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CASO

DIRECCIÓN REGIONAL DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES Vs. CANALES DE


LORETO S.A.C.
PROYECTO “HIDROVÍA LOCAL RÍO ITAYA – RÍO AMAZONAS”
A. HECHOS CRONOLÓGICOS:
En abril del 2013, se firma el contrato de concesiones entre CANALESDE LORETO
S.A.C. y La DIRECCIÓN REGIONALDE TRANSPORTESY COMUNICACIONES, teniendo
el plazo de 03 años para finalizar. Sin embargo, debido problemáticas con respecto al
expediente técnico y el instrumento de gestión ambiental la obra se paraliza un 10 de
junio del 2014.
Después de los procesos judiciales iniciados y que estos sean favorables a la realización
de la obra, esta se vuelve a iniciar el 16 de junio del 2018, firmando la adenda en la cual
se manifiesta realizar la obra Hidrovía Local Río Itaya – Río Amazonas y que CALOSAC
realice una obra de responsabilidad Social.
En este mismo año CALOSAC, realiza un contrato de usufructo con la Comunidad de
Belén Alto y uno de ayuda mutua.
En noviembre del 2019 se convoca a la Asamblea en la Comunidad de Belen Alto, donde
en primera instancia se cambia de dirigente y cuestionan los contratos firmados con
CALOSAC lo cual los lleva a paralizar la obra y dar por finalizados dichos contratos.
El 15 de diciembre del 2019 se le comunica a CALOSAC que se anularía el
arrendamiento de terreno usufructuado.
El 16 de enero del 2020 sele comunicaa la DRTC las acciones tomadas
Por lo cual CALOSAC suspende sus obligaciones y pide la suma por el evento
B. POSTURA COMO CANALES DE LORETO S.A.C.
1. Sobre el Tribunal Arbitral
La cláusula trigésimo-quinta del Contrato de Concesión, es decir, el convenio
arbitral, es plenamente válido, pues cumple con el requisito de formalidad
dispuesto en la ley de arbitraje, y es eficaz, puesto que, si bien la institución
arbitral acordada entre las partes no existe, ello no impide el inicio de un
procedimiento arbitral. En relación a la validez del convenio arbitral, el artículo 13,
numeral 2 de la ley de arbitraje dispone, como requisito de formalidad, que el
convenio arbitral conste por escrito. Asimismo, el numeral 3 del citado artículo
dispone que “se entenderá́ por escrito cuando quede constancia de su contenido
en cualquier forma”. En consecuencia, es innegable sostener que la cláusula
trigésimo-quinta del Contrato de Concesión contiene un convenio arbitral escrito y,
por ende, es totalmente válido, según los criterios del artículo citado. En relación a
la eficacia del convenio arbitral, si bien la institución arbitral acordada entre las
partes para el desarrollo del arbitraje, esto es, el Centro de Arbitraje de Maynas,
cerró sus oficinas en el año 2015 [H.C. 21], ello no impide que el convenio arbitral
surta efectos al ser una patología sobreviniente perfectamente subsanable. Sobre
el particular, la ley de arbitraje otorga una solución efectiva frente a la patología de
encontrarse en un supuesto de inexistencia de la institución arbitral acordada entre
las partes. Así las cosas, el artículo 7, numeral 3 de dicho cuerpo normativo
dispone que, frente a un supuesto de inexistencia de una institución arbitral, se
entenderá que el arbitraje es ad hoc.
La posición de la parte demandada consiste en negar totalmente el acuerdo
arbitral y, de manera unilateral, sostener que: “DRTC, como entidad pública, está
impedida de participar en un arbitraje ad hoc, pues la suma reclamada en el
petitorio supera las 10 UIT.” Además, “indica que ante la inexistencia de un
convenio arbitral válido y eficaz, corresponde remitir la controversia al fuero
judicial.” [H.C. 22] El alegato de la DRTC, respecto a la imposibilidad de iniciar un
arbitraje ad hoc, es erróneo, puesto que, dicho razonamiento no es aplicable al
presente caso por un criterio de temporalidad. Ello tiene como sustento lo
acordado en el convenio arbitral, el cual indica claramente lo siguiente: “La validez,
interpretación y cumplimiento de este contrato se regirá de conformidad con las
leyes peruanas. Cualquier desacuerdo respecto a la validez, eficacia, oponibilidad
e interpretación de este contrato se someterá a arbitraje de Derecho bajo las
normas legales vigentes (...)
Así las cosas, las partes decidieron voluntariamente someter sus controversias a
arbitraje de Derecho bajo “las normas legales vigentes”; ello evidentemente en
relación a las normas vigentes en la fecha de suscripción del Contrato de
Concesión, es decir, abril de 2013. En concordancia con lo anterior, es sumamente
importante recordar que la norma citada por la contraparte respecto al monto límite
y su prohibición de iniciar un arbitraje ad hoc es una disposición que entró en
vigencia a partir de enero de 2020 con la promulgación del Decreto de Urgencia N°
020-2020, el cual modifica, entre otros, el artículo 7 de la ley de arbitraje de Perú.
