Segunda 25.

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ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

Proceso No 25536

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 77

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

Mediante sentencia del 16 de marzo del 2006, el Tribunal

Superior de Barranquilla declaró a la doctora Ilva Yolanda
González de Henríquez –Juez 16 Civil Municipal de esa
ciudad- penalmente responsable del delito de peculado
culposo. Le impuso un año de prisión y de inhabilitación de

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derechos y funciones públicas, 10 salarios mínimos legales

mensuales de multa, la obligación de indemnizar $ 12. 697.
686 por los perjuicios causados, y le reconoció el derecho a la
condena de ejecución condicional.

El defensor apeló el fallo.

La Sala resuelve el recurso.

HECHOS

El 22 de noviembre del 2001, el señor Nilson Rafael Luna

Villegas formuló denuncia contra la doctora Ilva Yolanda
González de Henríquez, porque dentro de un proceso
ejecutivo seguido en su contra, cuatro títulos que
representaban descuentos hechos a él se perdieron desde
noviembre del 2000, sin que la funcionaria investigara ni
informara el hecho a las autoridades, lo que solamente hizo el
19 de octubre del 2001.

En la última fecha, la juez denunció y expresó lo siguiente:

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1. Comunicó a la justicia a raíz de la insistencia de Luna

Villegas, y porque confrontados los procesos y libros,
encontró un faltante en títulos de depósito por valor de $ 2.
459. 100.

2. Títulos por un total de $ 14. 919. 800 aparecían cobrados,

según los extractos bancarios de ingreso al juzgado.

3. El manejo de esos documentos se había asignado al

empleado Juan Carlos Maldonado Camacho, quien los hacía
efectivos mediante la falsificación de las firmas de la titular del
despacho.

4. Que relacionaba 10 títulos que Maldonado Camacho le

dijo eran para reemplazar algunos originales cobrados, para lo
cual él había hecho las consignaciones respectivas.

5. En un mueble fueron hallados varios de esos documentos,

que ordenaban su cancelación, con firmas elaboradas
burdamente.

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La doctora González de Henríquez adicionó su denuncia el 19

de diciembre del 2001, para hacer referencia a nuevos títulos
cobrados ilegalmente, por $ 3. 346. 286.

El 23 del mismo mes acudió de nuevo a la justicia y adjuntó

otra relación, por valor de $ 9. 351. 400.

ACTUACIÓN PROCESAL

Adelantada la investigación, el 19 de febrero del 2004 la

fiscalía acusó a la procesada por el delito de peculado culposo
previsto en el artículo 400 del Código Penal del 2000,
decisión que se mantuvo el 5 de abril del 2004, cuando se
respondió el recurso de reposición, y que adquirió firmeza el
10 de mayo del mismo año, una vez la fiscalía delegada ante
la Corte Suprema de Justicia aceptó el desistimiento
formulado por quien había impugnado verticalmente, la
defensa de la procesada.

Finalizado el debate público, se profirió el fallo anunciado.

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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal concluyó que se reunían las exigencias para

condenar a la doctora Ilva Yolanda González de Henríquez
como autora de la conducta de peculado culposo porque:

1. La procesada manifestó que siempre ejerció control para la

entrega de los títulos, documentos que eran guardados en
una vitrina, bajo llave, y que ésta solo era manejada por el
notificador, encargado de su trámite, y por ella. Pero
contradictoriamente se excusó diciendo que los despachos
judiciales no habían sido dotados de las condiciones de
seguridad adecuadas para la protección de esos elementos.

2. Cuando se enteró de los hechos por las averiguaciones del

denunciante, no realizó las gestiones necesarias para proteger
los títulos. Ni siquiera fue cuidadosa al presentar la primera
queja, pues se vio precisada a ampliarla en dos oportunidades
para anexar nuevos valores apropiados. Una constatación real
no era imposible, como argumentó, pues la conciliación con
los extractos bancarios y los procesos ejecutivos no era
dispendiosa.

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3. Luego de su denuncia inicial hubo más hurtos, lo que

denota su negligencia e imprudencia, pues ha debido tener el
cuidado de un buen padre de familia, del cual careció pues
fueron más de 200 los títulos cobrados ilegalmente, por un
valor de $ 30. 000. 000.

4. La acusada no realizó delegación de funciones (que exige

un acto administrativo), sino división del trabajo colectivo,
que debía ser ejecutada bajo su orden y supervisión
permanentes.

5. La doctora González de Henríquez tenía posición de

garante sobre los títulos de depósito judicial, pues la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia le asignó su
protección.

