Conceptos Juridicos Fundamentales

CONCEPTOS
JURIDICOS
FUNDAMENTALES
Carlos A. Manavella
CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES – CARLOS A. MANAVELLA
PROLOGO
Los estudios introductorios al Derecho comenzaron a desarrollarse en la Alta

Edad Media, sobre todo a partir de 1275, cuando Guillermo Duranti publicaba su
Speculum luris, intentando sistematizar los principios fundamentales de manera
simple y elemental. Desde entonces, con algunas notables excepciones, el
estudio introductorio a la ciencia jurídica figura en cualquier curriculum
universitario de Derecho bien pensado.
Todo el mundo admite hoy la necesidad de iniciar al estudiante mediante una

obra introductoria, pero las diferencias surgen cuando se trata de determinar el
contenido y el método de la materia. Así encontramos obras de marcado acento
filosófico, cuando no confundidos totalmente con la Filosofía, con la Sociología o con
la Metodología Jurídica, pero, de cualquier manera, todos estos textos son
pensados exclusivamente para formar abogados en las Facultades de Derecho.
En realidad no existen muchos libros dirigidos a quienes se interesan por las
cuestiones jurídicas, no como centro de su formación, sino como complemento
de otras actividades o profesiones.
Afirmaba Reale –un prestigioso jurista brasileño- que la Introducción al Derecho

no constituye una ciencia en el riguroso sentido de la palabra, pues no tiene un campo
autónomo y propio de investigación, sino que se trata de un sistema de
conocimientos lógicamente ordenados de acuerdo a un preciso objetivo de
naturaleza pedagógica. Se trata de una disciplina propedéutica, es decir: inicial, en la
cual se pueden sintetizar los datos parciales aportados por los singulares campos
del saber jurídico, conformándolos a los fines específicos para los cuales se
quieran utilizar, presentados de manera elemental.
Precisamente, este libro ha sido pensando, concebido y estructurado

como material destinado preferentemente a quienes se inician en el estudio del
Derecho no para continuar sus carreras formales en las facultades de esa
disciplina, sino para entender otras cuestiones jurídicas más complejas, sin otro
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interés que enriquecer su previo conocimiento en otras áreas o actividades. Esto

no significa que no pueda ser utilizado en las facultades de Derecho; puede
hacerse siempre que se tenga en cuenta su elementalidad.
El conocimiento del Derecho en la sociedad globalizada y compleja ha

dejado de ser patrimonio exclusivo de los abogados, para comenzar a formar
parte de una visión más completa de otras actividades humanas. Así,
empresarios, directivos de las empresas, responsables de áreas, como
contadores, economistas, médicos e ingenieros –por citar algunos-
cotidianamente se ven necesitados de conocimientos básicos que le permitan
comprender un contexto cada vez más jurídico.
No se trata de ninguna manera de pretender reemplazar las funciones de

quienes dedican años importantes de su vida a especializarse y logran autoriza-
ción para hacerlo, sino simplemente de poner al alcance de otros, conocimientos
que, inclusive, pueden permitir una diálogo más fluido y enriquecedor con los
propios abogados.
De allí que este texto, con esa clara intención, utilice una metodología,
sencilla y elemental, coherente con sus fines.
Quiero aprovechar esta ocasión para agradecer a Mariola Vega y Viviana

Rodríguez, por su contribución en la materialización de este texto, y a la
Universidad para la Cooperación Internacional por poner recursos a mi alcance
que permitieron concretar esta obra.
Sabanilla. Montes de Oca, junio del 2007
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CAPITULO I. LOS FENOMENOS JURIDICOS
1. Los contactos cotidianos con el mundo de lo jurídico. 2. Ubicación del

Derecho en el mundo del conocimiento. 3. Colectividad. Normatividad. Valorativi-
dad. 4. La realidad del Derecho.
1. Los contactos cotidianos con “lo jurídico”
Comenzar a disertar sobre algo –en este caso sobre el Derecho- supone
admitir, como presupuesto de tal tarea, la existencia de una noción elemental y
provisional de la realidad o del objeto del cual nos ocupamos. En realidad toda
pregunta contiene, en cierta forma, una intuición de lo preguntado ya que, en
efecto, no se puede empezar a estudiar ningún tema sin tener del mismo una
noción preliminar que, en el caso de las ciencias humanas, no es sino la noción
corriente, la noción vulgar, consagrada y difundida por el uso. En este caso todos
nosotros tenemos una noción vulgar de lo que es el Derecho, conformada a partir
de nuestra propia percepción de los fenómenos que entendemos vinculados a esa
noción.
Efectivamente, basta poner atención a la presencia de determinadas cosas,

acontecimientos, sucesos, hechos y procesos que se materializan diariamente
a nuestro alrededor, ya se trate del nacimiento de una persona, de la muerte
de otra, de la compra de un libro, de la presencia de un funcionario publico, del
desenvolvimiento de una sociedad comercial, del libramiento de un cheque y,
en fin, de tantas otras situaciones que la prolífera y variada contingencia de la
vida humana en sociedad nos muestra, para advertir, aún desde un punto de vista
simple y vulgar, que todas ellas tienen algo en común, un elemento común al
que calificamos -todavía sin conocer su significado preciso- de: "jurídico".
Es que en todos esos casos estamos en presencia de distintos fenómenos que

se presentan con la especificidad de lo jurídico, pues son: "fenómenos jurídicos".
De manera clara u oscura, a poco que profundicemos la observación,
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veremos la omnipresencia del Derecho, lo que alguien denominaba "la cotidiana y

variadísima presencia popular del Derecho en la vida de los humanos".
Por eso, el primer paso que debemos dar en el intento de descubrir una idea
acabada de "Derecho" es la captación de ciertos datos que, a través de la
observación, intuimos como unitarios, pese a formar parte de fenómenos diversos y
complejos que, en sus diversidades reales, tornan difícil el aislamiento conceptual.
Pero si nuestra curiosidad aumenta, ya que nuestro interés no nos permite

conformarnos con esa simple percepción –que, como dijimos, pertenece al grado del
conocimiento vulgar- debemos rebasar los límites de las meras apariencias, tratando
de determinar, con seriedad y con pretensiones más rigurosas, en qué consiste ese
elemento -o elementos- común –o comunes- que advertimos y que llamamos:
"jurídico", buscando así sistematizar los datos fragmentarios de los "fenómenos
jurídicos".
Para ello debemos tener muy presente que lo "jurídico " constituye tan sólo un
aspecto parcial de la existencia y que, por lo tanto, sólo puede entenderse con la total
captación de los demás aspectos de la realidad.
Efectivamente el universo gnoseológico, o sea, el mundo que puede ser

objeto del conocimiento humano, implica una unidad, formada por sectores
particulares destinados a objetos distintos. Lo "jurídico" es uno de los tantos sectores
parciales de la realidad y, por ende, del conocimiento.
Es necesario aclarar que al referirnos al "Derecho" estamos haciendo alusión

a un concepto común, genérico, universal, que trate de comprender las distintas
manifestaciones y modos de ser de lo "jurídico", independientemente de toda
connotación ideológica, política, histórica o cultural. Nos estamos refiriendo al
Derecho no como concepto apriorístico sino como concepto aportado por la realidad,
por la experiencia, prescindiendo de las características accidentales que el mismo
puede presentar en cada caso concreto en que se muestra.
Pero para indagar sobre lo jurídico es preciso que ubiquemos correctamente al

"Derecho" en el campo del conocimiento humano, pues sólo así podremos saber
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qué tipo de realidad es el "Derecho" lo que, a su vez, permitirá, más adelante,

distinguirlo de otras manifestaciones de la vida social, con algunas de las cuales tiene
una curiosa similitud.
2. Ubicación del Derecho en el mundo del conocimiento
El primer paso de cualquier estudio de cualquier realidad es la

observación de los fenómenos que la conforman. Cada ciencia tiene como primer
carácter distintivo el área de fenómenos a cuyo estudio está dedicada. Para ello
se requiere recortar del todo universal un sector de objetos que corresponden a la
disciplina, pues según sea la naturaleza de esos objetos será también el método
adecuado para conocerlo.
Esto nos lleva a hacer un breve recorrido panorámico sobre los distintos
sectores del conocimiento humano para tratar de descubrir en cuál de ellos ubicamos
al "Derecho".
Pareciera casi innecesario señalar que en el dominio de la naturaleza

inorgánica no aparece ningún rastro de lo que identificamos como juridicidad, ya que
estamos en presencia de fenómenos físicos explicables sólo por el fenómeno de la
causalidad -a toda causa corresponde determinado efecto-. Este mundo
inorgánico está regido por leyes propias, ajenas en sus características básicas a los
principios que, como vamos a ver, caracterizan a los fenómenos jurídicos.
Estamos aquí en presencia de acontecimientos carentes de sentido, de motivación o
valoración e, inclusive, de una finalidad querida.
También parece inútil indicar que en la vida de la materia orgánica vegetal o

animal, tampoco encontramos rastros de juridicidad. Si bien estos organismos
biológicos, en el que se incluye nuestro propio cuerpo, funcionan bajo un esquema
de finalidad -en la medida que dependen de cierto sistema de coordinación e
interdependencia entre los variados órganos y sus respectivas funciones-, tal
sentido de la finalidad poco tiene que ver con la finalidad-propósito que gobierna el
mundo de los hombres, pues la finalidad humana consiste en que los hombres, ellos
mismos, se proponen la consecución de determinadas metas, y ellos mismos,
buscan los medios adecuados para esto y ponen en práctica deliberadamente
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tales medios. Por el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento

de los miembros de un organismo biológico no pertenece a tales miembros, no ha
sido puesta por esos miembros, no es algo que tales miembros hayan elegido y que
se hayan propuesto.
Si siguiendo este recorrido por los distintos sectores del conocimiento

penetramos en el mundo de los mecanismos mentales, observamos que éstos sí ya
tienen sentido y significación pero, no obstante, su estudio tampoco nos conduce a
encontrar rasgos de juridicidad. Es que si bien el Derecho puede darse con referencia
a fenómenos intelectuales, a la realidad del Derecho no la podremos encontrar en ese
ámbito. Es que captamos que lo jurídico no es de por sí un fenómeno intelectivo, ni
siquiera una idea pura, ni un valor puro; si bien, como veremos oportunamente, todo
fenómeno jurídico encarna determinados valores -y éstos si son fenómenos
intelectivos- no está constituido solamente por esos valores que pretende realizar y
que, es necesario decirlo, en la vida práctica jamás se realizan por completo, por
más cercana a la perfección que sea la tarea jurídica emprendida.
En realidad sólo en la esfera de la vida humana podemos encontrar el

Derecho; ni para los animales, ni para los seres que no alientan vida, puede tener
significación el Derecho.
El Derecho obedece a esquemas finalistas o teleológicos, ya que, como

fenómeno humano, implica cierto sentido de finalidad tendiente a satisfacer
determinadas necesidades humanas. Por lo tanto, sólo en el ámbito concreto de
las conductas humanas en sociedad podemos ubicar al Derecho y sólo dentro
del campo de las ciencias que las estudia, las ciencias sociales, podemos hallar su
objeto.
Hay un dato que parece evidente: el Derecho es algo que se produce dentro de
la vida social, más aun, es él mismo vida social o, al menos, una zona o sector de la
vida social, aunque no, obviamente, toda la vida social.
Esto quiere decir que los fenómenos jurídicos son sustancialmente

fenómenos vitales o modos de presentarse y de acontecer la vida humana.
Así, si el Derecho es un quehacer humano debemos pensar que todo

hacer humano se desenvuelve en función de un motivo -el: ¿por qué? -; que se
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desarrolla en búsqueda de una finalidad -el: ¿para qué?-; y en su recorrido hacia

el logro del fin propuesto, busca un camino para conseguirlo, un sentido -el: ¿por
dónde?-. El Derecho debe entonces responder a estos interrogantes. Debe tener
su motivo o su por qué, su finalidad o su para qué y su sentido o su por dónde.
Esto nos pone en el umbral de la tarea de analizar los motivos, fines y medios del
Derecho sin olvidar el carácter elemental, introductorio y provisional de nuestro
razonamiento a estas alturas.
¿Por qué el Derecho? ¿Por qué los hombres, desde tiempos muy remotos,
necesitaron de algo que llamaron Derecho? Sin vanas especulaciones filosóficas
o históricas, es indudable que en el descubrimiento de sus propias limitacio-
nes, en la percepción de su natural debilidad, en su sensación de inseguridad,
el hombre social buscó pensar en algo que le permitiera atemperar las
consecuencias lógicas de los inevitables conflictos con sus semejantes. La
toma de conciencia de la amenaza que significaba para sus propios intereses -
o los de sus allegados- la presencia de otros hombres -o grupos de hombres-
llevo a algunos de ellos a imaginar y desear instrumentos que permitieran el
control societario y su legitimación.
Así, el Derecho encuentra su motivo o razón existencial en la misma

naturaleza conflictiva de la sociedad humana siendo necesario pensar y
diseñar mecanismos eficientes para contenerlos. El Derecho tiene así su razón en
situaciones fácticas, en hechos, producidos en sociedad.
Ahora, ¿para qué el Derecho? Ya en la misma motivación está presente la

finalidad: son necesarias normas coactivas, es decir, mandatos que se impongan aún
contra la voluntad del individuo, y un poder para exigir su cumplimiento –coacción y
autoridad-.
Es necesario pensar en ordenar conductas genéricas deseables y no deseables

a través de normas y órganos creadores, aplicadores y ejecutores de esas normas que
se presenten como legítimos, como emanados de una autoridad. Pero también es
necesario que esa autoridad legitimada disponga de una fuerza persuasiva que no
torne ilusorias las directivas y que permita "corregir" las desviaciones no deseadas: la
coacción.
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¿Pero de qué manera se arriba a esos fines propuestos? ¿Por dónde?

Resulta evidente que en la búsqueda de una finalidad se puede optar por un
sinnúmero de medios que la misma realidad ofrece, prefiriendo, estimando y
valorando lo que parezca más adecuado en la obtención de lo deseado. Así, el Derecho,
supone siempre valoraciones, valores.
Por eso sostener que “lo jurídico” sólo es posible de ser ubicado en el
ámbito de la vida humana social no es un simple recurso retórico ni un lugar
común, sino un principio de indagación de cual se pueden extraer conclusiones
inmediatas, a saber.
El Derecho es, así, por un lado, un fenómeno sociológico, un hecho social,

un hecho colectivo, un hecho de conductas u acontecimientos que afectan
conductas -mostrando su aspecto fáctico-. Pero esos hechos sociales se
caracterizan y distinguen de otros similares por ser hechos regulados, por normas
coactivas -mostrando su aspecto normativo-. Pero también es necesario decir
que tratándose de conductas humanas reguladas, supone -dada la naturaleza
libre del hombre- la posibilidad de escogencia de conductas y de normas en virtud
de juicios valorativos, valores, en virtud de una instancia estimativa que permite
la elección de fines y medios adecuados - mostrando su aspecto axiológico -.
De este análisis se desprende entonces que la afirmación sobre la

naturaleza tridimensional de los fenómenos jurídicos no es un a priori
metodológico y menos una afirmación arbitraria, sino una constatación empírica
que extraemos de la observación de los fenómenos que caracterizamos bajo el
calificativo genérico de" jurídicos".
3. Colectividad. Normatividad. Valoratividad
Las aseveraciones anteriores sobre la naturaleza tridimensional de los

fenómenos jurídicos nos obligan a profundizar en cada uno de sus aspectos, de
sus dimensiones
3.1 Colectividad
Durante cierto tiempo pareció haberse olvidado el estudio de la dimensión

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social del mundo jurídico. En efecto, los excesos del formalismo llevaron a
centrar las consideraciones en su aspecto puramente normativo, enseñando
que todo análisis sobre el aspecto social era extraño a la preocupación
jurídica. Hoy se busca superar esa concepción que empobrece y reduce la idea
de Derecho al pretender aislarlo de su contexto natural, la sociedad.
Porque, decimos, recreando un antiguo aforismo latino: “no se concibe
sociedad sin Derecho ni Derecho sin sociedad”.
"El hombre es un animal político -zoon politikon-", decía Aristóteles,

afirmando, desde los inicios del pensamiento humano, la naturaleza social del
hombre, como consecuencia de su especial capacidad para comunicarse, del
interés por desarrollar plenamente sus facultades y de satisfacer sus necesidades
vitales.
Pero curiosamente fue el mismo pensador quien primero nos advirtió que no
toda la vida social era jurídica. Se equivoca entonces quien traduce la expresión de
que el "hombre es un animal político " diciendo que "el hombre es un animal jurídico".
El propio Aristóteles a través de su teoría de la "filia" demostró la presencia en la
sociedad de todo un conjunto de relaciones que no están regidas por el Derecho, sino
por otras normas, enseñándonos a reconocer los límites que separan lo social-
jurídico de lo social -no jurídico.
De allí que sea necesario distinguir cuáles son las conductas humanas que
interesan al Derecho, que tienen relevancia jurídica, sin olvidar que tal distinción es
meramente conceptual y motivada en una razón pedagógica, ya que la conducta
humana es en sí una sola, como expresión unitaria del ser individual.
Nos enseñaba Ortega y Gasset a distinguir entre lo que él llamaba “vida

personal", " vida inter-individual", y "vida social". (19)
Estos conceptos fueron tomados por el jurista español Recasens Siches –a

partir de las ideas de Ortega-, quien nos dice que el hombre puede asumir
básicamente tres clases o modos de conducta social, claramente diferenciados
entre sí. Nos habla el ilustre jurista de modos individuales, de modos inter-
individuales y de modos colectivos de conducta.
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Efectivamente, existe un primer modo de comportamiento humano que

denominamos: individual. Ciertamente, existen oportunidades en que el hombre,
individualmente considerado, resulta el único autor del contenido y las formas de los
actos. Se trata de un modo de comportamiento personal, único, original del individuo,
resultado del ejercicio de sus propias facultades realizadas en libertad de escogencia. Se
trata de un comportamiento auto-referente y auto-responsable. El propio autor hace lo
que cree conveniente y recibe de sí mismo las consecuencias de sus actos. Si pienso,
sólo yo sé lo que pienso, si siento dolor, sólo yo lo sufro, si amo, sólo yo lo siento, si
deseo algo, sólo yo lo experimento.
De tal modo que si estas conductas no trascienden la esfera propia del individuo y
no afectan a otros no pueden ser alcanzados por Derecho; por el contrario, el mismo
Derecho crea una esfera de protección para que la autoridad no ingrese en esa esfera.
Existen en casi todas la legislaciones modernas un texto similar al contenido en

nuestro artículo 28, párrafo 2, constitucional: “…Las acciones privadas que no dañen la
moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de
ley”.
Interesantes pronunciamientos de nuestra Sala Constitucional, como el del cinturón

de seguridad, el de los travestidos, el del modo de vestirse para ingresar a tribunales, el
del cabello largo de colegiales, etc… se refieren a estos temas.
Precisamente, es conocido el Voto de la Sala Constitucional Nº 04713-97 de las

16,27 hrs. del 19 de agosto de 1997 que gira en torno a la consideración de que el uso
del cinturón de seguridad constituye una conducta de carácter privado que no lesiona el
orden público, ni la moral ni los derechos de terceros y que, consecuentemente está
fuera de la acción del Estado aún cuando éste actúe mediante ley formal.
Estos comportamientos individuales, aunque muy importantes para la vida del

hombre, no resultan sino una parte de la totalidad de las conductas humanas.
Existen también otros dos tipos de conductas humanas que podrían agruparse
bajo la designación genérica de modos no-individuales de conducta; en realidad,
existen modos conductuales que no surgen de la individualidad del hombre, sino de la
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realidad exterior al individuo; así podemos observar comportamientos y emociones que

se motivan en pautas de comportamientos de otros seres humanos e implican
reciprocidad, alteridad, diálogo, coexistencia de dos más individuos.
Aquí es cuando comenzamos a hablar propiamente de relaciones, es decir, de

vínculos entre dos o más seres humanos.
Dentro de los llamados modos no individuales de conducta o relaciones, se

comprende también, a manera de sub-clasificación, los llamados modos
interindividuales o relaciones interindividuales de conducta, y los denominados
modos colectivos o relaciones colectivas de conducta.
Se les llama modos interindividuales de conducta o relaciones

interindividuales a aquellas en las que un individuo determinado, en tanto individuo, se
relaciona con otro sujeto, también determinado, en tanto que individuo. Esto acontece en
las relaciones de amor o de odio, en las relaciones de amistad o enemistad, en las
relaciones de simpatía o de antipatía. En estos casos la interacción o acción recíproca
entre las personas se establece en virtud de cualidades individuales de la una y de la
otra; una toma en consideración a la otra, precisamente por rasgos o cualidades
individuales de ésta y ésta responde a la primera orientándose cabalmente por
las características de ella. En las relaciones interindividuales, la relación se
establece entre individuos singularmente determinados, no sustituibles pura y
simplemente; y se establece por virtud de sus características individuales.
Este tipo de relaciones interindividuales supone proximidad, intimidad,

personalidad, contacto directo entre los seres vinculados. Si observamos
detenidamente, llegaremos a la conclusión de que este tipo de acto participa de
todas las características de los modos individuales (libertad, intransferibilidad, auto-
responsabilidad); pero con una excepción: la alteridad, es decir, la presencia de otro
sujeto.
Este tipo de relaciones, en principio, tampoco interesan al Derecho pues, aunque

suponen conductas exteriores del individuo, éstas se dan en un ámbito de intimidad en el
cual el propio Estado considera inconveniente entrometerse.
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Pero hay otros modos de conducta no-individuales, que comparten el signo de la

vida en relación, pero que, a su vez, tienen profundas diferencias con los modos
interindividuales, estos son los llamados modos colectivos de conducta.
En los modos colectivos, el sujeto carece de sentido como tal, y si lo adquiere

lo es en cuanto cumple un rol, un papel o una función como partícipe de una
comunidad o agrupamiento social. El sujeto vive no como auténtico individuo singular
y único, sino como titular de un papel o de una función generalizada; lo que el
individuo vive en esos casos es algo tipificado, anónimo, genérico. El individuo
toma como modelo la conducta no de un individuo concreto singularmente
determinado sino de un tipo de comportamiento general, generalizado, en el cual
participan innumeras personas en su calidad anónima de pertenecientes a un
determinado círculo humano. Esos comportamientos son los que propiamente
constituyen modos colectivos de vida colectiva estrictamente dicha.
Estas conductas son impersonales, pues representan el modo de

comportamiento de los miembros del grupo, no como individuos, sino como sujetos
del grupo; y por lo tanto resulta claro que dicho sujeto es sustituible o
reemplazable por otro sin alterar el modo conductual. Se realizan entonces entre
personas intercambiables, no entre personas singularmente consideradas sino
entre personas que como tal cumplen un determinado papel social. Así, por ejemplo,
cuando nos referimos al cónyuge, al policía, al presidente de la nación o al acreedor,
lo hacemos teniendo en cuenta el rol o función que desempeñan exigiéndoles, en
este caso, el cumplimiento de sus obligaciones, independientemente de quien sea el que
ocasionalmente ocupe ese rol.
El Derecho pert ene ce al cam po de l as conduct as colectivas. El

Derecho regula las conductas humanas, en cuanto conducta exigida a sujetos que
asumen determinados roles. Cuando decimos que el contribuyente debe pagarle a la
Administración, tanto la categoría “contribuyente” como la categoría “Administración” son
roles que pueden ser ocupados por distintos sujetos. Por lo tanto los sujetos del Derecho
son susceptibles de ser sustituidos; en dicho campo sólo encontramos categorías
abstractas –tipos- que hacen que la relación jurídica se dé en función de relaciones
impersonales. En la medida que nos vayamos adentrando en el campo jurídico vamos
a advertir que, inclusive el organismo que impone la normatividad: la autoridad -en
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nuestros tiempos, el Estado- también es sujeto impersonal, sujeto conceptual creado

por la propia normatividad.
Es evidente que tanto los modos de conducta individuales, interindividuales y

colectivos se dan en la vida real mezclados los unos con los otros, resultando a veces
difícil distinguirlos, formando las más variadas combinaciones. Pero, en el campo
específicamente jurídico, lo que predomina significativamente, de manera
indudable, son los modos colectivos de comportamiento humano.
De manera que cuando decimos que el Derecho es un fenómeno colectivo lo

hacemos con el sentido de que se trata de un modo específico de comportamiento
humano cuyas características hemos señalado.
3.2. Normatividad
Si seguimos observando el fenómeno jurídico aceptaremos que la actividad

humana colectiva, a las que hacíamos referencia, está regulada por preceptos
que buscan regir esos comportamientos, que buscan una “sistematización de la
conducta humana”; a estos preceptos les llamamos genéricamente: normas.
El Derecho, en cuanto regla que tiende a regular !a conducta del hombre en

sociedad, se nos presenta como un conjunto de normas. La experiencia jurídica es,
por tanto, también, una experiencia normativa.
Así, el hombre común percibe sin dificultad que el Derecho es además un

conjunto de reglas obligatorias que establecen ciertos límites de acción a los distintos
miembros como exigencia ineludible de una convivencia mínimamente ordenada.
Pero, como veremos, la normatividad no es una característica exclusiva del mundo
jurídico, sino una nota presente en toda realidad.
Esta afirmación nos lleva a analizar, aunque sea sumariamente, los dos
grandes órdenes universales, el de la naturaleza y el de la cultura. En
efecto, la atenta observación del universo descubre la existencia de dos órdenes
diferenciados. En uno encontramos cosas que se hallan en estado bruto y cuya
dinámica no supone participación alguna de la actividad humana; se trata de las
cosas que aparecen por obra exclusiva de la naturaleza. En otro, encontramos las
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cosas sobre las cuales el hombre ejercita su actividad volitiva e inteligente para
adaptarla y dominarla, para ponerla a su disposición en función de ciertos
objetivos y necesidades. La primera constituye la realidad natural; la segunda, la
realidad humana o cultural.
"De esta suerte se constituyen dos mundos complementarios: el de lo

natural y el de lo cultural, el de lo dado y el de lo construído; el de lo crudo y el
de lo cocido. Los elementos que son presentados a los hombres sin su
participación, tanto en lo que se refiere a su aparición como en lo tocante a su
desenvolvimiento, forman lo que nos es "dado", el "mundo natural". "Construído"
es el término que empleamos para indicar aquello que sobreañadimos a la
naturaleza a través del conocimiento de sus leyes en orden a obtener
determinado fin “. (Miguel Reale)
Tanto los objetos naturales como los objetos culturales pertenecen al mundo
de la realidad, son objetos reales y, como tales, pueden ser objeto del conocimiento,
pueden ser objeto de la experiencia. Su diferencia sustancial radica en que los
objetos naturales no son producto de la acción humana, mientras que los culturales
forman el ámbito propiamente humano de la realidad.
Por eso resulta necesario distinguir entre dos tipos de normas: las naturales que
son aquellas que están dadas y que el hombre no puede variar, que debe soportar
necesariamente y cuyo estudio pertenece a las ciencias denominadas naturales y
las normas humanas que son aquellas dirigidas y creadas para regir la vida del
hombre en cuanto ser libre -ético- y que son estudiadas por las ciencias llamadas
humanas.
Resulta importante en este punto señalar las diferencias más sentidas entre
las normas o leyes naturales y las normas de conducta humana.
En primer lugar, las leyes naturales son necesarias, pues implican la

existencia de relaciones necesarias entre los fenómenos, de relaciones constantes,
invariables, indefectibles, que se realizan siempre de un mismo modo. Pensemos, por
ejemplo, en la ley de gravedad que nos dice que: siempre que dejemos un objeto
librado a su propio peso, en determinadas condiciones, será atraído, etc... etc...,
o en otras leyes que rigen el mundo físico-natural, para advertir esta
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característica. En cambio, las normas humanas, en cuanto producidas y

destinadas a regir al hombre, son no necesarias, pues la actividad consciente
y racional del hombre puede modificarlas, puede cumplirlas o incumplirlas de tal
modo que, aunque ordenadas, pueden de hecho no llegar a concretarse. Así,
si decimos: "no matar" o "deben cumplirse las obligaciones pactadas" haremos
referencia a normas que pueden o no cumplirse. Es que los fenómenos
naturales se rigen por el principio de causalidad -siempre que suceda la
misma causa se producirá el mismo efecto- mientras que los fenómenos
humanos se rigen por el principio de libertad -no siempre que suceda la
misma causa se producirá el mismo efecto- . Las normas "no debes robar " o "no
debes mentir" perduran incólumes en su vigencia, aun cuando en la realidad, tal o
cual hombre robe o mienta.
En segundo lugar, las leyes naturales sólo traducen de manera genérica y

descriptiva lo que acontece y se capta a través de la observación y la
experimentación de los fenómenos, mientras que las normas humanas tienden a
preceptuar y ordenar creativamente ciertas conductas. Las leyes naturales son
enunciativas o descriptivas mientras que las normas humanas son prescriptivas.
Así, cuando enunciamos la ley de la gravedad solamente estamos describiendo lo
que sucede en el mundo de la realidad, pues estamos en el sector de lo "dado "; en
cambio, cuando decimos: "no matar", estamos ordenando, preceptuando,
prescribiendo un tipo de conducta determinada pues estamos en el ámbito de lo
"construido".
La finalidad de la ley natural es la explicación de relaciones constantes entre

fenómenos; el fin de las normas humanas, provocar un comportamiento.
En tercer lugar una ley natural es válida cuando es verdadera o sea

cuando describe fielmente lo que acontece en la realidad; así cuando enunciamos
la ley de gravedad podemos calificarla de verdadera o falsa ya que puede ser
comprobada mediante la simple observación. Pero en materia de normas humanas
el criterio de validez no puede basarse en el esquema verdad-falsedad; si decimos:
"no matar", es imposible pensar en esos términos, pues sólo podemos alcanzar su
validez con criterios de finalidad o valoración.
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Las relaciones que conectan los elementos de un fenómeno natural entre sí

se desenvuelven según el principio de causalidad o expresan referencias
funcionales que son ciegas para captar los valores. Las relaciones que se
establecen entre los hombres envuelven, por el contrario, juicios do valor e implican
una adecuación de los medios a los fines.
Ahora bien, dentro del ámbito de libertad que caracteriza las conductas
humanas pueden, a su vez, contemplarse dos tipos de normas. Unas destinadas a
obtener resultados concretos o finalidades prácticas en la medida que implican
reglas de habilidad, sagacidad, destreza que permiten lograr resultados inmediatos.
Nos referimos a las reglas o normas técnicas que dirigen las ciencias prácticas,
como la ingeniería, la arquitectura, la pintura, por citar sólo alguna de las más
variadas disciplinas pragmáticas. Y otras, destinadas más que al logro de
resultados concretos, al perfeccionamiento del hombre como ser libre; nos
referimos a las normas éticas, tendientes a establecer conductas obligatorias que
sirvan para el desarrollo y crecimiento del ser humano en tanto individuo y en tanto
miembro social.
Dentro de estas normas éticas distinguimos, a su vez, tres tipos de normas:

las normas morales, las normas del trato social y las normas jurídicas,
cuyo estudio pormenorizado haremos más adelante.
De tal manera, resulta que las normas jurídicas constituyen solamente una
porción del ordenamiento normativo general ya que, como hemos visto, existen
una serie de normas -naturales, reglas técnicas, preceptos morales y
ordenaciones sociales- que no son normas jurídicas. Sirva esto para entender
que el fenómeno jurídico, como tal, no es un fenómeno omnicomprensivo, sino
sólo un sector de un gran ámbito y, como tal, requiere constantemente del auxilio y
cooperación de las disciplinas que manejan los otros sectores con los cuales se
encuentra, evidentemente relacionado.
Como veremos oportunamente en forma más profunda, la nota típica que

caracteriza a la norma jurídica y la diferencia de las demás normas éticas es la
coactividad, es decir, la posibilidad de imponerse por la fuerza aún contra la
voluntad de los individuos. De modo que cuando decimos que el Derecho es un
fenómeno normativo lo hacemos con el sentido de que se trata de un modo
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específico de ordenación de las conductas humanas: el de la ordenación coercitiva.
3.3. Valoratividad
Los objetos culturales -donde se incluye la misma conducta- son objetos

valiosos, es decir que admiten calificaciones de buenos o malos, útiles o inútiles,
bellos o feos; justos o injustos, etc… Conducirse humanamente es optar
permanentemente entre dos o más valores en relación de bipolaridad. Y decimos
bipolaridad porque a un valor se opone un disvalor -a lo bueno lo malo, a lo útil lo
inútil, a lo justo lo injusto-. Difícil resultará concebir la vida humana sin una
constante toma de posición en función de ciertas estimaciones.
El Derecho, tanto como conducta, tanto como regulación de la conducta

humana, es un fenómeno donde la dialéctica valorativa cobra una particular
importancia.
No pasará desapercibida la importancia que tiene lo estimativo para lo

jurídico. La solución impuesta por el Derecho a la conducta humana es, en todos
los casos, una entre las posibles; el monto de la pena con que se castiga el delito
de robo, la forma en que éste se tipifique por la ley y las consecuencias inherentes
al castigo, son cuestiones que admiten múltiples soluciones; si el legislador ha
escogido una determinada, es porque ha realizado una escogencia entre ellas,
porque ha preferido una y no otra, lo que indica que ha procedido en virtud de
un juicio de valor y que lo estimativo pertenece a la raíz misma del Derecho.
Es característica de toda norma ética la presencia de un juicio de valor al cual

se liga una sanción como forma de garantizar la conducta que, en virtud de aquel
juicio, es permitida, ordenada o prohibida. Ahora bien, el problema surge cuando se
trata de determinar en qué consiste esta categoría del valor, ya que ha sido entendida
y empleada en formas muy diferentes.
Muchas son las teorías que se han esbozado para definir lo que debe
entenderse por valor.
Así existen teorías subjetivas como las hedonistas del tipo de las presentadas
por Bentham o Meinong -valioso es lo que agrada o causa placer- o las voluntaristas
17
de Ribot o Ehrenfels -valioso es lo que deseamos o pretendemos-. Aunque resulta

imposible aquí referirnos a la totalidad de las formulaciones, su tesis central consiste
en la afirmación de que los valores existen como resultado y reflejo de motivos
psíquicos, de deseos e inclinaciones, de sentimientos de agrado y de desagrado que
siempre son subjetivas.
Existen también teorías objetivas como la sociológica, la ontológica y la histórico-

cultural.
La teoría sociológica, que aparece como crítica a la concepción subjetiva,

sostiene que los valores no son productos individuales sino expresión de creencias o
deseos sociales -Tarde- o productos de la conciencia colectiva - Durkheim -. Según esta
teoría, lo valores existen, obligan y vinculan porque constituyen las ideas
prevalecientes en el todo social que ejercen presión y coacción exterior al individuo;
en la historia de una determinada sociedad van surgiendo valores que aparecen
revestidos de los caracteres de objetividad e idealidad, muchos de los cuales son
productos de una larga experiencia colectiva.
La concepción ontológica de los valores expuesta por dos grandes filósofos

alemanes, Max Scheller y Nicolai Hartmann, rechaza la concepciones anteriores.
Los valores –afirman- no son producto de deseos individuales, ni de hechos
sociales, sino arquetipos ideales existentes antes del conocimiento mismo del
hombre y que este va descubriendo a lo largo de la historia; se tratará entonces de
objetos ideales, eternos y ahistóricos que se van alcanzando a través de
intuiciones -únicas formas de acceso a las realidades estimativas -.
En realidad, bajo el nombre de concepciones históricos-culturales,

aparecen una gran cantidad de exposiciones, de los más diferentes signos, cuyo
común denominador viene dado por la negativa de explicar el fenómeno de los valores
fuera de la experiencia histórica. En la medida que el hombre, en cuanto ser ético,
puede pensar y componer nuevas unidades de sentido -cualquiera sea la
explicación del motivo- va alcanzando lentamente el dominio de la naturaleza
según los distintos fines que se propone.
Sin duda fue IHERING quien mejor entendió la importancia de los fines en el
mundo del Derecho. En sus afamadas obras, en especial en "El fin del Derecho",
18
marca la importancia del fin definido como el interés que promueve tanto las acciones
humanas como el contenido de las normas que las regulan.
La idea fundamental -afirmaba- consiste en que el fin es el creador de todo

el Derecho, que no existe ninguna norma jurídica que no deba su origen a un fin,
esto es, a un motivo práctico. IHERING no pensaba tanto en un fin general del
Derecho, sino en los fines prácticos de las normas jurídicas particulares, debido a
los cuales únicamente son creadas esas normas. Así, el centro de gravedad es el fin,
el que se encuentra detrás de las normas jurídicas que alguien consigue imponer.
La respuesta lógica de que este sujeto es el legislador, no es suficiente para
Ihering, puesto que sabe que aquél no actúa como persona individual sino como
representante de las aspiraciones comunes de todos los miembros de la sociedad.
Por eso es que este querer o aspiración sólo se halla, en su opinión, en la sociedad,
entendida como "una cooperación para fines comunes, en la que cada uno, al
actuar para otros, actúa también para sí, y al actuar para sí, actúa también para
otros". La forma de aseguramiento del cumplimiento de estos fines se da a través del
uso del poder coactivo del Estado. Por ello, deduce Ihering, "todas las normas
jurídicas tienen como fin el aseguramiento de las condiciones de vida de la
sociedad", ya que "la sociedad es el sujeto final de todas las normas jurídicas".
No es la oportunidad para exponer en detalle la teoría del Derecho de Ihering.

