AUTORÍA MEDIATA Y TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN

Por Alberto BOVINO*

I. OBJETO

Este trabajo no pretende agotar el tema de la autoría y participación

criminal. Solo consiste en un documento elaborado a fin de presentar de
manera sistemática y con sencillez los problemas que plantean los
temas de participación en sentido amplio, con especial referencia a la
cuestión de la autoría mediata.

El punto II del documento se ocupa de las vinculaciones generales entre

participación y teoría de la imputación —teoría del delito—, destacando
que las reglas de la participación constituyen una ampliación de la
punibilidad en el estrato de la tipicidad.

En el punto III, luego de pasar revista a las distintas teorías de la

autoría en los delitos dolosos, distinguimos entre autoría, complicidad e
instigación, señalando las diversas reglas que se aplican a la
participación en sentido estricto —complicidad e instigación— y a la
autoría. El punto IV se dedica al concepto tradicional de la autoría
mediata, y a los presupuestos de esta categoría conceptual. En ambos
puntos atendemos a los fundamentos normativos de la legislación
peruana en la materia.

A continuación, en el punto V, nos ocupamos de la autoría mediata y los

*
Abogado, UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES. Master in Laws, COLUMBIA UNIVERSITY SCHOOL OF LAW.
Profesor Regular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la FACULTAD DE DERECHO
de la UNIVSERSIDAD DE BUENOS AIRES. Abogado del CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS).
Abogado Consultor en el Estudio WORTMAN JOFRÉ – ISOLA ABOGADOS.
aparatos organizados de poder, analizando los fundamentos de la
categoría y la responsabilidad de quien da las órdenes.

Finalmente, atendemos a las consecuencias que produce el uso de tal

categoría, especialmente en lo que se vincula con la accesoriedad
externa e interna, y las situaciones de contexto que permiten su
utilización.

En último término, presentamos un documento en calidad de Anexo en

el cual aplicamos las categorías conceptuales de la autoría y la
participación desarrolladas en el documento a la discusión y resolución
de casos concretos. El objeto de este Anexo consiste en verificar la
utilidad de estas categorías conceptuales para resolver los problemas
que plantean la resolución de casos hipotéticos en materia de autoría y
participación.

2
 II. PARTICIPACIÓN Y TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN

II. 1. La estructura de la teoría de la imputación

La teoría del delito, que se ocupa de construir un aparato conceptual

capaz de dar cuenta de los requisitos legales de la atribución de
responsabilidad penal para todos los casos, se caracteriza por constituir
un aparato conceptual estratificado.

Así, actualmente se considera que para que una conducta resulte

punible ésta debe consistir en:

a) una acción voluntaria;

b) típica;

c) antijurídica; y

d) culpable.

Al respecto, se señala que la “teoría del delito se ocupa de los

presupuestos jurídicos generales de la punibilidad de una
acción”1. A ello se agrega:

“2. La reunión de los elementos de la acción punible en un sistema se

consigue en la definición clásica del concepto de delito como acción
típica, antijurídica y culpable, definición en lo esencial indiscutida
en Alemania y que también la Jurisprudencia admite…”2.

La utilidad de la teoría de la imputación consiste en sistematizar y

ordenar en un cuerpo coherente las soluciones contenidas en el texto
legal para atribuir responsabilidad penal, y, de este modo, tornar más
predecible las soluciones judiciales.

El primer estrato de la teoría de la imputación es el que representa

1
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. I, p. 265 (destacado en el original).
2
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. I, ps. 267 y s. (destacado en el original).

3
menores problemas y es el que exige la existencia de una acción —u
omisión— voluntaria por parte del presunto responsable por un hecho
punible.

En el estrato de la tipicidad nos ocupamos de verificar que la acción

voluntaria resulte penalmente prohibida, esto es, que se adecue tanto
objetiva como subjetivamente a una prohibición penal contemplada en
una figura típica —usualmente definida en las partes especiales de los
códigos penales—.

En la antijuridicidad verificamos la contrariedad de la conducta típica

con el resto del ordenamiento jurídico, analizando su antinormatividad,
esto es, el hecho de que la realización de la conducta típica en ese caso
concreto no esté permitida por norma alguna del sistema jurídico.

Finalmente, en el estrato de la culpabilidad miramos hacia el sujeto

responsable y determinamos que su acción típica y antijurídica le sea
reprochable, esto es, que le resulte exigible haber actuado conforme a
derecho3.

La teoría de la imputación es un desarrollo conceptual que surge —o

debería hacerlo— del texto legal. En ocasiones los desarrollos
conceptuales se independizan del texto legal, como si cobraran vida
autónoma, y terminan por promover un cambio legislativo en el cual se
regulan positivamente las categorías desarrolladas en primer término
por las elaboraciones doctrinarias.

II. 2. Tipicidad y participación

El problema que nos ocupa, esto es, la teoría de la participación, se

vincula con el estrato analítico de la tipicidad. Parece claro que la teoría

3
Cf., entre otros, VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, ps. 99. y
siguientes.

4
de la imputación es bastante sencilla para un limitado universo de
casos: los asuntos en los que está involucrado un solo sujeto como
interviniente, que ha actuado con dolo directo y que, además de
alcanzar el resultado querido, no invoca causas de justificación y
tampoco presenta ningún grado de disminución de su motivación
conforme al ordenamiento jurídico, no provocan discusiones teóricas de
importancia4.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que —como regla— los tipos
de la parte especial, respetando el principio de legalidad, definen una
conducta típica, el sujeto activo de dicha conducta y el sujeto pasivo.
Por las exigencias del principio de legalidad, sólo se podría sancionar a
los autores o ejecutores materiales de las conductas descriptas en la
parte especial, pues las figuras típicas de dicha parte están pensadas
exclusivamente para abarcar la conducta de uno o más autores
responsables.

Es por ello que para abarcar como hechos punibles las conductas de los
partícipes, esto es, de quienes intervienen en el hecho doloso ajeno que
sólo corresponde a su autor, ha sido necesario que el legislador amplíe
la punibilidad a través de la regulación legal, en la parte general, de la
participación en el hecho punible. Las reglas de la participación en la
parte general representan, entonces, una ampliación de la
punibilidad. Estas reglas, en consecuencia, son complementarias y
accesorias respecto de las reglas que regulan la autoría en sentido
estricto. Es por ello que se dice:

“… Existen problemas cuando son varios los sujetos que intervienen y

no se les puede calificar de autores, por ello surgen las reglas de la
participación que constituyen una ampliación o extensión del tipo legal
para comprender a dichas conductas y son, además, causas de
4
BERTONI, Principios básicos de la autoría y de la participación, p. 9.

5
 extensión de la pena, por cuanto al ampliarse el tipo llegan a ser
punibles dichas conductas, ‘pues de otra manera no lo serían por
quedar fuera del tipo’”5.

Ahora bien, aquí nos ocuparemos de la teoría de la participación en los

tipos dolosos, pues, como se señala de manera pacífica en la doctrina,
“es autor del delito imprudente todo aquel que, vulnerando el
cuidado exigible en el tráfico, contribuye a realizar el tipo”6. Es decir, no
hay distinciones entre autores y partícipes en los delitos culposos:

“Tampoco puede haber coautoría… En el delito culposo sólo se pueden

dar los autores concomitantes o accesorios, es decir, en que cada uno
ha llevado a cabo su propia falta de cuidado en la realización del
hecho…”7.

Por último, es importante destacar la diferencia del término

“participación” en sentido amplio, de su sentido estricto:

“Cabe precisar que la expresión participación —usada en la rúbrica del

código— tiene dos sentidos diferentes: (a) en sentido amplio,
participación es el fenómeno que opera cuando una pluralidad de
personas toma parte en el delito, como participantes en el carácter
que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores; (b) en
sentido limitado, se entiende por participación como el fenómeno por
el que una o más personas toman parte en el delito ajeno, siendo
partícipes sólo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los
autores”8.

En este documento utilizaremos el sentido estricto de los términos

“participación” y “partícipes”, esto es, abarcando sólo aquellas
intervenciones en el hecho doloso típico ajeno que corresponde a uno o
más autores determinados.

5
VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, p. 191.
6
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 900, destacado en el original. Cf.
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 757: en el tipo culposo “…
no pudo haber ni autor ni partícipe, sino sólo causantes”.
7
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 295.
8
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 735 (destacado en el
original).