Por ello, considerando que el Contrato de Concesión fue suscrito en abril de 2013
[H.C. 1] y que la modificación citada por la contraparte fue promulgada en enero
de 2020, esta última no surte efectos al Contrato de Concesión porque va en
contra de la voluntad de las partes al haber acordado someter sus controversias
por las normas legales vigentes a la fecha de suscripción del contrato y por el
principio de irretroactividad de las normas. Complementando lo anterior, la
voluntad de las partes no fue priorizar el seguimiento del arbitraje a través de la
institución arbitral, sino que, las partes priorizaron la competencia del Tribunal
Arbitral como tal. Ello se evidencia del siguiente extracto del convenio arbitral: “(…)
debiendo toda objeción o excepción, así como la exclusión y extensión del
convenio arbitral ser resuelta única y directamente por el Tribunal Arbitral,
compuesto por tres miembros. El arbitraje será administrado por el Centro de
Arbitraje de Ingenieros de Maynas.”
Como se puede apreciar, toda exclusión del convenio arbitral debe ser resuelta
única y directamente por el Tribunal Arbitral, indiferentemente de si es institucional
o no. En otras palabras, la común intención de las partes fue someter sus
controversias a arbitraje y, para ello, le dieron un rol sumamente importante al
Tribunal Arbitral por sobre la institución. Dicha voluntad se cumple perfectamente
con iniciar un arbitraje de tipo ad hoc, lo cual es coherente con la voluntad de las
partes. El alegato de la DRTC, respecto a la necesidad de remitir las controversias
al fuero judicial, va en contra de toda teoría conocida por el arbitraje y de lo
acordado por las partes en el Contrato de Concesión. En primer lugar, es
menester mencionar que, en relación a los efectos de la cláusula arbitral, ésta
excluye expresamente la jurisdicción judicial. Al respecto, la ley de arbitraje
peruana y la doctrina especializada en la materia son uniformes al sostener que el
acuerdo de arbitraje es una exclusión expresa a la jurisdicción ordinaria. (artículo
3, numeral 1 del D.L. N° 1071; Cremades, p.13; Caivano, p.2) En segundo lugar,
en virtud a lo acordado en el Contrato de Concesión, la voluntad de las partes fue
inevitablemente resolver sus eventuales controversias a través de arbitraje. Dicha
concordancia entre la voluntad de las partes debe ser respetada por ambas en el
marco del principio pro arbitri, kompetenz-kompetenz, buena fe contractual y pacta
sunt servanda, no pudiendo ser dejado de lado unilateralmente por ninguna de
ellas. Las partes deben respetar su palabra, las partes deben respetar su voluntad
de arbitrar.

1.2. SOBRE EL INFORME TÉCNICO

En primer lugar, es importante tener presente que, según el numeral 1 del artículo 43 de
la ley de arbitraje, la admisión de pruebas es potestad única y exclusiva del Tribunal
Arbitral y de la misma forma dicho fuero podrá ordenar en cualquier momento del
procedimiento su presentación o actuación. En segundo lugar, el numeral 3 del artículo 34
de la ley de arbitraje dispone la potestad del Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo de las
partes y de disposición aplicable en el propio decreto legislativo, de hacer uso de
principios, usos y costumbres del arbitraje para resolver los conflictos que ante él se
presenten. En ese sentido, es necesario recordar, tal como explican Cantuarias y Servan,
que las partes se someten a un arbitraje en busca de conseguir un procedimiento neutral,
flexible, eficiente y susceptible de ser moldeado, sin referencia a la formalidad que
caracteriza a los procedimientos judiciales. (Cantuarias y Servan, p. 29)
Para mayor abundamiento, es menester mencionar lo recogido en la propia Exposición de
Motivos de la ley de arbitraje, la cual, en lo referente a lo dispuesto en el artículo 34,
explica que a través de la norma se otorga discrecionalidad a los árbitros para diseñar y
conducir el proceso, teniendo como límite la igualdad de las partes y su oportunidad de
hacer valer sus derechos, para evitar la “judicialización del arbitraje”. Respecto a este
punto, teniendo en cuenta la discrecionalidad de los árbitros sobre el uso de principios,
usos y costumbres del arbitraje, se debe mencionar lo estipulado por las Reglas de la IBA
las cuales establecen la admisibilidad y valoración de las pruebas en su artículo 9. La
parte demandante alega que la información presentada se trata de información
privilegiada [H.C. 24], por tanto, su defensa recaería en el literal b) del numeral 2 del
artículo 9. Sin embargo, las mismas Reglas de la IBA, en el literal d) del numeral 3 del
artículo 9, determinan que una objeción realizada bajo el supuesto del literal b) debe ser
valorado considerando una dispensa de impedimento o privilegio legal en razón del uso
favorable del documento. Asimismo, en el numeral 4 del artículo 9, se establece que el
Tribunal Arbitral podrá adoptar medidas necesarias que permitan la presentación de una
prueba sujeta a confidencialidad. Así las cosas, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta
también que el contenido de dicho documento ya ha sido conocido por los actores
intervinientes en el presente proceso, por lo cual su admisión y actuación, bajo medidas
de protección, no desvirtúa su calidad de confidencial respecto de otros. Asimismo, el
Tribunal Arbitral debe considerar que la DRTC, al ser parte del Gobierno Regional de
Loreto, se encuentra sometido a lo dispuesto en la Ley No. 27806, “Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública”, por tanto, sus actuaciones se encuentran bajo el
principio de publicidad lo cual implica que la información se presume pública, salvo
excepciones expresamente previstas en el artículo 15 de la mencionada ley.
