El Derecho Como Arma de Libaracion en America Latina

EL DERECHO
COMO ARMA
DE LIBERACIÓN EN
AMÉRICA LATINA
Sociología jurídica y uso alternativo del derecho
Jesús Antonio de la Torre Rangel
EL DERECHO
COMO ARMA
DE LIBERACIÓN EN
AMÉRICA LATINA
Sociología jurídica y uso alternativo del derecho
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí

Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez
Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí
Primera edición (Centro de Estudios Ecuménicos), 1984
Segunda edición (Instituto Cultural de Aguascalientes), 1997
Tercera edición, 2006
© Derechos reservados por

Jesús Antonio de la Torre Rangel
© Comisión Estatal de Derechos Humanos

Mariano Otero #685, Tequisquiapan, San Luis Potosí, S.L.P.
© Universidad Autónoma de San Luis Potosí

Álvaro Obregón #68, Centro, San Luis Potosí, S.L.P.
© Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez

Colón #443, Barrio de Triana, Aguascalientes, Ags.
ISBN 968-9065-00-9
Edición a cargo del

Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho
A Chela, mi esposa. Compañera
inseparable en la búsqueda del
Reino de Justicia.
A Jesús Antonio, Oscar Arnulfo,

Juan Diego, José Arturo y José Francisco,
mis hijos. Novedad histórica,
portadores de la esperanza del advenimiento
de una “Nueva Tierra”.
El Derecho como arma de liberación en América Latina 7
ÍNDICE
Prólogo 11
Presentación 17
Objetivo 19
Capítulo I
Cuestiones preliminares
Introducción. 23
1. Hipótesis de trabajo: preliminar de las cuestiones preliminares. 29
2. La Analogía y el ser del Derecho. 29
3. Filosofía del Derecho y Ciencias Jurídicas. 34
4. Filosofía Jurídica de la Sociología Militante. 38
4.1. Derecho, derechos humanos y justicia. 41
4.1.1. El Derecho natural como legitimador del sistema o
como arma de lucha. 42
4.1.2. Sobre la justicia. 45
4.1.3. Los derechos humanos y el criterio de lo justo, como
principios de una conciencia de lucha. 49
5. El pobre, también como categoría sociológica. 50
Capítulo II
Sobre la Sociología Jurídica
Introducción. 53
1. El ser y el quehacer de la Sociología Jurídica. 53
2. El problema de la neutralidad de la Sociología Jurídica; la cuestión
de los valores, y de las intenciones políticas. 55
3. La teorización del uso alternativo del Derecho y la crítica jurídica,
como Sociología Jurídica militante. 58
Capítulo III
La función del Derecho Moderno en América Latina
Introducción. La razón de ser de este capítulo. 65

1. Bases teóricas. 65
8 Jesús Antonio de la Torre Rangel
1.1. Fundamentos, instituciones y características del Derecho
Moderno en la formación social capitalista. 68
1.1.1. La evolución histórico-jurídica. 68
1.1.2. La concepción del hombre y de la sociedad del individualismo
liberal o posesivo. 74
1.1.3. Principales instituciones del derecho capitalista. 76
Propiedad privada libre. 77
Libre contratación. 80
El Estado gendarme. 81
1.1.4. Características del derecho moderno. 82
2. Fetichización del Derecho moderno. 83
3. El Derecho y el Estado en Latinoamérica. 85
3.1. Algunas características de la juridicidad en la América española. 85
3.2. Penetración del Derecho moderno en América Latina. 85
3.3. La juridicidad latinoamericana actual. 91
4. Globalizaciones. 95
Capítulo IV
Posibilidad del uso del Derecho en servicio de los pobres
Introducción. 99
1. Lo estructural y lo superestructural. 100
2. Uso alternativo del Derecho: uso alternativo de toda la juridicidad. 104
3. De los puntos fundamentales para el uso del Derecho de una manera
alternativa. 107
3.1. La búsqueda de la normatividad utilizable. 107
3.2. La defensa de una función más amplia de parte del Poder Judicial. 108
3.3. Un cambio en la forma de pensar el Derecho. 112
3.4. El uso de los instrumentos jurídicos para agudizar las
contradicciones del ordenamiento jurídico en vigor. 113
3.5. La conciencia de a quién sirve el derecho o ley. 114
4. Facetas del rol de la juridicidad en apoyo de las clases dominadas y
una hipótesis utópica. 114
5. Espacios para el uso alternativo del derecho objetivo. 118
6. Uso alternativo de los derechos subjetivos: derechos humanos como
derecho insurgente. 122
6.1. Los derechos humanos como uso alternativo del Derecho. 123
6.2. La opinión de los Weyl sobre la importancia de los derechos. 126
6.3 Uso alternativo del Derecho y uso pedagógico
de los derechos subjetivos. 127
7. Alternatividad del discurso jurídico de los Derechos Humanos. 129
Capítulo V
Casos y cuestiones conexas al uso alternativo del Derecho
Introducción. 131
1. Casos. 133
1.1. Un caso real. 133
1.2. Otro caso, no menos real, de uso alternativo del Derecho. 135
1.3. Conciencia y uso alternativo del Derecho. (Un caso más). 137
1.4. Huayacocotla: un caso de distintas facetas de uso alternativo
del Derecho. 142
1.4.1. Huayacocotla. 142
1.4.2. La lucha por los Derechos Humanos. 144
1.4.3. La lucha jurídica. 146
A) El uso alternativo del Derecho. 146
B) Derecho que nace del pueblo. 148
C) La Justicia Reclamada. 148
1.5. Un caso de uso alternativo de los derechos subjetivos: un centro de
derechos humanos con base popular. 150
1.5.1. Con el Derecho topamos. 150
1.5.2. Un centro de derechos humanos distinto. 153
2. Cuestiones conexas con el uso alternativo del Derecho. 154
2.1. La Chicana. 154
2.2. La utopía de generar la juridicidad de Utopía. 155
Capítulo VI
Hermenéutica analógica, justicia y uso alternativo del Derecho.
Introducción. 159
1. Uso alternativo del derecho, movimiento ligado a la hermenéutica. 161
2. Hermenéutica analógica. 163
3. Interpretación y epiqueya. 165
4. Algunas notas sobre el garantismo. 167
5. Uso alternativo del derecho y garantismo. 170
6. Politización del Derecho y hermenéutica analógica. 174
7. Analéctica, hermenéutica analógica y necesidad del uso alternativo
del derecho. 177
Capítulo VII
Notas sobre el pluralismo jurídico: La reapropiación del poder normativo
1. San José Bojay: una historia no muy vieja. 181

1.1. La juridicidad del pueblo vs. La juridicidad vigente. 181
1.2. Organización alternativa: propiedad comunitaria. 183
2. El ejercicio del poder normativo de los pobres. 183
3. Por un paradigma del Derecho que de cuenta del pluralismo jurídico. 185
Capítulo VIII
Necesidad de profesionales del Derecho con Ética Histórica
187
Anexo
Síntesis programática del grupo de trabajo Derecho y Emancipación Social,
Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) 191
Bibliografía 196
PRÓLOGO
En tu casa pienso, inmensa como nuestras viejas casas europeas, donde

es tan alegre llegar y ser acogido por Chela y los dos niños quienes traducen
en palabras y gritos de alegría lo que tu rostro pensativo resume en la sonrisa y
en la mirada en la cual tu timidez de adolescente ha invertido la sorpresa de la
amistad. La alegría del encuentro en el cual se interpone un tiempo demasiado
largo para todos, se enriquece por la comunicación de nuestras esperanzas y
de nuestros proyectos. Así conocí este trabajo que pensabas presentar próxi-
mamente al pueblo mexicano y latinoamericano como tu fuerza de lucha en la
necesidad histórica del continente.
No soy jurista y confieso sentirme bastante extraño a las figuras geo-
métricas en las que el derecho trata de mortificar nuestra creatividad por la cual
nos acercaremos más a lo Absoluto y a lo Infinito, pero comprendí perfecta-
mente la importancia de lo “jurídico” en el “bloque histórico” de las fuerzas
coordinadas en la lucha por formar una sociedad más libre, más igual y más fra-
terna. Descubrimos una coincidencia profunda: la certeza que los dos valores
de igualdad y fraternidad están en la raíz de la enajenación del pueblo y de ese
destierro del Evangelio de nuestra tierra donde ardiente y revolucionariamente
se crean la posibilidad, igualdad y fraternidad. Jesús ha puesto en guardia contra
la posibilidad de volver desabrida la sal y de esconder la lámpara en un tiesto o
bajo la cama. El peligro grave está en la ilusión de ser iguales, de ser hermanos.
La defensa de los contemporáneos de Cristo a su invitación a buscar libertad:
“La libertad los hará libres”, no consiste en un rechazo a la libertad sino en la
identificación de la libertad como una propiedad: “nunca hemos sido esclavos
de nadie” (Jn 8.33). Sin criticar a fondo nuestra invencible cultura “idealista”
como la define Marx, que identifica lo pensado con lo real, estamos marcando
el paso sobre el mismo cuadro de tierra. Hegel dice que la esclavitud es la cuna
de la libertad y eso lo desconocieron los judíos a quienes Jesús cuestionaba. Re-
sulta difícil descubrir la esclavitud a nuestro mundo religioso y por eso mismo
no nace la libertad. Y sin embargo, nuestra sociedad crea al ritmo frenético de la
producción, relaciones de dependencia, de opresión, de desigualdad. Las líneas
de tu trabajo apuntan una crítica del derecho liberal, que no arrancando de la
desigualdad histórica, y afirmando una igualdad “idealista” e irreal, excluye del
derecho a aquellos que no han roto el vínculo comunitario para identificarse
como individuos. Así que donde se concentra al individualismo hinchándose
monstruosamente con el aporte de lo económico, de lo político y de lo ide-
ológico, allí se concentra lo jurídico realizando el axioma: Summun jus summa
injuria; derecho inmenso igual a ultraje inmenso. Por este camino se pierde de
vista a la persona como sujeto de relaciones y se hace de la misma un sujeto de
poder, con evidente y creciente desventaja del hombre que se identifica como
sujeto comunitario..
Nuestra tarea común es la de desenmascarar los valores evangélicos
de “fraternidad” e “igualdad” para hacerlos contenido de una lucha, de una
búsqueda, de una tensión permanente. Tu usas el instrumento jurídico y yo el
de mi palabra que siento a menudo desnuda, pero con ustedes esta desnudez
me parece la de David. Cuando el cristiano considera estos valores como estáti-
cos se hace forzosamente opresor y causante del sufrimiento de los pobres. En
nuestro ambiente cristiano existen equívocos enormes y la tarea de disiparlos
parece un propósito quijotesco. Tu segunda línea de trabajo, la de recuperar
la propia juridicidad como arma de lucha social, provocará la misma reacción
rabiosa de la propuesta de libertad de que nos habla el Evangelio de Juan. El
derecho debe tradicionalmente amparar al individuo poderoso o la obscena
individualización capitalista que se llama multinacionales (y que me hace pen-
sar en el endemoniado que siendo uno se llama legión), para que, exhibiendo
su titulo legal, despeje la tierra de los “poseiros” brasileños o arrincone a los
indígenas mexicanos en los campos de concentración de la miseria perman-
ente. Y ése es el derecho sacralizado por la sociedad capitalista e identificado
por el hombre religioso con el orden y la paz que el Hijo de Dios vino a traer
a la tierra. Analógicamente una teología que proyecta en la tierra la danzante
estructura jerárquica del cielo, ofrece la seguridad de que el ascensor, para subir
a la azotea al finalizar el tiempo, funcione óptimamente. Y quien tiene en sus
manos esta seguridad no la suelta tan fácilmente, aunque sea alcanzado por el
gemido impresionante de los inseguros. ¿Jesús no se estrelló contra este mundo
de la seguridad, de la verticalidad, del derecho? Pero muriendo marcó el camino
para disipar el equívoco; partir del hombre y del amor al hombre concreto. La
discusión sobre el sábado no es un pleito jurídico, se origina del encuentro con
el hombre paralizado: “¿Qué está permitido hacer en día sábado, el bien o el
mal? ¿salvar a una persona o matarla?” (Mc 3,4).
Nuestro Amigo común nos pone en el lugar concreto desde donde
podemos meditar sobre teología y derecho. El lugar concreto es la solidaridad
dinámica con los hermanos despojados de los derechos políticos, económicos,
sociales que son ampliamente reconocidos a otros. Un enfrentamiento entre
compañeros de Fe y colegas de profesión es inevitable porque unos razonan
desde el área de las ideologías, de las estructuras creadas por el pensamiento
abstracto, otros desde la amistad que es dinámica, creadora sólo a partir de
una necesidad real inscrita en la verdadera esencia de la persona. Imposible la
coincidencia como fue imposible la conciliación entre Jesús y el mundo fari-
saico. Los unos tratan de integrarse al bloque legalista. Pero sólo el calor de
la amistad, la comunión auténtica con los hombres puede derretir el hielo del
legalismo y liberar una teología del riesgo de oprimir al hombre en nombre del
Libertador.
Te deseo un buen trabajo y constancia en la lucha, confiando nuestra
amistad al Cristo resucitado en esta luminosa mañana pascual.
México, julio de 1983.
Arturo Paoli
“¡Ay de ustedes que transforman
las leyes en algo tan amargo...
y tiran por el suelo la justicia!
Ustedes odian al que defiende lo justo
y aborrecen al que dice la verdad...
ya que ustedes han pisoteado al pobre...”
Amós 5, 10-11
PRESENTACIÓN
El Derecho como Arma de Liberación en América Latina fue publicado origi-

nalmente por el Centro de Estudios Ecuménicos en 1984.
Posteriormente, en 1997, con el sello editorial del Instituto Cultural de
Aguascalientes, se publicó Sociología Jurídica y uso alternativo del Derecho, que consti-
tuía el producto de una investigación auspiciada por la Universidad Autónoma
de Aguascalientes, que se planteó originalmente como un proyecto de trabajo
sobre la “Sociología Jurídica Militante en América Latina”, que veíamos mani-
festada en dos vertientes: la crítica jurídica y la sistematización teórica del uso
alternativo del Derecho. Este libro, sin hacer totalmente a un lado lo relativo a
la crítica jurídica, se centra en la teoría del uso alternativo del Derecho; se in-
tenta dar a la sistematización de estas prácticas jurídicas alternativas un sostén
teórico sociológico.
Para la redacción final se utilizó como base de este trabajo precisa-
mente, El Derecho como Arma de Liberación en América Latina, que había resultado
ser un pionero en la sistematización teórica del uso alternativo del Derecho.
Sociología Jurídica y uso alternativo del Derecho, como una nueva versión de
El Derecho como Arma de Liberación en América Latina, creemos que cumple con
el objetivo planteado en la investigación de reivindicar como sociología jurídica
militante la teorización de las prácticas jurídicas alternativas en Latinoamérica,
y hace, al mismo tiempo, teoría relativa al uso alternativo del Derecho en la
búsqueda de una contribución a la plenitud de la vigencia de los derechos hu-
manos en nuestro Continente.
Hoy, al publicar de nuevo esta obra, creemos conveniente volver al títu-
lo original, esto es El Derecho como Arma de Liberación en América Latina, dejando
como subtítulo el de Sociología Jurídica y Uso Alternativo del Derecho.
Debemos decir que no es una reimpresión del segundo libro ponién-
dole el título del primero, sino que se trata de una obra más rica y compleja. En
primer lugar el enriquecimiento que supuso la nueva obra, así como su estruc-
tura, se conservan. En segundo lugar, se recuperan de la obra original: el Prólo-
go, escrito por un religioso de la Congregación de la Fraternidad del Evangelio,
inspirada en Charles de Foucauld, nuestro amigo el Hermano Arturo Paoli;
la parte denominada originalmente “Introducción y Objetivo”, que aquí sólo
lleva el nombre de “Objetivo”; y el Capítulo VIII “Necesidad de profesionales
del Derecho con ética histórica”. En tercer término, se añade el Capítulo VI,
totalmente nuevo, que hemos denominado “Hermenéutica analógica, justicia y
uso alternativo del Derecho”. Y en cuarto lugar, manifestamos que hemos cor-
regido y en la medida de lo posible hemos actualizado la obra.
El teólogo Jon Sobrino1 nos habla de la justicia recreativa fundándola en
la praxis del Jesús histórico, el Cristo, que recoge la tradición de los Profetas
y la idea de que justicia y liberación son sinónimos. Esa justicia recreativa no se
queda en la retribución y en la vindicación, implica la reconciliación universal. Así
entendemos aquí el sentido más profundo de la justicia y a ella aspiramos. Pero
como la realidad opresora de las mayorías se le opone, nuestra tarea es construir
esa justicia, y uno de los instrumentos de que disponemos es precisamente lo
jurídico. Por eso decimos Derecho como arma de liberación, como decir Derecho como
herramienta de justicia. De eso trata el libro, y por eso recuperamos su título origi-
nal para los lectores de hoy.
Aguascalientes, marzo de 2006
1
Cfr. Jon Sobrino, Cristología desde América Latina, Ed. Centro de Reflexión
Teológica, México, 1976, p.118.
OBJETIVO
El título y el contenido de mi tesis profesional expresan un movimiento

de búsqueda de una organización más justa de la sociedad. El título de este
trabajo es Hacia una organización jurídica del Estado, Solidaria y Liberadora; el con-
tenido del mismo me sigue pareciendo válido por lo que respecta a sus bases
antropológicas, esto es, que la organización política debe basarse en una con-
cepción integral del hombre considerándolo como un ser tanto con un valor
individual como una tendencia y una necesidad social, es decir que entre el
biombo individuo-sociedad existe una solidaridad que retroalimenta a ambos
en su desarrollo, una complementariedad dialéctica; tanto el individuo como la
sociedad son valiosos y se presuponen para su mutuo desarrollo. También me
sigue pareciendo válido lo expresado en mi tesis respecto del fin del Derecho:
el bien común y la justicia. Escribía en mis conclusiones: “La organización
jurídico-estatal, solidaria y liberadora, se hace en un círculo. Por un lado debe
ser el ideal y el reflejo del actuar de los miembros del Estado, pero a su vez esa
misma organización debe estar de tal manera orientada que permita al pueblo
del Estado su actuar solidario y liberador, como sujeto de la Historia y actor
mismo en el terreno existencial de la lucha por la justicia y el bien común”2
Pronto, aunque las bases antropológicas y las nociones de justicia y
bien común me seguían pareciendo firmes, la práctica profesional y un cono-
cimiento más profundo de la sociedad me empezaron a crear dudas muy serias
respecto del verdadero valor del Derecho en una sociedad que tiene como base
de su organización el modo de producción capitalista.
Fue la práctica profesional la que empezó a darme una concepción
distinta del mundo jurídico, sobre todo porque me inicié en el ejercicio de la
profesión siendo Defensor de Oficio en Materia Civil, es decir como abogado
de los pobres pagado por el Estado para la atención de sus asuntos de carácter
2
Hacia una organización jurídica del Estado, Solidaria y Liberadora. Ed. Jus.
Estudios Jurídicos (14). México 1977. pág. 226.
Civil. Ese empleo fue clave para empezar a ver el mundo del Derecho desde
una óptica menos idealista, más real, más concreta. Además empecé también a
contemplar la juridicidad desde el mundo de los pobres, desde los marginados,
desde los sin-derecho, desde aquellos que sólo tienen derechos formales pero
no reales.
Ese trabajo de Defensor de Oficio me hizo, por lo pronto descubrir
dos cosas contradictorias y ambas ciertas acerca del Derecho: su verdadera
utilidad y su inutilidad.
A nivel todavía muy incipiente, más intuitivo que científico, descubría
la verdadera utilidad del Derecho y un sentido más auténtico de la profesión,
cuando sentía que era un factor importante, por el puesto que ocupaba, para
la resolución de un problema de carácter jurídico a una o varias personas, pues
pensaba que las cosas se estaban poniendo en su lugar de acuerdo al criterio de
la justicia. Esto, sobre todo, lo palpaba ahí, en un despacho (estudio o bufete)
en el cual no se trataba de arreglar asuntos de millones de pesos, sino de per-
sonas pobres, acostumbradas a perder siempre, sabedoras de que nunca se les
hace caso.
Sin embargo, esos mismos problemas de los pobres me llevaron a des-
cubrir, también todavía de una manera muy incipiente, la otra cara del Dere-
cho: su inutilidad para hacer justicia verdadera. Llegue a sentir la impotencia
de Derecho, pues con los instrumentos jurídicos que tenía al alcance no podía
hacer nada para remediar la situación de fondo de los pobres que solicitaban
mis servicios. Empecé a descubrir entonces, no sólo la inutilidad del Derecho,
sino también la injusticia de fondo de todo el aparato jurídico.
A partir de ahí mi planteamiento comenzó a ser distinto, mi inquietud
intelectual cambio. Ya no era el hecho de pensar en las bases antropológicas
que sostuvieran una sociedad solidaria y liberadora, sino el hecho de cómo
acceder a ella, es decir como llegar a construir esa sociedad y el papel que el
Derecho y la profesión de jurista tenían que desempeñar en ese camino contra
la opresión.
Este trabajo tiene precisamente ese objetivo: aportar pistas de reflexión
acerca del papel del Derecho y del jurista en un proceso de cambio social hacia
una sociedad en donde todos los hombres y mujeres puedan gozar de los bi-
enes de la tierra y tengan poder de decisión.
Como lo indica el título de este trabajo, me propongo hacer un esbozo
y dar algunos elementos de reflexión respecto de la posibilidad histórico-social
de que el Derecho sea una herramienta o instrumento de cambio social en
América Latina. En otras palabras, este ensayo pretende ser sólo un primer
acercamiento reflexivo sobre la posibilidad de que el Derecho pueda ser usado
en beneficio del pueblo, así como el sentido que tendría la aplicación del Dere-
cho en esa perspectiva en América Latina.
A partir de reflexiones filosóficas profundas y de la constatación de la
opresión, se ha concluido que vivimos –para decirlo en términos jurídicos– en
la “legalidad de la injusticia”3, lo que hace que la búsqueda de la justicia se con-
stituya en algo ilegal. Y asimismo, tomando para el análisis social el instrumento
marxista, se descubre el Derecho –dejando a salvo absolutismo y dogmatismo–
como la instancia normativa de la clase dominante en las relaciones de produc-
ción. Como manifiesta el jurista argentino Carlos María Vilas: “el tratamiento
del Derecho debe llevarse a cabo, en todo momento, refiriéndolo a la estructura
socio-económica de la que las normas son en última instancia expresión”4
Tanto el aspecto filosófico relativo a al íntima relación entre el Derecho
y la justicia, así como el hecho sociológico que nos muestra el Derecho como
expresión de la clase dominante, han sido tratados ya con cierta abundancia y
profundidad. Aquí volveré sobre ambos aspectos, pero sólo como punto de
partida que nos permita internarnos en la búsqueda de posibilidad y sentido del
uso del Derecho al servicio de pueblo y no de la clase dominante, para llegar,
en última instancia, a una sociedad latinoamericana con un Derecho justo, en
donde esté vigente la legalidad de la justicia.
Lo que en este trabajo trataría de aportar, sería simplemente una
proposición a los juristas de buena fe y a los intelectuales orgánicos al servicio
de los oprimidos, que consistiría en el hecho de que empezaran a reflexionar
e implementar el instrumental jurídico con el que se cuentan al servicio del
pueblo, en aras, a final de cuentas, de un cambio social en América Latina.
Ya se ha escrito mucho sobre el Derecho injusto y alcahuete de la ex-
plotación burguesa. Sin embargo, poco se ha reflexionado y mucho menos se
han puesto en práctica aspectos legales que mitigarían la explotación y que
3
Enrique Dussel, Para una ética de la liberación latinoamericana. T. II. Ed. Siglo
XXI. Buenos Aires, 1973. pág. 66.
4
Carlos María Vilas. Derecho y Estado en una economía dependiente. Ed. Guadalupe.
Buenos Aires, 1974. pág. 1.
servirían, coyunturalmente, para el cambio en las relaciones de producción.
Creo, e incipientemente empiezo a constatar por la práctica profesional y la
observación de movimientos populares, lo que escribe Vilas en el sentido de
que “puesto al servicio del pueblo, el Derecho puede llegar a ser una efectiva
herramienta de liberación”5.
5
Vilas, Op. Cit. pág. 5.
CAPÍTULO I
CUESTIONES PRELIMINARES
Introducción.
Desde abril de 1988, un pequeño grupo de personas – la mayoría abo-

gados – pertenecientes al Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Padre Enrique
Gutiérrez, iniciamos un trabajo de asesoría y educación jurídica popular con un
importante grupo de Comunidades Eclesiales de Base, de origen preponder-
antemente campesino, pertenecientes a la Diócesis de Celaya en el Estado de
Guanajuato.
De este trabajo surgió la formación de una “Comisión Jurídica” inte-
grada por miembros de las propias Comunidades, que buscan ser una especie
de “abogados populares” o “abogados del pueblo” y que, poco a poco, van
dando luces para el desarrollo de un proceso popular regional y aportan, tam-
bién, cada vez más eficiente apoyo jurídico a la organización regional. Además
la “Comisión Jurídica”, en el seno de sus mismas Comunidades, ha ayudado a
popularizar el Derecho, entendido éste, ante todo, como derechos humanos, y
tratando que estos puedan ser respetados haciendo valer las leyes.
Por otro lado, esta “Comisión Jurídica” ha ayudado a la creación de las
normas internas con las cuales se rigen los diversos grupos que conforman la
organización.
El grupo de abogados promotores, recogió esta conversación sostenida
entre dos miembros de la “Comisión Jurídica”, mientras se trabajaba en la elab-
oración de estatutos para la constitución de una asociación civil por miembros
de diversas Comunidades:
“Elpidio: Esto es muy difícil, me siento de la patada, yo nunca me había

metido en estos problemas... Aquí estamos poniendo nosotros
las leyes... Esa es la diferencia con lo que el Gobierno promueve,
porque aquéllos nos lo imponen...
Francis: El pueblo está haciendo su Derecho. De esta manera estamos
buscando la mejor forma para que nuestra organización sea más
democrática y participativa.
Elpidio: Otra cosa diferente es como yo, que ya tengo diez años en reunio-
nes del Ejido y Catequesis. En el catecismo le dicen a uno: “aquí
está este tema eso vas a decir”, pero no se adapta al ambiente.
Aquí no es así, no se nos impone...
... Llegó el momento de que uno descubra otras ideas, otro plan
de trabajo...
No estamos acostumbrados a pensar porque nos dan las cosas ya hechas,
por eso nos cuesta mucho lo que estamos haciendo...
... Pero lo que sea en bien, ni un paso atrás.”6
Esta experiencia jurídico-popular no es más que una de tantas de las

que se están dando a todo lo largo y todo lo ancho de Latinoamérica, en que
se ve con claridad el uso que los pobres hacen del Derecho.
Y es que, como dijimos en otro lugar: “En América Latina estamos
asistiendo al surgimiento de un fenómeno muy interesante con relación a la
juridicidad de sus sociedades. Está gestándose lo que los compañeros brasile-
ños han llamado el Direito Insurgente, del Derecho Insurgente, en el seno de
las organizaciones populares; y está constituido por el modo como los po-
bres hacen uso del Derecho, esto, fundamentalmente, en dos sentidos: como
práctica jurídica alternativa de la juridicidad vigente y como reapropiación del
poder normativo, creando su propio Derecho objetivo hacia el interior de sus
comunidades.”7
Este uso del Derecho que van haciendo cada vez más las comunidades
de pobres en América Latina, viene siendo apoyada por abogados con una
6
La conversación tuvo lugar en Dolores Hidalgo el 22 de septiembre de 1990.
7
Jesús Antonio de la Torre Rangel. Los Pobres y el uso del Derecho, ponencia
presentada en el Panel “Direito Insurgente: o direito dos oprimidos”, en el Congreso
Internacional de LASA (Latin American Studies Asociation) celebrado en Miami en
diciembre de 1989. Fue Publicado, con el resto de las ponencias del Panel, por el Instituto
Apoio Jurídico Popular en su Colección Seminarios siendo el N° 14, Río de Janeiro,
septiembre de 1990. También lo publicó, con el resto de las ponencias, la revista El Otro
Derecho N° 6, Ed. Temis e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos
(ILSA), Bogotá, agosto de 1990.
nueva visión de lo jurídico. Se trata, como escribe Fernando Rojas, de “una
generación de abogados (que) han trabajado duramente por disipar el estereo-
tipo que se tiene sobre ellos. Ha intentado deshacer el ropaje que los hace ver
elitistas, defensores del Estado y del statu quo, y descorrer el velo que mitifica el
Derecho.”8
Estos juristas han puesto en práctica una serie de servicios legales nue-
vos en relación a las tradicionales de simple apoyo o ayuda legal, pues son,
como dice el propio Rojas, innovativos o participativos.9 Estos nuevos servicios le-
gales impulsados por estos abogados, se caracterizan por los siguientes rasgos
esenciales, según el jurista colombiano que venimos citando:
a) Se trata de grupos que promueven o introducen cambios sociales,

con una nueva idea de justicia, que implica “El remplazo de todo o parte
del sistema legal liberal por uno diferente, y está basada más en la
solidaridad que en la competencia. Se sustituiría la igualdad formal
por la igualdad real.”10
b) Los servicios legales se convierten en instrumento para buscar
cambios fudamentales, al luchar contra el sistema vigente, se consid-
eran como “uno de los vehículos aptos para introducir cambios de
largo alcance.”11
c) “Aunque operan con instrumentos tradicionales, los nuevos servi-
cios legales también utilizan otras herramientas educativas y políticas.
El entrenamiento legal de los usuarios, el desarrollo comunitario, la
organización y movilización de la gente de bajos ingresos, son parte
usual de sus actividades.”12
Y sigo citando a Fernando Rojas Hurtado:
8
Fernando Rojas Hurtado. “Comparación entre las tendencias de los servicios legales
de Norteamérica, Europa y América Latina. (Primera Parte), en El Otro Derecho N° 1. Ed.
Temis y el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) Bogotá,
agosto de 1988. p. 8.
9
Idem Supra.
10
Idem Supra. págs. 12 y 13.
11
Idem Supra. p. 13.
12
Idem Supra.
d) “De manera similar, los nuevos servicios legales apuntan a la creación
de un poder político en manos de las ‘minorías’, las comunidades de
base y los grupos discriminados. Estimulando la autoconfianza y la
autoconciencia , impulsando la participación activa de los usuarios
promoviendo la creación de asociaciones de trabajadores, se desar-
rollan las metas de mediano alcance. Los abogados y los usuarios,
trabajando conjuntamente en un mismo pie de igualdad, aprenden
mutuamente y ayudan a eliminar la imagen sacralizada del Derecho.
La desmitificación de lo jurídico como ciencia y la crítica al impacto
del Derecho en la sociedad, son medios que incitan a la movilización
popular y a la creación de propias reglas internas.”13
Hasta hace poco tiempo estas nuevas tendencias en el uso del Derecho
en América Latina, se ubicaban sólo en este movimiento dialéctico y de mar-
cha conjunta dado entre comunidades de pobres y abogados con una nueva
visión del Derecho. Sin embargo, en los últimos tiempos otro grupo pretende
incorporarse a estas nuevas tendencias del quehacer jurídico latinoamericano:
los jueces. Pues sí, aunque el término de uso alternativo del Derecho había
nacido en el seno de un grupo de jueces italianos, en América Latina había sido
readaptado por abogados litigantes ligados a grupos populares, y la judicatura
había sido hasta hace apenas unos años (1986) totalmente ajena a esta corriente
e incluso contraria.
A fines de 1990 un grupo de jueces de Rio Grande do Sul, ocuparon la
primera plana de los diarios brasileños más importantes dando origen a un de-
bate nacional sobre el modo en que los jueces deben usar la ley para administrar
justicia. Esto se originó porque este grupo de jueces “gauchos” han fundado
sus sentencias en criterios de justicia y no en la ley, siendo esto totalmente
contrario a las teorías jurídicas más aceptadas desde hace siglos. Todo esto, por
cierto, con rasgadura de toga de los juristas tradicionales.
Esta práctica jurídica heterodoxa de los jueces de Rio Grande do Sul,
comenzó a consolidarse y a constituirse como un movimiento, conocido como
Movimiento de Derecho Alternativo, en 1986 durante un Congreso de la Aso-
ciación de Jueces de Rio Grande do Sul.
13
Idem Supra.
Los conceptos vertidos por algunos de estos jueces, nos dan una clara
idea de los criterios que sustentan para fundar sus resoluciones y sentencias. A
continuación algunos de ellos:
“La ley es importante porque es un parámetro genérico que sirve como
regla... En principio obedezco la ley. Solamente dejo de obedecerla cuando se
revela injusta”; “el Derecho es más amplio que la ley”; “la ley era claramente
injusta y la tuve que mandar a la puta que la parió”.
Y como dice Héctor Moncayo –que es quien cita los conceptos anteri-
ores de los jueces “gauchos”–, lo que es más decisivo es que para ellos “existe
la sospecha fundada de que la ley generalmente favorece a los poderosos, mien-
tras que para el movimiento alternativo, el Derecho debe usarse a favor de la
emancipación de la clase trabajadora.”14
Por un lado, entonces, tenemos que la experiencia de las comunidades
pobres latinoamericanas que hacen uso alternativo del Derecho se ha exten-
dido, constituyendo esto, sin duda, un fenómeno importante en nuestras so-
ciedades. Por otro lado, encontramos que estas comunidades casi siempre se
ven apoyadas, en cuanto al uso de la juridicidad, por abogados con una visión
distinta del quehacer profesional y del uso del instrumental jurídico. Y estamos
asistiendo al nacimiento de una experiencia jurídica alternativa de los jueces,
que como grupo con ciertos criterios unificados, comienza con los jueces de
Rio Grande do Sul. Toda esta experiencia es lo que se ha llamado uso alternativo
del Derecho o bien prácticas jurídicas alternativas.
Este uso alternativo del Derecho, ha surgido entonces en América La-
tina como una necesidad práctica de los abogados y de diversos promotores
sociales, que han puesto sus conocimientos y destrezas al servicio de diver-
sos grupos, con necesidades vitales sentidas, dentro del proceso popular de
nuestros países. Y es que, estas necesidades de los grupos populares, se topan,
de una u otra forma, con el complejo fenómeno de la juridicidad.
El uso alternativo del Derecho, antes de haberse teorizado sobre el
mismo, se ha dado como un requerimiento de la práctica del Derecho a favor
del pueblo. Sólo después, ha venido la búsqueda de una sistematización de la
acumulación de los conocimientos que van surgiendo del uso del Derecho y la
14
Héctor Moncayo. “El Derecho Alternativo en primera plana”, en Portavoz N° 27.
Boletín de los Programas de Servicios Legales en Latinoamérica y el Caribe. Ed. Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. Bogotá, febrero de 1991. p. 8.
práctica jurídica llevados a cabo de modo alternativo. Apenas de poco más de
veinticinco años para acá, si acaso, se ha iniciado la tarea teórica, en América
Latina, sobre esta temática de la juridicidad alternativa.15
Estos trabajos en búsqueda de una teoría del uso alternativo del Dere-
cho o que sistematizan las prácticas alternativas del Derecho, constituyen, en
nuestro concepto, parte del amplio objeto de conocimiento de la Sociología
del Derecho. La tarea científica reflexiva sobre el uso alternativo del Derecho,
está hoy en pleno auge; cada vez existen aportes más importantes que vienen
a enriquecer esta nueva visión de lo jurídico. Y además –y esto es lo más im-
portante–, constituyen un material invaluable para fortalecer la práctica del uso
alternativo del Derecho.
También creemos que gran parte de la crítica jurídica que se está dando
en América Latina, a veces ligada al uso alternativo del Derecho, otras veces no,
desarrolla parte del objeto de la Sociología Jurídica.
Y ambos movimientos teóricos constituyen, en nuestro concepto, una
sociología jurídica militante. Queremos decir que su quehacer teórico está preñado
de una clara intención política, y en el fondo, aunque muchas veces sólo im-
plícita y no manifiesta, conlleva una postura ética.
15
Para la divulgación de trabajos en esta línea es muy importante el esfuerzo de Temis
e ILSA (Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos) al editar la revista El
Otro Derecho, que de agosto de 1988 a la fecha ha sacado varios números con artículos
relevantes sobre este tema; está hecha en Bogotá. Por otro lado, los brasileños tienen una
larga e interesantísima trayectoria en el tratamiento del uso alternativo del Derecho; mucho
nos tienen que decir al respecto; existen una inmensa cantidad de libros y folletos sobre
el tema. En México, coordinada por Oscar Correas, se han editado varios números de la
revista Crítica Jurídica, en donde además de diversas posturas teóricas críticas, aparecieron
cuestiones de uso alternativo del Derecho. Por nuestra parte, en noviembre de 1978
publicamos en Christus, junto con José A. Bravo, un artículo titulado “Posibilidad y Sentido
del Uso del Derecho al Servicio del Pueblo”, impúdicamente plagiado en Guayaquil por un
profesor de la Universidad Católica de Santiago en 1984 en un folleto titulado “Posibilidad
Histórico-Social del Uso Alternativo del Derecho en Beneficio del Pueblo”. Hemos
publicado además con esa temática: El Derecho como Arma de la Liberación en América
Latina (Centro de Estudios Ecuménicos, 1984), El Derecho que nace del Pueblo (Centro
de Investigaciones Regionales de Aguascalientes, 1986, ILSA, 2004 y Porrúa, 2005);
Conflictos y Uso del Derecho (Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez,
1988); El uso alternativo del Derecho por Bartolomé de Las Casas (Universidad Autónoma
de Aguascalientes, 1991); y Derecho Alternativo y Crítica Jurídica, Porrúa, 2002).
Precisamente de un análisis de esta sociología jurídica militante trata
este trabajo, en el cual ponemos énfasis precisamente en la teoría del uso alter-
nativo del Derecho.
1. Hipótesis de trabajo: preliminar de las cuestiones prelimi-

nares.
En la introducción hemos esbozamos la hipótesis de la cual parte nues-

tra investigación, esto al hacer referencia a nuestros propósitos. A continuación,
antes de dejar sentados una serie de principios acerca de cómo entendemos el
Derecho, formularemos de manera más precisa esa hipótesis.
Sostenemos que en América Latina se ha venido trabajando una Sociología del
Derecho Militante, esto es, se hace una teorización de las relaciones sociales y de las conductas
en relación con la normatividad jurídica desde la perspectiva de un urgente cambio social de
las conductas en relación con la normatividad jurídica desde la perspectiva de un urgente cam-
bio social y en la búsqueda de la mejor satisfacción de las necesidades humanas y respeto de
los derechos del ser humano. Dos líneas, que no se han reivindicado como sociología jurídica,
han hecho este trabajo teórico: la sistematización sobre el uso alternativo del Derecho en su
especificidad latinoamericana y el movimiento de la crítica jurídica.
Planteada así la hipótesis, pasemos ahora a dejar sentados un conjunto
de principios acerca de nuestro modo de entender el fenómeno jurídico, que
nos sirvan de base para todo nuestro trabajo, y que es necesario hacerlo de
manera preliminar.
2. La Analogía y el ser del Derecho.
El análisis acerca de lo que el Derecho es que hace Efraín González

Morfín, es el que nos parece mejor y más claro de los que conocemos. Tiene,
entre otros méritos, el que nos ayuda a distinguir con precisión las distintas
acepciones del término Derecho y nos evita las confusiones frecuentes en que
se incurren por el mal uso del término.16
Carlos Santiago Nino, en su Introducción al Análisis del Derecho afirma que aun
16
“muchos juristas son víctimas” de una confusión entre los distintos sentidos de la palabra
“Derecho”. Ed. Ariel. Barcelona, 1983, p. 14.
Efraín González Morfín nos propone 17 acceder al ser del Derecho por
medio del conocimiento análogo, es decir por la analogía. Y esto en virtud de
que el Derecho es un concepto análogo y no unívoco; de tal manera que se
abstrae la realidad Derecho por medio del conocimiento que proporciona la
analogía.
De acuerdo con su etimología, el conocimiento análogo se da “ana log-
on”, esto es, según la relación de un ser con otro.
La analogía supone el tránsito del ser más conocido al menos conocido,
mediante una combinación de conveniencia y discrepancia entre ellos. “Si no
se diera conveniencia entre los seres conocidos por analogía, no se podría pasar
del ser más conocido al menos conocido; por otra parte, si no se diera dis-
crepancia, sería inútil la analogía, ya que el tránsito de un ser a otro no añadiría
conocimiento nuevo y sería formalmente tautológico”.18
Así el Derecho es un término que se predica en forma análoga de varias
realidades: la norma o derecho objetivo, la facultad o derecho subjetivo, lo justo
objetivo y la ciencia del derecho.
Antes de adentrarnos en el conocimiento analógico del Derecho, debe-
mos distinguir entre analogía de atribución intrínseca y extrínseca, y en éstas
el analogado principal y los secundarios. La analogía de atribución, atribuye
determinada forma o cualidad a un ser, que la tiene de manera propia y sobre-
saliente, y a otros seres que la tienen con dependencia respecto al anterior. Es
intrínseca la analogía cuando tanto el analogado principal como los analogados
secundarios tienen realmente la forma o perfección atribuida. Por el contrario,
en la analogía de atribución extrínseca, la forma de perfección se da realmente
sólo en el analogado principal, pero no en los secundarios, que reciben la misma
denominación verbal porque tienen que ver o se relacionan de alguna manera
con el analogado principal.
Hemos dicho que la analogía en el orden del conocimiento es una
manera humana de conocer. Por lo tanto, la analogía en el orden del ser es
un descubriemiento subordinado a la analogía en el orden del ser un descu-
brimiento subordinado a la analogía en el orden del conocimiento humano.
17
Efraín González Morfín, “Analogía, ser del Derecho y ser de la Sociedad” en
Jurídica N° 6, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, julio de 1974.
18
Idem Supra. p. 283.
Ahora bien, lo que es primero en el orden del ser no necesariamente es primero
para el conocer.
Debemos, pues, distinguir –nos dice González Morfín– dos aspectos

del problema de la analogía en el derecho: primero, cuál es el analoga-
do principal para el conocimiento humano, es decir, la realidad ju-
rídica que, por la relación que tiene con otras realidades jurídicas, nos
lleva a conocerlas en un proceso que va de lo más conocido a lo me-
nos conocido o desconocido. En segundo lugar, cuál es el analogado
principal en el orden del ser, es decir, aquella realidad jurídica en la
que se da propiamente la esencia del derecho y que influye realmente
en los analogados secundarios, si se trata de analogía intrínseca, o
por lo menos fundamenta su denominación jurídica, si la analogía es
extrínseca.19
Estamos de acuerdo con González Morfín, que sostiene que el analogado prin-
cipal para el conocimiento humano, es el derecho subjetivo; es la realidad jurídi-
ca que descubre o conoce primeramente al ser humano. No conoce el hombre
primero la norma, ni lo justo objetivo, ni mucho menos la ciencia jurídica. Su
primer descubrimiento es en cuanto a sus derechos elementales, aunque sólo
los balbucee, los intuya, es decir, aunque no pueda bien decirlos y ni sistemáti-
camente explicarlos.
“... la vivencia del derecho del ser humano común, desde su infancia,
apunta hacia el derecho como facultad de cada quien sobre lo suyo, y
hacia la justicia como respeto recíproco de esa facultad...”20
También en el orden del ser, el derecho subjetivo es el analogado princi-

pal. “El sentido fundamental del derecho, al que sirven los demás significados,
es el derecho como facultad o potestad de la persona sobre su ser, capacidades,
actividades y posesiones para lograr su desarrollo histórico y llegar a la plenitud
de su fin último...”21
19
Idem Supra. p. 287.
20
Idem Supra. p. 288.
21
Efraín González Morfín. “Doctrina Social Cristiana y Derechos Humanos”,
Existen quienes afirman que el analogado principal es la norma jurídica.
Esta consideración trae como consecuencia toda una concepción del hombre
y de lo jurídico, en la cual la vida humana se subordina al Derecho y éste se
convierte en una serie de principios racionales o de expresiones normativas de
razones de Estado. “Las normas jurídicas se requieren y existen para promover
y proteger los bienes humanos en la convivencia.”22
Tampoco lo justo objetivo es el analogado principal. La objetividad de
lo jurídico como expresión de la justicia deviene de la facultad o potestad de la
persona, “única capaz de exigir auténticamente algo a otra persona”.23
Si se ha de sostener la concepción equilibrada del derecho en el orden

del conocimiento y en el orden del ser, hay que decir que la realidad
original o analogado principal es la facultad o potestad moral de la
persona sobre lo suyo, con toda la amplitud que corresponde a esa
expresión tan breve: se trata no sólo de bienes físicos o materiales,
sino de todo el repertorio ontológico de que puede disponer el ser
humano para desplegar sus capacidades y alcanzar su fin.24
Al establecer que el ser del Derecho, como realidad original, es la fac-

ultad de la persona para exigir lo que le pertenece, se está aceptando implícita-
mente el ser individual y social del hombre, así como el ser individual y social
del Derecho. El derecho es así una facultad de la persona individual que exige
que se le dé lo suyo, y esa exigencia está dirigida a los otros; a su vez, quien exige
está obligado a dar a los demás lo suyo de los otros, estableciéndose, entonces,
relaciones recíprocas entre los hombres, esto es, relaciones sociales.
Al afirmar tanto la personalidad individual como la socialidad de cada

persona humana, se establece el fundamento inconmovible del or-
den jurídico natural y positivo en la sociedad. La persona humana,
como fin en sí que no puede ser medio de nadie, es por sí misma la
Jurídica N° 19, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