6
Por ser las reglas de la participación complementarias y accesorias de
las normas para el autor del hecho punible, de esta circunstancia se
derivan ciertas consecuencias:

a) En primer término, la autoría y la participación son definidas de

distinta manera, pues son cosas diferentes9;

b) Presentan diferencias en cuanto a los presupuestos de la

punibilidad;

c) La participación siempre es accesoria —depende de— de la

autoría.

Una cuestión esencial que es determinada por la distinción entre

autores y partícipes es la noción de accesoriedad de la participación
respecto de la autoría.

Así, la suerte de los partícipes en sentido estricto —cómplices e

instigadores— sigue la suerte de la conducta de los autores respecto de
la cual las acciones de participación resultan accesorias del ilícito propio
del autor. De acuerdo con la teoría de la accesoriedad limitada, para
que la participación sea punible el autor debe haber comenzado la
ejecución de su propio hecho doloso —accesoriedad externa—, y el
hecho del autor debe resultar típico y antijurídico —accesoriedad
interna10—.

Así, la ilicitud de la participación depende necesariamente de la ilicitud

9
Sin entrar en disquisiciones teóricas, no es lo mismo “matar” a alguien que
“colaborar con quien da muerte a alguien”.
10
Se trata de la accesoriedad interna limitada, que exige que la conducta del autor
sea antijurídica. La accesoriedad interna también puede ser mínima —requiere que la
conducta del autor sólo sea típica—, o máxima —requiere que la conducta del autor
sea típica, antijurídica y culpable. Sobre este punto, cf. SILVESTRONI, Teoría
constitucional del delito, ps. 280 y siguientes.

7
de la autoría, esto es, del hecho principal. En consecuencia, si el
partícipe realiza todo su aporte antes del comienzo de ejecución, su
aporte no resulta punible hasta que no haya habido comienzo de
ejecución del hecho doloso del autor —esto es, tentativa—. Además, no
basta con que el autor haya comenzado a realizar una conducta típica;
ésta debe resultar, además, antijurídica, pues no es punible la
intervención del partícipe de un hecho que no sea antinormativo.

8
 III. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DOLOSOS

III. 1. El problema

Sin embargo, en todas las figuras típicas que no requieren

necesariamente de la participación de múltiples autores11, el asunto se
complica cuando intervienen varios autores y partícipes.

Si bien la mayoría de las figuras penales está descripta como cometida

por un solo autor —quien realiza personal y directamente la acción
típica contra una sola víctima—, en el contexto de la categoría de la
tipicidad, las reglas de la participación de la parte general
complementan los desarrollos de los casos sencillos en donde sólo
debemos ocuparnos de un sujeto activo, una conducta típica realizada
personalmente y un sujeto pasivo del tipo penal12.

La intervención en la comisión de un hecho típico por parte de más de

una persona agrega nuevas variables que deben ser consideradas para
determinar los problemas de autoría y participación en un hecho típico,
antijurídico y culpable.

III. 2. El concepto unitario de autor

Como señala JESCHECK, los problemas de la participación en los hechos

dolosos han generado dos opciones:

a) concepto unitario de autor, que abarca todas las clases de

intervención en la categoría de autor; y
11
Nos referimos a las figuras penales que requieren de participación plurisubjetiva —
v. gr., la asociación ilícita, el homicidio agravado por ser cometido con el concurso de
dos o más personas—. Pero en estos supuestos se trata de figuras típicas específicas.
Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 169, quien señala que esta
circunstancia no plantea problemas sustanciales para la teoría de la imputación.
12
En este sentido, afirma JESCHECK: “La teoría de la participación constituye una parte
de la teoría del tipo” (Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 887).

9
 b) concepto restrictivo, que distingue diversas formas de
intervención en el hecho típico13.

Para la teoría del concepto unitario de autor todo sujeto que de algún
modo interviene en un hecho típico —según citerios de intervención
causal— debe ser considerado autor, esto es, no distingue entre autores
y partícipes. En la doctrina alemana, este criterio unitario de autor sólo
es sostenido para los delitos culposos.

El concepto unitario de autor considera a la totalidad de los

intervinientes en la realización de un hecho típico como autores, sea
cual fuere su aporte al hecho total. La importancia de la contribución
individual de cada uno de los intervinientes sólo es valorada al
momento de la determinación de la pena, conjuntamente con otras
características especiales que pueda poseer el sujeto concreto
considerado autor.

Por otra parte, la aplicación práctica de esta teoría colma las lagunas de
punibilidad generadas por la “accesoriedad” de la participación de los
cómplices e instigadores. Más allá de ello, los límites de la punibilidad
se tornan demasiado amplios, pues resultaría punible la tentativa de
participación14.

Así, por ejemplo, es tan autor quien le alcanza el arma homicida a quien
realiza el disparo mortal, como este último. Ambos han puesto un
aporte causal y, por lo tanto, ambos son autores.

Una subespecie del concepto unitario de autor es el concepto extensivo

de autor, que también pone en duda la distinción entre autores y
partícipes, “en virtud del cual todo aquel que efectúa un aporte causal

13
Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 889.
14
Cf. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 889 y siguiente.

10
al delito es considerado autor, incluso los instigadores y cómplices,
respecto de los cuales las reglas reductoras de la pena eran
consideradas limitaciones a la punibilidad”15.

Más allá de los problemas que plantean ambas teorías —v. gr., no
resultan aplicables a los delitos de propia mano, ni a los delitos
especiales, desdibujan los límites entre actos preparatorios y actos
ejecutivos16, no respetan el principio de accesoriedad de la participación
—, resulta evidente que no es ninguna de estas teorías la adoptada por
la ley penal peruana, que en los arts. 23, 24, y 25, regulan,
respectivamente, la autoría, la complicidad y la instigación.

Pero para corregir los defectos de la teoría extensiva de la autoría se

debió recurrir a una teoría subjetiva de la participación. Frente a la
imposibilidad de distinguir entre autoría y participación desde el punto
de vista objetivo de la causalidad, sólo resulta posible distinguir ambas
categorías sobre bases subjetivas.

“De ahí que el concepto extensivo de autor vaya unido a la teoría

subjetiva de la participación”17, según la cual es autor quien aporta
una colaboración causal al hecho —independientemente de su
relevancia— con ánimo de autor, mientras que el partícipe interviene
con voluntad de partícipe.

La principal crítica que ha recibido esta teoría es que permitiría

considerar partícipe a quien realiza por sí mismo la conducta punible
con plena responsabilidad, en la medida en que no quiera a su propio

15
SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 275.
16
SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, ps. 275 y s. El autor advierte, por otro
lado que “Como toda norma extensiva del alcance del tipo penal, las reglas de la
participación en sentido estricto constituyen un ámbito propicio para generar
confusiones que pueden afectar principios constitucionales…” (p. 275).
17
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 895.

11
hecho como “propio”18, y como autor a quien realiza un aporte antes del
comienzo de ejecución, si quiere el hecho como propio.

III. 3. La autoría en el derecho peruano

Lo que caracteriza al concepto restrictivo de autor es la distinción entre

aquello que constituye participación en sentido estricto —complicidad e
instigación/inducción, esto es, un aporte ilícito y doloso en el acto ilícito
ajeno y doloso del autor—, de aquello que constituye intervenir en el
injusto propio a título de autor.

Éste es el concepto de autoría y participación regulado en el derecho

positivo peruano. En efecto, los artículos 23 a 25 disponen:

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo
cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para
esta infracción.
Artículo 24.- Instigación
El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será
reprimido con la pena que corresponde al autor.
Artículo 25.- Complicidad primaria y complicidad secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho
punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la
pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado
asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

Lo más relevante de esta teoría es que establece diferentes categorías

de intervención, en lo esencial, autoría y participación. Resulta claro
que el artículo 23 regula las diferentes maneras de cometer uno de los
hechos tipificados legalmente en calidad de autor, esto significa que
cualquiera que incurra en una de esas conductas es punible por la
prohibición contenida en los tipos penales.

18
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 897.

