente. Tienen que poseer una adecuada información de hecho sobre ciertos
aspectos básicos sobre la vida de la comunidad a la que pertenecen, un conocimiento de las
consecuencias probables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarificar cuestiones
valorativas y dar buenas razones en apoyo de las pautas no especialmente jurídicas en que
tienen que buscar fundamento; de lo contrario no estarán en condiciones de cumplir una función
social verdaderamente útil.
- Los casos ubicados en la zona de penumbra tienen titulo suficiente para atraer la
atención de los juristas profesionales. LA aplicación y el uso cotidiano de las reglas que
componen un orden jurídico no suscitan problemas semejantes a los que aquellos casos
plantean. Hay que tener en cuenta que existen zonas donde se hace necesaria la intervención de
los jueces aunque no haya interpretaciones.
Con todo esto debemos aclarar que existen problemas en el lenguaje natural y en el lenguaje
jurídico. En el natural existen problemas como:
a) Los sintácticos: Son los problemas que se encuentran en la redacción de la norma, el
uso del lenguaje determina la comprensión de la misma
b) Los semánticos.: Si las normas están redactadas en lenguaje natural o en un lenguaje
técnico existen diferencias, provocando la aparición de palabras vagas y con textura abierta.
Con relación al lenguaje jurídico, el cual tiene que ver con el ordenamiento jurídico, surgen
problemas lógicos, los que están relacionados con las cuestiones de contradicción con la norma:
Jerarquía, norma inferior que deroga la posterior; redactar todo el texto en un mismo tiempo;
redundancia, decir lo mismo con otras palabas para no provocar confusión al aplicar las normas.
Se corrigen mediante tres criterios:
a- Criterio cronológico: ley posterior deroga ley anterior. b- Sistema jerárquico: Ley superior
deroga ley inferior c- Criterio de ley especial: Ley especial deroga ley general
Plenitud: Soluciona todos los problemas planteados. Es una vieja aspiración de la ciencia
jurídica, aunque es inalcanzable ya que el cambio jurídico va siempre por detrás del cambio
social. Hay dos tipos de plenitud: La absoluta, el ordenamiento jurídico contiene normas para
resolver todas los problemas; y relativa, reconociendo que las normas jurídicas no son
suficientes, se disponen medios jurídicos para solucionar los conflictos.
6.3 El debate formalismo vs realismo: El uso de la misma palabra, interpretación, para aludir a
dos actividades básicamente distintas borra una distinción útil y sugiere una homogeneidad
inexistente. Cuando la homogeneidad se alcanza sobre todos los casos con los que hemos
llamados “casos claros” se incurre en el vicio de formalismo, consiste en no ver los problemas
de la penumbra. Cuando la homogeneidad se alcanza sobre todos los casos con los casos de la
penumbra, se incurre en el vicio opuesto, con una denominación que llamaremos realismo;
consiste en no ver sino los problemas de la penumbra.
Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que parecen reclamarse dialécticamente; la
segunda surgió como una respuesta a la primera. Ambas son tributarias del mismo tipo de error
respecto de ciertas características del lenguaje del derecho y, del papel que en la guía de la vida
de una comunidad desempeñan las normas jurídicas.
- Posición formalista: Sus tesis principales pueden ser : o El derecho es un sistema
cerrado, dotado de plenitud hermética, del que pueden derivarse soluciones para todos los casos
individuales, reales o posibles.
o No es correcto identificar el sistema jurídico con la voluntad histórica de un legislador.
La ley adquiere una suerte de vida propia, mientras que su significado evoluciona con el cambio
de los tiempos.
o Compete a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de esa evolución, con
métodos específicos de su disciplina. El resultado final es un conjunto sistemático y coherente
de proposiciones, construidas exclusivamente a partir del material positivo.
o La tarea del juez o del intérprete se reduce a descubrir la regla general que ha de
resolver el caso concreto, esa tarea se alcanza mediante una integración sistemática, coherente y
dinámica de conceptos y figuras jurídicas tomadas del ordenamiento (nada de lo que haga el
juez puede describirse como creación; todo consiste en saber descubrir la combinación
adecuada).
Esta posición puede ser explicada en función de un conjunto de factores históricos, para
comprender por que se la sigue sosteniendo es necesario reparar ciertas motivaciones de tipo
ideológico. Se prefiere concebir el derecho como una voluntad impersonal y objetiva, liberada
de las apetencias e intereses de los seres humanos, porque se piensa que esa es la única
alternativa frente a los regímenes caracterizados por las decisiones incontroladas de hombres
providenciales.