A su vez, dicho artículo recoge supuestos de información clasificados como de ámbito
militar y de inteligencia; mientras el artículo 15-A trata los supuestos de información
reservada, considerando esta como aquella relativa a la seguridad nacional. Por último, el
artículo 15-B recoge entre sus supuestos la información otorgada por consultores previo a
una toma de decisión de gobierno, así como la información preparada por asesores
jurídicos en el marco de la defensa en un proceso administrativo o judicial. Respecto de
los supuestos antes mencionados, debemos decir primero que el informe no se preparó
para la defensa de la entidad estatal en un proceso y que, en lo referente al supuesto del
numeral 1 del artículo 15-B, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N.° 2579-2003-
HD/TC, establece que, para la negación de acceso a la información, el Estado deberá
“(...) probar que existe un apremiante interés público por mantener en reserva o secreto la
información pública solicitada y, a su vez, que con tal reserva se puede servir
efectivamente al interés constitucional que la justifica.” Por lo tanto, el contenido del
informe es información pública y es pasible, en el supuesto que este Tribunal Arbitral
rechace su admisión a través del acto realizado por la contraparte, de ser solicitado por
COLASAC y ser presentado nuevamente en el presente proceso. Es decir, su no
admisión sólo conllevaría a la demandante a incurrir en mayor gasto en tiempo y dinero al
dilatar el procedimiento arbitral, lo cual contravendría el principio de flexibilidad del
arbitraje.
2. CUESTIONES DE FONDO
2.1. HECHOS DE FUERZA MAYOR
Del contrato de concesiones previamente pactado entre la DRTC y CALOSAC, se derivan
obligaciones recíprocas de hacer: De la cláusula vigésima se desprende que los bienes
de la concesión estarán libres de cualquier carga, gravamen o derecho, así como de
ocupantes y de cualquier otra restricción que pudiera afectar el normal desarrollo de las
obligaciones a cargo del concesionario, así como garantizar los bienes para el desarrollo
del proyecto. Sin embargo, los miembros de la Comunidad Nativa de Belén Alto,
concretan un Impedimento a la continuación del proyecto, pues alegan el incumplimiento
de la consulta previa a cargo de la DRTC (conforme lo establece el artículo 2--- parte in
fine de la Ley de Consulta Previa), y en razón de ello, buscan resolver el contrato de
usufructo pactado el 25 de agosto del 2018. Lo anteriormente mencionado constituye un
hecho de fuerza mayor, delimitado por Marcial Rubio. (2015), como “una causa eximente
de responsabilidad, siendo un suceso que no se quiso causar ni se pudo prever en base
al conocimiento y precauciones normales de las personas”, además según lo plasmado
en el artículo 1315 del código civil que prescribe: “Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible,
que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.” Contemplando que la fuerza mayor es un hecho extraordinario que implica la
inexigibilidad de la obligación, y a su vez, tomando en cuenta que la Consulta Previa
según la ley que la regula, “es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”, a su
vez considerando que la DRTC tenía pleno conocimiento de la necesidad de realizar la
consulta previa y garantizar los bienes para el desarrollo del proyecto como se denota en
su Informe Legal del 15 de agosto del 2012. Concluyendo podemos manifestar sobre el
hecho que constituye fuerza mayor fue provocado por el incumplimiento de la obligación
de hacer de la DRTC, y no recae sobre CALOSAC.
Ahora bien, considerando que las controversias suscitadas con la Comunidad de Belén
Alto, cuyos contratos suscritos fueron anulados por presuntamente no haberse cumplido
con la consulta previa [H.C. 12], CALOSAC requirió que la DRTC asumiera los gastos
adicionales así como que cumpliera con su obligación de entregar los terrenos necesarios
para ejecutar las obras toda vez que estábamos frente a un evento de fuerza mayor,
puesto que, la decisión tomada por la comunidad hacía imposible la continuidad de las
obras [H.C. 19]. Al respecto, la cláusula 20 establecía que: “El CONCESIONARIO queda
únicamente liberado de las responsabilidades imputables al incumplimiento de sus
respectivas obligaciones, cuando tal incumplimiento se deba a motivo de Caso Fortuito o
de Fuerza Mayor, siendo estos hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que
impiden la ejecución de sus respectivas obligaciones o determinen su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso”. Además, dicho artículo indica que “Producido el evento
determinante de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito, quedarán suspendidas las obligaciones
a cargo de la parte afectada solo por el tiempo que dure la incapacidad causada,
debiéndose actuar diligentemente, de tal manera que la causa o los efectos sean
solucionados con la mayor celeridad posible.” En ese sentido, en concordancia con la
citada cláusula, la arbitraria y sorpresiva decisión de la Junta Directiva de la Comunidad
Nativa de Belén Alto de tomar posesión del terreno dado en usufructo, negarse a prestar
los servicios de almacenamiento, interponer acciones judiciales para anular la inscripción
registral por no realizarse el proceso de consulta previa y destruir las obras son eventos
de fuerza mayor, puesto que, constituyen eventos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles.