6. La funcionaria escogió al empelado más joven, nuevo e

inexperto, para la delicada tarea de tramitar los títulos.

7. El hecho de depositar confianza en el empleado no exime

de su vigilancia y control.

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8. No realizaba conciliaciones periódicas para establecer la

cantidad de títulos que ingresaban y egresaban.

9. El comportamiento tiene que ver con tres momentos:

9.1. El denunciado el 19 de octubre del 2001, por la pérdida

de 131 títulos por valor de $ 18. 287.624. 38.

9.2. El de la ampliación del 23 de noviembre, por el cobro de

otros 65 títulos, por una suma de $ 9. 351. 400.

9.3. El suceso puesto en conocimiento el 23 de diciembre por

el cobro ilegal de otros 16 títulos, por una cuantía de $ 3. 346.
286.

Como el primer hecho sí pudo pasar desapercibido por la juez,

no así los dos restantes, el Tribunal solo le imputó peculado
culposo en razón de los dos últimos (que suman $ 12. 697.
686, monto en el que fueron fijados los perjuicios), pues
entre una y otra denuncia se perpetraron más delitos, sin que
la acusada tomara previsiones drásticas.

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RAZONES DEL RECURRENTE

El defensor solicitó la absolución de la procesada, con base en

los siguientes motivos:

1. No tiene asidero la tesis del A quo sobre la posición de

garante que, en guarda de los títulos de depósito y de las
actividades del empleado a quien se le encomendó su trámite,
le fue imputada a la procesada.

2. En el ordenamiento penal colombiano la posición de

garantía no fue establecida para todos los delitos, sino para
aquellos previstos en el artículo 25 de la Ley 599 del 2000.
Así, la conducta imputada deviene atípica.

3. El peculado culposo es un tipo de lesión y de resultado,

que, por tanto, no admite la tesis del garante dentro del
parámetro de los tipos de peligro abstracto y mucho menos
de peligro concreto.

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4. La funcionaria no incurrió en omisión negligente, según

dijo el Tribunal, al no haber vigilado y controlado al
colaborador del despacho que fraudulentamente se apropió e
hizo efectivos los títulos de depósito judicial.

5. Era al Estado, no a la juez, al que correspondía dotar los

medios necesarios para la seguridad y archivo de esos
documentos. En este caso no ocurrió y la servidora judicial
estaba impedida para realizar oportunos y efectivos controles
de cuidado y vigilancia.

6. La acusada sí cumplió con el deber de cuidado que le era

exigible, pues avisó al Consejo Seccional para que adoptara
correctivos y la entidad nada hizo.

7. Si la acusada hubiera puesto la “vigilancia y control”

exigidos por el Tribunal, de todas maneras el empleado, dada
su astucia y sagacidad, habría sustraído, adulterado y cobrado
los títulos, es decir, aún así habría cometido los desfalcos.
Desde este punto de vista, ese comportamiento de la
procesada no habría impedido la ejecución de las conductas.

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8. El Tribunal enunció las pruebas, pero no hizo su valoración

conforme con los postulados de la sana crítica, para concluir,
cual salto en el vacío, que la sindicada actuó omisiva y
negligentemente, cuando lo evidente es que lo hizo amparada
en el principio de confianza, aparte de que había solicitado al
Consejo de la Judicatura la implementación de mecanismos
de seguridad.

CONSIDERACIONES

La Sala ratificará la sentencia recurrida. Para hacerlo, seguirá

los lineamientos del artículo 204 del Código de
Procedimiento Penal del 2000, Ley 600, conforme con el
cual,

En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten

inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso

agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte
civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

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La defensa concentra sus argumentaciones orientadas hacia la

atipicidad objetiva casi exclusivamente en que no se puede
predicar posición de garante respecto del delito objeto de
acusación y sanción en primera instancia –peculado culposo-,
porque la literalidad del artículo 25 del Código Penal no
admite discusión en cuanto tal fenómeno solo es exigible
frente a los comportamientos taxativamente enumerados en
su parágrafo.

La Sala, entonces, responderá a las inquietudes de la defensa,

adelantando que se identifica con el planteamiento teórico
atendido por el Tribunal de Barranquilla cuando profirió su
fallo.

Lo hace así:

La posición de garante

Posición de garante es la situación en que se halla una

persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto
de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que
es evitable.