La variante del formalismo más influyente en nuestro medio es heredada de la jurisprudencia
conceptual alemana, que mereció primero la adhesión entusiasta y luego el caustico repudio de
Ihering
– o Adquieren el principio de clausura.
o Su base es hipotético-deductiva.
- Posición realista: El formalismo desencadenó reacciones moderadas y también
extremas, entre las primeras debe señalarse la línea sociológica que se apoya en Ihering y donde
también se ubica la jurisprudencia de intereses; y entre las reacciones extremas hay que
mencionar dos: la concepción del derecho libre de origen alemán y el llamado realismo jurídico
de origen norteamericano. Este último tuvo mucha mayor influencia. Las críticas al
formalismo tomaron dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en cuanto a descripción
de lo que efectivamente acontece en la administración de justicia y que es inconveniente en
cuanto a modelo de lo que deben hacer los jueces al decidir casos concretos. Los realistas
llegaron a negar que las normas y los conceptos generales desempeñaban un papel importante
en la práctica del derecho. Estos pusieron ante nuestros ojos hechos muy importantes que la
teoría jurídica había pretendido ignorar, pero muchos de ellos confundieron sistemáticamente
los problemas psicológicos implicados en la motivación de las decisiones judiciales y los
problemas de un tipo completamente distinto vinculado a la justificación de ellas.
Por lo tanto los realistas respondieron de la siguiente manera a las posturas del formalismo:
o El derecho es un sistema abierto, las lagunas son una característica de ellos mismos.
Hay dos tipos de laguna: lagunas normativas, cuando no se encuentra la ley que resuelva el
caso; y axiológicas, cuando el juez no considera adecuada la norma.

o Las leyes no evolucionan, lo que evoluciona es el criterio de los jueces como lo

demuestra el hecho de las más diversas y contradictorias sentencias.
o Los jueces son los órganos principales en el proceso de producción de sentido y el
derecho es, como decía Frank, lo que los jueces dicen es.
o La tarea del juez consiste en dos etapas: En la primera describen lo que podríamos
llamar un arte clasificatorio.
o Su base es empírico-inductivo.
Carrió formula ciertas críticas al formalismo y una abarca a ambas. En la primera crítica al
formalismo dice que los conceptos de umbral y marco que se usan se mueve dentro de un
terreno lógico, donde es posible jugar con el principio de clausura, considerando los conceptos
jurídicos como matemáticos e ignorando las características del lenguaje y de la propia realidad.
La segunda crítica, advierte que entre la infinita gama de posibilidades de selección que cada
caso plantea, no se hace por el azar, entonces ella estará guiada por algún criterio de selección y
si se piensa que ese criterio no está incluido en el sistema hay que recurrir a consideraciones de
tipo política, ética económica, admitiendo que el sistema no es completo. Y por último la tercera
crítica, vale tanto para formalistas como para realistas ya que ambos presuponen sin análisis la
verdad de esta alternativa: o las normas determinan la totalidad de las conductas o no hay
normas sino puras decisiones individuales. El formalista que tiene horror en la inseguridad se
ajusta con el primer término, en cambio el realista sabe que la seguridad absoluta no es un bien
hallable y que las normas no pueden proporcionarlo, inclinándose al segundo término.
Métodos jurídicos: La cuestión del método jurídico suele dar lugar a muchos equívocos debido
a que se olvida precisar a que clase de conocimiento jurídico uno se refiere. Los esfuerzos
desarrollados por los juristas en torno a este asunto ha latido siempre la esperanza de dar con un
procedimiento metódico perfecto, infalible de cuya aplicación a la ley habría de resultar la única
solución correcta. Sin embargo advertimos que ninguno de los procedimientos metódicos
sustentados en los diversos momentos por los teóricos del derecho pueden aspirar a un situación
de monopolio, ya que los jueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cuando no de
utilizarlos simultáneamente a mayor abundamiento.
El método jurídico ha desarrollado dos direcciones fundamentales:
a) La sistemática (Savigny- Ihering): Satisface la exigencia de la ciencia del derecho, juega
importante papel la lógica formal que trabaja sobre la base de abstracciones, clasificaciones,
definiciones etc. La ley integra un ordenamiento total y el despliegue de sus virtudes lógicas
alcanzan todos los casos posibles.
b) La interpretación: Es desentrañar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a la
superficie. Es conocer, por comprensión, cual es el sentido que un signo expresa, de ahí que es
sinónimo con lo que los juristas designan tradicionalmente acto de comprensión, que realizan
tradicionalmente. La verdad es que los jueces no interpretan las leyes sino que interpretan
conductas a través de esquemas de interpretación.