En primer lugar, nos encontramos frente a un acontecimiento “extraordinario”, debido a
que, no es usual que nuevos dirigentes decidan unilateralmente tomar posesión de un
terreno que ha sido dado en usufructo por una directiva anterior. En segundo lugar, el
evento es imprevisible porque el comportamiento de la comunidad no se podía interpretar
como una oposición al proyecto, la renovación del contrato de usufructo y la celebración
del contrato de arrendamiento son la más clara prueba de la voluntad de las partes de
mantener un vínculo contractual ya que la comunidad no estaba obligada a aceptar la
administración del almacenamiento. Además, era imposible prever durante la celebración
del Contrato de Concesión que no se respetarían los términos ni obligaciones asumidas
en el contrato de usufructo, al que CALOSAC se vio en la obligación de celebrar para
contar con un ambiente adecuado para instalar el relleno temporal de materiales. Por otro
lado, quien en mejor posición estaba de conocer el comportamiento de las comunidades,
era la DRTC, porque estaban dentro de su jurisdicción y por lo tanto conocían que era un
riesgo para la obra celebrar contratos con poblaciones tan volubles. Asimismo, es
imprevisible que los contratos de usufructo y arrendamiento sean considerados nulos por
la Comunidad Nativa de Belén Alto, puesto que, nos encontramos frente a una obra
privada, cuyos requisitos de ambos actos jurídicos no incurren en algún vicio de la
voluntad, es decir, ambos contratos son plenamente válidos y eficaces; en consecuencia,
no era necesaria la consulta previa.
En contraste con lo señalado anteriormente, en el supuesto negado de que el presente
Tribunal Arbitral considere que la suscripción de los contratos necesitaba de consulta
previa antes de ser celebrados, es importante señalar que esta se realiza de todos modos
a través de las instituciones y organizaciones representativas, por lo tanto, cabe
preguntarnos: ¿qué mejor representación de la Comunidad Nativa de Belén Alto que su
Junta Directiva? Así las cosas, fue justamente la Junta Directiva en común acuerdo con
CALOSAC quien suscribió los contratos para la construcción del relleno temporal [H.C. 7],
por tanto, la decisión de una nueva Junta Directiva no puede contravenir lo pactado con
anterioridad, en virtud del principio pacta sunt servanda. Lo anterior tiene como respaldo
lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, al establecer que:
“Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a través de
sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y
costumbres tradicionales.” Por otro lado, aun en el supuesto negado de que el presente
Tribunal Arbitral considere que la suscripción de los contratos no evidencian una
aprobación de la Comunidad Nativa de Belén Alto y, por tanto, no debe entenderse como
realizada la consulta previa, sostenemos que esta obligación no debía recaer en
CALOSAC, sino en la DRTC, toda vez que el artículo 17 de la ley de consulta previa,
establece la obligación de las entidades estatales de realizar el procedimiento de consulta
previa, es decir, las entidades del Estado como ministerios, gobiernos regionales o
Congreso de la República, son los responsables de implementarla, por lo cual la
obligación recae no en CALOSAC sino en la DRTC. Complementando lo anterior, es
necesario precisar que en el informe legaldel 15 de agosto de 2012 de la DRTC se
desarrolló la postura de los consultores de realizar necesariamente la consulta previa,
frente a lo cual la DRTC sostuvo lo siguiente: “si bien corresponde llevar a cabo dicho
procedimiento, esperamos que este recién se haga cuando las obras estén terminadas y
así no haya oposición relevante. Buscaremos que el área legal esté de acuerdo”.
Claramente, la DRTC conocía su obligación de establecer la consulta previa, sin embargo,
no puso en conocimiento de CALOSAC su intención de no conciliar con la Comunidad,
porque su propósito era alargar lo máximo posible la construcción de las obras, para
evitar la oposición de la Comunidad a toda costa, contraviniendo su obligación en la Ley
de Derecho a Consulta Previa Finalmente, en tercer lugar, dicho evento resulta irresistible
debido a que el cierre intempestivo del relleno temporal de materiales impide que se sigan
desarrollando las obras necesarias para ejecutar el proyecto establecido en el Contrato de
Concesión y dado que habilitar un nuevo relleno le tomaría un periodo de doce meses y
volvería más onerosa la prestación, por lo tanto, no podría cumplir con el plazo otorgado
por la DRTC para entregar la obra completa.