Baste con señalar que para él, el Derecho es la norma coactiva estatal al servicio
de un fin social; por ello, para comprender una norma jurídica, no se necesita tanto
un análisis lógico o psicológico, cuanto un análisis sociológico.
De este modo Ihering no solo fue el primer pensador jurídico contempo-

ráneo que señaló la importancia de los fines del Derecho sino también que
relativizó totalmente esos mismos fines. Por ello no puede ignorarse su aporte del
que ya no es posible prescindir en evolución posterior de las ideas jurídicas.
3. 3. 2. Valoración y Derecho
Pareciera que existe conformidad en admitir la presencia de valores en el

mundo jurídico, el admitir que toda conducta humana y toda norma jurídica
encuentran su fundamento, en última instancia, en un juicio de valor. Nadie puede
negar que los juicios de valor son constituyentes mismos de la conducta humana -el
19
hombre que piensa en robar valora su posible conducta, reflexionando sobre su

conveniencia económica, moralidad, licitud o simple examen de las eventuales
consecuencias-. Nadie puede negar que las normas jurídicas encarnan ciertos
valores -la norma que prohíbe robar ha partido de la estimación de que robar es
malo-. Pero, como hemos visto, no existe conformidad al momento de definir en que
consisten esos valores.
Desde nuestro particular punto de vista debe dársele al concepto de valor un

sentido amplio. Si la palabra valor se usa en su sentido más común, como estimación,
habrá que aceptar que en el mundo del Derecho existe lugar para distintos tipos de
valores, subjetivos u objetivos, ideales o reales, abstractos o concretos y de distin-
tos tipos -económicos, políticos, ideológicos, religiosos, estéticos, culturales, eróticos
e, inclusive, específicamente jurídicos- con los que se precede a juzgar las conductas y
sus regulaciones.
La conducta de un contratante, de un juez o la producción de una norma

pueden fundarse en un valor subjetivo hedonista -como sucede cuando son
consecuencia de deseos o pretensiones individuales-. También pueden derivarse
de valores más o menos objetivos -como cuando se habla de la protección de la familia,
la niñez o de la mujer-. Pueden resultar de valores ideales o abstractos -justicia,
seguridad, igualdad, paz- o de valores reales, concretos y prácticos -celeridad
procesal, equilibrio de prestaciones-. Pueden resultar de valoraciones económicas -la
convención o la admisión de cláusulas de intereses fluctuantes en las obligaciones
de contenido patrimonial, las leyes monetarias o el establecimiento de tasas o
tributos-. De valoraciones políticas -régimen de la deuda anticipada de los partidos
políticos, régimen electoral-. De estimaciones ideológicas -protección de la propiedad
privada, nacionalización bancaria-. De valoraciones religiosas -libertad de cultos,
tratamiento de las iglesias, enseñaza religiosa en las escuelas- De valores estéticos
–declaración de interés arquitectónico de una edificación o de interés nacional de la
exposición de un pintor-. De valores eróticos -matrimonio monogámico, consecuen-
cias jurídicas del adulterio-. Inclusive de valores tenidos como específicamente
jurídicos - justicia, equidad, seguridad-.
Interesantes resultan, por ejemplo, las reflexiones que la Sala Constitucional sobre
el “concepto constitucional de familia” a partir de Voto Nº Nº 1151-94 para incluir dentro
de ese concepto a la llamada “familia de hecho”.
20
Es decir, tampoco reducimos los valores a los tenidos tradicionalmente como

propiamente jurídicos. Sin dejar de reconocer que hay valores más cercanos que
otros al mundo de lo jurídico – como la justicia o la seguridad-, la realidad humana y
normativa es mucho más compleja y dinámica como para exceder la comprensión de
esos valores.
4. La realidad del Derecho
De todo lo expuesto, concluimos que los fenómenos jurídicos están conformados

por determinado tipo de conductas humanas (colectivas), reguladas por un
determinado tipo de normas (coactivas) en función de determinados valores.
De esta forma captamos que en la realidad del Derecho se presentan tres

dimensiones íntima e indisolublemente relacionadas entre sí: una dimensión fáctica
(hecho), una dimensión normativa (norma) y una dimensión valorativa, estimativa
o axiológica (valor). De tal modo que, insistimos, la afirmación de la
tridimensionalidad del Derecho surge de la constatación empírica, de la realidad
del Derecho y no de un simple a priori metodológico.
Esto significa que cualquier explicación que pretenda reducir el análisis de las
cuestiones solamente a alguno de los tres aspectos implicados, constituirá un
vulgar reduccionismo de las cuestiones jurídicas. No se pueden estudiar los
fenómenos jurídicos desde un punto de vista integral, si se limita el análisis al
aspecto sociológico o al aspecto normativo o al aspecto axiológico.
Pero no se descarta que puedan darse análisis parciales de los fenómenos.

Así se podrán estudiar estos hechos en cuantos simples acontecimientos sociales
-como lo hace la sociología jurídica-, o como simples hechos normativos -
dogmática jurídica- o desde la perspectiva de los valores -estimativa o axiolo-
gía jurídica-. Pero sólo serán análisis parciales interesados en alguna de sus
dimensiones específicas y no explicaciones integrales de los fenómenos jurídi-
cos que, inclusive, no deberán de dejar de tener en cuenta las otras dimen -
siones al momento de esos estudios.
De cualquier, modo las consideraciones expuestas en este capítulo sólo nos

han permitido captar la realidad de los fenómenos jurídicos, pero todavía nos
21
falta incorporar una serie de datos que nos permitan acceder a la definición del
Derecho.
22
INTRODUCCION AL DERECHO – CARLOS A. MANAVELLA
CAPITULO II: LA EXPERIENCI A JURIDICA
1. Experiencia Jurídica. Concepto. Características. 2. La experiencia jurídica primaria: el

conflicto de intereses. 3. Vías de composición de los conflictos jurídicos.
1. Experiencia jurídica. Concepto. Características
Hemos venido hablando de "experiencia jurídica " y ha llegado el momento

en que expliquemos en qué consiste, o qué queremos decir con dicha
expresión. Para ello debemos comenzar por ¿qué debe entenderse por
"experiencia"?, ya que lo de "jurídica" es sólo un calificativo que la especifica.
El vocablo "experiencia" es usado en el lenguaje vulgar con varias

acepciones, pero fundamentalmente son dos las más frecuentes. Una primera
acepción, quizá la más longeva, pues viene siendo utilizada desde la antigüedad
clásica, identifica "experiencia" con las enseñanzas que el hombre o los grupos
sociales van sacando de su propia vida o la de sus semejantes. En este sentido
oímos decir que "tal persona o que tal pueblo tiene determinada experiencia".
No es éste el sentido que aquí nos interesa, simplemente lo enunciamos para
no dar lugar a equivocaciones. Existe también una segunda acepción del
vocablo experiencia, que es la que nos importa, según la cual la palabra "expe-
riencia" significa: el conocimiento directo de algo que se presenta ante nuestro
conocimiento de manera inmediata. Ese algo puede ser un dato sensorial
(color, forma, gusto, aroma, temperatura, etc.) puede ser un estado de animo
(disgusto, pesar, etc.), puede ser un principio evidente (la ley de la gravedad),
puede ser un enunciado matemático (uno más uno es igual a dos), en fin,
cualquier objeto que se presente a nuestros sentidos de manera directa e
inmediata.
En este sentido se habla de una "experiencia", específicamente, "jurídica”.

Por lo tanto al decir "experiencia jurídica" nos estamos refiriendo al conocimiento
directo de los fenómenos jurídicos, es decir, al conjunto de datos complejos pero
23
unitarios que se nos presentan ante nuestro conocimiento con la especificidad

de lo jurídico.
Este conjunto de datos constituidos, como ya sabemos, por hechos y

relaciones sociales colectivas, presenta ciertas características particulares, que
pasamos a examinar.
En primer término, podemos advertir que esos hechos colectivos presentan

una característica conflictiva. Es que el deseo o deseos y la necesidad o
necesidades de cada uno de los hombres que componen el organismo social se
convierten rápidamente en aspiraciones y la realidad impone necesariamente
limitaciones a dichas aspiraciones, las que, a su vez, al estar cargadas de
contenido valorativo, ponen inmediatamente en marcha los conflictos. A esto
hay que sumarle el hecho de que siempre los hombres pretenden que su
conducta encarna o concuerda con los criterios o valores objetivamente válidos,
creyendo que es su conducta, y no la de los demás, la que se ajusta a verdad. De
allí que observemos que el primer dato de la experiencia jurídica es el de ser
conflictiva.
En segundo término, observamos que todos estos hechos conflictivos

se presentan con una característica práctica; se muestran como problemas
prácticos y, como tal, requieren solución. Se trata de la experiencia de problemas
prácticos de convivencia y cooperación humana, plenos de conflictos y
dificultades, que deben ser resueltos de acuerdo a ciertos criterios de valoración
concreta. Esos problemas que se presentan en la vida real al ser fundamentalmente
prácticos, deben ser resueltos, no en el plano teórico, sino en el plano práctico,
en la realidad efectiva.
Este análisis nos lleva a sostener que las operaciones intelectuales de los
hombres que se encuentran ante un problema jurídico, no se desenvuelven a
partir de deducciones precisamente lógicas, sino que se desarrollan a partir del
examen del problema concreto que se les presenta. El jurista, el abogado, el
legislador, el juez y, en general, toda persona que entre en contacto con una
experiencia jurídica debe comenzar su indagación a partir del estudio del
problema concreto que se pretende resolver. Así analiza el problema con todos
sus factores, examina sus implicancias, desenvuelve los distintos
24
argumentos, los valora de acuerdo a criterios jurídicos y trata de encontrar la

solución más sabia y prudente dentro de los cánones valorativos que maneja.
Por último la experiencia jurídica presenta una característica

coercitiva. En efecto, siempre que tomemos contacto con un fenómeno jurídico
observaremos que detrás suyo aparece, de una manera u otra, la fuerza impositiva
de la autoridad social que busca, en última instancia, obtener el cumplimiento de
determinadas conductas en la solución de los conflictos. Presente o potencial, la
reacción representa una garantía de ejecución de la norma cuando se revelan
insuficientes los motivos que llevan a cumplirla voluntariamente.
2. La experiencia jurídica primaria: el conflicto de intereses
Al examinar el tema de las características de la experiencia jurídica, observamos

un primer dato: la dimensión conflictiva de la experiencia. Queremos en esta ocasión
ahondar un poco más en el tema por considerarlo de capital importancia ya que,
estimamos, la experiencia jurídica primaria es el conflicto de intereses.
La idea de que el Derecho más que una formalización general y abstracta

idealista es un medio específico de resolución de conflictos, de que el Derecho más
que un catálogo de teorizaciones universales es un medio para solucionar
problemas concretos que plantea la realidad cambiante, constituye un aporte
relativamente nuevo de la Teoría General del Derecho.
Ahora bien. ¿En qué consiste un conflicto de intereses? En principio, como ya lo

hemos afirmado, el conflicto de intereses surge como resultado inevitable de la
convivencia humana, de la vida humana en sociedad. En efecto, cada hombre, ya lo
consideremos en forma aislada o grupal, busca desarrollar ciertas conductas
tendientes a lograr sus propios fines; la superposición de esas conductas, en un
medio limitado por las condiciones históricas de tiempo y espacio, hacen
prácticamente inevitable el enfrentamiento de intereses.
Ese conflicto puede plantearse bajo distintas modalidades aparentes -

como conflicto de ideas, como conflicto de necesidades vitales, como conflicto
frente a un mismo objeto deseado, como conflicto de aspiraciones, como conflicto de
posiciones discrepantes, como conflicto en la ocupación de un rol social, etc.- pero
cualquiera sea su aspecto exterior su naturaleza es idéntica.
25
“Un conflicto de intereses existe cuando, sobre un objeto idéntico, que es un

bien de la naturaleza o un bien cultural, apto para satisfacer necesidades y
aspiraciones, dos o más personas ocupan posiciones y mantienen posturas
que son entre sí antagónicas o incompatibles ". (DIEZ PICAZO )
Si bien, en algún aspecto, la existencia del conflicto en la sociedad puede

considerarse positiva, sobre todo en la medida que la dinamiza y ayuda a
transformarla, ciertamente no hay posibilidad de sociedad más o menos estable
donde los conflictos se desarrollen continuamente sin ser solucionados. De allí la
necesidad de crear un sistema de ordenación que permita, al menos, encauzar
dichos conflictos en una dirección deseada.
Nos enseña DIEZ PICAZO que, una vez planteado el conflicto, las actitudes
posibles ante él son dos. Una de ellas consiste en dejar que el conflicto se solucione
espontáneamente de acuerdo a ciertas reglas de juego, la otra consiste en intervenir
activamente en la solución del conflicto ya sea imponiendo el triunfo de uno de los
intereses ya sea sacrificando proporcionalmente parte de los intereses
contrapuestos. Esta diferencia de actitud nos lleva a diferenciar entre dos tipos de
conflictos o controversias: las no jurídicas y las jurídicas
“Controversias no jurídicas" serían aquellas en donde, al no existir interés

por parte de la autoridad social de intervenir sobre el conflicto, éste queda librado a su
solución espontánea, sin que ninguno de los intereses sea protegido o tutelado
estatalmente.
“Controversias jurídicas" serían aquellas en donde, existiendo interés de

la autoridad de intervenir en el conflicto, aquella tutela los intereses, sucediendo
que además de un puro conflicto de intereses existe también conflicto entre las distintas
tutelas jurídicas a dichos intereses.
Es que en el primer caso -controversias no jurídicas - ninguno de los intereses

recibe tutela jurídica especial, por lo cual la situación desemboca en una
perpetuación del conflicto o en una solución del mismo por obra de la dinámica o
espontaneidad de la vida social; en cambio, en el segundo caso -controversias
jurídicas- esos intereses, al gozar de protección jurídica, plantean un problema
novedoso, además del simple conflicto de intereses.
26
Es que en el primer tipo de controversias no se considera socialmente

beneficiosas y necesaria la intervención en el conflicto, pero en el segundo tipo de
conflicto se toma conciencia de la necesidad de una solución practica y ejecutiva que
ponga fin al mismo.
Pero, ¿en dónde reside el fundamento o criterio que separa ambos tipos de
conflictos?
Los partidarios del normativismo puro simplificarán diciendo que la presencia de

la norma jurídica y su intervención en determinado tipo de conflicto es la que
determina que algunos de ellos puedan ser calificados de jurídicos. En principio la
afirmación es verídica, aunque insuficiente pues no da una explicación a fondo de
la cuestión. Nos obligaría a repreguntarnos: ¿porque la norma acude a proteger
ciertas situaciones, y otras no?
Es que en ciertos casos, quien tiene en la sociedad la facultad de producción

del Derecho establecerá un juicio de valores en función de ciertas convicciones que
le permitirá, en un momento determinado, establecer una distinción entre aquellos
acontecimientos que, por su consideración social, merecen ser atrapados por una vía
de solución controlada por la autoridad y entre aquellos que no plantean esa nece-
sidad y que, por lo tanto, pueden ser dejados o librados a su propio desarrollo.
La existencia de una serie de conflictos de interés dentro de una determinada

sociedad supone una serie de situaciones de tensión que trastornan o ponen en
peligro, el desarrollo de la convivencia armónica. Frente a determinados conflictos -
controversias jurídicas - se presenta una exigencia social de solución.
A nuestro entender, la respuesta es sencilla. Se trata más que de un

problema técnico de un problema de política jurídica -y, por lo tanto, de política
general- pues es la autoridad del conjunto social quien en un momento
determinado, y en función de ciertas valoraciones, decidirá qué conflictos merecen
ser tutelados por normas jurídicas y qué otros deben ser dejados espontáneamente a
su propio juego.
27
3. Vías de composición de los conflictos jurídicos
Hemos dicho que los conflictos jurídicos exigen ser resueltos, exigen vías o
caminos de solución. Partiendo de la base de que componer o arreglar una
controversia supone dar satisfacción a los intereses en cuestión y pacificar, si la
solución resulta aceptable para las partes se habrá cumplido con la exigencia de
pacificación o de satisfacción -o de ambas-.
Precisamente, según se traten de cumplir predominantemente una función de

pacificación, una función de satisfacción o que traten de lograrse equilibradamente
el cumplimiento de una y otra a la vez, es que se habla de distintas vías de solución o
composición de los conflictos jurídicos.
a) Vía de la violencia o de la fuerza
Una primera vía de solución de los conflictos jurídicos puede desarrollarse por
medio de la violencia o de la fuerza. Históricamente, ha sido la vía más antigua
utilizada para hacer prevalecer los intereses de los individuos, grupos o clases
sociales. En las sociedades primitivas hay muchos datos que nos permiten creer en
la utilización extendida de este mecanismo -venganza pública y privada, ordalías,
duelos judiciales, etc.-. Lo mismo sucede modernamente en el caso de grupos
sociales o étnicos marginados, en las guerras contemporáneas, en el plano de las
relaciones internacionales o en los derechos internos cuando se admiten
instituciones como la legítima defensa o la protección extrajudicial de algunos bienes.
Esta vía puede asumir formas más o menos violentas -venganza, en sus
distintas variables, acciones procesales que permiten su utilización, guerra,
revolución, golpe de estado, etc… - pero todas suponen un recurso a la fuerza como un
modo de hacer valer sus pretensiones.
Un ejemplo claro de este medio de resolver los conflictos podemos observarlo

en materia de relaciones internacionales. Si bien la Carta de las Naciones Unidas
prohíbe - salvo en caso de legítima defensa - el uso de la fuerza en la solución de
los conflictos, ya que, efectivamente el art. 2, párrafo 7, expresa: "Los miembros
de la Organización se abstienen, en sus relaciones internacionales, de recurrir a la
amenaza o al empleo de la fuerza, ya sea contra la integridad territorial o la indepen-
28
cia política de cualquier Estado, o de cualquier manera incompatible con las

finalidades de las Naciones Unidas", podemos ver diariamente como los estados,
los grupos, los pueblos, hacen uso de ese medio. Operaciones policiales,
intervenciones de los servicios de inteligencia, guerras de liberación nacional,
intervenciones de humanidad, guerra de fronteras, invasiones territoriales, etc…
Inclusive, a partir de la década de los sesenta del siglo pasado se empieza a

hablar de un "derecho a recurrir a la fuerza”. Fueron justamente los países del Tercer
Mundo quienes aprobaron ese lenguaje. Así, la Tercera Conferencia de los
Pueblos Africanos de 1961 aprobó el "recurso a la fuerza para liquidar el
imperialismo”. La Conferencia de los Juristas Afro-Asiáticos, en 1962, considero que
"todas las luchas llevadas a cabo por los pueblos para su independencia nacional
completa o la restitución de sus territorios ocupados, incluida la lucha armada son
totalmente legítimos".
Es necesario decir también que el Derecho mismo, por su propia naturaleza,

supone necesariamente una dosis de empleo de la fuerza en el ejercicio de la
actividad coactiva.
Es indudable que este camino lleva a la satisfacción de algunos intereses, los

del vencedor, pero también es evidente que no cumple con la función de
pacificación deseada, por lo que, a veces, se recurre a otras vías.
b) Vía de la negociación o del arreglo
Una segunda vía de solución de los conflictos puede desarrollarse por medio
de la negociación o del arreglo. El pacto -vocablo derivado de pax -
constituye un sistema de regulación de los intereses en conflicto, cuya
característica fundamental es la autonomía de la decisión, ya que el acuerdo resulta
un producto del juego de los propios intereses de las partes en conflicto.
Esta vía puede asumir distintas formas, dándose tanto cuando uno de los
intereses sale triunfante frente al otro que ha cedido en sus pretensiones -renuncia,
allanamiento o desistimiento- como cuando se hacen recíprocas los concesiones
entre las partes, sacrificando parcialmente los respectivos intereses -conciliación,
transacción, etc. -.
29
A título de ejemplo, analizamos el instituto de la transacción -acto jurídico

bilateral indivisible, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas
extinguen obligaciones litigiosas o dudosas- a los que se refieren los artículos 1367 y
siguientes del Código Civil de Costa Rica. Dice el citado texto legal: "Toda cuestión
esté o no pendiente ante los tribunales puede terminarse por transacción."
Instituciones procesales como el desistimiento -artículos 204 a211 del nuevo

Código Procesal Civil (CPC)-, la deserción -artículos a 212 a 218 del CPC -, la
transacción procesal -artículo 219 CP.-, y la conciliación -artículo 220 del CPC- son
claros ejemplos de la admisibilidad de esta vía de pacificación en nuestro ordenamiento.
Si se observa bien, aunque estas dos primeras vías estudiadas aparecen como
antagónicas en cuanto a sus funciones -satisfacción o pacificación - presentan una
característica común y es que en ambas el conflicto busca solucionarse
exclusivamente con la participación de las partes, sin recurrir a terceros. Se trata de
formas de auto-composición, donde las partes solucionan el conflicto ellas mismas.
Frente a estas formas de auto-composición, aparecen otras modalidades que

constituyen una tercera vía. La originalidad de estos modos está dada por la
presencia de un tercero imparcial que contribuye a la solución del conflicto. Se trata
entonces de distintas modalidades de la hetero-composición, es decir de
soluciones que llegan desde fuera de las partes.
c) Las vías de hetero-composición
Existe una tercera vía en donde confluyen tanto la función de satisfacción

como la de pacificación y que implica un modo de solución donde se recurre a
terceros para que jueguen como intermediario de las partes; por eso hablamos de
formas de hetero-composición. Esta vía puede asumir distintas modalidades.
c.1) Mediación
Existe cuando un tercero ofrece sus buenos oficios para acercar a las partes
en sus pretensiones, limitándose a que los contendientes cedan en sus posiciones
originales para facilitar la solución del asunto. La función del mediador es la de un
tercero comedido que presta su presencia, la que cesa cuando lo ha logrado. No es
función del mediador dar los criterios finales de solución del conflicto.
30
De allí que dos son las características fundamentales del mediador en sentido
estricto: en primer lugar él no es llamado por las partes, sino que voluntariamente se
ofrece para tal tarea y, en segundo lugar, su función solo consiste en acercar a las
partes, no interviniendo propiamente en la solución del conflicto. Si alguna de estas
dos características no se dieran, no estaríamos propiamente frente a un mediador,
sino frente a alguna otra figura de hetero – composición.
c.2 ) Arbitraje
Existe cuando las mismas partes escogen a un tercero de su mutua confianza, al

que suponen neutral, comprometiéndose anticipadamente a aceptar su futuro
dictamen. Claro está que, debido al carácter del arbitro, las partes podrían
eventualmente llegar a desconocer su decisión final; por esta razón, su situación es
débil y precaria y sus conclusiones carentes de coactividad.
Es necesario aclarar que algunas figuras llamadas de arbitraje, como las

previstas en la legislación procesal civil y el derecho laboral, no obstante su
identificación terminológica no son propiamente figuras de arbitraje en el sentido
en que aquí lo utilizamos, ya que de alguna forma esas instituciones cuentan con
algún medio de respaldo estatal.
A diferencia del mediador, el árbitro propiamente dicho, es llamado por las

partes y esta autorizado por ellas para dar una solución, aunque ésta, como hemos
señalado, carece de coactividad para imponerse en el caso de ser desconocido o
desobedecido.
La misma Constitución Política admite la posibilidad de dirimir las contro-

versias patrimoniales por esta vía. Reza el artículo 43: "Toda persona tiene
derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo
litigio pendiente”.
Más aún, tenemos en Costa Rica, vigente desde enero de de 1998, la Ley Nº 7727,
Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social destinada,
precisamente, a promover los mecanismos de negociación, mediación, conciliación y
arbitraje. Inclusive existen en nuestro medio algunos Centros de Conciliación y Arbitraje
así como Casas de Justicia, de naturaleza privada, coordinados por una Dirección RAC,
31
dependiente del Ministerio de Justicia.
Esta Ley, como otras modernas, consagra la vinculatoriedad del arbitraje cuando a
él ocurren las partes aceptando dicha obligatoriedad
c.3 ) Hetero-composición jurisdiccional
Se da cuando dentro de la organización social aparece un órgano estatal

que, de manera estable, asume la función de resolver en forma definitiva los
conflictos jerarquizados jurídicamente. Al asomar un rol específico encarnado en la
figura del juez, cuya actuación se desenvuelve dentro de los marcos normativos
prefijados, se configura un sistema de soluciones acabadas, cuya característica
fundamental es la "autoridad de cosa juzgada".
De algún modo puede decirse que la idea de "Derecho " se entronca con una
reiteración de los conflictos de un determinado tipo que adoptan una determinada
configuración (tipificación de los conflictos) y con la asunción estable y obligatoria
por parte de una organización social, de la función de llevar a cabo una justa
pacificación (institucionalización de los órganos de decisión) –afirmaba DIEZ
PICAZO-.
Dice nuestra Carta Magna, al consagrar el derecho de peticionar ante la

autoridades judiciales, en su articulo 41: "Ocurriendo a las leyes, todos han de
encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes."
Y para el cumplimiento de esta garantía ciudadana el Estado costarricense

organiza, a nivel constitucional, todo un poder, el Poder Judicial.
"El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los
demás tribunales que establezca la ley." (Artículo 152 C. P). “Corresponde al
Poder Judicial, además de las funciones que esta Constitución le señala, conocer
de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-
administrativas así como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su
naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente
32
sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza
pública si fuere necesario." (Artículo 153 C. P.). "El Poder Judicial solo está
sometido a la Constitución y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos
de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente
señaladas por los preceptos legislativos." (Artículo 154 C.P.). "Ningún tribunal puede
avocar el conocimiento de causas pendientes ante otro. Únicamente los tribunales
del Poder Judicial podrán solicitar los expedientes ad effectum videndi." (Artículo 155
C.P.). "La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de
ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin
perjuicio de lo que dispone esta Constitución sobre servicio civil.". (Articulo 156 C.P.).
"En cuanto a lo que no esté previsto en esta Constitución, la ley señalara la
jurisdicción, el número y la duración de los tribunales, así como sus atribuciones, y
los principios a los cuales deben ajustar sus actos y la manera de exigirles
responsabilidad." (Artículo 167 C. P.). La ley se ha encargado -especialmente a
través de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus reformas- de completar el esquema
constitucional.
Es sin lugar a duda esta última la vía de solución más apropiada que hasta
ahora han ideado los hombres de nuestra cultura jurídica para arreglar de forma
definitiva y coactiva sus diferencias.
El examen de la experiencia jurídica -como experiencia de los fenómenos

jurídicos- nos ha permitido dar un nuevo paso en la búsqueda del concepto de
Derecho, a partir de los datos aportados por la realidad. Pero todavía nos quedan por
examinar algunos fenómenos con el cual el Derecho tiene una curiosa similitud;
justamente en el capítulo siguiente nos ocuparemos de deslindar con mayor
detenimiento.
33
34
CAPITULO III
EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS
1. Normas técnicas y normas éticas. 2. Derecho y moral. 3. Derecho y norma del

trato social.
1. Normas técnicas y normas éticas
En oportunidad de estudiar el tema de la normatividad como dimensión de los

fenómenos jurídicos dijimos que las normas humanas son prescripciones dirigidas
a regular la conducta libre del ser humano. También señalamos que dentro de las
normas humanas podían distinguirse dos formas enunciativas: las normas
técnicas y las normas éticas. Retomemos el tema para profundizar un poco más
en él.
Es conocida la distinción entre normas técnicas y éticas. Según ella, las

normas técnicas son las reglas que indican la manera de obrar para alcanzar un
fin concreto y determinado de lo que resultaría que, como los fines que puede
proponerse el hombre son infinitos y con frecuencia contrarios entre sí, se
necesita de ciertas normas directoras que le señalen qué fines debe preferir y
que fines debe sacrificar; tal sería la función de las normas éticas. En realidad no
es la norma sino la conducta la que persigue fines; la norma sólo regula la
conducta y siendo ésta una sola puede ser susceptible de una
consideración técnica y de una consideración ética.
Es decir, todo acto de comportamiento humano es susceptible de un enjuicia-

miento, técnico y ético. La conducta humana es un todo y no es posible por tanto
hacer un corte tajante que separe a un lado lo técnico y al otro lo ético, pero si es
posible enjuiciar, a partir de cada uno de esos dos planos distintos, cualquier acción
humana.
Es cierto que una misma conducta puede ser juzgada desde dos planos
35
diferentes, pero también es cierto que el juzgamiento se realiza sobre la base de

criterios absolutamente distintos. Si juzgo el asalto a un banco, puedo juzgarlo
desde el punto de vista técnico como excelente, impecable o perfecto, pero si lo
juzgo desde el punto de vista ético puedo considerarlo como prohibido,
reprochable o inconveniente.
En el primero de los casos -enjuiciamiento técnico- lo estoy haciendo

en función de que si la conducta es o no adecuada para obtener un fin
inmediato y concreto -asaltar un banco-, en cuyo caso estoy analizando la
conducta en relación a los medios, adecuados o inadecuados, para obtener
determinado fin de voluntad concreta. En el segundo de lo casos -enjuiciamiento
ético- lo estoy haciendo en función de si la conducta es o no adecuada a
determinados valores -robar es malo- que se quieren alcanzar como fin
general de perfección individual, grupal o social. De tal modo que si bien estoy
produciendo dos tipos de enjuiciamiento distintos sobre una misma conducta,
estoy también reconociendo o afirmando que el enjuiciamiento ético final me
permite seleccionar los comportamientos técnicos de que me valgo para obtener
resultados concretos.
Nuestro interés se centra lógicamente en las normas éticas, en cuanto

mantienen un juicio valorativo de los comportamientos humanos y en cuanto
suponen un mandato imperativo u obligatorio tendiente a lograr ciertos fines.
En efecto, toda norma ética, en cuanto juicio de valor, prescribe una

conducta que se reclama obligatoria. Todas las reglas sociales, sean morales, de
trato social o jurídicas, ordenan una conducta exigida imperativamente, algo que
debe ser y no algo que inexorablemente tenga que ser.
En la medida que va dirigida a seres libres, supone también la posibilidad de

su violación -a diferencia de las leyes del mundo físico-, pues aunque parezca
paradójico, la norma ética exhibe su mayor funcionalidad en el momento en que es
transgredida.
Las normas éticas implican así una regulación o medida de las conductas
eventuales, una limitación del obrar humano, un límite de lo que podemos o no
36
hacer, sea cual sea la formulación doctrinal que reciban.
El Derecho es un fenómeno normativo y como tal participa de las

características comunes a todas las normas éticas. Pero el Derecho es, también, un
fenómeno normativo específico y, como tal, hay que estudiarlo examinando las notas
típicas y las características que lo identifican y, a la vez, lo distinguen de los otros
fenómenos normativos. De allí que debamos introducirnos en el análisis de las
distinciones del derecho frente a las otras reglas de regulación del comportamiento
humano.
De allí que en este punto debamos limitarnos a una exposición sencilla de la

problemática y de los criterios esenciales que permitan las diferenciaciones.
2. Derecho y Moral
Hemos dicho que las normas éticas pueden ser, a su vez, normas morales, del
trato social y jurídico. Nos abocaremos en este punto al estudio de las diferencias
entre Derecho y Moral.
2.1 Terminología
Para comenzar, creemos oportuno hacer al menos, dos aclaraciones

terminológicas. La primera referente al uso de los vocablos "ética" y "moral" ya que
muy frecuentemente, sobre todo en el lenguaje común, se los asimila y utiliza como
sinónimos. Es prudente señalar que dicha asimilación no es incorrecta ya que la
raíz etimológica de los términos -mos , en latín, y ethos en griego- nos remiten a
una explicación unitaria en cuanto ambos aluden a la costumbre como modo de
comportamiento normativo. No obstante preferimos aquí seguir el uso técnico de la
filosofía que le otorga al vocablo "ética" un sentido genérico -como disciplina que
rige el obrar general del hombre en cuanto ser libre- y al vocablo "moral" un sentido
específico - como disciplina que se ocupa del comportamiento subjetivo de hombre-
. Así la Moral es solo una parte de la Ética.
37
La segunda aclaración, referida al alcance que se le dará aquí al vocablo

"moral", ya que se trata de una palabra muy manoseada y utilizada con diversos
significados. A veces se utiliza el término moral con el significado de "moral social".
Partiendo de que en toda comunidad existen una serie de ideas más o menos
uniformes sobre la conducta que le corresponde seguir a un individuo, ideas que le
son inculcadas fundamentalmente en su etapa de socialización y a través de la
presión del medio ambiente social, se entiende por "moral" un sistema objetivo de
normas predominantes en un medio social determinado. Así, suele calificarse como
inmoral a la conducta individual desaprobada, en función de esas ideas básicas, en
cuanto no coincide con ellas. No es este el significado que queremos otorgarle al
término.
Nosotros queremos darle a la expresión un sentido de norma individual, sin

dejar de reconocer que en toda comunidad existen ideas, más o menos uniformes,
sobre las conductas que deben seguirse. Sin dejar de reconocer el origen social y
externo de todas esas normas, entendemos que algunas de ellas adquieren su
propia especificidad en la medida que su aprobación o desaprobación quedan en
última instancia libradas a un acto de decisión individual e íntimo de cada sujeto.
Así, cuando aquí hablamos de moral, nos referimos a aquellas normas que el
individuo decide por si mismo en conciencia, de manera que sea posible admitir la
existencia de distintas morales individuales que coexistan dentro de una misma
comunidad; así podrá suceder que el juicio moral de una persona difiera del de otra
e, inclusive, de la "moral social" predominante.
La palabra "moral" toma así, definitivamente, un sentido subjetivo en la medida

que designa el conjunto de normas con las cuales una persona juzga su propia
conducta en la búsqueda de su propio perfeccionamiento.
La distinción entre Derecho y Moral no siempre fue aceptada o planteada

como una cuestión fundamental; si realizamos un rápido recorrido histórico vamos a
llegar a la conclusión de que la dicotomía tal como hoy la concebimos es, en verdad,
una conquista reciente del pensamiento moderno.
En los pueblos de la antigüedad, todas las conductas humanas buscaban
38
regirse por un conjunto de reglas de profundo contenido religioso que se

manifestaban a través de lo que ha dado en llamarse la costumbre indiferenciada.
Esa costumbre cumplía al mismo tiempo la función de norma religiosa, moral y
jurídica, de tal modo que lo que estaba permitido o prohibido lo estaba tanto por
mandato divino y humano.
En Grecia el ambiente psicológico-social no varió sustancialmente ya que la

mentalidad popular se regía prioritariamente fundada en los mismos esquemas de
todo pensamiento antiguo. Inclusive, entre sus grandes filósofos no aparece un
intento nítido de separación entre los dos órdenes. Es que en cuestiones jurídicas
y políticas, están sumergidos en la experiencia totalitaria de la polis, donde la
comunidad como un todo orgánico está siempre por encima del individuo. Algo similar
sucede en Roma donde el sentido práctico de su reflexión, hizo aparecer
algunas ideas que podrían considerarse como un intento de distinción entre
Derecho y Moral, pero del análisis de las distintas definiciones que los
jurisconsultos clásicos nos han dejado sobre el Derecho y sobre sus principios
fundamentales, se extrae que la distinción no es tan clara.
En la Edad Media, la influencia de la Iglesia Católica Apostólica y Romana,

organizada como una estructura de poder temporal autónoma o vinculada a los
otros poderes políticos, hizo sentir su autoridad sobre las conductas humanas.
La concepción del derecho natural de origen divino hacían imposible pensar en
la separación del orden moral y jurídico, fundados, ambos, en un férreo y
autoritario pensamiento religioso. Quizás ninguna otra etapa histórica revele con
más claridad la profunda identificación entre Derecho y Moral que ésta.
Habría que esperar el fin de la Edad Media y el advenimiento de las ideas

renacentistas del humanismo para que pudiera empezar a pensarse en la
necesidad de separar ambos órdenes. No obstante fue recién a comienzos del siglo
XVIII cuando el tema empezó a tratarse de manera teórica y sistemática.
THOMASIUS, filósofo y jurista alemán, hacia 1705, planteaba por

primera vez que la Moral se refiere exclusivamente a la conciencia individual
-"fuero interno"- mientras que el Derecho se preocupa de las acciones
exteriores del hombre -"fuero externo"-. Con esto, pretendía plantear una
39
distinción práctica a fin de proteger la libertad de pensamiento y de conciencia

frente a la acción de los poderes públicos. El Estado no puede ingresar en el
"fuero interno" del individuo ya que la Moral no es objeto de coerción y debe
limitarse a regular el "fuero externo" de la persona en cuanto instrumento de
coexistencia social.
KANT, filósofo de Koenisberg, acentuaría la delimitación, sosteniendo que la