Los problemas del lenguaje natural:
a) Ambigüedad: Una misma palabra tiene varios significados.
b) Vaguedad : Una palabra no tiene un sentido preciso
c) Textura abierta: No se puede determinar el campo de aplicación
Métodos de la interpretación:
a) Método gramatical: Considera a las palabras y a las frases de las normas aisladamente,
desconectadas del resto del ordenamiento a las cuales se debe establecer cual es su significado.
La importancia de este método es que da distintas posibilidades de realizar la interpretación, ya
sea utilizando un sinónimo de una determinada palabra, analizando el origen etimológico de la
palabra.Es una falacia que una interpretación jurídica puede ser exclusivamente pura,
gramatical. El interés del jurista en ningún caso puede detenerse en la consideración de la
palabra, estas quedan insertadas dentro de un sistema del que depende su sentido,
independientemente de lo que puedan decir los diccionarios. El juez nunca aplica una norma
aislada, sino la totalidad del orden jurídico. Su función es indagar el sentido de las palabras que
se emplean en las normas, ya que es una expresión lingüística.
b) Método lógico: -Se encarga de establecer la razón o motivo de la norma jurídica; El
juez analiza la norma y determina los componentes para interpretarla.
c) Método sistemático: Una vez fijado el sentido de la palabra, ubica la norma dentro del
sistema jurídico. A partir de esto la norma comienza a relacionarse con las otras.
d) Método histórico: Es la realización de una investigación jurídica, averiguando por qué
se sancionó esa norma jurídica en un caso anterior.
e) Método teológico: Es el fin de la norma por cuyo interés la protege.
Escuelas de la interpretación:
a) Escuela de los glosadores: En el siglo XII el monje Irnerio descubrió en una biblioteca
de Pisa un manuscrito del Digesto. Con un momento propicio para la utilización de tan valioso
hallazgo Irinerio comenzó a realizar un estudio filológico sobre él para llamar luego la atención
de los juristas, atraídos por el interés que el manuscrito presentaba. En torno a la personalidad
de Irnerio se agruparon alumnos provenientes de los distintos países de Europa, que
despertaron así el romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del
derecho romano en la Edad Media. Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la
escuela de Bilonia, se la designa también con el nombre de escuela de los glosadores. Unían al
texto del Corpus Iuris sus propias explicaciones que podían estar intercaladas en el texto o
escritas al margen y de esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se completaban,
contradicciones y sus posibles reconciliaciones. Utilizaron los métodos gramatical, lógico y
sistemático.
b) Escuela de los post-glosadores:A continuación de los glosadores, en el siglo XIII
comienza la escuela de los postglosadores, que tiene a Bartolo como fundador. Estos
comentaristas dejaron de basarse en el Derecho Romano para comenzar a utilizar una variable
de fuentes, como la costumbre, la doctrina, elaborando teorías fundadas en las citas del Corpus
Iuris Civilis. Bajo el manto del Derecho Romano se elabora un derecho nuevo y prolongan su
influencia hasta los albores del renacimiento.Los métodos que utiliza son lógico, gramatical y
sistemático.
c) Escuela de la exégesis:Después de la codificación Napoleónica comenzó la búsqueda de
métodos perfectos acompañados por la ley para que diera un resultado. En el siglo XVII el
racionalismo jurídico sancionó códigos, pensando que las leyes eran las única para solucionar
los problemas. Los jueces solo aplicaban la ley. Napoleón cuando supo de los comentarios del
código de 1804 temió por su código. Luego de los códigos se apunto a la búsqueda de puntos de
perfectos, que se encuentran expuestos en los prefacios de comentarios que dio lugar al código
napoleónico.Tiene dos características fundamentales, en primer lugar el culto del texto de la ley
y en segundo lugar la investigación de la intención del legislador. Frente a un caso concreto el
intérprete podría encontrarse en tres situaciones distintas:
a. Existe una ley clara y expresa: No habría dificultad alguna, el juez debe aplicarla
estrictamente.
b. Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso: El intérprete debe recurrir a la
interpretación gramatical y lógica par establecer su sentido y alcance. La primera es la que se
funda en las reglas del lenguaje y la segunda pretende desentrañar por medio del razonamiento o
lenguaje real.
c. No existe ley sobre el punto: Esto ofrece grandes dificultades por eso la escuela
recurrió a dos expedientes: a la aplicación de leyes análogas y a los principios generales d
derecho; las primeras se fundaban en una interpretación de voluntad presunta del legislador. La
necesidad de admitir estos principios generales del derecho ponen de manifiesto la quiebra de la
postura exegética.