2.2. OBLIGATORIEDAD DE ENTREGAR TERRENO PARA RELLENO

Obligación establecida en la cláusula décimo segunda del contrato de concesión, según la


cual, estos bienes de la concesión, están detallados en el expediente técnico de la
licitación y le corresponde a la DRTC adquirir y/o mantener el derecho de propiedad de
estos, asimismo, declara y garantiza que los bienes son suficientes y necesarios para que
CALOSAC ejecute la obra. En el caso, mediante la omisión que se da, cuando los
consultores de la DRTC elaboran el informe técnico, señalando que las probabilidades de
afectar a la comunidad indígena eran muy bajas, evidencia que no se requirió proceder
con una consulta previa o impedir la concesión. Con ese actuar, la DRTC no procuró la
inexistencia de carga, gravamen o derecho, así como de ocupantes o cualquier otra
restricción que pudiera afectar el normal desarrollo de las obligaciones de CALOSAC. Por
lo que, se afirma que le corresponde por lo dispuesto en el contrato, el saneamiento a que
hubiere lugar; no habiendo procedido.
Lo cual se evidencia en el contrato de concesión, donde se manifiesta que dentro de las
obligaciones de hacer por parte de la DRTC: se deberá entregar al concedente los bienes
de la concesión que se encuentren en posesión. uso y disfrute. Situación incumplida.
Destaquemos que en el desarrollo de la obra y contemplando las dificultades que se han
ido desarrollando, la obligación no ha sido cumplida, debido a que CALOSAC ha sido
quien procedió a formalizar un contrato de Usufructo con la comunidad Nativa Alto Belén
a fin de obtener los bienes necesarios para ejecutar la obra (tratando de disminuir los
efectos del incumplimiento de la DRTC), así, quedando demostrando que la DRTC habría
omitido el cumplimiento de dicha obligación, lo que se sustenta, también, en el Informe
Legal del 15 de agosto del 2012.
La DRTC tenía la obligación de ceder todos los bienes a CALOSAC, asegurándose de
que ninguno cuente con algún impedimento para ser utilizado. Esta obligación no ha sido
cumplida por la DRTC, debido a que, uno de los bienes necesarios era el área destinada
para cumplir con el relleno de materiales. Sin embargo, este no figuraba en los estudios
de ingeniería hechos por la DRTC lo cual implica un impedimento para continuar con la
obra. La obtención de actos administrativos al momento de la adjudicación, eran el
instrumento de gestión ambiental del proyecto y los derechos de uso de área acuática
para las obras previstas en los estudios definitivos de ingeniería, los cuales estaban a
cargo de la DRTC. Tampoco han sido cumplidas. De lo contemplado en las obligaciones
que el DRTC debe cumplir, es necesario establecer que estas fundamentan los puntos
controvertidos manifestados en el presente documento y asimismo sostienen la base de
nuestro petitorio.
D.S. 059-90: Ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras
públicas de infraestructura y de servicios públicos Artículo 13.- “(...) el contrato de
concesión constituirá título suficiente para que el concesionario haga valer los derechos
que dicho contrato les otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas,
precios, peajes u otros sistemas de recuperación de las inversiones. En estos supuestos,
el concesionario podrá explotar el o los bienes objeto de la concesión por cuenta propia o
por medio de terceros, quedando siempre como único responsable frente al Estado”
Obligación dependiente del cumplimiento de la DRTC, respecto al Desarrollo y
continuación del proyecto “Hidrovía Local río Itaya - río Amazonas”', la cual aún se
encuentra paralizada debido al incumplimiento de la DRTC, razón por la cual CALOSAC
aún no ha podido proceder a realizar el procedimiento de consulta previa a la comunidad
(Ley de Consulta Previa, Ley N° 29785). Respecto a lo cual, el 25 de agosto de 2018,
CALOSAC suscribió un contrato de usufructo con la Comunidad Nativa de Belén Alto,
suscrito por un plazo de 30 años, con las características previamente establecidas en
dicho contrato. En donde se establecen obligaciones recíprocas de hacer como: ceder un
terreno de 2 Ha, para la construcción y operación de un relleno temporal de materiales.
Además de que este espacio durante la construcción sirva como un almacén para
maquinaria y en donde se amarren las dragadoras. Y culminada la construcción,
CALOSAC daría en arrendamiento el relleno temporal a la comunidad, que arrendará el
servicio por un año, renovándose por disposición de CALOSAC. Resultando que tales
obligaciones han sido cumplidas, conforme se puede apreciar del Contrato de Usufructo,
lo cual resulta suficiente para continuar con la respectiva ejecución, y suficiente para
cumplir con la parte correspondiente a CALOSAC. Claro está, dentro del marco de las
capacidades que ha CALOSAC le estarían reconocidas.
