ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE: ALGUNOS LLAMATIVOS PRONUNCIAMIENTOS RECIENTES EN EUROPA Y EL MERCOSUR

Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros

MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL*

La Lex Mercatoria Internacional y su aplicación por los árbitros es un tema

que suscita cada vez mayor interés para los juristas y abogados en ejercicio
profesional. Sin pretender agotar el tema en este espacio, vamos sí a intentar
plantear los principales temas relacionados a la existencia de la Lex Mercatoria
como fuente del derecho y a su posibilidad de aplicación por parte de los
árbitros.

1. ¿A qué llamamos Lex Mercatoria Internacional?

El crecimiento de las transacciones privadas internacionales ha llevado a la

creación de una normativa paralela a la de los estados nacionales, construida

* Abogada graduada en la Pontificia Universidad Católica del Perú en 1984, con estudios de
especialización en la Universidad Complutense de Madrid. Tiene título de Magíster en Derecho
Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socia del Estudio
Luis Echecopar García. Es árbitro de la Cámara de Comercio de Lima y del CONSUCODE y
tiene experiencia como abogada de arbitrajes. Es experta en derecho internacional privado y está
a cargo del dictado del curso de Derecho Internacional Privado en la Maestría de Derecho Inter-
nacional Económico de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

sobre la base de usos y desarrollada generalmente en sectores de actividad

específicos, que por su semejanza con el derecho mercantil de la edad media,
viene siendo denominada como Nueva Lex Mercatoria Internacional.1
Este nombre surgió en el plano doctrinal, impulsado principalmente por
los profesores Schimithoff y Goldman. Estos juristas denominaron Nueva
Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios generales,
codificaciones profesionales, contratos tipos y jurisprudencia arbitral, que se
dan a través de las organizaciones profesionales, como respuesta a las necesi-
dades del comercio internacional.2 y 3
Sostiene esta corriente, que la situación actual asemeja en mucho a la que
se inició en Roma con el «Pretor Peregrinus» y permitió el desarrollo de la Lex
Mercatoria en el medioevo 4. El punto de partida es el mismo, la existencia de
costumbres que escapan de los derechos locales y que regulan las relaciones
mercantiles internacionales. Afirman así que existe un movimiento hacia un
derecho mercantil universal homogéneo y que existen los elementos para ello.

1
Chulia, Vincent F., «Compendio Crítico de Derecho Mercantil «, 2da Edición, Tomo I, p. 45.
2
Cremades, Bernardo, Prólogo en «Seminario» sobre Régimen Jurídico de las Técnicas Banca-
rias. Editado por Centro de Estudios Comerciales Ministerio de Economía y Comercio y Cá-
mara Oficial de Comercio de París, Madrid 1979, op. cit., p. 11.
3
Beguin, Jaques, «Le Developement de la Lex Mercatoria Menace-t-il ordre juridique interna-
tional. En Mc Gill Law Journal 1985. Op. cit., p. 478.
4
El Derecho Mercantil como disciplina autónoma no ha existido siempre. Su aparición se
produce en un momento determinado, como una rama del derecho privado, al lado del Dere-
cho Civil por circunstancias y exigencias históricas. Es así, que pese a la intensa actividad econó-
mica ocurrida en la época del imperio romano, no surgió un derecho especial para el comercio,
distinto del derecho civil. Las características del derecho romano, fundamentalmente su natura-
leza dinámica y la existencia de un sistema flexible de aplicación del derecho por el pretor, lo
hicieron innecesario. El Derecho Mercantil nace como ordenamiento especial de la época me-
dieval. Con el renacimiento de las ciudades como centros de actividad económica y comercio,
el derecho común existente, se adaptaba mal a las necesidades del comercio. Es la incapacidad de
este ordenamiento legal, conformado fundamentalmente por el ordenamiento romano justinia-
neo (rígido y mal conocido), las leyes populares germánicas (toscas y formalistas) y el derecho
canónico (hostil a la práctica del comercio), las que generan la formación del derecho mercantil.
Surge así, fundamentalmente como un derecho creado por los propios comerciantes para regu-
lar las relaciones surgidas en el trato del comercio. Tiene un doble carácter profesional y con-
suetudinario. El carácter profesional viene de que nace íntimamente ligado a las actividades de
los gremios y corporaciones de mercaderes que surgen en las ciudades medievales. El carácter
consuetudinario lo determina el hecho de que la regulación adecuada que los comerciantes
adoptan para sus relaciones, está en los usos, nacidos al margen del derecho común, como
solución adecuada a sus especiales necesidades y finalidades económicas, que requieren de un
derecho dinámico y flexible, nacido de la vida y la práctica. Ello lleva a sostener que el Derecho
Mercantil no nace de la fuerza de la ley sino de la fuerza del uso.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 107