12
Las conductas previstas en los artículos 24 y 25, en cambio, extienden
la punibilidad a los partícipes. Más allá de que uno de los tipos de
participación —complicidad secundaria— recibe una pena menor, lo más
importante de este esquema conceptual es que implica la accesoriedad
de las tres formas de participación —instigación, complicidad primaria y
complicidad secundaria— respecto de la autoría.

III. 4. La teoría formal-objetiva

Ésta es la primera de las teorías restrictivas de autoría. Para esta teoría

“lo decisivo [para ser autor] es sólo y siempre la realización de todos o
alguno de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo
legal”19.

Esta teoría presenta graves problemas porque no brinda soluciones

aceptables, al menos en los siguientes casos:

a) en los delitos de resultado, en los cuales toda causación del

resultado sería una acción típica;

b) en la autoría mediata, pues el autor mediato no ejecuta las

acciones típicas; y

c) en la coautoría, cuando el coautor no realiza ningún acto típico en

sentido estricto20.

III. 5. La teoría objetivo-material

Esta teoría intentó superar las dificultades de la anterior atendiendo “a

un criterio material más allá de la mera descripción típica: la
importancia objetiva de la contribución”21. Sin embargo, se la consideró
un fracaso:

19
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 311.
20
Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.
21
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.

13
 “Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma puramente
objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del
hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al
hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino
también por el plan de los intervinientes. Aunque pudieran efectuarse
graduaciones en la relación de causalidad, tampoco resultarían
decisivas, ya que lo importante para la imputación de un hecho es la
forma de conducción del suceso causal”22.

En síntesis, se cuestiona a esta teoría por: a) no atender a los aspectos

subjetivos de la conducta del autor; y b) no solucionar más que en
apariencia el problema de la autoría a través de una fórmula vaga como
la “importancia objetiva”23.

III. 6. La teoría del dominio del hecho

Es la teoría dominante en la actualidad. BUSTOS RAMÍREZ la ha definido en

los siguientes términos:

“Conforme a esta teoría es autor quien tiene realmente el poder sobre

la realización del hecho descripto en el tipo legal. Ciertamente se trata
de una fórmula de trabajo superior a las anteriores, ya que no
confunde autor con ejecutor y, con ello mismo, permite fácilmente
incluir al autor mediato y, además, llegar a una mejor comprensión del
coautor”24.

JESCHECK la describe claramente al explicarla de esta manera:

“1. Ni una teoría puramente objetiva ni otra puramente subjetiva

resultan, pues, apropiadas para fundamentar de forma convincente la
esencia de la autoría y participación. Por el contrario, es preciso buscar
una síntesis de ambas opiniones doctrinales, cada una de las cuales
caracteriza correctamente una cara del problema, pero que
aisladamente consideradas desvirtúan el sentido de su totalidad. Ésa
es la meta de la teoría del dominio del hecho, que recientemente
ha alcanzado una posición dominante… El punto de partida para la
solución de la cuestión es el concepto restrictivo de autor y la conexión
que supone con el tipo legal. No toda contribución causal al resultado
típico puede, pues, fundamentar la autoría, sino en principio la
realización de una acción típica. Ésta, sin embargo, no puede
22
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 894.
23
Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 312.
24
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 284.

14
 entenderse únicamente como un actuar con una determinada actitud,
ni como un suceso puramente perteneciente al mundo exterior, sino
como unidad de sentido objetivo-subjetiva. El hecho aparece así, como
la obra de una voluntad que conduce el suceso. Más no sólo la
voluntad de conducción resulta decisiva para la autoría, sino también
la importancia material de la parte que cada interviniente asume en el
hecho. Por ello, sólo puede ser autor quien, en atención a la
importancia de su aportación objetiva, contribuya a controlar el curso
del hecho”25.

Según esta teoría, se puede afirmar que existe autoría en los siguientes
casos:

• Realización de propia mano y plenamente responsable de todos los

elementos del tipo penal.

• En los casos de “autoría mediata”, en los cuales el “hombre de

atrás” se sirve para la comisión del hecho de otra persona sobre
quien cuya voluntad prevalece, y mediante esta “prevalencia”
consigue un dominio del hecho equivalente al de la comisión directa26.

• En los casos de coautoría, cuando existe cooperación de varias

personas que comparten como cotitulares la decisión de realizar el
hecho, y todas ellas hayan aportado objetivamente una contribución
al hecho que no revista la calidad del acto preparatorio y sea
determinante de la producción del resultado —aunque formalmente
no quede abarcado por la descripción típica, basta que sea una parte
necesaria de la “división funcional” del trabajo—27.

ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR advierten sobre la circunstancia del dominio del

hecho se asienta sobre la finalidad de la conducta, pero que esto no

25
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 897 y siguiente.
26
Los autores le dan distinto alcance a la autoría mediata. Mientras hay quienes
aceptan que es autor mediato quien utiliza un instrumento que actúa sin culpabilidad
—v. gr., BUSTOS RAMÍREZ—, hay quienes rechazan tal posibilidad —v. gr., SILVESTRONI—.
27
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 898 y siguiente.

15
debe confundirlo con el dolo28. Creemos que de la manera en que el
concepto es definido tiene un fuerte anclaje con el dominio efectivo en
el ámbito de lo objetivo, razón por la cual tal confusión no es posible.
Para terminar de exponer su enfoque realista sobre las distintas
modalidades de autoría y participación, los mismos autores sostienen:

“En conclusión, el criterio del dominio del hecho no puede sustraerse a

los datos ónticos de la conducta, pero su relevancia típica puede estar
más o menos complementada o retocada por el legislador, por lo que
resulta inevitable que el dominio del hecho sea siempre el eje
alrededor del que deben elaborarse las soluciones a los problemas que
plantea la delimitación conceptual de la autoría respecto de la
participación”29.

La crítica más atendible que se ha formulado a esta teoría es que ésta

se ha limitado a trasladar el problema al tema acerca de cómo se
determina quién domina el hecho. Sin embargo, los desarrollos teóricos
y jurisprudenciales han alcanzado un gran número de decisiones
racionales sobre la base de este criterio. Así, se ha señalado, con
acierto, que la teoría del dominio del hecho “… puede considerarse
seguida por la doctrina mayoritaria, siendo hasta hoy la más fructífera
en cuanto a soluciones razonables”30.

Tal como se señala, “domina el hecho” quien, “… desde el comienzo de

ejecución y hasta la consumación, controla el curso causal y tiene la
posibilidad de interrumpirlo o dirigirlo hacia la producción del resultado.
Este dominio puede ser compartido entre varios protagonistas que en
tal caso son coautores del delito”31.

Por simple exclusión, resultarán partícipes todos aquellos que

28
Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 744 y siguiente.
29
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 744.
30
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 741 (destacado
agregado).
31
SILVESTRONI, Teoría constitucional del delito, p. 276 (destacado en el original).

16
intervengan en el hecho sin tener dominio sobre él o, quien aun
teniéndolo, no reúne las características especiales para ser autor en
ciertos delitos —los delitos especiales—. Así, por ejemplo, si dos sujetos
comparten el dominio del hecho en un supuesto de incumplimiento de
deberes de funcionario público, y sólo uno de ellos es funcionario, quien
no revista la calidad de funcionario será cómplice necesario o primario,
pues aun co-dominando el hecho típico, no reviste las cualidades
personales para ser autor.

III. 7. Los partícipes

III. 7. A. Reglas comunes para los partícipes

La legislación peruana distingue entre los partícipes a los instigadores y

a los cómplices. En primer término, los instigadores son definidos por el
art. 24 como quienes “… dolosamente, determina[n] a otro a cometer el
hecho punible…”.

A continuación, el art. 25 define a cómplices primarios y secundarios.

Conforme al texto legal, resulta “cómplice primario” quien
“dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado…”. Son cómplices secundarios, en
cambio, quienes “de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia…” a la comisión del hecho punible. En este último
caso, se prevé la posibilidad de aplicar una pena reducida respecto del
autor, que comparte la misma pena con instigadores y cómplices
primarios.

Respecto de la complicidad, nos limitaremos a señalar que ella es

definida como todo aporte doloso a un hecho típico doloso ajeno,
constituida por actos de colaboración o asistencia anteriores o

17
simultáneos a la comisión del hecho típico y doloso del autor32.