Moral exigía como presupuesto que sus actos -acciones Internas- fueran libres, ya
que lo que interesa es la intención que procura cumplir el impulso de conciencia. La
moral no proviene de una orden exterior ya que el sentimiento del deber está en
nosotros mismos. El Derecho, en cambio, no tiene por qué ocuparse de los móviles
que determinan una conducta sino de ésta misma en cuanto es exteriorizada. La
obediencia de la norma jurídica no proviene del sentimiento del deber sino de la
coacción, mientras que la norma moral proviene del sentimiento de deber y no
puede ser sometida a coacción.
Las teorías de THOMASIUS y KANT son fruto del pensamiento de los siglos
XVII y XVIII y de su reacción contra el absolutismo monárquico que pretendía regir
lo más íntimo de la vida personal y, como tales, representan un aporte significativo
al tratamiento del tema; aunque algunos autores posteriores hayan señalado cierto
exceso en la separación de fuero interno y fuero externo, lo central de sus
pensamientos siguen vigentes. No obstante, continúan apareciendo frecuente-
mente algunos intentos teóricos que, aunque con ropajes distintos, son de alguna
manera reproducciones de la antigua y totalitaria identificación entre Derecho y
Moral.
A pesar de que algunas concepciones han intentado una nueva

identificación entre los términos, la mayoría de las doctrinas jurídicas
contemporáneas, a veces con razonamientos y fundamentos muy diferentes,
mantienen la distinción.
2. 3. La distinción entre Derecho y Moral
El tema es sumamente controversial. Sus implicaciones filosóficas hacen

necesario no perder de vista la perspectiva jurídica de la cuestión, sin pena de
40
incurrir en graves distorsiones o en inútiles divagaciones teóricas. Nos

proponemos aquí plantear los distintos criterios técnicos que, desde el interés de
la ciencia jurídica, creemos, separan uno de otro orden ético.
Moral y Derecho son dos tipos de regulación que se dirigen a la conducta

humana, en tanto que humana. Por consiguiente, parece obvio que Moral y
Derecho se habrán de inspirar en valores éticos. O lo que es lo mismo, la Etica, en
sentido amplio, en tanto que consideración de los problemas fundamentales del
comportamiento humano, habrá de ocuparse no sólo de la Moral, sino también del
Derecho. No obstante, sucede que, aún siendo éticos los valores hacia los cuales
apunta el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores que deben
orientar lo jurídico son diversos de los valores pura y estrictamente morales. Por
esta razón, necesariamente son diversos el sentido de la moral y de la norma
jurídica.
Pasemos así a examinar las concretas distinciones entre estos dos órdenes
normativos.
a) Plenitud del enjuiciamiento moral y parcialidad del enjuiciamiento

jurídico
La norma moral enjuicia la conducta humana teniendo en cuenta la finalidad

de perfeccionamiento individual. La bondad o maldad de un comportamiento
determinado será juzgado tomando en cuenta la significación que dicho acto
tenga respecto de la escala de valores del propio individuo. En tal sentido,
cuando una persona realiza una acción que auto-juzga como moralmente mala,
no puede evitar sentirla como un acto total y pleno de inmoralidad; cuando una
persona realiza una acción que cataloga como moralmente buena, no puede
hacerlo sin que necesariamente la sienta como algo que contribuye plenamente a
su perfeccionamiento o realización humana. Por eso no puede decirse que una
conducta pueda juzgarse, desde el punto de vista moral, parcialmente. El acto
moralmente malo o moralmente bondadoso afecta totalmente la auto-
consideración del individuo.
Por el contrario, la norma jurídica enjuicia la conducta humana
41
exclusivamente en la medida que ha interferido en otros. En principio, no le

interesa al Derecho la bondad o maldad del sujeto, ni le preocupa el significado
que para el actor pueda tener su conducta, sino que tiene solamente en cuenta
hasta que punto ha afectado a sus semejantes. Por eso cuando se juzga
jurídicamente sólo se juzga el comportamiento concreto y en que medida afecta a
otro.
A título de ejemplo, y poniendo en consideración un caso que ocupó la

atención de los medios de comunicación locales hacía años, si una persona
mata para proteger la pureza de las aguas de los ríos, la valoración del motivo
mismo que llevó a realizar la conducta homicida pasa a un segundo plano.
Aunque desde el punto de vista moral, el propio individuo pueda justificarse su
conducta, desde la perspectiva del Derecho esa misma conducta es reprochable.
De tal modo, que el hecho de que una persona realice un acto antijurídico
no quiere decir que sea una persona “jurídicamente mala" sino que dicha
conducta concreta es "jurídicamente ilícita".
Por eso decimos que el enjuiciamiento jurídico es parcial, pues sólo le

interesa un sector especial de la conducta: la conducta concreta que
objetivamente interfiere en otra.
Pongamos un ejemplo. Si un padre impulsado por una imperiosa necesidad

roba para dar alimento a su hijo, dicha conducta puede ser juzgada moral y
jurídicamente. El enjuiciamiento moral que realizará el padre de su propia
conducta girará sobre su propia escala valorativa, de tal modo que si considera
moralmente bueno salvar la vida de su hijo afectando la propiedad ajena, el
juicio pleno lo pondrá en contacto con la totalidad de su vida moral
inspeccionada. En cambio, si juzgamos externamente la conducta del padre,
debemos analizar en que medida está autorizada o no jurídicamente. Así
entraremos en el análisis objetivo de la figura del estado de necesidad y en la
posibilidad objetiva que el padre tenía para evitar su conducta, que daña
intereses ajenos concretos. De tal modo que aunque el padre juzgue su conducta
como moralmente buena, el Derecho podría considerarla inconveniente al no
42
reunirse los requisitos objetivos del estado de necesidad.
De la afirmación de que el enjuiciamiento jurídico es un enjuiciamiento

parcial, se extrae también otra importante conclusión: lo que el Derecho juzga es
sólo una determinada conducta -y no a la persona como tal- de modo que no
pueden hacerse recaer consecuencias jurídicas más allá de la conducta
reprochada. Si el padre roba, será alcanzado con las sanciones que prevé la
legislación penal -prisión- y civil -responsabilidad por daño ocasionado- pero no se
le podrán afectar otros derechos ni imponer otras consecuencias que modifiquen
situaciones jurídicas ajenas.
En su oportunidad la Sala Constitucional, declaró la inconstitucionalidad

de una norma de Ley Orgánica del Poder Judicial que sancionaba con la pérdida
de la pensión al funcionario judicial que había cometido un delito; entendió la
Sala que dicho texto legal acarreaba consecuencias jurídicas distintas a las
propias derivadas del ilícito penal. La propia Sala ha cuestionado seriamente la
figura de la reincidencia como agravante de los delitos, entendiendo que al
entrarse en la consideración de otras conductas anteriores -sobre la cuales el
sujeto ya ha respondido- lo que se juzga no es la conducta en sí, sino a la persona
misma - a su "historia" -.
Todo lo anterior nos advierte que una conducta puede ser considerada
moralmente mala y jurídicamente lícita, moralmente buena y jurídicamente ilícita, o
buena moralmente y lícita jurídicamente. Esto porque estamos en presencia como
ya lo hemos afirmado, de juzgamientos diferentes.
De ninguna manera pretendemos plantear una separación absoluta entre

estos dos campos. Lo que queremos decir es que los comportamientos humanos
pueden tener distintas relevancias para el Derecho y la Moral. A veces ambos
sistemas exigen la misma conducta -matar es generalmente malo tanto desde el
punto de vista moral como jurídico-; otras veces exigen conductas distintas -no todo
lo que moralmente bueno es jurídicamente lícito y viceversa-; a veces el Derecho
deja un ámbito de libertad para que se ejerciten las distintas opciones morales -
cuando, por ejemplo, consagra la libertad de cultos o, mejor, cuando de manera
43
genérica, como lo hacen la mayoría de las constituciones modernas, se impide al

Estado penetrar en las esferas íntimas de los sujeto -.
En realidad, la Moral puede encontrarse respecto del Derecho en tres tipos de

posiciones: como materia u objeto de deberes, como facultad o derecho subjetivo o
como conducta libre y garantizada sin alcance jurídico; en este último sentido es
que está utilizada en el texto constitucional.
b) Unilateralidad de la Moral y bilateralidad del Derecho
Hemos observado en el punto anterior que la Moral considera a los actos en

relación con el sujeto que lo realiza, de tal manera que el juzgamiento sólo puede
hacerlo el propio individuo a partir de una selección de conductas posibles. Basta la
presencia de un solo individuo para poder realizar un juzgamiento moral.
Si Robinson Crusoe, teóricamente solo, en el medio de su isla, mata a un

animal exclusivamente para divertirse, él podrá juzgar moralmente su propia
conducta sin que necesariamente haya afectado a alguien. Por otra parte, el
Derecho enjuicia, como también lo hemos afirmado, la conducta de una persona en
cuanto afecta a otra, en cuanto interfiere en otra. Así se requiere, al menos, la
presencia de dos sujetos y a esto llamamos bilateralidad o alteridad.
La Moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los
realiza y dentro del ámbito individual de éste, determinando entre las
conductas posibles cuál es la debida y cuál la indebida. En cambio, el Derecho
pone en referencia los actos de una persona con los de otra persona (u otras),
estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre el obrar de
uno y el obrar de los otros. Así, la posibilidad debida jurídicamente o lícita de un
acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos
comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él
puede o debe lícitamente realizar. Y viceversa, la prohibición para un sujeto de
cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible
con la conducta debida o lícita de otras personas.
44
El tema de la bilateralidad del Derecho, ya sea bajo el nombre de

alteridad o intersubjetividad, ha sido desarrollado por numerosos autores.
REALE nos ha hablado contemporáneamente de bilateralidad atributiva, a
la que considera la nota distintiva esencial del Derecho.
Así ha afirmado: “El Derecho implica una relación entre dos o más
personas según un cierto orden objetivo de exigibilidad... Se da bilateralidad
atributiva cuando dos o más personas se relacionan según una proporción
objetiva que le autoriza a pretender o exigir algo con garantías. Cuando un
hecho social presente este tipo de relación, decimos que es jurídico”.
De este modo es que puede hablarse, inclusive, de un orden moral -

que debe producirse dentro de la conciencia, dentro de la intimidad del
hombre- y de un orden jurídico -que se debe producir exteriormente, en
sociedad-. El orden moral tendría como finalidad la paz interior del sujeto que
se logra por la fidelidad a los propios principios; el orden jurídico busca la paz
social en función de una especie de " fidelidad social".
c) Interioridad de la Moral y exterioridad del Derecho
Otra diferencia, distinta a la anterior, pero profundamente ligada a ella,

por resultar su consecuencia, es la de interioridad de la Moral y exterioridad del
Derecho.
Hemos dicho que la Moral estima una conducta en función del valor que
tenga para la propia persona, por eso es válida sólo para el propio sujeto; el
Derecho valora la conducta en relación con las demás persona, su validez resulta
así social. De allí que el desenvolvimiento moral se opera en el fondo íntimo del
sujeto, donde son las intenciones las que resultan valoradas. El Derecho, en
cambio valora los resultados, los efectos objetivos de la conducta.
Esto no significa que las intenciones carezcan de importancia para el

Derecho; pero mientras que la Moral juzga las intenciones independientemente de
los resultados, el Derecho mediatiza la intencionalidad haciendo prevalecer los
resultados. Si alguien quiere matar, el juzgamiento moral es negativo,
45
independientemente de que se logre o no el propósito; el Derecho presenta otro

tipo de razonamiento: primero se pregunta por el resultado -la muerte- y la
cataloga como homicidio y; luego, se pregunta por la intencionalidad del actor -
dolo o culpa - simplemente para calificar la conducta que produce el resultado.
Inclusive en algunas ocasiones, como sucede en diversas formas de la
responsabilidad civil, la intencionalidad es irrelevante; el que le causa un daño
a otro debe repararlo -sea o no consecuencia de un acto intencional -.
d) Derecho y Moral tienen distintas finalidades
Como consecuencia de lo afirmado anteriormente, decimos que la finalidad

de la Moral es el perfeccionamiento individual, es hacer el bien a la persona
obligada, por lo que la norma moral va dirigida fundamentalmente al que tiene
deberes morales; el Derecho, en cambio tiene una finalidad de
perfeccionamiento social y va dirigida fundamentalmente al titular de
derechos subjetivos es decir a quien tiene la facultad de exigir determinada
conducta de otros.
De este modo, la Moral se compone sólo de deberes -no se puede hablar de

"derechos" morales ya que no hay a quien exigirlos - ; el Derecho se compone de
"derechos" y “deberes” -siendo éstos últimos sólo una consecuencia de la
existencia de esos mismos derechos -.
e) Libertad de cumplimiento de la moral y coactividad del Derecho
La Moral supone y requiere libertad; los actos morales deben ser

necesariamente actos libres, de tal modo que las conductas son moralmente
válidas sólo si han sido libremente escogidas.
Las normas jurídicas, en cambio, están dadas para ser objetivamente

cumplidas, con independencia del modo de sentir o pensar del sujeto, de ahí
que deban imponerse incondicionalmente, coercitivamente, es decir,
contando o no con la voluntad del obligado. En la medida que establece
límites en el accionar humano y relaciones necesarias entre los sujetos en
función de un orden externo y objetivo, su aplicación debe ser inexorable.
46
Aquí está para nosotros la nota típica del Derecho: la coacción, la

coercitividad, la coactividad, la impositividad inexorable. El Estado crea o
reconoce las normas jurídicas y las respalda con su poder, generando toda una
organización cuya finalidad no es otra que su imposición coactiva, es decir
su imposición por la fuerza, si fuere necesario.
f) Autonomía de la Moral y heteronomía del Derecho
La Moral es autónoma mientras que el Derecho es heterónomo. La

Moral se genera por un acto de voluntad propio, el Derecho por una voluntad
exterior y superior al sujeto.
Estas expresiones no deben entenderse en sentido literal, ya que el

sujeto no se da, en sentido estricto, a sí mismo ningún tipo de leyes, ni desde el
punto de vista moral ni jurídico. En realidad por autonomía debe entenderse
que el individuo acepta libremente la norma moral, por un acto de voluntad
propio, mientras que, en el plano jurídico la voluntad se encuentra constreñida
por otra voluntad ajena y superior a la suya. Esto no significa desconocer que a
veces el Derecho se produce espontáneamente, ya sea porque el individuo
entiende el deber jurídico también como un deber moral o por cualquier otro
motivo que le impulse a obrar en ese sentido, lo cual no impide reconocer en la
heteronomía una característica singular de lo jurídico.
Autonomía -afirmaba el Profesor Carlos J. GUTIERREZ- quiere decir tanto

como " auto-legislación", "reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por
la propia conciencia”. Heteronomía implica que la conducta es impuesta a los
individuos sin demandar convicción o adhesión a la norma que se impone.
g) La Moral como fenómeno individual y el Derecho como fenómeno colectivo
Hemos tenido ya la oportunidad de explicar los conceptos de fenómenos

individuales y colectivos. Sólo nos resta decir aquí que la Moral es la máxima
expresión de la individualidad mientras que el Derecho es la máxima expresión de
la colectividad. El interés de la Moral es por la conducta propia y personal del
47
sujeto, el interés del Derecho es por la función o rol que en esa sociedad se le
asigna al individuo.
2. 4. Necesidad de diferenciación entre Derecho y moral
En apariencia, y debido a la cercanía entre los dos órdenes, nada más

parecido al Derecho que la Moral pero, en realidad, nada más diferente en sus
mecanismos operativos. Las formas morales y legales son muy similares porque
ambas son formas de evaluación de las conductas y porque ambas sirven
igualmente como mecanismos reguladores de la conducta humana, pero son
diferentes en cuanto a su significado, como lo hemos estudiado en el punto
anterior. Aunque es posible modelarlos e interiorizarlos uniformemente, debido a la
estrecha relación entre la conciencia individual y social, logrando de ambos órdenes
peticiones idénticas, frecuentemente se producen efectos de "debilitamiento",
"atenuación " o "amortiguación" del Derecho, cuando la Moral hace peticiones
contrarias. En cualquier país existe un único sistema global de Derecho, pero
existen también distintos sistemas de moralidad individual.
Una cuestión seria se plantea ante la disparidad de criterios morales que

pueden existir entre los miembros de una misma comunidad. Hay casos en que
esos criterios son prácticamente unánimes en la medida que son reflejos de la
moral social y el Derecho se limita entonces a respaldar la convicción generalizada
(ej.: violación, homicidio, etc....). Pero en otros casos esa aceptación de principios
comunes no existe (ej.: aborto, control de natalidad, eutanasia, matrimonio entre
personas del mismo sexo, etc…) En tales circunstancias el Derecho cumple una de
sus más típicas e importantes funciones, consistente en fijar autoritariamente
normas válidas para todos, sean cuales sean las opiniones personales.
Es lógico que cada sistema jurídico se base y fundamente en una

determinada concepción de la moral social, por eso algunos de sus aspectos son
de general aceptación mientras que otros chocan con las creencias y criterios de
grupos más o menos amplios, o de determinadas personas. Puede así aparecer el
conflicto entre Moral y Derecho.
48
Esto sucede cuando el individuo se ve en la disyuntiva de tener que

cumplir el deber jurídico o el deber moral. Son conocidos los casos producidos con
motivo de las guerras donde algunas sujetos se niegan a incorporarse al ejército
basados en objeciones de conciencia o los casos de ciertas religiones que se niegan
a realizar transfusiones de sangre o transplantes de órganos en sus semejantes
violando los deberes jurídicos de asistencia.
Si por exigencias del deber moral debe violarse el Derecho en una situación
concreta, es algo que cada cual debe decidir en la intimidad de su conciencia. La
sanción jurídica y la sanción moral que actúan en planos distintos, pueden
también moverse en campos opuestos y el individuo debe necesaria e
inevitablemente elegir entre respetar el Derecho soportando la sanción moral o
mantener su criterio moral soportando la sanción jurídica. Justamente, las
concepciones modernas y liberales de la sociedad, procuran reducir al mínimo estos
conflictos, acentuando su distinción. De allí que la distinción entre Derecho y Moral no
es sólo una disquisición teórica sino una profunda y necesaria distinción con notables
efectos prácticos.
En realidad, una sociedad que se precie de ser democrática y pluralista

debería tratar de reducir las intenciones "educadoras" o "moralizadoras" del Estado,
típicas de las sociedades cerradas o totalitarias, tratando de reducir también la
posibilidad de imponer criterios atentatorios de valores morales individuales.
Desde distintas posiciones ideológicas se asume que hoy el papel de la ley no

puede ser reducido solamente a un instrumento del control social, sino que debe
ampliarse suministrando las condiciones favorables para el desarrollo del hombre,
garantizando jurídicamente a los sujetos, además de una medida de conducta,
libertad de elección y de participación en la alteración creativa de las condiciones de
vida y en la obtención de los bienes sociales.
Como siempre aparecen en las sociedades, aún en las más abiertas,

gobernantes o administradores tentados de utilizar el Derecho como instrumento
moralizador, es que debe tenerse en cuenta que la distinción entre Derecho y
moral es una conquista irrenunciable que protege la dignidad humana siempre
49
amenazada por quienes desde el poder político quieren imponer sus propios criterios
morales.
Un precioso texto sobre las funciones de los jueces, frente al problema de

Derecho y Moral se encuentra en un voto salvado del Magistrado Rodolfo PIZA
ESCALANTE, disintiendo de la opinión de sus colegas de la Sala Constitucional, al
resolver un recurso de hábeas corpus en favor de un extranjero que había
realizado un conducta gravemente reprochable desde el punto de vista de la moral
social pero que no constituía un ilícito –tenencia de material de pornografía infantil-.
“… No se trata, pues, de aprobar la conducta o preferencias del señor K., sino

de determinar si estas caen dentro del ámbito de libertad que se atribuye a todo
ser humano como derecho fundamental, libertad que dejaría de serlo totalmente
si su ejercicio acarreara un perjuicio o una sanción. La libertad implica, entre
otras cosas, el ejercicio amplio y sincero de la tolerancia; tolerar no es transigir
con la verdad, la belleza, la bondad o la justicia, sino precisamente con el
error, la fealdad, la maldad o la injusticia; como juez constitucional no me
corresponde aplaudir la conducta del señor K., sino solo defender su derecho a
observarla, aunque me disguste, y la única intolerancia que debo exhibir es con la
justicia..." (Voto N º 12- 89 del 6 de noviembre de 1989)
Como lo ha afirmado CARBONNIER: " Haría falta ser muy descuidado

para confundir dos sistemas de mandatos, de los cuales uno arrastra tras sí
todo el aparato de la coacción exterior manejada por la colectividad, mientras
que el otro tiene como única sanción la voz puramente interior de la conciencia
individual”.
3. Derecho y normas del trato social
3.1. Concepto. Terminología
Bajo el nombre de convencionalismos sociales, usos sociales, reglas del

trato externo, o normas del trato social –como preferimos hacerlo- aparecen
una serie de prácticas admitidas en ciertos grupos sociales como de carácter
50
obligatorio -pero no coercitivo- que se desarrollan por imposición del medio.

Llámense reglas de decencia, de decoro, de buena crianza, de buenas maneras,
de cortesía, de gentileza, de amabilidad, de urbanidad, de moda, etc... siempre
encontramos detrás de estas expresiones vagas la referencia a una serie normas
de considerable importancia cotidiana, cuya similitud con las reglas de Derecho
es mayor aunque el de las normas morales. La extensión del concepto es tan
grande que comprende desde el lenguaje que debe utilizarse en ciertas ocasiones
hasta las conductas más insignificantes que se desarrollan en los diferentes
sectores sociales -familiares, laborales, locales, nacionales, regionales, clases
sociales, profesiones, etc. -.
Y es justamente el intento de comprender tan diferentes tipos de normas lo

que ha llevado a la utilización de designaciones tan imprecisas. Particularmente
creemos que la expresión "convencionalismos sociales" no se ajusta a la totalidad
de las normas que pueden estar involucradas en el fenómeno ya que muchas de
esas prácticas no son estrictamente "convencionales" -convenidas-, sino
impuestas por la presión del medio social. Respecto a la expresión "usos
sociales" tampoco nos parece conveniente en la medida que esa u otras
similares son utilizadas en el campo jurídico con alcances muy precisos, lo que
podría llevarnos más adelante a una confusión terminológica.
Preferimos hablar de "normas del trato social" porque, no obstante su

inevitable imprecisión, debida a la naturaleza heterogénea de los fenómenos que
pretende describir, constituye una expresión sencilla que permite reconocer la
verdadera naturaleza de este tipo normativo.
De cualquier modo, la comprobación empírica, en nuestras sociedades,

de la existencia de dos tipos de reglas exteriores, normas jurídicas y normas del
trato social, nos obliga a buscar y señalar los verdaderos criterios que las
distingue. Inclusive, creemos, que es en esta distinción donde radica con
mayor especificidad la distinción entre la juridicidad y la no juridicidad de las
relaciones sociales.
51
3. 2 . La distinción entre Derecho y norma del trato social
A los efectos de distinguir entre Derecho y norma de trato social,

deberíamos hacer al menos una breve referencia a las características comunes ya
que se tratan de dos modos de conductas sociales colectivas que se separan
nítidamente de la moral en cuanto conducta individual. Así, podríamos sostener que
tanto las normas jurídicas como las del trato social suponen un enjuiciamiento
parcial, son exteriores y heterónomas. También las normas de trato social enjuician
sectores de la conducta humana, se interesan por la conducta exteriorizada del
hombre y le son impuestas desde fuera.
Pero es precisamente esa similitud la que hace difícil diferenciarlas; pero si

queremos extraer las verdaderas notas de la juridicidad debemos hacerlo pues aquí
se encuentra verdaderamente el límite entre lo social jurídico y lo social no jurídico.
A nuestro juicio, esos criterios de distinción son los siguientes:
a) Unilateralidad de la norma de trato social y bilateralidad del

Derecho
Aun cuando las normas de trato social y las jurídicas son normas exteriores,
la primera tiene una estructura unilateral y la segunda una estructura bilateral.
Las normas del trato social obligan a comportarse de determinada manera,

pero no facultan a nadie a exigir ese comportamiento. Tenemos el deber social de
saludar, pero nadie puede exigirnos que saludemos. En cambio las normas
jurídicas -como ya lo hemos explicado- suponen una relación en donde, para un
sujeto, la obligación de un determinado comportamiento deriva de la existencia de
un derecho de otro a exigir ese comportamiento. Estamos obligados a pagar una
deuda porque hay otro sujeto que puede exigírnosla.
En este sentido podríamos llegar a pensar que la interioridad de la norma

de trato social es idéntica a la interioridad de la moral, pero esto es incorrecto.
Mientras la interioridad de la moral supone necesariamente un asinceramiento, o
52
mejor, una aceptación libre y plena de la norma, la interioridad de la norma de

trato social no exige sinceridad ni libertad sino, simplemente, adhesión a la conducta
exterior exigida.
Cumplimos con la norma de trato social, sencillamente, cuando realizamos

la conducta debida, independientemente que esta conducta sea libre o sincera-
mente escogida.
b) El criterio de la coacción
Si -en sentido amplio - entendemos por coacción, una fuerza que se ejerce
desde afuera contra el individuo para obligarlo a comportarse de determinada
manera, deberemos admitir que ella existe también en las normas de trato
social. Pero, también deberíamos admitir que esa coacción no siempre tiene el
mismo origen ni la misma naturaleza.
En cuanto al origen, si observamos atentamente, en las normas de

trato social la coacción -generalmente psicológica - proviene del grupo social
que la exige, mientras que la coacción de la norma jurídica - psicológica o física
- proviene del Estado ya sea porque la norma se origina en él -como sucede con
las normas legales -o porque él las reconoce -como sucede con las normas de
Derecho consuetudinario-. Así, decimos que existe una coacción
descentralizada en el caso de las normas de trato social, y una coacción
centralizada -derivada del carácter monopolizador del Derecho -que permite una
organización más o menos racional y uniforme de las conductas en sociedad.
Y en cuanto a su naturaleza también observamos diferencias, ya que no

es lo mismo la amenaza de reprobación del grupo -exclusión, rechazo, bromas,
rumores- que las amenazas jurídicas -privación de la libertad, pérdidas
patrimoniales, etc. -. De ninguna manera pretendemos que la distinción radica en
la gravedad de la coacción, pues podemos observar consecuencias más graves
que se derivan de las normas de trato social que de las jurídicas, lo que si
admitimos es que la distinta naturaleza de la sanción influye necesariamente
en la distinta naturaleza de la coacción.
53
Ahora bien, si -en sentido estricto- reservamos el vocablo coacción sólo

para designar la fuerza proveniente del Estado, llegamos a la, conclusión que las
normas de trato social -como las morales- carecen de coacción. En última
instancia, se trata de un problema terminológico.
c) La naturaleza de la sanción
Como hemos visto, mientras que la sanción que se encuentra detrás de la

coacción estatal consiste básicamente en un cumplimiento forzoso de la norma, la
sanción social se traduce básicamente por la reprobación del grupo -llegando
inclusive a la exclusión del mismo -.
Por eso, a nuestro juicio, la nota determinante de la juridicidad, tanto

frente a las normas morales como a las del trato social, sigue siendo la
existencia de una normatividad centralizada que puede cumplirse aún contra la
voluntad de los súbditos, aún mediante la aplicación de la fuerza física. Por ello la
sanción jurídica es siempre una sanción determinada -en forma y en cantidad-,
objetiva -que puede observarse a veces mediante la simple lectura de los textos
legales-, especializada -ejercida por órganos especialmente autorizados- y
uniforme -común para todo el conglomerado social -.
Frente a estas características, la sanción derivada del incumplimiento de la

norma de trato social resulta indeterminada -una misma violación puede ser objeto
de diferentes sanciones-, subjetiva -dependiente de circunstancias psicológicas
grupales-, no especializada -por la inexistencia de órganos legitimados- y
dispersa -pues se trata de normas culturales que siguen al grupo que las practica –.
d) Distinta finalidad de las normas
En fin, como hemos anticipado, mientras las normas de trato social aspiran
al perfeccionamiento del grupo que las prácticas, las normas jurídicas pretenden,
en última instancia, el perfeccionamiento de la sociedad como un todo.
54
CAPITULO IV
EL DERECHO
EL DERECHO COMO NORMA Y COMO FACULTAD
1. El Derecho 1. 1 El origen de la palabra Derecho. 1. 2 Ius. Directum. Derecho.

1.3 Las distintas acepciones de la palabra Derecho. 1. 4 El problema de la definición del
Derecho. 2 El Derecho como norma. 2.1. Concepto y caracteres de la norma jurídica. 2.2.
La estructura lógica-interna de la norma jurídica. La norma jurídica y su esquema lógico.
2. 3 Norma jurídica y texto legal. 2. 4 Clasificación de las normas jurídicas 3. El derecho
como facultad. 3.1. Concepto. 3.2 Clasificación de los derechos subjetivos.
1. El Derecho
1. 2 El origen de la palabra Derecho. Ius. Directum. Derecho
El primer vocablo que se utilizó en nuestra cultura jurídica para designar este
fenómeno que hoy llamamos Derecho, fue el vocablo romano antiguo ius. Aunque los
autores han dedicado mucho tiempo a discutir sobre su origen etimológico, pareciera que la
opinión más generalizada y competente se inclina por considerar que se trata de de un
término primitivo que presenta una relación óntica, aproximada, con el vocablo Iustitia,
.nombre con el que se designaba en el politeísmo romano a la diosa de la Justicia; a su vez,
Iustitia tendría una relación inmediata con Iupiter, recalcando la relación del Derecho con la
divinidad; opinión que condice con la naturaleza originaria del primitivo Derecho Romano
que nació profundamente ligado a una concepción teocrática y moralizante del fenómeno
jurídico.
Pero aún más importante que el origen lingüístico del término, resulta conocer el
sentido real que los romanos le daban al vocablo ius, ¿qué es lo que realmente querían decir
los romanos cuando utilizaban la palabra Ius? Como sucede en la actualidad, los romanos
utilizaron la palabra ius con distintos significados. A partir de una noción genérica de Ius -
55
todo aquello que tiene especial referencia con lo justo o debido- se fueron derivando
nociones específicas de dicho término. Así se la puede ver utilizada en sentido objetivo,
como sinónimo de norma jurídica o conjunto de normas jurídicas que rigen el
funcionamiento social -Ej. “ius gentium”, “ius civile”, “ius privatium”-, en sentido
subjetivo, como sinónimo de facultad que tiene una persona para hacer o no algo en el plano
jurídico -Ej.; “ius utendi”, “ius fruendi”, “ius comercii- o como saber jurídico, conocimiento
jurídico o ciencia jurídica –“ius est ars boni et aequi”, “el Derecho es el arte de lo bueno y
equitativo”-.
Ahora bien, ius es una palabra muy antigua en la lengua latina y sin duda que fue
la más utilizada en el mundo romano para designar al Derecho; también es indudable que de
ella se derivaron expresiones como iurisprudencia. Pero resulta curioso saber porqué la
moderna expresión “Derecho” en castellano, o “Direito”, en portugués o “Diritto”, en
italiano, o “Droit”, en francés, o “Drett”, en catalán, etc… no derivan de la expresión ius
como surge con clara evidencia al observar la formación lingüística de los términos.
Es que las palabras modernas no derivan lingüísticamente de ius, sino de Directum

o Derectum, expresión que significa: lo que está bien recto. En algún momento de la
evolución histórica romana apareció, junto a la expresión ius, la palabra directum con
idéntico significado y terminó por desplazarla. ¿Por qué al lado del vocablo ius surgió
directum con la misma significación? ¿En qué momento histórico sucedió? ¿Por qué pasó a
nuestro lenguaje el sustantivo Directum y no Ius?
La explicación parece no derivar de un simple análisis lingüístico; las palabras son

sólo una de las tantas formas de expresar ideas, quizás la forma más cómoda y convencional,
pero no necesariamente la única forma representativa, ni la más apropiada. En realidad, antes
que las palabras existen símbolos, es decir, imágenes, divisas o figuras que sirven para
representar gráficamente un concepto, en virtud de la afinidad o relación que existe entre
este concepto y aquella imagen.
El Derecho tuvo siempre su símbolo principal característico que, al representar una

idea compleja, resulta, por ende, necesariamente complejo. El elemento central de ese
símbolo es una balanza con dos platos a un mismo nivel; ese elemento, que aparece siempre,
56
es completado por otros elementos secundarios que varían según los distintos pueblos, en
función d las ideas particulares de cada tiempo y lugar.
Si observamos el símbolo griego del Derecho, el más generalizado, veremos una

mujer, la diosa de la justicia Dike, que tiene en su mano izquierda una balanza de dos platos
en un mismo nivel, pero sin fiel al medio, y en la mano sostiene una espada; está de pie y sus
ojos permanecen bien abiertos. Con ello se quería expresar en Grecia que Dike,
administrando justicia, declaraba que algo era justo, que había Derecho, cuando los platos
de la balanza estaban en un mismo nivel; las ideas griegas de justicia y Derecho son
inseparables de la idea de igualdad.
En cuanto al símbolo romano, nos referimos al más difundido, nos muestra una
mujer, la diosa Iustitia, diosa romana de la justicia, que toma con ambas manos una balanza
de dos platos con un fiel bien en el medio; ella está de pie pero con los ojos vendados,
significa que había Derecho, Ius, cuando Iustitia lo dijese, y ésta lo decía cuando el fiel de la
balanza estaba bien recto (de-rectum).
Traduciendo el símbolo llegamos a la conclusión que Ius significa: lo que Iustitia

dice. De ahí que, es necesario explicar que Iustitia no es sólo un simple precedente, ni la
palabra de la cual ius deriva etimológicamente, sino que su significado es aún más profundo.
Iustitia es la generadora de Ius. De allí que, en la concepción romana, entre Justicia y
Derecho más que una relación lingüística o semántica, exista una conformación óntica y
genética común.
A su vez, Directum, traduce aquella parte del símbolo que nos muestra el fiel de la
balanza en el medio, de-rectum (la partícula “de” en latín cumple una función intensiva),
bien recto, perfectamente recto. Y aquí observamos la confluencia semántica y de contenido
entre Ius y Directum. Hay ius porque Iustitia lo dice; y Iustitia dice que hay ius cuando el
fiel de la balanza jurídica está de-rectum. Hay derectum, porque el fiel de la balanza esta
perfectamente recto; cuando el fiel de la balanza está derectum, Iustitia dice que hay ius.
Es muy posible que la palabra Directum o Derectum haya sido utilizada desde los
57
primeros tiempos de Roma, lo cierto es que, a partir del siglo III a.C, ya se lo observa
utilizado a la par del Ius. Pero es recién a partir del siglo IV d.C, en época post-clásica
romana, donde el término Derectum comienza a ganar terreno frente al término Ius.
Con las ideas provenientes de la filosofía estoica griega, incorporadas al sistema de

pensamiento romano, la voz Directum va tomando un contenido moral, acrecentado con el
cristianismo. Esto explica porqué esta expresión terminará por desplazar definitivamente al
vocablo Ius, y pasará a ser el origen de los términos que utilizamos en nuestros días.
1. 3. Las distintas acepciones de la palabra Derecho
El vocablo Derecho –igualmente que ius-, como muchos otros de los lenguajes
naturales y técnicos, es un término polisémico que presenta, al menos tres acepciones
principales: Derecho como norma, derecho como facultad y Derecho como disciplina del
conocimiento. La adjetivación simplemente se incorpora a alguna –o a todas- de estas
acepciones dando lugar a cuestiones que deben ser distinguidas como cuestión previa
ineludible en la discusión sobre el objeto.
En primer lugar, la palabra Derecho puede ser utilizada en sentido objetivo; en

este caso la palabra Derecho expresa la idea del fenómeno jurídico observado desde la
perspectiva de la sociedad, independientemente del significado que tenga para los
individuos en particular. En ese sentido, el Derecho, con mayúscula, significa: norma
jurídica o conjunto de normas jurídicas; es la expresión normativa.
En segundo lugar, la palabra Derecho puede ser utilizada en sentido subjetivo,

como sinónimo de facultad que tiene una persona para hacer o no algo en el plano
jurídico. En este caso, la palabra expresa la idea de derecho pero observado desde la
perspectiva del sujeto que lo goza; derecho, con minúscula, significa: la facultad que
tiene un individuo reconocida por el derecho objetivo – es decir por la norma.
En realidad, éstas son las dos acepciones de interés efectivo para el hombre
moderno, ya que en lenguaje jurídico actual, la palabra “derecho” se utiliza básicamente
en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, hablamos de “Derecho penal”, para
58
significar el “conjunto de normas jurídica penales”; de “Derecho español” para decir:

“conjunto de normas jurídicas del ordenamiento español”; de “Derecho positivo” para
designar el “conjunto de normas jurídicas elaboradas por los hombres”, etc… En sentido
subjetivo, hablamos de: “derecho a la libertad” con el significado de: “facultad de
desenvolverse con libre albedrío”; de: “derecho a la educación”, como “facultad de exigir
el acceso a ciertos planos de la cultura”; de: “derechos del acreedor”, para denominar las
distintas “facultades que el sujeto activo de una obligación tiene para hacerlas valer contra
su deudor”, etc…
Existe una tercera acepción, cuando la palabra “derecho” es utilizada como

sinónimo de saber jurídico, conocimiento jurídico o ciencia jurídica. Pensamos que es
una palabra que contiene la dos anteriores ya que la llamada Ciencia del Derecho se
encarga prioritariamente del estudio de las normas y de las facultades derivadas de ella.
Por ejemplo, si hablamos de Derecho tributario- el sustantivo con mayúscula y

el adjetivo con minúscula- nos estamos refiriendo al Derecho como norma (norma
agendi), es decir al derecho objetivo; si hablamos del derecho al ambiente sano o de
derechos ambientales, en plural - sustantivo y adjetivo con minúsculas- nos estaremos
refiriendo a los derechos en cuanto a facultades (facultad agendi), es decir al derecho
subjetivo; si hablamos de Derecho Ambiental- sustantivo y adjetivo con mayúsculas-
nos estaremos refiriendo a una disciplina especial de conocimiento jurídico
(iurisprudencia), es decir al derecho como ciencia.
Cualquier discusión sobre el “objeto del derecho” debe partir de esta aclaración.
Muchos de los aspectos de la discusión sobre el tema del objeto, son pseudos problemas
derivados de la falta de convención inicial sobre a cuáles de las acepciones se está
haciendo referencia; acordar sobre este punto evita una serie de discusiones inútiles que
obstaculizan la cuestión principal.
1.4 El problema de la definición del Derecho
Resultaba habitual entre los autores de manuales introductorios que comenzarán

dando una lapidaria definición del Derecho. Pero, como decía Vinogradoff, tales
definiciones, formuladas desde un principio, tienen el gran inconveniente de presentarse
59
como imposiciones autoritarias al lector que hasta ese momento sólo tiene vagas ideas
acerca del tema y, en consecuencia, está obligado a aceptar, más o menos pasivamente, lo
que se le dice en forma dogmática.
Es fama de que el problema de la definición del Derecho es uno de los más arduos
de la disciplina, ya que los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo,
lo que explica el alto número de definiciones y la aparente anarquía reinante en la materia.
Resulta sumamente curioso para quienes se aproximan a nuestro campo de

estudio, el observar la diversidad de explicaciones sobre lo que debería entenderse como
un mismo objeto; y el estupor puede ser mayor cuando se advierte que los distintos
conceptos emanan de personas íntimamente informadas del problema -juristas- entre los
cuales pudiese esperarse una mayor grado de homogeneidad. Justamente, porque
coexisten variadas opiniones sobre la naturaleza del derecho y otras cuestiones a ella
vinculadas como las razones de su existencia como fenómeno social, los caracteres que lo
diferencian de otros sistemas normativos, etc…, es imposible obtener una respuesta
definitiva y dogmática.
Es decir, se ha demostrado que es imposible alcanzar una respuesta definitiva y

dogmática a la pregunta “¿Qué es el Derecho?”. Esto debido a una serie de dificultades
que se presentan ante tal tarea. Analicemos algunas.
En primer lugar, la variedad de significados con que se puede utilizar el vocablo

“derecho”. Como hemos visto, el término derecho es en efecto, tan amplio que puede ser
usado con diferentes significados, de modo que, frecuentemente, resulta que los juristas
cuando discuten sobre ello, hablan de cosas distintas.
En segundo lugar, las diversas perspectivas desde las cuales pueden ser
observados los fenómenos jurídicos, determinados por la particular posición del analista -
trasfondo vital, educación, clima político, posición económica, profesión, etc…-, inciden
sobre el concepto de “derecho”. Así, para el jurista resulta cómodo pensar en el derecho
como un sistema de normas, para el politólogo tomarlo como una manifestación de poder,
para el sociólogo como un modo específico de relaciones humanas, expresando propósitos
definidos por su propio objeto de estudio y por sus propios métodos de investigación.
60
La conexión que cada autor tenga, el funcionamiento de un sistema jurídico

particular -como legislador, administrador, juzgador, abogado litigante, investigador,
profesor- resulta importante ya que como ha dicho Finch: “ningún jurista puede
herrumbrar siempre su educación, su filosofía social o su ideología”. La percepción de los
distintos problemas, desde una perspectiva esporádica y determinada por intereses
individuales, condicionan los conceptos.
Por último, las distintas definiciones son fundamentalmente definiciones

ideológicas, es decir resultado de sistemas de valores y condicionamientos históricos
inherentes a cada tipo de sociedad particular en donde tuvieron ocasión de producirse.
La exposición de las distintas teorías sobre la naturaleza del Derecho la hemos

hecho en otro libro, describiendo y analizando allí los diferentes planteamientos de una
manera general, como también contrastándolas . En esta ocasión, por los objetivos
prácticos planteados, omitimos dicho desarrollo y nos limitamos a intentar una definición,
también práctica, coherente con nuestra concepción tridimensional del Derecho.
Así definimos el Derecho como un modo de solución de conflictos (hecho)

regulado por normas coactivas (norma) producidas o reconocidas por el Estado
según determinadas valoraciones (valor).
2. El Derecho como norma. La norma jurídica
2.1. Concepto y caracteres de la norma jurídica
Hemos afirmado que la palabra Derecho puede ser utilizada, en sentido objetivo,
como sinónimo de norma o normas jurídicas. De allí que el tema de la norma jurídica
constituya uno de los temas centrales de la Teoría General del Derecho.
Comenzaremos tratando de dar una definición descriptiva y práctica de norma

jurídica. Descriptiva, pues al señalar su caracteres (externos) se podrá identificar cuándo
estamos- y cuándo no- en presencia de una norma jurídica; práctica pues nos servirá para
61
solucionar problemas específicos
Definimos a la norma jurídica como “el mandato general, abstracto, vinculatorio y

coactivo producido o reconocido por el Estado”.
Expliquemos detalladamente cada elemento de esta escueta definición.
En primer lugar decimos que se trata de un mandato con ciertas características -

general, abstracto, vinculatorio y coactivo- producido o recono-cido por el Estado.
Al decir que es un mandato estamos expresando que se trata de una utilización del
lenguaje prescriptivo, es decir, del lenguaje que se utiliza para ordenar, mandar, en fin,
prescribir.
Este es un mandato general, o sea, una orden dirigida a un sinnúmero de

personas; por oposición a los mandatos individuales, dirigidos a una determinada persona.
Aquí la palabra general se utiliza por contraposición a particular, en la medida que la
norma es un mandato general que busca aplicarse a casos singulares, a casos particulares.
Es un mandato general y abstracto, ya que si se trata de una orden general

necesariamente debe utilizarse un lenguaje abstracto que permita contener los distintos
casos particulares y concretos al cual se pretende aplicar.
Es, además, un mandato vinculatorio porque, como profundizaremos más

adelante, tiene la potestad de generar vínculos jurídicos en las personas.
Por último, se trata de un mandato coactivo, de un mandato que, de no ser

obedecido espontáneamente, puede ser impuesto forzosamente por el Estado.
Precisamente la generalidad, la abstracción, la vinculatoriedad y la

coactividad constituyen las características de las normas jurídicas, es decir, los datos
externos que permiten identificar un mandato estatal como norma jurídica y distinguirla
de otros mandatos de la autoridad que no lo son –precisamente por no reunir esas
características-.
62
La definición finaliza diciendo que ese mandato -general, abstracto, vinculatorio y

coactivo- es un mandato producido o reconocido por el Estado. Lo de producido es de
fácil entendimiento ya que las normas jurídicas son, en la mayoría de los casos, de
producción estatal, pero, como ya tendremos la oportunidad de explicar, existe un tipo de
normas jurídicas, las consuetudinarias, que no son producidas por el Estado, sino que
surgen de la práctica de los grupos sociales y el Estado las reconoce como normas
jurídicas.
2.2. La estructura lógica-interna de la norma jurídica La norma jurídica y su

esquema lógico
Desde el mismo momento que afirmamos que la norma es un mandato queremos

señalar que se trata de una expresión lingüística ordenada y lógica, en fin, de un juicio.
Se sostiene, a partir de KELSEN, que la norma es un juicio hipotético que

señala determinadas consecuencias jurídicas a ciertos sujetos de derecho, para el caso de
que se realicen sus supuestos, ya que el Estado quiere ejercer determinados actos
coercitivos en esos casos, de lo cual indirectamente resulta el deber jurídico de
comportarse de modo contrario al que constituye el supuesto o condición de la actividad
coercitiva del Estado.
Así es conocida la teoría kelseniana del Derecho como técnica de motivación

indirecta. Según el maestro vienés, el Estado puede motivar a las hombres a observar
ciertas conductas de dos maneras: en forma directa: haciéndoles conocer (directamente),
como lo hace la moral, cuál es la conducta deseada, el deber ser –no matar, cumplir con
sus obligaciones, etc…- , o, en forma indirecta, es decir, no señalándoles directamente el
deber ser sino haciéndoles conocer (indirectamente) las consecuencias jurídicas previstas
apara el caso de que se incumpla el deber ser –el que mata será condenado a prisión-.
Así KELSEN le llamaba norma primaria a la que establecía la sanción y norma

secundaria, a la que establecía el deber ser, pues para él, desde el punto de vista positivo,
la que aparece objetivamente es la norma jurídica primaria.
63
Como hemos señalado, el interés del Derecho es obtener el cumplimiento

voluntario, o forzoso, de ciertas conductas. Lo ideal sería que el sujeto cumpliera
voluntariamente la conducta deseada, pero de no ser así el Estado entra en acción. En esos
casos, al deber jurídico del ciudadano se agrega el del funcionario que debe coaccionarlo a
cumplir con la ley y comportarse de acuerdo con ella. El verdadero orden en que deben
expresarse los elementos que integran el precepto jurídico es el siguiente: bajo
determinadas condiciones un sujeto determinado debe conducirse de un modo prescrito, si
no se comporta así, el Estado debe dirigir contra él un acto coercitivo.
Hoy nosotros señalamos, con mayor certeza y practicidad, que la norma jurídica
(primaria) contiene básicamente dos elementos: la hipótesis normativa –la descripción
de la conducta hipotética- y las consecuencias jurídicas –los efectos jurídicos previstos
para el caso de que se produzca dicha conducta- ligados lógicamente por un verbo, una
cópula, de enlace lógico.
La hipótesis normativa, denominada también hipótesis fáctica, supuesto

normativo o hipótesis jurídica es la parte de la norma en donde se describen, de modo
general y abstracto, los supuestos en los cuales se deben aplicar las normas.
Las consecuencias jurídicas, o efectos jurídicos, consisten en el señalamiento de

la afectación que supondrá la esfera de derechos y obligaciones de la persona que, en un
caso concreto, realice la conducta descrita genéricamente en la norma; consistirá en una
creación, modificación, traslación o extinción de derechos y obligaciones.
Estos elementos presentan una estructura lógica, es decir, una relación estable,
permanente entre esos elementos
Reza el artículo 111 del Código Penal: “Quien haya dado muerte a una persona,
será penado con prisión de doce a dieciocho años”.
Como puede observarse el texto contiene una descripción de una conducta

hipotética, que puede o no sucede –“el que mate a una persona”- ligada por un verbo–
“será” - a unas consecuencias si se produce esa conducta prevista hipotéticamente –
“penado con prisión de doce a dieciocho años”.
64
Indudablemente que de esa norma jurídica (primaria) puede derivarse, también

lógicamente la conducta deseada, el deber ser –no matar-.
En conclusión, para que estemos en presencia de una norma jurídica no basta que
se trate de un mandato con las características (externas) señaladas sino que es preciso que
el juicio expresado lingüísticamente contenga los elementos que conforman la estructura
lógico (interna) de la norma.
Podemos, inclusive, estar frente a expresiones lingüísticas cuyas características

externas no hagan presumir que nos encontramos frente a una norma jurídica pero, sólo
examinando si ese juicio contiene los elementos y la estructura de una norma jurídica,
podremos afirmar que estamos ante ella.
2. 3 Norma jurídica y texto legal
Hemos señalado en el punto anterior las características externas y la estructura

lógico-interna que nos permite saber cuando estamos, o no, en presencia de una norma
jurídica.
Resulta común, aún entre los hombres de Derecho, confundir, identificándolos o

asimilándolos, dos conceptos diferentes: el de norma jurídica y el de texto legal. El de
norma jurídica ya lo conocemos; le llamamos texto legal a la expresión escrita de un
determinado cuerpo legal.
De tal modo que, en la realidad, podemos encontrarnos frente a diferentes

hipótesis.
En primer lugar, podríamos tener normas jurídicas que no se encuentren en

ningún texto legal como sucede con las normas de Derecho consuetudinario, o sea, las
que surgen de la costumbre como fuente del Derecho.
En segundo lugar, podemos encontrarnos con textos legales que no contengan

ninguna norma jurídica, como son los llamados textos legales sin contenido normativo;
65
existe un texto legal pero él no contiene ninguno de los elementos ni la estructura lógica
que caracteriza a las normas jurídicas.
En tercer lugar, pueden existir normas jurídicas que necesiten construirse con la
concurrencia de varios textos legales. Se trata de las (mal) llamadas normas fragmentarias,
expresión con la que se quiere aludir al hecho de que los distintos elementos constitutivos
del mandato se encuentran en distintos textos legales que hay que conjuntar para obtener
una norma completa.
Así, por ejemplo, el artículo 337 de nuestro Código Penal al describir el tipo
punitivo denominado “nombramientos ilegales” dispone: “Será reprimido con treinta a
noventa días multa el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público
a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.”
Efectivamente, para obtener una norma completa debo acudir a otros textos
legales que me indiquen, por un lado qué se entiende por funcionario público y, por otro,
cuáles son los requisitos legales en determinado caso para poder así integrar totalmente la
norma.
En cuarto lugar, puede existir un texto legal en el cual encontremos con distintas
normas jurídicas.
Por ejemplo en el texto del artículo 54 de la Ley Nº 7727, Ley sobre Resolución
Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, Nº. 7727, en referencia a la
conclusión del procedimiento se dice:
“Si, dentro del plazo que corresponda, el interesado no presentare sus

pretensiones, de acuerdo con el requisito establecido en el artículo 41 de esta ley, el
tribunal arbitral ordenará la conclusión del procedimiento.
Si, dentro del plazo que corresponda, una parte no hubiere dado respuestas a las
pretensiones de la otra sin invocar justificación razonable, el tribunal arbitral ordenará
continuar con el procedimiento.
Si alguna de las partes hubiere sido requerida para `presentar documentos, pero
no lo hace dentro del plazo establecido, sin justificarlo razonablemente, el tribunal
66
deberá dictar el laudo con base en las pruebas de que disponga”.
Como podrá observarse en el ejemplo el texto legal del artículo, éste contiene
varias hipótesis normativas con sus respectivas consecuencias jurídicas, de modo tal que a
los efectos de aplicación habrá que aislar la norma –la hipótesis y las consecuencias
respectivas- en las que se puede subsumir el caso concreto.
De todo este razonamiento surge con claridad el error que supone asimilar la
noción de norma jurídica a la de texto legal.
2. 4 Clasificación de las normas jurídicas
Como podrá advertirse, existen, en un ordenamiento jurídico determinado,

numerosísimas normas jurídicas, por lo que siempre ha estado presente el interés de
clasificarlas según diferentes criterios.
No vamos aquí a exponer todas las clasificaciones que la doctrina ha construido

durante mucho tiempo, sino aquellas que por su interés práctico nos interesen más
directamente.
a) Según las fuentes o norma de producción :
Las normas jurídicas se pueden clasificar tomando como criterio las fuentes o
formas de producción, es decir tomando en cuenta los procedimientos a través de los
cuales se han producido, así hablamos de normas legales, consuetudinarias o
jurisprudenciales, según sean producidas, como tendremos la oportunidad de explicarlo
mejor más adelante al referirnos a las fuentes del Derecho.
b) Según los ámbitos de validez de la norma
Continuamos con cuatro clasificaciones que, a su vez, nos permiten explicar los
ámbitos de validez de las normas. Efectivamente, una norma jurídica es tal, sólo dentro
de determinados ámbitos de validez.
67
En principio, la norma es tal solo dentro de un ámbito de validez temporal, es

decir dentro de un período de tiempo comprendido entre el momento en que es
promulgada y el momento en que es derogada; fuera de ese ámbito no es norma. Un grave
error, bastante frecuente es el de mencionar normas derogadas.
Además, la norma jurídica es tal dentro de un ámbito de validez espacial, es

decir dentro de un determinado espacio. Así, las normas de Derecho costarricense son
válidas sólo dentro del espacio considerado costarricense; así las normas sobre impuestos
municipales de la ciudad de San José son sólo validas en la localidad de San José. De tal
modo que otro error serio consistiría en invocar normas que no se corresponden con el
ámbito espacial.
Las normas tienen además un ámbito de validez material, es decir las normas
pertenecen a distintas materias –civiles, comerciales penales, tributarias, etc…- , de tal
modo que las normas sólo pueden ser aplicables a la materia correspondiente,
constituyendo otro grueso error aplicar normas o principios de una materia a otra.
Por último, las normas jurídicas tienen un ámbito de validez personal, es decir
son aplicables a determinadas personas. Así, las normas de la Ley Orgánica de Notariado
son sólo aplicables a los notarios públicos autorizados, las normas que rigen a las
sociedades anónimas son sólo aplicables a dicho tipo de societario, por ejemplo.
Precisamente, tomando como base estos cuatro ámbitos de validez es que se

pueden, a su vez, hacer cuatro clasificaciones.
b. 1 Clasificación de la norma jurídica por su ámbito de validez temporal
Según el ámbito de validez temporal las normas se califican en dos grandes tipos:
normas de vigencia determinada y normas de vigencia indeterminada.
Se les llama normas de vigencia determinada a aquellas normas cuyo momento

de derogación está determinado desde el inicio mismo de su vigencia. Esto no sólo sucede
cuando la norma fija una fecha determinada para poner fin a su vigencia – “la presente ley
regirá hasta el 1 de febrero del año 2008”-, o cuando se fija un tiempo de vigencia –“la
68
presente ley regirá durante un año contado a partir de publicación”- sino también, como
sucede con las llamadas leyes de emergencia, cuando señalan algún acontecimiento que,
de suceder, pondrá fin a la norma –“la presente ley regirá mientras duren los efectos del
Huracán Juana” -.
Lo conceptualmente importante es que estas normas se derogan por causas

intrínsecas, se auto-derogan, es decir, no necesitan que nuevas normas vengan a
derogarlas pues en su propio texto se precisa el momento de su derogación.
Por otra parte, se les llama normas de vigencia indeterminada a aquellas en

donde sólo se ha señalado el momento de puesta en vigencia omitiéndose el dato del
momento de su derogación en el entendido de que mientras nada se diga en contrario la
norma continua vigente. Gusta llamarlas “normas de vigencia abierta” para expresar la
idea de permanencia indeterminada de la norma en el tiempo. En este caso es necesaria la
concurrencia de una nueva norma para derogarla; afirmamos que se derogan por causas
extrínsecas, o sea, externas a la ley.
Pareciera que lo corriente es que las normas sean de vigencia abierta, por lo cual
cuando la norma nada dice al respecto debe entenderse que es de vigencia abierta o
indeterminada.
Esta clasificación es absoluta, las normas son de vigencia determinada o

indeterminada, y su importancia radica en que sus mecanismos de derogación son
diferentes.
b. 2 Clasificación de la norma jurídica por su ámbito de validez espacial

Según el ámbito de validez espacial las normas jurídicas se clasifican en
generales o locales –nos agrada: localizadas- según que su vigencia se extienda a la
totalidad de un determinado espacio nacional o se limite a un ámbito localizado.
Dejando de lado el hecho de que el ámbito espacial nos permite distinguir entre el
Derecho nacional o Derecho interno del Derecho internacional o del Derecho extranjero y
circunscribiéndonos exclusivamente al Derecho interno de un determinado país, debemos
advertir que las clasificaciones varían según sea el régimen político de un determinado
69
país.
Así en los países federales, como Argentina, Brasil o México, o en confederales –

como los Estados Unidos de América- donde, al lado de un orden federal o central,
coexisten órdenes estatales o provinciales –según la denominación que reciban de las
unidades políticas autónomas- la clasificación es de gran relevancia ya que permite
distinguir entre normas federales, provinciales, municipales, etc…
Aunque en países unitarios, como Costa Rica, existe un orden político único, la
clasificación sigue conservando interés pues no todas las normas son de aplicación en todo
el ámbito espacial sino que existen normas que son localizadas y de allí la importancia de
conocer con certeza dentro de que ámbito espacial debe aplicarse.
Así existen normas que denominamos generales por ser normas vigentes en todo
el espacio nacional –como sucede con los grandes textos legislativos: Constitución,
Código Civil, Código Penal, Código de Normas y Procedimientos Tributarios, etc…-, y
otras que denominamos locales, por estar vigentes sólo en una parte del espacio nacional –
por ejemplo, Ley de Tarifas de Impuestos Municipales del cantón de Naranjo-. En este
segundo caso, se requiere un ejercicio de localización de las normas para ver donde
pueden ser aplicadas.
Esta clasificación también es absoluta: las normas o son generales o son locales.
b. 3 Clasificación de la norma jurídica por su ámbito de validez material
En función de las materias que tratan las normas pueden clasificarse y agruparse
en relación de géneros a especie. Así de la gran distinción, hoy debilitada y cuestionada,
entre normas del Derecho público y normas de Derecho privado y sus divisiones en
Derecho civil, comercial, agrario, administrativo, tributario, penal etc. se van desglosando
categorías como sucede en el caso del Derecho Civil donde distinguimos entre el Derecho
de las Personas, el Derecho de la Obligaciones, el Derecho Sucesorio etc… los que, a su
vez admiten sub- clasificaciones.
La importancia de esta clasificación radica en que cada sector, no obstante
70
pertenecer a un mismo ordenamiento, presenta normas, fundamentos conceptuales y

principios específicos sólo aplicables a ese sector. Otro error importante podría consistir
en aplicar normas, conceptos o principios de una materia a otra.
Esta clasificación también es absoluta ya que las normas son de una u otra
categoría.
b. 4 Clasificación de la norma jurídica por su ámbito de validez personal
Según este ámbito de validez las normas se clasifican en generalizadas e

individualizadas. Tratándose de una clasificación relativa la pertenencia de las normas a
una u otra clasificación surge por comparación.
Decimos que una norma es generalizada -en comparación con otra- cuando su
ámbito de validez personal es más amplio que el de la otra, la que, por tanto, resulta,
respecto de aquella, individualizada.
Por ejemplo, la norma que dice: “los habitantes…” es más generalizada que la que
dice: “los costarricenses…”, la que resulta más individualizada que la que dice “los
habitantes”; pero la que dice “los costarricenses” es más generalizada que la que dice “los
costarricenses por nacimiento”.
Como se podrá observar, entre ellas existe una relación de género a especie, de
modo tal que, a partir de ciertas generalizaciones se van obteniendo mayores
individualizaciones. Esta clasificación -insistimos, relativa- es de suma importancia, como
tendremos oportunidad de verlo más adelante, en la aplicación de las reglas de la llamada
derogación tácita.
La clasificación, pensada originalmente para el ámbito de validez personal, fue

posteriormente utilizada en los ámbitos de validez espacial y personal, donde también
puede hacerse este tipo de ejercicio de generalización e individualización.
c) Clasificación de la norma jurídica por su jerarquía
71
Como también tendremos ocasión de profundizar, al analizar el tema del

ordenamiento jurídico, las normas se ubican dentro de un determinado orden jerárquico.
Así hay normas constitucionales, normas derivadas de los tratados internacionales,
normas legales, normas reglamentarias.
También sobre la base del criterio de jerarquía se habla de normas

supraordinadas, subordinadas o coordinadas, según sean, comparativa-mente, de
jerarquía superior, inferior o igual, respectivamente. Así se dice que una norma
constitucional es supraordinada a una norma proveniente de un tratado internacional y
viceversa que ésta es subordinado de la otra; por otra parte, una norma del Código Civil
tiene la misma jerarquía que una norma del Código Penal –resultan coordinadas-.
3. El derecho como facultad
3. 1. Concepto
Se afirma que si el Derecho objetivo es norma (norma agendi, regla de conducta);

el derecho subjetivo es un facultad. (facultas agendi, facultad, posibilidad, poder de
obrar). Así concebidos, los dos conceptos no son propiamente especies del mismo género,
no obstante la conexión entre ambos es estrecha. Se dice, en efecto, que se tiene el
derecho (subjetivo) a obrar, a comportarse de una forma determinada, se tiene la facultad
o el poder de obtener un comportamiento determinado de otra persona en virtud de una
norma; el Derecho objetivo confiere derechos subjetivos e impone, correlativamente,
obligaciones; de esta forma puede afirmarse que al igual que no existe derecho subjetivo
sin Derecho objetivo, tampoco puede darse el Derecho objetivo sin su derecho subjetivo
correspondiente.
En realidad ya no se habla de Derecho objetivo y derecho subjetivo, sino de

Derecho en sentido objetivo y de derecho en sentido subjetivo; cuando así se hace lo que
se pretende es acentuar la relación de mutua implicación entre los dos conceptos, con la
finalidad de poner de relieve que ninguno de los dos procede lógicamente al otro, sino que
ambos se plantean simultáneamente. Así, se dice que el Derecho objetivo y el derecho
72
subjetivo son el mismo Derecho entendiendo en dos sentidos diferentes. Esta idea la
expresa BIERLING afirmando que el Derecho objetivo y el derecho subjetivo no son sino
dos formas de pensar un mismo contenido jurídico. El derecho en sentido subjetivo será,
en definitiva, el Derecho cuando se le considera desde el punto de vista de los sujetos que
lo viven y practican. Por ejemplo, desde el punto de vista del sujeto propietario (y, por
consiguiente, en sentido subjetivo) la propiedad es un conjunto de poderes. Si lo
contemplamos desde este punto de vista, el derecho de propiedad no es ya un conjunto de
poderes, sino un conjunto de normas que constituyen la institución de la propiedad.
En esta misma línea comprobamos como la obligación (el deber), al igual que
sucede con el derecho subjetivo (el poder, la facultad), también pertenece a la dimensión
subjetiva del Derecho.
Dicho esto podemos definir al derecho subjetivo como “la facultad (derecho)
concedida por la norma a un determinado sujeto para exigir de otro el cumplimiento
de una determinada conducta (obligación)”.
3. 2 Clasificación de los derechos subjetivos
Como sucede con las normas jurídicas, existiendo muchos derechos subjetivos,
estos pueden ser clasificados según distintos criterios.
Aquí sólo presentamos tres de ellos por considerarlos imprescindibles para el

entendimiento de otras cuestiones.
a) derechos subjetivos absolutos y relativos
Se les llama derechos subjetivos absolutos a aquellos en los cuales su titular

puede ejercer su facultad erga omnes, es decir contra todos los hombres; en este caso,
frente al derecho del titular (sujeto activo), aparece un sujeto pasivo universal que tiene
la obligación de no hacer, frente al derecho del titular; ejemplo: los derechos de la
persona y de la personalidad, los derechos reales, etc…
Por el contrario se les llama derechos subjetivos relativos a aquellos en los

cuales su titular sólo puede oponer sólo su derecho ante un sujeto pasivo determinado;
73
por ejemplo: los derechos subjetivos públicos, que sólo pueden hacerse valer frente al
Estado, los derechos subjetivos familiares que sólo pueden hacerse valer frente a quien
tenga una situación jurídica parental, los derecho creditorios, en donde el acreedor sólo
puede hacer valer su derecho ante su deudor etc…
b) derechos subjetivos patrimoniales y no patrimoniales
Sobre la base del contenido de las prestaciones debidas se formula esta dicotomía.
Se les llama derechos subjetivos patrimoniales a aquellos derechos susceptibles

de estimación pecuniaria que, por lo tanto, integran el patrimonio de la persona y pueden
ser objeto del tráfico jurídico; por ejemplo, las derivadas de los derechos creditorios y de
los derechos reales.
Se les llama derechos subjetivos no patrimoniales a aquellos que, por el

contrario, no son susceptibles de estimación pecuniaria y que, por lo tanto, no integran el
patrimonio de la persona y no pueden ser objeto del tráfico jurídico, por ejemplo: las
relaciones conyugales, paternales, etc…
d) derechos subjetivos públicos y privados
Admitida la distinción entre normas de Derecho público y privado, también

podemos admitir la distinción entre derechos subjetivos públicos y privados.
Se les llama derechos subjetivos públicos a aquellos en los cuales el Estado,

actuando como tal –imperium-, actúa supraordinadamente sobre otros sujetos,
generalmente particulares; y derechos subjetivos privados cuando los particulares entre
sí o el Estado –actuando éste como particular- se relacionan coordinadamente en un
plano de igualdad.
Pertenecen a la primera, entre otras, la relación jurídica procesal, la relación

jurídica política y la relación jurídica administrativa; a la segunda, a modo de ejemplo, las
relaciones contractuales, las relaciones familiares y las relaciones obligacionales.
74
75
CAPITULO V
LA RELACION JURIDICA
1. La relación jurídica. Concepto. Caracteres 2. Elementos de la relación jurídica

3. Clases de relaciones jurídicas
1. La relación jurídica. Concepto. Caracteres
La expresión técnica: relación jurídica fue desarrollada y difundida por

SAVIGNY sobre la base de antecedentes filosóficos griegos, romanos y medioevales.
Tomamos su pensamiento por considerar que nuestras legislaciones latinoamericanas,
impregnadas del pensamiento jurídico europeo decimonónico, se han basado en lo
fundamental en los razonamientos del jurista alemán.
SAVIGNY definía la relación jurídica como: “una relación entre dos o más
personas determinada por una norma jurídica”.
De allí extraemos como que toda relación jurídica supone la existencia de dos
elementos: uno material o sociológico y otro formal o jurídico; el elemento material o
sociológico estaría dado por la relación que se existe en el plano fáctico entre dos o más
personas a raíz de un hecho jurídico; el elemento formal o jurídico estaría dado por la
circunstancia de que la norma le atribuye a esa hipótesis o hecho típico ciertas
consecuencias también descritas en la disposición.
Por eso se entiende hoy que la relación jurídica es aquella que aparece regulada
por el Derecho objetivo, es decir por la norma jurídica, quien establece los efectos o
consecuencias jurídicas derivadas de la realización del hecho previsto en la hipótesis
normativa.
De esta suerte las situaciones generales puramente hipotéticas que se encuentran

previstas en las normas adquiere vida jurídica y descienden a la realidad al imputarse en
casos concretos a sujetos determinados y al crear también normas especiales de conducta
como facultades, deberes sanciones, en las que se actualiza esa conducta.
77
De allí que siguiendo las opiniones predominantes en la doctrina podamos decir

que: la relación jurídica es el vínculo que se establece entre sujetos de derecho a raíz
de un acontecimiento o hecho jurídico al cual la norma le asigna determinadas
consecuencias o efectos jurídicos.
Por eso es que nos atrevemos a decir que las relaciones jurídicas participan de los
caracteres de las normas jurídicas, de los caracteres de los hechos jurídicos y de los
caracteres de las consecuencias jurídicas.
- Participando de los caracteres de la norma jurídica, la relación obligatoria

resulta heterónoma, bilateral, externa y coercible. Heterónoma, en cuanto, aunque en
algunos casos pueda ser creada voluntariamente, una vez constituida se impone, quedando
los sujetos constreñidos por una voluntad superior instituida por la norma que regula esa
relación; bilateral, pues la norma crea derechos para una de las partes y correlativamente
obligaciones para la otra, en un acto de reciprocidad; externa, pues la validez de la
relación jurídica, al menos en cuanto a derechos y obligaciones se refiere, sólo depende de
la adecuación exterior de la conducta sin consideración de la intención intrínseca de los
sujetos; coercible, en cuanto las consecuencias de la relación se imponen aún en contra de
la voluntad de los sujetos.
- Participando de los caracteres del vínculo, la relación puede asumir distintas

formas, simples, complejas, según origine uno o varios vínculos jurídicos entre los
sujetos, de tal manera que los caracteres que reviste el vínculo influirán en los caracteres
de la relación jurídica según veremos oportunamente.
- Participando, por último, de las características de las consecuencias, las

relaciones jurídicas pueden ser constitutivas, modificativas, traslativas o extintivas de
derechos y obligaciones, cumpliendo diversas funciones.
2. Los elementos de la relación jurídica
Después de haber estudiado el concepto de relación jurídica nos abocaremos al

análisis de los distintos elementos que integran esa categoría abstracta y general que,
aunque comprendiendo los más variados y diversos tipos y modos, conforman la
estructura misma del fenómeno.
78
Es admitido en forma generalizada, desde los mismos romanistas, la existencia de

distintos tipos de elementos. Alguno de ellos se denominan esenciales pues no pueden
faltar en ningún tipo de relación jurídica, a esos elementos se le pueden sumar, en
determinado tipo de relaciones jurídicas, otros elementos, como sucede con los llamados
elementos naturales y accidentales en las relaciones creditorias.
Se llaman elementos esenciales a aquellos que no pueden faltar en la relación

jurídica pues, como su denominación nos indica, son indispensables en la formación de la
relación misma. Sin la presencia de algunos de ellos, no puede hablarse de relación. Los
elementos esenciales son: los sujetos, el objeto y el vínculo.
Se llaman elementos naturales aquellos que, si bien no son esenciales, responden

a la naturaleza propia y singular de cada negocio tipo, según su conformidad con el
ordenamiento mismo, de tal manera que las partes pueden voluntariamente renunciarlos o
modificarlos pues no representan requisitos de existencia o validez. Por sus mismas
características no pueden ser enumerados en términos generales, sino ser citados y
analizados en oportunidad de estudiar cada negocio jurídico concreto. A título de ejemplo,
es fama citar a la garantía de evicción o la responsabilidad por vicios redhibitorios en la
compraventa, como modelo demostrativo de la existencia de este tipo de elemento.
Se llaman elementos accidentales -en la relaciones crediticias- a aquellos que

puedan o no existir en la relación obligatoria, ya que pueden ser introducidos o no por la
voluntad de las partes, de tal manera que, si existen, su presencia le dará a la relación
peculiares características y efectos, pero si no existen la obligación se mantendrá pura y
simple y en nada se verá afectada su existencia o validez. Los elementos accidentales que
pueden encontrarse en la obligación son: la condición, el término o plazo y el cargo o
modo.
Por razones metodológicas examinaremos aquí solamente los elementos

esenciales ya que naturales y accidentales deben ser analizados al momento de referirse
específicamente a las relaciones obligatorias.
a) Primer elemento esencial: los sujetos
Para que efectivamente exista relación la primera condición es que existan al

menos dos sujetos –o dos grupos de sujetos, o dos partes- que se encuentren jurídicamente
vinculados entre sí.
79
Los romanos utilizaron el vocablo genérico reus para designar al sujeto del
Derecho. Toda relación tiene un sujeto activo o acreedor –reus credendi o creditor (latín
credere: “creer” o “confiar”)- que es quien tiene la facultad de reclamarle a otro sujeto,
llamado sujeto pasivo o deudor –reus debendi o debitor (del latín: “el que debe”)- quien,
a su vez está obligado a cumplir con la conducta (prestación) que debe y que le es
exigida.
Así la relación puede ser vista desde dos ángulos distintos: desde la perspectiva
del sujeto activo, como derecho, y desde la perspectiva del sujeto pasivo, como deber.
Es también común pensar que, en las relaciones, un sujeto es exclusivamente

activo o pasivo, pero a medida que observamos las relaciones más frecuentes, vamos a
ver que generalmente en una misma persona se reúnen ambas calidades, sobre todo
cuando se trata de relaciones jurídicas muy complejas. Aunque, aún en esos casos, puede
separarse desde el punto de vista conceptual cada una de las diversas obligaciones para
observar la posición de las partes frente a ese nexo en especial.
También es necesario aclarar que los términos: acreedor y deudor, si bien en su

utilización correcta amplia pueden ser empleados para designar las facultades y
obligaciones de cualquier tipo, en el lenguaje coloquial se los ha ido destinando para
referirse exclusivamente a las obligaciones de dar sumas de dinero.
Sujetos de la relación pueden serlo tanto las personas físicas como las personas
jurídicas, cada una de las cuales tiene su respectivo régimen de capacidad que la ley le
reconoce.
b) Segundo elemento esencial: el objeto
En el plano filosófico y científico el vocablo objeto es multívoco y aparecen

numerosas acepciones según los distintos sectores de conocimiento. Según se trate de
definir el término desde los puntos de vista gramatical, lógico o filosófico sus
significaciones varían considerablemente no sólo en la medida en que es contemplado a
través de esas diversas disciplinas, sino, también, de conformidad con las distintas
opiniones que dentro de aquellas se sustentan.
80
Nuestro interés se centra en el examen del concepto de “objeto” desde un campo

específico, el del Derecho, pero aún reduciendo al marco nos seguimos encontrando con
no pocas acepciones y confusiones.
En materia de relaciones, sostenemos enfáticamente que el objeto es la

prestación, es decir, la conducta que el sujeto activo puede exigirle al sujeto pasivo o,
viceversa, la conducta que el sujeto pasivo debe al sujeto activo.
Consecuentes con nuestra postura de que las relaciones jurídicas sólo se dan entre
personas y que, por lo tanto, tales relaciones sólo pueden tener por objeto una conducta
humana, afirmamos que cualquiera que fuese esa conducta –de dar, hacer o no hacer- no
permite confundir conceptos.
Partimos de la elementalísima distinción entre objeto-prestación y objeto-materia

a la que consideramos una conquista irrenunciable de la teoría general del derecho.
Las relaciones tienen única y exclusivamente un objeto: la prestación. Que en

algún tipo de prestación –en la de dar- aparezca una cosa que integre la prestación no
puede dar lugar confundir la conducta con la cosa; aun admitiendo que, en algunos casos,
la cosa puede ser más importante que el comportamiento desde el punto de vista del
objeto.
Rechazamos, por considerarla errónea, la tesis difundida por Carnelutti quien