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

Llegan incluso a sostener la Lex Mercatoria constituye un derecho sustantivo,

independiente de todo orden normativo nacional, aplicable a la sociedad de
los comerciantes.
Para estos juristas las fuentes de este nuevo orden jurídico, paralelo a los
órdenes jurídicos nacionales de los Estados, serían fundamentalmente cuatro:
1) Los usos profesionales
2) Los contratos tipo
3) Las regulaciones dictadas en el marco de cada profesión
4) La jurisprudencia arbitral.5

La formulación de la idea de la existencia de este orden internacional

resulta sin duda tentadora. Es una realidad palpable, que la comunidad de
comerciantes ha desarrollado una insospechable cantidad de instrumentos ju-
rídicos para su uso, que no tienen otra base jurídica para su aplicación, que la
voluntad general de la comunidad o particular de las partes de aplicarlos.
Uno de los ejemplos más representativos y difundidos de los cuerpos de
normas que integran la Lex Mercatoria son los INCOTERMS. Los INCO-
TERMS responden al trabajo que realiza la Cámara de Comercio Internacio-
nal de París6 en su propósito de crear medios que faciliten el comercio interna-
cional. La finalidad es establecer un conjunto de reglas internacionales para la
interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones
internacionales. Para solucionar estos problemas la Cámara de Comercio In-
ternacional de París publicó, por primera vez en 1936, una serie de reglas
internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas re-
glas han sido conocidas como los INCOTERMS 1936 y se han modificado en
1953, 1967,1976,1980,1990 y 2000.7

5
Beguin, Jaques, op. cit., pp. 484 y 485.
6
La Cámara de Comercio Internacional es una organización representativa de empresas de
todos los sectores de todas partes del mundo. Fue creada en 1919 y actualmente, cuenta con
miles de miembros de aproximadamente 130 países con comités nacionales en las capitales más
importantes para coordinar con sus asociados. La Cámara de Comercio Internacional promue-
ve la apertura del comercio, la inversión en una economía de mercado y la existencia de reglas
para regular los negocios a través de las fronteras. Tiene el reconocimiento como entidad de
consulta de mayor nivel de la Organización de Naciones Unidas y sus Agencias Especializadas
(I.C.C.: página web www.icc.wbo.org)
7
Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional, INCOTERMS 2000. Editorial
Agpograf, Barcelona, 1999.

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 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

Es indudable la trascendencia que normas como los INCOTERMS jue-

gan las transacciones privadas internacionales y ello, nos dan una idea de la
importancia de la denominada Lex Mercatoria Internacional.

2. Lex Mercatoria como fuente de regulación o como fuente de solución

de conflictos

Sin restar importancia la existencia de la Lex Mercatoria debe indicarse que, el

extremo de sostener su existencia como un orden jurídico autónomo, es mate-
ria de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste orden, con el
orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una
respuesta definitiva.
En realidad el valor que podamos atribuir a la Lex Mercatoria, tendrá
mucho que ver con la posibilidad de aplicación de la misma en caso de conflic-
to. No dudamos de la importancia de la aplicación pacífica de la Lex Mercato-
ria como regulación aceptada por las partes. Pero donde se pone a prueba su
valor como derecho, es cuando existe un conflicto que es preciso resolver.
Es cierto que, no pueda dejarse de resaltar la aplicación regular de los usos
por parte de los comerciantes. No cabría hablar de la aplicación de la Lex
Mercatoria por una autoridad en un conflicto sin la existencia de su aplicación
previa como norma entre los comerciantes. Es justamente en esa aplicación
previa donde reside su origen como fuente del derecho.
Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad
de los comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los
fines de los operadores del comercio.8 El comerciante que traspasa con sus
negocios las fronteras, rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales
ajenas a la realidad del comercio. Resulta para él inconcebible, que lo que en
términos comerciales generalmente aceptados se debe de pagar o de cumplir,
pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de un cuerpo legal
nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas establecidas
por la comunidad de comerciantes.9

8
Cremades, Bernardo, op. cit. p. 14.
9
Marti Mingarro, Luis, «La Patología de los instrumentos internacionales, en «El Crédito Do-
cumentario en Comercio Exterior», en Régimen Jurídico de las Técnicas Bancarias en el Co-
mercio Internacional, Centro de Estudios Comerciales, Ministerio de Economía y Comercio,
Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Editorial Artes Gráficas, p. 223.

