Caso - Lili
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En primer lugar, es importante tener presente que, según el numeral 1 del artículo 43 de
la ley de arbitraje, la admisión de pruebas es potestad única y exclusiva del Tribunal
Arbitral y de la misma forma dicho fuero podrá ordenar en cualquier momento del
procedimiento su presentación o actuación. En segundo lugar, el numeral 3 del artículo 34
de la ley de arbitraje dispone la potestad del Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo de las
partes y de disposición aplicable en el propio decreto legislativo, de hacer uso de
principios, usos y costumbres del arbitraje para resolver los conflictos que ante él se
presenten. En ese sentido, es necesario recordar, tal como explican Cantuarias y Servan,
que las partes se someten a un arbitraje en busca de conseguir un procedimiento neutral,
flexible, eficiente y susceptible de ser moldeado, sin referencia a la formalidad que
caracteriza a los procedimientos judiciales. (Cantuarias y Servan, p. 29)
Para mayor abundamiento, es menester mencionar lo recogido en la propia Exposición de
Motivos de la ley de arbitraje, la cual, en lo referente a lo dispuesto en el artículo 34,
explica que a través de la norma se otorga discrecionalidad a los árbitros para diseñar y
conducir el proceso, teniendo como límite la igualdad de las partes y su oportunidad de
hacer valer sus derechos, para evitar la “judicialización del arbitraje”. Respecto a este
punto, teniendo en cuenta la discrecionalidad de los árbitros sobre el uso de principios,
usos y costumbres del arbitraje, se debe mencionar lo estipulado por las Reglas de la IBA
las cuales establecen la admisibilidad y valoración de las pruebas en su artículo 9. La
parte demandante alega que la información presentada se trata de información
privilegiada [H.C. 24], por tanto, su defensa recaería en el literal b) del numeral 2 del
artículo 9. Sin embargo, las mismas Reglas de la IBA, en el literal d) del numeral 3 del
artículo 9, determinan que una objeción realizada bajo el supuesto del literal b) debe ser
valorado considerando una dispensa de impedimento o privilegio legal en razón del uso
favorable del documento. Asimismo, en el numeral 4 del artículo 9, se establece que el
Tribunal Arbitral podrá adoptar medidas necesarias que permitan la presentación de una
prueba sujeta a confidencialidad. Así las cosas, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta
también que el contenido de dicho documento ya ha sido conocido por los actores
intervinientes en el presente proceso, por lo cual su admisión y actuación, bajo medidas
de protección, no desvirtúa su calidad de confidencial respecto de otros. Asimismo, el
Tribunal Arbitral debe considerar que la DRTC, al ser parte del Gobierno Regional de
Loreto, se encuentra sometido a lo dispuesto en la Ley No. 27806, “Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública”, por tanto, sus actuaciones se encuentran bajo el
principio de publicidad lo cual implica que la información se presume pública, salvo
excepciones expresamente previstas en el artículo 15 de la mencionada ley.
A su vez, dicho artículo recoge supuestos de información clasificados como de ámbito
militar y de inteligencia; mientras el artículo 15-A trata los supuestos de información
reservada, considerando esta como aquella relativa a la seguridad nacional. Por último, el
artículo 15-B recoge entre sus supuestos la información otorgada por consultores previo a
una toma de decisión de gobierno, así como la información preparada por asesores
jurídicos en el marco de la defensa en un proceso administrativo o judicial. Respecto de
los supuestos antes mencionados, debemos decir primero que el informe no se preparó
para la defensa de la entidad estatal en un proceso y que, en lo referente al supuesto del
numeral 1 del artículo 15-B, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N.° 2579-2003-
HD/TC, establece que, para la negación de acceso a la información, el Estado deberá
“(...) probar que existe un apremiante interés público por mantener en reserva o secreto la
información pública solicitada y, a su vez, que con tal reserva se puede servir
efectivamente al interés constitucional que la justifica.” Por lo tanto, el contenido del
informe es información pública y es pasible, en el supuesto que este Tribunal Arbitral
rechace su admisión a través del acto realizado por la contraparte, de ser solicitado por
COLASAC y ser presentado nuevamente en el presente proceso. Es decir, su no
admisión sólo conllevaría a la demandante a incurrir en mayor gasto en tiempo y dinero al
dilatar el procedimiento arbitral, lo cual contravendría el principio de flexibilidad del
arbitraje.