México, 1988-1989. p. 345.
22
Idem Supra. p. 344.
23
González Morfín. “Analogía...” Op. Cit. p. 290.
24
razón básica para sostener que el derecho es ante todo la facultad
de la persona social sobre sus propios bienes; si esto no se acepta, la
persona deja de ser fin en sí y se convierte en medio a través de las
normas jurídicas que le exigen sumisión incondicional.25
El derecho es determinada manera de existir como persona en so-

ciedad a partir de la naturaleza capaz de desarrollarse y obligada a
hacerlo en una convivencia justa, mediante el ejercicio responsable de
los derechos subjetivos y el cumplimiento del derecho objetivo, bajo
la inspiración de la justicia. En la unión orgánica de estos elementos,
se dan relaciones fundamentales, que deben analizarse con toda pre-
cisión científica.26
Así pues, por medio de la analogía, y siguiendo a González Morfín,

hemos tratado de explicar el ser del Derecho. La esencia de los jurídico la en-
contramos en la facultad del ser humano de exigir el otorgamiento de lo que
es suyo (analogado principal), siendo este atributo de la persona el que fun-
damenta la normatividad, lo justo objetivo y el conocimiento científico de lo
jurídico.27
De tal manera que el Derecho es una realidad cuya esencia radica en
el hombre mismo, como un ser individual y social. El orden jurídico tiene como
punto de arranque los derechos humanos, entendiendo como tales no sólo la serie de
libertades clásicas que por ellos se ha entendido, sino algo más profundo que
va a la esencia misma del hombre, a la constitución de su ser como persona, y
diríamos de una vez a su ser “el otro”.
El filósofo novohispano de la Orden de San Agustín, fray Alonso
(Gutiérrez) de la Veracruz (1507-1584) se preguntaba: “¿en justicia que te
25
Idem Supra. p. 293.
26
Idem Supra. p. 295.
27
Hemos querido dejar lo relativo al tema del analogado principal de Derecho
de acuerdo a como pensábamos cuando se redactó y se publicó en la primera edición.
Hoy creemos que el analogado principal es lo justo objetivo, porque sólo con la justicia
son factibles los derechos humanos. El ser humano es la raíz de todo Derecho, de toda
juridicidad, y esto es claro tanto optando por el derecho subjetivo como por lo justo objetivo
como analogado principal. El derecho objetivo, la normatividad, está al servicio del ser
humano y no al revés.
debo?”; y respondía: “Te debo todo, todo lo que eres como ser humano...”.28
Las normas, la objetividad del Derecho y la ciencia de los jurídico, como
analogados secundarios, se les atribuye lo relativo al Derecho en la medida que
se ordenan al servicio del ser humano que tiene la facultad de exigir lo suyo
como persona individual y social, como el otro.
Esta incursión en los terrenos propios de la Filosofía del Derecho la
consideramos necesaria a pesar de tratarse este de un trabajo de Sociología del
Derecho. Esto porque creemos importante distinguir dos niveles de comp-
rensión del Derecho: desde la Filosofía y desde la Sociología. Uno no excluye
al otro, sino que se entrecruzan frecuentemente, sin embargo, es importante
la distinción sobre todo cuando regularmente –como será el caso– se utilice
el verbo usar y más en concreto usar el Derecho (vrg. “uso alternativo del Dere-
cho”), porque en ese sentido pareciera que entendemos la realidad Derecho en
un sentido únicamente instrumental y por lo tanto, desde posturas relativistas
acerca de los jurídico, y esto sólo es exacto desde nuestro entender el Derecho
desde una postura sociológica, pero no cuando entendemos el Derecho desde
sus últimas causas, pues entonces nuestra visión deja de ser relativista, ya que
adoptamos acerca del Derecho una postura bien definida y en relación directa
con el ser humano.
Así el derecho objetivo –ley o conjunto de normas–, como analogado
secundario puede y debe usarse pero siempre en relación a la plena vigencia de
los derechos subjetivos, analogado principal, y a la realización de la justicia.
3. Filosofía del Derecho y Ciencias Jurídicas.
El maestro don Miguel Villoro Toranzo, distingue con claridad entre

esencia de la ciencia y la esencia de la filosofía, conceptos y distinciones quizás
demasiado explorados, y sin embargo, en muchas ocasiones, no suficiente-
mente entendidos, pues como advierte el propio Villoro “algunos autores que
presentan un concepto del Derecho en el plano científico lo proyectan como
una noción o concepto en el plano filosófico.”29
28
Conceptos vertidos por el Dr. Luciano Barp Fontana, en su intervención durante
el IV Encuentro Nacional de Investigadores de la Filosofía Novo Hispana, celebrado en la
Universidad Autónoma de Aguascalientes del 6 al 9 de noviembre de 1991.
29
Miguel Villoro Toranzo. Qué es la Teoría General del Derecho. Utilizó una versión
Se entiende por ciencia “un conjunto o sistema de verdades generales
demostradas sobre un objeto determinado”. Y la filosofía es definida como la
“ciencia suprema que conoce con la luz natural de la razón, la universalidad de
las cosas por sus primeros principios, por las razones más elevadas, y realiza así
una unificación total del conocimiento”.30
Los conceptos científicos no pretenden lo mismo que los filosóficos, no
se pronuncian sobre la esencia última de los seres. Todo conocimiento cientí-
fico es un conocimiento limitado de la realidad; verifica sólo sectores parciales
de la misma. Se construye un concepto científico para disponer de un instru-
mento para una investigación de un aspecto parcial de la realidad. Por lo tanto,
puede haber varios conceptos científicos sobre un objeto, sin que la aceptación
de uno implique rechazar los demás.
El conocimiento científico es esencialmente diferente del conocimien-
to a que aspiran las cosmovisiones y la filosofía. “El plano de aplicaciones
rigurosas sobre causalidades próximas es el que recibe nombre de científico
en sentido propio... La búsqueda de la causalidad última o filosofar plantea el
conocimiento de uno o varios seres en el marco de la totalidad de los mismos...
Al filosofar se buscan respuestas totalizadoras dentro de un cuadro de otras
respuestas totalizadoras que constituyen una visión integral del universo... Se
filosofa para alcanzar un saber pleno, integral, que pueda dirigir la vida”.31
La filosofía no se identifica con las ciencias especiales ni se limita a un
solo terreno. Es una ciencia universal. Se distingue de las otras ciencias por
su método y por su objeto formal o punto de vista. Por su método, porque la
filosofía no tiene limitado el método de su conocimiento; el que hace filosofía
no esta obligado a plegarse a un solo método del conocer. Distingue también
a la filosofía de otras ciencias, el punto de vista que adopta frente al objeto.
Cuando considera un objeto, lo mira siempre desde el punto de vista del límite
–conocimiento de frontera– de aspectos fundamentales.
La filosofía es la ciencia de los fundamentos. Como dice Bochenski,
“donde las otras ciencias se paran, donde ellas no preguntan y dan mil cosas
mecanográfica de este trabajo; el cual posteriormente publicó la Editorial Porrúa con el

título Teoría General del Derecho. México, 1989.
30
Ambos Conceptos están tomados de Rafael Preciado Hernández. Lecciones de
Filosofía del Derecho. Ed. Jus. México, 1970. p. 12.
31
Villoro Toranzo, Miguel. Op. Cit.
por supuestas, allí empieza a preguntar el filósofo”.32
Don Miguel Villoro distingue entre filosofía y cosmovisión (voz ale-
mana: weltanchauung). Esta última es el nivel vulgar de la actividad filosófica. Las
cosmovisiones surgen del sentido común y son influidas por la cultura propia,
y son una “concepción del mundo”. La filosofía en cambio, es producto de un
proceso de búsqueda de los fundamentos o las últimas causas realizado a nivel
científico.
Para el maestro Villoro, aunque acepta que se puede filosofar a niv-
el vulgar y a nivel científico, sólo la reflexión metódica, sistemática y objetiva
–esto es científica– realizada en el plano de la causalidad última, merece el
nombre de filosofía.
Para el conocimiento en general, y de manera especial para el cono-
cimiento del Derecho que es lo que nos ocupa, es importante distinguir bien
el plano científico del filosófico por un lado, y este último y las cosmovisiones
por otro.
Respecto de la importancia de hacer ambas distinciones debemos reit-
erar que es fuente de errores las transposiciones o confusiones de niveles y de
planos entre ciencia y filosofía y entre ésta y cosmovisión. Villoro nos previene
sobre ello: “el anhelo de certeza psicológica del primero en el segundo... Hay
por tanto una limitación intrínseca a todo proceso científico, que consiste en
su incapacidad de explicar toda realidad, en su incompetencia para hacer fi-
losofía... Si lo que uno quiere es investigar qué debe ser entendido por Derecho
por todos, está es cuestión filosófica que debe ser solucionada con metodología
de la filosofía y no de alguna ciencia.”33 Esto es lo que a la ciencia se refiere.
Lo relativo a las cosmovisiones es algo similar. “El ser humano es un ser en
constante búsqueda de sentido, quiere saber quién es, qué lugar ocupa en el
universo, necesita de un cuadro ideológico-valorativo que le sirva para sus de-
cisiones ante la vida. Este cuadro es imprescindible para tener identidad; si es
aceptado sin una crítica metódica racional, recibe el nombre de cosmovisión; si
hubo crítica metódica racional es una Filosofía”.34
Habiendo hecho la distinción entre filosofía y ciencia, y de acuerdo a
32
Bochenski, J.M. Introducción al Pensamiento Filosófico. Ed. Herder. Barcelona,
1971. p. 29.
33
Villoro Toranzo, Op. Cit.
34
Idem Supra.
lo que hemos expresado en relación al objeto científico, podemos decir que el
Derecho puede ser abordado desde distintas perspectivas científicas que, cada
una con su propio método, no se excluyen una a otra. Así el Derecho es estudi-
ado en lo relativo a la estructuración lógica de sus normas, teniendo aplicación
en ello las diversas corrientes racionalistas jurídicas; o bien puede ser estudiado
su rol social, que es la perspectiva de las corrientes sociológicas; o también
puede estudiarse su lenguaje o sus símbolos, desde el punto de vista de la semi-
ótica, etc. Tanto los racionalistas normalógicos, como sociólogos y semiólogos
nos dirán con certeza científica diversos aspectos del fenómeno jurídico, nos
llevarán a conclusiones que nos permitan conocer mejor el Derecho. De tal
manera que con propiedad podemos hablar no de la ciencia del Derecho sino
de las ciencias del Derecho.
Así la Sociología Jurídica o Sociología del Derecho es una ciencia ju-
rídica. Nos permite conocer el fenómeno jurídico desde una cierta óptica. Se
trata de una ciencia que no tiene como objeto el análisis de las normas, sino de
una ciencia interesada en conocer conductas o relaciones sociales ligadas a las
normas que se les atribuye el carácter de jurídicas, esto de dos maneras: como
causa y como efecto de las mismas.
Por otro lado, nosotros creemos que, por lo menos en lo que se refiere
a la ciencias sociales, lleva razón Michel Foucault cuando escribe:
el conocimiento es siempre una cierta relación estratégica en la que

el hombre está situado. Es precisamente esa relación estratégica la
que definirá el efecto del conocimiento y, por esa razón, sería total-
mente contradictorio imaginar un conocimiento que no fuese en su
naturaleza obligatoriamente parcial, oblicuo, perspectivo. El carácter
perspectivo del conocimiento no deriva de la naturaleza humana sino
siempre del carácter polémico y estratégico del conocimiento. Se pu-
ede hablar del carácter perspectivo del conocimiento por que hay
batalla y porque el conocimiento es el efecto de esa batalla.35
En este sentido Oscar Correas escribe:
35
Michel Foucault, La Verdad y las Formas Jurídicas. Ed. Gedisa. Barcelona, 1980,
págs. 30 y 31.
Finalmente, por lo demás, los resultados de una ciencia social deben
juzgarse teniendo en cuenta los objetivos que se han planteado quienes
la practican. Y desde luego que los objetivos que se proponen los
científicos sociales al servicio del poder, no son los mismos objetivos
que se plantean quienes contestan ese poder. La práctica es en este
punto lo decisivo.36
No estamos entonces de acuerdo con la posición del positivismo lógico

que postula la esterilización total de la ciencia, su apolitismo. Por eso hablamos
de un quehacer científico militante en América Latina con relación a la Soci-
ología del Derecho.
4. Filosofía Jurídica de la Sociología Militante.
No podemos hablar de que existe una Filosofía del Derecho explícita

en el quehacer sociológico de la teorización del uso alternativo del Derecho
y de la crítica jurídica, pero no hay duda que, en ambas, existe una intención
política de búsqueda del cambio social y una actitud ética de fondo, y esto pre-
supone una Filosofía del Derecho que las sustentan.
Se trata de una concepción del Derecho, que va a la raíz misma de
la esencia de lo jurídico, al fundamento mismo de la juridicidad. Casi nunca
aparece explícita, cuando se teoriza sobre el uso alternativo del Derecho; sin
embargo, creo que siempre está implícita de algún modo. Constituye Filosofía
Jurídica porque va a la raíz, como dice la Filosofía tradicional a “los primeros
principios” o “últimas causas”; se trata de ética porque se inscribe en las inten-
ciones no manifiestas.
Veamos ahora algunos ejemplos que confirman nuestra afirmación, a
reserva de que en su momento profundicemos en esta cuestión.
Traemos aquí de nueva cuenta lo afirmado por Fernando Rojas en el
sentido de que los servicios legales alternativos son implementados por grupos
que tratan de introducir cambios sociales con una “nueva idea de justicia”.37
La referencia misma a la justicia nos lleva pensar en la existencia, de fondo, de
36
Oscar Correas, “Teoría Sociológica del Derecho y Sociología Jurídica” I Parte, en
Crítica Jurídica N° 7, Ed. Universidad Autónoma de Puebla. México, 1987. p. 89.
37
Rojas Hurtado, Op. Cit. p. 12.
una Filosofía del Derecho que valora el hecho de que las relaciones humanas
se ajusten de tal modo que lo derechos subjetivos de los interrelacionados se
respeten mutuamente.
Manuel Jacques es un jurista chileno que mucho ha recorrido en la prác-
tica del uso alternativo del Derecho y en su sistematización teórica, y mucho
nos tiene que enseñar al respecto. Jacques afirma lo siguiente: “Nosotros –y
esto constituye nuestro principal supuesto de trabajo– entendemos el derecho
como un medio, pero el cual debe necesariamente ordenarse a la satisfacción de
las necesidades fundamentales del hombre. Esto es, hacemos una valoración
al derecho tanto para el proyecto social al cual se ordena, como para su posi-
bilidad de ser un medio por sí transformador, y lo dejamos circunscrito a una
finalidad definida: el hombre y sus necesidades”.38
Para Jacques el Derecho es instrumental y está al servicio de los dere-
chos del hombre. Es decir, el mundo objetivo de la juridicidad debe ser puesto
en beneficio del ser humano, raíz de todo derecho.
Y por último un tercer ejemplo es el que nos proporciona esta afir-
mación de Germán Palacio: “Los fines de estas prácticas jurídicas alternativas
son la transformación social, aumentar el poder de las clases subordinadas y
de los grupos discriminados, y contribuir a la auto-organización y autonomía
de esos grupos; el propósito pues de estas prácticas jurídicas alternativas es en
cierta medida una liberalización del derecho ya que el propósito es lograr un
cambio social donde las mismas comunidades puedan organizarse y decidir su
destino.”39 Subyace en estos conceptos una Filosofía jurídica que apunta, sin
duda, a la búsqueda de la vigencia real de los derechos humanos y de una rel-
ación en justicia entre los hombres; esto aunque no se manifieste expresamente,
aparece implícito en los conceptos.
De manera implícita, pues, la teorización sobre el uso alternativo del
Derecho y la crítica jurídica tienen principios filosóficos que las sustentan. No
se trata de una filosofía desarrollada de manera completa, sino de una serie de
38
Manuel Jacques P.. “Una concepción metodológica del uso alternativo del
Derecho”, en El Otro Derecho N° 1. Op. Cit. p. 27.
39
Germán Palacio. “Prácticas Jurídicas Alternativas (P.J.A.)”. en Documentos N°
6 relativo al Primer Encuentro Nacional de Servicios Legales Populares del Paraguay,
celebrado en la Ciudad del Este en noviembre de 1989. Ed. Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos (ILSA) y Asociación Interamericana de Servicios Legales.
Bogotá, 1990. p. 32.
principios aceptados que requieren de más reflexión, profundización y desar-
rollo.
Por lo que se refiere a algunos principios filosóficos de la teorización
sobre el uso alternativo del Derecho quisiera aquí decir algo.
Ya vimos que aparece en esta corriente teórica una preocupación por
la justicia. Y es que, como dice Bloch, la pregunta de que sea lo justo no puede
esquivarse, por muy abstracto que parezca a veces el pensamiento iusnaturalista
que es el que la aborda, porque “allí donde todo se ha alienado, se destacan de
modo muy especial los derechos inalienables”.40
Creemos que la corriente teórica latinoamericana del uso alternativo del
Derecho recoge, como filosofía de fondo, una de las tradiciones teóricas so-
bre los derechos humanos, precisamente la latinoamericana. Esta, a diferencia
de la corriente individualista-liberal nacida de la Ilustración, se caracteriza por
concebir los derechos humanos a partir del pobre, y tiene su origen en la defensa que
hicieron varios de los primeros evangelizadores de los derechos de los indios,
de los empobrecidos de las Indias.
Ni el iuspositivismo voluntarista o racionalista , ni el marxismo tanto
dogmático como en sus diversas acepciones críticas, pueden sustentar filosófi-
camente el uso alternativo del Derecho.
El iuspositivismo voluntarista más conocido es el de la Escuela de la
Exégesis. Varias generaciones de abogados latinoamericanos hemos sido for-
mados en esta filosofía jurídica. Es, podríamos decir, todavía hoy, la filosofía
del Derecho dominante en nuestro medio jurídico, pues es la que practica la
mayoría de los abogados. Su presencia es implícita, no explícita. Esta corriente
tiene los siguientes rasgos: 1. Culto al texto de la ley; 2. predominio de la inten-
ción del legislador sobre el alcance literal del texto; 3, su doctrina estatista con-
sistente en la proclamación de la omnipotencia del legislador y en la creencia de
su infalibilidad. Es obvio, que un pensamiento jurídico con estas bases no sólo
es incapaz de fundar el uso alternativo del Derecho, sino que lo contradice.
En mi concepto, tampoco el iuspositivismo racionalista de Kelsen, pu-
ede dar las bases para las prácticas jurídicas alternativas, pues, como expresa
Jacques, en la visión kelsseniana, el Derecho es medio y fin: “Es medio, como
40
Ernest Bloch. Derecho Natural y Dignidad Humana. Ed. Biblioteca Jurídica
Aguilar. Madrid, 1980. p. IX.
instrumento o técnica social, para regular cualquier ‘orden’ de proyecto socio-
político mayor. Es fin, para mantener dicha ordenación social.”41
El analogado principal en el iuspositivismo jurídico de cualquier signo,
es el derecho objetivo, la ley, la normatividad. Y, por lo tanto, el ser humano, sus
derechos es analogado secundario, consecuentemente, subordinado al derecho
objetivo. El derecho subjetivo aparece supeditado a la ley.
El marxismo dogmático no puede ser tampoco el fundamento del uso
alternativo del Derecho; como dice Muñoz Gómez este uso de la juridicidad
constituye “un punto de ruptura, o por lo menos un remezón a la teoría marx-
ista ortodoxa acerca del derecho”.42
Es indudable que el marxismo, en sus vertientes no dogmáticas, como
veremos más adelante, es un importante apoyo teórico para el uso alternativo
del Derecho. En nuestro concepto, la teoría marxista crítica del Derecho, es un
instrumental científico muy valioso, para las prácticas jurídicas alternativas. Sin
embargo, creo que es insuficiente, filosóficamente hablando, para fundamen-
tarlas. El marxismo es instrumental, como bagaje científico utilizable; como
un medio de conocimiento, entre otros, que debe ser puesto al servicio de los
derechos humanos, del ser humano mismo, raíz de todo Derecho.
4.1. Derecho, derechos humanos y justicia.
El tratamiento de la cuestión relativa a las relaciones del derecho ob-

jetivo con los derechos humanos y la justicia, así como el contenido de esta
última, requiere de una ubicación anterior dentro del marco de las dos cor-
rientes clásicas que se escriben en la filosofía del Derecho: la iuspositivista y la
iusnaturalista .
La corriente iuspositivista considera al Derecho simplemente como la
expresión de la voluntad del Estado, sin otro fin que aquel que el propio Estado
le asigne de acuerdo a sus metas en un momento histórico determinado. Para
esta postura iusfilosófica el analogado principal del Derecho, como vimos, es el
derecho objetivo, la normatividad.
41
Jacques, Manuel. Op. Cit. p. 27.
42
Jesús Antonio Muñoz Gómez. “Reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho”,
en El Otro Derecho N° 1, Op. Cit. p. 57.
Para el positivismo la función de la ciencia del Derecho se reduce sim-
plemente a la determinación de cuáles son las reglas que previsiblemente apli-
caría el poder estatal en un momento y ante una situación determinada. Por este
camino se llegó, principalmente con Hans Kelsen, a hacer una identificación
entre el poder del Estado y el Derecho. Como expresan Tigar y Levy, con el
positivismo, “la filosofía del derecho se centraba, entonces, en los mecanismos
del ejercicio del poder”.43
La corriente iusnaturalista clásica, basada principalmente en las reflex-
iones de Santo Tomás de Aquino y Francisco Suárez, considera esencial en el
Derecho su relación con la justicia. Un principio jurídico debe aspirar siempre
a ser una norma justa. “Para lograr el Bien Común –escribe Miguel Villoro– la
Autoridad debe servirse de instrumentos adecuados. El más importante de to-
dos, porque regula los demás (que son todas las instituciones públicas) es el
Derecho, pero éste no será instrumento adecuado si no es justo. Por eso la jus-
ticia es el finis operis o fin intrínseco, inmediato y esencial del Derecho. En otras
palabras, así como una arma de fuego que no dispara no puede propiamente
ser llamada arma de fuego aunque tenga la apariencia de tal, el Derecho que no
tiene como fin la justicia no merece el nombre de Derecho. La justicia es, pues,
la piedra de toque que nos permite reconocer al Derecho”.44
4.1.1. El Derecho natural como legitimador del sistema o como arma de

lucha.
Max Weber se dio cuenta del rol jugado en la historia por el Derecho
natural, y escribió:
El Derecho natural es... la forma específica de legitimidad del or-

denamiento jurídico revolucionariamente creado. La invocación al
‘derecho natural’ ha sido siempre la forma en que las clases que se
rebelaban contra el orden existente presentaban legitimidad a su an-
43
Michael E. Tigar y Mandelaine R. Levy. El Derecho y el Ascenso del Capitalismo.
ED. Siglo XXI. México, 1978. p. 267.
44
Miguel Villoro Toranzo. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México,
1996. p. 223.
helo de creación jurídica cuando no se apoyan sobre la tradición o
sobre normas religiosas positivas. En verdad que en todo derecho
natural es, de acuerdo con la significación que se le otorga, ‘revolu-
cionario’, en el sentido de que justifique la imposición, frente a un
orden jurídico existente, de ciertas normas, ya sea por medio de una
acción violenta o por resistencia pasiva. No sólo los más diversos ti-
pos de poderes autoritarios han pretendido también una legitimación
jusnaturalista...45
La anterior cita de Weber nos muestra con claridad al Derecho natural

en su doble papel: como legitimador del sistema establecido y como arma ide-
ológica de lucha de grupos revolucionarios. Y es cierto, la doctrina del Derecho
natural ha servido tanto para justificar el estatu quo, como de arma de lucha de
las clases dominadas.
Un ejemplo muy claro del doble uso del Derecho natural nos lo dan,
por un lado la lucha de la burguesía contra el feudalismo, y por otro, la justifi-
cación misma que se da la burguesía al triunfar y convertirse en clase dominante
estableciendo el modo de producción capitalista. Usó como arma ideológica el
Derecho natural y luego apelando a esos mismos principios recubre ideológi-
camente su opresión sobre la clase proletaria. Por supuesto que en este último
caso la justicia se convierte en una abstracción.
Aquí quisiera enfatizar el aspecto del Derecho natural como legitima-
dor de la búsqueda del cambio social. Y será en este sentido como ligaremos al
Derecho con el concepto de justicia, y en este contexto haremos el desarrollo
posterior.
¿Es el Derecho natural una teoría científica explicativa de la realidad o
simplemente una teoría de naturaleza ideológica que, en el mejor de los casos,
sirve como arma de combate? La cuestión es muy debatida.
Autores marxistas como Michel Miaille le niegan el carácter de teoría
científica y la aceptan sólo como instrumento ideológico de lucha. Miaille es-
cribe como conclusión: “el derecho natural no es una teoría explicativa, en
una concepción científica, es una representación ideológica producida en un
momento dado por una sociedad presa de ciertas contradicciones que tienden
45
Weber, Max. Economía y Sociedad. Tomo I. Ed. Fondo de Cultura Económica.
México, 1974. p. 640.
a resolver por una proyección en el dominio de la utopía”;46 y más adelante ,
después de haberse referido a la función del Derecho natural como “arma de
combate”, reitera que el hecho de reconocerle su utilidad práctica es otra cosa a
“considerarla como una teoría científica , es decir explicativa de la realidad”.47
Por mi parte acepto como dice Miaille que el Derecho natural no pu-
ede ser una teoría explicativa de la realidad porque con esas pretensiones fácil
se convierte en ideología justificadora de un estado de cosas ya dado. Sin em-
bargo, no estoy de acuerdo en que la doctrina del Derecho natural sea sólo una
ideología que sirve para fundamentar una praxis de lucha. Considero que en
el ser humano existen algunos datos antropológicos que sirven de base para
pensar que el hombre tiene ciertos derechos fundamentales derivados de su
propia constitución ontológica. Y creo que esto le sirve no sólo como arma
de lucha, sino además como elemento para medir la justicia o injusticia de un
orden jurídico, instancia normativa que expresa un modo de producción, en un
momento histórico determinado. Y creo también que esta concepción iusnatu-
ralista lejos de justificar ideológicamente un sistema opresor, sirve como de
crítica permanente a cualquier régimen de Derecho. En otras palabras, como
ya lo expresamos anteriormente, consideramos que el analogado principal del
Derecho son los derechos subjetivos y, por lo tanto, todo el fenómeno jurídico
debe girar en torno a ese analogado principal.
Acepto, pues, la instancia ideológica que sirve de base a la lucha por el
cambio social por parte del Derecho natural, pero, además, considero que esa
“ideología” tiene una base antropológica inmersa en el mismo ser humano, no
de manera estática, sino dinámica, histórica.
Por lo escrito en líneas arriba se colige que acepto la corriente iusnatu-
ralista, pero no desligada de un análisis histórico-social del Derecho, y como un
elemento de crítica permanente al sistema social vigente.
Considero que el Derecho para ser propiamente tal, siguiendo lo que
decía Villoro, debe estar orientado a establecer relaciones justas entre los hom-
bres y mujeres miembros de la comunidad política; y esas relaciones de justicia
se basan en el respeto de los derechos subjetivos, de los derechos humanos.
Sin embargo, estoy consciente del que el Derecho en el Estado mod-
46
Michel Miaille. Une Introduction critique au Droit. Ed. François Maspero. París.
1976. p. 318.
47
Idem Supra. p. 319.
erno está dotado de ciertas características que lo hace ser fácilmente expre-
sión normativa de la clase dominante, y lo han vaciado, de hecho, de su fin
de justicia. Vilas nos dice: “el vaciamiento del Derecho respecto de toda idea
de justicia no significa otra cosa que aceptar, sacralizándolo, el ordenamiento
jurídico-positivo de la clase dominante, y por lo tanto afirmar como legítimas
e inmutables las condiciones sociales sobre las cuales esa clase erige su domi-
nación: la explotación de las mayorías populares por las oligarquías internas y
extranjeras”48
Acepto, pues, que el Derecho tiene como fin la justicia. Y la reflexión
misma acerca de la justicia contrastándola con la realidad que nos muestra a la
sociedad caracterizada por la opresión respaldada por el mismo Derecho, nos
impide sacralizar al Derecho y nos invita a buscar la justicia. Como escribí en
otro lugar: “Dos principios jurídicos nos darán siempre la pauta para ver si la
organización jurídico-estatal es opresora o no: si no se realizan el Bien Común
y la Justicia, será opresora, pero realizándose estos valores, será liberadora. Para
hacer la apreciación téngase siempre en cuenta que estos dos principios jurídi-
cos no se estabilizan ni se realizan, sino que son dinámicos, y hay que estar en
pos de ellos siempre, nunca se agotan”49
El Derecho y la justicia deben marchar siempre juntos. Sin embargo, la
realidad social latinoamericana, marcada por el modo de producción capitalista
dependiente, nos muestra que no es así, sino que el Derecho, lejos de regular
relaciones de justicia, favorece la explotación de unos pocos sobre la mayoría.
Ante esto, debemos mantener ideas claras sobre el contenido de las misma. A
continuación haremos algunas reflexiones sobre la justicia, más que nada con el
propósito de desligarla del estatu quo en donde ha sido instalada, y que se le ha
querido casar con un Derecho que lejos de ser justo niega la auténtica justicia.
4.1.2. Sobre la justicia.
Requiriendo de una buena explicación, es sin embargo válida la vieja

definición del poeta Simónides respecto de la justicia: “dar a cada quien lo
suyo”. Mismo concepto que formulara Ulpiano, el famoso jurista romano, con
48
Vilas, Op. Cit., p. 3.
49
Jesús Antonio de la Torre Rangel. Hacia una organización..., Op. Cit., p. 226.
estas palabras: constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi50 (la constante
y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo). Lo que importa resolver es el
núcleo de la cuestión: ¿qué es lo suyo de cada quién?
Para el maestro mexicano Rafael Preciado Hernández “lo suyo de cada
quien” es “lo que se le debe conforme a las exigencias ontológicas de su na-
turaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social”51;
el mismo Preciado explica que ese criterio de justicia no es “convencional sino
objetivo, pues se funda en los datos constitutivos de la dignidad personal, que
son esenciales al ser humano, y por este mismo excluye racionalmente toda dis-
criminación en el trato a nuestros semejantes sin razón objetiva suficiente”.52
Dicho en otras palabras, “lo suyo de cada quien” es todo lo que la per-
sona humana requiere para su desarrollo integral como tal.
Considero válido el desarrollo que de la definición de justicia nos apor-
ta el maestro Preciado Hernández, pero me parece que, aunque remite a datos
objetivos, se queda en un nivel netamente esencialista; creo que no escapa del
mundo de las esencias, con el consecuente peligro de ahistoricidad. Por esta
razón considero válido ligar el contenido que le da Preciado Hernández a “lo
suyo de cada quien” con el concepto antropológico da Paulo Freire quien al
manifestar que la vocación del hombre es “ser sujeto de la historia”53, dinamiza
la concepción del hombre haciéndola histórica, como un ser que vive en la
historia y construye su historia personal y la historia comunitaria junto con los
demás.
¿Qué necesita el ser humano para ser sujeto de la historia? Sólo puedo
responder que cada momento y situación histórica lo irán diciendo, teniendo
en cuenta los datos ontológicos que arroja el propio ser humano. Me atrevería
a apuntar, sin embargo, algunas cosas que creo necesita siempre el hombre para
ser sujeto de la historia, tales como: un cierto margen de libertad que le permita
realizar su historia personal, y poder participar en el proceso histórico comu-
nitario con todos los demás, tener acceso a las decisiones políticas y económi-
cas de su país, tener acceso, junto con todos los demás, a la propiedad de los
50
Digesto, I, 1.
51
Preciado Hernández. Op. Cit. p. 217.
52
Idem Supra.
53
Cfr. Paulo Freire. Concientización. Ed. Asociación de Publicaciones Educativas,
Bogotá, 1974.
medios e instrumentos de producción, gozar de una buena alimentación y de
un espacio vital digno; posibilidades de estudio y cultura, así como de recreo y
diversión. Creo que mientras el ser humano no goce de estas condiciones so-
ciales no podrá ser sujeto de la historia. Será en todo caso objeto de la historia
de otros, de aquellos, precisamente, que mantienen las estructuras injustas que
oprimen al hombre; de aquellos que usurpan “lo suyo” de los otros.
Así como el Derecho prescribe facultades y obligaciones, el criterio
ético de la justicia, como fin del Derecho, hace ese mismo señalamiento, porque
frente a la exigencia de “lo suyo” por parte de una persona o grupo social, está
la correspondiente obligación de otra persona o grupo social de otorgarle lo
que “le corresponde”.
El jurista argentino Sampay hace una reflexión muy interesante acerca
de la justicia que resume todo lo que anteriormente se ha expresado y además
tiene la ventaja de poner el énfasis necesario en lo económico:
Mas como las personas humanas tienen distinta individualidad, cada

uno posee, según su aptitud, una capacidad de producir socialmente,
esto es, de dar bienes a los otros a cambios de los bienes que necesi-
tan; y cada uno tiene según su complexión y estado, necesidades que
la sociedad le debe satisfacer en los susodichos cambios. De aquí que
la justicia regule con igualdad proporcional, los cambios globales que
abarcan el total de la actividad productiva de cada individuo para la
sociedad y el total de los bienes exteriores que cada individuo recibe
de los demás. Por lo que cada uno debe dar a la sociedad cuanto pu-
ede conforme al grado de desarrollo de sus aptitudes productivas, y
recibir, –según la cantidad y la calidad de lo que aporte a la sociedad
y según sus necesidades– cuanto la sociedad pueda darle conforme al
grado de desarrollo de sus fuerzas productivas.54
Así el derecho objetivo, por ser analogado secundario, debe normar lo

social de acuerdo a las exigencias de la persona como sujeto de la historia; debe
54
Arturo Enrique Sampay. “Constitución, Justicia y Revolución en el mundo
contemporáneo”, en Liberación y Derecho. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional y Popular de Buenos Aires. Buenos Aires, enero-abril de 1974. p.
16.
reconocer a cada quien lo suyo.
Las reflexiones anteriores acerca de la justicia confirman lo que ya se
apuntaba en el sentido de que el derecho objetivo vigente es más expresión de
injusticia y opresión que de justicia. Sin necesidad de profundizar mucho en
el análisis social, fácilmente nos damos cuenta de que la injusticia instalada en
nuestra sociedad latinoamericana no es tanto porque no se aplique el derecho
objetivo, sino por la aplicación del mismo.
Los usufructuarios de la injusticia, al aplicar el derecho objetivo, paradóji-
camente, apelan también a cierta concepción de la justicia. Sólo que el criterio
de lo justo para las clases hegemónicas es demasiado estrecho, pues sólo tiene
como objetivo el resguardo de sus “derechos adquiridos” o la reparación de
los mismos. En lo que Leibniz denomina “justicia conservadora”55. Haciendo
algunas salvedades respecto al uso que hace del término “occidente”, es cierto
lo que manifiesta Porfirio Miranda cuando dice que “toda la noción occidental
de justicia y de derecho se troquela sobre el contrato de compraventa, de inter-
cambio conmutativo. Lo cual significa que se acepta como ya no-revisable la
distribución vigente, y solamente se exige que las operaciones de intercambio
entre los sujetos sean tales que cada uno reciba el equivalente de lo que da. Es
decir, que la distribución ya vigente se mantenga como está.56
Es el criterio de la justicia del neoliberalismo, actualmente pensamiento
hegemónico en el mundo y, por lo tanto, aplicado en muchos de sus criterios a
las sociedades latinoamericanas. Hayek, el principal teórico del neoliberalismo,
tiene un criterio eminentemente formal de la justicia, que implica conservar la
distribución vigente. Escribe:
A la justicia no le importan los resultados de las transacciones, sino

tan sólo si esa transacciones son en sí justas. Las normas generales
de comportamiento no pueden evitar que, con una conducta per-
fectamente justa por ambas partes, la baja productividad del trabajo
en ciertos países determine una situación en la que el nivel salarial
al que todos pueden conseguir empleo sea muy bajo –a la vez que
el rendimiento del capital muy alto–, y en la que la consecución por
55
Citado por Sampay. Op. Cit. p. 17.
56
José Porfirio Miranda. Marx y la Biblia. Crítica a la Filosofía de la Opresión.
México, 1971. p. 39.
algunos salarios más altos sólo puede lograrse por medios que hacen
imposible para otros el encontrar empleo... el resultado de una trans-
acción perfectamente justa puede ser que una de las partes obtenga
muy poco de ella y otra mucho.57
En cambio, el auténtico criterio de lo justo “no comporta la intangibi-

lidad de los bienes adquiridos en los cambios particularizados y en la apropia-
ciones privadas originarias”58, sino al darle a cada hombre y a cada grupo social
lo necesario para su desarrollo pleno en todo sentido, lo que no sólo supera
el criterio de la “justicia conservadora”, sino que se constituye en su antítesis,
mientras que en las condiciones sociales actuales, para lograrse deben romperse
los “derechos adquiridos” de la clase dominante por la lucha reivindicativa de
la mayoría despojada.
4.1.3. Los derechos humanos y el criterio de lo justo, como principios de

una conciencia de lucha.
Si hemos aceptado, como uno de los aspectos del Derecho natural,

su instancia ideológica que sirve de base a la lucha por el cambio social, lo
es porque existe, en aquellos a quienes les son violados sistemáticamente sus
derechos y padecen la injusticia, una búsqueda, a veces sólo intuitiva y en otras
veces plenamente consciente, de que sus derechos sean plenamente respetados
y, consecuentemente, se repare la injusticia que padecen.
El pueblo latinoamericano es muy juridicista. Exige el respeto de sus
derechos si tiene conciencia de que obra conforme a Derecho.
En principio verifica si sus exigencias de respeto a sus derechos y de
justicia, están de acuerdo a la ley, con el derecho objetivo (legalismo). Si em-
bargo, la exigencia del pueblo, de los pobres, de sus derechos, de acuerdo con el
Derecho, no necesariamente se hace con base en la normatividad positiva (dere-
cho objetivo). Los pobres, en muchas ocasiones, manejan conceptos jurídicos
basados en el conocimiento que tienen de sus derechos y en la conciencia que
57
Friedrich A. Hayek. Derecho, legislación y libertad. Vol. I, Unión Editorial,
Madrid, 1978, págs. 217 y 218.
58
Sampay, Op. Cit. p. 17.
poseen de que se les respeten en justicia. Conocimiento y conciencia que se
adquieren, la más de las veces, por su experiencia e historia de oprimidos.
Esa juridicidad que fundamenta la exigencia de sus derechos está más
allá del derecho objetivo. Se funda en los derechos subjetivos, en una idea de
derechos humanos y en la concepción misma de la justicia que deviene del re-
speto de esos derechos. Es un concepto histórico de justicia, alternativo al de
“justicia conservadora” de la legalidad o derecho objetivo vigente.
¿Si no se apelara el respeto de los derechos subjetivos y a la justicia que
ello conlleva, como se puede apelar a un necesario cambio social?
Los derechos humanos y el criterio de lo justo constituyen, entonces,
principios de una conciencia de lucha, de búsqueda de mejores condiciones
para la plena satisfacción de las necesidades humanas.
5. El pobre, también como categoría sociológica.
Hemos dicho que el uso alternativo del Derecho tiene como principio
filosófico fundamental la defensa de los derechos del pobre, de los pobres.
Para los fines de nuestro trabajo nos importa además destacar a el pobre
o a los pobres como categoría sociológica, en cuanto sujetos usuarios de la juridicidad
alternativa.
Hemos optado, pues, por el término de pobre o pobres como categoría
sociológica, y no por otro como podría ser proletariado, clases subalternas o domi-
nadas, pueblo, u otros, en virtud de que creemos que es la que más se acerca a la
caracterización de estos nuevos sujetos del Derecho. Consideramos que el uso
del Derecho, como Derecho insurgente, en el sentido de que hemos hablado,
se da en ciertas comunidades ya sea urbanas, campesinas e incluso indígenas, de
pobres o empobrecidos, para las cuales, en cuanto a caracterización, el uso de
otros términos no resulta exacto.
Por eso creemos que lleva razón José de Souza Martins, cuando escribe
lo siguiente:
Pienso que es muy importante considerar que la categoría explicativa

que organiza el pensamiento de los miembros de esas comunidades es
la categoría pobre... La categoría pobre es amplia y abarca todo tipo de
pobreza –desde la miseria del hambre hasta la falta de justicia y dere-
chos, la desigualdad, la opresión, la falta de libertad, el compromiso
de la fe por la degradación del hombre. Es diferente de la situación
de clase social, que se define por una categoría económica, como el
salario o la propiedad, que por eso queda centrada en la producción. La
categoría pobre, al contrario, tiene una definición ética e histórica que
implica considerar los resultados de la producción, no sólo la acumu-
lación del capital, sino también la acumulación de la pobreza que de ella
resulta. La realidad social pasa a ser considerada no a partir de la igual-
dad jurídica que sustenta las ficciones básicas sobre los derechos, sino a
partir de la desigualdad económica y social que desenmascara y denuncia
la falta de derechos. Es por eso también que es otra la concepción
y la práctica de las relaciones sociales. No la concepción societaria,
abstracta e ideológica de las relaciones de contenido contractual, que
presuponen la equivalencia, la igualdad, la negociación, de yo y el otro.
Sino la concepción comunitaria, concreta y utópica, democrática del
nosotros. Es la palabra unión y su práctica en búsqueda de las condicio-
nes para unir a los pobres, –los hambrientos, los que padecen la injusti-
cia, los marginados.59
El pobre, pues, las comunidades de pobres, en el sentido arriba expresa-

do, son las que están haciendo uso de la juridicidad como Derecho insurgente;
y esto en dos sentidos: como uso alternativo del Derecho y como reapropiación
del poder normativo.
59
José De Souza Martins. A. Militarização da Questao Agraria no Brasil. Ed. Vozes.
Petrópolis, 1985. p. 106.
CAPÍTULO II
SOBRE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Introducción.
Toca ahora profundizar ya directamente en la Sociología Jurídica. En las

siguientes líneas, entonces, nos ocuparemos de delinear, en términos generales,
el objeto formal de la ciencia denominada Sociología Jurídica; expondremos
también el debatido tema de la relación entre esta disciplina y el problema de
los valores y la postura política y ética del cultivador de esta ciencia; y abordare-
mos de lleno la cuestión planteada en nuestra hipótesis de trabajo, esto es, que
en América Latina se ha venido trabajando una Sociología Jurídica Militante
cuando se hace una sistematización sobre el uso alternativo del Derecho y al
abordarse la crítica jurídica.
1. El ser y el quehacer de la Sociología Jurídica.
Hicimos ya la distinción entre filosofía y ciencia y entre Filosofía del

Derecho y ciencias jurídicas; así en plural ciencias jurídicas, porque, como hemos
sostenido, el Derecho, la juridicidad toda, el fenómeno jurídico, puede ser abor-
dado desde distintas perspectivas científicas, las que, cada una con su propio
método, no se excluyen una a otra.
Así la Sociología Jurídica es una disciplina científica con relación al
Derecho, al fenómeno jurídico, ese es su objeto material. Veamos cual es su
ser y su quehacer, esto en su objeto formal, es decir la perspectiva desde la cual
aborda el análisis del Derecho.
Un primer acercamiento a la esencia del ser y quehacer científico de
la Sociología Jurídica nos lo ofrece Treves, al decir que “el problema funda-
mental del que se ocupa... es el de la relación entre derecho y sociedad.”60 “La
investigación de la realidad social del Derecho... es la tarea de la Sociología del
Derecho”61, dice Rehbinder.
El mismo Rehbinder nos dice que la Sociología del Derecho es “la cien-
cia de la realidad del Derecho”, y agrega que “entendida en este amplio sentido,
investiga el surgimiento del Derecho a partir de la vida social y concibiéndolo
así como el resultado de procesos sociales (Sociología del Derecho genética).
Investiga, además, el efecto del Derecho como regulador de la acción social
(Sociología del Derecho operacional).”62 Así , desde la óptica sociológica, como
escribe Recaséns Siches, el Derecho es el resultado de un complejo de factores
sociales, y al mismo tiempo constituye un tipo de hecho social que actúa como
una fuerza formativa de las conductas.63 Y ambas direcciones de investigación
van estrechamente unidas, de tal modo que, como escribe Rehbinder, “el ob-
jeto de la investigación de la Sociología del Derecho es, por consiguiente, la
dependencia recíproca (interdependencia) del Derecho y de la vida social.”64 En
palabras de Márquez Piñero, la Sociología Jurídica pretende “el estudio de las
relaciones entre el orden jurídico y la realidad social; de esta manera, el derecho
es contemplado como un objeto dimanante de los factores sociales, al mismo
tiempo que se analizan los efectos de ese orden jurídico creado sobre la reali-
dad social, la interpretación recíproca.” Y todavía agrega: “Por otra parte, dado
que el derecho tiene un contenido que puede ser representado en la conciencia
de los hombres, es factible analizar las consecuencias producidas por el orden
jurídico en función de aquella representación.”65 Constituye esto el análisis que
se hace de la ideología jurídica.
Para el propósito de este trabajo, con los anteriores conceptos creemos
que tenemos una idea clara del ser y quehacer de la Sociología Jurídica como
disciplina científica. Por supuesto que una profundización de los presupuestos
60
Renato Treves. Introducción a la Sociología del Derecho. Ed. Taurus. Madrid,
1978. p. 21.
61
Manfred Rehbinder. Sociología del Derecho. Ed. Pirámide. Madrid, 1981. p. 21.
62
63
Cfr. Rafael Márquez Piñero. Sociología Jurídica. Ed. Trillas. México, 1992. p.
46.
64
Rehbinder. Op. Cit. p. 22.
65
Márquez Piñero. Op. Cit. p. 24.
epistemológicos de esta ciencia, así como en las discusiones sobre el método,
nos darían un panorama mucho más amplio de la Sociología del Derecho, pero
esto rebasa ya el objeto de nuestro estudio.
Sólo para dar una idea de donde iría esa profundización, mencionamos
una cuestión estudiada por Treves “de cara al problema de la relación entre
derecho y sociedad, se perfila la alternativa entre la concepción que considera
al derecho como variable dependiente con respecto a la sociedad y a la con-
cepción que lo considera como variable independiente...”.66 o lo que, con gran
agudeza, desde la perspectiva de los presupuestos de una sociología jurídica
marxista, plantea Oscar Correas, cuando escribe: “no deja de ser curioso la
recurrencia con que los autores que tratan la cuestión del objeto de la Sociología
del Derecho, hablan de éste como de la ciencia que estudia las relaciones entre derecho
y sociedad. La expresión es desafortunada porque la palabra ‘relación’ –además
de su propia oscuridad parece implicar la existencia de dos cosas que, precisa-
mente, se ‘relacionan’. Y estas dos cosas sería ‘derecho’ y ‘sociedad’. Pero ¿no
resulta desafortunado excluir del concepto de ‘sociedad’ –tampoco muy claro
en sí mismo– la normatividad? ¿Cabe pensar algo que sea designado con la
palabra ‘sociedad’ donde no exista el Derecho? ¿Qué sería ‘sociedad’ que fuera
lo otro del derecho?”67
Con relación al objeto formal de la Sociología Jurídica, consideramos
que hemos dejado asentado lo necesario para los propósitos de nuestro trabajo.
Serán otro tipo de cuestiones debatidas con relación a la disciplina que nos
ocupa, lo que trataremos a continuación y que guardan relación con la hipótesis
de nuestra investigación.
2. El problema de la neutralidad de la Sociología Jurídica; la

cuestión de los valores, y de las intenciones políticas.
Se ha pretendido que la Sociología Jurídica, como ciencia que es, goce

del principio general de la neutralidad de la ciencia. Elías Díaz escribe que “la
Sociología es una ciencia y aspira a constituirse cada vez más con ese carácter:
significa ello que su trabajo se apoya sobre bases empíricas y que sus con-
66
Treves. Op. Cit. págs. 21 y 22.
67
Oscar Correas. Op. Cit. p. 92.
ceptualizaciones y construcciones teóricas son constatadas de modo continuo
con esa experiencia de los hechos, con una determinada realidad fáctica.”68 Y
agrega: “La Sociología no valora, no hace ‘juicios de valor’... el sociológico lo
que no debe permitir es que sus propios puntos de vista valorativos desfiguren
la realidad objetiva de los hechos.”69 Un autor clásico de la disciplina que nos
ocupa, Max Weber, lo había planteado así, afirmando el principio de la neutrali-
dad de la ciencia y distinguiendo la constatación que valora estos hechos.70
Sin embargo, esa neutralidad científica en general, y en especial en las
ciencias sociales, es bastante discutida. Con razón se pregunta Elías Díaz:
¿Hasta qué punto y en qué medida cabe impedir la intromisión de las

propias valoraciones en el análisis de los hechos sociales? Es decir:
¿En qué forma y en qué medida podemos evitar un conocimiento de
la realidad que resulte deformado por los juicios de valor?71
Ralf Dahrendorf analiza seis momentos o fases de la investigación so-

ciológica en que puede, y suele, producirse una mayor influencia de los juicios
de valor. Elías Díaz incorpora este esquema a su obra. Esas fases de la intromis-
ión de los juicios de valor en la investigación sociológica serían los siguientes:
A) Motivaciones para la elección de un tema de investigación.
Con relación a este rubro el prestigiado tratadista español escribe: “la