sostenía que el objeto de la relación es la cosa y que la prestación es sólo el medio en
virtud del cual la relación se cumple.
Dicha teoría no puede explicar como en las obligaciones de hacer o y no hacer –

obligaciones de pura conducta- existe objeto sin existir la cosa. Por esta vía puede llegarse
al absurdo jurídico de sostener que hay obligaciones, o negocios jurídicos, sin objeto.
Sostener que puede haber relaciones sin objeto resulta tan ilógico como pensar
que dos o más personas se vinculan jurídicamente sólo para mirarse sus bonitas caras;
siempre hay algo que busca el sujeto activo del sujeto pasivo: una conducta.
Seguimos así a lo mejor de la doctrina tradicional y moderna para quien el objeto

de la relación es la prestación, entendida como conducta activa –dar o hacer- u omisiva –
no hacer-.
81
El vocablo deriva del latín –praestare- y en el Derecho romano se utilizaba con un

sentido más estrecho que el que hace uso el vocabulario moderno. Para los romanos el
objeto de una obligación estaba constituido o por un acto o por una abstención cuyos
caracteres están más o menos descritos y resumidos por los verbos dare, praestare y
facere-.
c) Tercer elemento esencial: el vínculo jurídico
Si bien el ordenamiento jurídico no crea la relación jurídica, en cuanto hecho

social, la reconoce y legitima dándole la posibilidad de producir consecuencias jurídicas.
De allí que toda relación jurídica resulta de una síntesis de un dato que se obtiene de la
vida en sociedad, relación entre individuos, de un dato derivado exclusivamente del
ordenamiento jurídico, norma jurídica. Al primero dato se lo llama elemento material y al
segundo se lo llama elemento formal de la relación jurídica, como hemos visto
oportunamente.
A través del carácter vinculatorio de la norma el lazo social entre los hombre se
convierte en vínculo jurídico entre sujetos, y la transformación es rica en consecuencias
prácticas. La primera consecuencia se refiere a los protagonistas de la relación que, como
sabemos, no son los hombres en cuanto tales, sino cumpliendo un rol determinado. La
segunda característica es que los sujetos de la relación están recíprocamente vinculados,
esto es, asumen en la relación una posición recíproca, la que, cuando nace la relación ya
no es facultativa, sino necesaria.
La relación jurídica origina un vínculo caracterizado por la presencia de dos

posiciones: para es sujeto activo la facultad de exigir, para el sujeto pasivo el deber de
cumplir. Frente a las facultades del sujeto activo de la relación aparece el deber jurídico
del deudor.
3. Clases de relaciones jurídicas
Frente a la cantidad y variedad de las relaciones jurídicas podrían ensayarse un

sinnúmero de clasificaciones, tal cual lo ha hecho la doctrina. Pero preferimos, en orden a
su practicidad, detenernos en tres de ellas que consideramos de gran utilidad instrumental
82
y que resultan derivaciones de la ya estudiada clasificación de los derechos subjetivos, a

saber: relaciones jurídicas absolutas y relativas, relaciones jurídicas patrimoniales y no
patrimoniales y relaciones jurídicas públicas y privadas.
a) relaciones jurídicas absolutas y relativas
Basada en la ya tratada distinción entre derechos subjetivos absolutos y relativos,

es que se formula esta clasificación. Las relaciones jurídicas absolutas son aquellas que
presentan ante el sujeto activo un sujeto pasivo universal que tiene una obligación de no
hacer frente al titular, de tal manera que éste puede hacer valer sus derechos erga omnes;
ejemplo: los derechos de la persona y de la personalidad, los derechos reales, etc… En las
relaciones jurídicas relativas, en cambio, el sujeto activo sólo puede oponer su derecho
ante un sujeto pasivo determinado; por ejemplo: los derechos subjetivos públicos, que sólo
pueden hacerse valer frente al Estado, los derechos subjetivos familiares que solo pueden
hacerse valer frente a quien tenga una situación jurídica parental, etc…
b) relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales
Sobre la base del contenido de las prestaciones debidas se formula esta dicotomía.
Relaciones jurídicas patrimoniales son aquellas que crean derechos y obligaciones
susceptibles de estimación pecuniaria; por ejemplo, las derivadas de los derechos reales y,
con las salvedades que haremos oportunamente, las obligacionales. Relaciones jurídicas
no patrimoniales son aquellas que, por el contrario, crean derechos y obligaciones no
susceptibles de valoración económica, por ejemplo: las relaciones conyugales, paternales,
etc…
c) relaciones jurídicas públicas y privadas
En función de la presencia de derechos subjetivos públicos y privados,

lógicamente, existen relaciones jurídicas públicas cuando el Estado actuando como tal –
imperium- actúa supraordinadamente sobre otros sujetos, generalmente particulares; y
relaciones jurídicas privadas, cuando los particulares entre sí o frente al Estado –cuando
éste actúa como particular- se relacionan coordinadamente en un plano de igualdad.
Pertenecen a la primera, entre otras, la relación jurídica procesal, la relación

jurídica política y la relación jurídica administrativa; a la segunda, a manera de ejemplo,
las relaciones contractuales, las relaciones familiares y las relaciones obligacionales.
83
Las relaciones jurídicas patrimoniales. Derechos reales y derechos de crédito
La categoría de las relaciones patrimoniales y, por ende, la de los derechos

subjetivos patrimoniales, con el alcance que le hemos dado en el punto anterior, supone
dos grandes categorías tradicionalmente admitidas, la de los derechos reales y la de los
derechos personales o de crédito.
Esta clasificación encuentra su génesis en la distinción romana entre acciones

reales y acciones personales, siendo, las primeras, mecanismos procesales para perseguir
la cosa (res) y, las segundas, mecanismos procesales para exigir a la persona obligada o
por contrato o débito.
Sobre la distinción, posteriormente se comenzó a hablar de derechos reales –iura

in re- y derechos personales –iura in persona-, cuyos caracteres diversos y contrarios les
dan fisonomía propia y fundamentan su distinción.
Según el pensamiento clásico, derecho real es el que se ejercita inmediata o

directamente sobre una cosa que nos pertenece ya sea que se tenga el derecho de
propiedad o algunos desmembramientos; según esta opinión el derecho real genera una
relación entre dos elementos: por un lado, el titular de la cosa (sujeto activo) y, por otro, la
cosa (objeto-materia). En cambio, derecho personal o de crédito es la facultad por la cual
un sujeto activo (acreedor) puede exigirle a otro pasivo (deudor) el cumplimiento de una
prestación; existirían aquí tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto-
prestación.
Hoy nos cuestionamos esta explicación porque tenemos muy claro, como ya lo
hemos expuesto, que sólo podemos hablar de relación jurídica entre personas quienes son,
por otra parte, los únicos entes con derechos y deberes. De tal modo que, a nuestro juicio
es incorrecto definir al derecho real como un “una relación entre sujeto y cosa”. Los
derechos reales también tienen un sujeto activo (el titular) un sujeto pasivo (universal)
conformado por todas las personas que tiene el deber de abstenerse (objeto).
Entonces, el derecho personal o de crédito supone una relación jurídica en donde a

la facultad del sujeto activo (acreedor) corresponde una obligación de un sujeto
determinado (deudor); el derecho real supone una relación jurídica en la cual frente a la
84
facultad del sujeto activo (titular) se presenta una obligación de no hacer de sujetos
universales.
85
CAPITULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Las fuentes del Derecho. 1.1 Concepto. Acepciones. 1.2 Fuentes materiales y
formales. 2. La Ley. 2.1 Concepto. Acepciones. 2.2 Proceso de formación. 2.3
Principio de obligatoriedad. 2.4 Modos de derogación. 3. La costumbre. 3.1
Concepto. Elementos. 3.2 Clasificación. 4. La jurisprudencia. Concepto. Valor 5.
La doctrina. Concepto. Valor 6. Los principios generales del Derecho. Concepto.
Valor
1. Las fuentes del Derecho
1.1. Concepto. Acepciones
La expresión fuentes del derecho implica una metáfora, pues, en

realidad, “fuente” significa: “el lugar donde el agua se nos aparece y resulta fácil
recoger”. Efectivamente, el vocablo fuente deriva del griego y desde un inicio
significó algo relacionado con el agua. De allí que, etimológicamente, fuente es
aquello que está abierto o que puede abrirse para que salga agua, o aquello que
contiene agua y de donde se puede recoger; en fin, el lugar en donde aparece el
agua.
Entonces, metafóricamente, fuente del derecho será todo aquello que,

estando abierto o en posibilidad de ser abierto, permitirá recoger con facilidad el
fenómeno del Derecho; en fin, el lugar donde se nos aparece el Derecho.
Esta metáfora, introducida o, por lo menos, consagrada por CICERÓN, y

utilizada por el historiador TITO LIVIO para clasificar la Ley de las XII Tablas
como: “fuente del derecho público y privado”, tuvo tanta aceptación que ya casi
nadie tiene conciencia de que se trata de una metáfora. Es un vocablo que tiene
más de veinte siglos de existencia y catorce siglos de uso jurídico corriente.
87
Tratándose de una metáfora, algunos juristas han pretendido sustituirla

por otras expresiones como: “hechos normativos” o “hechos de producción
normativa” u otras similares; pero todas esas expresiones resultan limitadas y no
comprenden todo lo que se quiere expresar con la palabra “fuente” ya que, como
sucede con otros vocablos jurídicos, se utiliza con diferentes acepciones.
Aunque hay autores que sostienen que se pueden encontrar aún más
acepciones, pensamos, con intención didáctica, que sus significados más
corrientes son tres: cuando se la usa en el sentido de fuentes de existencia, de
fuentes de producción o de fuentes del conocimiento.
Se utiliza la palabra fuentes, en el sentido de fuentes de existencia,

cuando con ella se designa a los órganos productores de normas jurídicas, es
decir, a los organismos de donde emana el Derecho (objetivo). Desarrollando la
metáfora, las fuentes de existencia serían la “fuente-objeto visible”, el lugar visible
de donde emanan las normas. Así, por ejemplo, decimos que la fuente de la ley
es la Asamblea Legislativa o que la fuente de la jurisprudencia son los jueces.
Se utiliza, además, la palabra fuentes, en el sentido de fuentes de

manifestación cuando con ella se hacer referencia a los modos de
producción o formación del Derecho (objetivo), las normas jurídicas. Con el
vocablo aludimos a los distintos procedimientos a través de los cuales se
producen las normas jurídicas. Así, la ley, la costumbre o la jurisprudencia son
fuentes del Derecho, son fuentes normativas. Aquí ya no se alude al órgano sino
a los modos de producción a través del cuál ese órgano produce la norma.
Por último, el vocablo fuentes, se suele utilizar como fuentes de

conocimiento, llamándoles tal a los textos donde podemos encontrar las
normas jurídicas, pues es allí donde podemos conocer el Derecho En realidad,
también, las fuentes de producción, en cuanto se materializan en textos son
también fuentes de conocimiento. Así decimos que el Código Civil, el texto del
Código Civil es una fuente importante para conocer los aspectos allí
contemplados.
88
Aunque las tres acepciones son utilizadas con frecuencia, pensamos que
la más interesante de todas es la segunda, o sea la que utiliza el vocablo en el
sentido de fuentes de producción normativa; es lo que hoy llamamos la fuentes
formales del Derecho o fuentes normativas.
1. 2 Fuentes materiales y formales
El concepto de fuentes formales surge de una construcción doctrinaria de

SAVIGNY quien distinguía entre fuentes materiales y fuentes formales del
Derecho.
El pensador alemán llamaba fuentes materiales, a las causas de

producción de las normas jurídicas. Partía de la idea que eran las causas
históricas, sociales, políticas, económicas, culturales, etc…, las que motivaban,
en última instancia, a los órganos de producción a elaborar las normas.
Por otra parte, llamaba fuentes formales a los distintos modos de

producción de las normas, es decir a los distintos procedimientos a través del
cual los órganos producen las normas jurídicas.
En efecto, en función de determinadas causas motivadoras se inician y

desarrollan los distintos procedimientos autorizados a través de los cuales, en un
determinado ordenamiento, se producen las normas.
Como sucede en Costa Rica, normalmente esas autorizaciones provienen

del constituyente quien ha diseñado un sistema de producción normativo
coherente con el sistema de distribución de poderes porque –debe advertirse-
siendo la actividad de producción normativa una actividad coactiva reguladora de
la vida humana en sociedad constituye un poderoso mecanismo de poder y, por
ende, de control político y social. Por ello detrás de toda discusión sobre el valor
singular de cada fuente del Derecho se ocultan pretensiones de poder o de
juegos de poder.
89
Así la ley, la costumbre y la jurisprudencia, a la vez que constituyen las

formas a través de las cuales se manifiestan las normas, suponen la existencia
de un procedimiento a través del cual llegan a formalizarse.
Precisamente el estudio que a continuación haremos se refiere a las

fuentes formales del Derecho lo que significa ingresar en el análisis de cada uno
de los procedimientos a través de los cuales se producen las normas jurídicas.
Por eso nos referiremos a cada una de las fuentes formales de los
sistemas de tradición romano germánica, a saber, la ley, la costumbre y la
jurisprudencia, aunque también, someramente, nos referiremos a la doctrina y los
principios generales de Derecho que, aunque no son fuentes formales
propiamente dichas, son influyentes fuentes materiales.
2. La Ley
2.1 Concepto. Acepciones
En cuanto a su origen etimológico, los autores no se ponen de acuerdo y

sostienen distintas opiniones. Pensamos que la más cercana explicación es la
que hace derivar lex de la palabra latina: legere –“leer”- pues, en el caso
romano, la denominada lex publica era leída o exhibida en un lugar público para
que pudiera leerse.
Y esta explicación es coherente con el concepto de ley (lex), en el sentido

más amplio de la palabra, que la identifica con el mandato general escrito y
producido por la autoridad –en el caso moderno: el Estado-.
Efectivamente, aunque a los contemporáneos nos parezca extraño, los

romanos se rigieron desde la fundación de la ciudad (753 a.C.) hasta la sanción
de la primera ley, la Ley de las XII Tablas (450 a.C), es decir durante trescientos
años, exclusivamente por un Derecho consuetudinario (mos marjorum), cuyas
características sobresalientes –a los efectos de lo que aquí estudiamos- eran el
90
ser no escritas y no ser producida por la autoridad. De tal manera que

cuando aparece la lex ésta constituye para los romanos un modo totalmente
novedoso de producción normativa caracterizado, antagónicamente, por ser
escrito y producido de la autoridad social.
Precisamente estas dos características, escritura y producción de la

autoridad, marcaron a fuego la noción de ley, en sentido amplio o material.
Así cuando se habla de ley en sentido material se hace referencia a la

ley en sentido amplio, es decir a todo mandato general escrito y producido por el
Estado. En este sentido se usa la palabra ley para designar cualquier expresión
escrita general de la voluntad estatal -leyes ordinarias emanadas del Poder
Legislativo, decretos del Poder Ejecutivo, reglamentos, circulares- teniendo sólo
en cuenta para designarlos como ley el hecho de ser mandatos generales
escritos emanados de la autoridad.
En cambio cuando se utiliza la palabra ley en sentido formal se lo hace

con una significación más específica, designándose como tal sólo a aquella
normativa, por supuesto general y escrita, producida por un órgano
especialmente autorizado y sólo a través de un mecanismo también
autorizado. En el caso costarricense se le llama ley (en sentido formal) a los
textos emanados de la Asamblea Legislativa –órgano autorizado por el artículo
105 de la C.P- producidos a través de los mecanismos también previstos por la
Constitución y que analizaremos en este mismo capítulo. Así se limita el uso de
la palabra ley a este específico tipo de actividad normativa.
Así, por ejemplo, cuando se habla del “principio de legalidad” en materia

sancionatoria y se cita el artículo 39 CP que dice que “A nadie se hará sufrir
pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior…” o del
“principio de legalidad” en materia tributaria que expresa que “sólo por ley” se
pueden establecer impuestos, o del “principio de reserva de ley” en materia de
derechos fundamentales, que exige que “solo por ley se pueden establecer
limitaciones a derechos fundamentales” se está utilizando la palabra ley en
sentido formal, queriéndose decir que, en esos caso sólo el legislador, a través
91
de los mecanismos constitucionales autorizados, puede producir esa normativa.
Decíamos antes que la ley, en sentido formal, era aquella producida por
la Asamblea Legislativa a través de un procedimiento constitucionalmente
autorizado. Por eso a continuación nos dedicaremos a estudiar ese proceso,
junto a otros temas vinculados como el principio de obligatoriedad de la ley o el
de los modos de derogación.
2. 2 Proceso de formación de la ley en Costa Rica
Cuando nos referimos al proceso de formación de la ley debemos

distinguir, por un lado, entre el proceso de formación de la ley de rango ordinario
y el proceso de formación de la ley de rango constitucional, ya que cada una
tiene diseñado un proceso diferente; y, por otro, los procesos de democracia
indirecta que se llevan a cabo por los órganos legislativos y los procesos de
democracia directa, hace poco incorporados, que se llevan a cabo a través del
referéndum.
Reza el artículo 105 CP:
“La potestad de legislar reside en el pueblo, el cual la delega en la

Asamblea Legislativa por medio del sufragio. Tal potestad no podrá ser
renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante ningún convenio ni contrato,
directa ni indirectamente, salvo por los tratados, conforme a los principios del
Derecho Internacional.
El pueblo también podrá ejercer esta potestad mediante el referéndum,
para aprobar o derogar leyes y reformas parciales de la Constitución, cuando lo
convoque al menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el
padrón electoral, la Asamblea Legislativa, mediante la aprobación de las dos
terceras partes del total de sus miembros, o el Poder Ejecutivo junto con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa.
El referéndum no procederá si los proyectos son relativos a materia
presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de pensiones, seguridad,
aprobación de empréstitos y contratos o actos de naturaleza administrativa.
Este instituto será regulado por ley, aprobada por las dos terceras partes
92
de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa” (Este artículo 105,

fue reformado por el inciso a), del artículo 1° de la Ley N° 8281, de 28 de mayo
de 2002.)
A su vez, el artículo 121 CP nos dice que “Además de las otras

atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la
Asamblea Legislativa:
1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación

auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de
Elecciones;…”.
En función de la potestad concedida se diseña constitucionalmente, por

un lado, el procedimiento de formación de la ley ordinaria en Costa Rica,
contemplado básicamente en los artículos 123 a 129 de la C.P. y desarrollado en
el Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Dicen:
“Artículo 123. Durante las sesiones ordinarias, la iniciativa en la

formación de las leyes corresponde a cualquiera de los miembros de la
Asamblea Legislativa y del Poder Ejecutivo, por medio de los Ministros de
Gobierno.”
“Artículo 124. Todo proyecto para convertirse en ley debe ser objeto de
dos debates, cada uno en distinto día no consecutivo, obtener la aprobación de
la Asamblea y la sanción del Poder Ejecutivo, y publicarse en el Diario Oficial, sin
perjuicio de los requisitos que esta Constitución establece para casos especiales.
No tienen el carácter de leyes, y por lo tanto, no requieren los trámites anteriores
los acuerdos que se tomen en uso de las atribuciones enumeradas en los incisos
2), 3), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 12), 16), 21), 22), 23) y 24) del artículo 121, que se
votarán en una sola sesión y deberán publicarse en el Diario Oficial.
La Asamblea Legislativa puede delegar, en comisiones permanentes, el

conocimiento y la aprobación de proyectos de ley. No obstante, la Asamblea
podrá avocar, en cualquier momento, el debate o la votación de los proyectos
93
que hubiesen sido objeto de delegación.
No procede la delegación si se trata de proyectos de ley relativos a la

materia electoral, a la creación de los impuestos nacionales o a la modificación
de los existentes, al ejercicio de las facultades previstas en los incisos 4), 11),
14), 15) y 17) del artículo 121 de la Constitución Política, a la convocatoria a una
Asamblea Constituyente, para cualquier efecto, y a la reforma parcial de la
Constitución Política.
La Asamblea nombrará las comisiones permanentes con potestad

legislativa plena, de manera que su composición refleje, proporcionalmente, el
número de diputados de los partidos políticos que la componen. La delegación
deberá ser aprobada por mayoría de dos tercios de la totalidad de los miembros
de la Asamblea, y la avocación, por mayoría absoluta de los diputados presentes.
El Reglamento de la Asamblea regulará el número de estas comisiones y

las demás condiciones para la delegación y la avocación, así como los
procedimientos que se aplicarán en estos casos.
La aprobación legislativa de contratos, convenios y otros actos de

naturaleza administrativa, no dará a esos actos carácter de leyes, aunque se
haga a través de los trámites ordinarios de éstas.”
“Artículo 125. Si el Poder Ejecutivo no aprobare el proyecto de ley votado

por la Asamblea, lo vetará y lo devolverá con las objeciones pertinentes. No
procede el veto en cuanto al proyecto que aprueba el Presupuesto Ordinario de
la República”.
“Artículo 129. Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que
ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en
el Diario Oficial.
Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma
autorice.
No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las

de interés público.
Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las
94
mismas leyes no disponen otra cosa”
La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su

observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por
vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el
artículo 105 de esta Constitución.”(Este último párrafo fue reformado por el inciso
d), del artículo 1° de la Ley N° 8281, de 28 de mayo de 2002)
Como puede observarse el proceso de democracia indirecta consta de

una iniciativa, debates, aprobación, sanción por el Poder Ejecutivo y publicación
que constituyen las etapas básicas de todo proceso de ese tipo.
Por otra parte, tenemos la posibilidad de producir legislación a través del

referéndum, según la reforma introducida al artículo 105 constitucional, para el
cual el texto contempla tres vías de iniciativa, a saber: por convocatoria de al
menos un cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el padrón
electoral, por convocatoria de la Asamblea Legislativa mediante la aprobación de
las dos terceras partes del total de sus miembros o por convocatoria conjunta
del Poder Ejecutivo y la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la
Asamblea Legislativa, prohibiéndose tal mecanismo para proyectos que
involucren materia presupuestaria, tributaria, fiscal, monetaria, crediticia, de
pensiones, seguridad, aprobación de empréstitos y contratos o actos de
naturaleza administrativa.
En función de la previsión constitucional se dictó la Ley Nº 8492 de

Regulación del Referéndum la que, según su artículo 1 “tiene por objeto regular e
instrumentar el instituto de la democracia participativa denominado referéndum,
mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar leyes y hacer
reformas parciales de la Constitución Política”
Según el artículo 4 de la Ley cuando participe por lo menos un treinta por

ciento de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral para la legislación
ordinaria y un cuarenta por ciento, como mínimo, en los asuntos que requieran la
aprobación legislativa por mayoría calificada, el resultado del referéndum será
vinculante para el Estado; en tal caso, la ley promulgada será obligatoria y surtirá
95
efectos desde el día en que dicha norma lo designe o, en su defecto, diez días
después de su publicación en La Gaceta.
Por otra parte, cuando en Costa Rica queremos producir normas de rango
constitucional necesariamente tenemos que modificar la Constitución, por eso al
hablar de formación de leyes de rango constitucional tenemos que hacer
referencia al proceso de reforma constitucional previsto en la Carta Magna, quien
distingue entre el proceso de reforma parcial y total.
El artículo 195 CP se refiere a la reforma parcial.
“Artículo 195. La Asamblea Legislativa podrá reformar parcialmente esta

Constitución con absoluto arreglo a las siguientes disposiciones:
1) La proposición en que se pida la reforma de uno o más artículos debe

presentarse a la Asamblea en sesiones ordinarias, firmada al menos por diez
diputados;
2) Esta proposición será leída por tres veces con intervalos de seis días,
para resolver si se admite o no a discusión;
3) En caso afirmativo pasará a una comisión nombrada por mayoría

absoluta de la Asamblea, para que dictamine en un término de hasta veinte días
hábiles.
4) Presentado el dictamen se procederá a su discusión por los trámites

establecidos para la formación de las leyes; dicha reforma deberá aprobarse por
votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea;
5) Acordado que procede la reforma, la Asamblea preparará el

correspondiente proyecto, por medio de una Comisión, bastando en este caso la
mayoría absoluta para aprobarlo;
6) El mencionado proyecto pasará al Poder Ejecutivo; y éste lo enviará a

la Asamblea con el Mensaje Presidencial al iniciarse la próxima legislatura
ordinaria, con sus observaciones, o recomendándolo;
7) La Asamblea Legislativa, en sus primeras sesiones, discutirá el
96
proyecto en tres debates, y si lo aprobare por votación no menor de dos tercios

de votos del total de los miembros de la Asamblea, formará parte de la
Constitución, y se comunicará al Poder Ejecutivo para su publicación y
observancia”
Como puede observarse la Constitución autoriza a la Asamblea

Legislativa a reformar la Constitución con “absoluto arreglo” a esas disposiciones.
El artículo 196 CP se dedica a la reforma total o general, diciendo:
“Artículo 196. La reforma general de esta Constitución, sólo podrá

hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga
esa convocatoria, deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios
del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del
Poder Ejecutivo.”
Como vemos, para este caso la Constitución vigente exige la

conformación de una Asamblea Constituyente que deberá aprobar por mayoría
calificada el nuevo texto.
Debemos recordar que también a través de referendum se pueden

introducir reformas a la Constitución.
2.3 El principio de obligatoriedad de las leyes
La primera parte del artículo 129 C.P. establece que “Las leyes son
obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este
requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial “ y que “Nadie
puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice”,
consagrando los principios de obligatoriedad de las leyes y de inexcusabilidad de
la ignorancia o error de Derecho.
Con la publicación queda concluido el procedimiento previsto para la

producción de la ley y perfeccionada ella, por lo cual su inmediata consecuencia
es la obligatoriedad de acatamiento de sus órdenes, no pudiendo, en principio,
alegarse su desconocimiento.
97
Desde el antiguo Derecho Romano, basado, a su vez, en el principio de

seguridad jurídica, aparece el principio de la inexcusabilidad de la ignorancia
o error de Derecho que, básicamente, impide excusarse del cumplimiento de la
ley pretextando desconocimiento de la existencia o error de apreciación de la
norma.
El principio, en un comienzo, era absoluto y no admitía excepciones ya

que en las sociedades pequeñas y simples, con normas largamente arraigadas,
era difícil sostener que se desconocía su existencia o su verdadero alcance. Pero
a medida que las sociedades políticas se han transformado en inmensas y
complejas, se hace imposible, aún para el más informado o versado, conocer la
totalidad de las normas que producen los distintos órganos del Estado. De allí
que el principio de seguridad deba armonizarse con el de justicia, teniendo en
cuenta que, en la realidad, no todos los seres conocen las normas.
Por eso actualmente el principio se suaviza, como sucede en el caso

nuestro, donde la Constitución dice en el segundo párrafo del artículo 129 que
“Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma
autorice”. El mismo constituyente ha previsto la posibilidad de excusar
situaciones permitiéndole al legislador hacerlo cuando lo considere oportuno.
Precisamente en uso de esas facultades, el legislador ordinario

costarricense ha permitido excepcionalmente la excusa del error de derecho,
como sucede en materia penal.
2. 3 Los modos de derogación de la ley
Hemos afirmado anteriormente que las normas jurídicas son tales dentro
de un ámbito de validez temporal, por lo cual la ley, que es una expresión
normativa, desarrolla su obligatoriedad entre el momento de entrada en vigencia
y el momento de su fin, es decir, de su derogación.
Sobre este aspecto conviene previamente realizar una precisión

terminológica, ya que frecuentemente se usa los términos derogación y
abrogación en forma conceptualmente desordenada. Ambos vocablos, de origen
98
latino tenían significados diferentes. El término derogación –de-rogatio- aludía a

la “derogación parcial”, mientras que el término abrogación –ab-rogatio- aludía a
la “derogación total” de la ley. En ese sentido debe entenderse el párrafo quinto
del artículo 129 C.P que afirma: “La ley no queda abrogada ni derogada, sino por
otra posterior…”. Lo que el texto constitucional quiere expresar es que la ley no
queda ni parcial ni totalmente derogada sino por…” De cualquier modo, en
lenguaje coloquial, es usual que ambos términos sean usados indiferentemente.
Nosotros hablaremos aquí de derogación pero entendida en sentido amplio, sin
distinguir entre derogación parcial o total.
Por otra parte, hablamos de modos de derogación, en plural, por lo cual

subrayamos, desde el inicio, que no existe un solo modo, sino varios de poner fin
a la vigencia de una ley.
Distinguimos entre la derogación por causas intrínsecas y por causas

extrínsecas a la ley. Efectivamente, la ley puede derogarse por causas
contenidas en ella o por causas externas a ella.
En el primer caso, en principio, es posible admitir que la ley pueda ser

derogada por otra ley o por costumbre. Decimos, en principio, porque algunos
ordenamientos permiten la derogación por ley –costumbre derogatoria-, como
sucede en el derecho argentino, mientras que otros lo prohíben como sucede en
el caso costarricense.
“La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra
su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. “,
dispone el ya mencionado párrafo quinto del artículo 129 constitucional.
De tal modo que en el Derecho patrio la ley solo puede ser derogada por
otra ley: derogación por ley.
Ahora bien, dentro de la derogación por ley podemos distinguir entre la

derogación expresa y la derogación tácita y, a su vez, dentro de la primera,
entre derogación expresa general y derogación expresa específica.
Se habla de derogación expresa, como su nombre lo indica, cuando el

legislador de manera explícita y directa manifiesta su deseo de poner fin a al
99
vigencia de una ley. Pero, el legislador puede hacerlo de dos maneras; uno, de
manera general, como sucede cuando el legislador usa expresiones como:
“deróganse todas las leyes que se le opongan”; se trata en este caso de una
manifestación de derogar expresamente todas las disposiciones legales
contrarias. También puede hacerlo de manera específica, individualizando los
textos legales que quiere derogar –ejemplo: “derógase el art. 124 del Código
Civil “-.
Otro modo muy diferente, y que da lugar a difíciles problemas, es el de la

derogación tácita. En realidad, se habla de derogación tácita cuando, en la
realidad, se presentan dos leyes del mismo rango que ordenan consecuencias
jurídicas diferentes para una misma hipótesis jurídica, con lo cual surge la
necesidad de resolver cuál de las dos leyes prevalece sobre la otra; si, por la
aplicación de los principios que a continuación explicamos, llegamos a la
conclusión que la segunda ley prevalece sobre la primera, es que afirmamos que
el legislador ha derogado tácitamente la ley, pues, aunque no lo ha dicho
expresamente, se presume una nueva intención legislativa.
Para resolver este conflicto se aplican dos principios. El primero es que

“la ley posterior prevalece sobre la ley anterior” –principio de prevalencia de la
ley posterior-; pero dicho principio no es suficiente ya que debe tenerse en
cuenta otro principio y es el de que “la ley más individualizada prevalece sobre la
ley más generalizada” –principio de prevalencia de la ley más específica-.
De modo que una ley posterior deroga tácitamente una ley anterior
cuando, además, es más individualizada, es decir, como sabemos, cuando su
ámbito de validez es más específico que el de la ley anterior. Se trata de
cuestiones en donde las situaciones hipotéticas de ambas leyes se enuentran en
una relación de género a especie. Por ejemplo, si un primer reglamento fija
determinado horario de trabajo para “todos” los trabajadores de la empresa y
luego un segundo reglamento –sin derogar expresamente el primero- establece
un horario de trabajo diferente solo para los “trabajadores administrativos” de esa
empresa, excluyendo al resto de los trabajadores, este reglamento no es solo
posterior sino más específico por lo cual deroga tácitamente el anterior sólo en
cuanto al grupo de trabajadores administrativos, continuando vigente el primero
100
para el resto de los trabajadores.
Es un error frecuente tomar sólo en consideración el criterio de

prevalencia de la ley posterior sin tomar en cuenta el criterio de especialidad.
Habría que recordar el agregado del artículo de la Ley N° 8281: “ Por vía
de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el
artículo 105 de esta Constitución.”
3. La costumbre
3. 1 Concepto. Elementos
El concepto romano germánico de costumbre nace del concepto post-

clásico de consuetudo. En efecto, nuestra concepción actual de la costumbre, o
lo que nosotros entendemos por ella, no deriva de otros conceptos, como sucede
con el concepto anglosajón de costumbre.
A través de dicha noción los romanos nos enseñaron a distinguir una

costumbre jurídica, con valor coactivo, de otra que no lo es al señalarnos cuáles
son los elementos que deben reunir para poseer valor exigible.
Sobre esa base, los autores modernos definen la costumbre como: una
práctica social generalizada, constante, permanente y de largo uso que
genera en el grupo que la practica la convicción u opinión de su juridicidad.
De este concepto se desprenden los dos elementos que integran la esencia
íntima de estas normas.
Por un lado, un elemento objetivo o material constituido por una:

práctica repetida de una conducta social (inveterada consuetudo) y; por otro,
un elemento subjetivo o formal, formado por la opinión o convencimiento de
que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio (opinio iuris u opinio
necessitatis).
Pero no cualquier práctica social constituye el elemento objetivo o
101
material de la costumbre, ya que esa práctica social debe reunir ciertas

condiciones; debe ser una práctica generalizada, constante, permanente y de
largo uso. Generalizada, significa que la conducta es observada por la mayoría
del grupo que la practica, siendo obligatoria aun para los miembros del grupo que
no la practican, ya que existe consenso en el grupo (consensus omnium) de que
esa práctica es de relevancia jurídica. Constante, porque la conducta del grupo
tiene que ser siempre la misma; así se habla de la necesidad de identidad de la
conducta, de tal modo que si el grupo practica conductas diferentes la costumbre
no llega a formarse. Permanente, ya que la conducta del grupo no debe ser
interrumpida; en realidad, constancia y permanencia (constans et perpetuas) son
dos conceptos íntimamente ligados, ya que una práctica no es siempre la misma
cuando es interrumpida. De largo uso, (vetustas) ya que para poder hablar de
costumbre es necesrio que la práctica tenga un arraigo en el tiempo.
De cualquier modo no es propiamente el elemento objetivo el que le da a

la costumbre su carácter jurídico, ya que, de hecho, toda costumbre, aun la
vulgar, presenta esos requisitos. Lo que verdaderamente le trasmite su valor
coactivo es, sin duda, su elemento subjetivo, formal. No basta la repetición de
una conducta, pues es necesario que esa práctica vaya acompañada de cierta
convicción relativa a su naturaleza jurídica, a su obligatoriedad. La costumbre se
transforma en Derecho consuetudinario sólo cuando un grupo social adquiere la
convicción de su valor coactivo (opinio iuris), o de su necesidad de cumplirla ya
que puede ser forzosamente reclamada (opinio necessitatis).
Estos conceptos, formulados en la época post-clásica romana, fueron

tomados por las doctrinas medievales quienes la orientaron mediante la
exigencia de adecuación a los fundamentos y fines del Derecho, fijando con
mayor delicadeza sus caracteres y requisitos.
Cuando las teorías racionalistas de los siglos XVII y XVIII intentaron crear
un Derecho supuestamente más científico y seguro, menospreciaron las normas
consuetudinarias por su empirismo y por su imprecisión, subordinándolas
totalmente a la ley, desde entonces erigidas en fuente principal.
102
La Escuela Histórica alemana intentó resucitar el valor de la costumbre

pretendiendo privilegiarla aun sobre la ley, al considerar que el Derecho
consuetudinario reflejaba con mayor fidelidad la conciencia jurídica colectiva que
el Derecho elaborado científica y racionalmente.
De cualquier manera, en el Derecho moderno, el predominio alcanzado

por la legislación, como producto de un Derecho elaborado por la autoridad, que
requiere mayor tecnicismo, rapidez y precisión, han limitado la función del
Derecho consuetudinario subordinándolo a la ley.
3.2 Clasificación de las costumbres
También los romanos post-clásicos nos enseñaron a distinguir tres tipos

de costumbre, tomando como criterio discriminador la ubicación que ésta podría
tener frente a la fuente principal, a la ley.
Así, siguiendo la clasificación, tal como fue reelaborada posteriormente

por la doctrina medieval, se pueden señalar tres posiciones de la costumbre
respecto de la ley, dando lugar a lo que a continuación explicamos.
Existe un primer tipo de costumbre que se denominan costumbres

secundum legem o interpretativas; se denominan así aquellas que nacen de
la observancia o práctica de una ley y que, por lo tanto, se conforman con lo que
ella dispone. En este caso, ley y costumbre coinciden en el contenido de sus
mandatos. Resulta evidente que este tipo de costumbre no significa una práctica
autónoma e independiente de la ley, ya que se trata del mismo Derecho escrito
que se ha incorporado a los hábitos sociales.
Esta simpatía entre ley y costumbre secumdum legem, a primera vista,

pareciera negarle significado o funcionalidad a esta forma consuetudinaria, por lo
que corresponde preguntarse: ¿para qué sirven?, ¿qué función cumplen frente a
la ley?, cuando sabemos que disponen lo mismo que ella.
Estas costumbres cumplen un importante papel en la interpretación de
103
las leyes. Cuando éstas son oscuras o imprecisas, un buen recurso técnico
consiste en observar como en la práctica, la costumbre, ha ido, en el plano de la
realidad, precisando su verdadero contenido y alcance. Nada mejor en la
interpretación de una ley que la observación de cómo los hombres, a lo largo del
tiempo, han ido entendiendo la voluntad legal. Por eso las llamamos costumbres
interpretativas. “La costumbre es la mejor intérprete de las normas”, decía
alguien por allí.
Existe un segundo tipo de costumbre que designamos como costumbre