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Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello

hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido,
abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien

estando obligado específicamente por la Constitución y/o la
ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un
resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto
que vincula el fenómeno estudiado con los denominados
delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o
impuros de omisión.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra

una persona que tiene el deber de conducirse de determinada
manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la
sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre
por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la
posición de garante quien se comporta en contra de aquello
que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.

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La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido,

en el entendido que, con fundamento principal en los
artículos 1º y 95.2 de la Constitución Política, que construyen
el principio de solidaridad, el artículo 25 del Código Penal
dice expresa y taxativamente en cuáles casos es predicable la
posición de garante, siempre con referencia a la omisión
impropia o impura.

Bajo el título de “Acción y omisión”, el artículo 25 del

Código Penal del 2000 -Ley 599- dice:

La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una

descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere
que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una
determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una

fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

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2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo

próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 solo se tendrán en cuenta en relación con las

conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

Como se percibe con facilidad, el artículo consta de dos

partes:

La primera –incisos 1º y 2º-, obediente al primer paso en la

evolución del tema, a la inicial y más tradicional posición de
garante, se relaciona directamente con la persona a la que se
puede imputar la realización de una conducta, cuando tiene el
deber jurídico de impedir un resultado jurídico y no lo evita
pudiendo hacerlo, es decir, apunta, como se dijo, a los delitos
de comisión por omisión.

Esa fase primigenia quiere decir que la imputación solamente

puede ser consecuencia del incumplimiento de las

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obligaciones impuestas por la Constitución o por la ley al

autor del hecho que está compelido a resguardar
específicamente un bien jurídico.

Así, cuando se tiene el deber jurídico de obrar y no se actúa,

el autor rompe la posición de garante.

La segunda –inciso 3º con sus cuatro numerales, y parágrafo-

alude al ulterior desenvolvimiento del estudio del tema, si se
quiere, cuando el análisis de la posición de garante comienza a
separarse de lo estrictamente legal o jurídico y a ser penetrado
por construcciones en general sociales, culturales y
extralegales, tales como la “cercanía o proximidad social”, la
“relación social especialmente estrecha”, las “relaciones de
confianza”, la “tópica-analógica”, las “situaciones de
compenetración social”, los “vínculos de solidaridad o de
fidelidad”, la “creación previa del riesgo”, la “fusión de bien
jurídico y rol social” o “teoría sociológica de los roles”, “el
dominio sobre la causa del resultado”, los “deberes de
aseguramiento en el tráfico”, etc. Por estas vías se abre
espacio, entonces, a criterios como aquellos mencionados en

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los cuatro numerales del inciso 3º del artículo 25 del Código

Penal.

Y, desde luego, tal como lo dice el parágrafo del artículo, esos

cuatro criterios operan exclusivamente respecto de los bienes
jurídicos vida e integridad personal, libertad individual, y
libertad y formación sexuales.

Para decirlo de otra manera, existe posición de garante en

todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien
jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal
de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera
hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que,
frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados , la
persona asume voluntariamente la protección real de otra o
de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de
dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con
otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con
otros individuos; o crea con antelación una situación
antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico
correspondiente.

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No obstante la nitidez de lo anterior para concluir en la

existencia de las dos partes mencionadas en torno a la
posición de garante, si fuera necesario, recuérdese el decurso
de la teoría desde los albores de la confección del Código
Penal hasta su culminación en el texto del artículo 25.

En la Gaceta del Congreso número 189, del 6 de agosto de

1998, se encuentra la “Exposición de Motivos” del proyecto de
ley que luego se convertiría en el Código Penal del año
2000. Se lee:

Se regulan las situaciones materiales de la imputación del resultado en materia de

delitos impropios de omisión. Con ello se lleva al texto legal las recomendaciones
de la doctrina acerca de una regulación expresa de la materia y en lo posible de las
llamadas posiciones de garantía. Constitucionalmente rige el principio de
solidaridad, el cual, principalmente, viene exigido cuando se trata de la protección
de bienes jurídicos relacionados con la vida e integridad personal (artículos 1° y 95
numeral 2° de la Carta Política); por lo que la propuesta busca desarrollar tales
normas en un ámbito de estrechas relaciones y situaciones jurídicas.

Sobre esto ha dicho la Corte Constitucional:

“La solidaridad es un valor constitucional que sirve de pauta de comportamiento

conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones”.

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“Los deberes constitucionales son patrones de conducta social impuestos por el

Constituyente a todo ciudadano, mas no exigibles, en principio, como
consecuencia de su mera consagración en la Carta Política, sino en virtud de una
ley que los desarrolle. En esta medida, los deberes constitucionales constituyen
una facultad otorgada al Legislador para imponer determinada prestación, pero su
exigibilidad depende de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la
consagración de sanciones legales, su potencialidad jurídica”.