Sociología, y en general las Ciencias Sociales, no han alcanzado hoy por hoy, y es
difícil que lo hagan en corto plazo, esa meta de pureza científica y metodológica
que, con todo, en mucha mayor medida poseen las Ciencias naturales. En la
realidad actual las motivaciones van unidas a intereses, prejuicios, ideologías,
etc., que orientan la investigación hacia ciertos temas y hacia ciertos sectores y
concepciones de la sociedad, ocultando y negándose a investigar otros”.72
68
Elías Díaz. Sociología y Filosofía del Derecho. Ed. Taurus. Madrid, 1980. p. 208.
69
Idem Supra. p. 209.
70
Cfr. Treves. P. 82.
71
Díaz. Op. Cit. p. 211.
72
Idem Supra. p. 214.
B) Selección de hechos y problemas concretos.
La aparición de los juicios de valor se da también cuando se procede a

la formación de las teorías o construcción de las hipótesis, realizándose a través
de una cierta selección de hechos y problemas concretos.
C) Investigación sociológica sobre valores.
D) Las reformas de carácter ideológico.
E) Aplicación de la ciencia a problemas prácticos: relaciones entre ciecnia social

y política social.
F) La función del sociólogo.
Existen, pues, íntimas y profundas conexiones entre el análisis o juicios

de los hechos y las valoraciones o juicios de valor. Luis González Seara es-
cribe:
Llegamos, pues, a la conclusión final de que no se pueden sepa-

rar radicalmente los juicios de valor del conocimiento, pues, incluso,
inconscientemente, los valores y la ideologías condicionan nuestro
pensar mismo. Llegamos también a la conclusión de que es preciso,
con ese condicionamiento, procurar la máxima objetividad científica
en nuestras investigaciones, evitando las deformaciones ideológicas a
que se refería Dahrenford. Pero, no en menor medida, estimamos la
necesidad de un compromiso del sociólogo que no le haga perder de
vista las consecuencias prácticas de su actuación como científico.73
Insistiendo sobre la practicadamente imposible neutralidad de las cien-

cias sociales, y en especial de la Sociología Jurídica, cito ahora a Uberto Scar-
pelli:
Los valores éticos y políticos entran en juego, en toda ciencia, en toda

73
Citado por Elías Díaz. Op. Cit. p. 225.
ciencia social, en la sociología y en la sociología del derecho, en al
menos tres momentos importantes: el momento de la posición o de
la aceptación de las condiciones, de los presupuestos, de las conven-
ciones constitutivas de la ciencia; el momento de la determinación
del campo y de los temas de investigación; el momento mismo de la
invención teórica, con las formulaciones de las teorías y de las hipó-
tesis.74
Para terminar este apartado y reafirmar nuestra postura, permítasenos

traer de nuevo aquí lo ya expresado en la primera parte de este trabajo, en el
sentido de que creemos, en lo que se refiere a las ciencias sociales, lleva razón
Michel Foucault cuando escribe:
El conocimiento es siempre una cierta relación estratégica en la que

el hombre está situado. Es precisamente esa relación estratégica la
que definirá el efecto del conocimiento y, por esta razón, sería total-
mente contradictorio imaginar un conocimiento que no fuese en su
naturaleza obligatoriamente parcial, oblicuo, perspectivo. El carácter
perspectivo del conocimiento no deriva de la naturaleza humana sino
siempre del carácter polémico y estratégico del conocimiento. Se
puede hablar del carácter perspectivo del conocimiento porque hay
batalla y porque el conocimiento es el efecto de esa batalla.75
Para el saber y sus consecuencias, no es lo mismo aceptar que el con-

ocimiento del Derecho es sólo la normatividad, que pensar que conocer el
Derecho implica conocer mucho más que la normatividad. La perspectiva, la
posición estratégica es distinta.
3. La teorización del uso alternativo del Derecho y la crítica

jurídica, como Sociología Jurídica militante.
Al formular nuestra hipótesis de trabajo hemos dicho que en América

Latina se ha venido haciendo una Sociología del Derecho Militante, al teorizarse
74
Citado por Oscar Correas. Op. Cit. p. 87.
75
Michel Foucault. Op. cit. págs. 30 y 31.
sistematizando el uso alternativo del Derecho o elaborando crítica jurídica.
Hemos visto que el quehacer científico de la Sociología Jurídica con-
siste en entender el fenómeno jurídico como resultado de procesos sociales,
interdependiente del efecto que el Derecho tiene como regulador de la acción
social. Es una ciencia interesada en conductas y relaciones sociales ligadas a las
normas de dos maneras: como causa y como efecto de las mismas. En palabras
de Oscar Correas: “Se trataría de estas dos clases de preguntas: 1. ¿Cómo se ex-
plica la existencia de normas que ordenan, permiten o prohíben tales conductas
y no otras?; 2. ¿Son tales normas eficaces? Esto es: ¿producen los individuos las
conductas que las normas ordenan, permiten o prohíben?”76
Pues bien, tanto la teorización surgida de la sistematización de las prác-
ticas jurídicas alternativas como de buena parte de la crítica jurídica latino-
americana, hacen el quehacer científico de la Sociología Jurídica; esto es, en su
análisis interrelacionan los procesos sociales que generan el fenómeno jurídico
y como la juridicidad trata de moldear a la sociedad; estudian, además, como
las conductas y las relaciones sociales se ligan a la normatividad, como causa y
como efecto de la misma.
Ese quehacer científico de este grupo de juristas sociólogos latinoamer-
icanos, no se hace desinteresadamente, quiero decir que no se hace con mero
afán cientificista, no se hace con la pureza de una pretendida neutralidad cientí-
fica desligada de posiciones políticas y éticas. La teorización de las relaciones
sociales y las conductas en relación con la normatividad jurídica, el análisis de
la juridicidad social, se hace desde la perspectiva de un urgente cambio social y
en la búsqueda de la mejor satisfacción de las necesidades humanas y de respeto
a los derechos del hombre. Por eso no hemos atrevido a denominarla como
Sociología Jurídica Militante.
Estamos conscientes del peligro de la ideologización o mejor dicho de
deformaciones ideológicas, que entraña la valoración ética y política en el que-
hacer científico sociológico. Creemos, sin embargo, que si se busca la máxima
objetividad científica el peligro será menor.
La Sociología Jurídica Militante se trata, ante todo, de quehacer cientí-
fico al servicio del ser humano. La ciencia así concebida, en sí misma no con-
stituye ningún absoluto, de tal modo que sus conclusiones tampoco pueden ser
absolutizadas. La Sociología del Derecho se convierte así en un instrumento al
76
Correas. Op. Cit. p. 91.
servicio del ser humano y sus derechos. Sin falsos afanes de neutralidad cientí-
fica, pero sí con el rigor y objetividad que se requieren para hacer un real servi-
cio en pro de mejorar las relaciones entre los hombres haciéndolas más justas.
La Sociología Jurídica Militante cumple, lo que Elías Díaz llama, una
labor de mediación entre los hechos y los valores; que consiste en un trabajo de
aproximación entre los hechos y la Filosofía, y en este caso concretamente con
la Filosofía del Derecho, teniendo así un doble objetivo:
En primer lugar, permite tratar, con metodología y criterios sociológi-

cos, temas que, por el simple motivo de referirse algún modo a va-
lores, eran tradicionalmente atribuidos... a la Filosofía del Derecho.
En segundo lugar, puede servir, como fase intermedia necesaria para
un planteamiento radical del problema de la Filosofía del Derecho,
proporcionando a ésta datos de hecho del máximo interés para una
correcta elaboración de criterios valorativos más decisivos o, incluso,
últimos. Desde esta perspectiva, pues, la Sociología jurídica aparece
como preliminar necesario para ampliar sectores temáticos de la Fi-
losofía del Derecho, lo cual en modo alguno significa negar categoría
ni autonomía científica a aquélla.77
El mismo profesor de la Universidad Autónoma de Madrid nos ofrece

un cuadro de temas en donde se dan las “posibilidades valorativas intermedias”
de la Sociología Jurídica actual. Esos temas propuestos por Elías Díaz son re-
currentes a la teoría de la sistematización del uso alternativo del Derecho y a la
parte de la crítica jurídica latinoamericana, claro que adaptados y tratados según
nuestro medio.
Un primer sector de temas los agrupa bajo el rubro de: A) Criterios val-
orativos en la interrelación Derecho (positivo) y realidad social.
a) La diferenciación entre Derecho vigente y Derecho eficaz (y den-

tro de éste, entre Derecho realmente vivido por una sociedad, o por
sectores de ella) lleva, por de pronto a poner de manifiesto las cor-
respondencias y posibles desajustes entres esos niveles, a la vez que...
permite formular algunos criterios intermedios de valoración... Por
77
supuesto que dicho criterio valorativo alcanzará su pleno sentido y
justificación en referencia a un Derecho vivido, que sea total y consci-
entemente exigido por una sociedad, en oposición crítica a un Dere-
cho vigente considerado como retardatorio o injusto.78
Dentro de esta temática se inscribe buena parte de la teoría del uso

alternativo del Derecho y de lo que los brasileños han denominado direito in-
surgente79, así como los que algunos denominan “pluralismo jurídico”80 y que
nosotros hemos llamado “derecho que nace del pueblo”.81
Continúa Elías Díaz con su propuesta temática:
b) Analizar el sustrato sociológico del Derecho, descubrir y poner de

manifiesto las fuerzas reales (económicas, políticas, religiosas, etc.)
y los correspondientes grupos y clases sociales cuya presión ha de-
terminado el nacimiento, transformación o desaparición de una de-
terminada normatividad jurídica, explicar en definitiva las verdaderas
motivaciones, los verdaderos intereses que se ocultan tras el derecho,
significa sustituir una posible idea mágica –o, en todo caso–, ideológi-
ca del mismo, por una concepción científica y racional, basada en el
estudio real y empírico de esos factores e intereses.82
c) Una similar función crítica y valorativa viene posibilitada por el
análisis sociológico de los efectos y consecuencias que una normativi-
dad jurídica está produciendo en una determinada sociedad.83
Precisamente ese sector de la crítica jurídica latinoamericana a que nos
78
79
Cfr. de varios autores Direito Insurgente: o direito dos oprimidos. Ed. Apoio
Jurídico Popular. Rio de Janeiro, octubre de 1990.
80
Cfr. Antonio Carlos Wolkmer. “Pluralismo Jurídico, movimientos sociales y
prácticas alternativas”, en El Otro Derecho 7. Ed. Temis e ILSA. Bogotá, enero de 1991.
81
Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. El Derecho que nace del Pueblo. Ed. Centro
de Investigaciones Regionales de Aguascalientes (CIRA). Aguascalientes, 1986; Fundación
para la Investigación y la Cultura, ASONAL JUDICIAL e Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos (ILSA), Bogotá, 2004; Ed. Porrúa, México, 2005.
82
83
Idem Supra. p. 230.
hemos referido, se inscribe en el tratamiento de estos dos temas. Su principal
exponente de habla hispana es Oscar Correas84 y en lengua portuguesa desta-
can varios brasileños, de los que señalamos a dos en concreto Pressburger85 y
Wolkmer.86
Continuamos con Elías Díaz, que agrupa un segundo sector temático
en el rubro de B) Criterios valorativos en la interrelación valores jurídicos y realidad
social.
d) La discordia posible, y bastante probable, entre los valores (jurídi-

cos) aceptados como tales por la colectividad y los valores implanta-
dos en un ordenamiento jurídico-positivo debe tender a resolverse en
el sentido de una primacía de los valores colectivamente aceptados.87
Respecto de este tema del propio Díaz previene con agudeza: “Otra
cosa es, por supuesto, la aplicación real de los valores aparentemente acogidos
por el legislador en sus declaraciones fundamentales pero luego ‘rebajados’ o
falseados sin más en las normas positivas correctas.”88
e) Un análisis sociológico de los valores (jurídicos) puede venir a pon-

er en tela de juicio su carácter neutro y desinteresado (duda metódica
completamente necesaria y legítima) mostrando, en cambio, los in-
tereses y factores reales que de aquéllos se derivan, legítimos o ilegíti-
84
Cfr. Oscar Correas. La Ciencia Jurídica. Ed. Universidad Autónoma de Sinaloa.
Culiacán, 1980; Introducción a la Crítica del Derecho Moderno (esbozo). Ed. Universidad
Autónoma de Puebla y Universidad Autónoma de Guerrero. Puebla 1982; Crítica de la
Ideología Jurídica. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México. México 1993.
85
Cfr. Miguel Pressburger. A Propiedade da Terra na Constituçiao. Ed. Apoio
Jurídico Popular. Rio de Janeiro, 1986.
86
Antonio Carlos Wolkmer. Introduçao ao Pensamento Jurídico Crítico. Editora
Académica. Sao Paulo, 1991; en castellano ha sido publicado con el título de Introducción
al Pensamiento Jurídico Crítico, Ed. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos (ILSA), Bogotá, 2003, con Introducción y Notas de César A. Rodríguez.
En breve aparecerá una edición mexicana publicada por la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de San Luis Potosí.
87
88
Idem Supra. p. 232.
mos, que esa es otra cuestión.89
f) El otro lado del problema –investigación de las consecuencias de

hecho que derivan de un determinado sistema axiológico– contribuye
paralelamente a esa misma desmitificación crítica de los valores y a su
entendimiento en función de factores reales.90
Todo este grupo de temas son abordados, cada uno desde su perspec-
tiva, tanto por la crítica jurídica como por la teoría que sistematiza el uso alter-
nativo del Derecho.
89
Idem Supra.
90
Idem Supra.
CAPÍTULO III
LA FUNCIÓN DEL DERECHO MODERNO
EN AMÉRICA LATINA
Introducción. La razón de ser de este capítulo.
La Sociología jurídica militante, como sistematizadora del uso alternati-

vo del Derecho y como crítica jurídica en América Latina, tiene que partir, nec-
esariamente, del análisis del funcionamiento de la juridicidad latinoamericana,
pues sólo entendiendo el funcionamiento de esa juridicidad puede hacerse la
teorización de las prácticas jurídicas alternativas y la propia crítica jurídica; el
modo en que opera el Derecho en Latinoamérica constituye, por decirlo así, la
materia prima de la Sociología del Derecho en general y en espacial la específica
que nos ocupa.
Por esa razón, y ya haciendo un ejercicio teórico de Sociología Jurídica,
precisamente inscrito en la crítica jurídica, y con el objeto de entender, sobre
todo, el uso alternativo del Derecho y su teorización, es que a continuación
esbozaremos la función del Derecho Moderno en América Latina..
1. Bases teóricas.
La estructuración teórica y operativa del Derecho actual data del inicio

de la modernidad. La concepción jurídica moderna creó, a su vez, un aparato
gubernamental “de eficacia incontrastable”91, por la centralización del ejercicio
del poder y la creación y aplicación de la legalidad (derecho objetivo).
En lo que al conocimiento se refiere, el mundo moderno se reivindica
a sí mismo como científico, esto es, busca la comprobación exacta de sus pos-
tulados. En el Renacimiento –época que demarca la división entre la Antigüe-
dad y la Modernidad– aparecen grandes adelantos científicos, señalando así el
Porfirio Miranda. “¿Qué hacer ante la modernidad?”, en La Jornada Semanal N°

91
233. México, 28 de noviembre de 1993. p. 38.

nacimiento de la ciencia moderna. Esta pretende verificar cualquier forma de
creencia admitida hasta entonces sin discusión. Nace así “la convicción de que
debe ser reestructurado con nuevos métodos todo saber para que pueda ser
llamado científico”.92
El pensar jurídico moderno se vinculará así a las pretensiones científi-
cas modernas, tanto en lo que se refiere a la concepción del hombre y la socie-
dad como propiamente a los objetivos y a los métodos científicos. El racional-
ismo, el empirismo y el voluntarismo jurídicos son resultado de los esfuerzos de
varios pensadores que trataron de hacer adaptación de la ciencia del Derecho
al rigor metodológico de las ciencias de la naturaleza. Se busca el método de la
ciencia del Derecho.
El racionalismo es toda doctrina filosófica en la que se exagera el papel
de la razón con detrimento del de la experiencia; es el método de la investig-
ación científica cuyo criterio de verdad son los datos obtenidos por la deduc-
ción, con exclusión de los datos empíricos obtenidos por inducción.
Será el método utilizado por la llamada Escuela de Derecho Natural
(o iusnaturalismo profano); el racionalismo será también el método de Kant
–máximo filósofo de la Modernidad–; y Hans Kelsen –el filósofo más impor-
tante de los últimos tiempos– hará también una construcción racionalista del
Derecho, utilizando, además el concepto positivo de ciencia.
El racionalismo jurídico tiene las siguientes notas comunes:
1) El Derecho es considerado como un conjunto de normas cono-

cidas racionalmente sin considerar lo aportado por la experiencia;
2) este conjunto de normas forma un sistema racional perfecta-
mente trabado que se funda en la naturaleza racional del hombre;
3) el sistema normativo es inmutable y universal, válido en toda la
sociedad humana independiente de sus circunstancias;
4) todo derecho positivo deberá acercarse lo más posible al orden
normativo racionalista, éste será modelo o ideal a la vez que es fun-
damento de validez de todo derecho positivo; y las circunstancias
históricas que dan singularidad a cada derecho positivo no justifica
las notas propias del mismo; al contrario, se consideran causas que
92
Villoro, Introducción... Op. Cit. p. 47.
impiden la evolución del derecho positivo hasta su transformación en
el orden normativo ideal.93
El derecho racionalista no basará sus postulados en la filosofía moral

–Derecho y Moral son distintos– y hará caso omiso de las realidades sociales.
Por empirismo se entiende la posición filosófica que considera a la expe-
riencia como única fuente de conocimiento. El empirismo jurídico considera al
Derecho como producto de las fuerzas a las que está sujeta la sociedad (históri-
cas, sociales, políticas, económicas), que se pueden conocer por la experiencia.
Estas fuerzas sociales determinan la elaboración y la vida del Derecho.
Así el maestro Villoro nos dice que la mentalidad empírica predomina
en las ciencias de la naturaleza a partir de la formulación de Galileo:
1) Toda ciencia debe constituirse sobre hechos perceptibles por los

sentidos;
2) Estos hechos deben ser comprobados empíricamente, y
3) Los hallazgos sobre la constancia de las relaciones serán formula-
dos en leyes de precisión matemática.94
Maquiavelo en política y Bodino en Derecho, tendrán concepciones

empíricas que influirán en las ciencias sociales.
La Escuela Histórica del Derecho, el Sociologismo Jurídico –hijo legí-
timo del Positivismo de Comte– y la concepción marxista del Derecho son las
principales corrientes empiristas de lo jurídico.
El voluntarismo no es propiamente un método de conocimiento a la
manera racionalista y el empirismo. Es, sin embargo, una corriente iusfilosófica
de la Modernidad emparentada con el emprirismo, concretamente con el con-
cepto positivo de ciencia.
Lo que caracteriza las nociones voluntaristas es que se fijan en el Dere-
cho como expresión de la voluntad del legislador.
No se preocupan ni por la justicia de lo mandado, ni inquieren directa-
mente si lo mandado es conforme al orden racional jurídico, ni si la ley respon-
de realísticamente a los problemas surgidos de la realidad histórica; la atención
93
94
Idem Supra. p. 67.
primordial de las nociones voluntaristas se dirigen a averiguar si tal disposición
es verdaderamente querida como Derecho por quien puede dar Derecho.95
Se glorifica al legislador y se le da culto al texto de la ley. Dará lugar en
el siglo XIX, al positivismo jurídico, cuya máxima expresión es la Escuela de la
Exégesis.
Constituye el positivismo jurídico un modo de obtener certeza y se-
guridad respecto de las normas y los intercambios sociales normados por el
Derecho. Para conseguir esa certeza y seguridad era necesario acceder a la “neu-
tralidad axiológica”, características del positivismo. “Ya que sobre las justicia
la discusión podía llegar a ser interminable, se hacía necesario entonces para
el poder social establecer son seguridad y certeza la distinción entre lo que es
derecho y lo que es legal.”96 Gustavo Radbrulh decía: “Si no puede fijarse lo que
es justo hay que establecer lo que es jurídico.”
1.1. Fundamentos, instituciones y características del Derecho Moderno en

la formación social capitalista.
1.1.1. La evolución histórico-jurídica.
Como hito histórico fundamental, a la Revolución Industrial inglesa

que presupuso también el triunfo burgués, se le encadena la gran revolución
social de 1789 en Francia. La Revolución Francesa trajo un cambio enorme en
todos los aspectos de la vida en Occidente. Derrumbó el “antiguo régimen”,
esto es, la organización política, social y religiosa de Francia, tal como se encon-
traba desde hacía siglos. Sus alcances desbordaron sus fronteras: la revolución
burguesa fue exportada al resto del mundo occidental.
Todas las instituciones que supervivieron al feudalismo, se derrumbar-
on. La nobleza perdió su papel director de la sociedad, y fue sustituida por la
burguesía, la clase de los grandes propietarios, de las grandes industriales, ban-
queros y comerciantes, que tomaron en sus manos la dirección auténtica de la
vida socioeconómica de Occidente.
La Revolución Francesa tuvo una gran importancia en el desenvolvim-
95
Idem Supra. p. 99.
Antonio Luiz Machado Neto. Fundamentación Egológica de la Teoría General del
96
Derecho. Ed. Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1974. p. 4.

iento del Derecho, no sólo en Francia sino en toda Europa y, a la postre en
América Latina. Su influencia radical será tanto en materia constitucional como
en el derecho privado.
Constituyó un cambio social de tal magnitud que configuró la sociedad
sobre la base de nuevos supuestos conceptuales e ideológicos.
La fase política de la revolución planteó tres cuestiones ineludibles
que se cumplieron: 1° lograr sustituir la anterior voluntad gobernante por otra
(conquista del poder); 2º señalar unos límites al ejercicio de la propia voluntad
gobernante, haciendo surgir un derecho de los gobernados a hacer cuanto no
está prohibido por el poder; 3º normalizar el ejercicio del poder, es decir, crear
un régimen de gobierno cuyos objetivos fundamentales son de una parte garan-
tizar la conservación del poder conquistado y, de otra, crear órganos que sirvan
de cauce a la voluntad que se ha adueñado del poder.
La denominación política del poder es la “soberanía”. Del rey pasa al
pueblo. Un pueblo formado por ciudadanos, es decir por individuos titulares de
un originario poder soberano.
La burguesía triunfante postula el reconocimiento de los “derechos na-
turales del individuo”: libertad, seguridad y propiedad dentro de un régimen de
igualdad ante la ley.
Los principios, pues, que han de regular la actividad humana son: igual-
dad, propiedad y seguridad; con una doble vertiente, social y política.
La igualdad se entiende en posibilidades legales, aunque no económicas,
para recibir educación, desempeñar cargos públicos, de contraer matrimonio,
etcétera. Constituye el reconocimiento de una común condición de los ciudada-
nos ante la ley; los fueros desaparecen.
La libertad existe como un derecho a trabajar sin sometimiento a nor-
mas gremiales; así como el contratar trabajo, entre patrón y obrero, en los té-
rminos en que las voluntades “libres” de ambos convengan. Trasladada al ter-
reno político significa libertad de expresión.
La propiedad se entiende como medida de la capacidad individual de ten-
er un poder excluyente sobre su persona y las cosas que pueda adquirir, ajustán-
dose a las condiciones generales de la competencia por lo que habrá de ser libre,
es decir, no excluida por disposiciones restrictivas del mercado. Es personal en
cuanto su titular deberá ser siempre un individuo que no reconocerá limitación
alguna a su derecho, que se declara “absoluto, sagrado e inviolable”.
Como seguridad se entiende certeza en la eficacia de sus derechos como
individuo.
Este derecho moderno, consolidado con la Revolución Francesa, nace
de una concepción individualista liberal del ser humano y de la sociedad. Va
surgiendo paulatinamente, promovido principalmente por el crecimiento de
la influencia de los mercados que, poco a poco, van mirando a la sociedad
feudal con su lucha primero por sobrevivir y después por convertirse en clase
hegemónica.
Del siglo XII en adelante surgen los juristas de la burguesía, clase social
que empieza a tomar fuerza dentro de la propia estructura feudal del medievo.
Estos juristas desenterraron las normas jurídicas romanas y las adaptaron a las
necesidades de los mercaderes, poniendo especial énfasis en una reinterpre-
tación del derecho de propiedad y del derecho contractual.
“Con la recepción del derecho romano –escribe Vilas– crearon un
derecho que defendía firmemente la propiedad privada como medio de explo-
tación, protegiendo así el aspecto de una nueva clase dominante”97. Y agrega:
Las instituciones del derecho romano, cuando éste ha sido incorpo-

rado a las nuevas relaciones sociales, han cito receptadas como meras
categorías jurídicas, esto es, como meras relaciones formales, pero
obviamente nutridas de un nuevo contenido. La propiedad privada
capitalista no tiene nada en común, materialmente, es decir en cuanto
relación social, con la propiedad romana, pero la expresión jurídica
romana de esa propiedad pudo ser recuperada, formalmente, en otro
nivel y en algunos aspectos, por la sociedad capitalista y por su nuevo
derecho... El derecho romano de propiedad privada pudo ser recep-
tado y adaptado por los juristas de los siglos XII y posteriores, y sobre
todo por el movimiento codificador que surgió de las revoluciones
burguesas, no porque él reglara unas relaciones de producción simil-
ares a las relaciones feudales o capitalistas de producción, sino porque
la protección que él brindaba a cierta categoría de propietarios roma-
nos se adaptaba a la protección buscada por el propietario feudal y
los mercaderes de las ciudades primero, y por el capitalista comercial
97
Vilas. Op. Cit. p. 44.
e industrial después. 98
Foucault nos dice que “la acumulación de la riqueza y el poder de las

armas y la constitución del poder judicial en manos de unos pocos es un único
proceso que se fortaleció en la alta Edad Media y alcanzó su madurez con la
formación de la primera gran monarquía medieval, en la segunda mitad del
siglo XII”99, la de Carlomagno. A partir de entonces van a aparecer fenómenos
jurídicos nuevos, totalmente desconocidos hasta entonces, tales como:
a) La administración de justicia no es más pleito entre individuos,

estos no tendrán más derecho de regular sus litigios; “deberán som-
eterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder ju-
dicial y político.”100
b) Aparece la figura del procurador, que representa al soberano.
c) Se crea la noción de infracción, que traslada el hecho del daño entre
individuos a la idea de que “un daño cometido por un individuo con-
tra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a
la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano.”101 Así dice el propio
Foucault, “el poder estatal va confiscando todo el procedimiento ju-
dicial”.102
d) “Hay por último –dice Foucault–, un descubrimiento, una inven-
ción tan diabólica como la del procurador y la infracción: el Estado,
o mejor, el soberano (ya que no se puede hablar de Estado en esa
época) es no sólo la parte lesionada sino además la que exige repara-
ción.”103
“Posterior a los juristas reinterpretadores y readaptadores del Dere-
cho Romano, surge la Escuela del Derecho Natural a lo largo de los
siglos XVII y XVIII partiendo del Derecho enseñado en las Uni-
versidades, que se apartaba cada vez más del Derecho Justineaneo
98
99
Foucault. Op. Cit. p. 75.
100
Idem Supra.
101
Idem Supra. p. 76.
102
Idem Supra.
103
Idem Supra. p. 77.
-(codificador del Derecho romano)- para convertirse en un Derecho
inmanente, fundado en la razón, con vocación de universalidad”104
No es ocioso advertir que esta Escuela del Derecho Natural representa

una tradición iusnaturalista distinta, con enormes diferencias, de la clásica de
tradición cristiana. La Escuela del Derecho Natural es individualista y eminente-
mente racionalista; la clásica es personalista –comunitaria, y no sólo utiliza la
razón, sino también las circunstancias históricas cambiantes.105
La Escuela del Derecho Natural difundió la idea de los derechos sub-
jetivos, que no existía en la tradición jurídica romana. Esos derechos subjeti-
vos, comprendidos en el derecho a al libertad van a alcanzar su máxima proc-
lamación con el triunfo final de la burguesía. En la Revolución Francesa surge
ya perfectamente definido, a partir de ella, el sistema social liberal individualista,
fundamento del capitalismo moderno.
John Marryman escribe: “El acento que se puso en el derecho del hom-
bre a manejar sus asuntos particulares y a moverse vertical y horizontalmente
dentro de la sociedad fue una reacción contra la tendencia feudal a fijar a la
persona en una determinada clase o estado social. La revolución llegó a ser,
–usando la famosa frase de Sir Henry Maine– un instrumento para la transición
de un estado a un contrato. El resultado fue una exagerada exaltación de la
propiedad privada y de la libertad de contrato similar; y en sus efectos, el exag-
erado individualismo del siglo XIX en Inglaterra y en los Estados Unidos”106.
Por otro lado, la Escuela del Derecho Natural exigió que, junto al dere-
cho privado, se elaborara un derecho público que hiciera reales los derechos
naturales del hombre y garantizase las libertades de la persona humana. Con
esto se completa la base necesaria para que se afirme el individual liberalismo
jurídico.
Además de lo anterior, la Escuela del Derecho Natural del siglo XVIII,
rompe con la tradición de la compilación del Derecho que se había venido
104
Rene David. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Ed. Aguilar. Madrid,
1977. p. 32.
105
Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. Apuntes para una Introducción Filosófica
al Derecho.Ed. Jus. México, 1993.
106
John Marryman. La tradición jurídica romano-canónica. Ed. Fondo de Cultura
Económica. México, 1971. p. 40.
realizando en las Universidades y otorga al soberano la calidad de legislador; a
partir de estas ideas los países del Continente Europeo se orientarán hacia la
nueva fórmula de la codificación, fórmula que conducirá a la etapa moderna de
la historia de los derechos de la familia romano-germánica.
Así, la Escuela del Derecho Natural obtiene tres resultados determi-
nantes que caracterizarán al Derecho moderno:
Primero: la igualdad de todos los hombres, al consagrar los derecho
subjetivos desconocidos para el Derecho romano.
Segundo: la codificación del Derecho en normas generales, abstractas e
impersonales, dictadas por el Estado legislador que llegará a identificar –con el
positivismo del siglo XIX– el Derecho con la Ley; vacía al Derecho, en conse-
cuencia, de toda idea de justicia.
Tercero: la creación del derecho público paralelo al derecho privado,
como garantizador de los derechos subjetivos y de igualdad formal, proclama-
dos por el “Derecho Natural”.
El sistema jurídico burgués se edifico sobre dos principios de “Derecho
Natural”: la propiedad privada libre y la libre contratación. Domat, uno de los
principales ideólogos juristas de la Revolución Francesa, considera a ambas
instituciones jurídicas como “leyes inmutables”, por ser “naturales y justas en
todo lugar”. “El dueño de una casa sigue siendo su dueño hasta que se deshace
de ella voluntariamente o le es incautada por medios justos y legítimos”107.
Domat, por otro lado, consideró el contrato como base de la sociedad, ya que
como legislación privada debía regir los derechos y deberes recíprocos entre los
particulares.
Ese derecho de propiedad sin restricciones se liga, para conformar jurí-
dicamente al nuevo régimen, con la libre contratación, y ésta, por su parte, con
la ley dictada por la Asamblea Nacional en 1791, que suprime todos los privile-
gios de las profesiones, aniquilando así a las corporaciones profesionales, pues
se decreta que todo ciudadano era libre de ejercer cualquier oficio u ocupación
con sólo pagar al Estado una autorización.
Esto por un lado fue beneficioso, pues se quitaban todos los odiosos
privilegios de los maestros, pero, al final de cuentas, como manifiestan Tigar y
Levy “lo que se había iniciado como la abolición de los privilegios de las cor-
poraciones y de los pequeños empresarios, acabó en su forma final siendo la
107
Citado por Tigar y Levy. Op. Cit. p. 221.
expresión pura de la teoría burguesa del contrato: que el empresario individual
negocie con el trabajador individualmente.”108 Revivió así el contrato locatio con-
ductio operarum, es decir el arriendo del tiempo de trabajo; y se puso así la base
jurídica para la explotación brutal del obrero por parte de la ahora nueva clase
dominante: la burguesía.
1.1.2. La concepción del hombre y de la sociedad del individualismo lib-

eral o posesivo.
C.B. Macpherson sintetiza los supuestos del individualismo liberal, que

él llama “individualismo posesivo”, en las siguientes siete proposiciones que
transcribimos y comentamos a continuación.
I.- Lo que hace humano a un hombre es ser libre de la dependencia de las voluntades de los
demás.109
Se explica esta primera proposición con relación a la consideración dis-

tinta del mundo antiguo, en la que los esclavos y los siervos dependían de la
voluntad de su señor; estaban, en ese sentido, en condición infrahumana. La
humanización, pues, surge de la libertad respecto de la voluntad de otro.
II.- La libertad de la dependencia de los demás, significa libertad de cualquier relación con los
demás salvo aquellas relaciones en las que el individuo entra voluntariamente por su propio
interés.110
Según esto no existen vínculos naturales entre los hombres. Las relacio-
nes entre los individuos son voluntarias, pactadas, contratadas, libres. A nadie
se le puede obligar a relacionarse con los otros.
III.- El individuo es esencialmente el propietario de su propia persona y de sus capacidades,
108
Idem Supra. p. 230.
109
C.B. Macpherson. La teoría política del individualismo posesivo. Ed. Fontanella.
Barcelona, 1979, p. 225.
110
Idem Supra.
por las cuales nada debe a la sociedad.111
El individualismo protege la propiedad individual y privada, pero no

sólo de las cosas, no sólo de los medios de producción, sino de la propiedad de
la propia persona y sus capacidades. Cada individuo es propietario de sí mismo.
Ergo, todos los hombres, en cuanto que individuos, son propietarios. Si no
tienen más propiedades, serán, cuando menos, propietarios de su persona.
IV.- Aunque el individuo no pueda alienar toda su propiedad sobre su propia persona, puede
alienar su capacidad para trabajar.112
El hombre no puede venderse totalmente, pues se convertiría en es-

clavo, dejaría de ser hombre. Pero sí puede enajenar su fuerza de trabajo. Puede
contratar con otro, estableciendo una relación laboral.
V.- La sociedad humana consiste en una serie de relaciones mercantiles.113
La sociedad es el lugar de encuentro de los hombres libres que comer-

cian, ofreciendo y demandando objetos y fuerzas de trabajo a cambio de dinero.
A relaciones comerciales reduce el individualismo liberal la vida social.
VI.- Dado que lo que hace humano a un hombre es la libertad de las voluntades ajenas, la
libertad de cada individuo solamente puede limitarse justamente por unas obligaciones y reglas
tales que sean necesarias para garantizar la misma libertad a los demás.114
En otras palabras, la regla jurídica de oro del individualismo es la que

fija el límite de la libertad de un individuo en la libertad del otro.
VII.- La sociedad política es una invención humana para la protección de la propiedad que
el individuo tiene sobre su persona y sobre sus bienes, y (por tanto) para el mantenimiento
111
Idem Supra.
112
Idem Supra.
113
Idem Supra. p. 226.
114
Idem Supra.
de relaciones debidamente ordenadas entre individuos considerados como propietarios de sí
mismos.115
Tenemos así el cuadro completo. La sociedad –llamada “sociedad civil”–

es un lugar de encuentro entre personas libres que comercian, que contratan.
No es una “sociedad natural”, tiene vida por voluntad de los individuos. Ahora
bien, el Estado o sociedad política, distinta de la sociedad civil, es también una
creación de los individuos con el objeto de proteger sus propiedades, que van
desde su propia persona hasta la de los medios de producción. No es, tampoco,
el Estado una “sociedad natural”, sino artificial y con fines específicos a favor
de los propios individuos que son los que le dan vida.
1.1.3. Principales instituciones del derecho capitalista.
De la anterior concepción del ser humano y de la sociedad del individu-

alismo liberal, se van a derivar principios jurídicos, políticos y económicos.
Así, en cuanto al Derecho, el principio jurídico fundamental es el dere-
cho del individuo a la libertad personal, a la cual se opone la obligación de los
otros individuos y del Estado de respetarse ese derecho a la libertad.
El Estado, para el individualismo, es una institución cuyo único objeto
es asegurar al individuo la mayor cantidad de libertad. El Estado nace de la libre
decisión de los hombres, por el efecto de la voluntad contractual de los indi-
viduos. El individualismo liberal niega al Estado todo tipo de “intervención”.
Su fin es mantener el orden en el interior y la paz en el exterior.
Sus principios económicos los toma del economista David Ricardo y
de la Escuela de Manchester: afán de ganancia, libre concurrencia, es decir libre
juego de la oferta y la demanda; y la creencia en que la vigencia de los dos prim-
eros principios trae por sí misma una autorregulación económica.
El individualismo liberal es el amplio marco ideológico que, unido a
otros factores históricos, va a permitir el desarrollo del modo de producción
capitalista. Este se va a caracterizar por lo siguiente:
1º Predominio del capital como factor de producción sobre el tra-

bajo.
115
Idem Supra.
2º Apropiación privada de los medios de producción, que acarrea la
separación entre la posesión del capital y la fuerza de trabajo.
3º Empeño de multiplicación del capital.
4º La unidad productiva en la gran empresa.
5º Absoluto racionalismo económico; la racionalización al servicio de
la multiplicación del capital.
La principal consecuencia social del capitalismo es la división de clases.

Surgen dos tipos de personas: burgueses, dueños de los medios de producción,
y proletarios, dueños sólo de su fuerza de trabajo. Estos últimos alienados por
los primeros.
El Derecho se adapta como instrumento de una sociedad que sobre-
valora al individuo. Surge un derecho individualista, que será aprovechado por
los más fuertes, en detrimento y opresión de los débiles. Su contenido favorece
el desarrollo del capitalismo, con todas sus consecuencias alienantes.
A continuación me referiré, en sus aspectos generales, a las principales
instituciones jurídicas capitalistas, en su formulación y contenido original.
Aunque éstas han evolucionado, sustancialmente siguen vigentes.
Propiedad privada libre.
La raíz de las normas jurídicas sobre el derecho de propiedad que pre-

dominan en Occidente, las encontramos en las siguientes disposiciones:
“Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá se
privado de él, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente
comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa”. (Declara-
ción de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, ordinal XVII).
La quinta enmienda a la Constitución norteamericana dispone que a
nadie “se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sino por medio del
debido proceso legal; ni se podrá tomar propiedad privada para el uso público
sin la debida compensación” (1791).
Código Civil de Napoleón (1804):
Art. 544.- La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas
del modo más absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por
las leyes o los reglamentos.
Art. 545.- Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad si no es por
causa de utilidad pública y mediante una justa y previa indemnización.
Al derecho de propiedad, en cuanto a la intensidad de su poder, se le
califica como: absoluto, exclusivo y perpetuo.
En cuanto que derecho absoluto da la idea de plenitud, como un dere-
cho de ilimitada utilización de la cosa. Así, por ejemplo, el texto original del
Código Civil argentino de 1872, en sus artículos 2513 y 2514 prescribían:
“Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer
o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. El
puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; de percibir todos sus frutos,
prohibir que otro se sirva de ella o perciba sus frutos; y de disponer de ella por
actos entre vivos”; y “el ejercicio de estas facultades no puede serle restringido
porque tuviera por resultado privar a un tercero de alguna ventaja, comodidad
o placer, o traerle algunos inconvenientes, con tal que no ataque su derecho de
propietario”.
Se dice que el derecho de propiedad es exclusivo, porque excluye a cu-
alquier otro de su uso. El Código Civil argentino sirve también de ejemplo, en
su artículo 2516: “El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o
goce, disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que
encuentre convenientes...”
Y se predica que es un derecho perpetuo, porque es “para siempre”.
¿Porqué decimos que es el derecho de propiedad “libre”? Para distin-
guir del derecho de propiedad privada feudal; ya que siendo al tierra el principal
medio de producción en el feudalismo, no estaba dentro del comercio, como la
propiedad capitalista. Estaba enfeudada, no libre.116
Eduardo Novoa Monreal subraya dos cuestiones más, en mi concepto
muy impotantes, en la caracterización del derecho de propiedad capitalista.
Nos dice que hay otro carácter del dominio, “que pasa inadvertido a
buena parte de los juristas”, y que tiene relación con sus efectos económico-
sociales:
es la ilimitación cuantitativa de las cosas sobre las cuales puede recaer.

Pocas veces se identifica a esta característica en el plano jurídico, pese
116
Cfr. Luis Weckmann. La sociedad feudal. Ed. Jus. México, 1944.
a que ella rige en todas las sociedades organizadas conforme al mod-
elo capitalista, y se transforma en el factor determinante de múltiples
desigualdades sociales.117
Esto acarrea terribles desigualdades sociales, porque la acumulación de

unos pocos está en relación directa con la carencia de muchos.
Una cuestión relacionada con ésta y a la que también hace alusión Novoa Mon-
real, es la clasificación de los bienes por la doctrina jurídica.
Para el derecho occidental, la única clasificación que cabe para las

cosas corporales sobre las cuales ejerce dominio, es la que distingue
entre bienes muebles e inmuebles. Ella tuvo una explicación en otras
épocas en la que la base de las fortunas eran las tierras. Hoy día apenas
conserva sentido, porque se han creado valores muebles... que han
desplazado a los bienes inmuebles a un segundo término en cuanto
a su preponderancia práctica. Acerca de una división de los bienes
que tiene gran significación económica, la que separa a los bienes de
producción de los bienes de consumo, nada nos dicen las normas
jurídicas, pese a la trascendencia que ella tiene para la organización
económica y social del país.118
Autores como Pásara, consideran esta omisión como “un deliberado

enmascaramiento de la realidad social”.119
Esta es una cuestión en la que es necesario insistir: no es lo mismo ser
propietario de bienes productivos a ser propietario de bienes de uso y consumo.
En los bienes de producción radica la verdadera importancia de la propiedad
privada en la formación social capitalista, y, jurídicamente, casi se deja de lado.
Vilas nos ayuda a sintetizar:
En la medida en que el derecho positivo encubre esa diferencia, en-

cubre la raíz misma de la sociedad capitalista. Pues es evidente que
117
Eduardo Novoa Monreal. El derecho de propiedad privada. Ed. Temis. Bogotá,
1979. p. 32.
118
Idem Supra. p. 101.
119
Citado por Novoa Monreal. Idem Supra.
no es lo mismo ser propietario de un automóvil que ser presidente del
directorio de la General Motors, ni es lo mismo ser propietario de una
refinería de petróleo que ser dueño de una lámpara de querosén.120
El calificativo de “libre”, a la propiedad privada capitalista, no sólo le

corresponde por su libre circulación en relación a la antigua propiedad feudal,
sino porque también libremente puede aumentarse su cuantía y no distingue
entre medios de producción y de simple uso o consumo.
Libre contratación.
La libertad de contratación deriva de la tesis filosófico-jurídica según la

cual la voluntad humana es la ley de sí misma y da vida a su propia obligación.
Si una persona se obliga por medio del contrato es porque así ha querido.
La llamada “autonomía de la voluntad” se manifiesta, en los convenios,
respecto al fondo y a la forma de los mismos.
Respecto al fondo, tenemos primero lo que se refiere a la formación
del contrato. En relación a la formación, en primer lugar, el sujeto dispone de
doble libertad en cuanto que puede contratar o dejar de hacerlo; y en segundo
lugar, los contratantes están facultados para crear de la nada el régimen apli-
cable a sus relaciones. Además, una vez generado el contrato, cada parte puede
acogerse a la vinculación de sus cláusulas, y por tanto, rehusar la intervención
de la autoridad pública.
En cuanto a la forma del contrato:
1º El contrato adquiere existencia jurídica por la sola fuerza creadora
de voluntad, sin necesitar refrendo o sanción alguna por parte del Estado (con-
sentimiento jurídico), y
2º la interpretación del contrato debe llevarse a cabo mediante la inda-
gación del íntimo designio que asistiera a los contratantes.
Por medio del contrato, que presupone la autonomía de la voluntad de
las partes, se llevan a cabo los intercambios de los individuos en el seno de la
sociedad civil.
El contrato más importante es el que genera las relaciones laborales
120
Vilas. Op. Cit. p. 59.
o de trabajo y, curiosamente, los códigos civiles guardan un absoluto silencio
respecto de la reglamentación del mismo. De tal modo que, hasta el nacimiento
del derecho laboral, las relaciones contractuales entre propietarios de medios de
producción y propietarios de fuerza de trabajo, se rige por la libre estipulación
de las partes al establecer la relación contractual.
Marcel Planiol define el contrato de trabajo como “aquel por el cual
una persona se compromete a trabajar durante un lapso, mediante una remu-
neración proporcional al tiempo, llamada salario”. Y agrega que este contrato
ha sido desdeñado por la casi totalidad de los jurisconsultos a pesar de ser “uno
de los más importantes entre los que existen, pues mediante él viven la mayoría
de los hombres”.121
El Estado gendarme.
El tipo de Estado que deriva de la revolución burguesa se explica por

varias razones. Una de ellas, de suma importancia, es el régimen político que le
precede: el absolutismo regio, calificado como “despotismo ilustrado”.
Igual que los despotismos antiguos de las formaciones sociales tributar-
ias (“despotismo oriental”), se caracteriza por un total arbitrio del gobernante
y total ausencia de derechos de los gobernados. Su diferencia es que en el “des-
potismo ilustrado” el ejercicio absoluto del poder se supone que es en beneficio
de los propios gobernados: todo para el pueblo pero sin la participación de
éste.
La ideología que sustenta al absolutismo real es el llamado “derecho
divino de los reyes”, que puede hacer que el “Rey Sol”, Luis XIV, se llame a sí
mismo “lugarteniente de Dios”.122
El Estado que es refundado después de la revolución burguesa indi-
vidualista liberal, se supone creado por los individuos y para protección de ellos
mismos. No tiene más poder que el que los propios individuos le confieren. El
soberano no es el Estado ni sus funcionarios, sino el pueblo.
Ese Estado, tiene sólo funciones de vigilante, de ahí el apelativo de
121
Marcel Planiol con la colaboración de George Ripert. Tratado elemental de
Derecho Civil, Tratado General de Contratos. Ed. Cajica. Puebla, 1947. p. 360.
122
Luis XIV. Memorias sobre el arte de gobernar. Ed. Espasa Calpe Col. Austral.
Buenos Aires, 1947. p. 48.
“gendarme”, “policía” o “sereno”. Sólo se le dejan los atributos de vigilar el or-
den interior y velar por la paz externa. Es un Estado no “intervencionista”; ca-
rece de facultades en el orden económico; debe dejar el libre juego de la oferta
y la demanda en los intercambios de los individuos en la sociedad civil.
1.1.4. Características del derecho moderno.
Todo lo que hemos expuesto nos lleva a poder caracterizar el derecho

moderno, la juridicidad de la Modernidad.
El derecho moderno está formado por normas que tienen como carac-
terística el ser generales, abstractas e impersonales, provenientes de la voluntad
del legislador.
Que sea “general” significa que se elabora para un número indefinido
de personas y de actos o hechos, a los cuales se aplica durante un tiempo in-
determinado. La “abstracción” implica que el legislador, al crear la norma, no
tenga presentes los casos concretos a que vaya aplicarse la misma, sino que
precisamente la elabora en abstracto. Como consecuencia de la generalidad
y abstracción, la norma es “impersonal”, ya que comprende a un número in-
definido de personas a las cuales se aplica.
La razón de estas características está en la concepción de la libertad y
de la igualdad del mundo moderno, y que fundamentan la sociedad capitalista.
El derecho antiguo es distinto, se establece como desigual para los desiguales,
porque parte de la “natural” desigualdad entre los seres humanos. La Moderni-
dad, al considerar iguales formalmente a todos los seres humanos, concibe el
derecho con normas generales, abstractas e impersonales, como adecuadas a
esa propia igualdad postulada.
La concepción moderna del Derecho es unívoca. La modernidad redu-
jo el Derecho a al ley que procede del Estado. Por lo que se niega, de principio,
el pluralismo jurídico y la variedad de fuentes formales de Derecho. Derecho es
igual a ley del Estado, y ley del Estado es igual a Derecho.
El movimiento codificador va unido a la concepción moderna del Dere-
cho. Y en ese sentido el Código de Napoleón o Code Civil de 1804 constituye la
primera expresión jurídica de la modernidad del Derecho. Escribe Arnaud:
...una ruptura demasiado radical se instaura en el orden jurídico entre