praeter legem o integrativa o supletoria, que son aquellas que se generan en
ausencia de la ley, llenando los vacíos que deja el Derecho escrito. A diferencia
de las anteriores, se trata de nuevas normas, distintas y autónomas de la ley, por
eso se consideran las costumbres por excelencia. Se trata de costumbres que
están fuera o más allá de la ley pero que no contrarían a ésta, pues regulan
situaciones no contempladas expresamente por ellas. Su función radica entonces
en integrar las normas junto a la analogía y otros recursos técnicos que sirven
para solucionar el problema de las lagunas de la ley.
Este tipo de costumbres son las que constituyen la verdadera fuente del
Derecho -el Derecho consuetudinario- ya que se trata de un modo de producción
normativo autónomo.
El artículo 1 del Código Civil costarricense las califica dentro de las

fuentes no escritas del ordenamiento jurídico al decir: “Las fuentes escritas del
ordenamiento jurídico privado costarricense son la Constitución, los tratados
internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La
costumbre, los usos y los principios generales del Derecho son fuentes no
escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e
integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico”: agregando en su artículo
3 que “el uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable..”.
Existen un tercer tipo de costumbres llamadas costumbres contra legem

o derogatorias que son aquellas que aparecen en franca oposición a las normas
legales, pues constituyen prácticas contrarias a la ley que le impiden a alcanzar
104
efectiva vigencia o que le hacen perder ésta con posterioridad.
La derogación de las leyes, por motivo o causa de una costumbre, puede

producirse por dos vías: una, por desuso (desuetudo) y esto sucede cuando una
práctica prescinde de la ley, quitándole efecto por vía de omisión, y otra, por una
práctica contraria la ley (contra consuetudo), cuando en forma positiva una
costumbre impone una conducta diferente a la prescrita legislativamente.
De tal manera, que según el sistema romano, la costumbre puede en

algunos casos derogar las leyes, por eso se habla de costumbres derogatorias;
en el Derecho moderno algunos ordenamientos positivos admiten la solución
romana, mientras que otros expresamente consagran la inadmisibilidad de este
último tipo de costumbre, como sucede en el Derecho nacional donde el ya citado
párrafo quinto del artículo 129 CP prohíbe tajantemente tanto la derogación por
desuso como la derogación por práctica contraria al disponer que: “La ley no
queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no
puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario.”
4. La jurisprudencia. Concepto. Valor
Comencemos aclarando que la palabra jurisprudencia se utiliza con

diferentes significados técnicos. Principalmente se la utiliza en dos sentidos.
Uno, como sinónimo de Ciencia Jurídica o Ciencias Jurídicas; así, en algunos
países, se dice que alguien estudia Jurisprudencia o es Laureado en
Jurisprudencia; términos derivados, como jurista o jurisprudente, se utilizan con
frecuencia en nuestro medio para designar a las personas que cultivan el
Derecho. Este no es el sentido que nos interesa aquí.
La otra significación es cuando se la utiliza para designar a una de las

fuentes formales del Derecho. Cuando hablamos de jurisprudencia como fuente
formal de Derecho aludimos a una de las formas de producción autorizada por
cierto ordenamiento jurídico, en este caso, como resultado de la actividad
jurisdiccional del Estado.
105
Aún así restringida su utilización, el vocablo jurisprudencia no resulta

unívoco ya que los juristas la utilizan indistintamente.
A veces se le llama jurisprudencia a la sentencia –individualmente

considerada- entendiendo que la actividad jurisdiccional se desenvuelve en el
ámbito particular y concreto del caso al cual se le deben aplicar las normas
generales y abstractas. Así es frecuente encontrar utilizado el vocablo
jurisprudencia como sinónimo de sentencia.
Otras veces se designa como jurisprudencia al conjunto de

pronunciamientos dictados por órganos judiciales –inclusive,
incorrectamente, por órganos administrativos-. En este sentido se habla, por
ejemplo, de la jurisprudencia del Tribunal Superior Primero Civil de San José,
refiriéndose al conjunto de sentencias de ese órgano e, impropiamente, de la
“jurisprudencia” del Tribunal Fiscal Administrativo-.
También se la utiliza para designar a una serie de sentencias

concordantes sobre un determinado tema; según este uso lingüístico, sólo la
reiteración, la uniformidad, de criterios emitidos para resolver casos similares en
varias sentencias permite hablar de jurisprudencia. Así sucede cuando la Sala
Constitucional exige demostrar la existencia de varias sentencias uniformes para
poder cuestionar la constitucionalidad de una determinada jurisprudencia.
Por último la palabra jurisprudencia se utiliza para designar a la doctrina

de los Tribunales de Casación, en la medida que éstos tienen la última palabra
ante la resolución de caso; por ser el órgano judicial de la más alta jerarquía
influye con sus ideas los tribunales inferiores, sea porque se ordene su
obligatoriedad –caso de los sistemas que consagran la obligatoriedad de la
doctrina de casación- o simplemente –aunque sus criterios no sean obligatorios
para otros jueces- porque el prestigio de los miembros integrantes del Tribunal o
el simple hecho de que sea éste el que deba resolver el próximo caso influye
obre los operadores jurídicos, incluso sobre los otros jueces.
106
Precisamente, por la diversidad de las acepciones con que se utiliza la

palabra jurisprudencia, hay que precisar en qué sentido se está utilizando la
expresión para considerar que valor o función se le asigna en cada caso.
Así hablamos de qué valor tiene la sentencia –individualmente

considerada-, o qué valor tiene un conjunto de pronunciamientos dictados por un
determinado órgano judicial, o qué valor tiene una serie de sentencias
concordantes sobre un determinado tema o, finalmente, qué valor tienen las
sentencias de los Tribunales de casación.
Para ello, hay que aclarar, es necesario tomar en consideración el valor

de esas producciones en un ordenamiento determinado y en una cultura jurídica
determinada.
En cuanto al valor de la sentencia –individualmente considerada- tenemos

que decir que nuestro país, como todos aquellos que siguieron el modelo
tripartito de división de poderes, asignó constitucionalmente a cada uno de ellos
funciones específicas. Así, el artículo 9 C.P consagra el principio de división de
poderes y de la indelegabilidad de las funciones propias al decir que:”El Gobierno
de la República es popular; representativo, alternativo y responsable. Lo ejercen
tres poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Ninguno de los poderes puede delegar el ejercicio de las funciones que le
son propias”. Esas funciones no son otras que las que la propia Constitución
encomendó a cada uno de los poderes: al Legislativo (arts.105-129), Ejecutivo
(arts.130-151) y Judicial (arts.152-167), agregando las funciones que el artículo
49 CP asignó a la jurisdicción contenciosa administrativa y las que la reforma
constitucional asignó a la Sala Constitucional en los artículos 10 y 48 C.P.
De allí que las específicas facultades atribuidas constitucionalmente a los

jueces –función jurisdiccional- son claras: conocer de las causas de manera
definitiva (cosa juzgada) y poder ejecutar sus resoluciones con la ayuda de la
fuerza pública (poder coactivo). A nada más faculta la Constitución a los jueces
de la República.
107
De allí el valor de una determinada sentencia firme –dictada por juez

competente-: la imposibilidad –salvo excepcional- de poder ser revisada, la
obligatoriedad de acatamiento por quienes sean alcanzados y la posibilidad de
usar los instrumentos coactivos que dispone el Estado para hacerla efectiva.
De tal modo que, en nuestro país, en principio, y tal como sucede en los
ordenamientos jurídicos pertenecientes a la tradición romano-germánica, una
determinada sentencia sólo tiene valor respecto al caso particular y concreto, no
resultando obligatoria para otros casos. Podrá pasar a constituir un precedente
que puede ser eventualmente utilizado –sin obligatoriedad- por otros jueces en
casos similares debido al carácter persuasivo de las resoluciones de los jueces,
sobre todo para jueces inferiores ya que es humano que un juez busque respaldo
en otras decisiones anteriores de sus pares y porque, idealmente, sería
conveniente cierta coherencia de las opiniones judiciales que garantizarían, a la
vez, cierta igualdad de trato ante determinadas circunstancias.
Diferente resulta en los sistemas de precedente obligatorio o de

obligación instituída, como son los del common law, donde se establece la
obligación de respetar los precedentes judiciales, ya que se considera que de
cada sentencia puede extraerse una norma general que alcanza a otros. La regla
del precedente obligatorio, le da a la sentencia individual el valor de fuente
normativa general, en la medida que los jueces deben respetarla
obligatoriamente al resolver casos similares.
Así podemos concluir que, en nuestro ordenamiento jurídico, de tradición

continental europea, a diferencia de los que sucede en otros sistemas, en
principio, la sentencia, individualmente considerada, sólo tiene valor para el caso
concreto que resuelve. Decimos “en principio” porque en Costa Rica se presenta
el caso del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que declara que:
“La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son
vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”.
En cuanto al valor que se le asigna a la jurisprudencia entendida como el
108
conjunto de pronunciamientos dictados por órganos judiciales debemos

decir que no es un valor distinto al de la sentencia individual; no obstante su no
obligatoriedad, es necesario su conocimiento por parte de los operadores
jurídicos que deben saber cual es la opinión de los jueces sobre determinados
temas.
Algo parecido puede decirse sobre el valor de la jurisprudencia entendida

como una serie de sentencias concordantes sobre un determinado tema;
aunque su uniformidad y reiteración llama la atención de los operadores porque
les permite cierta predicción sobre las futuras decisiones; por eso la razón de
conocer de cerca ciertas líneas jurisprudenciales y sus cambios.
En este sistema la jurisprudencia, formalmente, no es vinculante pero, de

hecho, se observa, manteniendo una continuidad muy apreciable. Esto es lo que
ocurre en la mayoría de los países de tradición romano-germánica; como en el
caso de los Tribunales de Costa Rica. Sin ser formalmente de obligatorio
acatamiento, los jueces, a veces, la consideran como tal. Es apreciable como los
Tribunales establecen su propia jurisprudencia y la observan constantemente.
Con un criterio científico unificador adecuan el sentido de sus fallos al de las
resoluciones precedentes.
En Costa Rica, un Tribunal de segunda instancia ha dicho que si bien se

sabe que la jurisprudencia no es obligatoria en nuestro sistema jurídico, sí
constituye importante fuente de doctrina que orienta a los tribunales de menor
jerarquía en aquellas decisiones que requieren interpretación de las leyes.
En algunos países, como Argentina, se les ha otorgado a los Tribunales

Superiores la potestad de unificar todas las decisiones judiciales acerca de
determinada materia y una vez que se ha resuelto el mismo punto jurídico un
determinado número de veces, de manera ininterrumpida y concordante, esa
jurisprudencia se vuelve de obligatorio acatamiento para los tribunales inferiores.
Este sistema se funda en la creencia sobre conveniencia de uniformar las
decisiones a fin de mantener, dentro de los lineamientos generales, un orden
interpretativo que se entiende como un fundamental valor jurídico.
109
Por último cuando nos preguntamos sobre el valor de la jurisprudencia

entendida como la doctrina de los Tribunales de Casación, hay que distinguir
entre los sistemas que consagran su obligatoriedad de los sistemas que, como el
costarricense, le asignan otro valor.
A este respecto se refiere el artículo 9 del Código Civil: “La jurisprudencia

contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la
Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
Como vemos, en Costa Rica aunque se trate de un órgano judicial de la

más alta jerarquía que influye con sus ideas en los tribunales inferiores, la
jurisprudencia de casación no es obligatoria; la doctrina que se conforme por su
pronunciamientos reiterados sirven para “informar” el ordenamiento jurídico.
Otros cuerpos legales se refieren al valor de la jurisprudencia.
Así la Ley General de la Administración Pública, en relación al Derecho

público, dice:
“Artículo 7°: 1.Las normas no escritas -como la costumbre, la

jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar,
integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el
rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. 2. Cuando se trate de
suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una
materia, dichas fuentes tendrán rango de ley. 3. Las normas no escritas
prevalecerán sobre las escritas de grado inferior”, y luego agrega
“Artículo 9°. (…) 2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento

administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus
principios”.
110
Se encuentran mejor concebidos estos criterios cuando, ya para todo el

ordenamiento jurídico, la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su reforma de 1993,
establece claramente el valor jurídico de la jurisprudencia. Artículo 5: “Los
tribunales no podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos
de su competencia por falta de norma que aplicar y deberán hacerlo de
conformidad con las normas escritas y no escritas del ordenamiento, según la
escala jerárquica de sus fuentes. Los principios generales del Derecho y la
Jurisprudencia servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que
interpreten, integren o delimiten. Cuando se trate de suplir la ausencia y no la
insuficiencia de las disposiciones que regulen una materia, dichas fuentes
tendrán carácter supletorio del Derecho escrito”.
Ya –prácticamente- nadie discute el valor de la jurisprudencia como

fuente de Derecho dentro de los sistemas de tradición continental europea,
aunque se reconoce que su papel ha variado –evolucionando dicen algunos- en
dirección a concederle un mayor nivel protagónico respecto al papel tradicional
que cumplía dentro del esquema de fuentes, lo que lleva a la necesidad de
reexaminar el tema con el objeto de analizar cual es el verdadero rol actual sin
incurrir en exorbitancias ni alentar graves desconceptos.
Como hemos visto, en el Derecho costarricense, y tomando en

consideración el sistema de producción normativo derivado del sistema de
distribución de poderes, la jurisprudencia tiene un valor limitado.
5. La doctrina. Concepto. Valor
Se denomina doctrina a los estudios, a los trabajos, de los cultores en

Ciencia Jurídica, quienes, a través de libros, artículos monográficos, comentarios
externan sus opiniones sobre determinadas temáticas.
Aunque muchos autores excluyen su tratamiento por no considerarlas una
111
fuente formal del Derecho, nosotros creemos que es necesario referirnos a ella,
por su cercanía al tema, aunque sea someramente.
Es evidente que, por más prestigioso o reconocido que sea un jurista, por
más sabias que sean sus ideas, ellas no tendrán fuerza obligatoria al no constituir
un modo admitido de producción de normas jurídicas con reconocimiento estatal.
Históricamente, en ciertos momentos se consideró a la iurisprudentia

como una fuente formal del Derecho. Así sucedió en Roma cuando los
emperadores le otorgaron a ciertos prestigiosos jurisconsultos la facultad de
emitir criterios con carácter obligatorio, de modo que sus enseñanzas debían ser
seguidas obligatoriamente en la interpretación de los textos legales.
Hoy, aunque no se la admite como un modo de producción normativa, se

la reconoce como una importante fuente material ya que muchas leyes son
producto de determinados autores así como muchas sentencias son resultado de
alineamientos doctrinarios; ambas actividades, la legislación y la jurisdicción, no
pueden darse sin el conocimiento previo aportado por los juristas ni ajenos a la
actualización de ideas que estos llevan a cabo, sin olvidar que los operadores
jurídicos reciben su formación universitaria sobre la base de estudios
primordialmente doctrinarios.
Se subraya que nuestra cultura romano-germánica se caracteriza por

haberse formado en las universidades -a diferencia del common law que nació de
la práctica concreta de los jueces- y este carácter inicial marcó a fuego la índole
académica del saber jurídico y el prestigio de los grandes maestros.
Decía MERRYMAN, profesor norteamericano, que mientras en el

common law el héroe de la cultura jurídica es el juez, en el sistema romano-
germánico lo es el doctrinario, subrayando el marcado matiz doctrinario de
nuestra familia jurídica.
112
6. Los principios generales del Derecho
Toda forma de conocimiento supone la existencia de ciertos principios,

es decir, de ciertos enunciados lógicos que se admiten como condición o base de
validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del
saber. En ese sentido, puede haber principios válidos para todas las formas del
saber humano –como el de identidad o razonabilidad-, principios sólo válidos
para ciertos campos –como el principio de causalidad en las ciencias naturales- y
principios válidos solamente para determinada ciencia –como sucede con los
llamados principios generales del Derecho-.
La expresión principios generales del Derecho nació en un contexto

iusnaturalista, o sea, de ideas que pregonaban la existencia de un Derecho
natural, anterior y superior al Derecho positivo, y, por ende, de principios
generales del Derecho natural. La creencia en la existencia de un Derecho
natural, diverso del Derecho positivo es muy antigua y la podemos encontrar en
las reflexiones sobre la ley y la justicia en el pensamiento estoico griego y
romano, en el pensamiento del cristianismo medieval e, incluso, en autores
modernos denominados neo-iusnaturalistas.
Hoy se piensa que es innecesario recurrir al argumento del Derecho

natural –siempre controversial- para admitir la existencia de principios generales
del Derecho, pues éstos pueden extraerse del propio Derecho positivo, ya que
se encuentran de manera explícita o implícita en él y se pueden conocer a través
de un proceso de inducción y abstracción.
Es lógico que ciertos principios puedan ser los mismos en distintos

ordenamientos jurídicos nacionales, como también que, por razones ideológicas
o estructurales, sólo aparezcan en determinados ordenamientos -tal como
sucede con principios específicos del common law- pero, en última instancia, el
interés práctico del operador se centra en los de su propio ordenamiento.
De cualquier modo, entendemos por principios generales del Derecho

ciertos enunciados de valor genérico que condicionan y orientan la comprensión
113
del ordenamiento jurídico, tanto en la faz de producción como en la faz de

aplicación de las normas.
No todos los principios generales tienen el mismo rango o la misma

amplitud. Algunos de esos principios revisten tal importancia que el legislador les
confiere expresamente rango constitucional –como el principio de igualdad ante
la ley- o rango legal –como el principio de autonomía de la voluntad-; algunos son
de validez general –como el principio de igualdad ante la ley-, otros de validez
limitada a cierto sector del ordenamiento legal –como el principio de autonomía
de la voluntad limitado al Derecho privado o el principio de autoimposición
reservado al Derecho tributario-.
Pero, en realidad, la mayoría de los principios generales del Derecho no

constan expresamente en los textos legales, sino que se derivan de contextos
históricos, filosóficos, ideológicos, axiológicos, culturales, doctrinales o
dogmáticos fundamentales, por lo que existen independientemente de que estén
o no consagrados.
Por ejemplo, a partir del valor moderno ampliamente compartido de

“dignidad de la persona humana” como centro del ordenamiento, nace el
“principio de inviolabilidad de la vida humana” y de allí toda una gama de
principios diseminados en el ordenamiento jurídico, o implícitos en él. Así, en
materia negocial, del “principio de autonomía de la voluntad” se deriva el de
“libertad de contratación” y de éste otros como el de “equidad”, el de “buena fe”,
el de “prohibición del enriquecimiento ilícito”; el de “equilibrio contractual” y así
sucesivamente. Del “principio republicano de Gobierno” resulta el de “división de
poderes”, el de “indelegabilidad de funciones propias”, el “principio de legalidad”
en materia administrativa, el de “reserva de ley” para ciertas materias, etc…
En estos pocos ejemplos se puede observar que los principios generales

del Derecho no son meros enunciados morales sino de orden estrictamente
jurídico –aunque lógicamente fundado en valores-, por lo tanto dotados de fuerza
coercitiva por su inserción a través de otras fuentes como la legislación o la
jurisprudencia o, más simple, a través de los usos y las costumbres y de la
114
práctica de los actos negociales. Es en el plano del Derecho Positivo donde se

desenvuelven los principios generales del Derecho, aunque hallen su fundamento
en razones éticas o, si se quiere, en el Derecho Natural.
Ahora bien, ¿qué valor jurídico tiene estos principios generales del
Derecho?
En nuestro ordenamiento encontramos el precepto ya mencionado del

artículo 1, del Código Civil que dice: “… La costumbre, los usos y los principios
generales del Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado
y servirán para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del
ordenamiento jurídico”, agregando el artículo: “Los principios generales del
Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico”.
Como sabemos, siempre aparecen situaciones que el legislador no ha

podido prever al momento de producir la norma por ello se habilitan mecanismos
para llenar esa lagunas, para integrar; entre ellos, los principios generales del
Derecho.
Veremos más adelante, al estudiar los procesos de integración del

Derecho, los distintos mecanismos que usan para llenar las lagunas de la ley
entre los que sobresalen la analogía, la costumbre proeter legem y los principios
generales de Derecho. En esa oportunidad profundizaremos acerca de su
función.
115
116
CAPITULO VII
EL ORDENAMIENTO JURIDICO
1. El ordenamiento jurídico. Concepto. 2. El orden jerárquico del ordenamiento. 3. El

orden material del ordenamiento. 3. 1. La distinción Derecho Público-Derecho
Privado. 3.2 Las ramas del Derecho
1. Ordenamiento jurídico. Concepto
Las normas vigentes en un determinado Estado y en un momento dado

son sumamente diversas y han sido producidas sobre las base de distintos
modelos ideológicos, tendencias doctrinarias y en diferentes momentos
históricos; así, en Costa Rica, coexisten legislaciones importantes como el
Código Civil de 1888 –expresión máxima del liberalismo decimonónico- que
precede en más de sesenta años a la Constitución Política vigente –de signo
social democrático-. Junto a esas leyes, algunas más que centenarias, aparecen
leyes, decretos ejecutivos y reglamentos de reciente data.
Esta mención, a primera vista, pareciera describir una situación caótica,

no obstante, pese a estas diversidades, todas esas expresiones normativas
guardan cierto orden al pertenecer a un mismo sistema, siendo posible
establecer entre ellas relaciones más o menos estructurales, coherentes y
armónicas, conformando un ordenamiento jurídico.
En realidad este concepto de ordenamiento jurídico es relativamente

nuevo, ya que aparece, a fines del siglo dieciocho y comienzos del diecinueve,
junto a la idea de Constitución del Estado, es decir de un cuerpo normativo de la
mayor jerarquía que ordene el resto de la producción normativa.
En esta Constitución se establece cuál es el procedimiento y cuáles los

órganos autorizados para producir las normas, diseñándose además una
117
organización de ellas de tal manera que cada norma que se cree ingrese en un
lugar determinado del ordenamiento.
Esa ubicación se produce dentro de lo que llamamos un orden horizontal,

orden jerárquico, dado por la pertenencia de las normas a determinadas
jerarquías y por un orden vertical, dado por la pertenencia de las normas a ciertas
materias, orden material.
Esa estructuración jerárquica y material es la que ha permitido presentar

al ordenamiento jurídico, gráficamente, como una pirámide; esa pirámide
representa, por un lado, un orden horizontal y, por otro, un orden vertical.
2. El orden jerárquico del ordenamiento
Como lo habíamos adelantado, las normas jurídicas se encuentran

ubicadas en distintos niveles jerárquicos. No todas las normas jurídicas tienen un
rango y una importancia igual, sino que, por el contrario, existe entre ellas una
relación de jerarquía, en la cual cada una encuentra su explicación en una norma
anterior que estipula la forma en que ella puede ser creada y a quien
corresponde emitirla.
En el más alto de los niveles jerárquicos encontramos las normas

constitucionales. Normalmente es la propia Constitución la que consagra
expresamente, en un texto específico, el principio de supremacía
constitucional. Aunque la Constitución costarricense no lo hace expresamente
se entiende que el principio de supremacía constitucional está en ella implícito.
En un segundo nivel, en nuestro país, encontramos las normas derivadas

de la internalización de los tratados internacionales, según lo dispone el
artículo 7 de la Constitución.
“Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos,

debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su
118
promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.
Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la
integridad territorial o a la organización política del país, requerirán aprobación de
la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la
totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una
Asamblea Constituyente, convocada al efecto”
Precisamente, al momento de redacción de estas líneas asistimos a un

acalorado debate sobre el modo de aprobación del Tratado de Libre Comercio
con los Estados Unidos de América, donde se han externado opiniones diversas.
En un tercer nivel se encuentran las leyes ordinarias, es decir, las leyes

creadas por la Asamblea Legislativa, en uso de las atribuciones estipuladas en el
artículo 121, inc. 1 CP y de acuerdo a los procedimientos señalados por el
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
En cuarto nivel se encuentran las normas reglamentarias, los

reglamentos.
Se denomina reglamento al acto unilateral de la Administración que

produce normas generales y, por tanto, derechos y obligaciones. En el
ordenamiento jurídico administrativo costarricense los reglamentos son dictados
por el Poder Ejecutivo en función de la potestad que le otorga el artículo 140
inciso tercero, de la Constitución Política cuando dice: “Sancionar y promulgar las
leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento”.
El reglamento, aunque es una manifestación de voluntad de la

Administración, se diferencia del acto administrativo en cuanto a su régimen
jurídico y sus efectos son permanentes, comienzan con su publicación y se
extinguen por derogación.
Existen varios tipos de reglamentos.
119
Por un lado, los denominados reglamentos autorizados que son los

emitidos por el órgano ejecutivo con base en una habilitación del Poder
Legislativo por medio de una ley; en realidad se trata de una ampliación de las
facultades reglamentarias del ejecutivo mediante una ley que lo autoriza a dictar
ciertas normas.
Por otro, los llamados reglamentos ejecutivos o subordinados, que

constituyen parte de una ley que los precede y tienen como fin establecer las
normas necesarias para su ejecución; dichas normas complementan los
contenidos de la ley o buscan garantizar su ejecución por lo cual se hayan
subordinadas a ella.
Están también los llamados reglamentos de necesidad que son aquellos

que se dictan por razones de urgencias naturales o sociales y que, en casos
extremos, pueden llegar, inclusive, a suspender la ejecución de la ley inclusive.
Debido a su carácter excepcional, sólo mantendrán su vigencia mientras
subsistan las causas que le dieron lugar.
A estos habría que agregarles los llamados reglamentos autónomos de

organización que permiten auto-organizar cada ente administrativo y surgen
directamente de la institución, y no de la ley, teniendo por principal objeto la
creación de un órgano interno y su regulación.
En relación al ordenamiento jurídico administrativo, La Ley General de la

Administración Pública establece una jerarquización al interior de la actividad
reglamentaria –artículo 6 LGAP-.
Por otra parte ajusta la terminología cuando dice, en el artículo 121 LGAP:
”los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general” y “los decretos
de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos
reglamentarios”.
Los jueces, por ejemplo, a la hora de resolver casos particulares y

concretos dictan sus sentencias, autorizados por la Constitución y Ley Orgánica
120
del Poder Judicial, obligándose a respetar tanto las normas de fondo como las
procesales y su correspondiente orden jerárquico.
El propio ordenamiento genera toda una serie de mecanismos para

defender estás jerarquías. Por ejemplo, la acción de inconstitucionalidad que
permite excluir del sistema a aquellas normas inferiores que contraríen la
Constitución o las objeciones de legalidad a toda actividad inferior a la ley que
contradiga a ésta.
2. 1 La norma fundamental
En la generalidad de los sistemas jurídicos modernos encontramos una

norma vigente que otorga validez a todas la demás; a su vez, toda actuación
jurídica va siendo condicionada por una serie de normas que, en última instancia,
reconducen a esa norma.
Así, por ejemplo, cuando un juez debe resolver una demanda por
incumplimiento contractual, tiene por encima de él las normas ordinarias del
Código Civil sobre el contrato respectivo celebrado entre las partes, pero esas
normas, a su vez, encuentran su fundamento, en otra de mayor jerarquía, en este
caso, de la libertad contractual consagrada constitucionalmente.
Es decir que en ese recorrido ascendente por los distintos escalones del
sistema jurídico, llegaremos siempre a una norma superior y básica, que carece
de todo antecedente de Derecho, ya sea porque fue dictada, originalmente, con
ocasión del nacimiento de un nuevo Estado o, con posterioridad, debido a una
ruptura del orden constitucional o porque fue producto de una reforma
constitucional, derivando su legitimidad de la constitución anterior.
Esa norma, cuya validez no deriva de una norma superior y que

constituye la fuente de validez de todas las demás normas del orden jurídico es la
norma fundamental del orden jurídico positivo y representa el punto de partida del
un proceso normativo creador.
121
Esta explicación nos lleva necesariamente a preguntarnos de donde

deriva la validez de la norma fundamental, lo que significa nada menos qué
preguntarnos sobre la validez de la totalidad del sistema jurídico que en ella
descansa.
Teóricamente, en un país que no ha sufrido interrupciones constitucio-

nales la Constitución vigente derivaría de otra anterior y ésta de otra y así
sucesivamente hasta una “primera Constitución”, aquella que no tiene
antecedente jurídico alguno, cuya única explicación se encuentra en los hechos
históricos que la produjeron.
Pero, en algunos casos, como sucede con la vigente Constitución

costarricense de 1948, ésta deriva su validez de una Constituyente surgida de
una interrupción constitucional, produciéndose una especie de salto respecto de
la Constitución de 1871; pero la pregunta reconduciría -si tiene algún sentido
actual- a otra: ¿de donde surge la validez de la Constitución de 1871?
En realidad no le corresponde al Derecho explicar porque razones se

inicia una determinado orden de Derecho: ¿por qué nace un nuevo Estado?,
¿por qué se rompe un orden constitucional y se constituye uno nuevo? o ¿por
qué se logra imponer un determinado orden por la violencia?
En todo caso, en un país y en un momento histórico determinado, puede

identificarse una norma fundamental o básica que, en sentido estricto, puede o
no estar explicitada y que, en este último caso, se explicita, como sucede en
Costa Rica, a través de una Constitución escrita.
3. El orden material. Derecho público y Derecho privado
En relación al orden que llamamos vertical, en los países de cultura

romano-germánica se acostumbra, desde hace mucho tiempo, agrupar a las
normas en dos grandes sectores: Derecho público y Derecho privado.
Esta distinción, que hunde sus antecedentes en el Derecho Romano,
122
aunque, hoy, confusa y cuestionada, sigue siendo un importante referente en

nuestro sistema jurídico, en la medida que hay normas, principios, conceptos,
instituciones de uno u otro orden.
Confusa porque se ha discutido muchísimo entre los juristas cuál es el

criterio que debe utilizarse para distinguir esos campos. Desde la teoría
tradicional, ya dejada de lado, que utilizaba el interés que se ponía en juego
como criterio diferenciador –hay Derecho privado donde está en juego el interés
privado y hay Derecho público donde está en juego el interés público- hasta la,
para nosotros, más acertada, que considera que hay Derecho privado cuando la
norma regula relaciones de coordinación y hay Derecho público cuando la norma
regula relaciones de supra-ordinación o subordinación, muchas otras se han
esbozado.
Decimos cuestionada por varias razones. ¿Merece ser mantenida?, ¿no

son meras categorías que varían históricamente?, ¿no hay normas que escapan
de dichos órdenes?
Creemos que la clasificación de alguna manera mantiene su valor sobre

todo si se entiende que se trata de categorías relativas y complementarias, partes
de un sistema único que tratan de regular relaciones jurídicas de diferente
naturaleza.
Hay relaciones jurídicas en la que dos o más individuos se encuentran en

un plano de igualdad (formal), ya se trate de sujetos particulares o del Estado
actuando como particular; en este caso los sujetos, decimos, se hallan en una
situación de coordinación ya que, prevaleciendo sus respectivos intereses
particulares, ellos tienden a coordinar sus derechos u obligaciones, tratando o
contratando. En este caso, las normas que regulan ese tipo de relaciones son de
Derecho Privado, ámbito donde rige el principio de autonomía de la voluntad, que
afirma “que las partes pueden hacer todo aquello que no está expresamente
prohibido”.
En cambio, hay otro tipo de relaciones en donde aparece el Estado,
123
actuando como tal, con su facultad de imperium, colocándose en un plano de

superioridad –supraordinación- respecto a un particular -subordinación- ya
que, estando en juego intereses públicos, el Estado tiende a imponer la
satisfacción de dichos intereses. En este caso las normas que las regulan son de
Derecho público, ámbito donde rige el principio de legalidad –“la Administración
sólo puede hacer aquello que le está expresamente permitido”-.
De cualquier manera hay también relaciones difíciles de ubicar en alguna

de estas dos categorías, como sucede con las relaciones laborales. Por ejemplo,
el Derecho del Trabajo ha sido considerado como poseyendo una naturaleza
mixta, es decir, en parte privado, en parte público, en la medida que, por un lado,
conserva ciertas características de la contratación privada y, por otro, les impone
a las partes de manera imperativa los lineamientos básicos de esa contratación
por encima del interés de cada una de ellas, según las exigencias del bien
colectivo. Si bien podría hablarse de relaciones de coordinación entre patrono y
trabajador, sin duda, éstos se encuentran subordinados a disposiciones estatales
impuestas –salarios mínimos, vacaciones obligatorias, derechos irrenunciables,
convenios colectivos, etc. -.
Por eso se habla de una tercera categoría denominada Derecho Mixto o

Social en donde se ubican todos aquellos sectores del ordenamiento que, siendo
considerados originalmente como de Derecho Privado, han sufrido la intervención
pública del Estado de bienestar.
Así, dejando de lado la existencia de un Derecho Internacional, donde

también se distingue entre un Derecho Internacional Público y un Derecho
Internacional Privado, el Derecho interno exhibe ramas de cada uno de estos
sectores.
En el campo del Derecho Público se destacan el Derecho

Constitucional, como sector jurídico primordial referido a la organización del
Estado y a los derechos y garantías fundamentales; el Derecho Administrativo,
dirigido a regular la actividad administrativa del Estado; el Derecho Procesal -
sea la rama a la cual se deba, pública o privada, Derecho Procesal Civil, Derecho
124
Procesal Penal, Derecho Procesal Tributario, etc…- el Derecho Procesal es

siempre Derecho Público, ya que el Estado, actuando en un plano de
superioridad, ordena un determinado procedimiento al cual las partes deben
adecuar su accionar cuando deciden acudir a modos formales de solución de
conflictos; el Derecho Penal, en el cual se describen las conductas que por su
considerable gravedad se le atribuyen sanciones graves, estableciendo tipos
penales; el Derecho Financiero, sector del ordenamiento que tiene por objeto
regular la actividad del Estado en lo que concierne a la forma de realización de
los ingresos y gastos necesarios para la consecución de sus fines; el Derecho
Tributario, que se refiere propiamente a las relaciones ente el Fisco y los
contribuyentes, teniendo como objeto primordial el campo relativo a la imposición
y su fiscalización, entre otros.
En el amplio campo del Derecho Privado se destaca el Derecho Civil,

considerado como “Derecho común”, como tronco, del cual se han derivado otras
ramas. Si bien, desde el punto de vista formal y jerárquico, una Constitución es
la ley primordial, desde el punto de vista histórico-cultural no puede decirse lo
mismo, pues desde esta perspectiva la ley civil surge como el ordenamiento más
estable y menos sujeto a transformaciones bruscas, que también funciona como
Derecho supletorio de las otras ramas.
En la medida que se trata de un “Derecho Común” es lógico que el

Derecho Civil contenga numerosas materias: sujetos de Derecho, derechos de la
personalidad, derechos reales, derechos de créditos, contratos, Derecho
sucesorio, etc…
Otra rama importante es la del Derecho Comercial o Mercantil. En los

últimos siglos de la Edad Media, especialmente en algunas ciudades italianas,
surgieron corporaciones de mercaderes que, aunque aplicando básicamente el
Derecho Civil tradicional, lo fueron adaptando a las necesidades de su práctica,
especialmente a los llamados usos o costumbres mercantiles. El Derecho
Mercantil surge así como desdoblamiento o especificación del Derecho Civil,
hasta lograr autonomía legislativa con la aparición de los Códigos mercantiles.
125
Aún así hace tiempo que se piensa que tal distinción ya no tiene razón de
ser y se habla de un proceso de unificación del Derecho Civil y Comercial.
Inclusive tal idea se materializó, ya en el siglo pasado, en Código Suizo de
Obligaciones, que regula tanto las obligaciones civiles como las mercantiles.
Dentro del Derecho mixto o social, a partir de la adopción del modelo de

Estado social o Estado benefactor, encontramos el Derecho Laboral y de la
Seguridad Social y otros sectores que antiguamente pertenecían al Derecho
Privado –como el Derecho de Familia- u otros que se derivaron de él –como el
Derecho Agrario-
Lo nuevo en nuestra época es la aparición de soluciones normativas cada

vez más especializadas y autónomas que surgen a partir de nuevas realidades
tecnológicas o a partir de nuevos valores: el Derecho de la Navegación, Derecho
Ambiental, el Derecho de la Propiedad Intelectual, el Derecho de la Competencia,
el Derecho del Consumidor, sólo por mencionar algunos.
126
CAPITULO VIII
LA TECNICA JURIDICA
1. La técnica jurídica. 2. Técnica de elaboración. 3 Técnica de aplicación. 3.1