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APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

Los comerciantes operan normalmente al amparo de estos usos creados y

aceptados por ellos. Esto los convierte en la práctica en una fuente de derecho
particular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso de una
divergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un con-
trato, acudirán a los usos para resolver sus problemas. La organización de
estos usos, en reglas uniformes y objetivas, efectuada por instituciones gre-
miales como la Cámara de Comercio Internacional de París, acentúan ésta
tendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entre
los comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos
más generales, dándoles un sentido objetivo y cierto.
Ocurre sin embargo, que puede surgir un conflicto serio entre los contra-
tantes, un conflicto de tal importancia, que su solución, en uno u otro senti-
do, pueda comprometer incluso la existencia para una de las partes. En ese
caso, una vez agotada la negociación directa, las partes deberán acudir a una
autoridad que ponga fin al conflicto. Es en ese contexto que puede darse el
caso de que una de las partes se encuentre insatisfecha con la solución que
darían los usos al conflicto. Y puede suceder que, por simple conveniencia
coyuntural, esa parte desee apartarse de la solución que le daría la aplicación
normal de los usos.
Si paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución con-
tenida en los usos, constata que la aplicación de un derecho nacional vincula-
do a la relación, podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda la
tentación de escapar de la Lex Mercatoria. Tendremos así que, en situaciones
patológicas, el comerciante desfavorecido puede intentar revelarse y escapar
de los usos hasta entonces normalmente aceptados.
El valor de la Lex Mercatoria se verá puesto a prueba, pues, sólo tendrá
peso como norma legal, si tiene capacidad de ser aplicada por la autoridad que
resuelva el conflicto.

3. Los Árbitros como autoridad que resuelve un conflicto

Cuando en un conflicto de ejecución o interpretación de normas entre diver-

sas partes, éstas no consiguen llegar a una solución por mutuo acuerdo, la
resolución del litigio quedará en manos de una autoridad.
Como hemos dicho, es vital para que la Lex Mercatoria tenga real valor
que la autoridad que resuelva el conflicto, tenga la capacidad de aplicar la Lex
Mercatoria. Es frecuente que las partes de una relación mercantil hayan esta-

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 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

blecido previamente un acuerdo de arbitraje como medio de solución de la

controversia. En tales casos, las partes confieren a los árbitros que nombran la
autoridad para resolver el conflicto. Nos interesa determinar dos cuestiones.
En primer lugar, si los árbitros tienen la posibilidad de usar como norma la
Lex Mercatoria. En segundo lugar, en caso la primera cuestión resulte afirma-
tiva, determinar el valor de ejecución de su resolución o laudo.

4. Árbitros y normas de conflicto

Para establecer el peso que para los árbitros pueden tener los usos mercantiles
internacionales, es preciso determinar a que sistema legal tendrán acceso para
resolver el conflicto.
En primer lugar, será importante analizar solución de conflictos será im-
portante analizar si los árbitros estarán sujetos a un sistema de normas de
conflicto que los obliguen en su actuación.
En caso las partes hayan elegido el derecho aplicable, ello resultará rele-
vante para determinar si los árbitros están atados a determinadas normas para
evaluar el valor y limitaciones de la elección de un derecho. En caso no hayan
elegido el derecho aplicable, permitirá establecer el margen de discrecionali-
dad de los árbitros para determinar el derecho aplicable.
Los árbitros internacionales a diferencia de los jueces nacionales, no están
vinculados irreductiblemente a una Lex Fori. Las distintas corrientes que in-
tentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado.
Este fracaso en el intento de vincular al árbitro a una ley nacional deter-
minada, responde a la realidad de los arbitrajes internacionales, que no están
en la práctica necesariamente vinculados a un solo estado nacional. No puede
afirmarse en el caso de los árbitros, que ellos estén vinculados a un conjunto
de normas de Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están
vinculados a tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado,
como puntos de contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida.
No existe entonces, una norma general, que indique cuál será la forma
como actuará un árbitro internacional para determinar su vinculación a un
sistema de normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de
todas las decisiones arbitrales10 que permita llegar a una conclusión definitiva.

Crof, Carlo, «The applicable law in international commercial arbitration: Is still a Law of
10

Conflict Problem?», The International Lawyers Fall 1982, p. 613.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 111

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

No obstante, sí podemos sacar algunas conclusiones generales, a través

del estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje
más comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados.
Es así que podemos sostener que los árbitros respetarán en principio la
libre elección que hayan hecho las partes.
Tanto en la Convención Europea sobre arbitraje (art. VII)11 como en el
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (art. 13)12 y la
Ley Modelo de Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional (Art. 28)13
Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:

Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:

se establece la libertad de las partes de señalar las normas de derecho apli-
cables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restric-
ción o limitación alguna a la elección de las partes.

Aún en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos

cuerpos legales, será difícil que los árbitros rechacen la elección del derecho
aplicable realizada por las partes, máxime si se tiene en consideración, que la
facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir en conse-
cuencia, que por regla general en los casos en que existe pacto contractual que

11
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril
de 1961. Artículo VII. «Derecho Aplicable 1. Las partes podrán según su criterio determinar de
común acuerdo la ley que los árbitros habrán de aplicar al fondo de la controversia. Sino exis-
tiere indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán la
ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que los árbitros estimaren apropiada
en el caso en cuestión. En ambos casos los árbitros tendrán en cuenta las estipulaciones del
contrato y los usos mercantiles.»
12
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París:
Artículo 13.3: «Las partes pueden determinar libremente el derecho que el árbitro deberá apli-
car al fondo del litigio. A falta de indicación por las partes del derecho aplicable, el árbitro
aplicará la ley designada por la norma de conflicto que juzgue apropiada al caso.»
13
Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional:
Artículo 28: Normas de aplicación al fondo del litigio:
«El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por
las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u
ordenamiento jurídico de una Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contra-
rio, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes Si las partes no
indican ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinan las normas de conflicto
de leyes que estime aplicables. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable
componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.»