“El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su

carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante
del mismo... Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde
también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la
ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su
desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental”.

Y allí mismo, en el articulado que se somete a consideración

del Congreso, siguiendo esas directrices, el proyecto de
disposición fue redactado así:

La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado y no lo hiciere, pudiendo

hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en el respectivo tipo penal. Son
constitutivas de posiciones de garantía las siguientes circunstancias:

1. Cuando así lo establezca la Constitución o la ley.

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2. Cuando se asuma voluntariamente la protección de una persona o de una

fuente de peligro.

3. Cuando exista una comunidad estrecha de vida entre parejas.

4. Cuando se emprenda la realización de una actividad peligrosa por varias

personas.

5. Cuando se haya creado precedentemente una situación de peligro.

En un comienzo, entonces, en la norma fueron previstas

cinco (5) situaciones constitutivas de posición de garante, y
sin duda alguna la primera de ellas tenía un alcance genérico,
condicionado sólo a que el deber de protección de bienes
jurídicos, reclamado a cualquier persona, se supeditaba
únicamente a que así hubiera sido reglado expresamente por
la Constitución Política o por la ley.

En la Gaceta del Congreso número 280, del 20 de noviembre

de 1998, para efectos de la Ponencia para Primer Debate en el
Senado de la República, se introdujeron modificaciones a la
redacción, así:

Se agregó, como inciso segundo, la siguiente expresión:

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La acción u omisión se excluyen por caso fortuito o fuerza mayor.

Se trasladaron las mismas cinco (5) circunstancias

constitutivas de posiciones de garantía, y se adicionó un
parágrafo del siguiente tenor:

Parágrafo. En tratándose de los numerales 2, 3, 4 y 5 sólo tendrán efecto para la

ley penal respecto de los delitos que atenten contra la vida e integridad personal,
libertad individual y libertad y formación sexuales.

Como se observa, la referencia a esos específicos delitos fue

establecida solamente para los números 2 a 4, de donde se
desprende que la circunstancia número 1 (“Cuando así lo
establezca la Constitución o la ley”) fue excluida de esa
limitante, es decir, que su aplicación genérica (y no solo para
los concretos comportamientos delictivos señalados) fue
prevista desde un comienzo.

Esa conclusión también nace de los fundamentos que tuvo el

legislador para sustentar las modificaciones. Se dijo entonces:

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En Colombia desde hace mucho tiempo se ha adoptado el sistema de la cláusula

general de transformación o “equiparación” (inciso 2° del artículo 21 del Código
penal [de 1980, se aclara]), no obstante, las llamadas posiciones de garantía se han
regido por un sistema de “numerus apertus”, quedando, sin duda alguna y como
corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de
las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía.

Pero además, nuestra Carta Política es prolífica en la creación de “ deberes

jurídicos”, de los cuales, sin hesitación alguna, pueden derivarse posiciones de
garantía.

Es lo que ocurre, como ejemplo paradigmático y preocupante, con el numeral 2°

de su artículo 95, cuando señala que todas las personas tienen el deber de “ Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas”. Allí, según el contenido material de tal norma, todas las personas y
ciudadanos que se encuentren en Colombia, están en posición de garantía respecto
de todos sus semejantes.

La anterior no es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una

norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el inciso 2° del
artículo 21 del Código Penal.

Ante la situación anterior es pertinente escuchar las recomendaciones de la más

calificada doctrina:

“Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran

imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese
deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación

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anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la

movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el
crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación
judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferible: quedarse corto o pasarse,
cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” (Susana
Huerta Tocildo, “Problemas Fundamentales de los Delitos de Omisión”, Madrid,
1987, página 138).

Y continúa: “1) mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el
silencio legal; y 2) mejor una cláusula general con expresión aunque sea
imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese”
(Ibídem, página 160).

El Código Penal actual trae expresamente consagrada la cláusula general de

equiparación, empero, quedan totalmente abiertas las posiciones de garantía.
Además del peligro señalado por la doctrina, resulta, de especial importancia, la
amplitud inusitada a que quedan sometidos todos los ciudadanos –garantes todos
de todos, en materia de vida e integridad personal- por virtud de lo señalado por el
numeral 2° del artículo 95 de la carta Política.