Aplicación. 3.2 Interpretación. 3. 3 Integración. 3.4. Conflicto de leyes en el
tiempo 3.5 Conflicto de leyes en el espacio.
1. La Técnica jurídica
El Derecho, en cuanto disciplina específica, constituye tanto un conjunto de

conocimientos teóricos -ciencia- como un conjunto de procedimientos prácticos
destinados a obtener determinados fines específicos -arte o técnica-.
Ya hemos examinado oportunamente todo lo referente al Derecho como ciencia;

pasemos a estudiar al Derecho como técnica.
Es necesario recordar que los antiguos distinguían entre tres especies de saber o
modos de conocimiento. En primer lugar, el saber-puro, la sophía de los griegos o la
sapientia de los romanos, constituido por un interés por el saber mismo, por un
conocimiento abstracto sin ninguna finalidad práctica inmediata; tiene por objeto el
conocimiento de las verdades absolutas –teología- y de las verdades relativas -filosofía-;
son las llamadas ciencias del ser. En segundo lugar, el saber-obrar, la frónesis de los
griegos y la prudentia romana, conocimiento que se busca para saber obrar o proceder y
que, por lo tanto, observa las cosas según su aspecto valorativo o utilitario; son las
ciencias de los valores. En tercer lugar, el saber-hacer, la tékne de los griegos y el ars de
los romanos, el saber que guía para realizar bien las cosas, la habilidad, destreza,
sagacidad o experiencia para saber hacer; son las ciencias prácticas.
Como hemos afirmado, el Derecho, si bien está constituido por un conjunto de

conocimientos teóricos, especulativos y abstractos, esos conocimientos encuentran su
razón de ser en cuanto fundamento de una actividad destinada a la solución de casos
concretos, para lo cual se necesita también el manejo de cierto instrumental técnico.
Así entendida, la Técnica Jurídica, en sentido amplio –lato sensu-, comprendería:

por un lado, el manejo de medios idóneos para la elaboración normativa –técnica de
elaboración o técnica de formulación normativa-, y, por otro, la utilización de
procedimientos prácticos para la aplicación de las normas generales y abstractas, ya
elaboradas, a los casos particulares y concretos que se presentan en la vida diaria –técnica
de aplicación normativa-.
A su vez, y en la medida en que las fuentes formales son básicamente tres –ley,
costumbre y jurisprudencia- es que podría hablarse, en principio de una técnica de
elaboración legislativa o técnica legislativa, de una técnica de elaboración consuetudinaria
o técnica consuetudinaria y de una técnica de elaboración jurisprudencial o técnica
jurisprudencial. Pero en realidad de todas éstas la que ha merecido siempre un tratamiento
académico es la primera –técnica legislativa- ya que siendo las normas consuetudinarias
fruto de un proceso espontáneo es imposible hablar propiamente de un proceso de
elaboración, ya que éste supone necesariamente un proceso reflexivo y, en cuanto a la
127
técnica jurisprudencial, esta quedaría reducida a la técnica de elaboración de la sentencia,

la que, en su procedimiento formal, resulta relativamente sencillo y por esas razones se
deja fuera de los estudios introductorios. De allí que, normalmente cuando, se habla de
técnica de elaboración se le asimila y reduce a la técnica de elaboración legislativa.
En función de los objetivos que nos hemos propuesto, luego de unas breves
consideraciones sobre la técnica de elaboración, profundizaremos en el estudio de la
técnica de aplicación.
2. Técnica de elaboración
Cuando anteriormente hablamos de la norma jurídica, afirmamos que se trataba de

un uso del lenguaje prescriptivo, de lo que deducimos que para que una norma exista
debemos estar en presencia de cierta actividad lingüística; inclusive, las normas que se
forman mediante un proceso espontáneo, como las consuetudinarias, que no aparecen
originalmente como fórmulas lingüísticas sino como prácticas sociales que un grupo
determinado comienza a aceptar como jurídicas, si se desea expresarlas, solamente puede
hacerse recurriendo a medios lingüísticos.
En el caso de las formas reflexivas de producción normativa, como la ley, no se

puede pensar sino en mandatos expresados mediante el lenguaje escrito, aunque después
se reduzcan mediante el empleo de otros símbolos -como el caso de las notas musicales de
un himno que se declara oficial y se incluye en el cuerpo de una ley o el de de las señales
de tránsito en las carreteras.
Así, la elaboración de la norma consiste en una tarea de construcción lingüística

de distintas hipótesis a la que se le asignan consecuencias o efectos jurídicos, mediante un
proceso de generalización y abstracción que trata de abarcar los singularísimos casos
particulares y concretos a través de una fórmula comprensiva. Esto implica
necesariamente cierto alejamiento de la realidad ya que el constructor se ve obligado, de
alguna manera, a dejar de lado las especificidades propias de los casos concretos para
poder alcanzarlos a todas mediante una fórmula simple; sería imposible pensar en otro
modo de proceder ya que no podrían regularse las relaciones humanas dictando reglas
para cada caso concreto, como tampoco sería conveniente normas demasiado vagas que
pudieran eventualmente ser objeto de controversias en su interpretación.
En el proceso de elaboración de estas normas la técnica transforma a veces la

representación directa de la realidad simplificándola, ordenándola en categorías,
homogeneizándola conceptualmente a través de ciertas construcciones dogmáticas. Ese
alejamiento progresivo de la realidad va desde los simples conceptos, que a veces
coinciden y a veces no con los datos aportados por la realidad, hasta las presunciones y las
ficciones que son creaciones artificiosas.
De allí que la elaboración normativa debe responder a dos exigencias, formales,

paradójicamente opuestas: la de generalidad y la de casuismo. Toda norma debe tener
cierto grado de generalidad que le permita alcanzar, dentro de sus objetivos específicos, el
mayor número posible de casos reales, de tal modo que los matices propios de casa
realidad concreta queden rezagados ante el requerimiento de lo general. No obstante, en la
medida que la norma va, en última instancia, a regular casos concretos, conductas
humanas concretas, debe ser un modo adecuado y óptimo que tome en consideración las
especificaciones propias del mayor número posible de casos.
128
Sin duda que estas dos exigencias son, en sí mismas, difíciles de conciliar pues
son exigencias antagónicas que, a primera vista, parecen tender a excluirse. Justamente de
su posible adecuación y equilibrio depende una correcta técnica de elaboración normativa.
Si esto se logra, se habrá obtenido una elaboración técnicamente irreprochable. Si se
hacen concesiones a la generalidad, algunas importantes especificidades de la cuestión
quedarán marginadas de la ley y, en consecuencia, abarcadas por el común denominador
de lo genérico. Si, por el contrario, el casuismo prevalece, el Derecho contemplará
exageradamente las especificidades propias de las particularidades concretas, pero frente a
las inevitables imprevisiones de la conducta humana, muchas que debieron haber sido
tenido en cuenta, no lo fueron, provocando, incertidumbre e inseguridad.
En ese proceso el productor debe considerar aspectos como los lingüísticos,

lógicos, sistemáticos, entre otros.
El legislador utiliza su lenguaje natural -como el castellano- pues está interesado

en trasmitir con facilidad sus órdenes; de no hacerlo obstaculizaría su propio accionar,
impidiendo una fluida comunicación con sus destinatarios. Pero el hecho de que el
legislador utilice un lenguaje corriente, implica que debe cuidar celosamente su empleo
para evitar que su voluntad sea desvirtuada y reducir al extremo posible las limitaciones
propias del lenguaje. El uso de un lenguaje natural compromete al productor con una tarea
rigurosa que trate de evitar posteriores problemas de interpretación, teniendo siempre en
cuenta que los destinatarios tendrán ante sí, más que normas propiamente, un conjunto de
oraciones cuyo significado tratarán de alcanzar.
No es exagerado sostener que los operadores se encuentran vinculados, en el

derecho legislado, más que por un conjunto de normas por una serie de oraciones cuyo
significado le es asignado de acuerdo con ciertas reglas semánticas y sintácticas, las haya
tomado o no en cuenta el propio legislador. Una coma, quizá mal colocada, constituye
para los intérpretes un obstáculo mucho más grave que la supuesta intención del legislador
acerca del sentido de una palabra, puesto que los tribunales no pueden alterar lo que está
escrito en un texto legal, pero si pueden adaptar el significado de las expresiones a usos
lingüísticos diferentes a lo seguidos por el legislador.
También los productores deben tener en cuenta, cuando expresan sus ideas, las
reglas de inferencia lógica, para evitar que los eventuales intérpretes extraigan
conclusiones diferentes a las queridas, al hacer uso del análisis lógico.
La consideración sistemática debe ser otra preocupación permanente del

productor normativo. Debe tener en cuenta que la norma o las normas que se estén
creando deben formar parte de un sistema ya dado y, por lo tanto, incorporarse a él
armónicamente, sin generar nuevos problemas, contradicciones, redundancias o lagunas
que, en vez de constituir un instrumento de solución de conflictos, produzca nuevos focos
de controversias.
3. Técnica de aplicación
En realidad, la técnica de aplicación, en sentido lato, comprende cinco grandes

problemas: el de la aplicación (propiamente dicha o en sentido estricto) para el caso de
que estemos en presencia de una norma clara, el de la interpretación para el supuesto de
129
necesitemos aclarar el sentido de una norma, el de la integración para cuando observamos

lagunas de la ley, el de conflictos de leyes en el tiempo para resolver cuestiones de
retroactividad o irretroactividad de las leyes y el de conflictos de leyes en el espacio para
dilucidar situaciones de incompatibilidad entre disposiciones nacionales y extranjeras, tal
como lo explicaremos a continuación.
3. 1 La aplicación (stricto sensu)
3.1.1 Concepto
Definíamos a la norma jurídica como un mandato general, abstracto, vinculatorio

y coactivo producido o reconocido por el Estado. Mandatos que pretenden que aquellos a
quienes dirigen se comporten de acuerdo con ellos, representando, al mismo tiempo,
normas de decisión para aquellos que han de resolver los conflictos; la mayor parte de las
normas jurídicas son por tanto normas de conducta para los ciudadanos como normas de
decisión para los tribunales y órganos administrativos.
Es entonces característico de una norma su pretensión de validez, es decir, el de

ser una exigencia vinculante de comportamiento y el de ser una pauta vinculante de
enjuiciamiento no para un caso determinado, sino para todos los casos de “tal clase”
dentro de su ámbito espacial y temporal de validez -su carácter general-.
En principio aplicar significa subsumir un hecho (particular y concreto) a una

norma jurídica (general y abstracta) mediante un actividad de mediación que concederá
determinados efectos o consecuencias jurídicas que le serán imputadas a algún sujeto de
derecho (imputación).
Por lo que en la aplicación resultan involucrados: la norma jurídica aplicable, los

hechos sucedidos, la actividad de mediación, las consecuencias y la imputación de las
consecuencias, como veremos más adelante.
3.1.2 Modos de aplicación
En realidad todos los sujetos aplican las normas, dando lugar a distintos modos
según el sujeto que la realice.
Así, se habla de un modo de aplicación por los particulares, cuando la actividad

la realizan las personas comunes. Es normal que las personas, en su habitualidad, tengan
que enfrentarse con disposiciones legales a las cuales deban darle determinado alcance; en
esta categoría deben incluirse las que realizan los abogados que, aunque más técnicas,
siguen siendo aplicaciones de particulares.
Por otro lado se habla de aplicación por los órganos del Estado. Así se habla de
una aplicación administrativa cuando la realiza la Administración Pública en ejercicio
de sus potestades, de una aplicación judicial cuando la realizan los jueces al decidir las
controversias sometidas a su conocimiento y de una aplicación legislativa, cuando el
legislador aplica los textos constitucionales dentro de los cuales debe desenvolver su
actividad.
130
3.1.3 La técnica de aplicación
Como habíamos dicho, en la aplicación resultan involucrados: la norma jurídica

correspondiente, los hechos sucedidos, la actividad de mediación, las consecuencias
jurídicas y la determinación e imputación de las consecuencias.
a) La norma jurídica aplicable
Como sabemos, la norma jurídica enlaza una “hipótesis jurídica” o “supuesto de

hecho” con una “consecuencia o efecto jurídico”, circunscrita asimismo de modo general.
El sentido de esta asociación es que, siempre que se dé el hecho señalado en el supuesto
deberán darse las consecuencias jurídicas, es decir, valer para el caso concreto.
El enlace de un suceso fáctico, tal como está descrito en la hipótesis de la norma,

con una consecuencia jurídica que “entra en vigor” con la realización del supuesto de
hecho, es lo especifico de la proposición jurídica como forma de expresión lingüística de
una norma.
Así, una norma jurídica completa, según su sentido lógico, nos dice que: siempre
que un supuesto de hecho (A) se vea realizado en un hecho concreto de la realidad (B),
las consecuencias jurídicas previstas en la norma (C) deben ser aplicadas a determinado
sujeto (D).
Esto es lo que se llama “silogismo de subsunción”; en él, la premisa mayor viene

constituida por la norma jurídica completa y la premisa menor por la subordinación de un
hecho concreto -del “caso”- al supuesto de hecho de la norma jurídica; la conclusión
afirma que, para este hecho, vale la consecuencia jurídica prevista en la norma jurídica.
Por supuesto que se trata del caso más sencillo ya que en la realidad un suceso de
la vida puede caer bajos supuestos de hecho de diferentes normas jurídicas que son
aplicables conjuntamente. Así, una misma conducta puede constituir un ilícito penal, un
daño civil, un evento de responsabilidad administrativa etc.
En el silogismo que sirve de base a la aplicación del Derecho se subsumen hechos

(enunciados) bajo la hipótesis prevista en la ley. Tal como veremos, el hecho en cuanto
enunciado deber ser distinguido del hecho en cuanto fenómeno vital (acaecido). Más bien
la subsunción presupone un enjuiciamiento del hecho enunciado según ciertos criterios
valorativos por lo que puede resultar simplista calificar la formación la actividad de
aplicación como una mera operación lógica (“subsunción”), pues, con ello, se desconoce
la participación decisiva del enjuiciamiento, es decir de la mediación.
Algo similar sucede con las consecuencias; una cosa son las consecuencias
previstas en la norma de manera general y abstracta y otra es la determinación de la
consecuencia jurídica en el caso particular y concreto.
Por otra parte, la selección de las normas jurídicas se hace a través de un sistema
de aproximación a las normas que le son posiblemente aplicables al hecho, eliminando
aquellas definitivamente inaplicables y admitiendo otras de posible aceptación.
Aquí radica, precisamente, la gran importancia práctica del grado de

conocimiento del jurista. El mejor manejo de conceptos, categorías, criterios
131
clasificatorios, normas legales y del sistema mismo posibilita proceder ágil y

metódicamente en la búsqueda de las normas jurídicas que han de ser traídas a
consideración. En primer lugar, si el que enjuicia puede orientarse rápidamente en el
sistema, será capaz de delimitar el caso al conocer el sector del ordenamiento donde
deberán ubicarse y extraerse las normas aplicables; sabrá si se trata de Derecho público o
privado, de civil o penal, de contratos civiles o comerciales
El proceso de selección de las normas jurídicas no es siempre simple. Hay

situaciones donde el que enjuicia tiene la duda de que normas debe aplicar y por ello
intentará saber todas aquellas circunstancias del hecho acaecido que pueden ser
importantes en relación con los criterios de selección. Estas circunstancias las recogerá en
el hecho en cuanto enunciado, que él ha de formar, porque son relevantes para sus
reflexiones ulteriores y, por tanto, también para la resolución final. De nuevo se
manifiesta que la formación definitiva del hecho en cuanto enunciado depende de la
selección de las normas jurídicas a él posiblemente aplicables; pero éstas dependen
también, por un lado, de las circunstancias que hasta entonces han llegado a ser conocidas
por el que enjuicia y, por otro lado, de su conocimiento de nuevos y más estrictos
complejos de normas, en cuya esfera de regulación incide el hecho o, a primera vista,
puede incidir.
b) El hecho en cuanto acontecimiento y en cuanto enunciado
Las normas jurídicas deben ser “aplicadas” a sucesos fácticos, a un hecho

acaecido pero, como ya hemos visto, esto sólo es posible en cuanto el hecho acaecido es
enunciado. Lo que en la hipótesis de una norma aparece como “hecho” es el hecho en
cuanto enunciado.
El hecho en cuanto enunciado no está, por tanto, dado de antemano al que

enjuicia, sino que tiene que ser primero formado por él mismo atendiendo a los hechos
que ha llegado a conocer y a su posible significación jurídica. La “representación” que el
que enjuicia se hace del hecho acaecido, es articulada por él para poderla comparar con las
notas distintivas del supuesto de hecho normativo.
El que debe enjuiciar un caso jurídico, parte, las más de las veces, de un “hecho”,
que le es presentado en forma de relato. En este relato se encuentran muchos
acontecimientos y circunstancias que carecen de importancia para el enjuiciamiento
jurídico y, por ello, serán de nuevo separados del hecho definitivo (en cuanto enunciado)
por el que enjuicia, en el curso de sus reflexiones.
El hecho que definitivamente será sometido a la norma es el resultado de una

elaboración intelectual; para poder enjuiciar jurídicamente el hecho tal como ha sucedido,
el que enjuicia tiene que darle antes la forma de un enunciado, en el que recoja todo aque-
llo y sólo aquello, que puede ser relevante para el enjuiciamiento jurídico. Y lo que es
relevante para el enjuiciamiento jurídico se obtiene de las normas jurídicas posiblemente
aplicables al hecho.
El que enjuicia parte del hecho que le es relatado, examina qué normas jurídicas le
son posiblemente aplicables y completa, después, el hecho atendiendo a las hipótesis de
estas normas jurídicas, que él, por su parte, concretiza de nuevo –siempre que las normas
no posibiliten una clara subsunción-.
132
Se trata de una especie de círculo vicioso lógico, de un “ir y venir de la mirada de

la premisa mayor al hecho de la vida”, del “círculo hermenéutico”; se trata de un proceso
intelectual a través del cual el “hecho-bruto” será transformado en un hecho enunciado y
el texto de la norma concretizado para el enjuiciamiento del hecho.
c) La actividad de mediación
Al enjuiciar un hecho con el objeto de ver cuales normas le son aplicables se

hacen por parte de los operadores jurídicos juicios de muy diferente índole. No se trata de
un mero procedimiento lógico silogístico sino de una actividad de mediación humana
donde el operador introduce ciertos juicios simples, no proporcionados por la propia
norma, sino ajenos a ella.
Así se introducen distintos tipos de juicios, por ejemplo.
Juicios basados en la percepción. Los enunciados sobre los hechos se basan, por
regla general, en percepciones; el que enjuicia se apoya en percepciones propias o, las más
de las veces, en percepciones ajenas (testigos, peritos, policías), que le han sido
comunicadas. Las percepciones particulares se asocian, en virtud de la experiencia
cotidiana, en imágenes representativas y constituyen una “interpretación” de los hechos.
Hay hechos que pueden ser constatados mediante simple percepción, son, por
ejemplo: el nacimiento de una persona, la destrucción de una cosa; la las palabras
efectivamente pronunciadas en una determinada situación, etc. Sin embargo, las hipótesis
normativas no se refieren sólo a aquellos hechos que han de verificarse por la mera
percepción, sino a aquellos hechos y sucesos, como es el caso en especial de los actos
humanos y declaraciones de voluntad, que han de comprenderse de un modo determinado;
los juicios que se requerirán para calificar un hecho no se basan siempre sólo en
percepciones y en su asociación en imágenes representativas sino que, con frecuencia, se
trata de juicios que se basan en una interpretación de la conducta humana, en la
experiencia social o en una valoración.
Para abundar cabe decir que también las relaciones jurídicas pueden ser elementos
de supuestos de hecho; la circunstancia de que alguien es propietario, representante legal
de otro, padre o ministro puede ser discutible en un caso particular por lo que es preciso
previamente analizar los hechos en los que dieron lugar a la relación jurídica en cuestión.
Juicios basados en la interpretación de la conducta humana. Hay otros juicios

que se refieren a la interpretación de la conducta humana, al lado externo de la conducta
humana, juicios que se hacen sobre la base de la propia experiencia.
Por ejemplo, en las declaraciones de voluntad jurídico-negociales, donde se

interpretan gestos, palabras o signos que ayudan a ver su contenido, significado o alcance
o las diferentes posibilidades de significados, son a menudo objeto de juicios apoyados en
el conocimiento de la situación a la que se refiere, de las costumbres especiales del que
habla, así como de aquellas circunstancias que él presupone conocidas por los
destinatarios de sus palabras.
Juicios proporcionados por la experiencia social. A veces lo que se interpreta

no es la conducta humana sino otras circunstancias de la realidad. Por ejemplo,
calificamos una cosa de “defectuosa” cuando no es como, a nuestro juicio, “debiera” ser;
133
decimos que la culpa fue “grave”, que alguien conducía a “alta velocidad” basados no
solamente en juicios de percepción sino en juicios extraídos con ayuda de experiencias
sociales, en las denominadas “máximas generales de experiencia” que sirven,
particularmente al juez, como medio auxiliar del enjuiciamiento jurídico, y aseguran,
hasta un cierto punto, la regularidad en la aplicación de la ley a través de la jurisprudencia
uniforme.
Juicios de valor. A veces la escogencia exige un juicio de valor, sobre todo

cuando la norma nos da una pauta; conceptos como “buenas costumbres”, “moral social”,
“buena fe”, “normas de decoro” precisan ser llenadas de contenido. La ley remite,
frecuentemente, para una determinación más concreta de la consecuencia jurídica, a la
“equidad”.
Pero valorar significa tomar una posición, enjuiciar; se ha de entender ante todo
como un acto de toma de posición personal y subjetiva del que enjuicia sobre el hecho y
así como puede haber juicios racionales, puede haber juicios emocionales o
emocionalmente condicionados.
Pero frente al filósofo de la Moral, que intenta algo similar, el jurista tiene en esto
la ventaja de que a él las pautas de valoración últimas le son dadas en el orden jurídico,
particularmente en la Constitución y en los principios jurídicos aceptados por ésta. Para
“justificar” una determinada valoración tiene que demostrar su consonancia con esas
pautas fundamentales y con su posterior configuración en el orden jurídico total.
Inclusive el Derecho a veces nos da la pauta, insinuando u orientando la

valoración; así, la pauta de “buena fe” hace referencia a la confianza ofrecida y aceptada
como consideración recíproca en la relación de las partes; la “equidad” quiere decir un
justo equilibrio. Pero no siempre es así y el operador debe decidir según su convicción
personal.
Especialmente interesante resulta el tema del margen de libre enjuiciamiento del

juez no sólo en la concretización de una pauta de valoración que precisa ser llenada de
contenido sino, también, en el enjuiciamiento de un hecho en base a experiencias propias
o sociales.
Dentro del margen de libre enjuiciamiento el juez ha de resolver tal como lo

exige, según su prudente arbitrio, la pauta legal o el tipo, incluso cuando ya no pueda
fundamentarlo hasta lo último; el juez tiene la obligación de fallar aunque la pauta sea
demasiado imprecisa. Es suficiente con que el juez haya agotado todos los medios de
concretización de que dispone, con ayuda de reflexiones jurídicas y con que, según ello,
su resolución aparezca “defendible” aunque sea “criticable”
d) Las consecuencias jurídicas
Las normas jurídicas preveen efectos o consecuencias para el caso de que en la

realidad suceda el hecho previsto. Esas consecuencias, básicamente consisten en la
creación, modificación, traslación o extinción de derechos y obligaciones.
“Las causas productoras de obligación son: los contratos, los cuasi-contratos, los
delitos, los cuasidelitos y la ley” (artículo 632 del Código Civil). Esto significa, por
134
ejemplo, que si alguien causa un daño a otro la norma establece como consecuencia la
creación de una obligación para el sujeto que cusa el daño y el correspondiente derecho
de quien lo reclama a ser indemnizado.
“La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia de modo

absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o limita conforme a la
ley por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su incapacidad legal…”
(artículo 36 del Código Civil). En este caso la norma prevé la modificación de la
capacidad de las personas en función de su edad, estado civil, etc..
“La propiedad de un crédito pasa al cesionario, en sus relaciones con el cedente,

por el solo efecto de la cesión;…” (artículo 1104 del Código Civil). Un ejemplo de una
norma cuyos efectos son de traslación de derechos y obligaciones.
“Cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se

confunden los derechos y se extinguen el crédito y la deuda” (artículo 826 del Código
Civil). He aquí un ejemplo de consecuencias que implican extinción de derechos y
obligaciones.
En fin, todas las consecuencia jurídicas consisten en estas cuatros posibilidades, o

crean, o modifican, o trasladan o extinguen derechos y obligaciones.
e) La determinación e imputación de las consecuencias
Tal como sucede con los hechos, en donde se distingue entre el hecho como
previsión general y abstracta de la norma y el hecho como suceso enunciado de la realidad
particular y concreta, en materia de consecuencias jurídicas debe diferenciarse entre las
consecuencias también prevista en la norma de manera general y abstracta y las
consecuencias efectivas que resulten de la aplicación al caso particular y concreto.
Dispone el ya citado artículo 111 del Código Penal, tipificando el homicidio

simple: “Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de doce a
dieciocho años”.
En este ejemplo, el legislador ordenó, en forma general y abstracta, que en el caso

de que una persona matara a otra fuera condenada por el juez a cumplir al menos doce y
como máximo dieciocho años de prisión, pero esas consecuencias deben ser
determinadas en concreto e imputadas a determinados sujetos, precisamente como
parte del proceso de aplicación de la norma.
Pero ese proceso, con frecuencia, no es sencillo. Muchas veces se requieren

investigaciones muy complejas para averiguar la razón de la conducta o la magnitud del
daño y, con ello, el contenido preciso de las consecuencias. Por tanto, el resultado del
“silogismo de determinación de la consecuencia jurídica” es, en casos, sólo provisional;
para la determinación definitiva y precisa de la consecuencia jurídica se necesitan
ulteriores investigaciones, con frecuencia muy detalladas, a través de un procedimiento
formal que le permite al juez cuantificar la pena.
Otro problema a veces complicado es el de la imputación de las consecuencias.
135
Conocemos ya cuáles son las consecuencias pero ¿a qué sujeto de derecho se las
imputamos?
Pareciera que lo justo y lógico sería imputarle las consecuencias a quien

efectivamente realizó materialmente el hecho; en principio, sería absurdo que los efectos
recayeran sobre otra persona. Pero sucede que, en ocasiones, las propias normas
determinan que las consecuencias recaigan sobre un sujeto diferente al que realizó la
conducta, en lo que nosotros llamamos el fenómeno de “desviación de la imputación”.
Por ejemplo, el artículo 1047 del Código Civil establece que: “Los padres son
responsables del daño causado por sus hijos menores de quince años que habiten en su
misma casa…” Entonces, en este caso, no sólo habrá que tener en cuenta el “hecho
jurídico principal” (el daño causado por el menor) sino también “el hecho de desviación
de la imputación” (la paternidad y la cohabitación). Quien intente responsabilizar a un
padre en este tipo de casos deberá probar no sólo que el menor ha sido quien ha causado el
daño sino también la paternidad y la cohabitación.
Pero este es un ejemplo demasiado sencillo, ya que podemos encontrar otros en

donde el fenómeno de desviación de la imputación resulte sumamente complejo y pueda
dar lugar a una verdadera investigación del hecho jurídico de desviación de la imputación,
como sucede en muchas cuestiones del moderno Derecho económico, ambiental o
tributario.
A título de ejemplo, el artículo 32 de la Ley 7472, de Promoción de la

Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor dispone: “El productor, el proveedor y
el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de
culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servicio… Los
representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados
del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus
dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control
responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en
perjuicio del consumidor”.
Sólo en este ejemplo, puede verse la eventual complejidad que supondría

determinar a quien o a quienes de estas personas deberíamos imputarle las consecuencias.
En algunos casos sabes perfectamente cual es la norma aplicable, cuáles son las
consecuencias pero tenemos dificultad en saber a quien se las imputamos dando lugar a
una verdadera “investigación” sobre el hecho jurídico de desviación.
3.1.3 La técnica de interpretación
Hemos adelantado que, en muchas ocasiones, cuando vamos a tratar de solucionar

una cuestión, nos encontramos ante una norma poco clara o confusa, entendiendo como tal
aquella que da lugar a más de una significación por lo cual será necesario previamente
interpretarla para luego poder aplicarla según su sentido o alcance.
Como ya hemos subrayado, aplicación e interpretación son dos operaciones

técnicas diferentes. Ello, no significa que se realicen aisladamente sino que, por el
contrario, suelen aparecer íntimamente relacionadas, planteando una serie de variables.
Puede haber interpretación y aplicación y puede haber interpretación sin aplicación, como
136
sucede con la interpretación doctrinaria, pero ¿puede haber aplicación sin interpretación,
¿la mera aplicación no supone necesariamente una cuestión interpretativa?, ¿afirmar que
tal norma no se interpreta porque es clara no supone cierta interpretación? Personalmente,
pensamos que aún la mera aplicación supone, de algún modo, una actividad interpretativa.
a. Interpretación. Concepto. Modos
Interpretar, en general, es determinar el sentido de ciertas formas represen-

tativas, es decir de ciertas manifestaciones objetivas; así se interpretan signos,
expresiones, frases en lenguas extranjeras, ademanes o gestos, fórmulas químicas o
algebraicas, mensajes cifrados, los rasgos taquigráficos, partituras musicales, textos
religiosos, doctrinas filosóficas o políticas, etc. La interpretación no es una actividad
específicamente jurídica, sino aplicable a todas las diversas manifestaciones del
pensamiento y de la conducta del hombre y a los fenómenos de la naturaleza.
Dentro de este concepto genérico, queda comprendida, como una de sus

especies, la interpretación jurídica, consistente en determinar el sentido de los
fenómenos jurídicos. Se interpretan el contrato, el testamento, la confesión en juicio, la
declaración de un testigo, un dictamen pericial, un documento, una sentencia, una doctrina
jurídica, una tesis jurisprudencial, etc. Como una parte importante de la interpretación
jurídica, tenemos la interpretación normativa.
Por otra parte, utilizando diferentes criterios pueden agruparse los diferentes
modos de interpretación normativa. Así según el sujeto que la realice puede hablarse de
interpretación por los órganos del Estado o por los particulares; a su vez, dependiendo de
cuál de los órganos del Estado o qué particulares la realicen, pueden señalarse distintos
modos: interpretación legislativa, administrativa, judicial, doctrinal o usual.
Está por demás señalar que los resultados de todos estos modos de
interpretación no resultan vinculantes, con excepción de la llamada “interpretación
auténtica” que es la que realiza la Asamblea Legislativa, interpretando su propia ley
mediante otra ley, en función de la autorización del artículo 121 inc. de la Constitución
Política.
Por otra parte, según el resultado de la averiguación del sentido de la ley, puede
suceder que: el texto legal dice lo mismo que resulta ser el verdadero sentido de la ley, en
cuyo caso hablamos de interpretación declarativa; el texto legal dice más de lo que
resulta ser el verdadero sentido de la ley, en cuyo caso hablamos de interpretación
extensiva; el texto legal dice menos de lo que resulta ser el verdadero sentido de la ley, en
cuyo caso hablamos de interpretación restrictiva.
También puede tomarse como criterio el método que se utilice hablándose,

por ejemplo, de una interpretación literal, gramatical, lógica, histórica, progresiva,
finalística, etc… como, a continuación, tendremos oportunidad de explicar.
b. El problema de la interpretación
Decíamos que interpretar es determinar el sentido de ciertas formas

representativas, o sea, de ciertas manifestaciones objetivas, en este caso provenientes de
otros seres humanos que supongan algún interés o reclamo a nuestra inteligencia o
137
sensibilidad. Es decir se trata de una actividad del conocimiento que, por lo tanto,
comparte su misma estructura y elementos. Existe una forma representativa: el objeto (O)
producida por alguien, el autor (A) que necesita ser conocido, en función de cierto interés,
por un determinado sujeto (S). En el caso específico de la interpretación normativa, existe
una objeto (la norma) producida por alguien (por ejemplo, por el legislador) que necesita
ser conocido por determinado sujeto (el intérprete o hermeneuta).
De allí que superando un equívoco común en los juristas, decimos que lo que se
interpreta no es la “voluntad del legislador” (del autor) como tal sino, más bien, la forma
en que esa voluntad viene explicitada. Por eso, cuando se habla de interpretar la
“voluntad” se usa una frase impropia ya que lo que se interpreta no es la voluntad (como
entidad psicológica subjetiva) sino su concreción en formas (objetivas). Es indudable que
el autor ha impreso su impronta en el objeto, pero, una vez que se ha concretado, lo que se
conserva no es la voluntad sino una concreta forma exterior.
De este modo, se da una inversión del proceso de producción de la norma en

el proceso interpretativo; inversión por la cual, en el camino hermenéutico el intérprete
debe volver a recorrer en sentido retrospectivo el iter genético.
En fin el problema de la interpretación responde a la misma lógica que

cualquier problema del conocimiento –porque es una forma del conocimiento- por lo cual
presenta idénticos elementos fundamentales, a saber un objeto (una forma representativa)
y un sujeto (el intérprete). Por lo tanto, necesariamente, surge una situación de tensión
entra las exigencias del objeto y del sujeto
El objeto tiene sus exigencias: objetividad; exige que se le respete tal como
es, tal como está dado. Pero, a su vez el sujeto tiene sus propias exigencias: subjetividad;
el sujeto es un ser actual, viviente e interesado en volver a conocer, reconocer o
reconstruir el objeto a partir de sus particulares intereses. De aquí, nace la antinomia de
dos exigencias a las que el intérprete debe obedecer por igual. De un lado se le impone al
intérprete una exigencia de objetividad en cuanto la reproducción debe ser lo más
adaptada y fiel posible al valor expresivo de la forma representativa que se trata de
entender. Pero tal objetividad sólo es posible a través de la subjetividad del intérprete. El
intérprete es llamado a renovar y a reproducir el pensamiento ajeno como propio, pero si
bien se ha tornado propio debe tener en cuenta que está enfrente de algo que es objetivo y
ajeno.
Al estudiar a continuación los métodos de interpretación se verá como de esa

antinomia inevitable nace toda la dialéctica del proceso interpretativo y cómo sobre ella
puede construirse una teoría general de la interpretación.
c. Métodos de interpretación
A lo largo de la historia han ido apareciendo distintos métodos de interpretación.