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señala el derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a la evaluación de

normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán directamente.
Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un derecho elegido por
las partes y que en consecuencia, la determinación de las normas a aplicar
quede a la decisión de los árbitros.
Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados (Convención Euro-
pea, UNCITRAL y CCIP) señalan que a falta de una indicación de las partes,
los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen aplicables.
Un amplio poder discrecional queda a través de esta norma en los árbi-
tros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a
la desnacionalización del arbitraje.14,15 y 16
Lo cierto es que, como veremos, en la práctica los árbitros internaciona-
les establecen el derecho basados más en la sabiduría y experiencia, que en las
normas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fa-
llos arbitrales en los que el derecho aplicable ha sido directamente determina-
do por el árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de un
factor de conexión.17

5. Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho

aplicable

Vamos a profundizar la primera alternativa que puede presentarse a los árbi-

tros. Hemos indicado que, como norma general, los árbitros aceptarán la de-
cisión de las partes que someten a su consideración un conflicto, directamente
sin evaluación del valor del pacto a las luces de un derecho nacional.
Vamos ahora a efectuar una nueva distinción. Los árbitros pueden encon-
trarse con que las partes:

14
Véase www.unilex.info.
15
Crof , Carlo, op. cit., p. 641.
16
Se suele hablar de la desnacionalización del arbitraje porque al no estar los árbitros obligados
por normas de conflicto que establezcan la ley aplicable pueden resolver el caso sin atarse a una
ley nacional determinada. Así como se verá más adelante se reportan numerosos casos en los
que los árbitros han resuelto el conflicto que les es sometido sin determinar una ley nacional
concreta como la ley aplicable al caso.
17
Ver los ejemplos de Laudos Arbitrales que se citan en el punto 6.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 113

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

a) Han señalado que el derecho que deben aplicar los árbitros sea la Lex
Mercatoria.
b) Han pactado como derecho que deben aplicar los árbitros el derecho de
un estado determinado.

Veamos la primera alternativa.

Existe la posibilidad de que las partes hayan establecido como aplicable a
su contrato un conjunto de normas de origen no estatal.
La cuestión a determinar es si los árbitros podrán aplicar la elección de un
derecho no estatal como norma aplicable a la solución de la controversia con
las consecuencias que ello supone.
El hecho de no estar atados a una Lex Fori, que les imponga el necesario
uso de un grupo de normas de conflicto, que pueden establecer límites a la
voluntad de las partes y el que en los cuerpos de normas arbitrales más repre-
sentativos, no se establezcan límites a la libre elección de las partes, facilita a
los árbitros esta aplicación.
Las reglamentaciones arbitrales más representativas no establecen expre-
samente la posibilidad de ceñirse a un cuerpo de normas no estatal, tampoco
niegan tal posibilidad, e incluso señalan que cualquiera que sea la elección de
las partes, los árbitros deben de tener en cuenta los usos del comercio interna-
cional.
Esta amplitud discrecional, ha permitido en la práctica que se acepte la
referencia de las partes a la Lex Mercatoria, como primera fuente normativa
de los contratos. Este poder discrecional se ve reforzado por la existencia de
textos como los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de
UNIDROIT, que abren la puerta para una cómoda aplicación de la Lex Mer-
catoria. Es importante mencionar que el Preámbulo de los Principios, estable-
ce que estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contra-
to se rija por los principios generales de derecho, la Lex Mercatoria o expre-
siones semejantes. El artículo 1.8 establece además que las partes están obligadas
por cualquier uso o práctica que hayan convenido y por los usos observados
en el tráfico mercantil de que se trate18.

18
El artículo 1.8 de los Principios sobre Contratos Comerciales de Unidroit textualmente dice:
1) «Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente
observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a
menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.»

114 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

El caso será distinto si las partes han elegido como derecho aplicable un
derecho nacional determinado. El rol de la Lex Mercatoria, si bien no desapa-
rece en este supuesto, varía notablemente. Si las partes han pactado expresa-
mente un derecho nacional como aplicable, el árbitro tendrá en cuenta los
usos del comercio internacional, pero no podrá dejar de lado la libre elección
de las partes de un derecho nacional determinado. Esto no significa, desde
luego, descartar la aplicación de la Lex Mercatoria, pero sí que, su aplicación
tendrá cabida en la medida y con el peso que le asigne como fuente de derecho
el derecho nacional elegido como aplicable.

6. Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable

En los casos en que las partes no han elegido un derecho aplicable, la discre-
cionalidad de los árbitros para determinar cuál es el derecho que debe de regu-
lar la relación es muy amplia. Esta flexibilidad ha permitido que en reiterados
fallos arbitrales el conflicto se haya resuelto a través de la aplicación de la Lex
Mercatoria.19
Para ello los árbitros no han acudido a una norma de conflicto, sino que,
sin cuestionarse su calificación como norma, la han aplicado directamente,
como la fuente de derecho más apropiada para la solución del caso.
Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de los
Principios sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT,
establece que los principios pueden proporcionar una solución a un punto
controvertido, cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho
aplicable al contrato. El punto 1.8 de los principios, establece una regla que
afirma que las partes están obligadas por los usos pactados por las prácticas
establecidas y por los usos conocidos y regularmente observados en el tráfico
mercantil de que se trate. Vemos así que, en arbitrajes reportados, los árbitros
no han dudado en aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver
el caso.
Así por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón suda-
fricano entre una empresa de Nueva York y una de España, en el laudo dicta-
do en París por un árbitro único, este resolvió por la aplicación de la Lex
Mercatoria. En este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos

19
Crof, Carlo, op. cit., p. 631.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 115

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

de conexión con los ordenamientos nacionales en presencia, era suficiente

para operar una adecuada determinación de la ley aplicable al fondo del asun-
to. Por el contrario, estimó que la falta de previsión, expresaba una voluntad
tácita de excluir la aplicación de leyes nacionales. Así sostuvo que:

«El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las
normas de Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede
no considerar las leyes nacionales más que como elementos de aprecia-
ción que le permiten, como dice el artículo 1496º del Nuevo Código
Procesal Francés y el artículo 133 del Reglamento de Arbitraje de la Cá-
mara Internacional de París, encontrar la ley más apropiada. 20

Añadió además:

«Las partes no han elegido ningún derecho nacional y han preferido un

derecho puramente internacional. Si no se trata del derecho internacional
privado de Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puesto
que tanto uno como otro forman parte del ordenamiento jurídico de los
estados, podemos preguntarnos que Derecho Internacional entonces po-
dría aplicarse.
En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidos
no estaban unidos por un convenio internacional aplicable a este contra-
to. Además tal convenio no habría sido aplicable sino por mediación del
derecho nacional.
Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a
todas las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero dere-
cho internacional de los negocios…» 21

En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso

Norsolor, en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de la
Lex Mercatoria. Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre la
Corporación francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret).
En el laudo arbitral que se dictó para este caso, resulta de particular interés que

20
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del
Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de
Arbitraje 1990, p. 265.
21
Ibidem.

116 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

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la decisión no utilizó ningún sistema nacional de normas. Vemos así que el

tribunal sostuvo que:

«Faced with the difficulty of choosing national law the application of

which is sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appro-
priate, given the international nature or the agreement, to leave aside any
compelling reference to a specific legal system, be it Turkish or French
and so apply the international Lex Mercatoria.
One of the principles which comprises the lex mercatoria is that of good
faith, which must be adhered to in the formation and the performance of
contracts. The emphasis placed on contractual good faith is moreover
one of the dominant references revealed by the convergence of national
law on the matter» 22

Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como derecho de los contratos

internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación y
difusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional de
UNIDROIT.
Vemos así que se reportan varios laudos arbitrales que así lo establecen.23
En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999 el árbitro
justifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma:

«The arbitral tribunal considers that the difficulties to find decisive fac-
tors qualifying Japanese or French Law as applicable to the contract re-
veal the inadequacy of the choice of a domestic legal system to govern a
case like this… The most appropriate «rules of law» to be applied to the
merits of this case are those of the Lex Mercatoria, that as the rules of
international trade themselves, their associations, the decisions of inter-
national arbitral tribunals and some institutions like Unidroit and its re-
cently published principles of international commercial contracts».24
Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT
www.unilex.info

22
Pabalk Ticaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.
23
Además de los casos que mencionamos a continuación, véase los mencionados en la nota 2.6.
24
Caso 9875 citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.
En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales más, en los cuales distin-
tos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares y han decidido resolver el caso
directamente con las normas de la Lex Mercatoria. Tenemos los siguientes casos reportados:

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APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

En esta misma página se publican por lo menos cinco fallos arbitrales

más, en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos
similares y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la
Lex Mercatoria.
Tenemos los siguientes casos reportados:
Puede decirse pues que los árbitros no tienen en principio reparo para dar
a la Lex Mercatoria el carácter de fuente de derecho mercantil internacional y
que ya sea por elección de las partes o a falta de ésta, acuden a ella para resol-
ver los conflictos privados internacionales de los comerciantes.
Sin embargo, el que la tendencia aparentemente mayoritaria de los arbi-
trajes reportados lleve a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoria
por los árbitros, no supone sin embargo unanimidad absoluta de criterio.
Tenemos así laudos en lo que el árbitro ha considerado que su marco legal no
le permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constitu-
yan una fuente normativa. En un arbitraje de la ICC de 1998 el laudo se
establece lo siguiente:

«This means that the Unidroit Principles can be used for reference by the
parties involved for a voluntary regulation of their contractual relations-
hip, in addition to helping the arbitrator in confirming the existence of
particular trade usages, but they cannot constitute a normative body the-
mselves that can be considered as an applicable supranational law to re-
place a national law, at least as long as the arbitrator is required to identi-

a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las partes habían
elegido como aplicables los principios del derecho anglosajón. El tribunal arbitral se refirió sin
mayor explicación a los principios de UNIDROIT.
b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995 En el laudo se interpretó una referencia contractual a
los principios de justicia natural como una exclusión de toda norma de derecho interno y se
refirió a los principios de UNIDROIT
c) Caso 9875 resuelto por la ICC en 1996 En el laudo se interpretó que el silencio en la determi-
nación de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de derecho interno y llevaba a la
aplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a UNIDROIT como una de sus fuentes.
d) Caso 8502 resuelto por la ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la ley aplicable
y la referencia a los Incoterms es interpretada como que este debe regirse por los usos y princi-
pios aceptados de comercio internacional.
e) Dos Casos resueltos por la International Arbitration Court of the Chamber of Comerce and
Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio en la definición del derecho
aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.

118 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

fy the applicable law by choosing the rule of conflict that he considers

the most appropriate…» 25

Vemos así que si bien es innegable la tendencia de los árbitros a aplicar la

Lex Mercatoria, la discusión de la doctrina, la podemos hallar reflejada tam-
bién en algún laudo arbitral y si se quiere afianzar la posibilidad de aplicación
de la Lex Mercatoria como fuente, es conveniente reforzar incluso el marco
legal a que tienen acceso los árbitros.

7. Eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales

La utilización de la Lex Mercatoria por los árbitros internacionales, descrita

en los puntos anteriores, ha llevado a los defensores de la Lex Mercatoria
como orden jurídico, a sostener la victoria irrefutable de su posición. Es así
que, consideran el fuero arbitral como parte de este nuevo orden jurídico y
particularmente como el mecanismo de solución de conflictos que da fuerza
obligatoria a sus normas y permite disponer su sanción jurisdiccional.
Esta afirmación sin embargo, no es absoluta. A nuestro entender, existen
dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex Mercatoria a través
del arbitraje. En primer lugar, el carácter voluntario de la institución. En se-
gundo lugar, la dependencia para la ejecución forzosa de los laudos de los
tribunales nacionales.
La limitación más seria para que el arbitraje sea el medio que espera la
eficaz aplicación de la Lex Mercatoria, está en el carácter voluntario de este
procedimiento de solución de controversias. Si bien cuando existe pacto de
sometimiento, este medio de aplicación de la Lex Mercatoria puede resultar
eficaz, a falta de convenio o sometimiento, no hay posibilidad alguna de nom-
brar árbitros para la solución del conflicto. Todos los reglamentos internacio-
nales de arbitraje, establecen claramente que la competencia de los árbitros
debe de constar establecida por pacto, exigiéndose que el pacto conste por
escrito.
Es más, el artículo V c) de la Convención de Nueva York, permite a los
Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compro-

25
Caso 9419 de la ICC, citado en la página Web de UNIDROIT www.unilex.info.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 119

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

miso arbitral.26 Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción

voluntaria, que no puede ser opuesta a falta de acuerdo de las partes. Esto
constituye una limitación, pues permite desconocer unilateralmente la posibi-
lidad de arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autori-
dad para resolver conflictos.
Por ello, si bien el arbitraje permite consolidar la Lex Mercatoria como
fuente de derecho para asignar el valor de la Lex Mercatoria como fuente de
derecho no es suficiente medir su aplicación por los árbitros, sino también
por los jueces nacionales, pues existe un universo de potenciales litigios para
los cuales no se habrá pactado arbitraje y respecto de los cuales no será posible
acudir a un fuero arbitral, sino que tendrá que apelarse necesariamente a un
juez nacional.
El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria a través de un
laudo arbitral, estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, no
tendrá la posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente y la parte
interesada deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parte
no acata el laudo.
Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por un
tribunal nacional, cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe sin embar-
go anotar, que mientras los jueces nacionales tendrán siempre la posibilidad de
ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos arbitrales
deberán siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales.
En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconoci-
do por los tribunales de uno o más estados nacionales. De lo contrario, su
ejecución quedará a la buena voluntad de las partes.
Es importante señalar, sin embargo, que la aplicación de la Lex Mercato-
ria que haya efectuado un árbitro, será difícilmente objetable en estados cuyas
normas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo del
laudo y particularmente en estados que hayan suscrito la Convención de Nueva
York de 10 de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras. Esta Con-