Tal cumplimiento obligatorio manifiesta una adecuación con lo exigido en el artículo 999
del Código Civil, el cual refiere que: “El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno”. Y en el artículo 1000 que establece la constitución del
usufructo: “El usufructo se puede constituir por contrato o acto jurídico unilateral”. El
procedimiento de desarrollo fue idóneo, según lo evidenciado en el punto 7 de los hechos
del caso. Sin embargo, si bien en tal actuación para continuar con la ejecución de la obra,
CALOSAC actuó idóneamente, ello no ha podido ser suficiente, pero por responsabilidad
única de la DEMANDADA, puesto que ha existido una obligación dependiente de ésta
como es: realizar el procedimiento de consulta previa ante la comunidad de Belén Alto, en
función de lo establecido en la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº
27444) «Art. IV, inciso 1.1 “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”; concordante con lo normado en
el artículo 2 de la ley de Consulta Previa (Ley Nº 29785) en la cual se establece que: “(...)
la ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”, por ello, es totalmente
atribuible a la DRTC el incumplimiento de su obligación de haber, pues de ella depende la
efectividad del contrato de usufructo, que ya había logrado la empresa.
C. POTURA COMO DIRECCIÓN REGIONAL DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES
1. SOBRE EL TRIBUNAL ARBITRAL
1.1. JURISDICCIÓN
En cumpliiento de la clausula trigésimo quinta del contrato de concesión, las
controversias devenidas de dicho contrato serán dirimidas por la vía arbitral. Sin
embargo, en aplicación del artículo 41 de la ley 1071 que regula el arbitraje,
podemos sosalayar que el tribunal en atribución del principio Kompetez Kompetez
y interpretación literal de la norma será el único competente para decirdir sobre su
propia competencia.
Amparándonos en lo anteriormente mencionado y en el artículo 446 del código
civil, interponemos una EXCEPCIÓN POR COMPETENCIA, tomando en cuenta
los siguientes puntos:
a. El único competente para dirimir la presente controversia es el centro de
arbitraje de Maynas, siendo así un arbitraje institucional. Pacta sunt servanda y
principio de convencionalidad.
b. Se deber respetar la naturaleza contractual del arbitraje y por tanto la clausula
arbitral.
c. El arbitraje ad hoc no es el competente para dirimir la controversia.
Los enunciados anteriormente mencionados se fundamentan de la siguiente
manera.
En el año 2013 se suscribe un contrato de concesión entre la DRTC Y CALOSAC,
del mismo contrato nacen obligaciones de hacer, por lo tanto, tambiense pacta que
en caso de cualquier desacuerdo respecto a la validez, eficacio, oponibilidad e
interpretación del contrato se optará por la vía arbitral para dirimir conflictos
aplicando arbitraje de derecho respecto a las normas vigentes. En este sentido
nace el concenuo arbitral que comprente tanto la cláusula compromisoria como el
compromiso arbitral, que en expresiones de cantuarias “es un pacto entre las
partes, donde se manifiesta la voluntad para obrar libre y lícita, lo cual no solo
implica el compromiso de arbitrar sino la modalidad de como se debe arbitrar, las
partes y sobre qué se arbitrará”, haciendo mención y sustentándose enla
naturaleza contractual del arbitraje que lo diferencia tanto de un proceso judicial.
Asimismo, hacemos énfasis en el tan necesario principio Kompetez-Kompetez el
cual no solo protege la voluntad de las partes sino que inviste al tribunal arbitral
con la responsabilidad de declarase o no competente sobre una causa.
Por lo cual, nos remitiremos a manifestar que La potestad jurisdiccional es aquélla
atribuida constitucionalmente a algunos órganos del Estado por medio de la cual se busca
la actuación del derecho objetivo al caso concreto a fin de lograr la efectiva tutela de las
situaciones jurídicas de los particulares , la sanción de determinadas conductas
antisociales y la efectividad del principio de jerarquía normativa, por medio de decisiones
definitivas y ejecutables, con la finalidad de mantener la paz social en justicia.
La potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos órganos a los cuales la Constitución les
confiere dicha potestad; sin embargo, ello no quiere decir que dicha potestad pueda ser
ejercida en cualquier ámbito.
Por lo cual, se podría decir que se puede estar dotado de jurisdicción pero no de
competencia, siendo la competencia tienen por finalidad establecer quién es el encargado
de dirimir la controversia.
En el presente caso, el tribunal ad hoc no es el comptente para establecer una solución
en la controversia, debido a la naturaleza contractualizta del arbitraje, la manifetsación de
voluntad de las partes y ….