En el inciso 2° del artículo 10°, que por demás es una norma rectora con las
implicaciones señaladas en el artículo 13, lleva hasta sus últimas consecuencias el
principio de legalidad en materia de delitos de omisión. Exige, de manera
perentoria, que los deberes se encuentren consagrados en la Constitución o en la
ley, entendida esta en sentido material; pero además, tal deber debe encontrarse
“claramente delimitado”.

Por tanto, el artículo 25 busca llevar el principio de legalidad a las posiciones de

garantía, delimitando, por virtud de consideraciones de especiales relaciones y

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situaciones, el ámbito del numeral 2° del artículo 95 de la Constitución Política. Su

órbita de acción no se desconoce, sino que, por una evaluación de circunstancias,
su desconocimiento puede ser constitutivo de un delito de acción por omisión o
de la simple omisión de socorro contemplada en el artículo 131 cuando no se esté
en posición de garantía.

Sin embargo, es claro que la Constitución y la ley pueden traer y crear otras
posiciones de garantía, empero, las mismas deben ser delimitadas (artículo 25
numeral 1°). Pero también hacerlas extensivas a otros bienes diferentes a los
consignados en el parágrafo: no puede desconocerse, de antemano, la facultad
configuradora del legislador en materia de creación de tipos penales.

En la Gaceta del Congreso número 432, del 11 de noviembre

de 1999 –ponencia para primer debate en la Cámara de
Representantes y pliego de modificaciones-, se observa
cambio en la redacción de la norma, que finalmente quedó en
los términos en que fue consignada en la ley 599 del año
2000.

En la definición adoptada por el Código Penal, de las cinco

circunstancias “constitutivas de posiciones de garantía” fijadas
en un comienzo, solo fueron trasladadas las cuatro finales. Y
la primera (“Cuando así lo establezca la constitución o la ley”)
fue acogida en la definición genérica de la “posición de
garante”, en cuanto dice que se entiende por tal que el agente

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tenga a su cargo la protección de un concreto bien jurídico, o

la vigilancia de una fuente de riesgo, “conforme a la
Constitución o a la ley”.

Y ya no hubo más transformaciones al tema.

Desde otro ángulo, para concluir con la argumentación, el

derecho comparado permite arribar a la conclusión aquí
obtenida en cuanto la primera parte del artículo 25 del
Código Penal no constriñe su alcance a determinados bienes
jurídicos. Así, por ejemplo:

El artículo 13 del Código Penal alemán, bastante consultado

en Colombia durante los últimos tiempos, dispone:

Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de
una ley penal, sólo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe
responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la
omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción.

El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia, país de

larga y profunda influencia en el pensamiento penal
colombiano, dice:

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No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a

ocasionarlo.

El artículo 11 del Código Penal de España, país que también ha

sido bien recibido por nuestros estudiosos y legisladores del
tema penal, expresa:

Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se

entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir
un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley,
a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El numeral 2 del artículo 10 del Código Penal de Portugal,

explica:

La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el

omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado.

El artículo 8 del Código Penal de Eslovenia de 1995,

manifiesta:

(1) El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión.

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(2) Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una

acción que tenía el deber jurídico de cumplir.
(3) También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo
omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En
tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el
resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una
conducta activa.

El reciente Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla

el punto en el numeral (2) de su artículo 25:

El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado

jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y
tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de
una conducta activa.

En línea similar, se pronuncia el inciso 2º del artículo 18 del

Código Penal de Costa Rica (1970):

Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido,

responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias,
y si debía jurídicamente evitarlo.

El Código Penal del Ecuador de 1938 asumía el tema de la

siguiente forma:

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Artículo 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica

de impedirlo, equivale a ocasionarlo.

El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del

siguiente tenor:

El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:

1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere
propio para producirlo; y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.

Y el artículo 3 del Código Penal del Uruguay (1889-1934),

afirma:

Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño
o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia
de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación
de evitar, equivale a producirlo.

La muestra atendida permite inferir que por lo menos en

muchísimas legislaciones –si no en todas- se ha plasmado una
disposición que en materia de delitos de comisión por
omisión pune a quien teniendo el deber jurídico de impedir
un resultado evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa

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 Segunda 25.536
ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

muestra que ninguna de las normatividades restringe la

comisión por omisión a ciertos y expresamente determinados
bienes jurídicos.

En la materia, entonces, coinciden la primera parte del

artículo 25 del Código Penal Colombiano y las regulaciones
similares de otros países, en cuanto las conductas conocidas
como de omisión impropia que emanan del incumplimiento
de las obligaciones impuestas al hombre por la Constitución
y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos
pocos delitos.

Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la

normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y
el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al
comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del
Código Penal está conformado por dos grandes partes: la
primera, que comprime la posición de garante al deber
impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente,
por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la
segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos
conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad

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ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos

estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e
integridad persona, libertad individual y libertad y formación
sexuales.

Y si el derecho impone a una persona una obligación, y ésta se

sustrae a la misma con intención y querer o por omisión del
deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual produce
una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de
garante pues infringe sus deberes.

El juez y los títulos de depósito judicial

El artículo 4º del Decreto 1798 de 1963 dispone lo siguiente:

Los funcionarios de la rama jurisdiccional o de policía mantendrán en custodia y

bajo su responsabilidad, los títulos o comprobantes de depósito, dejando
constancia en el expediente respectivo, del número del título o comprobante, de
su fecha y de los nombres de la entidad depositaria y del depositante. Cuando el
depósito se haga en una entidad bancaria, el título será devuelto al depositario,
junto con la nota donde se transcriba la providencia que ordena el pago, dejando
en el expediente la constancia de su devolución, firmada por quien lo reciba.

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ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

De este texto se deduce sin esfuerzo que los responsables de la

custodia de los títulos de depósito judicial son los
funcionarios del poder judicial.

Y como de acuerdo con el artículo 125 de la Ley Estatutaria de

la Administración de Justicia (270 de 1996), los funcionarios
judiciales son solamente los jueces, fiscales y magistrados, es
claro que la vigilancia de los títulos de depósito compete a
ellos, de donde se deriva, así mismo, su responsabilidad por el
cuidado que deben tener.

La posición de garante del juez en materia de títulos de

depósito judicial, frente a la primera parte del artículo 25 del
Código Penal es, pues, nítida.

Si se vuelve a la Ley Estatutaria de la Administración de

Justicia, no se puede dejar de lado que su artículo 153, entre
muchos, impone los siguientes deberes a los funcionarios y
empleados judiciales:

2. Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad,

lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo.

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5. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder del uso de la
autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que pueda
impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le
incumbe por la que corresponda a sus subordinados.

11. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y

bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de
su utilización, y por la decorosa presentación del despacho.

Esto último coincide con aquello que ha sostenido la Sala

desde hace tiempos, por ejemplo en las sentencias del 12 de
junio del 2000, radicación número 11.541, y del 14 de junio
del 2001, radicación número 12.443:

Si por razón misma de las circunstancias se ve compelido [el juez] a entregar ese
manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia material, la que hará
efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control.

Ahora bien, esa custodia material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún

otro funcionario subalterno, ni aún en el evento de que tenga que encomendarles
la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado,
mediante los pertinentes actos de vigilancia y control. Si indebidamente abandona
esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad
permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponde a aquel
a quien se dejó.

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A más de lo anterior, la última decisión citada es prístina

cuando afirma que no existe en la normatividad patria
ninguna disposición que autorice al administrador de justicia
a “delegar” en sus colaboradores para que pueda ser eximido
de responsabilidad.

El principio de confianza

La defensa también hace hincapié en este punto.

De acuerdo con este principio, no se imputan objetivamente

los resultados producidos por quien ha obrado confiando en
que otros se mantienen dentro de los límites del peligro
permitido1.

Se enuncia diciendo que toda persona, en el diario discurrir,

puede creer que las demás actúan dentro de las normas y de
acuerdo con los requerimientos socio-culturales dominantes,
a menos que “existan datos que hagan pensar lo contrario”2.

1Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte General. Madrid, Akal, 5ª edición, 1998,
página 191.

2Margarita Martínez Escamilla. La imputación objetiva del resultado. Madrid, Edersa, 1992, página
334.

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Este postulado, ab initio admisible, no es absoluto, pues para

eventos como el ahora examinado, varios motivos excluyen
su aplicación. Por ejemplo los siguientes:

Uno. Porque la ley puede exigir a quien confía en otro que lo

haga bajo su responsabilidad, cumpliendo con un cuidado
especial, evento en el cual no se puede escudar en el axioma
mencionado.

Dos. En la división vertical del trabajo, porque siempre hay una o

más personas que se encargan de vigilar que los “subordinados” hayan

comprendido a cabalidad las instrucciones dadas; en ese sentido, el ámbito de
competencia de estas personas que se encargan de vigilar las labores de terceras
personas son garantes a efectos de que estas se desempeñen correctamente 3.