el periodo anterior a la Revolución de 1789 y aquella que comienza
en la promulgación, en el año XII-1804, del Código Civil. En el an-
tiguo Derecho, señaladamente, la ley no era la sola “fuente” oficial
del Derecho. Las sentencias de los magistrados, lo que escribían los
profesores y los practicantes, lo que veían los filósofos (la separación
entre filosofía y derecho no era completa), la costumbre, los usos
bajo ciertas condiciones podían ser considerados teniendo un valor
normativo, es decir que todo lo anterior era Derecho.123
Como enseña Jaime del Arenal, “la codificación nace del programa
ilustrado europeo que hunde a su vez sus raíces en el iusnaturalismo racionalista
que legitimó el apoderamiento del derecho por parte del Estado y su conse-
cuente monopolio en manos del mismo...”124
Por su parte Paolo Grossi dice que
El drama del mundo moderno consistirá en la absorción de todo el

derecho por la ley, en su identificación con la ley, aunque sea mala o
inicua...
Esto lleva, dice el propio Grossi, a “la pérdida de la dimensión sapien-

cial del derecho.”125
2. Fetichización del Derecho moderno.
El fetiche es un ídolo u objeto de culto. Es algo “hecho por los hom-

bres mismos, pero que escapa de su control y se le hace aparecer como algo
divino, absoluto.
El Derecho moderno ha sufrido un proceso de fetichización. Se le con-
123
André-Jean Arnaud, Les juristes face à la société du XIX siècle à nos jours, Ed.
Presses Universitaries de France, París, 1975, p. 10.
124
Jaime del Arenal Fenochio, “A 200 años de la codificación napoleónica”, en
Revista de Investigaciones Jurídicas N° 28, de la Escuela Libre de Derecho, México, 2004,
p. 774.
125
Paolo Grossi, Mitología Jurídica de la Modernidad, Ed. Trotta, Madrid, 2003, p.
36.
sidera como el absoluto. Como algo fuera de control del ser humano, al cual es
necesario obedecer y rendir culto. Jean Jacques Gleizal así lo hace notar: “Las
facultades del derecho están concebidas para celebrar al culto de la ley, gracias
a la cual la sociedad podrá funcionar”126. Y es el fetichismo de la norma jurídica
la condición de su eficacia ideológica como reguladora de la sociedad.
Es lo que Porfirio Miranda llama el mito del derecho que “consiste en creer
que una ley positiva es obligatoria a pesar de su contenido, i.e. independiente-
mente de si es moral o inmoral. Pero una cosa es que se le impongan penas a
quien las viole y otra cosa es que sea obligatoria. Constricción no es lo mismo
que obligación.”127
Michel Miaille distingue, pedagógicamente, dos tipos de fetichización
del Derecho: en su contenido y en su forma. Y explica por qué la “doctrina”
jurídica es bien aceptada socialmente: en razón, precisamente, de ser un fe-
tiche, ya que se trata de “una producción determinada por el contenido social
y político de la sociedad en la cual se realiza”. Y agrega, sentenciando “Quien
redescubre el fenómeno sociológico después de haber renunciado a de Dios o
a la Razón, o quien construye una arquitectura puramente formal del derecho,
el jurista se encuentra siempre en marcha de confortar la ideología dominante:
la correspondiente a las relaciones sociales dominantes”.128
Lo anterior en virtud de que todo el sistema tiende a absolutizarse, a
totalizarse, a fetichizarse. Y la carga ideológica de la juridicidad coadyuva a la
fetichización de la formación social en donde se genera, y ésta a su vez a la fe-
tichización del Derecho objetivo y su forma de aplicarse.
El Derecho moderno, con todas las características que tiene, es un fe-
tiche exigente del cual es difícil escapar de rendirle culto. Pues como afirman
Barcellona y Cotturri: “las relaciones sociales se producen en la conciencia,
pero a continuación la imagen de la conciencia se traduce en comportamiento
y por tanto en un medio de conservación de las relaciones sociales”.129
126
Jean-Jacques Gleizal. “L’ ensignement du droit”, en Por une critique du droit. Ed.
Maspero. París, 1978. p. 98.
127
Miranda. ¿Qué hacer ante la Modernidad? Op. Cit. p. 38.
128
Miaille. Op. Cit. págs. 376 y 377.
129
Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri. El Estado y los Juristas. Ed, Fontanella.
Barcelona, 1972. p. 82.
3. El Derecho y el Estado en Latinoamérica.
3.1. Algunas características de la juridicidad en la América española.
El Derecho español en Indias fue un Derecho que trataba desigual a

los desiguales y fue, sin duda alguna, altamente proteccionista de los derechos
de los indios y de las comunidades, de la libertad y la autonomía de los grupos
indígenas.
A pesar de las violaciones continuas al derecho proteccionista del indio,
esa juridicidad que trataba desigual a los desiguales llegó a tener trascendencia
porque en muchos casos fue también de aplicación real. Fueron tres siglos de
Derecho proteccionista de los pueblos indios y sus propiedades; y esto, por mu-
chas violaciones que hubiera también en muchos casos se respetó ese derecho.
Además, no olvidemos que la instancia jurídica cuenta con todo un bagaje ide-
ológico que va predisponiendo las mentes de aquéllos que apelan a esa misma
juridicidad, de tal manera que por muy ineficaz que fuera estaba en la mente,
tanto del español como del indio.
El Derecho español en Indias reconocía, pues, la existencia de los in-
dios como tales, como distinta a la que formaba el resto de la sociedad.
Por lo que ve al Derecho Civil y mercantil aplicado en los reynos in-
dianos, tiene ya, en muchos aspectos, las características de la juridicidad de la
modernidad: generalidad, abstracción e impersonalidad.
3.2. Penetración del Derecho moderno en América Latina.
El desarrollo capitalista exigió la superación de las ideas de sujeción y

vínculos de dependencia a otros hombres, que se habían dado hasta la sociedad
feudal; pero afectó a las clases no propietarias en beneficio de los detentadores
de los medios e instrumentos de producción. En consecuencia, la idea de jus-
ticia que sostiene la sociedad burguesa reproduce en su propio nivel la misma
contradicción feudal que pretendía eliminar, ya que si por un lado afirma la
igualdad de todos los hombres, por otro lado reduce dicha desigualdad al plano
meramente institucional y se desentiende de las desigualdades concretas de la
sociedad.
Esto se debe, en buenas medidas a la incongruencia de los postulados de
la modernidad.
Porfirio Miranda sostiene que el conjunto de cambios que aporta la
modernidad se pueden reducir a seis rubros: “lo técnico, educativo, administra-
tivo (y jurídico), político, social, intelectual.”130
Siguiendo al propio Miranda, podemos decir que en el rubro político,
el “invento” de la modernidad “consiste en la democracia y en los derechos
humanos”; esto por “la convicción de la dignidad infinita de todas las personas”,
que “es la única base posible de la tesis de la igualdad de los hombres, pues la
igualdad no es dato empírico en forma alguna”.131
Pero “lo social de la modernidad se llama capitalismo” que en el fondo
“es lógicamente incompatible” con la plena democracia y los derechos huma-
nos, esto porque, “la modernidad de ninguna manera es un todo indivisible”.
“El capitalismo se caracteriza por tres elementos –agrega Miranda–: la búsque-
da del propio provecho como único móvil de las acciones, la propiedad privada
de los medios de producción y la estratificación de la sociedad en diferentes
niveles de ingreso y por tanto de vida. El móvil del propio provecho es obvia-
mente incompatible con el respeto de los derechos humanos al prójimo.”132
Ese capitalismo penetró en América Latina –una vez que consiguió su
independencia– primero a nivel ideológico al llegar a predominar sus sostenes:
el individualismo liberal.
El reconocimiento de las desigualdades sociales por la ideología y el
Derecho de la dominación hispánica fue desplazado por una ideología y un
Derecho que considera a todos libres e iguales, social, jurídica y políticamente.
El carácter liberal individualista del Derecho latinoamericano durante
todo el siglo XIX y gran parte de éste es indiscutible, y por razones históricas,
incluso explicable. Cierto es que no se impuso de plano desde ya al lograrse la
independencia, sino una vez que las corrientes liberales fueron imponiéndose a
las conservadoras. En México, el triunfo definitivo de la juridicidad moderna se
logra con la promulgación de la Constitución de 1857, prototipo de ley funda-
mental de corte liberal. Esta Constitución consagra las garantías individuales en
sus primeros artículos, y apunta claramente las características de igualdad ante
la ley y la seguridad frente a la misma, con base en la estructura clásica formal,
130
Miranda. ¿Qué hacer ante la modernidad? Op. Cit. p. 35.
131
Idem Supra. p. 38.
132
Idem Supra. p. 39.
general e impersonal de la ley. 133
Nuestros constituyentes del 57 –escribe el maestro Genaro Ma.

González– no fueron los ricos colonos de las colonias inglesas, los
abogados que legislaban para proteger sus propios intereses y los in-
tereses de su clase; los autores de nuestra Constitución de 1857 fuer-
on los clásicos románticos liberales que creen que el poder público
sin el económico crea una base ideal para la sociedad, porque la vida
es un paraíso en que cada ciudadano, con cédula de electeor, es un
Luis XIV. Los liberales que repiten su Voltaire: ‘el obrero debe estar
reducido a lo necesario para que se vea obligado a trabajar: tal es la
naturaleza del hombre’.134
El individualismo liberal penetró en América hispana en el siglo XIX

dentro de una sociedad fundamental agraria, en donde el desarrollo urbano e
industrial era prácticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moderna de corte
liberal va a repercutir directamente sobre la tenencia de la tierra.
Durante la dominación española se pueden distinguir dos modos distin-
tos de tenencia de la tierra: la de los españoles y la de los indígenas. La primera
era una propiedad privada originada por: a) Repartos de tierra que se hicieron
entre los conquistadores y que los reyes confirmaron; no por simple donación
sino como pago o remuneración. b) Las mercedes reales, que consistían en
donaciones para estimular la colonización. c) La derivada de las mercedes para
fundar pueblos españoles. La segunda, la propiedad de los indígenas respecto
de la tierra fue comunitaria. Estaba compuesta por: a) El Fundo Legal, desti-
nado por su origen para que sobre él se levantaran los hogares y los edificios
propios de la comunidad indígena, no podía ser enajenado y correspondía al
pueblo y no a las personas en particular. b) Los ejidos que consistían en campos
que estaban a la salida de los pueblos, que no podían ser plantados ni labrados
con el fin de que pastara el ganado de los miembros de la comunidad. c) Los
133
Cfr. Felipe Tena Ramírez. Leyes Fundamentales de México. Ed. Porrúa. México;
y De la Torre Villar y García Laguardia. Desarrollo Histórico del Constitucionalismo
Hispanoamericano. Ed. UNAM. México, 1976.
134
Genaro Ma. González. Catolicismo y Revolución. Imprenta Murguía. México,
1960. p. 141.
propios, que consistían, desde antes del derecho hispano pero reconocidos por
éste, en parcelas cuyos productos se destinaban a cubrir determinados gastos
públicos. d) Las Tierras de Repartimiento; éstas las componían las tierras que
tenían las comunidades antes de su sometimiento y aquéllas que les fueron
otorgadas al ser reducidas; se respetó la manera de distribuir esta tierra entre
los miembros de la comunidad, las cuales eran dadas en usufructo a las familias
con obligación de utilizarlas siempre.
Ya desde la dominación española contrasta la gran propiedad de los
pueblos de indios que era mucho más pequeña. Y, poco a poco, la gran propie-
dad de los latifundistas hispanos se fue extendiendo a costa de las propiedades
de las comunidades.135
Esta absorción del latifundio privado hecha sobre la propiedad comu-
nal, durante la dominación española, se hizo en contravención a lo establecido
por el Derecho Indiano que protegía las propiedades comunales de los pueblos;
en este período el despojo es antijurídico. Pero a partir de la independencia, y
más concretamente desde el triunfo del liberalismo, el despojo es jurídico, es
decir, de acuerdo a normas de Derecho positivo.
El liberalismo jurídico produjo en México: las leyes de desamortización;
la Constitución de 1857; aparejada a ésta, una interpretación individualista del
Derecho por los tribunales; y las leyes sobre baldíos. Este Derecho privatizó
la propiedad agraria, fueron funestas las consecuencias para las comunidades
indígenas y los pequeños propietarios pobres.
El 25 de julio de 1856 se promulgó la llamada Ley de Desamortización,
cuyos principales fines, según sintetiza Genaro Ma. González son:
Todas las finas rústicas y urbanas que hoy tienen o administran como
propietarios las corporaciones civiles o eclesiásticas de la República,
se adjudicarán en propiedad a los que las tienen arrendadas, por el
valor correspondiente a la renta que en la actualidad pagan, calcu-
lando como rédito al seis por cierto anual... La misma adjudicación
se hará a los que hoy tienen censo enfitéutico finas rústicas o urbanas
de corporación... Bajo el nombre de corporaciones se comprenden
135
Cfr. Lucio Mendieta y Núñez. El Problema Agrario en México. Ed. Porrúa.
México, 1974.
todas las comunidades religiosas de ambos sexos, cofradías y archi-
cofradías, congregaciones, hermandades, parroquias, ayuntamientos,
colegios, y en general todo establecimiento o fundación que tenga el
carácter de duración perpetua o indefinida... tanto las urbanas como
las rústicas que no estén arrendadas a la fecha de la publicación de
esta ley, se adjudicarán al mejor postor, en almoneda que se celebrará
ante la primera autoridad política del Partido... Desde ahora en adel-
ante, ninguna corporación civil o eclesiástica, cualquiera que sea su
carácter, denominación u objeto, tendrá capacidad legal para adquirir
en propiedad o administrar por sí bienes raíces, con la única excep-
ción que expresa el artículo 8º respecto de los edificios destinados
inmediata y directamente al servicio u objeto de la institución136.
La Ley de Desamortización como su nombre lo indica, pretendía sacar

de “manos muertas” la propiedad, con el fin de acabar con una acumulación
exagerada de la misma, sobre todo por parte de las comunidades eclesiásticas,
y lograr así su circulación mercantil. Sin embargo, esa desamortización no sólo
tocó a los bienes de la Iglesia sino también a los ayuntamientos y a las comuni-
dades indígenas. La propiedad comunal indígena fue desamortizada con iguales
procedimientos y los pueblos fueron despojados de sus antiguas propiedades.
El artículo 27 de la Constitución de 1857 elevó a carácter de Ley Fun-
damental los principales postulados de la ley de Desamortización. Mendieta y
Núñez apunta que “una de las más funestas consecuencias de las leyes de desa-
mortización y del artículo 27 de la Constitución de 1857, fue, sin duda alguna,
la interpretación que se les dio en el sentido de que, por virtud de sus disposi-
ciones, quedaban extinguidas las comunidades indígenas; y, por consiguiente,
privadas de personalidad jurídica.137 Desde entonces los pueblos indios se vier-
on imposibilitados para defender sus derechos territoriales, y seguramente que
136
Genaro Ma. González. Op. Cit. págs. 143 y 144.
137
Así lo sostiene el propio jurista liberal Vallarta, en su carácter de ministro de
la Suprema Corte de Justicia; Cfr. Ignacio Luis Vallarta Ogazón, Votos. Cuestiones
constitucionales, Vol. 4, Ed. Oxford, México, 2002; ver: Amparo pedido por el apoderado
de los indígenas de Chicontepec contra el acto del gobierno de Veracruz que mandó vender
parte de los terrenos de comunidad para pagar los gastos de repartimiento de los restantes,
págs. 1-25.
fue ésta una nueva causa del problema agrario en México, puesto que favoreció
el despojo en forma definitiva”138
La igualdad, la generalidad y la abstracción del Derecho moderno qued-
aban definitivamente consagrados en la juridicidad individualista liberal mexi-
cana.
Por último, las leyes de colonización y sobre baldíos de la época por-
firiana, entre 1883 y 1910, vendría a dar el paso final en la privatización de la
propiedad agraria y el consecuente despojo tanto de las comunidades de indios
como de los pequeños propietarios pobres. Constituyeron la expresión de la
aplicación más cruda del Derecho moderno y sus postulados.
Este último proceso lo explica Gutelman: “La introducción autoritaria
y brutal de la propiedad privada y del proceso de expropiación que siguió a ella,
desequilibraría totalmente el sistema de producción de la economía aldeana.
Esta empezó a declinar entonces; la aplicación de técnicas superiores, unidas a
la existencia de la propiedad privada, no se podía difundir con el conjunto del
campesinado si no sólo en un sector restringido de éste... En las comunidades
indígenas, despojados de sus tierras colectivas y sometidas a una privatización
autoritaria de la tierra, el nivel de vida descendió en el campo con mayor fuerza
que nunca”139. Y agrega respecto al deslinde de los baldíos: “Numerosísimas
superficies declaradas “baldías’ y que en realidad pertenecían a comunidades
indígenas fueron incorporadas a las zonas deslindadas. Los indios no lograban
hacer prevalecer sus derechos pues no tenían título jurídico de propiedad; y si
este título existía –lo cual sucedía con bastante frecuencia– de todos modos no
correspondía a las normas legales, mal conocidas o desconocidas del todo por
las poblaciones indígenas incultas: en consecuencia, se invalidaba”.140
Lo mismo sucedía con los campesinos pobres con propiedad privada
que, al no tener título o no poder defenderse, eran también despojados. Sólo
las viejas y nuevas grandes haciendas se hacían respetar por las compañías des-
lindadoras.
Este proceso de aplicación del Derecho moderno y sus consecuencias
en la tenencia de la tierra, que hemos visto aplicado a México, es similar en toda
138
Mendieta y Núñez. Op. Cit. p. 130.
139
Michel Gutelman. Capitalismo y Reforma Agraria en México. Ed. Era México,
1975. p. 32.
140
Idem Supra. p. 34.
la América hispánica con la instalación del liberalismo individualista y el modo
de producción capitalista.
En cuanto al derecho privado, los códigos civiles y mercantiles son tam-
bién fieles representantes del liberalismo. “La base del derecho mercantil tradi-
cional –nos dice Ortiz Pincheti–, es la teoría de la autonomía de la voluntad; es
el corolario jurídico del dogma de la libertad individualista: ‘todo lo que no está
prohibido está permitido”, que es a su vez corolario del esquema político del
liberalismo individualista’.141
Es precisamente en el desarrollo del derecho privado en donde se
observa con más claridad las notas características del individualismo-liberal.
Nuestros códigos de derecho privado no niegan su filiación con el derecho
francés emanado de la Revolución burguesa de 1789. Son protectores de la
propiedad privada, individual y exclusiva, y tienen como base de las relaciones
jurídicas la libertad de contratación.
3.3. La juridicidad latinoamericana actual.
En mil novecientos ochenta y cuatro, cuando publicamos nuestras

reflexiones sobre el uso alternativo del Derecho en la primera edición de El
Derecho como arma de liberación en América Latina142, afirmábamos que en Latinoa-
mérica dominaban dos tipos de juridicidad: la del Estado de Compromiso y la
de Seguridad Nacional; agregábamos que, por regla general, una sola juridicidad
caracterizaba a cada Estado, pero que en algunos casos no eran excluyentes y en
un solo Estado se amalgamaban.
Siguiendo al jurista chileno Roberto Sánchez, decíamos que el Estado
de Compromiso se caracterizaba a partir del hecho de que “el predominio he-
gemónico de ciertos sectores sociales sólo puede cimentarse sobre la base de
concesiones importantes a las clases medias y obreras”.143 Los populismos to-
davía vigentes entonces y los regímenes democráticos que por aquellos años
141
J. Agustín Ortiz Pincheti. “El poder discrecional en la transformación del Derecho
Mercantil Mexicano”, en Jurídica Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad
Iberoamericana N° 9. México, julio de 1977. p. 449.
142
Ed. Centro de Estudios Ecuménicos. México, 1984.
143
Roberto Sánchez. “El carácter del Derecho en el Estado Liberal y Autoritario” en
Mensaje N° 262. Santiago de Chile, septiembre de 1977. p. 504.
se sustentaban, constituían los Estados de Compromiso. Y la mayoría de los
regímenes militares en el poder, a principio de la década de los ochenta, estaban
caracterizados como de Seguridad Nacional.
Entrando un poco en el análisis de la juridicidad del Estado de Com-
promiso, podemos decir con Roberto Sánchez, que “el acuerdo social entre las
fuerzas renovadoras y las conservadoras es mucho más un acuerdo de proced-
imiento que uno de contenido, y por lo tanto va dirigido más hacia la forma del
Estado, que hacia el contenido sustancial de las normas jurídicas”144
Lo más relevante de esto, sin embargo, es que las características de
abstracción, impersonalidad y generalidad de la Ley pasan a ser discutibles.
Desde un punto de vista social ya no basta considerar a todos los sujetos como
si fueran iguales: su posición y capacidad de negociación social es fundamen-
talmente distinta. La ley reconoce a los asalariados derechos que le compensan
su desigualdad real en la relación contractual laboral; éstos se concretan en las
determinaciones de la irrenunciabilidad de los derechos y el reconocimiento a
la huelga y a la sindicalización.
Ahora bien, este tratamiento desigual a los desiguales ya formalmente
establecido, lleva implícito el reemplazar la concepción formal de igualdad y
de justicia, por una concepción más sustantiva, lo que va a sobrepasar lo mera-
mente legislativo y administrativo para alcanzar lo judicial.
En efecto, este reconocimiento de desigualdades que implica tratamien-
to legal diferenciado, provoca tensiones importantes entre la visión liberal-for-
malista del juez y la que la democracia social exige de aquél. La ley no puede ser
aplicada con abstracción de los problemas de igualdad real y sustancial. “Esto
se traduce en pérdida de la legitimidad del sistema legal en su conjunto y de una
noción de los justo que a lo menos en teoría aparece como el mero resultado
de la negociación y articulación de mayorías”.145
La juridicidad de los regímenes de Seguridad Nacional juega un rol
doble y paralelo dentro de una misma estructura orgánica, dando distinto trata-
miento según esa relación jurídica de que se trate.
Respecto a la relación Estado-individuo, en lo meramente político, des-
parece el concepto de garantías individuales o derechos del hombre, que con-
stituía el sello más amplio de la democracia liberal.
144
Idem Supra. p. 504.
145
Idem Supra. p. 505.
Pero en las relaciones patrimoniales conservan el más puro concepto
liberal, “regresando” a la más recalcitrante juridicidad sostenedora del “capital-
ismo manchesteriano”.
En la relación política de la dicotomía Estado-individuo es remplazada
por la identificación del individuo con el Estado. En el campo de las garantías
individuales, la existencia real de esas garantía depende en definitiva de los
gobernantes. Y en el campo de las relaciones patrimoniales retorna a las fór-
mulas jurídicas del liberalismo individual clásico.
El jurista Roberto Sánchez explica así el fenómeno de la doble juridici-
dad del Estado de Seguridad Nacional, que en última instancia permite el desar-
rollo del capitalismo monopolista al cual le sirve de alcahuete:
Mientras en lo político el Estado goza de amplias prerrogativas que

le permiten actuar sin contrapeso, en lo económico es el derecho de
propiedad el que es garantizado especialmente en contra de la acción
del mismo Estado. Ello requiere que las interpretaciones legales am-
plias de las atribuciones políticas de la autoridad, cedan su lugar a in-
terpretaciones literales y restringidas cuando se trata de la actuación
del Estado en el campo de lo económico. Lo que interesa destacar,
es que en la sociedad autoritaria de nuestros países se destacan dos
mundos paralelos de lo legal, cuya diferencia no es casual, ya que las
relaciones patrimoniales dependen para su subsistencia de la man-
tención de las políticas. Vale decir, el mundo de lo político asegura la
estabilidad de las nuevas relaciones económicas y éstas, a su vez, con-
stituyen la preocupación central del Estado. Es este entrelazamiento
entre ambos mundos, el que hace necesaria la existencia de dos racio-
nalidades legales diferentes... El Estado autoritario de América Latina
encuentra la explicación de la hegemonía de los sectores propietarios,
y por ello, el soberano que se genera a sí mismo, reemplaza al Estado
liberal-democrático.146
Así era, pues, hace más de veinte años, en términos generales, el func-
ionamiento de la juridicidad en América Latina. Hoy, sin embargo, el panorama
ha cambiado. Ya no existen más, jurídicamente hablando, los regímenes de Se-
146
Idem Supra. p. 507.
guridad Nacional; sin embargo, la política económica neoliberal se ha impuesto
en todos los Estados latinoamericanos y esto ha tenido una influencia directa
tanto en la normatividad como en las prácticas jurídicas.
El panorama político-jurídico latinoamericano está dominado hoy por
otra realidad. Las juridicidades no son las mismas que a principios de los años
ochenta. No existen ya ni los regímenes de Seguridad Nacional ni los Estados
de Compromiso propiamente dichos. Existen regímenes democráticos formal-
mente, que conservan ciertos rasgos de la juridicidad de compromiso pero que
contienen también algunos aspectos autoritarios y representativos de la Segu-
ridad Nacional. Y este aspecto jurídico-político está notoriamente influido por
los criterios económicos adoptados del neoliberalismo.
Dice Amanda Romero que el neoliberalismo económico “mantiene
una armonización entre los modelos políticos que buscan deslegitimar las lu-
chas populares, al tiempo que se impulsan los programas de ajuste estructural
en todo el continente”147. Por “ajuste estructural” debemos entender, según
Skogly, “un cambio de políticas económicas de una nación para rectificar prob-
lemas específicos”, sólo que, “el término programa de ajuste estructural indica
generalmente los programas específicos seguidos por el Banco Mundial y el
Fondo Monetario Internacional.”148
Los llamados ajustes estructurales se hacen basándose en las tesis
económicas neoliberales, que enfatizan el libre mercado y la teoría del Estado
débil, y ponen el acento en los siguientes factores: “abolición o liberación de los
controles de intercambio extranjeros; abolición o liberalización de controles de
importación; énfasis de la inversión extranjera; un programa anti-inflacionario
nacional que comprende: a) control del crédito bancario; b)reducción del gasto
gubernamental; c) aumento en los impuestos; d) abolición o reducción de los
subsidios a los consumidores; e) aumento en los precios fijados por las empre-
sas públicas y f) congelación o controles de salarios.”149 Estas recetas económi-
147
Amanda Romero. “El neoliberalismo, los derechos humanos y el ‘nuevo
paradigma’.” EL Otro Derecho N° 11. Ed. Instituto de Servicios Legales Alternativos
(ILSA). Bogotá, julio de 1992. p. 35.
148
Sigrun I Skogly. “Desarrollo económico, deuda y derechos humanos: ¿un
desarrollo sostenible para Africa?”. El Otro Derecho N° 9. Ed. Instituto de Servicios Legales
Alternativos (ILSA). Bogotá, diciembre de 1991. p. 11.
149
Idem Supra. p. 13.
cas, en muchos aspectos, se traducen en Derecho objetivo, en normatividad del
Estado.
La compleja juridicidad latinoamericana de hoy conserva, pues, muchos
aspectos del Estado de Compromiso que reconoce derechos individuales y so-
ciales, pero tiene también en su funcionamiento, rasgos autoritarios propios
de regímenes de Seguridad Nacional; y esa complejidad de nuestra juridici-
dad se acentúa más, porque su funcionamiento está mediado por las políticas
económicas neoliberales.
4. Globalizaciones.
Caracteriza a estos tiempos, además de la aplicación del liberalismo ju-

rídico, lo referente al poder del Estado en un doble rol paralelo. En virtud de la
globalización, y más concretamente de la globalización hegemónica, los Esta-
dos nacionales están debilitados en su poder de decisión económica, desprovis-
tos de poderes frente a las entidades financieras y económicas trasnacionales;
pero se reafirman en su poder frente a las pretendidas autonomías políticas de
grupos y ante las libertades más elementales de las personas individuales.
Comencemos por tratar de establecer lo que se entiende por global-
ización. Este término se aplica sobre todo referido a la nueva economía mundial,
caracterizada por la cada vez más intensa trasnacionalización de la producción
de bienes y servicios y de los mercados financieros, en donde las empresas mul-
tinacionales adquieren una enorme importancia como actores internacionales.
Las características más marcadas de este proceso de globalización son: grandes
inversiones en la creación de nueva tecnología; el capital cada vez está más
concentrado en grandes conglomerados financieros y fondos de inversión, que
pretenden lucrar al máximo en el menor tiempo posible; y el núcleo básico de
todas las grandes decisiones económicas no está más en los Estados nacionales,
sino en las grandes instituciones financieras internacionales.150
Boaventura de Sousa Santos no refiere el término globalización sólo
al aspecto económico, sino que lo amplía a sus dimensiones sociales, políticas
y culturales. Y así nos advierte que lo que llamamos globalización consta de
150
Cfr. Wilson Ramos Filho “Direito pós-moderno:caos criativo e neoliberalismo”,
en Direito e neoliberalismo. Elementos para uma leitura interinter-disciplinar, Ed. Instituto
Brasileiro de Estudos Juridicos, Curitiba, 1996, págs. 87-92.
“conjuntos diferenciados de relaciones sociales” que dan origen a “diferentes
fenómenos de globalización”; agrega que en tal virtud “no existe estrictamente
una entidad única llamada globalización, sino que existen globalizaciones; en
rigor, éste término sólo debería usarse en plural.”151 Y así el profesor de la Uni-
versidad de Coimbra propone la siguiente definición:
La globalización es un proceso mediante el cual determinada

condición o entidad local extiende su influencia a todo el globo y, al
hacerlo, desarrolla la capacidad de designar como local otra condición
social o entidad rival.152
De Sousa Santos agrega que deben considerarse cuatro diferentes mo-

dos de producción de la globalización, que a su vez dan origen a cuatro for-
mas de globalización, que son las siguientes: localismo globalizado, que consiste
“en el proceso mediante el cual determinado fenómeno local se globaliza con
éxito”153, como la actividad mundial de las trasnacionales, o la transformación
de la lengua inglesa en “lengua franca”; segunda: globalismo localizado, está con-
stituida por el “impacto específico de prácticas e imperativos trasnacionales en
las condiciones locales, las cuales, por esa vía, se desestructuran y reestructuran
de manera que responden a esos imperativos trasnacionales”154, como enclaves
de comercio libre o zonas francas, deforestación o fuerte destrucción de los
recursos naturales para el pago de la deuda externa, etc.
La división internacional de la producción de la globalización asume

el siguiente modelo: los países centrales se especializan en localis-
mos globalizados, mientras que a los países periféricos sólo les toca
escoger globalismos localizados. El sistema mundo es una trama de
globalismos localizados y localismos globalizados.155
151
Boaventura de Sousa Santos, Por una concepción multicultural de los derechos
humanos, Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, Coordinación de Humanidades, México,
1998, págs. 12 y 13.
152
Idem supra. p. 13.
153
Idem Supra, p. 15.
154
Idem Supra
155
Idem Supra, p. 16.
Así algunos dicen que la “globalización” es la “americanización del
mundo occidental y, cada vez más, de todo el planeta…”156
Los otros dos procesos de globalización, de Sousa Santos les llama
cosmopolitismo y patrimonio común de la humanidad; el primero está constituido por
la organización trasnacional en la defensa de sus intereses percibidos como
comunes de parte de Estados-nación, regiones, clases y grupos sociales subor-
dinados, y en el uso en su beneficio de las posibilidades de interacción trasna-
cional creados por el sistema mundial; y el segundo tiene que ver con temas que
tienen sentido si se relacionan con el mundo (globo) en su totalidad, como la
sustentabilidad de la vida humana en la tierra.157
Por lo tanto es necesario distinguir globalización de arriba hacia abajo
(hegemónica) y globalización de abajo hacia arriba (contrahegemónica).
A continuación vamos a analizar si el Derecho puede usarse de una
manera alternativa al rol que tiene asignado estructuralmente, teniendo en
cuenta las características de la dominación actual con el sello del neoliberalismo
y la globalización hegemónica. En principio afirmamos, desde ahora, que sí es
posible el uso alternativo del Derecho, formando parte, precisamente, de los
propios procesos de globalización contrahegemónica, y ligado a los movimien-
tos sociales de liberación o emancipatorios.
156
Pierre Bourdieu y Loïc Wacquant, Las argucias de la razón imperialista, Ed.
Paidós, Barcelona, 2001, p.30.
157
Cfr. Boaventura de Sousa Santos, La Globalización del Derecho. Los nuevos
caminos de la regulación y la emancipación, Ed. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas
y Sociales Universidad Nacional de Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos (ILSA), Bogotá, 1999.
CAPÍTULO IV
POSIBILIDAD DEL USO DEL DERECHO EN SER-
VICIO DE LOS POBRES
Introducción.
Una vez que, en líneas generales, hemos caracterizado la compleja ju-

ridicidad latinoamericana actual, entramos a plantearnos la posibilidad del uso
de la juridicidad vigente por los pobres y en su propio servicio, es decir, un uso
del Derecho de modo alternativo al del proyecto capitalista neoliberal que le-
galiza.
Aquí recordamos que pobres es la categoría que hemos aceptado –
siguiendo a De Souza Martins158– en cuanto a grupos humanos que vienen a
constituirse sujetos usuarios de la juridicidad alternativa. Son los que, en palabras de
Wolkmer, constituyen “los principales sujetos históricos que legitiman el nuevo
paradigma de juridicidad, o sea, los movimientos sociales en cuanto portadores
de ‘valores’ que fundamentan modalidades libertarias de vida cotidiana.”159
Decimos que trataremos de encontrar los espacios socio-políticos de
acción del uso alternativo del Derecho por los pobres, esto es, como un uso de la
juridicidad que hacen estos propios grupos humanos como sujetos históricos y
en su servicio o beneficio, en su propio provecho, queremos decir. Lo que implica
que la alternatividad del Derecho es en la lucha por la liberación que estos gru-
pos humanos buscan, al proponerse relaciones más justas y una mejor calidad
de vida.
Llegando a este punto, y antes de profundizar más, es necesario decir
que no es fácil dar todavía un concepto que satisfaga a todos del uso alternativo
158
Cfr. Martins De Souza. A militarização... Op. Cit. Ver el punto 5 de las
CuestionesPreliminares de este trabajo.
159
Antonio Carlos Wolkmer. “Direito Comunitário Alternativo: Elementos para un
ordenamiento teórico práctico”, en Liçoes de Direito Alternativo 2. Editora Académica. São
Paulo, 1992. p. 129.
del Derecho para América Latina. Germán Palacio nos dice que “las prácticas
jurídicas alternativas se encuentran en un terreno relativamente pantanoso, un
terreno teórico, donde todavía no estamos en capacidad de definir con claridad
la denominación que corresponde a este tipo de práctica…; estamos frente a
una limitación teórica importante y es que tenemos un conjunto de experien-
cias, todas ellas muy ricas pero todas ellas más o menos parciales, no gener-
alizables, fragmentadas, no institucionalizadas…”160 Algunos autores incluso
cuestionan el que se siga usando para América Latina la expresión uso alternativo
del Derecho.161
El Diccionario Enciclopédico de Teoría y Sociología del Derecho, entre otras
definiciones de uso alternativo del Derecho, da esta: “corriente doctrinal de praxis ju-
rídico política, generalmente de inspiración marxista, que sostiene la naturaleza política del
Derecho, su carácter de clase y admite la posibilidad de su interpretación contra los intereses
de la clase dominante y al servicio de las clases oprimidas.”162
Nosotros, con las debidas reservas, y mientras no nos convenza una ex-
presión más feliz, seguiremos usando la de uso alternativo del Derecho, que referida
a nuestro medio latinoamericano constituye las diversas acciones encaminadas a que
toda juridicidad (normatividad, derechos subjetivos, ideas y concretizaciones de justicia) sea
usada al servicio de los pobres como sujeto histórico, tanto ante las instancias judiciales y
administrativas del Estado, como por ellos mismos en sus relaciones comunitarias creando y
recreando la solidaridad.
1. Lo estructural y lo superestructural.
El Derecho objetivo dotado de ciertas características en el Estado

Moderno, ha sido fácil presa de la clase dominante quien lo ha convertido en su
instancia normativa. Ahora bien, si esto es así en sus líneas fundamentales, no
lo es de una manera absoluta; la producción de la normatividad jurídica es muy
compleja, como compleja es también la propia normatividad.
160
Palacio. Op. Cit. p. 31.
161
Roberto Bargalli. “Usos y riesgos de categorías conceptuales: ¿conviene seguir
empleando la expresión ‘uso alternativo del derecho’?, en Revista de Direito Alternativo.
Amilton Bueno de Carvalho (organizador). Ed. Académica. São Paulo, 1992. p. 19 y sig.
162
Juristes-Solidarités, Prácticas del Derecho, producciones de Derecho: iniciativas
populares, Ed. Tricle y Juristes-Solidarités, Montevideo, 1998, p. 102.
Ante esto, si nos atenemos a las clásicas tesis marxistas de que el Dere-
cho es parte de la superestructura, y por lo tanto, sólo reflejo de la estructura
–concibiendo superestructura y estructura como instancias separadas en la que
la primera es simple consecuencia necesaria de la segunda–, no existe entonces
espacio para que el Derecho pueda ser usado en beneficio del pueblo, esto es,
de una manera alternativa al proyecto estructural vigente.
Pero en cambio, si acercándonos un poco a las tesis de Antonio Gramsci
aceptamos que entre la estructura y la superestructura existe una interacción di-
aléctica, es decir, que ambas se retroalimentan y forman un “bloque histórico”,
una unidad históricamente orgánica, dejamos despejado un amplio espacio para
usar el Derecho de una manera distinta a como la clase dominante lo quiere,
pues como manifiestan Barcellona y Cotturri “la sobreestructura proporciona
las condiciones generales de la existencia de las estructuras, la práctica es un
efecto conjunto de ambas, y el derecho es fruto de la lucha de clase”.163
La relación dialéctica y orgánica entre estructura y superestructura, en
la concepción gramsciana, la explica Portelli así:
en definitiva, la relación entre estos dos momentos del bloque históri-

co es una relación dialéctica entre dos momentos igualmente determi-
nantes: el momento estructural, puesto que es la base que engendra
directamente la superestructura, que no es en una primera instancia
más que su reflejo; en el curso del período considerado la supere-
structura sólo podrá desarrollarse y actuar entre límites bien precisos.
La estructura por lo tanto influye constantemente sobre la actividad
superestructural. En función de esta base, el momento político juega
sin embargo un rol motor, en tanto desarrolla la conciencia de clase
de los grupos sociales, los organiza política e ideológicamente; lo es-
encial del movimiento histórico se desarrolla por lo tanto en el seno
de la superestructura y la estructura se convierte en el instrumento de
la actividad superestructural.164
En este contexto, el Derecho como parte de la superestructura, consid-
163
Barcellona y Coturri. Op. Cit. p. 261.
164
Hugues Portelli. Gramsci y el Bloque Histórico. Ed. Siglo XXI. México, 1977.
págs. 58 y sig.
erado dentro del “bloque histórico”, y no simplemente reflejo de las relaciones
de producción imperantes, tiene un espacio político que es necesario hacer val-
er dentro de la lucha política por el cambio cualitativo de las mismas relaciones
de producción en la sociedad. Barcellona y Cotturri manifiestan al respecto:
Derecho y política no pueden separarse en la consideración de nadie

puesto que son lo mismo: la forma y la sustancia del único proceso
real de desenvolvimiento de una sociedad. La lección del marxismo
debe aprenderse por entero. Quienes han teorizado la distinción en-
tre constitución en sentido formal y constitución en sentido material
se han limitado a forjar el instrumento necesario para levantar acta
de la realidad de separación entre las dos esferas, rindiéndose ante
ella. En sentido distinto, otros... han buscado las difíciles vías de una
política del derecho, del uso alternativo del Derecho”.165
Podemos decir, que el Derecho puede ser usado políticamente. Y la

política del Derecho puede constituir su uso alternativo. Es decir, usar el Dere-
cho en contrasentido al papel asignado por el modelo de producción y distri-
bución de bienes en la sociedad. Como manifestamos, entre la estructura y la
superestructura existe una interacción dialéctica: economía, derecho e ideología
se interrelacionan; forman un “bloque histórico” que vive su propio proceso.
El uso alternativo del Derecho presupone superar las llamadas ide-
ologías del “rechazo”. Es decir, que para hacer política del Derecho en el senti-
do indicado, es necesario no rechazar de manera absoluta la juridicidad vigente,
ni tampoco aceptarla acríticamente, sino entenderla dentro de la estructura y en
el momento coyuntural, y procurar darle un sentido que beneficie a las clases
dominadas. Como afirman Barcellona y Cotturri: “La superación del modelo
presupone en cambio la conciencia de la diversidad y la comprensión del tiem-
po histórico”.166
El uso alternativo del Derecho es posible, porque en la modernidad, las
sociedades no sólo producen el derecho objetivo que sirve al desarrollo de su
aspecto social, el capitalismo; sino que la modernidad implica también, políti-
165
Barcellona y Cotturri. Op. Cit. p. 13.
166
Idem Supra. p. 111.
camente, democracia y derechos humanos. Y bien señala Porfirio Miranda, que
el móvil del propio provecho del capitalismo “es obviamente incompatible con
el respeto de los derecho humanos del prójimo.”167 Existe, pues, contradicción,
entre el capitalismo que constituye lo social de la modernidad, y su propuesta
política de democracia y respeto de los derechos humanos.
Es falso suponer que la modernidad es un todo indivisible. “La soci-
ología sistemática –dice Miranda– ha hecho ver que, si bien entre las partes
(subsistemas) de la modernidad hay interrelaciones e influencias, la función
que cada subsistema desempeña respecto de los otros podría ser llenada de
otra manera; cada subsistema trata a los otros y al conjunto como entorno que
hay que manipular, no como fatalismos que determinísticamente le prescriban
como tiene que ser él.”168
El uso alternativo del Derecho por los pobres constituye un espacio de
lucha por la prevalencia histórica de los derechos humanos frente a los estragos
del capitalismo, causados, precisamente, a los portadores de esos derechos.
Lima de Arruda ha insistido en que las discusiones sobre la pertinencia
teórica y práctica del uso alternativo del Derecho, tiene como referencial inme-
diato el conjunto de “crisis” sociales que se presentan en el contexto histórico
preciso de las sociedades concretas 169. Estas “crisis” son tres, según el profesor
de la Universidad Federal de Santa Catarina, y que permiten las condiciones de
salida de ese uso alternativo, a saber: la crisis de la “órbita capitalista”, la crisis
en la periferia y la crisis en los agentes jurídicos (operadores e instituciones
jurídicas).170
El propio Lima de Arruda coloca cuestiones muy importantes con rel-
ación a la posibilidad del uso alternativo del Derecho por los pobres, en el
desarrollo que hace de lo que él llama “condiciones de (re) producción del uso
167
Miranda. “¿Qué hacer ante la modernidad?”, Op. Cit. p. 39.
168
Idem Supra. p. 36.
169
Edmundo Lima de Arruda Jr.. “Direito Alternativo –Notas sobre as condiçiões de
possibilidade”, en Liçoes de Direito Alternativo 1. Ed. Académica São Paulo, 1991. p. 83.
170
Para una visión del caso mexicano de estas crisis desde la óptica jurídica, vease:
Jaime del Arenal Fenochio. “Los fundamentos de una Sociedad Injusta” y los comentarios a
este trabajo Andrés de Lira González y el de Jesús Antonio de la Torre Rangel, éste titulado
“Cuestionamiento del Estado de Derecho en México”, en Las Realidades Regionales de la
Crisis Nacional, Memoria del XI Coloquio de Antropología e Historia Regionales, Jesús
Tapia Santamaría, Editor y Coordinador. El Colegio de Michoacán, 1993, págs. 713-742.
alternativo”. Las reflexiones teóricas de Arruda refuerzan y enriquecen lo que
hasta ahora hemos expresado. Lo cito.
De ahí que creemos que el Derecho es un fenómeno histórico, que

expresa el avance o no de la lucha política entre clases sociales. Así
como el Estado expresa la ‘condensación de fuerzas sociales’ (mismo
asimétricamente), también el derecho acompaña el desarrollo de las
relaciones concretas (de las relaciones de producción, de las fuer-
zas productivas), aunque reconocemos que el ‘sistema jurídico’, en
cuanto a armazón técnico, no se subordina, de forma inmediata y
mecánica, a los movimientos de la infraestructura, no estando, sin
embargo, inmune a ello... Los defensores del uso alternativo del
Derecho no aceptan los presupuestos sistémicos que consideran el
derecho estructura dentro del sistema social... con carácter de cuasi
absoluta autonomía. Al contrario, aceptando las condiciones de salida
(históricas) atribuyen al Derecho un carácter político, estructurado
dentro de las contradicciones y correlaciones de fuerzas que las clases
sociales mantienen. Por un lado asumen, en gran medida, el referen-
cial marxista como punto de partida para la comprensión del fenó-
meno jurídico, por otro, reconocen que sus prácticas profesionales,
si quieren constituirse en bases para un nuevo derecho, necesitan de
la efectiva construcción teórica-epistemológica previa de una cultura
jurídica alternativa.171
2. Uso alternativo del Derecho: uso alternativo de toda la juri-

dicidad.
Amilton Bueno de Carvalho, después de sintetizar y analizar diversas

concepciones que sobre el uso alternativo del Derecho tienen diversos autores
europeos, como los italianos Baecellona y Ferrajoli y los españoles López Cal-
era, Saavedra López y Andrés Ibáñez, y algunos autores latinoamericanos, como
los brasileños Paulon Lima y Batista Guedes, y el mexicano que esto escribe,
concluye que existen diferencias entre la visión europea y la nuestra acerca de
171
Lima de Arruda. Op. Cit. p. 86.
los alcances del uso alternativo del Derecho, pues en Europa todavía “se im-
pone un límite: no sobrepasar el sistema de su legalidad.”172
El propio profesor de Direito Alternativo en la Escola Superior da Magistra-
tura Gaúcha, dice con mucha razón.
En nuestra realidad, tengo que, en determinados casos, hay que

romper los límites de la legalidad. Aquí todo es tan cruel y agresi-
vamente contradictorio que, en la lucha trabada en lo jurídico, no
se permite aceptación de tales límites. El Derecho que allá es tenido
como alternativo ante las conquistas de la clase trabajadora ya erigidas
a condición de ley, aquí asume el papel de uso del propio derecho
en la búsqueda de las mínimas condiciones de vida con dignidad del
pueblo. Y en esta búsqueda, si la legalidad es obstáculo, debe ser su-
perada con la utilización de principios generales del derecho del pobre, los
cuales están por encima del derecho positivizado.173
Consideramos que el anterior texto de Amilton Bueno es de extraor-

dinaria importancia para la teorización del uso alternativo del Derecho. Por
un lado recoge, como raíz filosófico-jurídica, la concepción de los derechos
humanos de matriz latinoamericana, que concibe a éstos a partir del pobre, que
no es otra que la concepción bíblica del Derecho como mišpat: liberación del
oprimido174. Y partiendo de esa concepción filosófica, del hombre y de sus
derechos, es consecuente en hablar de la posibilidad teórico-práctica de con-
172
Amilton Bueno de Carvalho. “Lei N° 8.009/90 e o Direito Alternativo”, En
Liçoes...1. Op. Cit. p. 57.
173
Idem Supra.
174
Este tema lo hemos desarrollado con amplitud en nuestras obras: Del Pensamiento
Jurídico Contemporáneo. Aportaciones Críticas. Ed. Escuela Libre de Derecho y Miguel
Ángel Porrúa. México, 1992; y El uso alternativo del Derecho por Bartolomé de Las
Casas. Ed. Universidad Autónoma de Aguascalientes. Aguascalientes, 1991.Ver también
de Alejandro Rosillo Martínez: Que fluya la justicia. Justicia y derechos humanos en los
textos bíblicos: una lectura jurídica, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
San Luis Potosí, Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí, Centro de
Reflexión Teológica, A.C., San Luis Potosí, 2003; y “El ‘Derecho’ en la tradición bíblica, un
concepto análogo”, en Hermenéutica analógica, derecho y derechos humanos, Compilador
Jesús Antonio de la Torre Rangel, Ed. Universidad Autónoma de Aguascalientes, 2004,
págs. 211-286.
struir unos principios generales del Derecho del pobre, que serían criterios jurídicos
fundamentales alternativos.
Por otro lado, la segunda cuestión en donde creemos que acierta Bueno
de Carvalho es en dejar sentado el principio, para el uso alternativo del Dere-
cho, de que la juridicidad no se agota en la legalidad. Es toda la juridicidad la
que debe usarse alternativamente. En efecto, como ya dejamos asentado al prin-
cipio de este trabajo, el Derecho, la juridicidad, es un fenómeno social complejo
que no se agota en la leyes o normas legales, que es el sentido más usual que
se le da a la palabra “Derecho”. El fenómeno jurídico está formado, también
por los derecho subjetivos o facultades de las personas o grupos sociales, que
constituyen propiamente los derechos humanos; por las ideas, aspiraciones y
concretizaciones de justicia; y por el conocimiento sistemático del propio fenó-
meno jurídico, que constituye el objeto de la ciencia del Derecho.
A su vez, cada una de estas facetas de los jurídico tiene su propia comple-
jidad, la cual debe ser desentrañada, para que pueda usarse alternativamente.
Lima de Arruda prefiere dejar el concepto “uso del Derecho” para la
práctica jurídica innovadora latinoamericana que implica el uso de toda la ju-
ridicidad, y no la acepción de “uso alternativo del Derecho” que considera
restringida al ámbito de la legalidad. Escribe:
De esta forma el ‘uso del Derecho’ no solamente no debe restringirse