Conocer la ley es conocer el derecho, pues todo lo que sea ajeno a la razón del
legislador es extraño al derecho positivo. Esta escuela utiliza el método gramatical.
Geny Acusó que el principal defecto de la exégesis consistía en inmovilizar el derecho,
mencionando también que adolecia de un desordenado subjetivismo y que como obra humana
era incompleta, además que requería de otras fuentes de derecho.
d) Escuela de la libre investigación científica:Surge en el siglo XIX en contraposición de la
anterior en Alemania. La tesis se funda en que la ley no es la única fuente del derecho, reconoce
que es la más importante pero sostiene que cuando no legisla expresamente un problema es
necesario buscar esa solución en otras fuentes (la
costumbre, la autoridad o la tradición). Si aún con estas fuentes formales fuera insuficiente, el
intérprete debe acudir a las fuentes no formales, la naturaleza viva de las cosas, los elementos
objetivos los cuales son:
a. Datos reales: Clima, suelo , situación económica
b. Datos históricos: los hechos humanos no llegan nunca al jurista sino que siempre son ya
objetos de alguna reglamentación, postulado históricamente por la vida.
c. Datos racionales, necesarios y universales: La razón deriva de la naturaleza del hombre
d. Datos ideales: conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la vida de los
pueblos.
Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta por el jurista en su libre investigación científica.
Geny confiere al Juez una función noble, que es la de formular la ley a falta de ley.
Existe un mundo de producción jurídica que se adapta a las transformaciones de la vida social y
que debe ser estudiado por esta escuela. Los métodos utilizados en esta escuela son: lógico,
histórico, sistemático y gramatical.
Geny fue el desencadenador de un proceso en contra del positivismo y por un derecho vivo.
Existe un mundo de producción jurídica que se adopta a las transformaciones de la vida social y
que de ser estructurado por una libre investigación científica: 1° se recurre a la ley.
2° voluntad del legislador.
El juez debe elaborar la regla jurídica sobre la base de una investigación libre y científica, que
describía los elementos racionales (igualdad- justicia) y los elementos objetivos, derivados de la
naturaleza positiva de las cosas (vida social).
e) Escuela Histórica:Esta escuela tiene su origen en Alemania, fueSavigny quien puso las
bases para esta escuela. No considera los textos legales como hechos empíricos, sino como
sustentáculo de significaciones objetivas desprendidas del legislador que las formuló y capaces
de ir suministrando cada vez nuevas soluciones según las circunstancias y la manera como se las
maneje (las leyes no son hechos sino significaciones lógicas, que junto con otras integran un
ordenamiento total). La costumbre sería la fuente primaria del derecho, pero para darle más
fuerza y exactitud al estado se concentra en la ley, esto se debe a que el derecho evoluciona para
generar mayor fuerza. En esta interpretación se distinguen cuatro métodos: gramatical, lógico,
sistemático, histórico. Esta escuela es completada por Putcha, para el espíritu del popular
constituye una fuerza distinta e independiente. No es el producto de la vida histórica del pueblo
sino que existe desde el origen de la evolución histórica y determinan la costumbre y la historia
del pueblo.
Esta es abandonada qpor el positivismo ya que cuenta con algunos problemas: Deja en 2do
plano la intención del legislador a solo intérprete de traductor del espíritu popular. Con Putcha
la concepción romántica de pueblo se hace más aguda. Combatió la opinión generalizada según
la cual todo el derecho era emanación del Estado y hallaba su única explicación en la ley. El
derecho no es creación del legislador sino que antes de alcanzar consagración legislativa se
manifiesta en forma directa en la costumbre.
f) Escuela de jurisprudencia de conceptos:Von ihering utiliza como objeto de estudio a los
conceptos logrando que la ciencia jurídica resulte lógica. La tarea del jurista es la de integrar en
un todo no contradictorio el material que le suministran las normas positivas ya dadas; la
culminación de su tarea es la construcción jurídica mediante la cual se muestra el principio
general unificador contenido en un conjunto de normas. Esta posee similitud con la exégesis
porque destaca dos postulados: Primero el derecho como orgánico e independiente y en
segundo lugar el derecho sin lagunas. El derecho esta en el texto de la ley, en sus palabras, esta
escuela surge como n nuevo racionalismo jurídico relacionado con el iusnaturalismo.Ihering
introdujo la noción de finalidades o telesis. Invoca la necesidad de aproximar la ciencia del
derecho a las necesidades y problemas de la vida. Surge como reacción contra la ciencia jurídica
dogmática racionalista.