Tres. Si uno de los requisitos para esquivar la responsabilidad

con fundamento en el principio de confianza es el de que
quien lo aduzca se haya comportado correctamente4, cuando

3David Fernando Panta Cueva. Algunas observaciones al principio de confianza en la teoría de la

imputación objetiva: problema de autonomía y repercusiones normativas. En, Universidad de
Guayaquil, Ara Editores, XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de
Derecho Penal y Criminología. Lima, Universidad de Guayaquil, 2005, página 391.

4 Margarita Martínez Escamilla, obra citada, página 335.

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se infringe el derecho por incumplimiento de los deberes que

este impone, no es posible acudir a ese postulado.

Por eso, con razón Günter Stratenwerth escribe:

Además, el principio de confianza no puede regir en la medida en que el deber de

cuidado está dirigido, precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del
comportamiento de otras personas.
…
El que obra descuidadamente no podrá invocar el principio de la confianza. Y esto
es así porque la elevación del peligro de la producción del resultado, fundamenta la
responsabilidad cuando el peligro, cualquiera sean las razones, se convierte en
resultado. El principio de la confianza caracteriza el límite del deber de cuidado,
pero no significa una autorización para obrar descuidadamente confiando en el

cuidado de los otros5.

Cuatro. Por último, recuérdese que tampoco puede ser

exonerado de imputación con fundamento en el principio de
confianza, quien divide el trabajo con personal sin suficiente
cualificación profesional para desplegar determinadas tareas,
pues en este supuesto se requiere de su parte aún más
vigilancia, custodia y supervisión estricta6.

5Derecho Penal. Parte general, I. El hecho punible. Madrid, Edersa, 1982, traducción de Gladys
Romero, de la 2ª edición alemana (1976), páginas 339 y 340.

6
Cfr. Yesid Reyes Alvarado. Imputación objetiva. Bogotá, Temis, 3ª. Edición, 2005, páginas 162/3.

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De manera que si por regulación legal la doctora González de

Henríquez pudiera dejar en manos del “citador” o
“notificador” del juzgado el manejo que aquello que le
competía a ella, mantenía su posición de garante que,
inobservada, la hace responsable por infringir sus deberes. Y
continuaba con ella por todas las razones anotadas y porque,
además, como es lógico, esa tarea tan delicada no se podía
encargar, como bien lo resalta el Tribunal, a una persona
inexperta en esas labores, recién llegada al juzgado y quizás
menos cualificada profesionalmente que los otros
colaboradores del despacho.

La prueba de la culpa de la señora juez

Las pruebas aportadas enseñan que la doctora González de

Henríquez actuó culposamente pues fue en extremo
descuidada frente a la necesidad de garantizar la protección de
los múltiples títulos de los que se apropió el notificador de su
juzgado.

Obsérvese:

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ILVA YOLANDA GONZÁLEZ DE HENRÍQUEZ

1. Según las palabras del denunciante Nilson Rafael Luna

Villegas -cuya asistencia reiterada al juzgado originó la
búsqueda y descubrimiento del hecho-, desde noviembre del
2000 asistió a la oficina judicial y se verificó que los cuatro
títulos representativos de dineros que le descontaran a él
habían sido hurtados.

Esto quiere decir que desde noviembre del 2000 la juez tuvo
conocimiento preciso de la pérdida cuando menos de cuatro
títulos.

No obstante, solo al cabo de casi un año, el 19 de octubre del

2001, denunció el primer hecho. Y lo hizo como
consecuencia de la “amenaza” de Luna Villegas, quien
afirmaba que la denunciaría.

La falta de diligencia es evidente, pues un suceso de esa

gravedad en condiciones normales debía generar una
respuesta pronta, la revisión urgente de archivos, de libros, de
extractos bancarios y de procesos, para establecer lo ocurrido.

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2. A más de lo anterior, ni siquiera durante ese lapso actuó

con cuidado, con la acuciosidad que se espera de un juez de la
República. Recuérdese que hubo de acudir a dos ampliaciones
de su denuncia, porque luego que la formulara fueron
detectadas otras apropiaciones indebidas.

3. La sindicada, en la denuncia y demás intervenciones

procesales, explicó que mensualmente la entidad bancaria le
enviaba los extractos. Si hubiera sido diligente, perfectamente
habría podido detectar los faltantes iniciales para evitar que el
desfalco fuera mayor. Es que, como es elemental, si hubiera
realizado confrontaciones periódicas de esos listados con la
existencia física de los títulos, habría descubierto el cobro
ilegal de los mismos, pues como aparece establecido, el fraude
fue perpetrado por Juan Carlos Maldonado Camacho en un
prolongado lapso, más o menos de tres años. Era sencillo,
entonces, ver que entre un mes y otro los balances bancarios
enseñaban los títulos pagados ilícitamente.