Pero una regla de principio que se aplica a todos los partícipes resultará
extremadamente útil cuando más adelante veamos la autoría mediata.
Se afirma con convicción que “es claro que el partícipe, por definición,
carece del dominio del hecho…”33.

III. 7. B. Reglas propias de la instigación

Dado el objeto de este trabajo, merece que prestemos mayor atención

al concepto de instigación. En este punto, la redacción del art. 24 del
Código Penal peruano coincide con los desarrollos teóricos sobre el
tema.

Conforme el art. 24, “instigar” es “determinar dolosamente a otro a

cometer un hecho punible”. Dado que el instigador, por definición, actúa
dolosamente para determinar a otro a cometer por sí mismo un hecho
punible, “instigar” es una relación de circunstancias entre instigador e
instigado que requiere determinados requisitos:

• El futuro autor no ha de estar determinado previamente a cometer

el hecho típico.

• La conducta del instigador ha de ser la causa eficiente que creó el

dolo del autor para cometer el ilícito.

• La instigación constituye una acción concreta y determinable, capaz

de generar el dolo en el autor, y que se dirige a convencer a un
tercero de la comisión de un hecho concreto —por esta razón la
apología del delito no puede ser considerada instigación—.

32
La cuestión de establecer la línea divisoria entre complicidad primaria y secundaria,
si bien resulta claro que depende de la magnitud del aporte al hecho del autor, ha
resultado problemática. Cf., en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte
general, ps. 293 y siguiente.
33
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 488.

18
 • Para que el instigador sea punible, el autor debe, al menos, haber
comenzado la ejecución —accesoriedad externa— de un acto típico y
antijurídico —accesoriedad interna—34.

Por definición, el instigador determina a un tercero a la comisión de un

hecho punible sin tener el dominio del hecho: lo hace al hacer surgir en
el autor la decisión de cometer un hecho concreto. Para que exista
instigación, el hecho debe ser determinado y se debe contar con
información básica de la modalidad de comisión:

“El dolo del inductor debe estar dirigido a un determinado hecho y a

un determinado autor, por lo que la inducción desaparece cuando no
puede individualizarse la persona a la que se dirige la instigación o da
lugar a otra tipicidad cuando es pública e indeterminada. De igual
modo, debe estar referida a la ejecución de un hecho definido en sus
elementos esenciales o rasgos fundamentales. De lo expuesto surge
claramente que no puede ser objeto idóneo de la instigación el que ya
está decidido al hecho… De cualquier manera, debe tenerse en cuenta
que el dolo del instigador es más amplio que en la coautoría o en la
autoría mediata, porque el instigador casi siempre deja librado al autor
los detalles de la ejecución…”35.

Con los principios enunciados brevemente, resulta posible afirmar que

en una organización —formal o informal—, si uno de quienes ocupan
una posición jerárquica superior —el sujeto J—, da una orden directa a
un subordinado —sujeto S— para que este último cometa como autor
directo un delito, y éste es al menos tentado y, además, constituye un
acto antijurídico, los principios enunciados previamente nos indican que
la única solución correcta es considerar que S es autor del hecho
punible y que J es instigador, pues fue él, precisamente, quien generó
directamente el dolo de cometer el hecho punible en el sujeto S, esto
34
Éstas son las bases mínimas de la instigación, existen complejidades y problemas
que aquí dejaremos de lado. Sobre estos problemas, cf. BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal.
Parte general, ps. 292 y s.; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, ps. 957 y ss.;
VILLAVICENCIO, Lecciones de derecho penal. Parte general, ps. 226 y ss.; ZAFFARONI, ALAGIA,
y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 768 y ss.; entre otros.
35
ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, ps. 768 y siguiente.

19
es, quien lo determinó dolosamente a cometerlo.

Hasta aquí la teoría tradicional de la participación, desarrollada para

circunstancias razonablemente regulares, esto es, no para situaciones
extraordinarias y de excepción. Veamos ahora cómo opera el segundo
supuesto de autoría definido por el art. 23 del Código Penal peruano,
esto es, la autoría mediata.

20
 IV. LA AUTORÍA MEDIATA

IV. 1. La autoría mediata en la legislación

El Código Penal peruano regula de manera expresa la teoría del dominio

del hecho y las categorías de autor directo, autor mediato y coautor.
Así, el art. 23, CP, dispone:

Artículo 23.- Autoría, autoría mediata y coautoría

El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los
que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena
establecida para esta infracción (destacado agregado).

Los supuestos de autoría mediata aceptados por la doctrina se fundan,

esencialmente, en el dominio y control sobre la realización del
acto típico que posea el eventual autor mediato.

Además de que la categoría de la autoría mediata está reconocida en el

texto del art. 23 del Código Penal, específicamente referido a la autoría,
es importante tener en cuenta, también, que la decisión acerca de quién
es autor depende, necesariamente, de la interpretación de los tipos
penales. Por ello, sólo podremos saber quién puede ser considerado
autor de un hecho punible si antes definimos, a través de la
interpretación, cuál es el comportamiento prohibido en un tipo penal
determinado36.

La influencia de la interpretación del tipo penal en la determinación del

alcance de la autoría, a pesar de su alcance general, es especialmente

36Sólo podremos determinar quién puede ser considerado autor de homicidio, en este
sentido, si hemos establecido previamente qué comportamientos “causan la muerte”
de otra persona. Así, si podemos afirmar que el comportamiento de una persona ha
“causado la muerte” de otra, estamos frente al comportamiento de un autor de
homicidio, independientemente de que éste haya actuado directamente o por medio
de la intervención de un tercero, es decir, de cómo haya “causado” esa muerte en el
caso particular.

21
importante en ciertas figuras penales. Existen tipos penales que
describen la acción típica definiendo directamente el comportamiento
prohibido, como sucede, por ejemplo, con los delitos que afectan la
libertad sexual, en los cuales se establecen con precisión los
comportamientos requeridos para ser considerado autor —v. gr.,
agredir personal y sexualmente a una persona contra su voluntad—.

Otros tipos penales, en cambio, describen la acción típica de otra

manera, como sucede, por ejemplo, con el homicidio, en el cual se
define el comportamiento típico señalando el vínculo entre la acción y la
producción de determinado resultado, para el caso, la causación de la
muerte de otra persona. En este supuesto, la ley penal no define
directamente el comportamiento homicida, sino que se limita a
considerar como tal a cualquier clase de acción que produzca un
resultado determinado: la muerte.

En este tipo de figuras penales, en consecuencia, la tarea del intérprete

adquiere mayor relevancia para determinar cuáles son las diversas
acciones comprendidas en la descripción genérica del texto legal. En el
caso del homicidio, se debe determinar cuáles son las diversas acciones
que “causan la muerte” de otra persona. En este contexto, será autor —
directo o mediato— quien realice un comportamiento incluido en la
definición típica de la figura de que se trate. Siguiendo con el ejemplo,
será autor de homicidio —directo o mediato— quien realice una acción
que “cause la muerte” de otra persona. Si quien “causa la muerte” ha
intervenido directamente en la producción de este resultado —autor
directo—, o ha utilizado a un tercero como instrumento realizador de su
propia voluntad —autor mediato—, es un hecho completamente
irrelevante, pues en ambos casos es autor.

22
Así, por ejemplo, el sujeto A sería autor mediato de homicidio doloso
en las siguientes circunstancias. A, médico, sabe que el paciente P es
alérgico a la penicilina y, luego de omitir documentar dicha información
en la historia clínica de P, le ordena al residente B que trate con
penicilina el cuadro que presentaba el paciente —era el tratamiento
correcto de no haber sido alérgico a la penicilina—. B obedece la orden
dada por A, y P muere como consecuencia de su reacción alérgica a la
penicilina que le inyectara B.

En este supuesto, A es autor mediato del homicidio de P, pues es

posible afirmar que fue él quien, personalmente, “causó la muerte” de P
con su propio comportamiento. A determinó personalmente el
desarrollo y los resultados de los acontecimientos, sometiendo la
conducta de otra persona —el residente B— al control de su propia
voluntad, para causar intencionalmente la muerte de P. Por este
motivo, A debe ser considerado autor del homicidio por haber realizado
la conducta típica definida en la figura del homicidio simple.

Dado que el instrumento utilizado por A —esto es, B— no puede ser

considerado responsable —pues obró con error de tipo—, quien se valió
de él sólo puede ser castigado si es considerado autor del
comportamiento típico de homicidio.