a las prácticas jurídicas de los jueces comprometidos con un nuevo
proyecto social democrático... como parece tener campo más fértil
entre otros aplicadores del derecho, como abogados populares, pro-
fesores universitarios, propiamente distribuidos en la ‘sociedad civil’,
aunque se reconozca la validez de la lucha hegemónica en aparatos
no privados como el Poder Judicial, el Ministerio Público, etc., en los
cuales la expresión ‘uso alternativo del Derecho’ tiene mayor proce-
dencia mas no inhibe la creación del derecho (cuando es posible) vía
‘uso del derecho’.175
Entre nosotros un principio básico, pues, para las prácticas jurídicas in-
novadoras y alternativas, lo constituye el que el uso alternativo del Derecho –o
el uso del Derecho si se quiere– implica el uso total de la juridicidad, en toda su
175
Lima de Arruda. Op. Cit. págs. 93 y 94.
complejidad, a favor de los pobres.
A partir de este principio básico podemos decir ahora algunas palabras
sobre ciertos puntos fundamentales también del uso alternativo del Derecho.
3. De los puntos fundamentales para el uso del Derecho de

una manera alternativa.
Hemos considerado que al hacer uso alternativo del Derecho, éste jue-
ga un rol más político que el que normalmente se da al aplicar el Derecho. Sin
embargo, no pierde, de ningún modo, su juridicismo, esto es, sino que éste se
conserva, sólo que cambiando el sentido que se le ha asignado, orgánica e ide-
ológicamente, dentro de la formación social en donde es producido.
Inscrito en este modo de entender el uso del Derecho a favor de los
sectores populares, el jurista brasileño Luiz Edson Fachin, coloca, en un intere-
sante artículo,176 algunas cuestiones relevantes que el jurista de práctica alterna-
tiva debe tener en cuenta en su reflexión cotidiana.
3.1. La búsqueda de la normatividad utilizable.
Luiz Edson Fachin nos dice que aquellos abogados que ven en nuestra
profesión alguna función social, para llevar a cabo su misión, en primer lugar,
deben realizar un trabajo de búsqueda jurídica en el ordenamiento jurídico en
vigor; para decir búsqueda usa el término brasileño garimpagem de garimperio, que
significa buscador de metales y piedras preciosas. No se trata, pues, de cualquier
búsqueda, sino de aquello que sea valioso, precioso, para su objetivo.
“Esa garimpagem jurídica correspondería exactamente en procurar den-
tro del ordenamiento jurídico en vigor las posibilidades contradictorias en-
contradas en el propio ordenamiento hasta que éste no sea alterado, porque
lo que queremos efectivamente es un nuevo ordenamiento jurídico, y cuanto
menor, más diferenciado y más justo el ordenamiento, evidentemente será me-
jor, pero en cuanto no ocurra, realizaremos por tanto, en primer lugar, esa
176
Luiz Edson Fachin. “Da Representação Constitucional: Pequeno Remédio contra
abusos e Injustiças”, Direito Insurgente. Anais de Fundação, Insituto Apoio Jurídico Popular,
1987-1988. Río de Janeiro.
garimpagem”. 177
El abogado comprometido con los sectores populares, debe entonces

iniciar su trabajo con una labor de búsqueda de aquellas normas e instituciones
jurídicas que le sean útiles para aquellas causas que defiende. Tiene que llevar a
cabo, pues, una labor de garimpagem o gambusino jurídico178 diríamos nosotros.
3.2. La defensa de una función más amplia de parte del Poder Judicial.
Nuestro autor propone hacer vigente la idea de una nueva función

de los jueces, en contra del conservadurismo del Poder Judicial. Esto es, que
aquellos encargados de impartir justicia dicten decisiones “contra la ley cuando
la ley es injusta”,179 teniendo como base una visión más amplia del Derecho,
que no se restringe a una sola de sus fuentes (la legislación) ni a uno sólo de sus
analogados (derecho objetivo).
Este es un tema muy controvertido, que es importante y urgente poner
a debate en nuestro medio latinoamericano tan influido por el positivismo ju-
rídico, muy especialmente en su versión de la Escuela de la Exégesis.
Salvo el caso de los “jueces gauchos” del sur de Brasil, que ya hemos
dado noticia, no tenemos conocimiento alguno de otras magistraturas que se
hayan atrevido, en bloque, a apartarse de la ley, por injusta que sea, en sus reso-
luciones.
Ya hace años que se viene discutiendo este tema en Europa. Las refer-
encias siguientes me parecen muy importantes. Barcellona y Cotturri escriben:
Evidentemente, la contraposición se refleja en la concepción del

derecho y expresa sustancialmente dos imágenes diferentes del juez.
Por una parte, está el juez intérprete que solamente se plantea la tarea
de aplicar la ley, entendida como mero juicio de conformidad al mod-
elo previsto por la norma. Se ve ahí una concepción del juez que no
añade nada nuevo a lo expresado en la norma. En la base de esta
177
Idem Supra. p. 22.
178
Gambusino es un mexicanismo que significa el que busca yacimientos minerales u
oro: Cfr. José N. Moreno de Alba “Minucias del Lenguaje”, en Este País No. 112, México,
julio, 2000, p. 73.
179
Idem Supra. p. 23.
imagen del juez está la concepción del derecho como sistema cerrado
y autosuficiente.
En el extremo opuesto está en cambio la concepción del juez que no
se limita a interpretar la norma, sino que añade algo a su contenido;
esto es: un juez que no se encuentra a punto y ya lista la norma a apli-
car, sino que la busca. Más que el intérprete de un derecho ya creado,
es el buscador de un derecho que se crea en la procesalidad y en la
experiencia. Esta concepción presupone a su vez un sistema norma-
tivo no autosuficiente, no cerrado sino abierto a las integraciones que
puedan surgir de las modificaciones de la sociedad.180
A la pregunta “¿Qué tipo de lucha se puede llevar acabo dentro del

aparato de justicia del Estado con vistas a una democratización a fondo?, el
jurista español Perfecto Andrés Ibáñez contesta:
Como punto de partida hay que aceptar el área institucional en un

terreno de lucha como otro cualquiera. En este sentido, el aparato de
justicia es el campo de batalla en el que se libra, o tiene que librarse,
una parte de la lucha global por la transformación democrática de
la sociedad. Los jueces deben o pueden proyectarse en dos vertien-
tes. Por una parte, dentro del propio marco profesional, afrontando
políticamente los problemas que se les plantean, ejerciendo una críti-
ca clara de la legislación sometiendo a revisión los viejos valores y
poniendo de manifiesto toda su carga ideológica, que es la que nutre
la práctica judicial convencional... Por otro lado, es absolutamente
necesario salir a la calle con estos temas, incorporarlos a la cultura
política del hombre medio, tradicionalmente indefenso frente al her-
metismo que ha connotado siempre al mundo judicial. Por su parte
Carlos Jiménez manifiesta que al aparato judicial le corresponde la
defensa y protección de las garantías individuales, así como velar por
el pleno cumplimiento del principio de seguridad jurídica... frente a
los abusos crecientes del poder ejecutivo... . Su fundamento en la
soberanía popular obliga a reformular el concepto clásico de la inde-
pendencia judicial –vinculando al juez a la sociedad civil– y abrir cau-
180
Barcellona, P. Y Cotturri, G. Op. Cit. p. 105.
ces efectivos a la función judicial e impulsando el jurado y los jueces
electivos para hacer una realidad del fundamento del Poder Judicial
en la soberanía popular.181
En nuestro medio latinoamericano empiezan a aparecer estas ideas

también. Destacan en este rubro los “jueces gauchos” ya tantas veces mencio-
nados y aquellos que teóricamente los apoyan, y que, esencialmente, coinciden
con la propuesta de Fachin de apartarse de la ley cuando ésta es injusta.
A continuación transcribimos un conjunto de muy ricas reflexiones al
respecto del uso alternativo del Derecho por parte de los jueces, de Tarso Fer-
nando Genro:
Es evidente que la previsibilidad del sistema es una necesidad para la

garantía de los derechos individuales y colectivos, mas esto no quiere
decir estagnación normativa, ni exige al Juez sea puesto fuera del pro-
ceso de creación del Derecho, en el cual la Judicatura es o puede ser
una pieza clave. En verdad, el propio sistema tiene aberturas explíci-
tas para amparar los juicios contra la ley en el caso concreto...182
El derecho alternativo no es, pues, el no-derecho, mucho menos un
derecho inventado o simplemente intuido en la tradición del buen
Juez Magnaud. Es siempre la mejor posibilidad de un sistema jurídico,
dada por los conflictos sociales e individuales que lo generan, por su
historia y por la cultura de la sociedad en que emerge. No es el arbi-
trio del individuo-Juez, ni su simple voluntad política ente la crisis de
un sistema; sino es un acto de construcción y de desarrollo de valores
que ya están puestos por la historia de afirmación de la libertad hu-
mana, de derecho a la vida, de la lucha por la repartición del producto
social, por la reducción de la desigualdad y por defensa del futuro del
hombre, preservándole el ambiente y la naturaleza.183
181
Quico Valls. “Justicia Democrática: el uso crítico de la Constitución” (Conversación
con perfecto Andrés Ibáñez, Carlos Jiménez Villarejo, José Ma. Mena, Claudio Movilla y
Doménico Pulitano), en El Viejo Topo N° 55. Barcelona, abril de 1981, págs. 7 y 8.
182
Tarso Fernando Genro. “Os juízes contra a lei”, en Liçoes... 1. Op. Cit. págs. 21
y 22.
183
Idem Supra. p. 26.
A continuación comento unos artículos muy interesantes de los juristas
chilenos Jorge Correa Sutil y Lautaro Ríos.
Correa Sutil nos dice que aquellos que reducen la función de los tri-
bunales a la aplicación simple y llana de la ley, ponen un velo “tras el cual se
oculta la verdad de que toda decisión judicial es interpretativa y creativa”.184
No está de acuerdo con aquellos que postulan –como Edson Fachin– que los
jueces “fallen conforme a principios que les parezcan prioritarios”. Sin embar-
go, acota: “Decir que los jueces, en sus fallos, se encuentran limitados por la ley
formalmente vigente no implica, sin embargo, decir que las fallas se encuentran
determinadas por la ley vigente. La doctrina contemporánea... es prácticamente
unánime en reconocer que las sentencias son actos libres, aunque condiciona-
dos, dentro de ciertos marcos o límites fijados por el derecho preexistente (que
según muchos es más que la ley)”.185
Lautaro Ríos nos recuerda que, desde hace dos siglos, la aspiración
popular de la justicia se encuentra sumergida “bajo la doble marca del dog-
matismo legal... y del positivismo jurídico que pretendió condensar todo el
Derecho en el rígido molde de la ley”, 186 cayéndose en una concepción mítica
de la propia ley, que se considera como un conjunto de normas expresión de la
voluntad popular.
Se trata de la Escuela de la Exégesis, expresión del positivismo jurídico
voluntarista, que tanto ha influido en la legislación, la doctrina, la enseñanza y
la ideología jurídica de nuestra América Latina. Dos rasgos que caracterizan a
esta corriente, según Bonnecase, son: “I. El culto al texto de la ley... para ella el
Derecho positivo debe ser la preocupación dominante, es decir, exclusiva, del
jurisconsulto, y el Derecho positivo se identifica por completo con la ley”...; II.
El predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la
ley.187 El papel del juzgador se reduce a ser, como se dice, “la boca de la ley”.
De tal modo que Lautaro Ríos se pronuncia por la vigencia de una
concepción amplia del Derecho que implique no sólo a la ley, sino que incluya
el resto de sus fuentes, a saber: la costumbre, los principios generales del Dere-
184
Jorge Correa Sutil. “Críticas a la labor judicial”, en Mensaje N° 362, Santiago de
Chile, septiembre de 1987, p. 371.
185
Idem Supra.
186
Lautaro Ríos A.. “Ley, derecho y justicia”, en Mensaje N° 366. Santiago de Chile,
enero-febrero de 1988, p. 22.
cho, la jurisprudencia, los pactos internacionales y la doctrina. “Por eso con-
viene poner énfasis en que, siendo la misión sustantiva e inexcusable del Poder
Judicial la de hacer justicia –esto es, la de atribuir a cada quien, la facultad, el
deber o la sanción que conforme al Derecho le corresponda–, la técnica para
lograr tan alto propósito consiste en aplicar éste en la rica variedad de sus fuen-
tes, en lugar de limitarlo a una sola de sus expresiones”.188
3.3. Un cambio en la forma de pensar el Derecho.
Al desarrollar este punto, me parece de extraordinaria importancia

lo que dice el propio Luiz Edson Fachin; realmente da una luz que esclarece
mucho el campo del uso alternativo del Derecho. Veamos:
Todos sabemos, generalmente el jurista, o abogado, piensa el derecho

sobre esquemas lógicos deductivos. Quiero decir, el bello silogismo
lógico deductivo plasmado en la premisa mayor, y en una conclu-
sión, que lo mismo impregna al Poder Judicial como a los abogados.
Es preciso mudar la forma de pensar el derecho. Necesitamos apar-
tarnos del pensamiento lógico deductivo y dar mayor relevancia al
pensamiento de naturaleza intuitiva, porque antes de saber lo que
dice la norma es fundamental es saber cuál es la solución justa para
el caso concreto y después procurar la fundamentación. Si la norma
fuese contraria a la solución justa para el caso concreto, el abogado
debe defender su tesis lo mismo contra la norma, y si fuese el juez
debe juzgar contra la ley, lo que efectivamente defiende la doctrina
más avanzada, pues la propia doctrina liberal progresista ya defiende
la propia decisión ‘contra ley’.189
Respecto de la última reflexión referida a los jueces, hemos expresado

ya diversa opiniones más o menos concordantes con Fachin. Lo que resulta
nuevo ahora es la referencia al cambio del modo de entender el Derecho en los
187
J. Bonnecase, La Escuela de la Exégesis en Derecho Civil. Ed. Cajica, Puebla,
1944. págs. 140-143.
188
Ríos. Op. Cit. p. 24.
189
Fachin. Op. Cit. p. 24.
asesores y litigantes que hacen una práctica alternativa del Derecho en favor
del pueblo. Esa mudanza en la concepción del pensar jurídico se impone al
abogado comprometido con las causas populares, por la realidad misma de los
hechos concretizada en la experiencia de injusticia del pueblo, si pretende ser
eficaz, y por el mismo compromiso que adquiere con ese pueblo en la búsqueda
de la vigencia de sus derechos que muchas veces son negados en la ley o inefi-
caces en la práctica jurídica.
La experiencia en el campo jurídico popular brasileño le hace afirmar a
Vanderley Caixe lo siguiente: “Lo importante es que el derecho se produzca en
la realidad social, ya sea aprovechando o no una norma positiva... En este caso
el abogado que asume una práctica al lado del campesino, no puede negar la
validez de la afirmación del trabajador: “nosotros estamos haciendo el derecho,
después vamos a defenderlo delante del juez”.190
Muy bien dice Ramos Filho “siempre, los abogados procuran usar el
derecho estatal en el sentido de los intereses de sus clientes”, la “novedad” en
la corriente del uso alternativo del Derecho “está en el carácter clasista de la
opción: usar el derecho estatal en interés de las clases populares y valorizar el derecho
alternativo que es producido por las mismas, al margen del derecho estatal.”191
3.4. El uso de los instrumentos jurídicos para agudizar las contradicciones

del ordenamiento jurídico en vigor.
Se parte del reconocimiento del hecho de que las causas populares no

son los intereses dominantes que protege el derecho objetivo o ley. Sin em-
bargo, paradójicamente, los instrumentos jurídicos pueden ser utilizados para la
defensa de esas causas populares, contra los propios intereses de las clases so-
ciales dominantes. Esta utilización del Derecho contra la lógica de la formación
social en donde es producido, agudiza las contradicciones sociales. Es punto
importante a tomar en cuenta según Fachin.
190
Vanderley Caixe. “Consideraciones del trabajo del abogado junto a los campesinos”,
Capítulo IX de mi obra El Derecho que nace del Pueblo. Ed. Centro de Investigaciones
Regionales de Aguascalientes. México, 1986, p. 154.
191
Wilson Ramos Filho. “direito alternativo e ciudadania operária”, en liços... 1. Op.
Cit. p. 157.
3.5. La conciencia de a quién sirve el derecho o ley.
El quinto punto es la confirmación del lugar desde donde analiza o

concibe el Derecho Fachin: desde la óptica marxista, que entiende el Derecho
como un producto histórico cultural y como un instrumento de dominación,
un instrumento de clase.
Por nuestra parte, no desdeñamos el aporte del marxismo para conocer
la complejidad del fenómeno jurídico; en muchas de sus afirmaciones, pro-
ducto del método científico que ha adoptado, lleva razón indudablemente.
Sin embargo, nosotros partimos de entender el Derecho enraizado en
el ser humano, en sus derechos subjetivos, en los derechos humanos, y en las
interrelaciones de respeto de esos derechos, que constituye la esencia de la
justicia. Empero, esta concepción jurídica no obsta para que no veamos que la
negación de los derechos de las mayorías es por sistema, estructural, y que es la
“legalidad de la injusticia” la vigente. Lo que nos lleva a pensar en la necesidad
del uso alternativo del Derecho, como un instrumento en la búsqueda de la
vigencia de los derechos humanos y la justicia real entre los hombres. Y pre-
cisamente esta búsqueda no nos permite desdeñar la cuestión de esclarecer “a
quién sirve” el derecho objetivo y su práctica cotidiana.
4. Facetas del rol de la juridicidad en apoyo de las clases domi-

nadas y una hipótesis utópica.
En su obra El Derecho y el ascenso del capitalismo, Tigar y Levy tratan de de-

mostrar el importante papel de la juridicidad en ese apoyo de los movimientos
revolucionarios. Sus conclusiones en sentido están basadas en el uso que hizo
de la juridicidad la burguesía, desde los comienzos de su lucha en contra de las
instituciones feudales y hasta su triunfo definitivo con la Revolución Francesa.
Los autores de referencia explican que la relación entre la burguesía
naciente y el Derecho tienen tres facetas.
En primer lugar se encontraron con que el Derecho feudal no hacía
alusión al comercio o bien le era hostil. En esas circunstancias el comerciante
se encontró en calidad de descastado, y tuvo entonces que buscar la forma de
arreglárselas con el sistema de tal manera que le permitiera lucrar. Y “cuando
el número y el poder de los mercaderes creció, los ideólogos jurídicos de esa
clase trataron de justificar el lugar del comercio dentro de las coordenadas del
sistema feudal, y los puntos débiles del mismo”192. Es decir, pues, que la prim-
era faceta consistió en buscar una legitimación de su actividad dentro de una
juridicidad que no les dejaba espacio para ser. En otras palabras, jugaron un rol
político con el Derecho, forzando su “espíritu” y haciéndolo decir lo que en
realidad no decía; hicieron uso alternativo del Derecho.
En segundo término, el mercader poco a poco fue ampliando su campo
de acción creando instituciones de comercio; tales como puertos, almacenes,
bancos, talleres, ciudades y, en la medida que avanzaba en su progreso mercan-
tilista, entró cada vez más en conflicto con los intereses económicos y políticos
de los señores feudales. La naciente burguesía entró, ahora sí de lleno, en un
continuo choque con las leyes y costumbres destinadas a proteger a los de-
tentadores del poder feudal, agudizándose cada vez más el conflicto, lo que
hizo descubrir al burgués “gradualmente los puntos en que el sistema jurídico
ya no podía adecuarse a su voluntad, asimilarse por un precio aceptable, ni
eludirse”193 La segunda faceta consiste, en el descubrimiento de la ineficacia
absoluta del Derecho feudal para sus propósitos de clase, en consideración a su
propio avance logrado y a la etapa de lucha por su hegemonía.
Por último, como tercera faceta, los mercaderes elaboraron leyes para
ellos mismos, estableciendo todo un sistema jurídico al servicio de sus propios
intereses. “Primero crearon tribunales para arreglar los litigios que surgían entre
ellos, luego arrancaron u obtuvieron con lisonjas concesiones de príncipes es-
pirituales o temporales a fin de establecer zonas de libre comercio, y finalmente
–en un período de siglos– se lanzaron al poder sobre las naciones”.194
Como puede verse, desde el mismo seno de la estructura feudal, surgió
un Derecho Alternativo al que formaba el andamiaje jurídico del feudalismo.
La clase comerciante, negada u hostilizada por la sociedad feudal, hace primero
un uso alternativo del Derecho feudal a favor de sus intereses; después se da
cuenta de que ya no puede forzarlo para aplicarlo a sus intereses, pero entonces
ya tiene la fuerza suficiente como clase para tener poder normativo y darse su
propio Derecho, el cual, en última instancia, desplaza a aquel otro Derecho que
sostenía el antiguo régimen.
192
Tigar y Levy. Op. Cit. p. 18.
193
Idem Supra. p. 19.
194
Idem Surpra.
De las misma manera, aquí y ahora, el Derecho puede ser utilizado de
una manera alternativa por los pobres, de manera que les sirva como herra-
mienta de liberación. Y poco a poco, al ir adquiriendo fuerza, esa misma clase
podrá apropiarse del poder normativo y crear sus propias leyes. Los pobres,
en la medida que como clase vayan en ascenso de conciencia y organización,
podrán primero acomodarse a la ideología jurídica del capitalismo de tal manera
que obtengan de ella beneficios como clase, después podrán afrontarla como lo
hizo la burguesía con la ideología jurídica feudal, y por fin desplazarla, cuando se
hayan apropiado totalmente del poder normativo.
El sistema de relaciones sociales edificado por la burguesía insurgente

está confrontado ahora con movimientos revolucionarios, y podemos
observar en acción una nueva jurisprudencia insurgente. Estos mov-
imientos tienen una historia paralela al surgimiento del poder de la
burguesía, y se han encontrado con los mismos problemas al tratar de
abrir paso a sus exigencias dentro de aspectos propios de la ideología
jurídica burguesa antes de entrar en conflicto abierto con ella.
La posibilidad de esta acomodación se acentúa por la naturaleza dual
de la ideología jurídica burguesa, que se presenta protegiendo al mis-
mo tiempo los intereses vinculados con la propiedad y también con
el interés ‘humano’ abstracto por la libertad respecto del poder arbi-
trario. También la lucha de los movimientos revolucionarios moder-
nos tiende, como antes lo hizo la burguesía, a volver hacia sus propios
objetivos los elementos de la ideología jurídica predominante.195
Las clases subalternas van elaborando, por medio de la costumbre, su

propio Derecho. Sin embargo, el Estado en su afán de afirmarse lucha en con-
tra de esa costumbre jurídica que se va gestando en el propio pueblo, y el jurista
al servicio de la clase dominante califica esa costumbre como conductas “jurí-
dicamente indiferentes”.
Como dice Gramsci, “el derecho no expresa toda la sociedad... sino la
clase dirigente, que ‘impone’ a toda la sociedad las normas de conducta que
están ligadas a su razón de ser y a su desarrollo.”196
195
Idem Supra. p. 293.
196
Antonio Gramsci. Obras de... 1. Cuadernos de la Cárcel: Notas sobre Maquiavelo,
Sin embargo es el mismo Gramsci el que trata de recuperar en la re-
flexión política la importancia que tiene la expresión jurídica de las clases sub-
alternas manifestada, fundamentalmente, en la costumbre, reconociendo que
“en las revoluciones contra los Estados absolutos existían ya como costumbres
y como aspiraciones una gran parte de lo que luego se transforma en derecho
obligatorio”. Y agrega:
El tema entra en otro más general, que es el de las diversas posicio-

nes que ocupan las clases subalternas, antes de convertirse en domi-
nantes. Ciertas clases subalternas, a diferencia de otras, deben tener
un largo período de intervención jurídica rigurosa y luego atenuada.
Existe diversidad también en los modos: en ciertas clases el fenó-
meno de expansión no cesa jamás, hasta la absorción completa de la
sociedad; en otras, al primer período de expansión sucede un período
de represión. Este carácter educativo, creador, formativo del dere-
cho, no fue suficientemente puesto de relieve por ciertas corrientes
intelectuales...197
Precisamente una de las pretensiones de este trabajo es poner de relieve

con mucha firmeza el papel del Derecho como una herramienta para un cam-
bio social cualitativo. Y es indudable que en el pueblo, en las clases subalternas,
el Derecho nuevo se genera con expresiones vivenciales de juridicidad nueva,
estableciendo un modo “jurídico” de relaciones alternativo al vigente o posi-
tivo, que viene a ser el inicio de la reapropiación del poder normativo distinto
al impuesto por la clase dominante.
En esto consiste la “jurisprudencia de insurgencia” de la que hablan Ti-
gar y Levy, la que constituye el marco del desarrollo de las facetas del rol jugado
por la juridicidad en apoyo de las clases subalternas.
Los juristas, en cuanto ‘intelectuales’ –dice Lima de Arruda–, están,
consciente o inconscientemente envueltos en ese proceso de cambio social, en
virtud de su umbilical inserción en la estructura social. En la sociedad civil, pero
también en la sociedad política, podrán contribuir en la artesanía democrática,
con un uso del derecho (dentro o fuera de la ley), con la técnica jurídica, con la
sobre Política y sobre el Estado Moderno. Juan Pablo Editor, México, 1975. p. 169.
197
Idem Supra.
política, dentro y fuera de la instancia jurídica. Con reformismos-revoluciona-
rios y/o con revoluciones cotidianas que conduzcan a reformas institucionales
importantes.”198
Siguiendo la misma lógica y pensando, utópicamente, en la transfor-
mación a una sociedad más justa con la contribución del uso del Derecho alter-
nativamente, Alves Lima escribe:
“En suma, el Derecho Alternativo es para nosotros no sólo una

‘nueva escuela jurídica’. Más allá de eso es una actitud mental cues-
tionadora de los proyectos de ‘normalización de conciencias’. Es una
auténtica utopía, o la objetiva previsión (antevisao) de un proyecto de
transformación de la sociedad.”199
5. Espacios para el uso alternativo del derecho objetivo.
Consideramos que existen dos espacios, dos zonas diversas en las cu-
ales puede hacerse uso del Derecho alternativamente:
1ª Haciendo efectivas muchas disposiciones jurídicas vigentes que ben-
efician a las clases dominadas y que no se hacen valer.
2ª Dándole a otras normas de suyo “neutras” un sentido político que ll-
eva a una aplicación de parcialidad en beneficio de los oprimidos, de los pobres.
Por lo que se refiere al primer espacio, debemos decir que si bien la
normatividad del Estado, en sus líneas fundamentales, es producida en ben-
eficio de las clases dominantes, sin embargo existen varias disposiciones ju-
rídicas que benefician a las otras clases sociales, como son la que se refieren al
reconocimiento de los derechos humanos individuales y aquellas producto de
lo que hemos denominado “Estado de Compromiso” y que no han sido del
todo derogadas a pesar del neoliberalismo imperante, como son, entre otras, las
relativas al derecho laboral, derecho agrario, seguridad social, etc.
Este primer espacio, implica, pues, la búsqueda de hacer efectivas estas
normas que benefician a los pobres.
Antonie Jeammaud –jurista perteneciente al movimiento Critique du
198
Lima de Arruda. Op. Cit. p. 96.
199
Miguel Alvez Lima. “O ‘direito alternativo’ e a dogmática jurídica”, en Liçoes...
2. Op. Cit. p. 53.
Droit– ha hecho un estudio muy interesante “En torno al problema de la efec-
tividad del Derecho”200, refiriendo la temática a América Latina, que considera-
mos importante comentar en este lugar.
Jeammaud comienza diciéndonos que en América Latina existen una
gran cantidad de normas e instituciones de naturaleza jurídica, muy parecidas
a las que existen en sociedades altamente jurídicas como las de Europa Occi-
dental. Sin embargo, esa normatividad latinoamericana carece muchas veces de
efectividad, “al menos por lo que toca a las pautas e instituciones que tienden
a limitar tanto a poderes públicos como a los ‘poderes privados’ (empresarios,
propietarios, etcétera) y a proteger y asegurar derechos de los ciudadanos y tra-
bajadores urbanos o campesinos, esto es a la gente del pueblo”.201
Nuestro autor distingue entre validez y efectividad. La primera, siguiendo
a Kelsen, consiste en el valor que se debe reconocer a cada regla creada y
promulgada por un acto fijado conforme a las pautas del más alto nivel de la
jerarquía normativa. La segunda, consiste en la relación de conformidad de una
norma, con las situaciones o comportamientos que se hallan en un ámbito de
competencia. Se trata de la aplicación efectiva, real, de las reglas vigentes en los
casos concretos que regulan.
Es necesario distinguir, además, entre efectividad jurídica y efectividad ma-
terial. La primera “es la conformación de una situación jurídica concreta –la
condición ‘en derecho’ de un sujeto– al modelo que constituye la norma; es
decir, por ejemplo, el reconocimiento efectivo a tal persona del derecho que
se beneficia según la ley, por cumplirse los requisitos previos en la misma”; y
la efectividad material es “la conformidad de la situación de hecho a la situación
jurídica así otorgada o impuesta al sujeto por el ‘cumplimiento’ o la ‘aplicación’
de la norma”.202
Habiendo hecho esas distinciones necesarias, lleva razón el profesor de
la Universidad de Saint-Etienne, cuando afirma:
En los países de América Latina, parece que la inefectividad afecta so-

bre todo a las pautas que, pese a su adecuación básica a la salvaguarda
200
En Crítica Jurídica N° 1. Ed. Universidad Autónoma de Puebla y Universidad
Autónoma de Zacatecas. 1984.
201
Jeammaud. Idem Supra. P. 5.
202
de los intereses generales de las clases dominantes, limitan la explo-
tación de las masas obreras y campesinas, les otorgan derechos, u
obstaculizan el arbitrio de los poderes. Creo que, en todos los países,
las normas ostensiblemente protectoras dela gente humilde o de los
ciudadanos en cuanto tales, carecen más ampliamente de efectividad
que las demás, aunque esa inefectividad se muestre en muy desiguales
niveles según el tipo de Estado (incluido el tipo de ‘estado de dere-
cho’).203
La pregunta resulta obligada: “Por qué esa inefectividad de las normas?

Es indudable que la respuesta no puede ser simple, ya que influyen muchos
factores. La cuestión es bastante compleja.
Jeammaud, al tratar de despejar la cuestión, desarrolla dos causas de
la inefectvidad: La primera sería una causa formal, y es que, al mismo tiempo
que se plasman en el ordenamiento jurídico preceptos que consagran derechos
sociales y libertades, se dictan otras normas –de menor nivel de prestigio y jer-
arquía– que restringen, y en muchas ocasiones vacían de contenido o dejan sin
alcance práctico esos derechos. Es el ordenamiento jurídico como una caja de
trampas. La segunda causa estriba en que, a pesar de la presencia del Derecho
en la sociedad y su importancia, ésta queda regulada parcialmente por la fuerza,
por la coacción abierta, más que por la normatividad jurídica.
Es importante reiterar que esa inefectividad perjudica, sobre todo, a los
derechos de libertad ciudadana y a los derechos sociales consagrados a favor de
las clases dominadas, pues lleva razón Jeammaud cuando hace esta certera afir-
mación: “una inefectividad notable de la normatividad jurídica no impide que el
ordenamiento del derecho permanezca globalmente efectivo en sus elementos
básicos para el tipo de formación social de que se trata: formas de adquirir la
fuerza del trabajo, de consumirla, régimen de la propiedad de los medios de
producción, o la mayor parte del régimen de los poderes públicos”.204
La afirmación final que hace Jeammaud en el trabajo que comentamos,
me parece oportuno resaltarla, pues hace un cierto rescate de la importancia de
lo jurídico, apartándose del desdén habitual del marxismo hacia el Derecho”;
“tengo la convicción de que el tema resulta importante para adelantar en la
203
Idem Supra. p. 12.
204
Idem Supra. p. 14.
comprensión crítica del derecho, al mismo tiempo de que la búsqueda de los
medios para mejorar la efectividad de las normas que brindan alguna protección
y algunos derechos a los dominados siguen mereciendo esfuerzos, si pensamos
que el derecho constituye un ‘mal menor’ entre los modos de funcionamiento
de las sociedades clasistas”.205
Creemos que lleva razón Lédio Rosa de Andrade cuando afirma que,
aun refiriéndose a la realidad brasileña, puede hacerse extensa a toda América
Latina, en el sentido de que al ser denegados los mínimos derechos a la po-
blación, es fundamental para el desarrollo del proceso alternativo, como un
primer paso, “exigir el cumplimiento del Derecho positivo”, pues en tal circun-
stancia esto “se torna en avance”.206
Para que beneficie más a las clases subalternas esta aplicación del Dere-
cho, sobre todo si se piensa en un proyecto alternativo de sociedad cualitati-
vamente distinta, no basta con hacerlo valer sino que es necesario desideolo-
gizarlo, para hacerlo valer políticamente. De esta manera no sólo se aplicará y
aportará los beneficios reales que conlleva su aplicación, sino que se hace de
una manera crítica, en la que se descubre que se trata de concesiones que en el
fondo tienen el propósito de mantener las cosas como están. Así se aprovecha
en un doble aspecto: se reciben los beneficios de los que muchos no han go-
zado y tienen derecho a ellos, y por otro lado puede servir como herramienta
para un cambio cualitativo en las relaciones de producción.
Existe otro espacio en el cual el Derecho sigue, por así decirlo, mante-
niendo su “neutralidad”, y es todo lo relativo a la juridicidad que no entra pro-
piamente en lo que he llamado “concesiones”. Esta amplia zona del Derecho
puede aplicarse alternativamente, de una manera parcial, en beneficio de las
clases oprimidas.
Aquí, en este segundo espacio, es donde la labor de garimpagem que nos
dice Fachin, se hace más necesaria. Se debe hacer una labor de búsqueda de lo
valioso.
Tanto en una como en otra hipótesis, para hacer uso alternativo del
Derecho con verdadera eficiencia y teniendo como propósito un cambio social,
es necesario que se vaya formando también, a la par que con el uso, una “cul-
205
Idem Supra. p. 15.
206
Lédio Rosa de Andrade. “Processo Social Alternativo”, en Liçoes... 2. Op. Cit. p.
93.
tura jurídica alternativa” tanto por parte de los “intelectuales orgánicos” como
por el pueblo mismo. Así lo reconocen Barcellona y Cutturri: “no es posible
plantearse el problema del uso alternativo del derecho, entendido en el único
sentido posible de esta fórmula, como práctica jurídica en contradicción con
el designio de desarrollo social expresado (también jurídicamente) por la clase
dominante, sin plantearse igualmente el problema de una cultura jurídica alter-
nativa, en el sentido de un análisis del sistema y de una elaboración de técnicas y
categorías conceptuales divergentes de las que emplean los modelos culturales
dominantes... Cultura jurídica alternativa quiere decir simplemente formulación
de hipótesis y elaboración de categorías que permitan una explicación adecuada
de los vínculos genéticos y funcionales que hay entre las instituciones jurídicas
y las estructuras sociales”.207
6. Uso alternativo de los derechos subjetivos: derechos huma-

nos como derecho insurgente.
Nuestra investigación ha partido de la hipótesis que la Sociología del

Derecho Militante en América Latina, está constituida por una teorización de
las relaciones sociales y de las conductas de relación con la normatividad jurídi-
ca desde la perspectiva de un urgente cambio social y en la búsqueda de la me-
jor satisfacción de las necesidades y respeto de los derechos del ser humano.
Dicho en otras palabras, gran parte de la sociología jurídica latinoameri-
cana lleva a cabo su trabajo de manera intencionada –explícita o implícita esa
intención– desde la óptica de la búsqueda de estrategias que hagan posible la
vigencia real de los derechos fundamentales.
Por otro lado, al establecer los fundamentos filosóficos de nuestro que-
hacer sociológico, hemos establecido como analogado principal el Derecho de
los derechos subjetivos, llevándonos esto a afirmar que el Derecho e suna re-
alidad cuya esencia radica en el hombre mismo, como un ser individual y so-
cial. Y así sostenemos que el orden jurídico tiene como punto de arranque los
derechos humanos, que no son sólo las libertades clásicas que por ellos se ha
entendido, sino que implican una concepción integral del hombre.
Hemos dicho, también, que toda la juridicidad debe usarse alternativa-
mente.
207
Barcellona y Cotturri. Op. Cit. págs. 254-255.
Pues bien, en las líneas siguientes diremos algunas palabras del uso de los
derechos subjetivos, pero, consecuentes con nuestra filosofía, ese uso no lo es como
una instrumentalización del ser humano, raíz de todo derecho, sino como el
uso del concepto de derechos humanos en el sentido de una idea-fuerza alternativa
al discurso político y jurídico dominantes y como material pedagógico de los
grupos populares que buscan una juridicidad alternativa: inscrito este uso de los
derechos humanos es una estrategia global que propone a los propios derechos
humanos “como fundamento ético para otro paradigma político-cultural”.208
6.1. Los derechos humanos como uso alternativo del Derecho.
Una de las coyunturas que atraviesan actualmente a la sociedad mexi-

cana es todo lo concerniente a los derechos humanos. No queremos decir con
esto que los derechos humanos sean coyunturales, pues se trata de una cuestión
fundamental. Lo que queremos poner de relieve es la enorme importancia que
ha cobrado todo aquello que tiene que ver con los derechos del ser humano.
Los derechos del ser humano se han constituido en una preocupación
grande de la sociedad civil y del Estado, y aparecen como un tópico perman-
ente del debate nacional.
Es tal la importancia que ha cobrado el tema de los derechos humanos,
que esto se manifiesta aun en pleno conflicto armado en Chiapas. En efecto,
por los días en que se dio la insurrección del Ejército Zapatista de Liberación
Nacional (EZLN), el cual se enfrentó al Ejército mexicano en la zona de los
Altos del Estado de Chiapas, como un elemento fundamental se introdujo en
la preocupación nacional por estos acontecimientos, el tema del respeto de
los derechos humanos en pleno conflicto bélico. Tanto los representantes del
Estado como varios sectores de la sociedad civil se han pronunciado pública-
mente por la importancia del respeto de los derechos humanos .209
En un estudio elaborado por el Centro de Derechos Humanos Miguel
Agustín Pro Juárez, A.C., se afirma con razón:
208
Pablo Salvat B.. “una ética política para un nuevo orden cultural”, en Mensaje N°
414. Santiago de Chile, noviembre de 1992. p. 525.
209
Como ejemplo de esto puede verse las ediciones de los diarios nacionales del dos
al ocho de enero de 1994. En especial consultar las ediciones de La Jornada y El Financiero
del 6 de enero. México.
Diversos factores de orden económico, político y social han contri-
buido a modificar y enriquecer el concepto y la práctica que sobre
derechos humanos han tenido tanto el Estado como la sociedad civil
en México. Entre 1976 y 1990... los derechos humanos se convirti-
eron en terreno cada vez más estratégico de la lucha social. Tanto
el Estado como la sociedad civil han desarrollado todo un esfuerzo
por dotar al término de un significado específico y predominante, así
como por servirse de él para llevar adelante sus intereses específicos.
Una de las batallas más fuertes se ha dado en torno a la amplitud del
concepto de derechos humanos. Mientras que por parte del Estado
persiste la postura práctica de que por derechos humanos ha de en-
tenderse la no violación de algunos derechos civiles y políticos de los
ciudadanos –especialmente aquellos que se inscriben en al ámbito de
competencia de las instancias estatales responsables de la seguridad
pública y de la administración de justicia, como son el derecho a la
libertad, a no ser sometido a tortura o tratos crueles, a no ser arbitrar-
iamente deteniendo, a circular libremente, a no sufrir injerencias en
la vida privada, etcétera; por parte de la sociedad civil se ha sostenido
que derechos humanos quiere decir plena vigencia de los derechos
económicos, sociales, culturales, civiles y políticos de los ciudadanos
y de los grupos sociales.210
Queremos resaltar la afirmación en el sentido de que los derechos hu-

manos se han convertido en terreno estratégico de lucha social. Es aquí donde
radica el uso alternativo del Derecho como uso alternativo de los derechos hu-
manos. Los derechos humanos son Derecho, constituyen incluso, como dere-
cho subjetivo, el analogado principal del Derecho; así que toda la carga de la
juridicidad de los derechos humanos constituye un arma de lucha precisamente
por su vigencia, que se traduce en una búsqueda de vida digna para los miem-
bros de la sociedad.
Hoy día la mayoría de los mexicanos sabe que en su país se violan
sistemáticamente los derechos humanos. Y cada vez más de ellos se suman
210
“Los Derechos Humanos: Nuevo Campo de la Lucha Social en México”, trabajo
colectivo auspiciado y publicado por el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro
Juárez, A.C. México, sin fecha de publicación, p. 7.
a la organización y a la movilización que pretende defenderlos. Todo ello ha
derivado en un hecho novedoso: los derechos humanos son hoy un campo
estratégico de la lucha social. La sociedad civil, convocada por la defensa y
promoción de los derechos humanos, está siendo capaz de actuar protagóni-
camente en los asuntos de la cosa pública; y lo está haciendo con fuerza, pues
consigue procesos de alianza y de unidad intersectoriales y pluralistas que antes
no se daban.211
En esta lucha social por los derechos humanos es también muy impor-
tante resaltar la confrontación respecto del alcance en la concepción misma de
derechos humanos. Para el Estado y los sectores dominantes de la sociedad,
los derechos humanos son sólo las libertades clásicas que únicamente abarcan
ciertos derechos civiles y políticos. En cambio, para los grupos sociales que
luchan por la vigencia plena de los derechos humanos, éstos tienen un alcance
mucho mayor, pues por derechos humanos se entiende además todos aquellos
que implican una mejora sustancial en la calidad de la vida, y que son derechos
sociales, económicos y culturales.
Ahora bien, esa lucha por los derechos humanos, concebidos éstos de
manera integral, tiene su base no sólo antropológica y social, sino también en
el propio derecho objetivo, pues nuestra legislación tiene un amplio catálogo de
derechos humanos reconocidos, los cuales no son sólo las libertades clásicas,
sino también los derechos sociales, económicos y culturales.212
Esta concepción integral de los derechos humanos, que rebasa con
mucho el limitado concepto que en la práctica tratan de sostener el Estado y
los sectores dominantes de la sociedad, no sólo ha aparecido en México, sino
en muchos otros lugares. Por ejemplo, con relación a Brasil, Miguel Pressburger
nos describe el fenómeno diciendo que los movimientos sociales han descu-
bierto que sobre el título Derechos Humanos se cobija un elenco infinitamente
mayor de derechos y necesidades de aquellos que impulsaban las prácticas de
los juristas durante la dictadura militar. Tan fundamental, por ejemplo, es el
derecho a un juicio ante el tribunal competente, como es el derecho a la habit-
ación digna, al salario justo, a la alimentación, a la salud, a la educación, etcétera,
211
Idem Supra. p. 50.
212
Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel. “Derechos Humanos y Derecho
Constitucional Mexicano”, en Revista Jurídica Núm. 3, Ed. Poder Judicial del Estado de
Aguascalientes. Aguascalientes, septiembre de 1992, págs. 17-27.
derechos éstos sustraídos a más de 70 por ciento de la población, cuya miseria
contrasta violentamente con la abundancia de las riquezas generadas y por po-
cos apropiadas.213
El propio Pressburger, después de distinguir entre derechos humanos
negativos –aquellos que prohíben al Estado determinadas prácticas– y dere-
chos humanos positivos –aquellos que requieren la acción del Estado para su
implementación y ejecución–, señala la lucha social que también se da en Brasil
por la vigencia plena de los derechos humanos, ya que “adquieren una nueva
connotación y se incorporan, de forma militante, al elenco programático de las
entidades de apoyo y de los movimientos sociales”.214
Existe, pues, en las sociedades latinoamericanas un uso político estra-
tégico de los derechos humanos, un uso alternativo de la juridicidad subjetiva,
como alteridad, como lo otro, con relación a los proyectos del Estado y al uso
mismo que hace de lo relativo a los derechos humanos.
6.2. La opinión de los Weyl sobre la importancia de los derechos.
Monique y Roland Weyl tienen la misma concepción acerca del uso del
Derecho, y no aceptan un rechazo absoluto del mismo, a pesar de considerarlo
como un medio de opresión. Hacen una distinción entre el Derecho y los dere-
chos, o sea entre el orden normativo o conjunto de leyes y las facultades o atri-
buciones que derivan de ese orden normativo y que pertenecen al sujeto. Esto
es, manejan en sus consideraciones lo que la doctrina jurídica clásica denomina
Derecho objetivo y derechos subjetivos. Y es a partir de esta distinción que
hacen su proposición del uso del Derecho en contra del proyecto vigente.
Y así, con esa base, los profesores Weyl, tomando como base la lucha
de la clase obrera francesa, escriben:
En realidad, toda la historia de los progresos de las posiciones com-

bativas de la clase obrera francesa está entretejida con luchas por la
conquista de nuevos derechos y con la utilización de los derechos con-
213
T. Miguel Pressburger. “Direitos Humanos e Assesorias Jurídicas”, en el folleto
Discutindo a Assesoria Popular. Ed. Instituto Apoio Jurídico Popular, Río de Janeiro,
octubre de 1992. p. 45.
214
Idem Supra.
quistados para realizar nuevas luchas.
Esta nueva etapa de madurez lograda (cautela ante las ilusiones del
derecho, pero cautela también ante el menosprecio de los derechos)
es la que posibilita obtener una mejor comprensión cuando se hace
sonar la alarma frente a la nueva e insidiosa ofensiva de disuasión que
lleva a cabo la ideología tecnocrática o simplemente tecnicista.
Nada de todo esto constituye sin embargo una rehabilitación del dere-
cho. De lo que se trata es solamente, considerado el derecho como
un arma de dominación, una máquina de opresión, de hacer con él
lo que Lenin aconsejaba con el fusil de la célebre ‘carta de una madre
a su hijo’: no rechazarlo, sino aprender a usarlo para volverlo contra el enemigo
de clase.
El derecho sigue siendo, en lo esencial, angañabobos que debe neu-
tralizarse, el instrumento de opresión que hay que impedir que opri-
ma. Los derechos que se conquistan no son sino un modo de atrapar
al adversario en su propio juego, devolviendo los golpes de ciertos
derechos contra el derecho mismo.
El derecho y los derechos siguen siendo instrumentos de una socie-
dad gravada por una contradicción fundamental y están en contradic-
ción entre sí: los derechos son libertades opuestas a la opresión impuesta por el
derecho, y carecerían de un sentido sin esa oposición. Que desaparezca la compul-
sión del derecho, y los derechos a las libertades perderán su razón de ser.215
6.3 Uso alternativo del Derecho y uso pedagógico de los derechos subjetivos.
Creemos que, además de lo que hemos dicho, puede hacerse un uso