26
«El artículo V de la Convención de Nueva York sobre Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras de 10 de Junio de 1958, señala que; «Solo se podrá denegar el reconocimiento y
ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba
ante la autoridad competente del país en el que se pide reconocimiento y ejecución:… c) Que la
sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las
disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones que exceden de los términos
del compromiso o de la cláusula compromisoria…»

120 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

 MARÍA DEL CARMEN TOVAR GIL

vención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la Organi-

zación de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por mu-
chos países.
Las normas de conflicto nacionales de los estados no prohíben ni admiten
expresamente la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente de derecho. Si
bien no puede interpretarse el silencio de las legislaciones como una acepta-
ción de la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria como derecho, tampoco
puede inferirse de ella una prohibición. Al no haber prohibición queda abier-
ta la posibilidad de su aplicación.
En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución
de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección del
derecho aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de
la aplicación de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo.
La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria, depende entonces de la
adopción generalizada por los estados, de normas que favorezcan el reconoci-
miento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existen-
cia de un tratado de la importancia de la Convención de Nueva York de 1958
sobre sentencias arbitrales extranjeras es de particular relevancia.
Esta convención, en su Artículo V, establece expresamente los casos en
que los estados parte pueden denegar la ejecución de sentencias arbitrales ex-
tranjeras. Entre las causas establecidas en este dispositivo, no hay una que de
base para rechazar una sentencia por el hecho de haberse resuelto el conflicto
aplicando la Lex Mercatoria.
Podemos decir entonces, que la debilidad del arbitraje que tratamos en
este punto, es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz y
quizá hasta más eficaz, en algunos casos, que una sentencia judicial extranjera.
La mayor debilidad o fortaleza del arbitraje, estará condicionada por el conte-
nido de las normas sobre arbitraje de los estados nacionales.
Existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de laudos
arbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex Mer-
catoria. En los casos arbitrales citados en el punto 6, los laudos dictados fue-
ron cuestionados por la parte perdedora ante jurisdicciones nacionales y las
Cortes finalmente rechazaron la oposición y dieron reconocimiento y valor a
los laudos.
Vemos así que, en el primer caso citado, la compañía española presentó
un recurso de anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando la
falta de conformidad del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 121

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

incumplido la obligación de determinar la norma de conflicto apropiada para

la localización de la ley aplicable.
El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando que
el árbitro al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos
como Lex Mercatoria había actuado conforme a la misión encomendada, dado
que el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional, no lo obligaba a
seleccionar y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamien-
to jurídico, sino que por el contrario el árbitro podía referirse a los principios
que rigen la materia en el conflicto de leyes.27 y 28
Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes,
entre ellas, con la del caso Norsolor. En esto, el tema se torna incluso más
interesante que el anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos juris-
dicciones nacionales.
Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdic-
ción de Austria y paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución del
laudo ante la Jurisdicción Francesa.
La primera cuestión a ser definida, cuando se planteó la anulación, fue si
los árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad, o como
amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos
contradictorios, en última instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó la
impugnación y aceptó la aplicación efectiva del fallo.
Esta misma discusión se planteó en Francia para la ejecución del Laudo,
donde también la última instancia decidió que los árbitros no habían fallado
como amigables componedores y no habían excedido sus atribuciones y po-
deres bajo los términos del acuerdo arbitral.29
Podemos concluir entonces, que cuando los jueces nacionales cuentan
con normas que facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, estarán
en capacidad de aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los árbi-
tros hayan acudido a las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.

27
Laudo Parcial de 1 de Setiembre de 1988 y Laudo Final de 19 de Diciembre de 1989 del
Tribunal de Arbitraje de la CCI Asunto 5953, reportado en la Revista de la Corte Española de
Arbitraje 1990, p. 265.
28
Pabalk Tricaret vs. Norsolor, International Legal Materials 1989, p. 360.
29
Ibidem.

122 LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007

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8. Árbitros vinculados al sistema jurídico peruano

A continuación vamos a analizar las posibilidades de aplicar la Lex Mercatoria

Internacional para un árbitro vinculado al sistema legal peruano de normas.
La ley general de arbitraje peruana vigente es la Ley 26572.
Esta norma establece los casos en que el arbitraje que se desarrolla al ampa-
ro de la Ley de Arbitraje Peruana es internacional en su artículo 91.Se considera
un arbitraje internacional cuando se da alguno de los supuestos siguientes:
• Cuando las partes de un convenio internacional tienen sus domicilios en
estados diferentes.
• Cuando el arbitraje se realiza en un lugar distinto a aquel en el que las
partes tienen sus domicilios.
• Cuando parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha es
diferente de aquel en el que las partes tienen sus domicilios.