En conclusión, la única discusión válida en este sentido se restringe a

determinar cuáles son los alcances de la autoría mediata y no, por el
contrario, a cuestionar la legitimidad del reconocimiento de este
supuesto de responsabilidad penal en el derecho vigente.

Un límite para la autoría mediata —común a los demás supuestos de

autoría— consiste en los casos en que el autor de la figura típica
requiera ciertas condiciones —delitos especiales—. En estos supuestos,

23
si bien es irrelevante que el ejecutor posea las condiciones requeridas
para el autor conforme al tipo de que se trate, el autor mediato sí debe
reunir las condiciones personales típicas37.

IV. 2. Clases de autoría mediata

Si consideramos que debemos complementar el concepto de autor

mediato con la teoría del dominio del hecho, sólo cabe coincidir con las
categorías de autoría mediata que describe BUSTOS RAMÍREZ.

IV. 2. A. Autoría mediata por dominio único sobre el injusto

El caso típico es cuando el autor induce a error al ejecutor respecto del

significado del acto, esto es, cuando el ejecutor actúa atípicamente o
culposamente —enfermera que violando su deber de cuidado inyecta
una sustancia letal provista por el médico que actúa con dolo homicida
—.

El segundo grupo de estos supuestos son los casos en los cuales el

ejecutor actúa engañado por el autor creyendo que están dados los
presupuestos de una causa de justificación. En estos casos, el autor
mediato debe tener, también, el dominio único sobre el hecho38.

B. Autoría mediata por dominio superior sobre el sujeto

Estos supuestos se caracterizan que tanto el ejecutor como el autor

mediato resultan autores del injusto, si bien el ejecutor no responde
penalmente necesariamente. Estos casos se caracterizan por la
existencia de dos autores.

Los casos en que el ejecutor no responde penalmente son:

a) cuando el autor mediato se vale de un inimputable;

37
Cf. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 325.
38
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 286.

24
 b) cuando el autor mediato se vale de una coacción irresistible o un
miedo insuperable;

c) cuando el autor mediato aprovecha un error de prohibición

invencible; y

d) cuando el ejecutor tiene una relación de subordinación.

En este último supuesto, la relación de subordinación puede conducir a

eximir de responsabilidad al ejecutor o, por el contrario, no afectar su
responsabilidad si se tratara de una relación de subordinación que no
acarrea la desaparición de la responsabilidad39.

Los autores más tradicionales no aceptan la autoría mediata del hombre

de atrás que, simultáneamente, acarrea la responsabilidad del ejecutor:

“La posibilidad de autoría mediata termina… allí donde el

instrumento es en sí mismo un autor plenamente responsable, pues la
ley penal parte de que el que actúa independientemente en este caso
ha de responder de hecho en su propia persona como autor, de suerte
que la intervención de un hombre de atrás sólo puede contemplarse
em forma de “participación en el dominio del hecho” (coautoría) o
como inducción o complicidad…”40.

En realidad, así como se acepta la coautoría en el caso del co-dominio

del hecho, no se ve cuál es el impedimento cuando hay dominio del
hecho tanto en el hombre de atrás como en el ejecutor, pero no en
forma de co-dominio horizontal sobre la acción típica.

Nada hay en el art. 23 del Código Penal que impida aplicar la teoría de
BUSTOS RAMÍREZ. El ejecutor es autor por “actuar por sí”, y el hombre de
atrás es autor por “valerse de otro”. Basta que la relación del hombre
de atrás sobre el ejecutor represente un “dominio superior” sobre su
voluntad y que las circunstancias del caso no permitan eximir de

39
BUSTOS RAMÍREZ, Derecho penal. Parte general, p. 287.
40
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, vol. II, p. 920.

25
responsabilidad al ejecutor.

La circunstancia de que en la autoría mediata se dé el dominio del

hecho es la única circunstancia relevante para considerar a quien lo
domina como su autor —o uno de ellos—. Así como el hecho de que el
reparto horizontal y funcional de tareas en la coautoría no altera la
cualidad de autor de todos los intervinientes que realizan un aporte
objetivo que manifiesta su dominio sobre el hecho —aun cuando no
realice ninguno de los actos descriptos como acciones típicas en sentido
estricto—, también pueden coexistir dos autores sin que actúen en el
mismo nivel de intervención —sin una distribución horizontal de tareas
—.

26
 V. AUTORÍA MEDIATA Y APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

V. 1. Fundamentos de la categoría

La autoría intelectual, por otra parte y bajos ciertas circunstancias, ha

dado lugar al desarrollo de una nueva categoría, la “autoría mediata por
utilización de un aparato organizado de poder”, que caracteriza a
aquellos casos en los cuales el autor intelectual, el “hombre de atrás”,
se vale de un instrumento que, si bien opera como autor material en el
contexto de un aparato de poder organizado, como sucede, por
ejemplo, en una estructura militar, no permite que quien da las órdenes
sea reputado “instigador”.

Antes de pensar esta categoría de autoría mediata, debemos tener en

cuenta que ha sido desarrollada para circunstancias extraordinarias
donde se da un tratamiento específico a cierto tipo de delitos —
cometidos a escala y bajo circunstancia únicas—, circunstancias para las
cuales las reglas ordinarias de la imputación de la responsabilidad penal
no resultan adecuadas. Esta categoría ha sido explicada del siguiente
modo:

“... debe ser analizada otra modalidad del dominio mediato de las
acciones... Se trata de la voluntad de dominio mediante aparatos de
poder organizados; con ello se alude a aquellos casos que se
caracterizan predominantemente por la circunstancia de que el
inspirador tiene a su disposición personal un ‘aparato’ —generalmente
organizado por el Estado—, con cuya ayuda puede consumar sus
delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisión autónoma
sobre la realización”41.

El fundamento de la autoría mediata, en estos supuestos, radica en un

mecanismo funcional del aparato en el que quienes dan las órdenes
41
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
p. 399.

27
ejercen su actividad. Ello pues un alto funcionario de una organización
destinada, entre otras actividades, a consumar atentados políticos,
domina la consumación del resultado de la actividad de modo
diferente al del instigador habitual. El mandante tiene una posición
clave respecto del hecho que descansa en el modo de actuar específico
del aparato. Una organización de este tipo desarrolla una vida que
resulta independiente de la cambiante composición de sus miembros
ubicados en los lugares más bajos de la organización.

Se aclara que cuando se dan estos delitos “de guerra, estatales y de

organizaciones… no son interpretables con los parámetros del hecho
delictivo único. De ello resulta que las figuras jurídicas de la autoría, la
instigación y la complicidad… no bastan para explicar
acontecimientos colectivos de este tipo”42.

V. 2. La relevancia del contexto

Si ponemos un ejemplo análogo se comprenderán mejor las cosas. En el

caso de la República de Guatemala, se imputó a al ex-Presidente y a
dos de sus inferiores inmediatos en la jerarquía militar, los delitos de
genocidio y de violación de deberes de humanidad (arts. 376 y 378, CP
Guatemala) a título de autores.

En el caso del ejemplo, no cabe duda de que los tres imputados debían
ser responsabilizados a título de autores. Como veremos, su
responsabilidad personal como autores surge de varias circunstancias.

Debemos tener en cuenta, en primer lugar, que las dos figuras penales
que se atribuyen a los imputados definen delitos de escala. Ello significa
que para ser autor de cualquiera de los delitos —genocidio o violación

42
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
p. 400 (destacado agregado).

28
de deberes de humanidad—, la persona debe ser responsable de la
producción del resultado típico sobre una cantidad indeterminada de
víctimas individuales. En el caso de genocidio, además, el autor debe
tener el propósito de “destruir total o parcialmente” a uno de los grupos
definidos en el art. 376 del CP Guatemala.

En consecuencia, resulta evidente que quien comete genocidio

coordinará sus acciones con las de un sinnúmero de autores materiales
que, dependiendo de las circunstancias particulares del caso, sólo
podrían ser responsabilizados por la comisión de delitos diferentes del
delito de genocidio. Ello pues cada autor material de un homicidio no
puede ser responsabilizado, sin más, en un delito de escala como el
genocidio.