g) Escuela de jurisprudencia de intereses:Ihering introdujo algunas variantes y la noción de
télesis, definió el derecho como intereses jurídicamente protegidos, acercando el derecho a la
vida. El jurista no debe desentenderse de los resultados a los que conducirá su interpretación, su
verdadera misión consiste en un cálculo de los intereses en conflicto. Esto se debe a la
necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las que necesidades y problemas de la vida, por
lo tanto alejándolas del pensamiento y la lógica. El juez debe interpretar cual es el interés y las
herramientas que debe utilizar para protegerlo.
h) Escuela de derecho libre: Esta escuela pertenece a fines del ’30,Kelsen señala que esa
relativa indeterminación de las reglas a aplicar puede ser: intencionada, en el caso de los delitos
reprimidos con penas paralelas o elásticas; o no intencionadas, alude a la circunstancia de que
las normas se expresan por medio de palabras y frases y ocurre que el sentido de estas no es
unívoco sino que son susceptibles de soportar varias significaciones. El intérprete puede contar
con el sólo juego de su entendimiento y sin su voluntad la única decisión correcta que estaría
fundada en la ley misma. En esa forma se desconoce que el juez, al optar dentro del margen de
posibilidades que brinda la ley, ejerce un acto de voluntad y es creador de derecho, creador de
normas individualizadas. El juez no está subordinado a la ley sino que deben autorizarlo para
que aplique una práctica del derecho. La postura de esta escuela pretende independizar a los
jueces de la obligatoriedad de ajustar sus fallos a las leyes, facultándolos para que puedan
fundarlos en sus propios criterios de justicia. Los métodos que utiliza son los lógicos y
gramaticales. El derecho no se limita a las normas dadas por el legislador o autoridad
determinados. Se admite la ley como fuente del derecho pero junto a ella se colocan factores
naturales que se deben tener en cuenta. El derecho libre no es derecho estatal pero nada dice que
el derecho libre es. Tampoco se aclaran las relaciones entre derecho libre y estatal. El jurista no
edbe atarse a la ley exclusivamente y que debe dirigir su mirada a la vida social, no especifica a
donde debe fiar su mirada el jurista.

6.4 La decisión judicial y la teoría de argumentación:

Argumentación: Es la operación mediante la cual se justifica externamente el proceso decisorio.
Su función es indispensable para la validez de la decisión judicial, debe estar fundada y si no lo
está recibirá la tacha de arbitrariedad que la excluye como norma del sistema.
A partir de los tres tipos de racionalidad lógica, lingüística y discursiva, Manuel Atienza nos
propone las concepciones formal, material y pragmática de la argumentación jurídica:
Concepción formal: La argumentación jurídica se ocupa del análisis estructural de los
argumentos, es decir de la corrección formal o lógica de los razonamientos. Puede considerarse
como una ciencia auxiliar del derecho. La validez de la inferencia no implica obligación, sino
solo que el argumento sea correcto en forma abstracta, con independencia de su significado
semántico y conceptual. Esta es incapaz de expresar la riqueza del lenguaje natural, que está
cargado de intenciones. Para ubicarla correctamente en su lugar existe la siguiente limitación:
a) Es suficiente para justificar los razonamientos.
b) No son adecuados para dar cuenta de riqueza de los razonamientos prácticos y
especialmente jurídicos.
Concepción material: Es requisito indispensable que este cumpla con las reglas mínimas que
exige la lógica, pues de otra forma, se estaría en presencia de un razonamiento inválido. Esta
concepción no hace completa abstracción del contenido de los argumentos y del contexto, pero
tampoco debe confundirse con el análisis de argumentos concretos o en un estudio de tipo
empírico. Esta viene a ser, en lo esencial una teoría de las premisas o de las buenas razones.
Justificar una decisión jurídica sería algo que depende de que efectivamente se ofrezcan razones
del tipo apropiado. Este estudio se preocupa en determinar que tipo de canon interpretativo fue
utilizado o si bien si existe una jerarquía entre los criterios interpretativos y en que condiciones
debe darse esta.
Concepción pragmática: Lo esencial de este argumento es que alguien resulte persuadido, que
acepte algo, que la argumentación produzca determinados efectos. Además cobran relevancia
las circunstancias, los roles y las acciones de quienes argumentan.El interés por la pragmática es
lo que hace surgir la teoría contemporánea de la argumentación jurídica.