1.2. SOBRE EL INFORME TÉCNICO
La parte se ampara en un informe legal del proyecto “Hidrovía Local río Itaya - río
Amazonas”, al cual le alcanzaría un interés público que ampararía su uso, razón por la
cual, debería ser admitido por el tribunal arbitral. Sin embargo, la defensa considera que
ello no puede ser, así pues, además de no corresponder a un interés público, el aludido
documento no es consecuente con lo que sucedió en realidad, ya que sólo se remite a
actos Postulatorio o propositivos contradiciendo lo que en última instancia se decidió en el
a emisión del expediente técnico para la contratación. Dicho documento tergiversa la
realidad. Siendo ello así, es menester contemplar lo que significa el interés público:
“entiéndase como el que se ajusta a las reglas o principios contenidos en la constitución,
ley o reglamento, según sea el caso, previa motivación y existencia de prueba necesaria,
pertinente y conducente que guarde relación con el o los principios y/o la o las reglas en
las cuales se fundamente en particular y concretamente el actuar específico del poder
público” Manifestando que el interés público debe beneficiar a una sociedad y no solo a
un particular, es de nuestro interés que se contemple que el informe legal adjuntado por la
DRTC no es de interés público, por lo cual no debe ser tomado en cuenta. Asimismo, En
el año 2003, el Tribunal Constitucional peruano definió la prueba ilícita en los siguientes
términos: “La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene
procesalmente inefectiva e inutilizable”. Así pues, el denominado informe legal, afecta la
denominada legalidad, pues corresponde a una situación que en ningún momento causó
efecto en la formación del expediente técnico, y su uso estaría amparado en el objetivo de
engaño pues pretende modificar la realidad, quedando con ello demostrado la
peligrosidad de su uso, pues se permitiría la argumentación de la parte demandante sobre
hechos cuyo resultado sería la falsedad.
Por lo cual, establecemos cuestión probatoria, la cual seencuentra regulada n el artículo
300 del código procesal civil, en su modalidad de tacha contra documento, siendo una
cuestión probatoria por la cual las partes, alegando la nulidad o falsedad de la prueba
ofrecida, cuestiona su validez o eficacia. Para el presente caso, alegamos nulidad debido
a que como anteriormente se menciona afecta el derecho fundamental a la información
así como los principios de la prueba los cuales son:
Principio de Formalidad y Legitimidad de la Prueba. formalidades permiten que las
pruebas gocen de publicidad, que se conozcan en oportunidad, que no se lleven
subrepticiamente y, en fin, que ofrezcan garantías de probidad y veracidad.
Principio de la naturalidad o espontaneidad y ilicitud de la prueba y del respeto a la
persona humana.
Principio de inmaculación de la prueba. Libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que
los hagan ineficaces o nulos.
Principio de la evaluación o apreciación de Ia prueba. La prueba debe ser objeto de
valoración en cuanto a su mérito para llevar la convicción al juez. sobre los hechos que
interesan al proceso.
2. CUESTIONES DE FONDO
2.1. HECHOS DE FUERZA MAYOR
CANALES de Loreto SAC ampara su pretención de setencientos mil dólares por el
por concepto de costos y gastos adicionales por la paralización de las obras
durante todo el 2020 (en cumplimiento de la cláusula 20.6 del contrato de
concesiones.) en el evnto de fuerza mayor constituido por que la “sorpresiva
suspensión de contrato de usufructo, asi como negarse a prestar los servicios de
almacenamiento e interponer acciones legales con la obra en construcción”.
Para comprender los hechos materia de análisis, es necesario remitirnos al evento
de fuerza mayor, en primera instancia El artículo 1315 del Código Civil prescribe
sobre el Caso fortuito o fuerza mayor que “es la causa no imputable, consistente
en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de
la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” Aníbal
Torres (2007), define al artículo 1315 como: Extraordinario, debe tratarse de un
hecho anormal, raro y repentino, fuera de lo común, que irrumpe en el curso
natural y normal de los acontecimientos (un cataclismo, una ley que saca del
comercio al bien objeto de la prestación debida, la declaratoria de guerra exterior,
etc); de tal forma que el deudor no haya podido precaverse contra él, aunque haya
habido, como lo hay para la generalidad de los sucesos, alguna posibilidad de
realización.
Tomando en cuenta lo anteriormente mencionado es menester contextualizarlo
dentro de los hechos acaecidos a este suces.
En abril del 2013 a canales de Loreto SAC y la DRTC, suscriben contrato de
concesiones mediante el cual nacen obligaciones de hacer, asimismo este
proyecto trae gran controversia social que lo obliga a esta paralizado 04 años, tras
procesos judiciales, en donde el proyecto es emanado como viable, se obta por
firmar una adenda en el año 2016 para la continuación de la obra. Canales de
Loreto SAC decide firmar dicha adenda demostrándose un acto jurídico válido y
eficaz, donde la manifestación de la voluntad no ha sido viciada y la empresa
conocía todos los acontecimientos de los hechos.
Mediante dicha adenda, se manifiesta que la obra seguiría según lo pactado
anteriormente en el contrato de concesión y que CALOSAC realizaría una obra de
responsabiliad social dentro de la comunidad de Belen Alto.
Sin embargo, CALOSAC también suscribe el contrato de USUFRUCTO el cual es
renovado con solo el pedido de CALOSAC y además de ello dado en
arrendamiento a la Comunidad de Belen Alto. Claramente la implicancia de la
DRTC queda fuera debido a que con CALOSAC se pacta según la clausula
décimo quinta del contrato de concesión las autorizaciones y cualquier otro título
habilitante necesarioy conveniente, para ejecutar y operar el proyecto, sond e
cargo y riesgo de calosac quien debíatramitarlos oportunamente para ejecutar las
obras dentro de los plazos previstos.