pedagógico de los derechos subjetivos, de tal manera que resulte una concep-
ción integral del fenómeno jurídico que sea alternativa con relación al modo de
entender el Derecho por parte de los grupos dominantes de la sociedad.
En la educación jurídica popular, esto es en la enseñanza del Derecho
a los grupos populares, que pretende, en palabras de Manuel Jacques “la social-
ización del conocimiento jurídico”;216 hemos marcado el acento en la reflexión
215
Weyl, Monique y Roland. Revolución y perspectivas del Derecho. Ed. Grijalvo.
México, 1978. p. 21.
216
Manuel Jacques P.. Educación para un uso alternativo del Derecho. Ed. Quercum,
Centro de Reflexión y Acción para el cambio, Santiago de Chile, 1985. p. 1.
de sus propios derechos, muchos de ellos reconocidos en la propia legislación,
pero también muchos de ellos negados de hecho por la organización de nues-
tra formación social, y otros incluso no reconocidos y algunos hasta negados
por la normatividad del Estado. Esos derechos son la mayoría de las veces in-
tuidos pero no plenamente conocidos. La tarea pedagógica es hacer caer a los
educados en la cuenta de la plenitud de su vigencia y en el reconocimiento que
muchas veces hace de ellos el Derecho positivo, así como del modo de hacerlos
valer.
Manuel Jacques, que tiene una gran experiencia en la educación jurídica
popular, nos dice lo siguiente:
Una segunda dimensión educativa, puede abordar la educación para
el uso alternativo del derecho, a partir del pensamiento de que el estado de
satisfacción de las necesidades humanas fundamentales es la negación de un
derecho y, por tanto, tiene expresión como conflicto jurídico.
Al conceptuar nosotros el conflicto jurídico a partir del estado de in-

satisfacción de necesidades humanas fundamentales, rechazamos de
plano la visión legalista que lo reduce solamente a un conflicto con la
norma positiva. Criticamos este enfoque reduccionista, pues reduce
el conflicto jurídico a lo legal y, por ende el Derecho a la Ley.
Abordamos así el fenómeno jurídico desde esta noción más com-
prensiva –en el sentido de que dice relación con el Derecho y no
sólo con lo legal–; situamos sus criterios de exigibilidad más allá de
la norma formal y vigente, y los extendemos a la posibilidad de esta-
blecimiento de derechos que permitan la satisfacción de necesidades
fundamentales que no se encuentran consagrados en el ordenamiento
o que resultan violados por el sistema, sea mediante la aplicación de
modelos económicos o sociales determinados, porque la ausencia de
norma lo permite, o porque las ya existentes otorgan tanta libertad,
que la conducta amparada por ellas tiende a ejercerse de un modo
que impide a otros el acceso a la satisfacción deseada.
Esta visión más amplia del conflicto jurídico nos permite definir áreas
de conflicto que coinciden con áreas de insatisfacción de necesidades
básicas, o si se prefiere, de violación de Derechos Humanos.217
217
Idem Supra. págs. 13, 14 y 15.
El método educativo que Jacques nos propone, lleva implícito un uso
pedagógico de los derechos subjetivos, como uso alternativo del Derecho.
A las comunidades cristianas de base, por ejemplo, acostumbradas a la
reflexión seria sobre sus vidas y sus necesidades, les es relativamente sencillo
juridizar sus conflictos como violación de sus derechos. No parten de catálogos
de derechos reconocidos en la ley, sino a la inversa, esté o no en la normativi-
dad, todo aquello que requieren para mejorar su calidad de vida.
Lleva razón Germán Palacio cuando dice que “los servicios jurídicos
innovadores, nos han arrojado a un terreno teórico para el cual todavía no ten-
emos una conceptualización precisa”.218 Este campo teórico corresponde a la
Sociología Jurídica el desarrollo, y tiene en él un gran reto. Se trata, ciertamente,
de una Sociología Jurídica Militante.
7. Alternatividad del discurso jurídico de los Derechos Huma-

nos.
Miguel Pressburguer señala, insistentemente, que la conceptualización

del Derecho en general y de los derechos humanos y la justicia en particular,
por parte del Estado y los grupos dominantes, lleva frecuentemente trampas
ideológicas de acuerdo al objetivo de dominación social.219 Se crea –dice el ju-
rista brasileño– “el artificio del Estado de Derecho, formalizando principios de
igualdad en donde existe la más perversa desiguldad”.220
De ahí la importancia del rescate que hacen los grupos populares or-
ganizados de toda la juridicidad de los derechos humanos. Porque presentan
un discurso jurídico alternativo con relación a los propios derechos del ser
humano.
El discurso ideológico dominante rescata la formalidad de los derechos
humanos pero oculta la no materialización de los mismos, y asimismo restringe
el alcance del concepto “derechos humanos” a las meras libertades civiles y
políticas. Los pobres quedan así excluidos de sus mínimos y fundamentales
218
Palacio, Germán. Op. Cit. p. 29.
219
Cfr. T. Miguel Pressburger. “Direito Isurgente: o Direito dos Oprimidos”, en el
folleto colectivo Direito Insurgente: O Direito dos Oprimidos. Ed. Apoio Jurídico Popular,
Río de Janeiro, octubre de 1990, p. 6.
220
Presburger, “Direitos Humanos e Assesorias Jurídicas”, Op. Cit. p. 47.
derechos, cuyo ejercicio tiene que ver con las condiciones materiales de vida
digna, de ahí la importancia de la alternatividad del discurso jurídico de los
derechos humanos.
Es este rescate de los derechos humanos considerados de forma inte-
gral por los grupos populares y sectores amplios de la sociedad civil, el que hace
posible una crítica radical a la juridicidad vigente.
Dice José de Souza Martins:
El derecho insurgente expresa una crítica al derecho establecido, vi-

gente, institucional, y, por otro lado, la exigencia de una reformu-
lación democrática del Derecho. La sociedad está anunciando un nue-
vo Derecho, tanto en los países socialistas como en los capitalistas, en
donde vivimos un gran momento de transición histórica. La claridad
puede no ser muy grande, al principio, pero ya es evidente que la idea
no se restringe a una simple interpretación nueva del viejo Derecho.
Lo mismo a través de manifestaciones, equivocadas, como los lincha-
mientos, lo que se constata es una crítica a las instituciones jurídicas,
al aparato de justicia del estado y al derecho existente.221
El uso de los derechos humanos como idea-fuerza alternativa es, pues,

de suma importancia, por la trascendentalidad de los propios derechos huma-
nos. Esta trascendentalidad de los derechos del ser humano lo es en el sentido,
como dice Pablo Salvat, de que las realizaciones jurídico-políticas concretas no
agoten su ideario. “Pueden concebirse, entonces, como una suerte de utopía
democrática, imposible de alcanzar a cabalidad, pero que orienta desde ya las
libertades parciales.”222
221
José de Souza Martins. “Ciudadania, Movimientos Sociais e Entidades de
Mediação”, el el folleto Discutindo a Assesoria Popular II. Op. Cit. p. 17.
222
Salvat. Op. Cit. p. 525.
CAPÍTULO V
CASOS Y CUESTIONES CONEXAS
AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
Introducción.
Antes de presentar, a manera de ejemplo, algunos casos de uso alter-

nativo del Derecho y algunas cuestiones conexas, vamos a decir, otra vez, unas
palabras respecto de estos temas relacionándolos con la sociología jurídica.
Para la sistematización del uso alternativo del Derecho existen diver-
sos marcos teóricos. Así, en el capítulo anterior, teorizamos sobre este uso del
Derecho dentro de un cierto marco teórico, en el cual se privilegiaba la visión
marxista de Gramsci.
Vamos ahora a traer aquí algunos conceptos de Jean Carbonnier que,
desde otra óptica científico social, constituyen presupuestos para la sistem-
atización del uso alternativo del Derecho.
Carbonnier establece lo que denomina los “teoremas fundamentales de
la sociología jurídica”, a saber:
“Primer teorema: El derecho es más extenso que las fuentes formales

del derecho”.223
Este primer “teorema” es el que más se relaciona con nuestra temática.

El uso alternativo del Derecho en general, y del derecho objetivo en particular,
es posible porque la juridicidad no se agota en las normas; “el derecho es más
extenso que la regla de derecho. El Derecho desborda por todas partes la noción de
regla. Hay toda una parte de derecho que no tiene nada que ver con los manda-
tos abstractos, generales y permanentes...”224
223
Jean Carbonnier. Derecho Flexible. Para una Sociología no rigurosa del Derecho.
Ed. Tecnos. Madrid, 1974. p. 28.
224
Idem Supra. p. 29.
La contienda, el litigio, el pleito, tampoco agota el Derecho, por eso
también, dice Carbonnier, lo jurídico rebasa la noción de lo contencioso, “el
derecho es infinitamente más extenso que lo contencioso.”225
El segundo teorema que establece Carbonnier no es de ningún modo
desdeñable, pues previene en contra la tentación del panjurismo: “El derecho es más
pequeño que el conjunto de relaciones entre los hombre.”226
El otro aporte importante de nuestro autor está en los conceptos que
vierte en lo que llama “teoría sociológica del derecho subjetivo”. Dice que las
sociología jurídica se ha ocupado del derecho objetivo y no de los derechos sub-
jetivos. “Sin embargo, el derecho subjetivo, si existe, sólo puede existir como
fenómeno jurídico y, por consiguiente, social... Aunque... tenga su sede en el
individuo, no por ello deja de estar producido por la presencia de los demás y
tomado a su cargo por la sociedad, razón por la cual una psicología puramente
individual no podría dar razón de él. La sociología o, más precisamente, la psi-
cología social del derecho no deben tener por ello escrúpulos para abordar esta
noción.”227
Cito a continuación los siguientes conceptos de Carbonnier que me
parecen fundamentales para poder sistematizar el uso alternativo de los derechos
subjetivos:
Los fenómenos de formación de los derechos subjetivos son muy dife-

rentes.. Los juristas sólo tienen ojos para los derechos derivativos,
precodentes de fuentes soberanas, como la ley y el contrato... Los
sociólogos, en cambio, insisten más en la generación espontánea de
los derechos subjetivos. La parte que en ella tiene la imaginación es
escasa y no se trata del sólo justo título putativo. La frase según la
cual la creencia crea el derecho es un aforismo que tiene resonancias
sociológicas...
...Y cierto es también el fenómeno, que funciona secretamente en
todas partes, tanto en las instituciones como en los comportamien-
tos, de la constitución de los derechos subjetivos a partir de la nece-
225
Idem Supra. p. 31.
226
Idem Supra.
227
sidad...” Esta cuestión de la relación entre las necesidades y los
228
derechos subjetivos ya los vimos en un capítulo anterior siguiendo al

jurista chileno Manuel Jacques.
Ténganse, pues, presentes los anteriores conceptos de Carbonnier en

lo que a continuación presentamos, como casos y cuestiones conexas del uso
alternativo del Derecho.
El segundo espacio –dijimos– en el cual puede usarse el derecho obje-
tivo de una manera alternativa, es dándole a muchas normas “neutras” un senti-
do político que lleve una aplicación de parcialidad en beneficio de los pobres.
El hacer uso del resto del Derecho de una manera alternativa, para que
tenga eficacia con vistas al cambio social, presupone grupos sociales, organiza-
dos por el hacer uso del Derecho de esa manera, al mismo tiempo que van
adquiriendo una cultura jurídica alternativa según lo explica arriba.
Pero además de llevarse a cabo con grupos que van adquiriendo cultura
jurídica alternativa desideologizadora de la juridicidad vigente, es necesario,
como toda acción política, conocer la coyuntura que se presenta para poder
actuar con eficacia en un momento dado.
1. Casos.
1.1. Un caso real.
Trataremos de clarificar esto con un ejemplo real, sucedido en la ciudad

de Aguascalientes. Desde principios de 1977 surgió en esta ciudad un mov-
imiento popular urbano que provocó que se diera una contradicción directa en-
tre el gobierno y el pueblo, motivada por la prestación de servicios públicos.
La administración municipal de la ciudad de Aguascalientes puso espe-
cial énfasis en la obra de pavimentación de una extensa zona de la ciudad en la
cual se encuentran comprendidas varias colonias populares. Ahora bien, a pesar
del innegable beneficio que reportaba a los colonos el hecho de que frente a su
casa y en la calle donde está ubicada haya pavimento, el cobro de tal obra a los
colonos les resultaba sumamente gravoso e injusto.
228
Les resulta demasiado oneroso el costo de la pavimentación en razón
de que según las leyes de Ingresos y de Hacienda del Municipio de Aguascalien-
tes y de Planeación y Urbanización del Estado de Aguascalientes, el costo total
de la obra debía recaer sobre las deterioradas economías de los habitantes de las
colonias populares beneficiadas con ese servicio. Desde cinco a diez mil pesos
resultaba ser una cantidad demasiado fuerte para una familia obrera que en su
mayoría tiene su casa, hecha con muchos sacrificios, en esos barrios.
El hecho de pagar el costo total de la obra de pavimentación por parte
del dueño de la casa, era injusto. No iba a ser el único beneficiado. Toda la co-
munidad resultaba favorecida. Por ejemplo, tomemos en cuenta que en general
esta gente no tiene automóvil, pero sí en cambio el que lo tiene gozará de la
calle pavimentada para pasar por ahí, y no le habrá costado nada. Lo justo era,
como la propia gente del movimiento lo captaba y lo proponía, que el precio
del pavimento se dividiera en dos partes: una sería entre toda la colectividad.
Para apoyar de una mera jurídica la lucha de los colonos, se consideró
una buena opción el amparo contra leyes, teniendo en cuenta que eran in-
constitucionales las leyes mencionadas arriba. Se argumentó que violaban la
garantía establecida por la fracción IV del artículo 31 de la Constitución de la
República, que prescribe la obligación de los mexicanos de contribuir a los gas-
tos públicos de una manera proporcional y equitativa. En este caso las leyes no
son proporcionales por el hecho de que el servicio de pavimentación no sólo
beneficia al propietario de la casa, sino a todos los ciudadanos; la proporciona-
lidad estaría en distribuir las cargas que reporta la obra entre todos los que se
benefician de ella. Además, si entendemos que la equidad es la justicia aplicada
al caso concreto, nos encontramos que el cobro de pavimentación como se
pretendía hacer no era equitativo. ¿Por qué un pobre va a pagar lo mismo que
un rico? Tratar igual a los desiguales es inequitativo.
En esta lucha política de los colonos, se usó el amparo contra leyes
como instrumento jurídico. Y esa presión jurídica abrió las posibilidades de una
negociación política entre la autoridad municipal y los colonos. El pueblo tuvo
oportunidad de decir su palabra. Al final no hubo acuerdo, pero el trámite de
amparo frenó de hecho –no de derecho– los cobros excesivos que hacía el mu-
nicipio. En enero de 1978 la nueva administración municipal empezó a nego-
ciar con los afectados y a rebajar considerablemente el precio del pavimento.
Varias cosas interesantes encontramos en este caso:
1°.- El Derecho jugó un papel eminentemente político, y el pueblo así
lo entendió
2°.- El pueblo descubrió la injusticia del derecho positivo.
3°.- Resolvió con un binomio político-jurídico un problema concreto.
4°.- Al jugarse políticamente, el Derecho sirvió para fortalecer la orga-
nización popular.
En resumen: el Derecho se usó alternativamente.
1.2. Otro caso, no menos real, de uso alternativo del Derecho.
En las cinco baladas o cantares del gran escritor peruano Manuel Scor-
za existe, a manera de intuición, una profunda crítica al Derecho y al mismo
tiempo una propuesta de su uso alternativo. Creo no equivocarme al afirmar
que su épica, cuyo personaje heroico es el campesino de los Andes Centrales
del Perú, permite reconstruir una crítica severa al Derecho y al mismo tiempo
proporciona las bases epistemológicas para elaborar una nueva teoría del Dere-
cho que abre espacios para usar la juridicidad de una manera alternativa.
Scorza reconstruye la historia de la lucha de los comuneros peruanos
por recuperar sus tierras arrebatadas por latifundistas y compañías trasnaciona-
les. En la quinta de las baladas La tumba del relámpago, Scorza narra el inicio de
la lucha, junto al pueblo, del abogado Genaro Ledesma, años después dirigente
del FOCEP (Frente Obrero, Campesino, Estudiantil y Popular) –la corriente
de la izquierda que más votos obtuvo en las elecciones para la Constituyente
de 1978–.
Lo que inicia la última etapa de esta lucha campesina narrada por Scor-
za en La tumba del relámpago, son consideraciones de tipo jurídico que hace el
propio Genaro Ledesma.
Ledesma busca darle una fundamentación jurídica alternativa a la lucha
por la recuperación de las tierras. Del Derecho vigente injusto y protector de
los terratenientes, saca una fórmula alternativa que fundamenta, usándose en
contrasentido, la propia recuperación de las tierras. Y el mismo título del capí-
tulo en donde Scorza narra ese hecho sugiere el uso alternativo del Derecho:
“Genaro Ledesma descubre que el Código Civil puede servir también para
hacer justicia”.
Voy a transcribir algunos párrafos de ese capítulo de 16 de La tumba
del relámpago, los que explican por sí mismos la cuestión del uso alternativo del
Derecho:
Hacía semanas que buscaba la fórmula legal que conviniera a la creci-

ente desesperación de los comuneros. ‘¡Invente algo para ganar tiem-
po, doctor!’ ¿Tiempo para qué? ¿Para empujar juicios atascados desde
hacía decenios o para preparar la más grande recuperación de tierras
que conocería la historia del Perú?... Encendió un pequeño calenta-
dor de querosone, se preparó un Nescafé fuerte. Estaba por beberlo
cuando se volvió excitado hacia la mesa y hojeó afiebradamente el
Código Civil: releyó los artículos 827, 828, 829, y 830. La alegría lo
desbordó. ¡Había encontrado lo que buscaba! El Código Civil perua-
no –adaptación de los Códigos franceses, españoles, alemanes, italia-
nos– es novedoso respecto de la posesión. Repasó el artículo 827: ‘El
poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario’.
Y el artículo 828: ‘Si el poseedor actual prueba haber poseído anteri-
ormente, se presume que poseyó en el tiempo ‘intermedio’ y el artí-
culo 830: “El poseedor puede repelar la fuerza que se emplea contra
él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si es desposeído’...
El Código Civil peruano, como todos, sirve para defender los intere-
ses de la clase dominante. En este caso para preservar los privilegios
de las grandes terratenientes. Al amparo del artículo 828, los hacen-
dados del Perú, se apoderaron de territorios de las comunidades. ‘El
poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario’.
¿Quién podría probar, en el Perú, que un hacendado en posesión de
tierras no era propietario?
Pero esta vez los comuneros les meterían el dedo de la ley al culo. La
ley, que estipula que el poseedor es dueño ‘mientras no se pruebe lo
contrario’, ofrece una serie de instrumentos legales para amparar y,
en caso necesario, recobrar la propiedad perdida. Los dos más usuales
son el ‘interdicto de retener’ que, como su nombre lo indica, sirve
para mantener la posesión, y el ‘interdicto de recobrar’, que permite
recuperar la posesión perdida. En todos los juicios por tierras que
Ledesma conocía, los abogados de las comunidades –¡los que no se
vendían a la parte contraria!– planteaban el ‘interdicto de recobrar’.
Alegando que la comunidad había sido despojada, solicitaban recu-
peración de las tierras. Naturalmente, los jueces nunca reconocían a
las comunidades el derecho a ‘recobrar’ sus tierras. ¡El invertiría la
figura! Esta vez los comuneros se presentarían como dueños y no
como despojados. Si las comunidades ‘poseían’ la tierra, les tocaba
a los hacendados interponer el famoso ‘interdicto de recobrar’. Pero
para retener hay que tener, pensó Ledesma. Es decir, hay que ocupar.
¡Las comunidades ocuparían las tierras que reclamaban en vano! Los
propietarios, sorprendidos, no tendrían otra salida que ‘el interdicto
de recobrar’. Pero para ‘recobrar’ se requiere un juicio. Un juicio no
dura un día. La comunidad probaría que la tierra es suya desde épocas
inmemoriales... En Cerro de Pasco, en todo el Perú, aventadas por la
necesidad, las comunidades hacían recuperado, ocasionalmente, sus
tierras. En todos los casos –Chinche era sólo el último– las ‘invasio-
nes’ acababan recuperando tierra solamente en los cementerios229
En forma clarísima la novela de Scorza nos muestra el uso alternativo

del Derecho. Como normas inscritas dentro de todo un contexto de un Dere-
cho al servicio de la clase dominante, pueden usarse en contrasentido a favor
de los dominados. El Derecho es utilizado políticamente.
1.3. Conciencia y uso alternativo del Derecho. (Un caso más).
La cuestión jurídica, cuando se trata de aplicar a las luchas de los gru-

pos populares que buscan hacer valer sus derechos, ya sea tratando de aplicar
simplemente la juridicidad del sistema vigente en el sentido dado o bien procu-
rando hacer uso alternativo del Derecho, en casos de contradicciones directas
con los poderes político y económico, sólo es plenamente eficaz si ese grupo
tiene la conciencia suficientemente desarrollada para: 1° distinguir al enemigo
y reconocerlo en el opresor concreto contra el cual hace valer sus derechos; 2°
valorar en toda plenitud su propia lucha; y 3° ser lo suficientemente solidario
para sostener esa lucha.
A principios del mes de octubre de 1975, a solicitud de un grupo de
229
Manuel Scorza. La tumba del relámpago. Ed. Siglo XXI. México, 1979. págs. 83
y 84.
trece ejidatarios integrantes de la sociedad “La Laguna”, del Ejido Valladolid,
ubicado en el municipio de Jesús María, en el estado de Aguascalientes, México,
se inició la construcción de un balneario sobre las parcelas ejidales dadas en ex-
plotación a los miembros de dicha sociedad, alcanzando una extensión aproxi-
mada de trece hectáreas.
Para la construcción del balneario, el Ejido de Valladolid había acor-
dado solicitar al hoy liquidado Fondo Nacional de Fomento Ejidal (FONAFE),
organismo público descentralizado, un crédito hasta por la cantidad de un mil-
lón de pesos.
Entonces el FONAFE, a través del delegado de dicho organismo en el
Estado, inició las obras de construcción del balneario sin que los miembros de
la sociedad “La Laguna” ni el Ejido participaran en las decisiones respecto de
la propia construcción del balneario y que por supuesto afectaba el destino de
sus tierras.
Así las cosas, la inversión en la construcción del balneario pronto con-
travino la intención original del Ejido respecto a la magnitud de las obras y
la propia autorización en cuanto a la cantidad solicitada como crédito origi-
nalmente. De los planes originales de los campesinos, en cuanto que se con-
struyera una alberca, vestidores y alguna cancha de juego, nada se respetó. Se
construyó una obra auténticamente millonaria: una gran alberca y chapoteade-
ros; canchas de básquetbol, de frontón y squash, un lago artificial; pistas para
pequeños carros de carreras; un restaurante en lo alto de una inmensa torre con
la intención de hacerlo giratorio; vestidores y baños con acabados de lujo; una
pista inmensa para baile; etc.
Y es que, el clima, el precioso paisaje, las aguas termales y la ubi-
cación del balneario, despertaron la codicia de los particulares. El delegado del
FONAFE amplió primero, por su propia cuenta, la inversión autorizada por el
organismo que representaba, sin el consentimiento de los ejidatarios. Después,
el propio delegado, en lo personal, continuó invirtiendo a nombre de la “inicia-
tiva privada”, también sin autorización alguna y, por supuesto, sin ninguna base
legal. Más tarde, una vez que se hubo liquidado el FONAFE, el ahora ex-del-
egado y el gobierno del estado de Aguascalientes, compraron al liquidador los
derechos que el Fondo Nacional de Fomento Ejidal tenía en la construcción del
balneario; esta operación, a mi manera de entender, también ilegal.
Todas estas intervenciones se hicieron con la idea clara de los que
las realizaron de quedarse con el balneario y despojar, encubiertamente, a los
campesinos de su tierra y de su agua. Todo esto con apoyo del gobierno del
estado de Aguascalientes.
En México, además de existir el régimen de propiedad privada de la
tierra con ciertos límites en cuanto a extensión, existe lo que se llama régimen
ejidal.
Hasta antes de la Reforma Constitucional al artículo 27 y la promul-
gación de la Ley Agraria de 1992, las tierras llamadas ejidales eran propiedad de
la Nación, las cuales eran otorgadas en posesión, uso y usufructo a núcleos de
población campesina para su aprovechamiento y explotación. Esas tierras no
podían ser enajenadas, ni gravadas, y el titular de las mismas era todo el núcleo
de población ejidal, el cual las repartía entre sus miembros para su explotación
individual o podía organizar explotación colectiva.
Según el régimen ejidal las inversiones privadas y los derechos adquiri-
dos por particulares en estas tierras eran totalmente ilegales, pues iban contra el
propio espíritu de la institución jurídica de los ejidos.
En esta difícil situación ilegal por parte de la “iniciativa privada”, se
buscó como solución que el propio gobierno del Estado, en el cual se apoya-
ban, solicitara a los campesinos su anuencia para que esa tierras fueran expro-
piadas y así la Secretaría de Turismo (ministerio federal) apoyara la creación de
una sociedad entre particulares, gobierno del Estado y ejidatarios, en la que los
dos primeros tendrían el monto de su parte social con la inversión realizada y
los ejidatarios con aquella cantidad de dinero que les dieran por concepto de
indemnización con motivo de la expropiación. Por supuesto esa sociedad sólo
beneficiaría, verdaderamente, a la “iniciativa privada”.
Se realizó una asamblea, no convocada legalmente, en la que partic-
iparon la mayoría de los ejidatarios, y en la cual, manejados con demagogia y
engaños, el propio gobernador del Estado y un funcionario de la Secretaría de
Turismo los convencieron de la conveniencia de la expropiación como “única
solución” a la cuestión del balneario. Y la inmensa mayoría firmó su conformi-
dad con la misma, el 24 de abril de 1979.
Los campesinos tenían meses de lucha solicitando se aclarara la situ-
ación del controvertido balneario y para que se les rindieran cuentas. Sobre
todo estaban interesados aquellos titulares de las parcelas sobre las cuales está
la construcción, pues tenían cuatro años sin aprovechar esas excelentes tierras
de riego y sin recibir ningún beneficio del balneario.
Para los ejidatarios el principal enemigo era el ex-delegado del FONAFE
el cual, durante toda la obra de la construcción, había convertido el balneario en
su feudo. Pero no distinguían en el gobernador a su enemigo. Tenían la creencia
ciega de que el gobierno los ayudaría y que era incapaz de engañarlos.
Sin embargo, algunos hechos ocurridos el mismo 24 de abril durante
la asamblea, les empezaron a abrir los ojos. En la asamblea, ante la presencia y
complacencia de los funcionarios presentes, fue sacado violentamente, por un
guardaespaldas del gobernador, del recinto en donde se verificaba, uno de los
compañeros abogados que estaba presente porque los miembros de la sociedad
“La Laguna” nos habían solicitado la asesoría jurídica; además, fueron pincha-
dos dos neumáticos de una camioneta de los reporteros del diario Momento.
Esos acontecimientos y otras circunstancias sirvieron para que los
campesinos abrieran los ojos y distinguieran al enemigo. El primer paso de la
concientización se empezaba a generar. Abrieron los ojos y descubrieron el en-
gaño y la demagogia del gobierno. Se dieron cuenta que el gobierno del Estado
no era su protector sino su enemigo. Y entonces se retractaron de su acuerdo
del 24 de abril.
A partir de entonces empezaron una lucha, tanto los miembros de la
sociedad “La Laguna” como todo el resto del Ejido, para evitar la expropi-
ación y lograr quedarse con el balneario, el cual empezaron a sentir como suyo.
“Primero expropiaron a los ricos para darnos tierras, y ahora nos quieren ex-
propiar para regresarles la tierra a los ricos”, decían.
Acordaron posesionarse materialmente del balneario, impidiendo la en-
trada de cualquiera ajeno al Ejido, turnándose entre los ejidatarios la custodia
del mismo.
Para la acción de posesión del balneario sirvió un juicio de ampara,
haciendo de él un uso alternativo. Se solicitó del Juez de Distrito, autoridad
judicial federal competente, amparo en contra de actos del Gobernador del Es-
tado, del Procurador de Justicia y del Director de la Policía Judicial, el primero
como autoridad ordenadora y los segundos como ejecutoras. El acto reclamado
era la orden consistente en privar al Ejido de la posesión originaria de las par-
celas sobre las cuales se encuentran construidas las instalaciones del “Balneario
Valladolid”, orden que se consideraba totalmente ilegal, y atentatoria de las
garantías individuales. El reclamo del amparo se fundó en que uno de los ing-
enieros que dirigía la obra les manifestó a los campesinos que por órdenes del
gobernador sería desposeídos de esa parcelas, y que, en adelante, las ocuparían
sólo gente mandada por el propio gobierno.
El Juez de Distrito concedió la “suspensión provisional” del acto rec-
lamado, es decir, que ordenó al gobernador “mantener las cosas en el estado
que guardan”. Lo que equivalía a seguir con la posesión del balneario por parte
de los campesinos.
El proceso de amparo se prolongó. Lo que mantuvo seguros, jurídica-
mente, a los campesinos con su posesión.
Este hecho de la posesión material del balneario llevó a los ejidatarios
a la conclusión de que era conveniente echarlo a andar. Y el balneario se puso
en marcha el 15 de septiembre de 1979, y tuvo un gran éxito turístico. Los
campesinos asesorados por algunos estudiantes, maestros y profesionistas, ad-
ministraron por un tiempo ellos solos el complejo turístico.
Sin embargo, la conciencia no era plena, la codicia entre los campesinos
se despertó. No se habían desligado de su ideología individualista y competi-
tiva. Los ejidatarios no supieron valorar su lucha solidaria y la importancia de la
solidaridad para mantener sus conquistas.
El Derecho se había usado alternativamente. Un proceso de amparo
para evitar el despojo había logrado respaldar la recuperación de hecho de la
posesión, la cual prácticamente habían perdido; y además fundó también el
aprovechamiento económico del balneario.
Sin embargo, esta lucha jurídico-política, no se aprovechó plenamente
por la falta de conciencia de solidaridad entre los protagonistas. Como dice
con tanta verdad Freire: “En su alienación, los oprimidos quieren a toda costa
parecerse al opresor, imitarlo, seguirlo”.230
Sin conciencia del uso alternativo del Derecho, como toda acción políti-
ca que procure un verdadero cambio social cualitativo, será totalmente ineficaz.
Será un reformismo en el mejor de los casos; y en el peor, una reproducción de
un aparato de opresión.
230
Freire. Op. Cit. p. 66.
1.4. Huayacocotla: un caso de distintas facetas de uso alternativo del
Derecho.
1.4.1. Huayacocotla.
La cabecera municipal de Huayacocotla se encuentra en la sierra norte

del Estado de Veracruz, siendo parte de la región conocida como huasteca
veracruzana. Esa región serrana está compuesta por ocho municipios: Huaya-
cocotla, Tlachichilco, Zacualpán, Zontecomatlán, Texcatepec, Benito Juárez,
Iuxhuatlán de Madero y parte de Chicontepec, y es habitada por varios grupos
étnicos como nahuas, otomíes y tepehuas.
Se trata de una de las regiones más pobres de México. La mayor parte
de sus habitantes viven de la agricultura a nivel de subsistencia (75%). La po-
blación se encuentra muy dispersa por las características mismas del terreno,
que, además, hace muy difícil la comunicación, pues a la mayoría de las comu-
nidades sólo es posible llegar a pie o a caballo, y hay lugares a los que desde
Huayacocotla se hace más de doce horas.
La producción es baja, por tratarse de una agricultura trabajada con
técnica rudimentaria y con un mínimo de insumos (semillas, herramientas, fer-
tilizantes, etc.)
La comercialización de sus materias primas es hecha en condiciones
desventajosas, frente a grupos económicos poderosos. Esto sucede, sobre todo,
con la madera y el caolín.
El desempleo es crónico entre los campesinos sin tierras y los hijos de
ejidatarios.
Según un estudio que data de unos años atrás, realizado por la Secre-
taría de Programación y Presupuesto, se cuenta en la zona norte de la región
con 710 000 hectáreas de dotaciones y restituciones ejidales y comunales cuyos
beneficiados son unos sesenta y cinco mil campesinos. Sin embargo, en el otro
extremo, unos veinte mil propietarios disfrutan de un millón doscientas mil
hectáreas, dejando un saldo de doscientos mil campesinos sin tierra.
“Esta concentración de la tierra en manos de unos cuantos mestizos
tiene tres raíces: la herencia familiar de los terratenientes de principios de siglo;
la herencia política-militar de los encargados de la ejecución del reparto agrario
y el acaparamiento de tierras por parte de unos campesinos más acomodados
o ‘vivos’ a costa de los bienes de las comunidades o de las parcelas ejidales
de otros campesinos”231 –nos dicen Concepción Hernández, Rosario Huerta y
Luisa Paré–.
Se trata de una región dominada por el poder de los caciques. El aca-
paramiento de tierras en pocas manos, a costa de las comunidades indígenas
y de los campesinos pobres, el despojo que estos mismos son objeto de sus
escasas cabezas de ganado, son por obra y gracia de los caciques. Los caciques
son hombres armados y con pistoleros a sueldo, que someten la región a sus
intereses y caprichos, sin más ley que el poder que les da su riqueza acumulada
y las balas que reparten indiscriminadamente entre todos aquellos que osan
oponérseles.
Jueces, agentes del ministerio público, autoridades agrarias y, en gen-
eral, todo funcionario con algún cargo en la región, se someten a los dictados
de los caciques. Los campesinos pobres quedan así sin ningún respaldo.
Los caciques y ganaderos usufructúan tierras que han obtenido por
medio de compras ilegales de tierras ejidales y comunales. Esto en complicidad
con la Secretaría de la Reforma Agraria, que incluso les ha otorgado certifica-
dos de inafectabilidad, para darle un ropaje de legalidad a esas adquisiciones;
“la promotoría –(la de la SRA)– de Huayacocotla se dedica a hacer planos para
propietarios y a alentar a éstos últimos contra los campesinos.”232
Sabedores de la complicidad de las autoridades agrarias con los caci-
ques, los campesinos pobres y los indígenas, han tratado de hacer llegar sus
reclamos a instancias superiores, como son las autoridades a nivel estatal o del
ámbito federal. La Promotoría Agraria, enterada de esto se los hace saber a los
caciques, los cuales recurren al asesinato de los líderes.
La situación de la tenencia de la tierra, pues, está caracterizada por el
despojo y el acaparamiento por parte de los caciques de parcelas y tierras co-
munales, en muchas ocasiones con ropaje legaloide por la complicidad de la
Secretaría de la Reforma Agraria; y los que se oponen a la conculcación de sus
derechos son amenazados o, simple y sencillamente, asesinados.
231
Concepción Hernández; Rosario Huerta, y Luisa Paré. “Tenencia de la tierra y
derechos humanos”, México Indígena. Revista del Instituto Nacional Indigenista No. 27.
Año V, México, marzo-abril de 1989. p. 43.
232
Idem Supra. p. 44.
1.4.2. La lucha por los Derechos Humanos.
Esta situación de violación sistemática, estructural, de los derechos hu-

manos, en especial del derecho –fundamental– a la propia vida y al derecho a la
vida digna, ha provocado una reacción en defensa de la dignidad humana en su
más amplia acepción. Ha surgido la conciencia y la consecuente organización
de diversos grupos campesinos pobres por la defensa de sus derechos.
A ese despertar de la conciencia y a esos intentos de organización pop-
ular, no han sido ajenos diversos grupos de promotores: gente del Instituto
Indigenista y los jesuitas, calificados por el delegado de la SRA en Veracruz
como “grupos radicales”.
La labor de los jesuitas forma parte del proyecto de promoción humana
de Fomento Cultural y Educativo, A.C. Esta institución nació cuando, en 1970,
el grupo educativo del Instituto Patria, A.C. –colegio tradicional de la Compa-
ñía de Jesús en la ciudad de México–, decidió cerrar sus puertas con el objeto
de crear una nueva organización, que tuviera como objetivo la educación de los
sectores pobres suburbanos indígenas.
En 1975 Fomento Cultural y Educativo (FCE) se hizo cargo de una
Radio Escuela que había echado a andar Servicios Educativos Radiofónicos de
México (SER de México), que tenía como actividad básica la educación para
adultos. FCE cambió su objetivo, haciendo de “Radio Huaya” una emisora cul-
tural no formal, abierta a todo público. Se plantearon los siguientes objetivos
para la radio:
“– Dar a conocer la zona, sus valores y problemática.

–Capacitar para el trabajo a grupos organizados.
–Fomentar el intercambio, solidaridad y servicio entre los grupos de
las diferentes comunidades y rancherías.”233
En “Radio Huaya” participan los padres jesuitas de la comunidad de

Huayacocotla, que están integrados a este proyecto educativo de FCE, en el
cual participan también algunos laicos.
A esta labor educativa propiciada por la radio, hay que añadir las activi-
233
Cfr. Antonio Oseguera. “Una experiencia de comunicación educativa para el
desarrollo rural” en Comunicación y Cultura 8, México, julio de 1982. p. 35.
dades propias de evangelización que los miembros de la orden de San Ignacio
llevan a cabo en la región. Labor de evangelización que integra la denuncia de la
injusticia –que es tan seria en ese lugar– y el aspecto de la promoción humana
integral. Por eso resulta tan incómoda su labor para los grupos caciquiles regio-
nales; y por eso son objeto de varios ataques, amenazas y calumnias, que incluso
han obligado a sus superiores a salir en su defensa.234
Pero los jesuitas no son los únicos cristianos empeñados en la defensa
de la vida en la región– Pedro Aranda Díaz, obispo de Tulancingo, y los pár-
rocos de Pahuatlán, Honey, Tlacuilotepec, Naupan, Huehuetla, Agua Blanca,
Huayacocotla, Zacualpan, Tutotepec, Tenango de Doria, San Bartolo Tutote-
pec y Metepec, pertenecientes todos ellos a la Vicaría Pastoral de la Sierra de
Puebla, Hidalgo y Veracruz, a fines de septiembre de 1984 sacaron un comu-
nicado denunciando la situación de “terror y sufrimiento” que prevalece entre
los campesinos de esa región, en su mayoría de origen otomí, causada por el
despojo de sus tierras y de sus animales y el asesinato impune de muchos de
ellos, todo esto por la acción despiadada de los caciques. El documento tiene
la valentía de no quedarse en la descripción de cuestiones generales, sino que
describe hechos bien concretos y señala a los caciques por sus nombres y apel-
lidos. En el comunicado se expresa que “el número de asesinatos es alarmante
y no pocas veces los homicidios quedan impunes y aun se ven protegidos”,
provocando el éxodo de las familias. Dicen textualmente: “Tenemos ya la reali-
dad dolorosa de varios grupos de refugiados precariamente asentados y carentes
de toda ayuda. Algunos permanecen en sus hogares, amenazados y llenos de
incertidumbre, por no tener siquiera medios económicos para salir.”235
El propio obispo de Tulancingo, el párroco de Huayacocotla y su equi-
po de trabajo, así como la comunidad jesuita, sacaron otro comunicado el 23
de diciembre de 1986, en términos similares al anterior y, además, con varios
aportes de esperanza. Más adelante citaremos algún texto de este importante
documento.
No sólo el equipo de “Radio Huaya”, la comunidad jesuita, el obispo
y algunos de sus párrocos, están empeñados, en calidad de promotores, en
234
Comunicación dirigida al gobernador de Veracruz, firmada por el Provincial y el
Viceprovincial de la Compañía de Jesús, en Excélsior, 4 de junio de 1987. p. 14.
235
Cfr. Miguel Concha. “Obispos y Párrocos”, en La Jornada de México, 6 de
octubre de 1984.
que impere la justicia. Existe gente del Instituto Nacional Indigenista que, de
manera honesta y valiente, apoya a los campesinos pobres.
Este equipo de trabajo es respaldado, en el aspecto de la asesoría ju-
rídica y el litigio, por las abogadas Concepción Hernández y Rosario Huerta.
Con valentía, con trabajo tesonero, con imaginación, ha hecho una muy valiosa
labor entre los campesinos pobres de Huayacocotla: han defendido sus dere-
chos, haciendo uso alternativo de las leyes, buscando todo aquello que es apr-
ovechable en la normatividad jurídica.
1.4.3. La lucha jurídica.
La lucha de los campesinos pobres de Huayacocotla, por la defensa

de sus derechos, se inició hace ya tiempo. Antes, incluso, de que llegaran a esa
zona Conchita y Rosario. Esa lucha se comenzó cuando empezaron a tomar
conciencia y vieron que era posible la organización. El caminar no ha sido fácil,
pero se ha avanzado; hay logros muy importantes.
La lucha jurídica en Huayacocotla ha tomado, en mi concepto, tres for-
mas distintas que se interrelacionan, a saber: como uso alternativo del Derecho
objetivo, como Derecho que nace del pueblo y como justicia reclamada.
A) El uso alternativo del Derecho.
Uno de los problemas jurídicos, dicho de otro modo, una de las nece-
sidades más sentidas en la región, es o era el de encontrar formas jurídicas
adecuadas para sus diversas agrupaciones o asociaciones, que fueran las más
convenientes de acuerdo a su objetivo.
Después de un largo trabajo de concientización y organización, se da
como fruto maduro una unión de ejidos con el objeto de explotar y procesar la
madera. Había entonces que buscar la forma jurídica más adecuada a sus pre-
tensiones, que los hiciera sujetos de crédito y que no dependieran directamente
de la Secretaría de la Reforma Agraria, siempre entorpecedora de los trámites
de los ejidos y coludida con los caciques.
Se optó por crear una Unidad de Producción de acuerdo a las disposi-
ciones normativas de la Ley de Fomento Agropecuario. Con esto de logró el
objetivo de darle una forma jurídica a la unión de ejidos, que, además, tuviera
capacidad en Derecho para realizar los actos y contratos necesarios para alcan-
zar sus propósitos; y sin afectar su régimen jurídico de ejidos en lo particular,
como unidad de producción pasaban a depender, no ya de la SRA, sino de
la Secretaría de Agricultura y Recursos Hidráulicos. Así nació la “Unión de
Productores Forestales Adalberto Tejeda”, que tan buenos resultados ha dado,
siendo “un ejemplo para todo el país del manejo integral y racional de los
bosques.”236
En la fundación de esta unidad de producción, hay, claramente, uso
alternativo del Derecho. En primer lugar existe la búsqueda de la normatividad
utilizable. Pues como nos dice Luiz Edson Fachin es cuestión fundamental para
el uso alternativo del Derecho, un trabajo de búsqueda jurídica en el ordenamien-
to legal en vigor; y para decir búsqueda usa el término brasileño garimpagem; y de
garimpeiro, que significa buscador de metales y piedras preciosas.237
En segundo término, se trata de un uso alternativo del Derecho en el
sentido más exacto de la expresión, pues se hizo uso de una ley, como es la del
Fomento Agropecuario, tan cuestionada por abrir de lleno la posibilidad de la
inversión de capital privado en los ejidos y comunidades, constituyendo el peli-
gro de que de hecho los ejidatarios y comuneros se conviertan en asalariados
en sus propias tierras. En una ley así, tan criticada por expertos que analizan la
situación agraria desde los campesinos pobres, es donde, gracias a las contra-
dicciones aprovechables del sistema legal, se encuentra la forma jurídica más
beneficiosa para la unión de ejidos madereros de Huayacocotla. Dice otro autor
brasileño, Roberto Lyra Filho: “en la hipocresía de hacer lo contrario de lo que
dicen (esto es, decir que van a realizar la justicia, en las normas, en cuanto res-
guardan sus privilegios) los dominantes se contradicen, dejando agujeros, por
donde los juristas de vanguardia pueden enfilar la palanca del progreso.”238
La “Unión de Productores Forestales Adalberto Tejeda”, es una unidad
de producción que integra sólo ejidos, sin participación de pequeños propi-
etarios ni capital privado.
236
Hernández, Huerta y Paré. Op. Cit. p. 46.
237
Cfr. Fachin. Op. Cit. págs. 21 y 22.
238
Citado por Neviton de Oliveira Batista Guedes en “Hermenéutica : fontes,
interpretação do direito. O “Uso alternativo do direito”, O Direito Achado na Rua. Curso de
Extensão Universitária á Distancia 1. Universidade de Brasilia.
B) Derecho que nace del pueblo.
Además del uso alternativo del Derecho, en Huayacocotla, los

campesinos organizados, han adoptado también como modalidad frente a lo
jurídico, lo que hemos llamado “el Derecho que nace del pueblo”. No sólo
hacen uso del Derecho objetivo que establece el Estado para defensa de sus
derechos y para organizarse, sino que también crean sus propias normas, elabo-
ran su Derecho objetivo. Esto constituye una reapropiación del poder norma-
tivo; significa quitarle al Estado el monopolio de la creación del Derecho.
La unidad de producción a la que nos hemos referido, nos ofrece tam-
bién el ejemplo más claro de ello. De manera democrática y participativa han
elaborado sus estatutos, han fijado las relaciones entre los miembros que la
componen, y han establecido todo lo concerniente a la relación con los que
prestan sus servicios en la empresa maderera, buscando condiciones más justas,
basadas en la solidaridad, que obviamente superan a las condiciones laborales
que establece la Ley Federal del Trabajo.
La importancia de la generación de normatividad en el seno de las co-
munidades y organizaciones populares, es que, habitualmente –y es el caso de
Huayacocotla–, presenta alternativas a la lógica del Derecho dominante, porque
la desmitifica y prefigura un nuevo tipo de relaciones sociales.
C) La Justicia Reclamada.
El 13 de diciembre de 1986, Luis Mendoza Rivera, cacique de Amaxac,