2. CUESTIONES DE FONDO
2.1. HECHOS DE FUERZA MAYOR
Del contrato de concesiones previamente pactado entre la DRTC y CALOSAC, se derivan
obligaciones recíprocas de hacer: De la cláusula vigésima se desprende que los bienes
de la concesión estarán libres de cualquier carga, gravamen o derecho, así como de
ocupantes y de cualquier otra restricción que pudiera afectar el normal desarrollo de las
obligaciones a cargo del concesionario, así como garantizar los bienes para el desarrollo
del proyecto. Sin embargo, los miembros de la Comunidad Nativa de Belén Alto,
concretan un Impedimento a la continuación del proyecto, pues alegan el incumplimiento
de la consulta previa a cargo de la DRTC (conforme lo establece el artículo 2--- parte in
fine de la Ley de Consulta Previa), y en razón de ello, buscan resolver el contrato de
usufructo pactado el 25 de agosto del 2018. Lo anteriormente mencionado constituye un
hecho de fuerza mayor, delimitado por Marcial Rubio. (2015), como “una causa eximente
de responsabilidad, siendo un suceso que no se quiso causar ni se pudo prever en base
al conocimiento y precauciones normales de las personas”, además según lo plasmado
en el artículo 1315 del código civil que prescribe: “Caso fortuito o fuerza mayor es la
causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible,
que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.” Contemplando que la fuerza mayor es un hecho extraordinario que implica la
inexigibilidad de la obligación, y a su vez, tomando en cuenta que la Consulta Previa
según la ley que la regula, “es implementada de forma obligatoria solo por el Estado”, a su
vez considerando que la DRTC tenía pleno conocimiento de la necesidad de realizar la
consulta previa y garantizar los bienes para el desarrollo del proyecto como se denota en
su Informe Legal del 15 de agosto del 2012. Concluyendo podemos manifestar sobre el
hecho que constituye fuerza mayor fue provocado por el incumplimiento de la obligación
de hacer de la DRTC, y no recae sobre CALOSAC.
Ahora bien, considerando que las controversias suscitadas con la Comunidad de Belén
Alto, cuyos contratos suscritos fueron anulados por presuntamente no haberse cumplido
con la consulta previa [H.C. 12], CALOSAC requirió que la DRTC asumiera los gastos
adicionales así como que cumpliera con su obligación de entregar los terrenos necesarios
para ejecutar las obras toda vez que estábamos frente a un evento de fuerza mayor,
puesto que, la decisión tomada por la comunidad hacía imposible la continuidad de las
obras [H.C. 19]. Al respecto, la cláusula 20 establecía que: “El CONCESIONARIO queda
únicamente liberado de las responsabilidades imputables al incumplimiento de sus
respectivas obligaciones, cuando tal incumplimiento se deba a motivo de Caso Fortuito o
de Fuerza Mayor, siendo estos hechos extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, que
impiden la ejecución de sus respectivas obligaciones o determinen su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso”. Además, dicho artículo indica que “Producido el evento
determinante de la Fuerza Mayor o Caso Fortuito, quedarán suspendidas las obligaciones
a cargo de la parte afectada solo por el tiempo que dure la incapacidad causada,
debiéndose actuar diligentemente, de tal manera que la causa o los efectos sean
solucionados con la mayor celeridad posible.” En ese sentido, en concordancia con la
citada cláusula, la arbitraria y sorpresiva decisión de la Junta Directiva de la Comunidad
Nativa de Belén Alto de tomar posesión del terreno dado en usufructo, negarse a prestar
los servicios de almacenamiento, interponer acciones judiciales para anular la inscripción
registral por no realizarse el proceso de consulta previa y destruir las obras son eventos
de fuerza mayor, puesto que, constituyen eventos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles.