Así, sólo quien tiene el control —el dominio del hecho— sobre las
acciones de los diversos autores materiales que realizan directa y
personalmente los distintos hechos definidos en el artículo 376 del CP
resulta autor de esta figura. Ello pues sólo esas personas tendrán,
necesariamente, el poder y la intención de producir el resultado típico
sobre la cantidad indeterminada de víctimas individuales que requiere el
genocidio como delito de escala y, además, el “propósito de destruir
total o parcialmente” a uno de los grupos mencionados en el artículo
376.

En el caso de la violación de los deberes de humanidad, por su parte,

sólo se puede afirmar que los actos inhumanos a los que se refiere el
art. 378 se dirigen “contra población civil” en un supuesto que, como el
de este caso concreto, alguien coordine los diversos hechos inhumanos
individuales que afecten a un miembro de la población civil.

A pesar de que en el supuesto de violación de los deberes de

29
humanidad contemplado en el art 378 no se requiere un propósito
específico —como sucede en el caso del genocidio—, por tratarse
también de un delito de escala, sólo puede ser considerado autor de
este delito quien controle la producción de los resultados típicos sobre
un número de víctimas individuales indeterminado. Por ello, quien
materialmente comete un acto inhumano contra una víctima civil no es
responsable por el delito de violación de los deberes de humanidad. En
este sentido, sólo quien dirija de manera coordinada la acción de los
diversos autores materiales es autor, por ejemplo, del supuesto de
comisión de actos inhumanos contra la población civil.

Por estos motivos, es posible afirmar que los imputados, debido a los
cargos que ocupaban en el momento de comisión de los hechos y de las
acciones que llevaron a cabo individualmente, tomaron “parte directa
en la ejecución de los actos propios del delito” (art. 36, num. 1, CP).

Ello pues los tres imputados, fueron quienes planificaron, organizaron y

llevaron a cabo la política contrainsurgente en el marco de la cual se
cometieron los diversos hechos que se les atribuyeron. Sólo ellos, en
este sentido, obraron con el “propósito de destruir total o parcialmente”
al grupo indígena de ascendencia maya. Sólo ellos definieron el blanco
que, bajo la excusa de luchar contra la insurgencia armada, fue víctima
de los delitos de genocidio y violación de los deberes de humanidad.
Sólo ellos tuvieron la posibilidad legal y fáctica de planificar y coordinar
las acciones supuestamente bélicas dirigidas contra las víctimas de las
masacres, los actos inhumanos y los desplazamientos forzosos —como
también de evitarlas—.

Finalmente, y para eliminar cualquier posible duda al respecto, resulta

evidente que la participación personal de los imputados en la dirección

30
de la política contrainsurgente permite afirmar que ellos, al menos,
intervinieron centralmente en la “preparación o ejecución” de los delitos
de genocidio y violación de deberes de humanidad, con actos sin los
cuales esos delitos “no se hubieren podido cometer”, teniendo en todo
momento el dominio sobre los acontecimientos.

V. 3. El dominio del hecho de quien da la orden

Cuando suceden estos acontecimientos, en los cuales los superiores dan

la orden de ejecución, se puede confiar en que el ejecutor va a cumplir
el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a
ejecutar43. Por esta circunstancia, el dominio del hecho de quien —
arriba en la estructura— da la orden de que maten a un disidente
político, aunque luego se olvide de ello, el sentido de su conducta va
mucho más allá de la de un instigador y ello pues, como resulta obvio,
el poder de dar la orden le da el mismo dominio sobre el hecho que
tendrá el ejecutor —o un dominio incluso mayor44—.

“El ejecutor es, en la medida en que se escarbe un poco en el dominio

de su acción, al mismo tiempo y en cada instante, una ruedita
cambiable en la máquina del poder, y esta doble perspectiva coloca al
inspirador junto con él en el centro de los acontecimientos”45.

ROXIN destaca, además, que el caso más significativo, en la práctica, de

este tipo de autoría, es aquel en que órganos del Estado cometen
delitos a través de los miembros de su propio aparato. Estos supuestos
se caracterizan por el hecho de que esos mismos órganos tienen poder
efectivo para impedir que otros órganos estatales obstaculicen su
43
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
ps. 402 y siguiente.
44
El ejecutor individual podrá negarse a ejecutar personalmente a la víctima, pero esa
decisión en nada cambia el hecho de que la suerte de la víctima está sellada desde
que se dió la orden para que la asesinaran.
45
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
p. 403.

31
actividad, circunstancia que asegura la capacidad funcional del
aparato46. Es la fungibilidad de los ejecutores lo que da el dominio del
hecho a quien da la orden y lo que caracteriza a esta especial forma de
autoría mediata47.

En este punto, es de capital importancia comprender que el plan

criminal no consiste en la acción individual de matar a un disidente
concreto. Se trata de un plan que va mucho más allá, en el cual cada
ejecutor material es sólo una pieza del engranaje, quien tiene el control
de la coordinación y ejecución de todos los acontecimientos delictivos
que integran el plan criminal es quien da las órdenes. Por eso él es
autor y no instigador.

Esta categoría de autoría mediata ha sido adoptada por un sinnúmero

de autores. SANCINETTI la explica del siguiente modo:

“La dogmática penal sitúa al caso del jefe de un aparato de poder

como una hipótesis de autoría mediata, sobre la base de que el plan
de acción sólo puede ser puesto en ejecución por la voluntad de
quien manda, y es controlado por él como jefe de una
estructura organizada, cuyos escalones inferiores son fácilmente
reemplazables por un número muy amplio de ejecutores directos, para
el caso de que uno de ellos se negara a la realización de un acto
individual. La estructura ofrece entonces, de por sí, todas las
condiciones para una alta instrumentalización de las voluntades de los
dependientes, es decir: un dominio mediato del hecho, a través del
dominio de la voluntad de los subordinados que actúan como autores
directos.
En el derecho positivo argentino, esta tesis se halla además
especialmente confirmada en la esfera militar, por el texto del art. 514
del C.J.M., que atribuye la responsabilidad principal por el delito
cometido en el cumplimiento de una orden, al superior que la hubiera
dado…
…
46
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
p. 408.
47
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
ps. 402 y siguiente.

32
 En efecto, en los casos en que un autor obra ‘detrás del autor’ (autor
mediato con ejecutor directo doloso) o, mejor: ‘arriba del autor’, la
doctrina dominante entiende con razón que las órdenes impartidas ya
constituyen un comienzo de ejecución de todo el plan, para el autor
mediato. Entonces, a partir de ese momento, el autor mediato es
responsable con dolo directo o eventual de la tentativa de todos los
hechos que podrían ser derivados de la ejecución, aunque finalmente
no se produjeran todos los resultados previstos”48.

La especificidad de este tipo de participación en sentido amplio es que

ella aparece en hechos en los cuales resulta posible fundar dos clases
de autorías. En primer lugar, la autoría de quien domina el hecho al
realizar materialmente la conducta prohibida. Pero detrás de este autor
material, cuya autoría se explica con criterios tradicionales, se halla el
“autor de escritorio”, el autor intelectual del hecho punible, quien
desarrolla el plan y da la orden para que éste sea concretado por el
ejecutor material. El dominio del hecho que tiene el “autor de escritorio”
consiste en que él cuenta con la posibilidad efectiva de transformar sus
órdenes en la ejecución del hecho49.

Según se indica, esta categoría es una “tesis en general aceptada por

varios autores y aplicada en la jurisprudencia nacional [argentina] en la
sentencia que condenó a los miembros de las juntas militares durante la
dictadura de 1976-1983…”50.

Es el dominio de cierta posición jerárquica en un aparato de poder lo

que distingue a este autor intelectual de los demás, pues él, al dar la
orden, se garantiza que la comisión del hecho tenga lugar por la
fungibilidad de los eventuales ejecutores materiales subordinados al

48
SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, ps. 27 y ss.,
bastardilla en el original; negrita agregada).
49
Cf. STRATENWERTH, Derecho penal. Parte general, p. 242.
50
Cf. ZAFFARONI, ALAGIA, y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, p. 747. En nota a pie se
cita como defensores de esta teoría a SCHMIDHAÜSER, STRATENWERTH, SAMSON, JÄGER, GRECO,
MALAMUD GOTI, FERNÁNDEZ y PASTORIZA.