dio muerte a Alberto Mendoza Barrón, a su esposa Leonor Leyva Espinoza y a
la hija de ambos, Valentina, de sólo cuatro años de edad. Esa fue sólo la última
fechoría de Luis Mendoza y su gente, antes de que el cacique fuera detenido.
Los días anteriores habían estado marcados por otros asesinatos, incendios,
despojos y robos, llevados a cabo por los pistoleros de Mendoza, en la propia
comunidad de Amaxac, municipio de Texcatepec, perteneciente a la parroquia
de Huayacocotla.
Las familias de los campesinos –de origen otomí–, afectados por los
asesinatos, el despojo y el robo, se unieron decididas a reclamar justicia. Con
el apoyo de las diversas comunidades cristianas de Tzicatlán, Pericón, Tierra
Colorada, Amaxac, Ayotuxtla y Texcatepec, vencieron su miedo, y en búsqueda
de una solución no violenta y conforme a ley, decidieron hacer su reclamo
directamente ante el entonces gobernador del Estado de Veracruz, Fernando
Gutiérrez Barrios. El grupo de campesinos fue apoyado por el Comité de Soli-
daridad con Grupos Étnicos Marginados, A.C. y la Comisión de Derechos Hu-
manos de Veracruz.
Esta justicia reclamada por aquellos que sistemáticamente padecen la
injusticia, rindió frutos. El 21 de diciembre de 1986, el “gran” cacique de la
Sierra Madre Oriental, fue detenido, en un operativo en el que participaron más
de cuarenta y dos policías judiciales. Más de treinta y tres asesinatos, despojo de
tierra a más de cien campesinos, robo de más de doscientas cabezas de ganado,
son algunos de los cargos que se le hacen a Luis Mendoza Rivera y su gente.
Durante la instrucción del proceso penal seguido al cacique, los
campesinos otomíes han seguido unidos y persistentes en su reclamo de justi-
cia: han aportado testimonios de cargo en contra de Luis Mendoza y han ini-
ciado un reclamo agrario de la tierra en posesión del cacique y su familia.
En efecto, los días 22 y 23 de septiembre de 1988, quince testigos de
cargo y agraviados dieron sus testimonios ante el Juzgado en donde se instruye
el proceso a Mendoza. Las declaraciones de los agraviados son impresionantes;
constituyen un enorme rosario de injurias y atropellos, de muerte.239 El expedi-
ente penal se ha convertido en un documento que sintetiza a la justicia reclamada,
que en el caso concreto “se trata de una cuestión de vida o muerte de los po-
bres”.240
Por otro lado, en diciembre de 1987, la comunidad de Amaxac inició
el expediente de ampliación y señalaron con ese objeto las tierras acaparadas
por los Mendoza: “en estos momentos se tiene un censo actualizado y se está
finiquitando el trámite de privación de los derechos a la familia Mendoza. Por
fin, parece existir cierta voluntad política de acabar con el caciquismo.”241 Ojalá,
así sea; pues la seguridad en la tenencia de la tierra por parte de los campesinos
pobres, requiere acabar con los caciques.
El reclamo de justicia ha unido y organizado a los pueblos de Huayaco-
239
Cfr. Hernández, Huerta y Paré. Op. Cit. p. 46.
240
Comunicado a la Comunidad Parroquial de Huayacocotla y Texcatepec, Veracruz,
suscrito por el obispo de Tulancingo, Pedro Aranda Díaz, el párroco Hilario Ponce López y
la Comunidad de jesuitas de Huayacocotla, 23 de diciembre de 1986.
241
Hernández, Huerta y Paré. Op. Cit. p. 46.
cotla. Dice David Velasco “descubrimos una dimensión diversa de la capacidad
organizativa del pueblo: en la sierra, los más pobres, los que considerábamos
que no tenían capacidad, se están organizando alrededor de una demanda muy
simple: en defensa de la vida y contra el despojo de la tierra.”242
La justicia reclamada en Huayacocotla, se sintetiza en los esfuerzos de
los campesinos pobres por el respeto a dos derechos humanos fundamentales
–en el sentido de que fundan, que sirven de base a los demás–: el derecho a la
vida y el derecho a la tierra (que se traduce en el derecho a los medios para una
vida digna).
1.5. Un caso de uso alternativo de los derechos subjetivos: un centro de

derechos humanos con base popular.
La labor de asesoría y educación jurídica popular llevada a cabo por

el Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez, (CEJYS o
CENEJUS) con Comunidades Eclesiales de Base del Estado de Guanajuato,
dio lugar a al formación de una “Comisión Jurídica” que, en el seno de las pro-
pias comunidades, ha ayudado a popularizar el Derecho, entendido éste, ante
todo, como derechos humanos, y tratando que éstos puedan ser respetados
haciendo valer las leyes.
Actualmente las necesidades de las Comunidades y su propio impulso,
han hecho evolucionar el proceso jurídico o juridización de sus problemas has-
ta plantearse la conveniencia y utilidad de formar una Comisión de Derechos
Humanos, la cual se encuentra en vías de constituirse.
A continuación diré algunas palabras acerca del proceso de juridización
de esas comunidades, en cuanto al modo que han ido entendiendo el Derecho
y el uso que le han dado.
1.5.1. Con el Derecho topamos.
Debido al gran impulso que desde hace más de veinte años el P. Rogelio
Segundo ha dado al fomento de Comunidades Eclesiales de Base en el centro
242
David Velasco Yánez. Autobiografía desde la óptica de la Opción por los
Pobres. Inédito. Presentado en un Seminario, en enero de 1988, en el Centro de Reflexión
Teológica.
del País, se constituyo Acción Social Educativa de Celaya, A.C., hace algunos
años, con el fin de dar apoyo integral a esos núcleos de inspiración cristiana. La
labor de esta asociación civil se ha centrado en promover y apoyar la educación
y organización de las comunidades más pobres y carentes de servicios de la
región norte del estado de Guanajuato, lo que ha venido haciendo a través de
diversas acciones y esfuerzos, de acuerdo a sus posibilidades y a las necesidades
que se van presentando.
Esas comunidades, apenas en el inicio de su caminar en la búsqueda de
resolver sus más apremiantes necesidades vitales, se topan, por un lado, con el
complejo mundo de lo jurídico y por otro, con aquellos encargados de aplicar
la normatividad positiva. En otras palabras, pronto aparece en el horizonte de
comprensión de los miembros de las comunidades y en sus acciones concretas,
la cuestión del Derecho. Esto va, primero, con simples trámites burocráticos
que deben realizarse, hasta con problemas de enfrentamientos con autoridades
que actúan arbitrariamente, llegando algunos asuntos a la competencia de los
juzgados tanto civiles como penales y de Distrito en caso de materia de am-
paro. Y segundo, esa cuestión del Derecho, empieza a hacerse consciente como
derechos humanos que se tienen y que es necesario exigir para obtener el pleno
respeto y goce de los mismos.
Al juridizarse, en el sentido arriba anotado, el caminar de las comuni-
dades, se ve la necesidad que éstas tengan conocimientos básicos de las leyes
y de asesorías jurídicas para los problemas concretos. Comienzan, entonces,
con solicitarnos asesoría jurídica para casos específicos y de ahí surge la idea de
comenzar con cursos o reuniones de estudio de algunas materias de Derecho
para promotores. Estas se celebran en cinco ocasiones, ocupando cada una tres
días, en abril y noviembre de 1988, abril y noviembre de 1989 y abril de 1990.
En estas sesiones de estudio se enfatizó lo relativo a los derechos humanos
relacionándolos con sus necesidades concretas.
Como frutos de estas reuniones de estudio, de acuerdo a la evaluación
de los propios promotores participantes, tenemos los siguientes: “luces de lo
que es el Derecho”, “inquietud sobre lo jurídico”, “mayor interés en los prob-
lemas de la comunidad”, “nuevo camino para afrontar los problemas” y la for-
mación de una Comisión Jurídica.
La Comisión jurídica se integró con promotores miembros de las co-
munidades, y empezó a funcionar en junio de 1989. Se comenzó con una re-
unión mensual dedicada al estudio sistemático de diversas materias de Derecho;
se inició con una Introducción al Derecho y al Estado, después se analizaron
las “garantías individuales” y algunas nociones de amparo, para pasar después al
estudio del Derecho y al Estado, después se analizaron las “garantías individu-
ales” y algunas nociones de amparo, para pasar después al estudio del Derecho
penal y el procedimiento en esta materia. Además, de manera simultánea al
estudio teórico señalado, las sesiones se ocupaban del análisis de problemas
jurídicos concretos de las comunidades a los que había que darles solución ur-
gente con trámites administrativos y judiciales. Parte del tiempo de esa reunión
mensual se dedica a la consulta de casos particulares de los miembros de las
comunidades.
En lo que se refiere a la resolución administrativa y judicial de los prob-
lemas concretos de los grupos, los miembros de la Comisión Jurídica juegan un
papel muy importante en su tramitación, asesorados en esto, por los abogados
del CEJYS.
En una evaluación hecha por los miembros de la Comisión Jurídica jun-
to con otros promotores, a fines de octubre de 1991, se refirieron a los frutos
que la propia Comisión había dado. Dijeron, entre otras cosas, lo siguiente: “Es
ya más fácil redactar algún escrito, pues se fundamenta con la ley”; “tenemos
más seguridad en el exigir”; “ya no hay tanto miedo ante las autoridades”; “el
trabajo de la C.J. ha ayudado a debilitar a los caciques”; “las autoridades de las
comunidades ya no hacen lo que quieren”; “la C.J. complementa el trabajo de
pastoral”; “la C.J. nos ha dado la seguridad de que juntos podemos resolver un
problema”. También se hizo mención, en la evaluación, de los litigios plantea-
dos, de algunas defensas asumidas y del conflicto que motivó que campesinos y
colonos se organizaran en San Luis de la Paz y culminaran en plantón exigiendo
justicia para sus compañeros ante las autoridades.
Este trabajo de la C.J., difundiendo el conocimiento de los derechos
humanos, haciendo conciencia de la existencia de los mismos y la importancia
de hacerlos valer, y asumiendo su defensa en la medida de sus posibilidades, dio
origen a la idea de crear un centro de derechos humanos invitando a colaborar
en el mismo a personas con cierta presencia social y que en su área de trabajo
estuvieran dando “aportes para la construcción de una sociedad más justa”; se
dice en la convocatoria.
1.5.2. Un centro de derechos humanos distinto.
Este centro de defensa y promoción de los derechos humanos, que se

ha propuesto tenga como centro de operaciones la ciudad de Dolores Hidalgo,
Guanajuato, tiene características singulares.
Se trata de un centro de derechos humanos que tiene su origen en una
amplia red de comunidades campesinas y suburbanas que constituyen su base
y que lo impulsan. No es como el resto de los centros de derechos humanos no
gubernamentales, formados algunos de ellos por un grupo de gente notable y
de buena voluntad que ofrecen su servicio al resto de la sociedad, y formados
otros por la iniciativa e impulso del titular u ordinario de alguna diócesis o por
alguna congregación religiosa.
Llama la atención, además el hecho de que tienen como documento
base un diagnóstico sobre la situación que viven las comunidades, elaborando
desde el punto de vista de los derechos humanos, y que en ese diagnóstico, sin
dejarlo de lado, no se da prioridad a cuestiones como el abuso policial, que es
el caballito de batalla de estos organismos, sino que resalta necesidades sentidas
de las comunidades como una ausencia de la actualización de derechos huma-
nos vitales. El listado de derechos que se analizan en cuanto a si son efectivos
o no, son los siguientes: a la salud, a la educación, a la alimentación, servicios,
seguridad pública, vivienda, aprovechamiento de los frutos de la tierra, fuentes
de trabajo, descanso y recreación y comunicación. Se trata de un diagnóstico a
partir de derechos sociales diríamos, y que se sintetizan en el derecho a una vida
digna.
Se trata de un centro de derechos humanos producto de un movimiento
social de pobres en cuanto sujetos usuarios de la juridicidad alternativa, los que,
como dice José Eduardo Faria, “a partir de valores comunitarios de fuerte con-
notación ideológica y un cierto contenido utópico, descubriendo la importancia
de un uso ‘alternativo’ del derecho vigente y valorizando estrategias inéditas de
articulación, movilización y socialización de los grupos y clases subalternas en
los espacios colectivos de la vida cotidiana”,243 asumen conductas que reflejan
una alteridad respecto de aquellos patrones que les son impuestos por el Es-
tado y los grupos dominantes.
243
Citado por Pressburger. “Direitos Humanos e assessorias jurídicas”. Op. Cit. p.
49.
2. Cuestiones conexas con el uso alternativo del Derecho.
Pasaremos ahora a analizar algunas cuestiones relacionadas íntimam-

ente con el uso alternativo del Derecho.
2.1. La Chicana.
Una muy vieja cuestión derivada de la práctica de la abogacía es lo

relativo a la chicana, que no es otra cosa que una triquiñuela, un enredo, un em-
buste, dentro de los procedimientos judiciales con el fin de dilatar, complicar y
confundir la administración de justicia.
En el concepto público la chicana es la cosa más condenable por los
abogados. Por otro lado, varias disposiciones legales, en todo el mundo, pre-
scriben sanciones a los abogados chicaneros y condenan la práctica de la chi-
cana.
Sin embargo de los juristas más inteligentes y de ética profesional lejos
de toda sospecha de iniquidad, apartándose de un purismo moralista sin crítica
y de un legalismo totalizante, admiten el uso de la chicana como algo recomend-
able y éticamente bueno para los casos en que de no usarse exista el peligro de
que se cometan injusticias. Entre estos juristas se encuentra el famoso Ángel
Ossorio244, y seguramente el uruguayo Eduardo J. Couture se adheriría a esta
opinión pues entre sus famosos mandamientos para el abogado está aquel en el
cual se establece que en contraposición al Derecho con la justicia es necesario
optar por la segunda.245
Ahora bien, si descubrimos de una manera más crítica esa oposición
entre Derecho y justicia, con un instrumental que nos permite conocer la es-
tructuración injusta de la sociedad, y asumimos con una ética histórica la prác-
tica jurídica dentro de ese marco, debemos concluir que es necesario hacer uso
de la chicana para defender a los pobres del poderío de los ricos. Ya no es el
caso concreto de injusticia al cual se refiero Osorio, sino la defensa de una clase
244
Cfr. Ángel Osorio. El Alma de la Toga. Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires, 1975.
245
Eduardo J. Couture. “Los Mandamientos del Abogado”, en El Foro, Órgano de
la Barra Mexicana Colegio de Abogados. N° 34. México, julio-septiembre de 1961. (Es el
Cuarto Mandamiento).
social a la que le han sido negados sus derechos elementales por la juridicidad
vigente solapadora de una injusticia estructural.
La chicana a favor de las clases dominadas, de los pobres, en un medio
de usar alternativamente el Derecho.
Por ejemplo: nos encontramos con un terrateniente urbano que tiene
todo el “derecho” para echar a cuarenta familias de una vecindad; es muy po-
sible que en este caso, además de la organización de la gente, el único medio
que puede ser efectivo, para la defensa de los inquilinos, es hacer uso de la
chicana ante los tribunales, entreteniendo o entorpeciendo la secuencia del pro-
cedimiento.
2.2. La utopía de generar la juridicidad de Utopía.
Oscar Correas señala dos grandes espacios, en América Latina, para las
tareas de los abogados que tengan “espíritu democrático y la vocación de servi-
cio a los sectores oprimidos”: el ejercicio mismo de la profesión y la crítica ju-
rídica. Dentro del primer rubro incluye: la asesoría jurídica de sindicatos y otras
corporaciones (campesinos, comuneros, movimientos vecinales, de profesion-
ales, etcétera); las defensas penales y la defensa del ciudadano frente al autori-
tarismo del Estado; y la participación hacia dentro del propio aparato adminis-
trativo del Estado y en tareas legislativas. Respecto del segundo aspecto, esto es
la crítica jurídica, como actividad teórico-académica, sería una labor de defensa
del Estado de Derecho frente a las normas autoritarias, como un control de la
práctica jurídica en búsqueda de nuevas formas democráticas, esto como un
primer aspecto; y el otro campo de la actividad de la crítica jurídica, sería la elab-
oración de una teoría crítica del Derecho.246 Nosotros agregamos a las tareas de
ese abogado comprometido con las causas populares un tercer campo, el de la
educación jurídica-popular. Este constituye un espacio de enorme importancia
en defensa de los derechos humanos y la búsqueda de la justicia.
Ya lo manifestamos reiteradamente, el uso del Derecho al servicio del
pueblo debe ir acompañado de una cultura jurídica alternativa tanto del intelec-
tual orgánico como del pueblo mismo.
246
Oscar Correas. “La democracia y las tareas de los abogados en América Latina”,
Crítica Jurídica Núm. 1 Ed. Universidad Autónoma de Puebla y Universidad Autónoma de
Zacatecas, 1984, págs. 55 y sig.
El uso del Derecho, de toda juridicidad, al servicio del pueblo debe ir
acompañado de una educación jurídica al propio pueblo.
La experiencia nos ha enseñado que el pueblo latinoamericano es muy
legalista. Exige sus derechos si lleva la seguridad de actuar dentro de la legalidad
y con la idea de que es justo lo que se pide.
Por lo tanto, es muy importante que el pueblo conozca las leyes y ten-
ga una conciencia crítica de las mismas. Esto se puede lograr con los grupos
organizados, o bien organizando grupos con este fin, impartiéndoles clases
de Derecho, de un amanera sencilla y en términos comprensibles al pueblo, y
además ayudados con folletos que expliquen lo jurídico-positivo y que desideo-
logicen la juridicidad vigente.
Además de que el pueblo conozca sus derechos y sepa hacerlos valer
críticamente, es necesario que llegue prescindir de los profesionales del Dere-
cho, generando en sus mismas organizaciones personas preparadas que ejerzan
la abogacía. Los abogados que estén con el pueblo, además de asesorar jurí-
dicamente sus luchas, debían echarse a cuestas la tarea de preparar gente del
propio pueblo que ejerza la abogacía. Es necesario que el abogado deje de ser
imprescindible.
En este sentido hablamos de lograr la juridicidad de Utopía, pues Tomás
Moro explica: “No admiten que haya abogados, porque quieren que ante los
Tribunales cada quien exponga su razón... Así ocurre en Utopía todos son ju-
risconsultos...”247
En nuestros países abunda, desgraciadamente, la experiencia de la in-
justicia, de la violación sistemática de los Derechos. Es la experiencia concreta
que del Derecho tienen los pobres. Creemos, entonces, como indica el maestro
Efraín González Morfín, que es un buen método pedagógico para exponer y
desarrollar el Derecho, la insistencia y acentuación de los derechos subjetivos,
es decir en aquellos derechos que tienen las personas y los grupos de los sec-
tores pobres y que les son sistemáticamente negados. De tal modo que la edu-
cación jurídica popular se encamina a dar a conocer sus derechos a los pobres,
para que, organizándose, luche por hacerlos valer.
En los últimos años, a todo lo largo y lo ancho de América Latina,
felizmente, han proliferando las asociaciones e instituciones dedicadas a la edu-
cación jurídica-popular.
247
Tomás Moro. Utopía. Ed. Zaro. Madrid, 1971. p. 57.
Manuel Jacques que tan bien dice acerca de la educación para el uso al-
ternativo del Derecho, habla de cuatro dimensiones educativas en este sentido:
“la referida a la socialización del conocimiento jurídico, a la educación para el
conflicto jurídico, una tercera dirigida a la educación en el uso de estrategias de
defensa de derechos fundamentales y una última dirigida a la educación para la
creación de normas jurídicas.”248
Es importante lo que escriben Durán e Iglesias, desde su experiencia
salvadoreña, en relación al binomio del uso alternativo del Derecho y la edu-
cación de los derechos humanos:
La principal finalidad de este novedoso enfoque alternativo es crear

una conciencia crítica y cuestionadora que conduzca a la realización
de acciones transformadoras y por consiguiente a la modificación
de la realidad injusta desde una situación y temporalidad específica.
Se pretende establecer una relación dialéctica entre el individuo, la
comunidad y el medio social a través de la educación en el uso al-
ternativo del Derecho, para adquirir un fuerte compromiso con los
cambios.249
Y para cerrar este apartado relativo a la importancia de la educación

jurídica-popular, no resisto la tentación de citar a Rodell:
Todo lo que se necesita hacer para poner a los abogados en su lugar,

despojándolos de su poderío, es apenas rasgar el velo de misterio su-
perior que ahora rodea y protege a la ley. Si fuera posible hace que la
gente se diera cuenta hasta donde la ponderada majestad de la ley es
una farsa, y cuántos de sus famosos procedimientos no son otra cosa
que prestidigitación lógica, no permitirían que los abogados siguieran
llevándolos de las narices.250
248
Jacques. Op. Cit. p. 1.
249
Durán Martínez, Walter Eduardo e Iglesias Herrera, Ricardo Alberto. “La teoría
del uso alternativo del derecho y su aplicación en la educación de los derechos humanos”,
en El Otro Derecho 4. Ed. Temis e ILSA. Bogotá, noviembre de 1989. p. 141.
250
Fred Rodell. ¡Ay de vosotros, abogados! Ed. Depalma. Buenos Aires, 1966. p.
38.
CAPÍTULO VI
HERMENÉUTICA ANALÓGICA, JUSTICIA Y USO
ALTERNATIVO DEL DERECHO
Introducción.
El 7 de Octubre de 1998 la Suprema Corte de la Justicia de la Nación,

resolvió las contradicciones de tesis que habían sostenido algunos tribunales
colegiados, relacionadas con el cobro de intereses en cierto tipo de contrato
de apertura de crédito, capitalización de intereses y otros temas afines. Su fallo
fue estableciendo jurisprudencia sobre la legalidad del llamado anatocismo, esto
es el cobro de interés sobre interés, estableciendo la legalidad de esta práctica
bancaria.251
La resolución, se ha dicho, es legal pero injusta.
Algunos juristas han comentado que, desde el punto de vista técnico
jurídico, la resolución de nuestro máximo Tribunal es inobjetable, pues está
perfectamente fundada en la ley, y su interpretación es correcta.
Nosotros creemos que la resolución de la Corte pudo haber sido en
sentido contrario a como se dictó, esto es declarando ilegal el anatocismo, e igual-
mente el fallo podría haber estado fundado en la propia ley y, además, en un
concepto jurídico más amplio que la propia legalidad, que es la justicia misma.252
Pero esta hubiera implicado hacer uso alternativo del derecho.
El uso alternativo del derecho, como hemos visto, emerge como una cor-
riente teórica y práctica de la juridicidad en contra de los mitos de la cultura
jurídica moderna capitalista, contestando o negando que las tareas de interpre-
251
Cfr. Comunicado de Prensa n° 138, Suprema Corte Justicia de la Nación, Dirección
de Comunicación Social, México, 7 de Octubre de 1998; Proceso n° 1145, México, 11 de
Octubre de 1998.
252
Un ministro de la Suprema Corte de Justicia así lo consideró y votó en contra de
la teis jurisprudencial, me refiero al maestro Don Juventino Castro: Cfr. Juventino V. Castro.
La Suprema Corte de la Nación ante la ley injusta. Un fallo histórico respecto al llamado
Anatocismo, Ed. Porrúa, México, 1999.
tación y aplicación del derecho sean estrictamente científicas253, sosteniendo
en contrapartida, “la función política del derecho”254. Surge a principios de
los años setenta del siglo pasado en Italia, impulsada por un grupo de jueces
asociados con el colectivo denominado Magistratura Democrática. Siguiendo a los
principales teóricos, como Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Pietro Barcellona
y otros, el iusfilosofo español Saavedra, define así el uso alternativo del derecho: ‘la
propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el
derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o, lo que
es lo mismo, de aplicar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una
sociedad determinada. Para ello se trataría de proyectar y realizar una cultura
y una práctica jurídicas alternativas a la cultura y a la práctica dominantes a fin
de, sin romper la legalidad establecida, privilegiar en el plano jurídico espe-
cialmente el plano judicial– unos determinados intereses o una determinada
practica social: los intereses y la práctica de aquellos sujetos jurídicos que se
encuentran sometidos por unas relaciones sociales de dominación.255
Como dijimos anteriormente, a fines de 1990 un grupo de jueces de
Río Grande do Sul, ocuparon la primera plana de los diarios brasileños más
importantes dando origen a un debate nacional sobre el modo en que los jueces
deben usar la ley para administrar justicia. La discusión se originó porque este
grupo de jueces “gauchos” han fundado sus sentencias en criterios de justicia
y no en la ley, siendo lo anterior totalmente contrario a las teorías jurídicas más
aceptadas desde hace dos siglos. Todo esto, por cierto, con rasgadura de toga
de los juristas tradicionales.
Esta práctica jurídica heterodoxa de los jueces de Río Grande do Sul,
comenzó a consolidarse y a constituirse como movimiento. Conocido como
“Movimiento de Derecho Alternativo”, en 1986 durante el Congreso de la
Asociación de Jueces de Río Grande do Sul. Pero antes de esta experiencia
latinoamericana de uso alternativo del derecho desde el poder judicial, esta prác-
tica jurídica alternativa se había dado como una necesidad práctica social de
253
Nicolás Ma. López Calera, “Sobre el alcance teórico de uso alternativo del
derecho”, en Sobre el Uso Alternativo del Derecho, del propio López Calera, Modesto
Saavedra López y Perfecto Andrés Ibáñez, Ed. Fernando Torres, Valencia, 1978, p.12.
254
López Calera, Op. cit. p.40.
255
Saavedra López, “Interpretación Jurídica y Uso Alternativo del Derecho”, en
Sobre el Uso Alternativo del Derecho. Op. cit. p.40.
los abogados y de los diversos promotores sociales que han puesto sus cono-
cimientos y destrezas al servicio de grupos, con necesidades vitales sentidas,
dentro del proceso popular de nuestros países. Y es que, estas necesidades de
los grupos populares, se topan, de una u otra forma, con el complejo fenómeno
de la juridicidad.
1. Uso alternativo del derecho, movimiento ligado a la hermenéu-

tica.
Lédio Rosa de Andrade, teórico y juez alternativista brasileño, propone

la locución Derecho Alternativo (Direito Alternativo) como género que admite tres
especies: el “positivismo de combate”; el “uso alternativo del derecho” y el
“derecho alternativo” en sentido estricto.256 El primero consiste en la lucha
porque el derecho objetivo, aquellas leyes que reconocen derechos al pueblo, a
las clases populares, a los pobres, sean realmente afectivos; la búsqueda de que
el derecho positivizado sea eficaz en aquello que favorece a los más desvali-
dos de la sociedad. Esta primera acepción de Derecho Alternativo, nosotros la
hemos considerado como uno de los espacios del uso alternativo del derecho. La
tercera especie, esto es el “derecho alternativo” en sentido estricto constituye
el “pluralismo jurídico” del que teoriza Antonio Carlos Wolkmer257; y que otros
hemos llamado “el derecho que nace del pueblo”258, que consiste en aquella
juridicidad producida en el seno mismo de los grupos sociales, como los usos
y costumbres de los pueblos indígenas o el derecho que se ha dado a sí mismo
para organizar la tenencia de la tierra el Movimiento de los sem terra (MST) en
Brasil; constituye lo que se ha llamado o direito achado na rua,259 y también direito
insurgente260.
256
Cfr. Ledio Rosa de Andrade, O que é direito alternativo?, Ed. Obra Jurídica,
Florianópolis, 1998, págs. 46-48.
257
Cfr. Wolkmer, Pluralismo Jurídico, Fundamentos de uma nova cultura no Direito,
Ed. Alfa-Omega, São Paulo, 1994.
258
Cfr. Jesús Antonio de la Torre Rangel, El Derecho que nace del pueblo, Op. Cit.
259
Se trata de una locución utilizada por los juristas brasileños Roberto Lyra y José
Geraldo de Sousa Júnior; ver: O Direito Achado na Rua, Curso de Extensão Universitária
Distãncia 1, Universidad de Brasilia, Brasilia, 1987.
260
Cfr. Miguel Pressburger “Direito Insurgente: o direito dos oprimidos”, en Direito
Insurgente: o direito dos oprimidos, Op. Cit.
El uso alternativo del derecho es la segunda especie de “derecho alterna-
tivo” según la clasificación de Rosa de Andrade, y lo relaciona directamente
con la hermenéutica jurídica. Así sostiene que el uso alternativo del derecho “es
el proceso hermenéutico por el cual el intérprete da a la norma legal un sen-
tido diferente del pretendido por el legislador de derecha o por la clase domi-
nante.”261 Así hará interpretación extensiva de los textos legales que favorecen
al pueblo, y restrictiva de las normas que favorecen a las clases hegemónicas.262
Como movimiento ligado a la hermenéutica jurídica, el uso alternativo del derecho
tiene las certezas que anota Bourdieu relativas al “campo jurídico” y a la “fuerza
del derecho”:
La interpretación opera la historización de la norma, adaptando las fuen-

tes a las nuevas circunstancias, y descubriendo en ellas posibilidades
inéditas, dejando de lado lo superado y lo caduco. Dada la extraordi-
naria elasticidad de los textos, que a veces llega hasta la determinación
o el equívoco, la operación hermenéutica de la declaratio dispone de
una inmensa libertad. No es nada extraño que el derecho, instrumen-
to dócil, adaptable, flexible y poliformo, sea utilizado, en realidad,
para contribuir a racionalizar ex post decisiones en las que él no ha
tenido ninguna participación. Los juristas y los jueces disponen todos,
aunque en grados muy diferentes, del poder de explotar la polisemia o
la anfibología de las fórmulas jurídicas recurriendo bien a la restrictio,
procedimiento necesario para no aplicar una ley que, entendida en
sentido literal debería ser aplicada, bien a la extensio, procedimiento
que permite aplicar una ley que, tomada al pie de la letra no debería
serlo, o incluso recurriendo a todas las técnicas que como la analogía,
la distinción entre la letra y el espíritu de la ley, etc. Tienden a obtener
el máximo partido de la elasticidad de la ley, de sus contradicciones,
sus equívocos o sus lagunas.263
Por su parte María de Lourdes de Souza, en una estupenda obra sobre
261
Rosa de Andrade, O que é... Op. cit. p.47.
262
Cfr. Rosa de Andrade, O que é... Op. cit. p.47.
263
Pierre Bourdieu, Poder, Derecho y Clases Sociales, Ed. Descleé de Brouwer, Col.
Palimpsesto, Bilbao, 2000, p.184.
el tema, comienza su estudio sobre el uso alternativo del derecho, tratando cues-
tiones teóricas básicas sobre lo jurídico en especial referidas a la hermenéutica
y sosteniendo que esta actividad teórico-práctica del uso alternativo del derecho
encuentra sus fundamentos en una postura hermenéutica antiformalista y en el
neomarxismo como “praxis revolucionaria y/o trasformadora de las realidades
jurídica, social y política.”264
2. Hermenéutica analógica.
La llamada hermenéutica jurídica, que es la que llevamos a cabo los

abogados al interpretar el Derecho, al tratar de comprender la juridicidad, tiene
pleno sentido si se le liga a supuestos antropológicos, ontológicos y éticos. Esto
es, si tenemos como base el conocimiento del ser del Derecho y del lugar del ser
humano ante la juridicidad y si además conocemos la realidad social concreta
en donde se aplica. Hemos trabajado la analogía para desentrañar el ser del
Derecho y la relación de los seres humanos con la juridicidad; ahora, siguiendo
con la analogía, queremos proponer una hermenéutica jurídica analógica en sus
notas más elementales.
Es una hermenéutica analógica “porque centra la interpretación o com-
prensión más allá de la univocidad y de la equivocidad”265. La analogía se coloca
como intermedia entre la univocidad y la equivocidad. Lo equívoco es lo que se
dice de un conjunto de cosas en un sentido completamente diverso; lo unívoco
es lo que se predica o se dice de un conjunto de cosas en un sentido completa-
mente idéntico. Y “lo análogo es lo que se predica o se dice de un conjunto de
cosas en un sentido, en parte idéntico y en parte distinto, predominando la di-
versidad; es idéntico según algo, según algún respecto, y diverso de modo sim-
ple…; esto es, es diverso de por sí y principalmente de modo secundario.”266
Nos previene Beuchot de los peligros que se vienen sobre toda her-
menéutica: el del relativismo y el del univocismo. En el primer supuesto todas
las interpretaciones son válidas; en el segundo sólo una interpretación puede
264
Lourdes de Souza, Op. Cit., p.29.
265
Mauricio Beuchot, Perfiles esenciales de la hermenéutica, Ed. Universidad
Autónoma de México, México, 2002. p.37.
266
Beuchot, Tratado de Hermenéutica Analógica, México, Facultad de Filosoía y
Letras, Dirección General de Asuntos del Personal Académico, UNAM, 1997, p.27.
ser valida o verdadera. El primer extremo es el relativismo o equivocismo y el
segundo es univocismo.
También puede verse de otro modo. La hermenéutica que llama Beuchot
“positivista”, que sostiene que sólo hay una única interpretación valedera, las
otras son incorrectas; y la hermenéutica “romántica”, en la que predomina
la subjetividad. “En su aspecto rudimentario, el positivismo adoptó la forma
cientificista del siglo XIX, en la que sólo valía la integración reduccionista
científica de cualquier texto o acción o evento; siempre una sola y única inter-
pretación.”267 La hermenéutica “romántica” es lo opuesto al positivismo; daba
predominio a la subjetividad; “el romanticismo estuvo emparentado con esa
subjetividad absoluta del idealismo… reaccionaba contra las ciencias formales
y naturales que le presentaba el positivismo, pero no contra las ciencias sociales
que nacían…”268
En las direcciones metodológicas de la ciencia jurídica con su propuesta
interpretativa, ha dominado con clara hegemonía la hermenéutica positivista en
dos vertientes: la Escuela de la Exégesis269 y el dogmatismo o Jurisprudencia de
Conceptos270. Este dominio de la hermenéutica positivista tuvo su reacción en
una cierta hermenéutica romántica como la de algunos cultivadores del Mov-
imiento del Derecho Libre271 y la de los sociologismos jurídicos.
Refiriéndose a la interpretación en general, Beuchot escribe:
Para remediar esa caída en los extremos, podemos proponer un medio

analógico, que sería una hermenéutica en la que las interpretaciones
no fueran todas inconmensurables, equívocas, ni todas tuvieran que
ser idénticas por sólo haber una posible, unívoca, sino que fueran en
parte comunicables, precisamente por tener una parte de comunidad
o igualdad, pero preponderadamente diversas, por guardar en cierta
267
Idem Supra. p.34.
268
Idem Supra. p.35 y 36.
269
Cfr. J. Bonnecase, Op.Cit.
270
Cfr. Antonio Hernández Gil, Metodología de la Ciencia del Derecho, Obras
Completas, Tomo 5. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1988.
271
Cfr. Nicolás María López Calera, Teoría del Derecho, Ed. Comares, Granada,
2000, págs. 141-143.
medida la particularidad del intérprete. 272
Por lo que ve a la hermenéutica jurídica, la epiqueya o equidad, consti-

tuye la clave de una interpretación jurídica analógica.
3. Interpretación y epiqueya.
La ley, en cuanto que conjunto de normas, es una expresión de Dere-

cho muy importante y básica para la convivencia humana. Pero no constituye
la única expresión del Derecho, ya que, como hemos visto, lo jurídico está
constituido por varias realidades relacionadas entre sí: la propia normatividad,
ciertamente, pero también los derechos subjetivos o facultades que tienen las
personas sobre lo suyo y lo justo objetivo, cosa o conducta debida a otro, como
expresión concreta de la justicia. Y de la justicia vamos a hablar, más propia-
mente de la equidad que es la corrección de lo “justo legal” o ley. Sobre esto
escribe Suárez, siguiendo a Aristóteles y a Santo Tomás:
En este sentido tomó Aristóteles la equidad cuando dijo que era la

corrección de lo justo, se entiende de lo justo legal, y a la virtud de la
cual procede este acto la llamó epiqueya de la cual trata también Santo
Tomás. A ella le toca en las cosas particulares obrar contra la letra
de la ley humana cuando su observancia sería contraria a la equidad
natural, y entonces el juez no obra conforme al ius –se entiende, ma-
terialmente y tal como suena– sino conforme a lo equitativo y bueno;
esto es observar el ius conforme a su intención, y hacer lo contrario
sería violarlo…273
Suárez distingue entre interpretación y epiqueya. La primera tiene un

sentido mucho más amplio que la segunda; toda epiqueya es interpretación de la
ley, pero no toda interpretación de la ley es epiqueya. Las leyes necesitan siempre
la interpretación por su oscuridad o ambigüedad, pero no todas estas inter-
272
Beuchot. Tratado de Hermenéutica, Op. cit. págas. 37 y 38.
273
Francisco Suárez, S.I. Tratado de las leyes y de Dios Legislador. Versión bilingüe
de De Legibus. Trad. José Ramón Enguillor Muniozguren, S.I. Ed. Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1967. Lib. I, Cap. II, Nº 10, (Tomo I, pág. 13).
pretaciones constituyen epiqueya, “sino solamente por las cuales interpretamos
que una ley falla en un caso particular por razón de su universalidad, es decir,
porque la ley se dio en términos generales y en algún caso particular falla de tal
manera que en él no puede observarse justamente”.274
Gadamer, siguiendo las enseñanzas de Aristóteles, dice que un una situ-
ación concreta, el que aplica el Derecho, no será obligado a hacer concesiones
respecto “a la ley en sentido estricto, pero no porque no sea posible hacer las
cosas mejor, sino porque de otro modo no sería justo. Haciendo concesiones
frente a la ley no elimina aspectos de la justicia, sino que por el contrario, en-
cuentra un derecho mejor.”275 Y agrega que la hermenéutica jurídica tiene aquí
su verdadero lugar:
La ley es siempre deficiente, no porque lo sea en sí misma sino porque

la ordenación a la que se refieren las leyes, la realidad humana es siem-
pre deficiente y no permite una aplicación simple de las mismas.276
Al aplicarse la ley debe ligarse ésta con la razón, con la razón jurídica.
La razón jurídica no es sólo de la ley, sino razón del Derecho –ley ciertamente,
pero también derechos subjetivos y justicia–; y prioritariamente justicia, que al
aplicarse al caso concreto viene a ser equidad o epiqueya. Así que la ley precisa de
aplicarse con razón de equidad.
Beuchot recuerda que la jurisprudencia tiene mucho que ver con la
interpretación. Nos muestra como su nombre mismo de jurisprudencia acude
a la prudencia o frónesis para determinar lo que es justo; y agrega que también
interviene, en la jurisprudencia, la equidad o epiqueya para hacer ver cómo se
aplica una ley a un caso concreto. “Todo esto tiene ya mucho que ver con la
hermenéutica analógica, pues tanto la prudencia como la equidad son virtudes
eminentemente analógicas o proporcionales, son la analogía misma puesta en
práctica.”277
274
Idem Supra, Libro II, Cao. XVI, Nº 4, (Tomo I, p. 174).
275
Hans-Georg Gadamer. Verdad y Método I. Ed. Sígueme, Salamanca, 1996.
p.389.
276
Idem Supra. p.390.
277
Beuchot, Perfiles… Op. cit. p.97.
4. Algunas notas sobre el garantismo.
Algunos autores europeos, sobre todo italianos, que hace aproxima-

damente treinta años impulsaron el movimiento del uso alternativo del derecho,
como Luigi Ferrajoli, hoy sostienen teóricamente otra postura con relación a lo
jurídico, aunque no contraria sí distinta a la alternativa, llamada garantismo.
Ferrajoli habla de tres acepciones de la palabra garantismo, que implican
tres realidades diversas pero relacionadas. Una primera acepción se refiere a
un modelo normativo de derecho, en donde se establecen niveles de normas,
distinguiendo entre el modelo jurídico que establece la Constitución (normas
constitucionales) y el resto de las normas del sistema; distinguiendo también
entre ese modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del sistema por
él regido. La segunda acepción de garantismo es una teoría jurídica que dis-
tingue entre validez y efectividad como categorías distintas entre sí, pero también
distintas respecto de la existencia y vigencia de normas. Este segundo modo
de entender el garantismo, implica una crítica de las leyes vigentes, por parte de
juristas y jueces, contraponiendo validez y efectividad a vigencia; se trata de
una crítica interna al Derecho, no externa, crítica jurídica entonces.278 El tercer
modo de expresarse el garantismo constituye una filosofía política “que impone
al derecho y al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes
y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de
ambos.”279 Aquí equivale a recoger un punto de vista externo; tiene que ver con
la legitimación o deslegitimación ético-política del Derecho y el Estado.
Ferrajoli propone un modelo de Estado de Derecho democrático. Sos-
tiene que el Estado de Derecho debe tener una legitimación formal y una legiti-
mación sustancial. El Estado de Derecho es aquel que se encuentra sometido
a las leyes, que deben ser generales y abstractas. Pero existen, podríamos decir,
dos versiones de Estado de Derecho: una débil, en sentido lato, formal, es cu-
ando cualquier poder es conferido por la ley y se ejerce conforme a ella; y una
fuerte, en sentido estricto o sustancial, se entiende que “cualquier poder debe
ser limitado por la ley, que condiciona no sólo sus formas sino también sus con-
278
Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta,
Madrid, 1998, págs.851-853.
279
Ferrajoli, Derecho y Razón… Op. cit. p.853.
tenidos.” En el primer sentido, cualquier Estado es Estado de Derecho, en
280
el segundo sólo los “Estados constitucionales”, “que en los niveles normativos

superiores incorporan límites no sólo formales sino también sustanciales al
ejercicio de cualquier poder.”281 Es esta segunda versión de Estado de Derecho
la que equivale a garantismo. Se trata no sólo de un estado legal, es decir regulado
por la ley, sino que se caracteriza en el pleno formal por el principio de legalidad
(legitimación formal) y en el plano sustancial, por el funcionamiento de todos
los poderes del Estado “al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de
los ciudadanos, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad
y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como uno
de los poderes correlativos de los ciudadanos de activar la tutela judicial.”282Se
trata de una legitimación sustancial, de contenidos sustanciales.
Ferrajoli distingue, también, entre “democracia formal” y “democracia
sustancial”; el garantismo constituye la base de la democracia sustancial. Esta
democracia recoge garantías liberales y sociales y las reglas tanto del Estado de
Derecho liberal, como del social. La regla del primero se expresa así: no sobre
todo de puede decidir, ni por mayoría; y la regla del segundo: no sobre todo
se puede dejar de decidir, ni siquiera por mayoría (sobre cuestiones de super-
vivencia y subsistencia, por ejemplo). En el resto vale la regla democrática de
la mayoría.283
Después Ferrajoli desarrolla la teoría del derecho ilegítimo. Aquí parte de
distinguir entre “iuspositivismo dogmático” y “iuspositivismo crítico”. Y lo que
distingue a uno de otro, es precisamente su diversa posición frente a las nocio-
nes clave de derecho vigente, derecho válido y derecho efectivo.
Llamo «iuspositivismo dogmático» a toda orientación teórica que ig-

nora el concepto de vigencia de las normas como categoría independ-
iente de las de validez y efectividad; tanto las orientaciones normativ-
istas, que asumen como vigentes solamente las normas válidas, como
las orientaciones realistas, que asumen como vigentes solamente las
normas efectivas.284
280
Idem Supra, p.856.
281
Idem Supra.
282
Idem Supra, p.857.
283
Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razón… Op. cit. p.871.
284
Ferrajoli, Derecho y Razón… Op. cit. p.871.
La teoría garantista o de “positivismo crítico”, parte de la distinción de
la vigencia de las normas tanto de su validez como de su efectividad.
“Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga
las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a
las formas y los procedimientos del acto normativo, así como de la com-
petencia del órgano que emana. Para que sea válida se necesita por el
contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial,
que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Tanto las condi-
ciones formales suficientes para que una norma sea vigente como las
sustanciales necesarias para que sea válida se encuentran establecidas
por las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel
normativo superior.”285
Ferrajoli dice que este planteamiento de “positivismo crítico”, se ve en

el modo en que se entienden el trabajo del jurista en general y de los jueces, y se
“pone en cuestión dos dogmas del positivismo dogmático: la fidelidad del juez
a la ley y la función meramente descriptiva y avalorativa del jurista en relación
con el derecho positivo vigente.”286
Esta cuestión tiene relación directa con la hermenéutica. La propuesta
garantista es que el jurista y el juez, interpreten las leyes de acuerdo al criterio
de validez y no sólo de vigencia, y adopten sus criterios de acuerdo a la validez
y no sólo a la vigencia de la ley. La validez viene dada por la normatividad con-
stitucional que recoge valores tales como la igualdad, la libertad y las garantías de
los derechos de los ciudadanos.287 Ferrajoli, en este sentido, enfatiza el trabajo
interpretativo de los jueces, él lo fue y además juez alternativista:
Es bien cierto que la invalidez de una ley debe ser reconocida y de-
clarada por una autoridad, normalmente distinta del juez llamado a
aplicarla, como es por ejemplo, en nuestro ordenamiento, el Tribunal
Constitucional. Esto equivale a una presunción de validez que por
razones obvias de certeza y de funcionalidad asiste a cada ley vigente,
285
Idem Supra, p.874.
286
Idem Supra, p.872.
287
Cfr. Ferrajoli, Derecho y Razón… Op. cit. p.874.
permitiendo que sea aplicada válidamente; pero esta presunción es
sólo relativa y basta, para superarla, la valoración crítica de juez mis-
mo que, en vez de aplicarla, objeta su invalidez.288
En fin, la técnica garantista, que debe expresarse en su hermenéutica

jurídica, “consiste en incluir valores bajo la forma de límites o deberes en los
niveles más altos del ordenamiento a fin de excluirlos en forma de poderes en
los niveles más bajos.”289
5. Uso alternativo del derecho y garantismo.
Las teorías del uso alternativo del derecho y del garantismo tienen, como
hemos dejado ver ya, los mismos progenitores, pero son sin duda dos teorías
distintas. Lourdes Souza se pregunta: “¿hay un nexo de sentido que une las dos
teorías? O, por el contrario ¿son teorías antitéticas e incompatibles?”290 Para
responder a esos cuestionamientos, lo primero que pone a consideración es la
distinta fuente doctrinal de uno y otro proyecto; así el uso alternativo del derecho
basa su teoría en el neomarxismo, y el garantismo, por su parte, en la teoría liberal
del iluminismo. Esto implica diversos objetivos y estrategias, que Lourdes de
Souza explica: “El uso alternativo del derecho auto-justifica su proyecto sobre
la instrumentalización política del derecho; en tanto que el garantismo se auto-
propone como objetivo la instrumentalización de la política por el derecho.”291
Lourdes de Souza, a continuación, hace consideraciones sobre los mo-
tivos y las causas que determinaron el giro de las tesis alternativistas hacia el ga-
rantismo. Ese cambio de rumbo comienza a darse a partir del tercer Congreso
de Magistratura Democrática en 1977, cuando los jueces alternativistas italianos
comienzan a adoptar actitudes autocríticas con su programa jurisprudencial
de uso alternativo; explícitamente hacen crítica de la exagerada politización de
las decisiones judiciales. Esto implicaba unos usos instrumentales políticos del
288
Idem Supra, p.873.
289
Idem Supra, p.877.
290
María de Lourdes Souza, “Del uso alternativo del derecho al garantismo: una
evolución paradójica”, en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XV, Madrid, 1998,
p.234.
291
Idem Supra.
sistema legal que atentaban contra las garantías básicas establecidas en la Con-
stitución; esto aunado a debilidades teóricas de las tesis alternativistas.292
Vamos ahora a considerar los puntos paradigmáticos de coincidencia y
de divergencia entre una y otra teoría y práctica del Derecho. Souza nos recuer-
da el principal alegato alternativista: “el derecho es ante todo una forma política
que condensa la voluntad de los sectores dominantes en una sociedad”293; agre-
gan los alternativistas que el ordenamiento jurídico es incompleto, abierto, con
muchas lagunas, fisuras y grietas.
De tal forma que el procedimiento hermenéutico alternativo con-

sistiría en la búsqueda de las contradicciones o aporías clasistas en
el interior del ordenamiento jurídico, para a la luz de este hallazgo,
manejar jurisprudencialmente las contradicciones normativas es una
perspectiva radicalmente libertaria e igualitaria.
La retórica hermenéutica alternativista se desarrolla sobre la base de
la preeminencia de las normas constitucionales sobre las infraconsti-
tucionales.294
También María de Lourdes Souza nos describe características básicas

del garantismo. Nos recuerda que recurre al iluminismo, a la cultura liberal-bur-
guesa, como modelo, que deriva en positivismo jurídico. Desde este fundamen-
to trata de llevar a sus raíces los valores y principios del sistema de garantías,
dándoles un sentido fuerte y fundamentos. Y, como hemos visto, para el garan-
tismo la legalidad del derecho moderno tiene condiciones formales y sustancia-
les o de contenido; distinguiendo entre vigencia y validez. Se basa en el Estado
constitucional de Derecho, resaltando la supremacía constitucional y de los
derechos fundamentales, tanto liberales como sociales. Este punto concreto, de
resaltar la importancia del texto constitucional como normativa fundamental,
conteniendo reconocimiento y defensa de derechos así como de valores, es un
lugar de coincidencia, de encuentro, de afinidad con los alternativistas.
292
Cfr. Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. págs.235.243.
293
Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. p.243. En apoyo de eta afirmación la
autora a pie de página hace una larga cita de un texto de Accattatis, Senese y el mismísimo
Ferrajoli.
294
Idem Supra.
El garantismo trata de resignificar los mecanismos de garantías idea-
dos por la cultura legal-positivista, transformándolos en el principal
vector de garantía y realización de las normas constitucionales, es-
pecialmente en lo que se refiere a los derechos fundamentales. Esta
postura, tiene ciertas afinidades con la teoría alternativista, que ha
sido pionera en la defensa de la Constitución como punto de partida
y como punto de confluencia de toda y cualquier interpretación de
las normas jurídicas. Incluso se puede decir que la valorización de los
principios constitucionales como valor operativo y condicionante de
la legalidad es patrimonio de los alternativistas.295
Souza, sin embargo, considera esta similitud más virtual que real, por el
distinto modo en que una y otra teoría valoran los derechos constitucionales. El
uso alternativo del derecho toma los derechos constitucionales como instrumento
de desestabilización del orden vigente, y el garantismo, por el contrario, como
mecanismo de defensa, estabilización e integración del orden jurídico. Ese dis-
tinto modo de encarar los derechos fundamentales constitucionales se explica
por los contextos socio-jurídicos diversos en que se desarrolla una y otra teoría;
conflictivo, desigualitario y con prácticas autoritarias en el caso de los alterna-
tivistas (América Latina); en un contexto democrático más o menos igualitario
y justo, pero con tendencias regresivas, en el caso de los garantistas (Europa).
Como se puede ver, aunque el énfasis en la utilización de las normas