En primer lugar, nos encontramos frente a un acontecimiento “extraordinario”, debido a
que, no es usual que nuevos dirigentes decidan unilateralmente tomar posesión de un
terreno que ha sido dado en usufructo por una directiva anterior. En segundo lugar, el
evento es imprevisible porque el comportamiento de la comunidad no se podía interpretar
como una oposición al proyecto, la renovación del contrato de usufructo y la celebración
del contrato de arrendamiento son la más clara prueba de la voluntad de las partes de
mantener un vínculo contractual ya que la comunidad no estaba obligada a aceptar la
administración del almacenamiento. Además, era imposible prever durante la celebración
del Contrato de Concesión que no se respetarían los términos ni obligaciones asumidas
en el contrato de usufructo, al que CALOSAC se vio en la obligación de celebrar para
contar con un ambiente adecuado para instalar el relleno temporal de materiales. Por otro
lado, quien en mejor posición estaba de conocer el comportamiento de las comunidades,
era la DRTC, porque estaban dentro de su jurisdicción y por lo tanto conocían que era un
riesgo para la obra celebrar contratos con poblaciones tan volubles. Asimismo, es
imprevisible que los contratos de usufructo y arrendamiento sean considerados nulos por
la Comunidad Nativa de Belén Alto, puesto que, nos encontramos frente a una obra
privada, cuyos requisitos de ambos actos jurídicos no incurren en algún vicio de la
voluntad, es decir, ambos contratos son plenamente válidos y eficaces; en consecuencia,
no era necesaria la consulta previa.
En contraste con lo señalado anteriormente, en el supuesto negado de que el presente
Tribunal Arbitral considere que la suscripción de los contratos necesitaba de consulta
previa antes de ser celebrados, es importante señalar que esta se realiza de todos modos
a través de las instituciones y organizaciones representativas, por lo tanto, cabe
preguntarnos: ¿qué mejor representación de la Comunidad Nativa de Belén Alto que su
Junta Directiva? Así las cosas, fue justamente la Junta Directiva en común acuerdo con
CALOSAC quien suscribió los contratos para la construcción del relleno temporal [H.C. 7],
por tanto, la decisión de una nueva Junta Directiva no puede contravenir lo pactado con
anterioridad, en virtud del principio pacta sunt servanda. Lo anterior tiene como respaldo
lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, al establecer que:
“Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de consulta a través de
sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y
costumbres tradicionales.” Por otro lado, aun en el supuesto negado de que el presente
Tribunal Arbitral considere que la suscripción de los contratos no evidencian una
aprobación de la Comunidad Nativa de Belén Alto y, por tanto, no debe entenderse como
realizada la consulta previa, sostenemos que esta obligación no debía recaer en
CALOSAC, sino en la DRTC, toda vez que el artículo 17 de la ley de consulta previa,
establece la obligación de las entidades estatales de realizar el procedimiento de consulta
previa, es decir, las entidades del Estado como ministerios, gobiernos regionales o
Congreso de la República, son los responsables de implementarla, por lo cual la
obligación recae no en CALOSAC sino en la DRTC. Complementando lo anterior, es
necesario precisar que en el informe legaldel 15 de agosto de 2012 de la DRTC se
desarrolló la postura de los consultores de realizar necesariamente la consulta previa,
frente a lo cual la DRTC sostuvo lo siguiente: “si bien corresponde llevar a cabo dicho
procedimiento, esperamos que este recién se haga cuando las obras estén terminadas y
así no haya oposición relevante. Buscaremos que el área legal esté de acuerdo”.
Claramente, la DRTC conocía su obligación de establecer la consulta previa, sin embargo,
no puso en conocimiento de CALOSAC su intención de no conciliar con la Comunidad,
porque su propósito era alargar lo máximo posible la construcción de las obras, para
evitar la oposición de la Comunidad a toda costa, contraviniendo su obligación en la Ley
de Derecho a Consulta Previa Finalmente, en tercer lugar, dicho evento resulta irresistible
debido a que el cierre intempestivo del relleno temporal de materiales impide que se sigan
desarrollando las obras necesarias para ejecutar el proyecto establecido en el Contrato de
Concesión y dado que habilitar un nuevo relleno le tomaría un periodo de doce meses y
volvería más onerosa la prestación, por lo tanto, no podría cumplir con el plazo otorgado
por la DRTC para entregar la obra completa.