Asimismo:
CALOSAC, al haber firmado de manera libre e informada el contrato con La DRTC
tenía conocimiento de las circunstancias y factores que rodeaban dicha obligación,
consecuentemente, no debería atribuirle responsabilidades a la DRTC por sus
actos imprudentes.
CALOSAC, es consciente de que todo acto que realizó debió haber sido informado
no solo al DRTC sino a la comunidad de manera clara y sin ambigüedades, con lo
cual el resultado de los hechos actuales son responsabilidad única de CALOSAC
Según CALOSAC “...las obligaciones del Contrato de Concesión quedaron
suspendidas por ocurrir un evento de fuerza mayor”, pero debido a la nulidad del
contrato de usufructo, de lo cual, es de reiterar que tal nulidad es inexistente,
debido a que no hay declaración judicial alguna que haga que la nulidad
despliegue sus efectos sobre los contratos. Destacando que no existe hecho
material capaz de impedir la continuidad de las obras, además no hay medios de
prueba que corrobore que se haya declarado la nulidad.
Respecto a la consulta previa, CALOSAC debió prever y solicitar con tiempo la
actuación de la DRTC si tenía pensado involucrar y ejecutar las obras de su
relleno en territorio de la comunidad nativa de Alto Belén y no actuar a espaldas de
la DRTC firmando contratos con la comunidad, los cuales ahora están en
controversia. Al respecto a este punto, tenemos la resolución del Tribunal
Constitucional en el expediente N.° 0001-2012-PI/TC, en la que determina cuatro
puntos esenciales que deben ser requisitos para un correcto ejercicio de la
inversión privada, destaca entre ellos: a) deber de la empresa para prevenir
conflictos ambientales y sociales (...). Por tanto, el referido punto debió tomarse en
cuenta en primer lugar, por CALOSAC, pues tenía el deber de prever posibles
conflictos con la Comunidad de Belén Alto, de manera que no causen
inconvenientes una vez iniciada la obra, sino que, sean resueltos de manera
óptima. Es importante mencionar que la empresa era la única capacitada para
promover el cumplimiento de los requisitos pertinentes para poder realizar los
contratos y no dejar de observar posibles falencias dentro del proceso de la
concesión, sino más bien, revisar que todo esté acorde a ley para, posteriormente,
no se tenga mayor dificultad para la realización de la obra.
En función al referido pacto, se esperaba que en virtud de tal, CALOSAC recurra a
las vías adecuadas para exigir su cumplimiento previo a detener la ejecución de
las obras, debido a que se asume que la Comunidad manifestó su voluntad
plenamente y de conformidad con la ley, por lo que negarse a su realización
configura una acción ilegítima; asimismo, no consta ninguna declaración judicial
que declare invalidez del mismo (H.C. 4), frente a lo cual, la empresa tenía la
oportunidad de actuar en aras de exigir se cumpliera, por las vías previstas en el
Código Civil Peruano (en adelante CC) frente al incumplimiento del contrato,
constando estas disposiciones una tutela frente a las acciones de la comunidad,
como se señala a continuación: De acuerdo al artículo 1361 del CC: “Los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la
declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y
quien niegue esa coincidencia debe probarla.” De acuerdo al Artículo 1428 del CC:
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento (...)en
uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.”
3. Sobre la obligatoriedad de entregar el terreno para relleno temporal
El contrato según artículo 1351 “es un acto jurídico plurilateral, referente a una
relación jurídica obligacional de carácter patrimonial”, por lo cual, el contrato de
concesión de obra pública “no se limita a la creación de una simple relación interna
entre el Estado y el constructor-concesionario (como ocurre en el contrato de obra
pública); sino que en virtud de ella se atribuye al concesionario una posición
externa, en la cual se presenta frente a los usuarios administrados como titular del
ejercicio de la actividad objeto de la concesión producto de la delegación de
ciertas facultades por parte del Estado”. Siendo el contrato de concesión un acto
jurídico bilateral, es necesario mencionar que, para su validez ha requerido del
cumplimiento de todos sus requisitos, por lo cual, haremos énfasis en la
manifestación de la voluntad la cual fue en pleno conocimiento y con
consentimiento de las partes. Por ello, en dicho contrato firmado en abril del 2013
se estipula las modalidades y características de la obligación surgida, y en ningún
momento se plasmó que la DRTC le proporcionará los terrenos para relleno para
dicha obra. Por lo cual, si bien el rol del concesionario es importante y
determinante, es el contrato firmado, también contundente para el cumplimiento de
las obligaciones de las partes.
Asimismo, debido a la falta de fundamentos de CALOSAC, la DRTC no está
obligada a pagar la suma dineraria estipulada por CALOSAC debido a la carencia
de fundamentos y medios probatorios que sustenten los hechos de fuerza mayor.
Enfatizamos que CALOSAC, no ha desarrollado acciones eficientes a su cargo
para proteger la continuidad de las obras, máxime si no existen actos que
materialmente impidan la continuidad de la ejecución del proyecto.

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