constitucionales para la relectura de las normas ordinarias es uno de
los puntos comunes entre las dos teorías, los alegatos justificadores
son muy distintos. En pocas palabras, el uso alternativo intenta utili-
zar el sistema jurídico positivo para realizar objetivos extrajurídicos,
mientras que el garantismo rehabilita los mecanismos internos de
control y garantía de la legalidad, para que actúen de modo correctivo
y proyectivo sobre el sistema de legalidad.296
Otro punto importante de comparación entre las dos teorías está en lo

que se refiere al modo en que entienden el papel de los jueces. Tema éste vin-
295
Idem Supra, págs.247-248.
296
Idem Supra, p.249.
culado directamente con la labor hermenéutica de los juzgadores. Los sostene-
dores del uso alternativo del derecho, hacen una crítica de los métodos tradicionales
de interpretación, como el exegético con la subsunción, porque se prestan a
reforzar el estado de dominación existente (capitalismo); pero al mismo tiempo
tienen la pretensión, de que los jueces con sus decisiones, a través de su labor
interpretativa, reviertan los efectos político clasistas en beneficio de los grupos
sin poder. El garantismo, por su parte, también propone un cambio en el rol
que se asigna a la jurisdicción institucionalmente. El juez no está sujeto a la ley
en términos meramente formales, sino que su sujeción deviene de elementos
materiales, es decir porque la normatividad reúne condiciones sustanciales de
validez, que, como hemos visto, se liga a los derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución, El juez se convierte en garante de los derechos funda-
mentales y los valores constitucionales, incluso frente al mismo legislador.297
Con relación a la práctica judicial existen entre una y otra teoría, con-
vergencias y discrepancias. Coinciden en que no reducen el rol del juez a un
actuar mecánico. Discrepan en que el uso alternativo del derecho da al juez un
cierto papel político para el cambio social; y el garantismo desvincula y trata de
preservar la función jurisdiccional de posturas politizantes.
En el bien decir de Lourdes de Souza:
Las dos teorías defienden que la práctica judicial no tiene un carácter

puramente mecánico o lógico-formal, sino que está supeditada a la
ejecución de los principios y valores formulados en el nivel norma-
tivo superior. En este sentido, ambas teorías cuestionan y rechazan
los dogmas tradicionales que reservan al Juez un papel meramente
descriptivo y avalorativo en relación con el derecho vigente, defen-
diendo, en contrapartida, la bipolaridad de dicha actividad, o sea,
como una actividad cognoscitiva y como actividad de denotación y
de dicción del derecho. Sin embargo, a pesar de estas peculiaridades
comunes, hay también diferencias acusadas entre ambas. La principal
es que el uso alternativo del derecho desacredita los parámetros for-
males limitadores de la manipulabilidad normativa, con el objetivo de
permitir una efectiva funcionalidad política de la jurisdicción simétri-
297
Cfr. Souza, Del uso alternativo… Op. cit. págs.249-250.
ca con una línea político-institucional representada por el socialismo.
Mientras el garantismo trata de desvincular y preservar la función
jurisdiccional de cualquier influencia politizante, incluso contra las
fuerzas democráticas mayoritarias, con el objetivo de frenar y corregir
los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas que pueden incur-
rir tanto los sujetos políticos como sociales.298
En buena medida, a pesar de sus caminos teóricos distintos, el uso al-

ternativo del derecho y el garantismo, a final de cuentas, tienen una misma meta
práctica: la realización efectiva, real, del programa normativo constitucional,
considerado como la máxima expresión de los valores de libertad, igualdad y
justicia, de una democracia sustancial; María de Lourdes de Souza considera
que entre una y otra doctrina jurídica existe una línea de continuidad y lo que
ha habido ha sido un cambio de estrategia; pero ambas “conforman un mismo
frente de lucha de la imaginación jurídica contra la omnipotencia y prepotencia
de las (i) lógicas de una sociedad guiada por los designios del capital”.299
6. Politización del Derecho y hermenéutica analógica.
Una de las críticas más fuertes que se enderezan en contra de la her-

menéutica propuesta por el uso alternativo del Derecho, es la de su politización,
esto es, que se sustituye a la política por la norma. Gómez Romero formula la
crítica de este modo:
Por lo que se refiere a la aplicación del derecho, el uso alternativo pro-

pone invertir también la relación de la subsunción jurídica, esto es,
aplicar los hechos a la norma, en vez de realizar la operación inversa...
El juzgador, por ende, no debe aceptar la acotación de lo ‘jurídica-
mente relevante’ impuesta por un enunciado normativo elaborado
bajo canónes burgueses, sino ‘ver la realidad en toda su amplitud,
comprensiva de un orden social discriminatorio, injusto y con fre-
cuencia inhumano’.
En esto último reside, precisamente, el mayor exceso del uso alter-
298
Souza, “Del uso alternativo… Op. cit. págs.251-252.
299
Idem Supra, p.255.
nativo del derecho: la disolución de toda dimensión normativa en un
fenómeno de poder. La experiencia histórica nos ha demostrado el
peligro inherente a menospreciar la garantía del derecho –por muy
burgués que sea– y sustituirle por la política. Bástenos recordar, a
este respecto, las purgas estalinistas. El principio de retribución, sin lugar
a dudas, es uno de las baluartes fundamentales de la libertad, puesto
que garantiza que únicamente seremos castigados en virtud de lo que
hacemos, y no por lo que somos.300
Los propios alternativistas han hecho autocrítica de sus excesos de

politización del Derecho en el sentido denunciado por Gómez Romero. En
nuestro medio latinoamericano, el juez alternativista Amilton Bueno de Carv-
alho, al describir las etapas por las que ha pasado el movimiento alternativista,
visto desde los jueces, describe los tiempos que denomina de la “adolescencia”
del grupo.
En este momento de adolescencia, el mundo fue dividido entre ‘po-

bres y ricos’, ‘nosotros y ellos’, ‘héroes y bandidos’ La visión se carac-
terizó por ser maniquea.
La tendencia era decidir en favor de los pobres, tan sólo por el hecho
de la pobreza. Era algo dogmático. Se cambió el dogma de la legali-
dad estricta por el de la pobreza. Todo era cuestión de declaración de
renta: litigio entre arrendador y arrendatario, las decisiones eran en
protección del arrendatario, tan sólo por el hecho de imaginar como
el ‘débil lucha contra el fuerte’.301
El propio Bueno de Carvalho considera superada esa etapa de ma-

niqueísmo político. Ahora el juez alternativista parte, en sus decisiones, de tener
a la vista un horizonte utópico: vida digna para todos. “La interpretación, pues,
debe tener como norte u horizonte vida en abundancia para todos.”302
300
Luis Gómez Romero. “¿Jueces guerrilleros? La interpretación judicial desde la
izquierda?”, en Juez. Cuadernos de Investigación sobre la Judicatura, Vol. II, N° 4, México,
Primavera, 2004, págs. 41 y 42.
301
Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo em movimiento, Ed. LUAM, Río
de Janeiro, 1997, págs. 76 y 77.
302
Idem Supra, p. 79.
La legalidad y su interpretación, así, aterrizan los principios y per-
siguen incesantemente la utopía.
Entonces el límite del juzgador pasa a ser en una punta el hecho con-
creto y en la otra los principios generales del derecho. Y si la legalidad
no está de acuerdo con los principios pierde su legitimidad y se está
autorizado a negarla.303
El “juez gaucho” considera que los principios generales del derecho son la
reserva de la civilización “en la perspectiva de la utópica vida digna para to-
dos”304
Lo que propone Amilton Bueno de Carvalho para la interpretación que
se hace desde el uso alternativo del Derecho, en la que deriva de la aplicación de
una hermenéutica analógica. Lo que significa que la crítica de la radicalización
política hecha al uso alternativo del Derecho, puede ser salvada con la aplicación
de la hermenéutica analógica y teniendo en cuenta los principios básicos de
lo jurídico fundados en la plena dignidad humana de todos, base de todos los
derechos y criterio de justicia.
La interpretación jurídica no es sólo interpretación de normas, sino
también de hechos y actos humanos concretos que se relacionan con las nor-
mas; y de condiciones sociales, económicas, políticas y culturales, contexto de
esas normas, y de esos hechos y de esos actos. “Para el derecho ninguna reali-
dad es extraña porque todos los aspectos de la realidad tienen o pueden tener
relación con las personas humanas, que son el origen, la causa eficiente y los
destinatarios de las normas jurídicas”305 Además, esa realidad se nos presenta
con datos constantes, invariables, permanentes y con datos cambiantes, mu-
tables; en la realidad se da identidad en el cambio306; por lo que su conocimiento
requiere de una racionalidad analógica que dé razón de lo permanente y lo vari-
able.
A los hechos y actos concretos que se juzgan, sobre los cuales se va a
pronunciar el juez, se le va a aplicar el Derecho. No sólo la ley, sino integral-
303
Idem Supra.
304
Idem Supra.
305
Efraín González Morfín, Temas de Filosofía del Derecho, Ed. Universidad
Iberoamericana y Oxford, México, 1999, pág. 75.
306
Idem Supra, p. 78.
mente el Derecho en toda su riqueza analógica, como ley, ciertamente, pero
también como derechos subjetivos y como justicia. Por lo que, si la norma es
hecha a un lado por preferir la justicia salvaguardando los derechos básicos, no
hay una sustitución del Derecho por la política, no se diluye el Derecho por la
aplicación de principios políticos, sino que se prefiere un derecho mejor, esto es el
principio de justicia a la norma. El derecho no se hace a un lado, sino que se le aplica;
no hay vacío al desplazar la ley, sino que aparece el propio Derecho, como derechos humanos
salvaguardados y como justicia.
Y, por último, la apelación a los principios generales del Derecho, es en buena
medida la convocación a la equidad que es el principio jurídico básico en cuanto
que aplicación de la justicia al caso concreto. Y, como hemos visto, junto con la
prudencia, se trata de dos virtudes analógicas en íntima relación con lo jurídico.
Pensamos, entonces, que la hermenéutica analógica, tanto como interpre-
tación del Derecho en un sentido integral; como visión de la realidad social con
sus datos fijos y cambiantes; con la aplicación del Derecho como ley, derechos
subjetivos y justicia; y con la equidad y la prudencia al juzgar; al aplicarse esa
hermenéutica analógica al uso alternativo del Derecho, evita los excesos de un uso
político indiscriminado.
7. Analéctica, hermenéutica analógica y necesidad del uso al-

ternativo del derecho.
¿Ha sido superado el uso alternativo del derecho por el garantismo? El garan-
tismo, con su “cambio de estrategia”, sustituye al uso alternativo del derecho?
O como cuestiona López Calera:
“¿Tiene sentido el uso alternativo del derecho a finales del siglo XX?”307
mejor ¿A principios del XXI?
Algunos consideran, como el propio López Calera que un “alternativis-
mo fuerte” sólo tiene sentido “cuando los derechos y libertades fundamentales
de amplias masas de población están seriamente cuestionadas”, en lugares “con
conflictos y desigualdades sociales muy graves”; pues de no ser así lo que cabe
es sólo un “uso alternativo razonable”, “que no cuestiona el principio de legalidad”
Nicolás López Calera “¿Ha muerto el uso alternativo del derecho?, en Claves de
307
Razón Práctica N°. 72, Madrid, mayo de 1997, p.32.

sobre todo la legalidad constitucional. En realidad ese uso alternativo razonable es
equiparable al garantismo.308
Sostenemos que, aunque el traslado del alternativismo al garantismo
sea sólo “cambio de estrategia” y ambas teorías tengan “una misma meta prác-
tica”309, como sostiene Lourdes Souza; el hecho de que el garantismo abandone
al neomarxismo y adopte las tesis jurídicas del iluminismo, esto es “los prin-
cipios de la cultura legal-positivista de raíz liberal”310, le hace tener una visión
distinta del Derecho y de sus usuarios prioritarios desde el punto de vista de la
justicia. El hecho de que se abandone en sí el neomarxismo no tiene demasiada
importancia; lo trascendente está en que al adoptar el iluminismo el sujeto vi-
ene a ser el ciudadano, deja de ser el sujeto primordial el pobre. Lleva razón Jon
Sobrino cuando dice que en las sociedades que tienen como máximo valor a la
democracia “en el centro no está el pobre –el sufriente– sino el ciudadano”.311
En nuestro medio los empobrecidos en sus derechos son mayoría.
Por lo tanto, sostenemos que sigue siendo válido el uso alternativo del dere-
cho. Y no sólo “en países con conflictos y desigualdades sociales muy graves”, o
sociedades “poco juridizadas”. Porque los pobres, los empobrecidos están en to-
das partes; hoy, más claramente que nunca, la injusticia es global, es planetaria.
Acaso la satisfecha Europa y el prepotente Estados Unidos están “libres” de
pobres o están preservados de injusticia.
Gustavo Gutiérrez en un trabajo de reciente publicación, al estar tratan-
do de la injusticia que padecen actualmente los pobres, en este mundo global-
izado de economía neoliberal, escribe:
Esta situación, tal como la conocemos actualmente, con su carga de

muerte injusta y prematura, lanza un cuestionamiento radical y en-
globante a la conciencia humana y a la manera de aproximarse a la fe
cristiana.312
308
Cfr. López Calera, “¿Ha muerto el uso alternativo del derecho?”, Op. cit. págs.32-
35.
309
Souza, “Del uso alternativo…”, Op. cit. p.252.
310
Idem Supra, p.249.
311
Jon Sobrino, Terremoto, terrorismo, barbarie y utopía, Ed. Trotta, Madrid, 2002,
p.176.
Gustavo Gutiérrez, “Una óptica teocéntrica”, en Páginas N° 177, Lima, octubre
312
de 2002, pág.7.
Y agrega el teólogo peruano que esto configura un “campo hermenéu-
tico”; que él lo propone para la relectura del mensaje bíblico y seguimiento de
Jesús, y nosotros nos atrevemos a llevarlo al mundo del Derecho, a la juridici-
dad. Lo que significa que estamos proponiendo como clave de interpretación
del Derecho visto integralmente, de la juridicidad toda, “la muerte injusta y
prematura” de los pobres.
La propuesta de este “campo hermenéutico” —la muerte injusta y prema-
tura de los pobres—, está fundada en la provocación del otro y radicalmente del
inequívocamente otro, el prójimo por la justicia, por la eficacia histórica de sus
derechos. Del conocimiento de la realidad sabemos, que no existen las posibi-
lidades y condiciones de vida digna para todos, lo que origina esa muerte injusta
y prematura para muchos.
Al incorporarse este “campo hermenéutico” a la interpretación del
Derecho, lo jurídico adquiere otra dimensión, se ve distinto. Se trata de una
hermenéutica analéctica313, esto es la hermenéutica analógica llevada a la dimensión
del inequívocamente otro, del prójimo como víctima concreto de la injusticia,
como necesitado. Aquí está la racionalidad del uso alternativo del derecho.
El uso alternativo del derecho, en cuando que haga uso de la hermenéu-
tica analógica, su interpretación jurídica no será la de la univocidad de la ley
por la ley misma, pero tampoco interpretará equívocamente, en el todo se vale.
Hará uso de las dos virtudes analógicas ligadas al derecho, la equidad y la pru-
dencia, considerando siempre el criterio analéctico de que el Derecho no puede
permitir e incluso debe poner remedio a la muerte injusta y prematura de los
pobres.
313
Cfr. Dussel, Filosofía de la Liberación. Ed. Edicol. México, 1977.
CAPÍTULO VII
NOTAS SOBRE EL PLURALISMO JURÍDICO: LA
REAPROPIACIÓN DEL PODER NORMATIVO
1. San José Bojay: una historia no muy vieja.
Voy a referirme concretamente a la experiencia de una comunidad

campesina y de su organización. La juridicidad a nivel de conciencia y la instan-
cia organizativa de esta comunidad, revelan una nueva concepción jurídica que
nace del propio pueblo y que constituye una alternativa respecto de la juridici-
dad del sistema vigente.
La comunidad campesina a que me refiero se encuentra ocupando las
tierras de la exhacienda de San José Bojay del municipio de Atitalaquia, en el
estado de Hidalgo, en el distrito judicial de Tula.
Hace algunos años, aparceros e hijos de aparceros de la hacienda de
San José Bojay de Atitalaquia, decidieron ocupar las tierras de esa hacienda con
el fin de construir una colonia y de cultivarla en su propio provecho, teniendo
como una de sus bases el abandono de la tierra por sus propietarios. Hasta la fe-
cha continúan así logrando positivos avances en cuanto a unión y organización.
Hasta hace poco nadie les había hecho reclamo alguno.
Fue hasta mil novecientos setenta y nueve que los herederos de José
Ramón Lugo, propietario de esas tierras, les empezaron a hacer reclamos. El
señor Lugo había adquirido en 1929, por contrato de compra-venta celebrado
con Ignacio de Villar Villamil, la hacienda en cuestión.
1.1. La juridicidad del pueblo vs. La juridicidad vigente.
El reclamo de los herederos ha hecho que surja por parte de los

campesinos una justificación jurídica de su posesión y aprovechamiento de la
tierra. Es una justificación jurídica alternativa, que nace de su conciencia de ex-
plotados con la intuición de que tienen derecho a no serlo. Su defensa jurídica
se opone a la juridicidad de la ley vigente.
El pueblo latinoamericano es muy legalista. Exige sus derechos si tiene
conciencia de que obra conforme a Derecho, esto es, de acuerdo con la ley.
Sin embargo, la exigencia del pueblo de sus derechos, de acuerdo con el Dere-
cho, no necesariamente se hace con base en el derecho vigente o positivo. El
pueblo puede manejar también conceptos jurídicos basados en el sentimiento
de justicia que deviene como consecuencia del conocimiento que adquiere por
su experiencia e historia de pueblo explotado. Esa juridicidad que fundamenta
la exigencia de sus derechos está más allá del Derecho Positivo. Se funda en la
concepción misma de la justicia. Está basada en un concepto histórico de justi-
cia, alternativo al concepto de “justicia conservadora” de la legalidad vigente.
En San José Bojay, los comuneros se dicen propietarios de las tierras
porque sus abuelos, sus padres y ellos siempre las cultivaron. Ellos son los
que las han hecho producir. Sus antepasados (padres y abuelos) dejaron su
vida haciendo producir esa tierra que ahora ellos mismos trabajan. Alegan que
los patrones jamás trabajaron esa tierra, ya que siempre la dieron “a medias”,
celebrando contratos de aparcería. Los herederos del hacendado reclaman sus
tierras con la legalidad vigente, es decir, con la instancia normativa de la clase
dominante. Ellos alegan ser “legítimos herederos” de esas tierras, pues son hi-
jos del propietario y tienen los títulos para hacer el reclamo.
La juridicidad nace de la concepción misma de la justicia, que funda-
menta el derecho a la tierra en el trabajo de la misma de generación en gen-
eración, se antepone a la juridicidad del Derecho vigente que fundamenta el
derecho de propiedad en títulos, registros y derecho sucesorio.
“La tierra es del que la trabaja” vs. “la tierra es del heredero de aquél
que tenía el título de propiedad” aunque no la trabaje y ni la conozca siquiera.
Por un lado está la juridicidad que nace en la conciencia del pueblo
explotado que exige justicia y por el otro la juridicidad de la clase dominante
que tiene como fundamento de sus privilegios normas jurídicas vigentes pero
injustas. Constituye, para decirlo en los términos de Dussel, la “ilegalidad de la
justicia” vs. “la legalidad de la justicia”.314
314
Dussel. Para una Ética de la Liberación Latinoamericana. Op. Cit. p. 66.
1.2. Organización alternativa: propiedad comunitaria.
Los colonos o comuneros de San José Bojay no sólo tienen un funda-

mento jurídico alternativo para defender la posesión de la tierra que les da de
comer. Sino que además organizan la tenencia, el uso y el aprovechamiento de
una manera distinta, alternativa.
No están organizados de una manera individual y exclusiva, sino en un
dominio de uso comunitario. La tierra es de todos y de nadie. Los frutos de
la misma se reparten de acuerdo al trabajo y a sus necesidades. Al organizar la
tenencia, el uso y el aprovechamiento de la tierra de esa manera, están creando,
práxicamente , un Derecho nuevo. Un Derecho que es alternativo del vigente.
La juridicidad de su organización es comunitaria; no individualista, que es el
sello característico de la juridicidad del sistema.
Esto es lo que constituye propiamente la reapropiación del poder nor-
mativo. Entre ellos rige otra juridicidad que ellos mismos han creado. Sus rela-
ciones jurídicas respecto a los bienes han sido dadas por ellos mismos.
2. El ejercicio del poder normativo de los pobres.
Los sindicatos, los grupos campesinos reclamantes de tierra, las socie-

dades cooperativas, los comités de barrios, las juntas cívicas, las organizaciones
de colonos, las agrupaciones gremiales, y en general, todo tipo de organización
que surja de distintos sectores del pueblo, tienen la oportunidad de producir su
propio derecho, su manera propia de organizarse; y esto sucedía hasta con los
comités de organización auto-administrativa del actual Programa Nacional de
Solidaridad (PRONASOL) que auspiciaba el Estado mexicano, y que a pesar
de estar coptados políticamente, tiene razón Correas al afirmar “nadie podría,
aún, afirmar cuál será el futuro de este sinfín de agrupaciones si comienzan,
organizados, a reclamar lo que ya el estado no quiera darles.”315
Es aquí, en las distintas organizaciones del pueblo, en donde pueden
nacer normas nuevas que en un momento dado pueden adquirir la suficiente
fuerza para incidir en la organización del Estado. Ya que “en todas ellas se
forma y se expresa una voluntad colectiva que tiene la función de ordenar o
315
Oscar Correas. “Marxismo y Derecho en América Latina, Hoy”, en Liçoes... 2 Op.
Cit. p. 156.
regular las relaciones sociales”.316
Esto constituye la reapropiación del poder normativo. Y el reto es que
la normatividad del pueblo genere una juridicidad alternativa respecto a la or-
ganización jurídica y del poder de la sociedad individual-capitalista.
Los pobres, pues, no sólo hacen uso del Derecho objetivo que establece
el Estado para defensa de sus derechos y para organizarse. También crean sus
propias normas, elaboran su Derecho objetivo. Esto constituye el reapropiarse
del poder normativo; significa quitarle al Estado el monopolio de la creación
del Derecho.
Esto lleva a que se introduzca una normatividad paralela, con una rel-
ación compleja entre los dos Derechos. Muchas veces el Derecho producido
en el seno de las comunidades, está totalmente al margen del Derecho del Es-
tado y de sus aparatos administrativos de coacción y de poder. Pero también,
en muchos casos, se produce un choque entre las dos normatividades, y parte
de la lucha de los pobres consiste en hacer prevalecer su Derecho. También
se presentan los casos en que el Estado homologa parte de la normatividad
producida en el seno de las comunidades, y entonces ejerce un control sobre la
misma, tratando de adaptarlo a su propia lógica.
El tipo de normatividades generadas en el seno de estas comunidades,
ofrece un reto inmenso para su análisis, pues es un fenómeno muy complejo.
Algunas normas se crean simplemente porque se adaptan mejor a su forma de
vida; otra son para mejorar la calidad de vida; otras totalmente alternativas a la
lógica del Derecho de la formación social y francamente enfrentadas a la juridi-
cidad del Estado y a sus aparatos de coacción; una más supliendo o llenando la-
gunas del Derecho del Estado o de sus actividades inherentes, etc. La gama que
ofrece este Derecho del pueblo es, pues, muy amplia y difícil de desentrañar.
Desde mi punto de vista, la importancia de este uso de la juridicidad
por los pobres, lo constituye el hecho de presentar alternativas a la lógica del
Derecho dominante, porque lo desmitifica y prefigura en un nuevo tipo de rela-
ciones sociales. Implica la maduración de ciertos sectores de la sociedad civil,
que van gestando una red de relaciones sociales distintas, a la de formación
social imperante de dominantes y dominados.
316
Barcellona y Cotturri. Op. Cit. p. 46.
3. Por un paradigma del Derecho que de cuenta del plural-
ismo jurídico.
Antonio Carlos Wolkmer es quien ha teorizado sobre la búsqueda de

nuevos fundamentos en la teoría jurídica, que permitan entender y ayuden a de-
sarrollar el pluralismo jurídico como derecho alternativo. La reflexión teórico-
jurídica del profesor de la Universidad de Santa Catarina es sumamente suger-
ente, ya que permite poner bases teóricas sólidas a ese fenómeno cada vez más
frecuente de juridicidades plurales.
El doctor Wolkmer establece cual es la agenda teórica a agotar en este punto,
al decir:
La discusión y la articulación de un proyecto alternativo que conduzca

a un ‘nuevo Derecho’ pasa, hoy en día, necesariamente por la redefin-
ición de una racionalidad emancipadora, por el cuestionamiento de
los valores y por la fundamentación de una ética política de la praxis
comunitaria, por el redescubrimiento de un ‘nuevo sujeto histórico’ y,
finalmente, por el reconocimiento de los movimientos y de las prácti-
cas sociales como fuentes generadoras del pluralismo jurídico.317
Wolkmer insiste en la ética de la alteridad, como base de un pluralismo

jurídico alternativo, que implica la responsabilidad por el otro, lo que hace po-
sible la riqueza de la vivencia comunitaria y la convivencia de las diferencias.
El nuevo sujeto-histórico, con ética de alteridad, que al crear Derecho re-
basa por insuficiente el “monismo normativo lógico-feudal de la cultura mod-
erna liberal-burguesa capitalista”318, y que concibe el Derecho “en tanto que
dogma normativo producido por la fuerza y por la imposición del Estado”319,
ese nuevo sujeto-histórico, decimos, lo constituyen los movimiento sociales que “rec-
rean y reinventan, por medio de sus prácticas participativas, la esfera de la vida
pública”320, con varios “centros de producción normativa” y con un carácter
317
Antonio Carlos Wolkmer. “Pluralismo jurídico, movimientos sociales y prácticas
alternativas”, en El Otro Derecho 7. Ed. Temis e ILSA. Bogotá, enero de 1991. p. 33.
318
Idem Supra. p. 39.
319
Idem Supra. p. 32.
320
Wolkmer. “Direito Comunitario...” Op. Cit. p. 129.
múltiple y heterogéneo.
La revelación de esas manifestaciones legales plurales que no se su-

jetan al formalismo a-histórico de las fuentes convencionales está
asentada en el espacio conflictivo y de confrontación social, causado
por las privaciones, exenciones y necesidades de fuerzas sociales por-
tadoras de intereses y reivindicaciones, pero, dado el proceso, eficaces
y legítimas.321
Tenemos pues, que el uso alternativo del Derecho, dentro de las mis-
mas organizaciones populares, puede generar un derecho nuevo, alternativo del
vigente, que apunte a una reorganización de la misma sociedad política.
Un derecho plural, distinto del Derecho del Estado, que no sea justo,
estrictamente no es Derecho. Sólo reconocemos el pluralismo jurídico en cu-
anto que busca la justicia.
Ese derecho que nace del pueblo debe ser el Derecho del futuro. Como
explican Tigar y Levy “las normas de hoy se generaron en luchas sociales rev-
olucionarias de una clase cuyos intereses sirven”322; de esa misma manera el
pueblo explotado, hoy, va generando el Derecho que regirá en el advenimiento
de una nueva sociedad que será parida por la lucha organizada de ese mismo
pueblo. Será el momento en que se pueda hablar de legalidad de la justicia.
321
Idem Supra. p. 128.
322
Tigar y Levy. Op. Cit. p. 11.
CAPÍTULO VIII
NECESIDAD DE PROFESIONALES
DEL DERECHO CON ÉTICA HISTÓRICA
Ya nos referimos anteriormente a la obra del peruano Manuel Scorza

e hicimos alusión a las intuiciones jurídicas de su literatura. Pues bien, en la
segunda de sus baladas, Historia de Garabombo e Invisible, se encuentra un diálogo,
que, visto desde la perspectiva de nuestra profesión, nos cuestiona bastante.
El marco en el cual se encierra el diálogo es el siguiente: un grupo
grande de campesinos por fin se ha apoderado de las tierras que alguna vez
fueron de ellos pero que habían sido usurpadas por los hacendados; el ejército
marcha ya para desalojarlos y entonces el abogado de los campesinos, un tal
doctor Mandujales, les aconseja que se salgan y que después las volverán a
ocupar. El mensajero del abogado manifiesta: “Pero el doctor Mandujales dice
que si no nos retiramos correrá sangre –¿La suya o la nuestra?– gritó Melecio
Cuéllar. –¿Cuándo los abogados derraman sangre?”323
El mismo Melecio Cuéllar tenía la respuesta a su pregunta: nunca. ¿Por
qué? Muy sencillo: porque nunca nos comprometemos por la causa del pobre,
de aquel que, muchas veces por alcanzar sus derechos, sí derrama sangre. Nues-
tra herramienta, es decir, nuestra instrucción jurídica, la usamos únicamente
a favor de quien nos paga bien. Cómo vamos entonces a derramar sangre, si
siempre estamos del lado de aquel que es el único que puede hacerla derramar:
el capital y su aliado el poder político.
En un Congreso Mundial de juristas, celebrado en Dakart en 1968, los
participantes hicieron confesión de su culpa. Reconocieron expresamente que
“en las zonas subdesarrolladas los juristas se integran demasiado estrechamente
a los sectores capitalistas, admiten frecuentemente las injusticias, olvidando su
deber fundamental de promover la justicia social y de favorecer la igualdad de
323
Manuel Scorza, Historia de Garabombo el Invisible Ed. Planeta. Barcelona, 1972,
pág. 224.
oportunidades para todos los hombres”.324
El “mea culpa” de los juristas reunidos en Dakart es muy sintomático.
Deja fuera de toda duda el hecho de que los abogados estamos aliados al poder-
oso. Fuera defensas y pretextos, hemos quedado confesos con las declaraciones
de Dakart.
Pero dejemos el extremo que constituye el “derramar sangre” y las de-
claraciones de los congresos internacionales. Veamos el reclamo concreto que
un grupo de obreros le hacían a una compañera: “Los estudiantes hablan muy
bonito, pero al terminar la carrera sólo se dedican a hacer dinero... no com-
parten sus conocimientos ni luchan con nosotros los pobres”.
La profesión se ha entendido como un privilegio exclusivo que otorga
derechos especiales. Algo así como una patente. Como una serie de conocimien-
tos adquiridos “quemándose las pestañas”; que deben dar para vivir “bien” y
gozar de prestigio social.
Pues bien, todo lo que he expresado sobre la necesidad y el sentido del
uso del Derecho al servicio de las clases dominadas requiere de profesionales
que hagan a un lado el individualismo de la educación profesional y se hagan
solidarios con las luchas y la causa de los oprimidos.
En otras palabras, se requiere de profesionales con una ética histórica.
No de una moral que se quede dentro de los planteamientos clásicos, es decir
ser “honrados”, porque ese simple hecho nos hace ser “buenos” cómplices
del sistema. Debe ser una ética que, después de una reflexión sobre la realidad
histórico-social que vivimos, nos comprometa a transformarla buscando la au-
téntica justicia. Como escribe Dussel, la conciencia ética es “la capacidad que
se tiene de escuchar la voz del otro, palabra transontológica que irrumpe desde
más allá del sistema vigente”325
Las circunstancias histórico-concretas obligan a acciones éticas concre-
tas de acuerdo con esas circunstancias, y desde la perspectiva del oprimido que
interpela con su llamado. Juan Carlos Scannone escribe: “¿Desde dónde surge
esa interpretación y ese llamado? Ya lo dijimos: surgen desde los pobres. Ellos
cuestionan éticamente con su pobreza y opresión al mundo de la dominación
y lucro del que son la excrescencia marginal y marginada, y convocan a trabajar
324
Varios Autores: Progreso Técnico y Liberación. Encuentro Latinoamericano de
Profesionistas. Ed. Jus. México, 1974. pág. 357.
325
Enrique Dussel, Filosofía de la Liberación. Op.Cit., pág. 68.
por un mundo más justo y más humano” 326
Sólo con una conciencia ética histórica que lleve a comprometerse a

los juristas con la causa de las clases dominadas puede llevarse a cabo este
programa que le asignan a los abogados Barcellona y Cotturri, y que no es
otra cosa que lo denominado aquí uso alternativo del Derecho: “He aquí, pues, la
condición de una política para los juristas: he aquí la indicación de actuar con
la finalidad de sumar a los juristas en torno a los lugares en donde se producen
estos choques y junto a los sujetos que son portadores de las instancias trans-
formadoras, o sea los sujetos excluidos. El razonamiento se desplaza así hacía el
sujeto histórico que hoy desempeña un papel de antagonista frente al designio
que nace del sistema, y por tanto, puesto en positivo, evidencia el objetivo de
batir a las rentas parasitarias donde este objetivo se presenta como instrumento
para ampliar los elementos de contradicción. Invertir en estos sectores para
modificar en alguna medida la lógica del desarrollo mismo: He aquí pues la
tarea que consideramos que los juristas pueden desempeñar útilmente; esfor-
zarse por legitimar la práctica social que se plantea como actuación de estas
instancias de transformación, tratar de estructurar normativamente los intere-
ses de los sujetos excluidos; preparar y elaborar los instrumentos y dispositivos
técnicos que permitan una inserción del sujeto excluido en el área del ejercicio
del poder”327
Sólo un abogado con ética histórica podrá hacer vigente la justicia real.
Entenderá que la justicia que busca del Derecho auténtico no es la “justicia” del
sistema totalizado, sino aquella justicia que reclama el otro desde la exterioridad
del sistema. Y el instrumental jurídico, en manos del jurista que busca la justicia
desde los dominados, se convierte así, de herramienta opresiva, en una muy útil
arma de liberación.
326
Juan Carlos Scannone, Teología de la Liberación y Praxis Popular. Ed. Sígueme.
Salamanca, 1976. pág. 241.
327
Barcellona y Cotturri. Op. Cit.. pág. 209.
ANEXO
Grupo de Trabajo Derecho y Emancipación Social
Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales
(CLACSO)
Síntesis Programática*
Un derecho para la emancipación social
La riqueza sociocultural de América Latina, que se traduce en una inso-

spechada diversidad de formas de resolver conflictos, en la singularidad de las
problemáticas locales, nacionales y globales, y en el abismo existente entre las
promesas del derecho y las complejas realidades sociales, hacen necesario un
esfuerzo conjunto centrado en análisis sociojurídicos rigurosos orientados ha-
cia la promoción de prácticas jurídicas y sociales alternativa y emancipadoras.
Este esfuerzo parte de una crítica profunda a la práctica y el cono-
cimiento jurídico convencionales, que han facilitado el uso del derecho como
instrumento de dominación y alentado la reproducción de la exclusión y las
dramáticas desigualdades sociales que caracterizan a nuestras sociedades. La
historia de nuestros países ofrece abundante ilustración sobre la aplicación se-
lectiva y diferenciada de normas y derechos, de contenidos normativos y pro-
cedimientos arbitrarios impuestos por los poderes políticos y económicos que
impiden la conformación de una ciudadanía incluyente.
No obstante, rechazamos una visión fatalista en relación con las posibi-
lidades emancipadoras del derecho. Son igualmente abundantes las experiencias
de lucha pasadas y presentes por la vida, el trabajo y contra el abuso del poder y
la soberanía de los pueblos. Partimos de la reivindicación de estas experiencias
para repensar el presente y construir otro futuro. Hitos históricos como las
constituciones progresistas expedidas en las últimas dos décadas a lo largo y
ancho de la región y el avance en la protección nacional e internacional de los
derechos de grupos subalternos como los pueblos indígenas, constituyen se-
*
Basado en el encuentro fundacional del grupo, celebrado en la Universidad de
Guadalajara, diciembre 1-3, 2005.
ñales alentadoras para esta tarea de lucha jurídica por los derechos a la igualdad,
las diferencias y la participación democrática. Contra la visión hegemónica del
derecho, este pensamiento y esta práctica parten de la convicción de la primacía
de la dignidad humana sobre el mercado, el respeto a las diferencias culturales
y la defensa de una visión económica y política capaz de promover nexos inter-
culturales y solidarios entre los pueblos de América Latina y del mundo.
Derecho emancipador y teoría crítica
Nuestro trabajo busca impulsar teorías jurídicas y sociales críticas que

no sólo sirvan para interpretar la variada y compleja realidad de nuestro conti-
nente, sino para transformarla en un espacio de construcción de nuevos hori-
zontes políticos en los que el derecho puede jugar un papel fundamental.
La especificidad de nuestro contexto social e institucional latinoameri-
cano, así como la singularidad de las tradiciones jurídicas híbridas que han to-
mado arraigo en nuestros países, hacen necesaria una redefinición del derecho
que responda a problemáticas sociales concretas con soluciones creadas a partir
de perspectivas culturales propias, sin excluir los importantes aportes de otras
regiones del mundo.
La plataforma para este esfuerzo es la defensa de dignidad humana, la
democracia y el respeto a las diferencias. Un derecho emancipador debe crecer
en amplios espacios de participación en escala local, nacional, regional y global.
Buscamos un derecho solidario que pueda impulsar los procesos de emanci-
pación y contribuir desde las prácticas jurídicas a la construcción de sociedades
más autónomas y justas.
Para ello, consideramos fundamental definir una nueva epistemología
del derecho. Es necesario revisar conjuntamente los conceptos clásicos de jus-
ticia, derechos humanos, Estado, soberanía, democracia, igualdad, libertad y
emancipación, para incluir nuevas formas de organización política y social. Para
ello es fundamental rescatar la memoria de las expresiones socioculturales del
Sur global, en general, y de América Latina, en particular, que contienen las
semillas de una práctica jurídica emancipadora excluidas de las aproximacio-
nes al derecho canónicas producidas en el Norte global. La teoría crítica debe
enmarcarse en un contexto social, cultural e histórico amplio, que explique las
desigualdades y las exclusiones y que anime la resistencia contra ellas.
Por ello, reconocemos la necesidad de una crítica interna y externa del
derecho que permita identificarlo como un fenómeno social integrado a pro-
cesos políticos, culturales y económicos, y no sólo como una técnica de or-
denamiento social. Esta perspectiva permite explorar nuevas posibilidades de
creación, interpretación y aplicación del derecho que promuevan los procesos
de emancipación social.
En este sentido, creemos fundamental generar una profunda discusión
sobre el pluralismo jurídico y reconocer que muchas prácticas jurídicas no ofi-
ciales son valiosas fuentes para la creación de normas, instituciones y prácticas
del derecho. El estudio del pluralismo jurídico se hace vital en un espacio en el
que conviven expresiones culturales y maneras diferentes de resolver conflictos
basadas en la reparación y el diálogo antes que la coacción, desde la justicia co-
munitaria en zonas marginadas de las urbes hasta las formas de administración
de justicia de los pueblos indígenas. Una justicia cada vez más democrática
exige el reconocimiento de la diversidad de prácticas jurídicas.
Métodos y estrategias
La teoría crítica no sólo implica nuevas palabras y nuevos conceptos,

sino también nuevos métodos. Implica también una preocupación constante
sobre los múltiples sentidos que estos conceptos y campos analíticos tienen en
distintos contextos socioculturales. Es por ello que resaltamos la importancia
de la combinación del análisis teórico riguroso con la investigación empírica
detallada.
Por tanto, nos esforzamos por formular teorías intermedias, que pu-
edan aplicarse a discusiones sociales y políticas concretas y que eviten gen-
eralizaciones riesgosas y marcos conceptuales monológicos y rígidos. Damos
relieve a la tarea de integrar los esfuerzos y prácticas que adopten perspectivas
interdisciplinarias y multiculturales de investigación. Queremos fomentar la
participación de diversos sectores sociales en nuestras actividades, promover
la circulación de nuevas ideas y vincular estrategias emancipadoras en otras es-
feras, como en las artísticas, culturales, económicas, políticas y ambientales.
Dos rasgos finales caracterizan nuestra aproximación a los estudios y
debates sociojurídicos. De un lado, nuestro trabajo evita la tendencia dominante
a centrarse en la escala nacional. En lugar de analizar la realidad del derecho en
cada país, como si éste fuese una unidad autosuficiente, acometemos análisis
comparados y transnacionales. Por ello, en términos geográficos nuestro tra-
bajo combina las escalas local, nacional, regional y global. De esta forma, bus-
camos incluir en nuestros análisis los múltiples procesos jurídicos y políticos
que superan la escala nacional –procesos generalmente sintetizados mediante el
concepto de “globalización”—, cuya interacción compleja con procesos locales
y nacionales explica la realidad del derecho en nuestros contextos.
Al hacerlo, resaltamos las profundas asimetrías de poder que existen
entre los actores globales hegemónicos –los países del Norte global y las em-
presas multinacionales— y los actores subordinados del Sur global, entendido
como una realidad política y social antes que geográfica. El Sur global aparece
aquí, entonces, como una metáfora que incluye a los grupos marginados de
todo el mundo, desde las clases y grupos subalternos de los países pobres de la
periferia mundial, hasta los grupos desaventajados de los países centrales. Con-
tra las relaciones de poder de este tipo de globalización –desde el imperialismo
económico hasta el neocolonialismo cultural—, resaltamos las estrategias jurídi-
cas y políticas transfronterizas mediante las cuales el movimiento internacional
por la justicia social intenta construir una globalización contrahegemónica.
De otro lado, dentro de este amplio escenario geográfico, nuestro tra-
bajo privilegia el estudio y la intervención práctica sobre las realidades del Sur
global. Para avanzar en esta dirección, el grupo asume el diálogo Sur-Sur (por
ejemplo, el diálogo entre académicos y activistas sociojurídicos de América La-
tina y África) como un componente imprescindible de la promoción de una
práctica jurídica y social emancipadora en la región.
En este contexto, nuestra tarea común y colectiva es contribuir desde la
teoría y la práctica para que el derecho sea un recurso estratégico emancipador
que permita avanzar hacia sociedades más democráticas, justas y participati-
vas.
Boaventura de Sousa Santos, Universidad de Coimbra, Portugal

Agustín Grijalva, Universidad Andina, Ecuador
Gina Chávez, Universidad Andina, Ecuador
David Sánchez Rubio, Universidad de Sevilla, España
Jesús Antonio de la Torre Rangel, Universidad Autónoma de Aguascalientes,
México
Maria Paula Meneses, Universidad Eduardo Monlane, Universidad de Coim-
bra, Moçambique
Ramiro Contreras Acevedo, Universidad de Guadalajara, México
André Oliveira Sango, Universidad Agostinho Neto, Angola
Atilio Boron, CLACSO, Argentina
Andrea Vlahusic, CLACSO, Argentina
Patricia Scarponetti, CIJS/UNC, Argentina
António Carlos Wolkmer, Universidad Federal de Santa Catarina, Brasil
César Rodríguez, Universidad de los Andes, Colombia
Mauricio García Villegas, Universidad Nacional de Bogotá, Colombia
Manuel Jaques, Universidad Bolivariana, Chile
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Rodríguez
EL DERECHO COMO ARMA DE LIBERACIÓN
EN AMÉRICA LATINA. SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Y USO ALTERNATIVO DEL DERECHO, de Jesús
Antonio de la Torre Rangel, se terminó de imprimir en
San Luis Potosí, el mes de mayo de 2006. Se imprimió
en los talleres de TGráfico, y consta de 1,000 ejemplares
más sobrantes de reposición.

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EL DERECHO

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí

Tercera edición, 2006

© Derechos reservados por

© Comisión Estatal de Derechos Humanos

© Universidad Autónoma de San Luis Potosí

© Centro de Estudios Jurídicos y Sociales P. Enrique Gutiérrez

Edición a cargo del

A Jesús Antonio, Oscar Arnulfo,

Introducción. La razón de ser de este capítulo. 65

1. San José Bojay: una historia no muy vieja. 181

En tu casa pienso, inmensa como nuestras viejas casas europeas, donde

México, julio de 1983.

El Derecho como Arma de Liberación en América Latina fue publicado origi-

Aguascalientes, marzo de 2006

El título y el contenido de mi tesis profesional expresan un movimiento

Desde abril de 1988, un pequeño grupo de personas – la mayoría abo-

“Elpidio: Esto es muy difícil, me siento de la patada, yo nunca me había

Esta experiencia jurídico-popular no es más que una de tantas de las

a) Se trata de grupos que promueven o introducen cambios sociales,

Y sigo citando a Fernando Rojas Hurtado:

1. Hipótesis de trabajo: preliminar de las cuestiones prelimi-

En la introducción hemos esbozamos la hipótesis de la cual parte nues-

2. La Analogía y el ser del Derecho.

El análisis acerca de lo que el Derecho es que hace Efraín González

Debemos, pues, distinguir –nos dice González Morfín– dos aspectos

También en el orden del ser, el derecho subjetivo es el analogado princi-

Si se ha de sostener la concepción equilibrada del derecho en el orden

Al establecer que el ser del Derecho, como realidad original, es la fac-

Al aﬁrmar tanto la personalidad individual como la socialidad de cada

Jurídica N° 19, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

El derecho es determinada manera de existir como persona en so-

Así pues, por medio de la analogía, y siguiendo a González Morfín,

3. Filosofía del Derecho y Ciencias Jurídicas.

El maestro don Miguel Villoro Toranzo, distingue con claridad entre

mecanográﬁca de este trabajo; el cual posteriormente publicó la Editorial Porrúa con el

el conocimiento es siempre una cierta relación estratégica en la que

En este sentido Oscar Correas escribe:

No estamos entonces de acuerdo con la posición del positivismo lógico

4. Filosofía Jurídica de la Sociología Militante.

No podemos hablar de que existe una Filosofía del Derecho explícita

4.1. Derecho, derechos humanos y justicia.

El tratamiento de la cuestión relativa a las relaciones del derecho ob-

4.1.1. El Derecho natural como legitimador del sistema o como arma de

El Derecho natural es... la forma especíﬁca de legitimidad del or-

La anterior cita de Weber nos muestra con claridad al Derecho natural

4.1.2. Sobre la justicia.

Requiriendo de una buena explicación, es sin embargo válida la vieja

Mas como las personas humanas tienen distinta individualidad, cada

Así el derecho objetivo, por ser analogado secundario, debe normar lo

A la justicia no le importan los resultados de las transacciones, sino

En cambio, el auténtico criterio de lo justo “no comporta la intangibi-

4.1.3. Los derechos humanos y el criterio de lo justo, como principios de

Si hemos aceptado, como uno de los aspectos del Derecho natural,

5. El pobre, también como categoría sociológica.

Pienso que es muy importante considerar que la categoría explicativa

El pobre, pues, las comunidades de pobres, en el sentido arriba expresa-

Toca ahora profundizar ya directamente en la Sociología Jurídica. En las

1. El ser y el quehacer de la Sociología Jurídica.

Hicimos ya la distinción entre ﬁlosofía y ciencia y entre Filosofía del