33
aparato de poder. La teoría es, en verdad, una simple adaptación de la
teoría del dominio del hecho a circunstancias extraordinarias que
otorgan —a diferencia de lo que sucede con el instigador en un caso
común— el dominio del hecho a quien da la orden por sus particulares
circunstancias. Nuevamente —y de manera consistente— se adjudica la
calidad de autor a quienes poseen el control ejecutivo y operativo sobre
el hecho punible.

Otra particularidad que caracteriza a esta especial forma de autoría

mediata es la siguiente circunstancia:

“Mientras que normalmente un partícipe cae más y más al margen de

los acontecimientos, hasta quedar excluido de la autoría cuanto más
lejos esté de la víctima y de los hechos inmediatos, sucede en estos
casos exactamente lo contrario, puesto que la pérdida en proximidad a
los hechos por parte de las esferas de condución del aparato se ve
compensado crecientemente en dominio organizativo. El tribunal ha
subrayado, con toda corrección, que esta relación de los inspiradores
respecto de los ejecutores ya no puede ser atrapada estructuralmente
como instigación…”51.
Así, aun cuando alguno de estos subordinados se niegue a ejecutar el
hecho o fracasen en su comisión, la existencia de la orden garantiza
que otro miembro del aparato llevará a cabo exitosamente el plan.
Cualquier decisión que el ejecutor material tome en relación al fondo del
plan —v. gr., ejecución o no del ilícito—, no variará en nada la suerte de
la víctima, ya que el autor intelectual que tiene el dominio del aparato
de poder tiene, a su vez, la posibilidad de transformar en fungibles a los
sujetos que pertenecen a la cadena de mandos, del mismo modo en
que sucede cuando se trata de la ejecución de una orden lícita dentro
de la estructura militar. Por este motivo, quien domina el aparato
asume con plena conciencia que, establecidos los lineamientos del plan

51
ROXIN, Voluntad de dominio de la accción mediante aparatos de poder organizados,
ps. 405.

34
y ordenada su ejecución, sus órdenes serán cumplidas, sin importar por
quién.

Y ésta es la circunstancia que distingue a este especial tipo de autoría

mediata de la instigación. Normalmente, dar la orden para que alguien
cometa voluntariamente un delito es un acto de instigación, no de
autoría. Pero cuando nos hallamos ante circunstancias como las aquí
descriptas, se señala que a pesar de las similitudes que puede haber
entre algunos supuestos de autoría mediata y la instigación, debemos
atenernos a la distinción formulada por MAURACH y asumir que “la
diferencia fundamental pasa por tener o no tener el autor mediato el
control total de la situación”52.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se puede afirmar que quien está en un

órgano de poder en el cual existe una estructura verticalizada, como la
institución militar, y tiene algún puesto en el que pueda impartir
órdenes a personal subordinado, u ocuparse de que éstas se lleven a
cabo, resulta autor mediato, en virtud del dominio del hecho que le
corresponde personalmente cuando utiliza sus atribuciones para
ejecutar acciones punibles. Para afirmar su autoría es decisivo que él
pueda conducir la parte de la organización que le está subordinada.

BACIGALUPO la ha explicado sintéticamente:

“Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de

un aparato de poder —por ejemplo, un servicio secreto—, que da la
orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho
y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de
reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro
que la cumpliría. La autoría directa o inmediata del que cumple la
orden está fuera de toda duda…”53.

Es necesario destacar que esta teoría no sólo ha sido aceptada por la

52
FIERRO, Teoría de la participación criminal, p. 361.
53
BACIGALUPO, Lineamientos de la teoría del delito, p. 174.

35
más importante doctrina comparada, sino que también se ha aplicado a
casos concretos en América Latina.

En el caso de Argentina, se condenó a los ex-comandantes de las juntas

militares por resultar autores mediatos respecto de los hechos
cometidos por los ejecutores materiales:

“La teoría de la ‘autoría mediata a través de un aparato de poder

organizado’, que se menciona en el fallo transcripto, fue sostenida en
[Argentina] por la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en
jefe por los graves delitos cometidos durante el último gobierno de
facto. Entre otros argumentos, la Cámara señaló que... ‘Al autor le
basta con controlar los resortes del aparato, pues si alguno de los
ejecutores elude la tarea aparecerá otro inmediatamente en su lugar
que lo hará, sin que se perjudique la realización del plan”54.

En el caso LETELIER (Chile), se utilizó el mismo criterio para condenar a

los autores intelectuales del asesinato de Orlando LETELIER SOLAR,
ordenado por el general Juan Manuel CONTRERAS SEPÚLVEDA (director de la
Dirección de Inteligencia Nacional) y por el coronel Pedro ESPINOZA BRAVO
(jefe de operaciones de la misma Dirección). La Corte Suprema de
Justicia de Chile estableció que el hecho imputado había sido
comprobado según las reglas procesales penales (prueba tasada), pues
del proceso “emergían cinco presunciones graves que reunían los
requisitos exigidos... para constituir prueba completa de los cargos que
se formularon contra los inculpados” y se dio por establecido “que el
director Manuel Contreras y el entonces coronel Espinoza, obrando en
mutuo concierto, despacharon a Townley hacia Estados Unidos con la
misión de dar muerte a Letelier en cumplimiento de la última etapa del
plan que comprendió, anteriormente, una etapa de seguimiento y
vigilancia del ex-ministro”55.

54
HENDLER y GULLCO, Casos de derecho penal comparado, p. 148.
55
Fallos del Mes, Publicación de la Corte Suprema, Año XXXV, Sección Criminal,

36
La Corte descartó la eventualidad de que TOWNLEY haya ido a Estados
Unidos por su cuenta a asesinar a LETELIER, y señaló que TOWNLEY estaba
en una situación de sometimiento a la jefatura de la Dirección de
Inteligencia. El tribunal fundó su decisión en la teoría de Claus ROXIN
sobre autoría mediata a través de aparatos de poder organizados, y
consideró que los presupuestos de esa teoría eran perfectamente
asimilables al caso de TOWNLEY, inserto como estaba en la estructura
jerarquizada y militar de la Dirección de Inteligencia, en términos que si
legalmente no podía ser compelido a acatar esa orden, en la práctica el
influjo y la autoridad de sus superiores, a través de la orden ilegítima,
debió gravitar sin contrapeso en el ánimo del autor material.
Consecuentemente, la Corte condenó a CONTRERAS y ESPINOZA como
autores mediatos del asesinato56.

V. LAS CONSECUENCIAS

V. 1. La accesoriedad externa

Al aplicar la categoría de la autoría mediata por el dominio de las

voluntades de ejecutores fungibles mediante aparatos organizados de
poder, se producen diversas consecuencias que difieren de las que
derivarían del tramiento a través de la categoría de la instigación.

La escala penal aplicable en general no varía porque tanto en el Perú

como en el derecho comparado instigador y autor comparten la misma
escala penal. La principal consecuencia de que tratemos a quienes dan
las órdenes en un contexto semejante de dominio de un aparato
organizado de poder en calidad de autores, es la independencia que
adquiere la imputación contra los autores intelectuales respecto de la de
Santiago de Chile, 1993.
56
Fallos del Mes, citados.

37
los autores directos.

Al ser autores mediatos, independientemente de la suerte que corra el

ejecutor que finalmente ha recibido la orden de cometer el hecho
punible, se independiza la responsabilidad de los autores mediatos de la
de los autores directos o ejecutores.

En consecuencia, no existe accesoriedad externa ni interna entre la

punibilidad del autor mediato y la del ejecutor. Debido a la falta de
accesoriedad, el autor mediato no comienza la ejecución de su hecho de
manera necesariamente dependiente a la del autor inmediato.

Si bien ésta es la consecuencia natural que debería deriva del hecho de

que el autor intelectual es autor mediato, lo cierto es que en este punto
hay tres posiciones.

1) Para la primera de ellas, que es la que retrotrae en mayor medida

temporal la punibilidad, el autor mediato habrá comenzado la ejecución
de su ilícito —tentativa—, y podrá ser responsabilizado por el hecho
tentado si el ejecutor no cumple la orden, en cuanto termina de realizar
la última de sus propias acciones que representa su voluntad inequívoca
de que la comisión del hecho punible debe llevarse a cabo.