Se dispone a efectos de este artículo, que si alguna parte tiene más de un

domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el
convenio arbitral y si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará su resi-
dencia habitual.
De acuerdo al artículo 83 de la Ley General de Arbitraje, el arbitraje
calificado como internacional de acuerdo a las normas que acabamos de men-
cionar se regirá por las normas de dicha ley, sólo si el lugar de arbitraje se
encuentra en el territorio de la república.
Consideraremos como arbitraje internacional enmarcado dentro de la ley
peruana de arbitraje, a aquel procedimiento arbitral que, de acuerdo a lo seña-
lado en el artículo 83 antes indicado, pueda ser calificado de internacional y se
lleve a cabo en el Perú.
La Ley Peruana de Arbitraje establece en su artículo 103, que el tribunal
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se precisa que la indicación
de un derecho u ordenamiento jurídico de un estado, se entenderá referido al
derecho interno del estado en cuestión, a menos que expresamente se indique
lo contrario.
Vemos así, que los árbitros vinculados a la ley peruana, tendrán como
primera fuente de derecho para resolver un arbitraje sometido a su considera-
ción, las normas que elijan las partes.

LIMA ARBITRATION. N° 2 - 2007 123

APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA INTERNACIONAL POR LOS ÁRBITROS

El citado artículo 103 nos habla textualmente de «las normas de derecho»

y no de la «ley». Con ello a nuestro juicio se utiliza un concepto muy flexible,
que nos permite considerar que el legislador ha querido dejar abierta a las
partes la posibilidad de remitirse a la Lex Mercatoria y allanar al árbitro en el
camino para su aplicación.30
A falta de elección expresa por las partes de la ley aplicable, el artículo 103
dispone que el tribunal arbitral aplicará las normas de conflicto de leyes que
estime aplicables.
Se presenta en la norma establecida en la Ley de Arbitraje peruana, la
flexibilidad que en los capítulos anteriores hemos anotado suele ser caracterís-
tica del árbitro internacional, de no estar indefectiblemente atado a un sistema
de normas de conflicto determinado, quedando a su criterio la determinación
de las normas de conflicto a utilizar. Esto le permite definir con amplia liber-
tad las normas que en última instancia regularan el problema de fondo. Le
deja abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria.
En un tercer párrafo, el artículo 103, se establece que en el arbitraje inter-
nacional, los árbitros sólo podrán fallar en conciencia y equidad, cuando las
partes los autoricen expresamente a hacerlo así.
Finalmente, dispone que en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá
con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta, de tratarse de
un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al caso.
En síntesis, vemos que la norma contenida en el articulo 103 de la Ley de
Arbitraje Peruana, recoge la solución establecida en los cuerpos de normas de
arbitraje más representativos a que nos hemos referido en el punto 4.
Repetimos lo expresado en tal oportunidad, en el sentido de que esta
redacción deja un amplio poder discrecional a los árbitros, para llegar a una
efectiva desnacionalización del arbitraje y abre el camino a los árbitros que
queden vinculados a nuestro sistema de derecho, a la aplicación de la Lex
Mercatoria para los casos en que ella resulte pertinente.
De acuerdo a la legislación peruana, los laudos arbitrales son susceptibles
de recurso de anulación. El recurso de anulación es resuelto por la Corte Su-
perior del lugar de sede del arbitraje. Cabe indicar sin embargo, que éste recur-
so sólo procede declararse fundado en los casos puntuales establecidos en el
artículo 106 de la Ley General de Arbitraje.

30
Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburú Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Perú:
Desarrollo Actual Perspectivas Futuras, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima, 1994,
p. 370.

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De acuerdo al texto del referido artículo, la Corte Superior competente

para conocer de una anulación, carecería de facultades para pronunciarse so-
bre el fondo del laudo, o sobre el proceso de elección por los árbitros de la ley
aplicable al fondo del laudo. En tal sentido, la posible intervención de la auto-
ridad estatal judicial, no mella la flexibilidad de que gozan los árbitros, confor-
me lo hemos señalado, para aplicar la Lex Mercatoria a un caso de derecho
mercantil privado internacional.
Finalmente, cabe indicar, que de acuerdo al artículo 76 de la Ley General
de Arbitraje 31 establece que el laudo consentido tiene el mismo valor de ejecu-
ción que una sentencia, es decir es de obligatorio cumplimiento.
En tal sentido, cuando no pueda ser ejecutado por los propios árbitros, el
juez civil dispondrá su ejecución forzosa. Para tal efecto, de acuerdo al artícu-
lo 79 de la Ley General de Arbitraje, sólo es preciso adjuntar copia del laudo,
del documento que acredite la notificación, de la certificación de que está
consentido y en caso hubiere sido anulado, de la copia de la sentencia que
resuelve la apelación o anulación.
Tenemos entonces que, desde el punto de vista de la Ley General de Ar-
bitraje, las normas tienen la flexibilidad necesaria para que el pueda aplicar la
Lex Mercatoria y para que el laudo dictado por el mismo sea válido y pueda
ser ejecutado en el Perú.

31
Este artículo de la Ley General de Arbitraje está en la Sección primera de la Ley. Resulta sin
embargo aplicable al Arbitraje Internacional supletoriamente conforme a lo establecido en el
artículo 32 de la propia Ley.

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