Tan cierto es lo anterior, que en su denuncia y siguientes

ampliaciones, la misma ex juez explicó que ante la insistencia
del denunciante procedió precisamente a comparar los

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extractos con la existencia física, procedimiento que le

permitió encontrar los faltantes.

Y esta conducta no la había desarrollado antes, como informa

la prueba. Así, por ejemplo, el señor Arnoldo José Vizcaíno
Escobar, quien trabajó en el juzgado desde el 2 de julio de
1996 hasta abril del 2002 como sustanciador, en la audiencia
pública fue interrogado por el fiscal, quien le preguntó sobre
las medidas tomadas por la juez, por ejemplo, si pedía o
llevaba inventario de los títulos, hacía arqueos, utilizaba un
libro especial o solicitaba informaciones a Maldonado.
Respondió que no.

4. La actuación del señor Maldonado Camacho fue un tanto

burda y pública, pues en su sitio de trabajo fueron hallados
muchos títulos elaborados a máquina y otros con las firmas
bruscamente imitadas.

La revisión que se hizo al final, que permitió ese hallazgo,

bien pudo ser realizada periódicamente. No otro sentido se
podría dar a la circunstancia consistente en que la funcionaria
hubiera fijado un sitio de seguridad para guardar los títulos y

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que del mismo solo existieran dos llaves, una en poder del
empleado y otra en el de ella.

5. En su indagatoria del 13 de junio del 2002, tomada dentro

del proceso seguido en su contra, Juan Carlos Maldonado
Camacho –que terminó condenado por peculado por
apropiación y falsedad documental, por la vía de la sentencia
anticipada- afirmó que la doctora González de Henríquez era
inocente de sus actividades ilegales, que nada sabía. Pero
explicó que los títulos los cobraba a través de sus amigos
Rodolfo Guerra Carrasquilla y Gustavo De La Hoz Niño, a
cuyo favor él, Juan Carlos, endosaba los títulos y la
funcionaria firmaba la orden de pago.

Con nitidez se establece la falta de cuidado de la juez. Como

es claro, los señores Guerra Carrasquilla y De La Hoz Niño no
eran parte en los procesos que dieron origen a las
consignaciones representadas en los títulos. Así, con el más
puro sentido común, era evidente que las órdenes de pago
no tenían por qué ser dirigidas a esos nombres. Y lo que
seguía era igualmente obvio: las averiguaciones orientadas a

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despejar ese asunto habrían sido suficientes para dar luz a la

ilegalidad.

El procesado Maldonado Camacho narra la verdad en este

punto. Así surge de las propias intervenciones de la sindicada:
En el literal SEXTO de su denuncia del 19 de octubre del
2001, relaciona varios documentos encontrados en el puesto
de trabajo del notificador, endosados “A MAQUINA CON
FIRMAS FALSIFICADAS... LISTOS PARA SER COBRADOS
POR PERSONAS NO AUTORIZADOS”. Y resulta que esas
personas no autorizadas eran precisamente Rodolfo Guerra
Carrasquilla y Gustavo De La Hoz Niño, respecto de las cuales
la juez informó que no “son partes dentro de los respectivos
procesos ni personas autorizadas para el cobro de títulos
judiciales dentro de los mismos”.

De la certidumbre sobre la narración de Maldonado Camacho

dimana algo incontrovertible: si en todo momento (no solo
en los títulos hallados sin cobrar) se valió del otorgamiento a
quienes no eran parte ni estaban autorizados para el cobro, y
la funcionaria avaló esos actos con su firma, se colige la
infracción al deber objetivo de cuidado que le correspondía,

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pues lo mínimo que se esperaba de ella era que confrontara

los datos plasmados por su empleado con la realidad de los
procesos, lo que necesariamente habría evitado el delito.

Si las anteriores circunstancias se fusionan y se les agrega la

falta absoluta de control general de los títulos durante más de
tres años y las calificaciones obtenidas por la doctora
González de Henríquez en los estudios que hace el Consejo
Superior de la Judicatura, notas ciertamente regulares en
materia de organización del trabajo y de eficiencia, la
conclusión es sencilla: se tiene certeza de que incurrió en
peculado culposo pues con su enorme descuido permitió la
pérdida de bienes del Estado que poseía y custodiaba por
razón de sus funciones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia recurrida.

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Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

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JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

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