Así, si al recibir la noticia acerca de la captura de un disidente político le

dice a su subordinado encargado de las tareas operativas de esa clase:
“Mátenlo inmediatamente”, a partir de ese momento ha realizado su
tentativa acabada de homicidio. Su ilícito sólo dependerá del ilícito
autónomo del de su ejecutor directo en cuanto al momento de
consumación.

Esta consecuencia material trae aparejada una consecuencia relevante

en el plano procesal. Al redefinir el contenido de sus acciones para que

38
pueda ser responsabilizado como autor, se modifica el objeto procesal
que debe ser verificado para adjudicarle la responsabilidad penal.

En efecto, para que sea autor mediato del homicidio consumado

deberemos limitarnos a demostrar que él dio la orden de que lo
mataran, y de que sabía de que una vez dada su orden alguno de sus
subordinados actuaría como ejecutor para matar al disidente político.
Por otra parte, hay que demostrar que la víctima fue muerta por un
subordinado del autor mediato. Y en estos casos resulta irrelevante —a
los efectos de establecer la responsabilidad del autor mediato— la
identidad o el nombre del ejecutor. Basta con demostrar que éste era
un subordinado del autor mediato en el aparato organizado de poder del
cual partió la orden, para que estén dados todos los requisitos que
deben probarse para imputar a quien da la orden como autor mediato.
Esta postura es seguida en Argentina por SANCINETTI, quien afirma que el
autor mediato ha cometido su propia tentativa “en el momento de dar
las órdenes”57.

2) Para la segunda posición habrá tentativa del mismo modo que en los
casos de accesoriedad externa, esto es, cuando se puede decir
autónomamente que el ejecutor ha comenzado a ejecutar el hecho
personalmente. Esta tesis es defendida en Argentina por FIERRO58. La
tesis de FIERRO es interesante y puede ser matizada para arribar a una
solución intermedia, pues no requiere de modo necesario la exclusión
de la posible anticipación de la punibilidad de los actos del autor
mediato como principio, sino que permitiría hacerlo dependiendo de las
circunstancias del caso.

Por este motivo, sostiene con razón:

57
SANCINETTI, Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, p. 44.
58
FIERRO, Teoría de la participación criminal, ps. 371 y siguientes.

39
 “… debemos señalar que las maniobras de dominación que el autor
mediato puede realizar para controlar al instrumento pueden ser muy
distantes del hecho principal y llevar un tiempo muy prolongado como
para ser catalogadas como tentativa”59.

Sin embargo —y especialmente si tomamos en cuenta el contexto en el

cual se aplica esta teoría, donde no se trata de determinar qué sucedió
con un único delito, un único autor mediato, y un único ejecutor, lo
cierto es que si bien podemos aceptar de buen grado que muchas
maniobras de “dominación” del instrumento serían atípicas y no se
deben tomar en consideración, también es cierto que en un contexto de
enfrentamiento armado, con múltiples subordinados, malas
comunicaciones, una variedad inagotable de problemas y necesidades,
los actos que podrían responsabilizar al autor mediato, en algún caso,
podría ser considerado comienzo de ejecución —aplicando las reglas
normales de la tentativa o una sutil adaptación de ellas a las
particularidades de esta clase de autoría mediata— antes que el
ejecutor tiente efectivamente su hecho principal.

V. 2. Las particulares circunstancias

Por lo demás, debemos tener en cuenta que el autor mediato comete

múltiples y numerosos delitos —respecto de los cuales los cometidos
por los ejecutores pueden ser sólo una parte de uno de ellos—, para lo
cual cuenta con toda una estructura de logística, armamentos y poder,
que utiliza habilidosamente acudiendo a todos sus recursos.

Así, bien puede suceder que, por ejemplo, la tentativa de detención

ilegal llevada a cabo por un agente policial resulte, en verdad, una
tentativa de desaparición forzada o de tortura seguida de muerte. Así,
si el ejecutor de la tortura aún no ha visto siquiera a la víctima, y el

59
FIERRO, Teoría de la participación criminal, p. 373.

40
ejecutor de la detención cumple la orden de detenerla ilegalmente, el
autor mediato ya ha comenzado la ejecución de la desaparición forzada.

El problema de la accesoriedad externa debe resolverse atendiendo al

particular contexto en el cual resulta lícito aplicar esta categoría de
responsabilidad. Es cierto que quien da una orden sólo realiza, como
regla, un acto impune, una tentativa de instigación o un acto
preparatorio. Pero es la multiplicidad de ilícitos, el contexto y la
complejidad de las actividades operativas lo que altera profundamente
la situación y las reglas de la imputación, pues se altera el significado y
el sentido de las acciones.

Más allá de la tipicidad de los delitos de escala, que requieren que sea
quien tiene un control global o significativo, y no los ejecutores, los
autores del delito de escala, pensemos en HITLER y en múltiples
homicidios —no en genocidio—.

HITLER fue quien ordenó capturar los judíos, y varios ejecutores lo

hicieron. HITLER ordenó la construcción de los campos de concentración.
Él ordenó el traslado de la población a ser exterminada, la construcción
de las cámaras de gas, y ordenó la matanza. Es seguro que el soldado
que elimina de un tiro a un detenido comienza su ejecución casi
simultáneamente con la consumación. Ahora, ¿es posible decir lo mismo
de HITLER?

¿No resulta razonable, en este contexto, adelantar el comienzo de

ejecución de los múltiples homicidios respecto de HITLER a momentos
anteriores que el del comienzo de ejecución de los ejecutores?

V. 2. La accesoriedad interna

Por ser la responsabilidad del autor mediato no accesoria respecto de la

41
del ejecutor, no se requiere que el hecho del ejecutor resulte típico y
antijurídico. En los casos de participación común, el tipo objetivo y el
tipo subjetivo del autor integran el tipo objetivo del partícipe, pues por
la accesoriedad la tipicidad de la conducta del partícipe depende de la
tipicidad y antijuridicidad de la conducta del autor.

En estos supuestos, no se requiere nada de esto, y por ello hasta la

identidad del ejecutor es irrelevante. Sólo hay que probar que el
ejecutor produjo la muerte de la víctima por haber recibido la orden de
hacerlo, y nada más que eso. Dado que el ejecutor es un autor, no
habrá problemas aquí respecto de la accesoriedad interna.

V. 4. Conclusiones

Está claro que el derecho penal peruano ha adoptado una teoría

restrictiva de la autoría que distingue entre autores y partícipes y,
dentro de estos últimos, entre instigadores, cómplices primarios y
secundarios.

También está claro que el derecho vigente regula de manera expresa la

autoría mediata en el artículo 23 del Código Penal. Ello implica, por un
lado, que la participación es accesoria y dependiente de la ilicitud de la
autoría, y, por el otro, que el artículo 23 no resuelve en sentido alguno
hasta dónde llega la autoría mediata.

Así, está claro que basta con “reali[zar]… por medio de otro” una
conducta típica para poder ser considerado autor de un hecho punible.
Nada dice la norma acerca de si se puede realizar un hecho “por medio
de otro” que actúa responsable o irresponsablemente. Por lo tanto, es
posible considerar autor a quien comete el hecho “por medio de otro”
sin que resulte relevante si ese otro actúa culpablemente o no lo hace.

42
Nada hay en la ley que lo impida, y nada impide, en consecuencia,
adoptar la teoría propuesta por BUSTOS RAMÍREZ. Lo único relevante es
determinar si el “hombre de atrás” tiene el dominio del hecho,
independientemente del dominio que le cabe al ejecutor, en una división
vertical de ese dominio —y no horizontal, como en la coautoría—.

Quien tiene el dominio del hecho, aunque haya un ejecutor material

independiente, es autor mediato. En este contexto, es necesario
analizar el tipo de hecho punible, la organización en el marco de la cual
se llevan a cabo los ilícitos, el poder del autor mediato sobre los
integrantes de la organización, su control sobre un plan general que
sólo él está en condiciones de manejar, y otras circunstancias
relevantes, para adjudicarle la responsabilidad penal como autor
mediato y, además y especialmente, determinar cuándo hay comienzo
de ejecución, esto es, si el comienzo de ejecución para el autor mediato
coincide con el del ejecutor.

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BIBLIOGRAFÍA
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