Por razones metodológicas prescindiremos de la explicación de los métodos muy antiguos
para concentrarnos en los aparecidos a partir de los primeros años del siglo XIX,
distinguiendo entre lo que se conocen como métodos tradicionales y métodos modernos
de interpretación, aunque todos han sufrido una gran transformación.
138
c.1 Métodos tradicionales
Se le llama métodos tradicionales a aquellos que se desarrollaron durante el

transcurso del siglo XIX, principalmente por parte de la Escuela de la Exégesis francesa y
la Escuela Histórica alemana. Para ellos interpretar es conocer la voluntad subjetiva
del legislador, es saber qué es lo que quiso decir el legislador.
Se conoce como Escuela de la Exégesis Francesa a un conjunto de notables

juristas que desarrollaron su pensamiento en torno al Código Napoleón de 1804. Para
estos autores, imbuidos en la ideología del humanismo racionalista de la Revolución
Francesa, la ley, como expresión de la soberanía popular, tiene una altísima dignidad, es
casi sagrada y debía ser respetada al máximo, por lo cual a nadie, ni a los propios jueces,
le era permitido variar sus contenidos; a esta posición se conoce como el “endiosamiento
de la ley” –o del legislador-. Inclusive, algunos pensadores pertenecientes a esta corriente
llegaron a sostener que era innecesaria la interpretación, ya que la ley era de por sí,
perfecta y completa. No obstante, algunos de sus cultores, consideraron que en ocasiones
podía ser necesario interpretar por lo cual podían admitirse métodos, siempre y cuando
respetaran la “voluntad del legislador”, el contenido del texto legal.
En esta línea, el juez es, según MONTESQUIEU, solamente, “la boca que
pronuncia las palabras de la ley”.
Aún así admitieron y desarrollaron los llamados métodos gramatical y lógico.
El método gramatical
Según este método la ley se entiende en el sentido más directo y material de los
vocablos que emplea (y no en ningún sentido derivado, figurado o metafórico), además de
que se supone que el legislador conoce a la perfección todas las reglas gramaticales y que
siempre se apega a ellas. Por tanto este método consiste en tratar de determinar el alcance
de una norma por medio del significado de las palabras. Llamado también “literal” o
“semántico” este mecanismo trata de acercarse a la “voluntad del legislador” a través del
análisis del significado de las palabras utilizadas por él cuando exista alguna duda sobre
su alcance. Así se formulan principios que parten del dogma de la perfección del
legislador: “tanto lo afirmado como lo omitido es inobjetable”, “el legislador sabe lo que
hace, nunca se equivoca”, “toda palabra tiene valor exacto”, “nada hay ocioso ni sobra en
la ley”, “toda omisión es intencional”, “las palabras deben entenderse en su sentido natural
y obvio a menos que pertenezcan a una ciencia o técnica o hayan sido definidas por el
legislador”, “cuando el tener literal de las palabras sea claro no se podrá interpretar”.
Este método aconseja entonces, en su versión original, recurrir al uso de

diccionarios de la lengua y técnicos que nos permitan acceder a un uso pretendidamente
objetivo de las palabras.
El método gramatical hoy en día ha evolucionado en otras direcciones, sobre todo

a partir de que debe coexistir con otros métodos y de que ha recibido los aportes de la
semiótica o la lingüística. Actualmente más que conocer el significado óntico de un
término resulta necesario conocer su connotación y denotación, es decir su sentido y
alcance.
Como sabemos, la unidad lingüística es la palabra; las palabras constituyen
139
símbolos creados convencionalmente para representar la realidad, como otros tantos. Pero
los símbolos deben diferenciarse conceptualmente de los signos. Los signos presentan una
relación natural o causal con el objeto que representan -como el trueno respecto al rayo o
el humo en relación con el fuego-; los símbolos, en cambio, implican una relación
convencional con el objeto representado. El énfasis en la distinción entre signos y
símbolos se justifica por el hecho de que algunas concepciones filosóficas han pretendido
mostrar a las palabras como signos, como si existiera una relación natural entre la palabra
y la cosa representada.
Este “esencialismo conceptual” (NINO) supone que el significado de las palabras

está determinado por la realidad ya que las cosas poseen ciertas propiedades esenciales
que deben reflejarse en el significado de las palabras con las que se les designa. Se trata de
una derivación hacia el plano lingüístico de las antiguas ideas esencialistas que, en última
instancia, se remontan al pensamiento platónico. La preferencia que muchos juristas
demuestran por el estudio etimológico de los vocablos, hunde sus raíces en esta
concepción. Al partir del presupuesto de que las palabras poseen un único y verdadero
significado, se cree que el procedimiento loable para descubrir el sentido de las mismas es
recurriendo al análisis original de ellas. Precisamente el método gramatical, tal como fue
concebido por la Escuela de la Exégesis francesa, se limitaba a buscar el significado de las
palabras recurriendo a su significado “natural”.
Hoy, sin desconocer el considerable que tiene la noción etimológica de una

palabra, especialmente en materia jurídica, sobre todo cuando se estudian conceptos
antiguos, no puede exagerarse su importancia. Si bien es cierto que el sentido etimológico
puede ayudar a la conceptualización, a veces resulta un medio poco confiable para
establecer su significado real o actual. Pensemos, por ejemplo, en palabras como
“pecuniario” o “provincia”. Poco ganaríamos, hoy enseñando que “pecuniario” significa
“intercambio de ganado” o que “provincia” es “una ley para vencidos”. Aunque una
palabra haya tenido determinado sentido originario, el mero transcurso del tiempo ha
podido generar nuevos significados. Lo que ha sucedido con la misma palabra “Derecho”
es un ejemplo elocuente de las variaciones que puede sufrir un determinado término.
Al tomar partido por la posición que considera a las palabras como símbolos y al
entender que en los símbolos la conexión entre significante y significado es convencional,
y no natural, pensamos que una palabra con la que se señala determinado tipo de objetos
podría ser reemplazada –en virtud de una nueva convención- por otra, como sucede con
los vocablos de otros idiomas. También, que un mismo término podría usarse con un
significado distinto al del lenguaje común y que, en última instancia, el hombre es libre
para asignarles nombres a los objetos, aunque esto pudiera obstaculizar la comunicación.
Sin descontar la ambigüedad y la vaguedad de las palabras. Estas no tiene siempre

claramente definido su campo de aplicación; casi todas las palabras tienen esta
característica denominada “incertidumbre denotativa”. El problema se acrecienta cuando
se trata de vocablos clasificatorios que plantean problemas de pertenencia a determinada
categoría. Por ejemplo, como hemos visto, normas generalizadas o individualizadas.
Otras palabras son de textura abierta. Respondiendo a un universo de

conocimiento abierto y mutable, el lenguaje se va modificando lentamente; estas
novedades dan lugar a neologismos, palabras nuevas, o a la extensión forzada de palabras
ya conocidas, especialmente en los lenguajes especializados que toman vocablos y los
llevan al lenguaje técnico con otros o ampliando sus significados originales. Tal como
140
sucede, por ejemplo, con la palabra persona que el lenguaje jurídico lo extiende para
llamar tales a las “personas jurídicas”.
El método lógico
La escuela de la Exégesis admitía también que, además del problema del

significado de las palabras, podrían también presentarse dudas sobre la lógica utilizada por
el legislador; no sobre el significado independiente de las palabras sino del juicio en su
conjunto, de allí la aceptación de un segundo método denominado, precisamente, método
lógico.
La interpretación lógica busca establecer el sentido exacto de la ley tratando, por

medio del razonamiento, de reproducir el sentido lógico utilizado por el legislador; busca,
en la terminología de su época, el “espíritu de la ley”. Para ello se examinan distintos
elementos, como la relación y comparación del texto de la ley con otras disposiciones
análogas relativas al mismo objeto; también se toman en cuenta las consecuencias de la
ley, según se le entienda en un sentido o en otro. Este procedimiento se funda en que las
leyes que regulan determinada materia deben ser armónicas, responder a un sistema único,
a una idea general, que prevalezca sobre las especificidades.
Significa la investigación del “espíritu de la ley”, no de una manera abstracta, sino

práctica buscando la explicación lógica de la ley en los motivos que la han hecho dictar,
es decir, en la ratio legis.
También resultan importantes aquí las llamadas reglas lógicas o reglas del buen
pensar para lo cual, inclusive, se han ido elaborando célebres máximas o adagios, las
cuales son de origen antiguo y se usan con frecuencia, mencionándolas generalmente en
latín. Puede recordarse entre estos el adagio “donde la ley no distingue, nosotros no
debemos distinguir”, queriendo significar que cuando la ley se expresa en términos
generales, el intérprete no puede hacer distinciones para aplicarlos en unos casos y en
otros no; parece lógico admitir que si el legislador hubiera querido hacer distinciones
hubiese más bien hecho las salvedades pertinentes, dando lugar a otro adagio “allí donde
se incluye al uno, se excluye al otro”. También adagios analógicos como “allí donde
existe la misma razón existe la misma disposición” y su contrario: “allí en donde hay una
misma razón existe una misma disposición”. Y más célebre aun es el argumento a
contrario sensu el cual se utiliza para demostrar que si la ley se refiere a un caso dado,
lógicamente, no comprende a otro.
El método histórico
También a comienzos del siglo XIX se divulgan en Alemania las ideas de la

Escuela Histórica cuyo máximo exponente fue SAVIGNY. Esta Escuela, a diferencia de
la de la Exégesis, explicaba que el Derecho es producto de la historia de cada pueblo y
esta concepción debía influir necesariamente en el modo de entender la interpretación.
SAVIGNY admite la idea tradicional de que el objeto de la interpretación es la

“reconstrucción de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley”,
entendiendo que el intérprete debe “colocarse en el puesto del legislador” y de allí realizar
141
la interpretación, por lo cual los métodos gramatical y lógico resultaban útiles, aunque
insuficientes.
Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuenta las
circunstancias históricas de su génesis. Hoy resulta un lugar común sostener que el
Derecho es un producto histórico, lo que implica aceptar dos ideas. La estrecha relación
entre la norma y el momento histórico de su producción, lo que supone la necesidad de
conocimiento del modelo social que le da vida. Otra es la estrecha relación existente entre
el orden jurídico vigente y las estructuras sociales, políticas y económicas que las
contienen, lo que significa admitir que las normas jurídicas no son neutras sino que
responden a las necesidades o intereses de ciertas instancias, lo que implica abandonar la
interpretación meramente gramatical y lógica de los mandatos para atender al significado
y la función efectiva que cumplen en un momento y lugar determinado. Significa que las
categorías y conceptos con los cuales opera el Derecho no son entidades abstractas sino
respuestas a situaciones históricas reales y concretas.
Por ello, es importante conocer los antecedentes de la ley, es decir de los

materiales pre-normativos entendiendo como tales:
A los precedentes remotos, constituidos por el sustrato, conceptos e instituciones

de la cultura jurídica a la que pertenece, en la medida en que estos precedentes representan
los elementos medulares que dan a un sistema de Derecho características peculiares y
definitorias. Así, nuestro Derecho positivo, al formar parte de la tradición romano-
germánica, adopta todos los elementos de dicha cultura, que deben ser tomados en cuenta
a la hora de interpretar la ley.
A los precedentes legislativos inmediatos, formados por las normas o textos

jurídicos, nacionales o extranjeros, que han servido como modelo a determinada
legislación; por ejemplo el Código de Napoleón que, como sabemos fue el texto básico de
donde surge nuestro presente Derecho civil. En muchos de nuestros más importantes
textos legislativos, como son los códigos, se reconoce con facilidad el modelo del cual han
sido tomados, e inclusive copiados. De allí la importancia de considerar tanto esos textos
modelos como la doctrina de sus respectivos autores.
A los materiales del proceso preparatorio de la ley: anteproyectos, proyectos,

informes de comisiones técnicas, actas de los debates y discusiones públicas. Este
conjunto de materiales, ligados directamente a la formulación de la ley, es de
extraordinario valor para el intérprete; inclusive, los juristas más fanáticos de esta
tendencia llegaron a otorgarle a estos antecedentes el valor de una verdadera
interpretación auténtica, expresión directa de los deseos del legislador.
A la exposición de motivos de las normas, en cuanto resume su proceso de

elaboración y los principios y directrices que la informan. Aunque se discute el valor
vinculante de estas exposiciones, carentes de validez formal por no estar incluidas en el
cuerpo mismo normativo, nadie duda de su valor como criterio hermenéutico, en la
medida que condensa o resume la razón de ser y los motivos que han llevado al legislador
a crear las normas.
El método sistemático
Según SAVIGNY la interpretación tiene, además, que conocer tanto la
142
especificidad de la norma interpretada como su significado respecto al ordenamiento en su

totalidad, es decir, respecto del sistema. Este criterio se ha confundido a veces con el
método lógico, sin embargo, cumple una función propia e independiente. Mientras que el
método lógico trata de comprender la norma en sí misma, el sistemático, en cambio, pone
a la norma en relación con otras normas en el marco de un ordenamiento jurídico
determinado, buscando entenderla en función de su ubicación –sedes materiae- dentro del
sistema.
Así resulta importante conocer el lugar que ocupa la norma en el orden jerárquico
del sistema -¿es de rango constitucional?, ¿es de rango ordinario?, ¿es subordinada a otra
de mayor jerarquía?-, como también su ubicación dentro del orden material –¿es de
Derecho público o de Derecho privado?, ¿es de Derecho civil o laboral?, ¿es un contrato
civil o comercial?-, en la medida que, conocer el lugar que le destinó el legislador, puede
ayudar a comprender su intención.
Este método ha tenido siempre una importancia práctica destacada, pero

actualmente debido a lo que se denomina “interpretación acorde a la Constitución” y a la
ubicación sistemática del texto magno en la cumbre del ordenamiento, es que el método
adquiere una significación mayúscula en la medida que la interpretación deje ajustarse a
pautas constitucionales.
c.2 Métodos modernos
A fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX los métodos tradicionales
comenzaron a ser blanco de fuertes críticas. Entre las más importantes, sobresale el
reproche a su excesivo apego al texto de la ley, y su inmovilismo interpretativo, que
desconoce que aquella sufre las influencias de los cambios históricos y, por consiguiente,
no es posible reducir toda la búsqueda a la “voluntad del legislador” como única fuente de
interpretación.
Esos métodos tradicionales pudieron resultar valiosos al aplicarse a poco tiempo

de producida la ley. Pero cuanto más se aleja la ley del momento de su aplicación más
desactualizada se encuentra. La evolución de las condiciones generales de la vida y la
aparición de fenómenos jurídicos novedosos no han podido ser nunca contemplados por el
legislador que produjo la ley en condiciones históricas absolutamente diferentes.
Es característico de los países del sistema romano una marcada lentitud en los
procesos de reforma legal. Muchas de nuestras leyes tienen hasta más de cien años de
vigencia -como sucede con nuestro Código civil-; por otra parte, el Derecho se mueve a
través de actos periódicos y súbitos de reforma que generan una falta de sincronización
cuando el legislador no reacciona inmediatamente ante los cambios operados en la vida
social que requieren nuevas soluciones. Ante esta situación es inevitable que los otros
órganos del ordenamiento, principalmente los jueces, se sientan inclinados a actualizar la
ley a través de una aplicación evolutiva del Derecho. En muchos casos, ese movimiento
adaptativo se convierte en el único; ocurre inclusive que a veces no se corrigen leyes
vetustas simplemente porque los tribunales se han encargado de adaptarlas; así la
sensibilidad de los jueces muchas veces corrige la inercia de los legisladores.
Pero el método también tiene sus riesgos, pues puede poner en peligro el principio
de la supremacía de la ley ante los posibles abusos de los jueces en el ejercicio de su
143
función; ese ejercicio abusivo traicionaría al ordenamiento si, aduciendo la actualización,

se la utilizara para lograr resultados opuestos o alejados.
Así aparecen los métodos de interpretación modernos que, a diferencia de los

tradicionales, entienden que interpretar no es buscar la voluntad subjetiva del legislador
sino el sentido objetivo de la norma, es decir, el sentido incorporado a la norma misma,
y no el sentido subjetivo, o sea, el pensamiento de las personas que intervinieron en su
creación. El Derecho es una ciencia práctica, llamada a dar una respuesta inmediata y
actual a toda cuestión jurídica que se presente sin que pueda negarse por razón de lagunas,
contradicciones o ambigüedades de la ley. Ello obliga al operador, ética y jurídicamente, a
conocer y entender las leyes mejor que las mismas personas que intervinieron en su
redacción, a sacar de la ley más de lo que aquellas personas pusieron conscientemente en
ella, al redactarlas o aprobarlas.
La teoría objetiva de la interpretación no sólo afirma que la ley, una vez

producida, lo mismo que cualquier palabra hablada o escrita, puede adoptar para otros un
significado diferente al asignado por el autor, sino, también que lo importante
jurídicamente no es el significado tenido en cuenta por el autor (subjetivo) sino el
significado objetivo, inmanente a la ley, que ha de ser averiguado con independencia de
aquél.
Así van apareciendo nuevos métodos como los que a continuación explicaremos y
que son conocidos precisamente como los métodos modernos, desarrollados
particularmente durante el siglo XX:
El método de la evolución histórica
Este método, expuesto por SALEILLES a fines del siglo XIX, parte de la idea de
que la ley tiene una doble exigencia: por un lado, ajustarse a las razones del momento de
su producción, respondiendo así a las necesidades que las han hecho nacer, y, por otro,
adaptarse, igualmente, a las exigencias del porvenir, satisfaciendo las nuevas necesidades
jurídicas derivados de esos cambios.
Para llenar estas exigencias los textos legales no deben ser tomados como
expresión de la voluntad del legislador, sino como expresión o revelación de las
necesidades que han dado lugar a su sanción; transformadas estas necesidades, o surgidas
otras nuevas, la interpretación debe armonizarse con esas mutaciones. Para cumplir esta
función, la interpretación debe recurrir a elementos externos a la ley como las costumbres,
las necesidades de la vida económica o la modificación de las relaciones sociales, como
criterios de interpretación que habrán de dar a los textos una nueva vida. Este método ha
sido llamado de la evolución histórica precisamente porque los textos siguen la evolución
y transformación de las necesidades sociales.
La diferencia con los métodos tradicionales viene dada en que para éstos, aún en
su forma más adelantada, la ley es siempre la expresión de la voluntad del legislador y el
Derecho está vinculado con el desenvolvimiento y aplicación de esa voluntad; en cambio,
para el sistema de la evolución histórica, los textos adquiren una vida autónoma de la
voluntad del legislador y se vinculan más que a las necesidades que las han hecho surgir a
los cambios que las han sobrevenido y modificado.
144
En fin, el método histórico-evolutivo parte de la base que la norma ha de aplicarse

de acuerdo con las aspiraciones y las necesidades del momento en que se realiza la
aplicación, y no del momento en que se emitió la norma. Aunque permanezca inalterada
la estructura gramatical del precepto, éste evoluciona en su contenido, según las nuevas
ideas de la colectividad y del intérprete.
El método de la libre investigación científica
Según su expositor, GÊNY, la ley escrita debe ser considerada como un acto de
voluntad humana; aunque se trate de un grupo más o menos numeroso el que la sanciona,
la ley es siempre la obra de ese grupo y responde a un cierto orden de ideas y necesidades
que la han hecho surgir. Para determinar el contenido de la ley debe indagarse el sentido
y alcance de la voluntad del legislador, tomando esta voluntad en el momento de su
sanción y examinando con todo cuidado las condiciones y necesidades que se han querido
satisfacer al sancionarla. Hasta aquí pareciera escucharse a cualquier expositor de los
métodos tradicionales.
Pero -continúa GÊNY- desaparecidas las condiciones y necesidades previstas por

el legislador, la ley debe dar lugar, en substitución, a la aplicación de las otras fuentes
normativas. A falta de una ley escrita directamente aplicable, sea por no haber existido
nunca o porque haya dejado de ser aplicable en virtud de haberse modificado o
desaparecido las condiciones y necesidades previstas por el legislador, el intérprete debe
recurrir a las otras fuentes del Derecho; unas que conocemos –las otras fuentes formales
como la costumbre- y otras fuentes no formales, la naturaleza de las cosas positivas,
reveladas por los procedimientos de la libre investigación científica.
Para ello admite un doble procedimiento: la interpretación por la fórmula del texto
(interpretación intrínseca), y la interpretación con la ayuda de elementos externos
(interpretación extrínseca) a la fórmula, es decir, los trabajos preparatorios, las ideas
jurídicas reinantes, los antecedentes históricos y la legislación comparada; estos dos
procedimientos, lejos de separarse y aislarse el uno del otro, se completan recíprocamente.
Entre el método de la evolución histórica y el sistema de GÊNY existe una

diferencia fundamental. En el primero, la teoría de la interpretación se vincula siempre a
la ley; aunque las condiciones y necesidades previstas por el legislador cambien o se
modifiquen, los textos legales, interpretados y vivificados con ayuda de los elementos
externos, deben ser siempre quienes nos den las soluciones jurídicas requeridas por las
nuevas necesidades. En el método de GÊNY, en cambio, la concepción es más audaz y
más en contacto -diríamos- con la realidad de las cosas; cuando las condiciones y
necesidades previstas por el legislador se modifican, cuando ellas desaparecen o surgen
nuevas necesidades, la aplicación de los textos cesa y las otras fuentes del Derecho vienen
a proporcionarnos las nuevas soluciones jurídicas que las circunstancias exigen; la
costumbre, la autoridad y la tradición, los variados elementos sociales que sirven de
revelación de la naturaleza de las cosas positivas, no nos dan soluciones jurídicas a través
de los textos de la ley escrita, sino soluciones directas, independientes en absoluto de los
textos, plenas de vida y de vigor, como todo el Derecho que nace de la realidad social.
La fórmula de este sistema, puede ser sintetizada así: “siempre por los textos de la
ley, pero más allá de los textos”. Ese más allá de los textos, que unos juristas persiguen
por un camino y otros por otro, señala la orientación moderna en el doble problema de las
fuentes y de la interpretación y aplicación del derecho.
145
El método teleológico
La interpretación teleológica atiende a la finalidad de la ley y trata de descubrir

el significado de aquélla, para lograr que sea el medio más eficaz en relación con su fin.
Ese método es consecuencia de las ideas de la llamada Escuela de la

Jurisprudencia de Intereses la que considera el Derecho como un sistema de “protección
de intereses”. Esto significa que los preceptos legales no sólo están dirigidos a delimitar
intereses sino que ellos mismos son productos de intereses. Las leyes son las resultantes
de los intereses que se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento. De allí
la necesidad de “conocer, con exactitud histórica, los intereses reales que han ocasionado
la ley, y tener en cuenta los intereses conocidos para la resolución del caso”. De acuerdo
con esto, el legislador pasa a segundo plano en relación con las fuerzas sociales,
denominadas “intereses”, los cuales han conseguido entrar en la ley por medio de esas
fuerzas.
Entonces el centro de gravedad se traslada de la decisión personal del legislador y

de su voluntad, entendida psicológicamente, primero a sus motivos y después a los
“factores causales” que la han motivado. La interpretación -postula HECK- ha de
retroceder, por encima de las ideas del legislador, “a los intereses causales de la ley”.
HECK denomina “teoría genética de los intereses” a la concepción según la cual

determinados intereses, al originar en el legislador “ideas de deber ser” que se transforman
en mandatos, son “causa” de normas jurídicas. Con ello queda claro por qué se postula
como método de interpretación de la ley la “investigación histórica de los intereses”. Así
como un “hecho” es científicamente conocido cuando es reducido a sus causas –físicas,
biológicas o históricas-, también la interpretación de la ley es primordialmente
“explicación de las causas”.
No obstante, ya en HECK se encuentra un nuevo orden de ideas que trascienden

la “teoría genética de los intereses”. Junto a los numerosos pasajes en que el “interés”
aparece como “factor causal”, que ha ocasionado las prefiguraciones del precepto en el
legislador y, por medio de ellas, el propio precepto legal, se encuentran otros en los que el
interés significa más bien, el objeto al que se refiere la valoración llevada a cabo por el
legislador. El legislador -nos dice HECK- quiere “delimitar unos de otros los intereses
vitales que luchan entre sí”. Por tanto, hace sobre ellos un juicio de valor que, por su parte,
se funda “en la idea de un orden deseable, es decir, en un ideal social”. Con más claridad,
dice STOLL, que toda norma jurídica independiente contiene “un juicio de valor sobre los
antagonismos de intereses a ella subyacentes”. Pero como toda valoración, bien entendida,
es un acto libre del que valora. Con la introducción del concepto de valor se abandona la
consideración meramente “causal” de las normas jurídicas. El interés, por consiguiente, ha
de ser tanto pauta de valoración como “factor causal”.
De todas estas ideas se deriva el llamado método teleológico, a nuestro juicio el

más ambicioso y progresista intento de explicar el sentido de la norma.
El método hace una distinción fundamental entre el “fin”, entendido a la manera

del método lógico, es decir como motivo del legislador al momento de dictar la ley -como
ratio legis- y el fin como objetivo permanente de la norma. Uno es el motivo que pudo
146
tener el legislador al momento de producir la norma, motivo que quedó estáticamente

anclado en el pasado, y otro es el fin de la norma en un contexto dinámico y evolutivo, el
fin va evolucionando con la propia norma y más que un punto de partida es un punto de
llegada.
En la indagación el intérprete debe poner en relación la finalidad de la norma con

los criterios teleológicos del ordenamiento jurídico en general y del modelo social,
expresados en las normas, valores y principios constitucionales.
El método teleológico es perfectamente compatible con el método de la

interpretación objetiva o evolutiva de la norma, ya que una interpretación dinámica de la
norma supone cuestionarse constantemente su finalidad y objetivos.
Finalizando decimos que todos estos métodos no están rigurosamente separados,

sino que tienen puntos comunes, de suerte que en parte se mezclan y hasta en ocasiones se
confunden entre sí, algunos de ellos.
3.1.4 La técnica de integración. Las lagunas de la ley
El juez competente debe fallar en todo caso sin buscar excusas ni pretextos; se
consideran “pretextos” para no resolver, la alegación de que la ley oscura o ambigua o de
que no existe ley aplicable. Cuando no existe una norma legal que regule directamente el
caso, ya no se trata de interpretación, sino de integración.
Se habla, entonces, de lagunas de la ley. Efectivamente, la que puede presentar

lagunas es la ley, no el Derecho, pues todo conflicto jurídico debe ser necesariamente
resuelto. Y no existen lagunas del Derecho cuando existen mecanismos que permiten
llenar esos vacíos legales; a esos mecanismos le llamamos integración-.
Entre esos mecanismos sobresalen la analogía, la costumbre interpretativa y los

principios generales del derecho.
- La analogía
La analogía es una técnica para llenar una laguna existente en la ley gracias a una
conclusión fundada en razones de semejanza, en la correspondencia entre ciertas notas
características del caso regulado y las de aquel que no lo está; la analogía se funda sobre
el principio de que “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.
Se acostumbra a distinguir entre analogia legis y analogía iuris.
La analogía legis, que es la analogía propiamente dicha, permite subsumir un

caso no contemplado expresamente por el legislador a un texto semejante. Aunque se
habla de “analogía de leyes” es necesario aclarar que, si observamos con detenimiento el
fenómeno, advertiremos que las semejanzas no son de leyes, sino de situaciones de hecho
no reguladas que se subsumen en una disposición legal que expresamente regula una
situación análoga. Mal puede hablarse de “analogía de ley” cuando la integración parte de
la hipótesis de que un supuesto de hecho carece expresamente de prescripción legal.
147
La analogia iuris da solución igual a dos hipótesis en virtud de la aplicación

principios generales. Inclusive en la analogia iuris se llega a confundir con los principios
generales del Derecho ya que todo raciocinio analógico presupone la correspondencia
entre dos modalidades de lo real puestas en contacto (analogia entis) y conduce
naturalmente al plano de los principios. Estos vendrán a reforzar, cuando menos, las
razones de semejanza y objetividad que se proyectan sobre la siempre delicada aplicación
del proceso analógico.
En doctrina se ha debatido cuál es el fundamento sobre el que descansa la

analogía. Así MESSINEO legitima el uso del procedimiento analógico en la presunción de
que si el legislador hubiese puesto la situación no regulada, la habría resuelto de modo
semejante a como ha resuelto las casos expresamente previstos. ENNECERUS –que
pareciera contestar a MESSINEO- sostiene que es inexacto fundar la analogía en una
presunta voluntad del legislador ya que no cabe en la hipótesis posibilidad alguna de
acreditar una voluntad real al legislador, sin incurrir en interpretaciones arbitrarias. A
nuestro juicio la explicación es más sencilla: se trata simplemente de la utilización del
razonamiento analógico aplicado al Derecho.
El razonamiento analógico puede articularse de tres maneras distintas. El

argumento a pari según el cual de la circunstancia de que un objeto sea semejante a otro
en varias cualidades se deduce que lo será también respecto de la cualidad sobre la cual se
duda. El argumento a contrario que se basa en el hecho de que si un objeto es diferente a
otro en varias notas, se infiere que también lo será respecto de la cualidad sobre la cual
existe la diferencia. El argumento a fortiori que surge del hecho de que las notas que
hacen semejante un objeto a otro convengan al segundo en grado distinto al primero.
Si bien la articulación analógica mas frecuentemente utilizada es la primera, no se

puede negar que podría integrarse acudiendo a las otras formas, aunque se llegue a
conclusiones diferentes. Un ejemplo puede ilustrarnos mejor. Supongamos que en un
determinado ordenamiento se requiera para ser testigo en un testamento por acto público,
saber leer y escribir; supongamos también que nada se dice acerca de los requisitos
requeridos para ser testigo en los demás actos notariales. Si aplicamos el argumento a
pari, llegaremos a la conclusión de que también para los demás instrumentos notariales se
exige a los testigos las citadas cualidades, pero si aplicamos el argumento a contrario,
concluiríamos que es requisito sólo es exigido para los testamentos, no para los demás
actos notariales.
Esto advierte que el razonamiento analógico, además de ser un mecanismo de

integración muy dudoso, debe utilizarse con mucha precaución y prudencia, observando
atentamente las identidades sobre las cuales pretende fundarse y sobre las cuales se asienta
la argumentación.
La interpretación extensiva es verdadera y propia interpretación, pues se trata de

precisar el contenido y los límites del precepto; de determinar el sentido objetivo de la
norma. La aplicación por analogía o, como también se dice, la extensión analógica, no es
interpretación, sino que es integración de la ley.
En la analogía, estrictamente no se aplica de modo directo la norma legal, sino

que se aplica una norma que contiene un supuesto distinto y más amplio que el contenido
en el precepto legal, y a dicho supuesto más amplio se le atribuye la consecuencia jurídica
148
del caso previsto.
En muchas ocasiones, la ley permite, y aun aconseja, que la consecuencia jurídica

relativa al caso expresamente previsto se aplique a algún caso no previsto en la norma
legal, si el juzgador considera que existe razón de analogía.
Precisamente, debido al peligro que supone avanzar sobre zonas en principio

reservadas para el legislador, es que, en ciertos casos, está prohibida tanto la analogía
como la interpretación analógica; eso sucede en materia sancionadora y prohibitiva. Las
normas que crean sanciones y prohibiciones no pueden ni interpretarse y integrarse
analógicamente. Esto sucede, por ejemplo con las normas penales o de las normas de
Derecho administrativo sancionador que no pueden ser integradas.
La costumbre interpretativa
Ya hemos explicado oportunamente la existencia de un tipo de

costumbres denominadas secundum legem o interpretativas; se denominan así aquellas
que nacen de la observancia o práctica de una ley y que, por lo tanto, se conforman con lo
que ella dispone. Estas costumbres cumplen un importante papel en la interpretación de
las leyes ya que cuando éstas son oscuras o imprecisas, un buen recurso técnico consiste
en observar como la costumbre, ha ido, en el plano de la realidad, precisando su verdadero
contenido y alcance.
Los principios generales del derecho
También ya nos hemos referido a los llamados principios generales del derecho y
a su función, precisamente integrativa.
Los principios generales constituyen la ultima ratio, el último recurso al que

puede acudir el juez cuando le ha sido imposible integrar mediante las otras técnicas.
La equidad
Para Aristóteles, la equidad no es radicalmente distinta de toda forma de justicia;

cabe dentro del concepto genérico de lo justo. Sin embargo, la equidad sí es diferente de
cierto tipo de justicia; de “lo justo legal”, si se entiende por tal la aplicación rigurosa y
literal de una ley que, siendo justa en la mayoría de las ocasiones, resultaría no obstante
ello, injusto aplicarla en algún caso que el legislador no previó. La equidad es una
rectificación de lo justo legal, o sea que trata de corregir una interpretación literal de la ley
cuando la norma, que necesariamente tiene el carácter de una excesiva abstracción y
generalidad, no puede aplicarse sin injusticia a determinado caso. La equidad toma en
cuenta todas las circunstancias peculiares del caso, y tiene también en consideración la
buena fe en la celebración y el cumplimiento de los negocios jurídicos.
Régimen legal costarricense en materia de técnica jurídica
Hasta hace muy poco tiempo la despreocupación legislativa en nuestro medio por
el problema de la técnica de aplicación era notable. Las referencias a los problemas de
149
aplicación, interpretación e integración eran escasas e insuficientes frente a tan

significativa cuestión.
En efecto, antes de la promulgación del nuevo Título Preliminar del Código Civil,
poseíamos sólo algunas directrices vagas a nivel constitucional, unas pocas reglas para los
jueces en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y un sistema de aplicación para el Derecho
Público, pero carecíamos absolutamente de este tipo de normas para el Derecho Privado.
Así, la Ley 7020, del año 1986, vino a llenar un considerable espacio, al dotar al
ordenamiento jurídico costarricense –en sus artículos 1, 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12,14 de una
disciplina legal de la técnica de aplicación en las relaciones privadas que serviría también
como procedimiento supletorio en otros sectores del Derecho.
Podríamos afirmar que sólo contábamos con algunas directrices muy vagas y
aisladas de lo que podría designarse, convencionalmente como reglas de política general
de aplicación.
A nivel constitucional, encontrábamos –y seguimos encontrando- normas

diseminadas a lo largo del texto magno, de las que, a veces, ni siquiera tomamos
conciencia de que se trate de imperativos exegéticos. Un repaso nos evidencia su
presencia y sus significados.
El art. 9 que, al establecer que el Gobierno de la República será ejercido por

tres Poderes distintos e independientes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, ordena la
indelegabilidad de las funciones propias que, en el caso específico del Poder Judicial, son
las enumeradas en los artículos 152 y 153 del mismo cuerpo.
La del art. 166 que consagra el principio de que no hay jurisdicción ni

competencia sino en virtud de ley, al decir: “… en cuanto a lo que no esté previsto por
esta Constitución, la ley señalará la jurisdicción, el número y la duración de los
tribunales, así como sus atribuciones, los principios a los cuales deben ajustarse sus
actos y la manera de exigirles responsabilidad”.
La del art. 154 que establece el principio de que el juez debe resolver siempre
según la ley, al ordenar: “El Poder Judicial sólo está sometido a la Constitución y a la ley,
y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras
responsabilidades que las expresamente señaladas por los preceptos legislativos”.
Las de los arts. 27 y 41 que exigen a los jueces justicia pronta y cumplida al
establecer, el primero de ellos, el “derecho de petición” y “el derecho de obtener pronta
resolución” y al insistir, el segundo, que “debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin
denegación y en estricta conformidad con las leyes”.
La del art. 34 que impide, entre otras cosas, la aplicación retroactiva de la

ley, cuando nos dice: “A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas
consolidadas”.
La del art. 39 que establece el principio de legalidad en materia penal, al rezar, en

su parte pertinente: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta
sancionados por ley y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente…”.
Las del art.42 que prescriben que “un mismo juez no puede serlo en diversas
instancias para la decisión de un mismo punto”, que “nadie podrá ser juzgado más de una
150
vez por el mismo hecho punible”, y que “se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y
juicio fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando se conceda el recurso de
revisión”.
Las del art. 129 sobre obligatoriedad de las leyes, inexcusabilidad de la

ignorancia o error de derecho y la inadmisibilidad de la costumbre derogatoria, y, a
nuestro entender, la admisibilidad de la costumbre interpretativa e integrativa que, aun
cuando no esté expresamente dicho, puede extraerse como conclusión, a contrario sensu,
del mismo texto legal.
La del art. 7 que, al establecer la mayor autoridad de los tratados públicos,

convenios internacionales o concordatos debidamente aprobados, también generan normas
de aplicación.
Deben sumarse a éstas, ya a nivel de legislación ordinaria, las normas contenidas

en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley General de la Administración Pública.
El art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –hoy parcialmente reformado-

mandaba: “Los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, de no
ser en los casos en que la ley los faculte a proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia,
no podrán excusarse de ejercer su autoridad por falta de ley que resuelva la contienda
sometida a si decisión.
No habiendo ley aplicable a caso, fallarán con arreglo a los principios del
derecho”.
Aunque con un ámbito de vigencia material limitada al Derecho Público, la Ley

General de Administración Pública –Ley 6227-, aporta también en este caso campo, en sus
artículos 7,8,9,10 y 13.
Art.7: “1. Las normas no escritas –como la costumbre, la jurisprudencia y los

principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo
de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan,
integran o delimitan.
2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las
disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán el rango de ley.
3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado
inferior”.
Art. 8:“El ordenamiento administrativo se entenderá integrado por las normas no

escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficacia de la Administración y
la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo”.
Art.9: “ 1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros

ramos del derecho. Solamente en e caso de que no haya norma administrativa aplicable,
escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios”.
151
2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se

aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público,
la costumbre y el derecho privado y sus principios”.
Art.10: “1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor
garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses del particular.
Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas
conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere”.
Art.13: “1. La administración estará sujeta, en general, a todas las normas escritas
y no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo,
sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos.
2. La regla anterior se aplicará también en relación con los reglamentos, sea que
éstos provengan de la misma autoridad, sea, que provengan de otra superior o
inferior competente”.
De cualquier modo todas las normas citadas resultaban insuficientes para resolver
una serie de cuestiones que planteaba constantemente la vida práctica, de allí el
significativo aporte que sobre la materia trajo el nuevo Título Preliminar del Código Civil.
“Artículo 1º. Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense
son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y
publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son
fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar,
delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.”
“Artículo 3º. El uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable,

siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la moral o al
orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”
“Artículo 4º. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de

norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.”
“Artículo 6º. Los Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver, en todo caso,
los asuntos que conozcan, para lo que se atenderán al sistema de fuentes establecido.”
“Artículo 9º. La jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico

con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho.”
“Artículo 10. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus

palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de ellas.”
152
“Artículo 11. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si

bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en
ella cuando la ley expresamente lo permita”.
“Artículo 12. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante en el que se aprecie
identidad de razón, salvo cuando alguna norma prohíba esa aplicación.”
“Artículo 13. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal ne se
aplicarán a supuestos, ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas.”
“Artículo 14. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias de

las materias regidas por otras leyes.”
4. 4. Los conflictos de leyes en el tiempo. Retroactividad e irretroactividad de las

leyes
3.4.1 El problema de los conflictos de leyes en el tiempo
Hemos dicho que las normas están destinadas a regir para el futuro, lo que
supone, obviamente, una vigencia determinada o indeterminada, pero puede suceder que
estando en vigor dicho precepto y, por ende, desarrollándose las consecuencias jurídicas
que supone la ocurrencia de la hipótesis normativa correspondiente, surja una nueva
disposición que venga a afectar a la primera, lo que plantea un grave interrogante.
¿Qué sucede entonces con las consecuencias jurídicas que correspondían a la

antigua hipótesis al encontrarse con que la segunda norma dispone efectos jurídicos
distintos para un mismo supuesto de hecho? ¿Los hechos jurídicos realizados bajo el
imperio de la vieja ley, caen o no bajo el imperio de la nueva y en qué medida?
Evidentemente que estamos en presencia de un problema de conflicto de leyes en función
del tiempo.
Se denomina conflicto de leyes en el tiempo, a los nacidos de la aptitud de leyes

sucesivas para regir una situación jurídica determinada.
No obstante, a este problema se le conoce tradicionalmente como el problema de

la irretroactividad o no-retroactividad de las leyes; expresión engañosa, ya que no señala
el problema sino una determinada solución técnica al mismo y que, además, presenta la
deficiencia de desvincular los conflictos de leyes en el tiempo de los conflictos de leyes en
el espacio.
En efecto ante el problema, teóricamente, existen dos posibles soluciones: o

permitimos que la nueva ley afecte las consecuencias jurídicas provenientes de la primera
o impedimos su afección. En el primer caso, hablamos de retroactividad, en el segundo
de irretroactividad o no retroactividad.
La ley, para referirnos sólo al modo principal de producción normativa, está

destinada a desarrollar su ámbito de acción en el porvenir y jamás en el pasado que, como
hecho consumado, no puede alterarse. Además, resulta obvio que, por el contrario, nadie
153
puede regirse por un mandato que todavía no existe; de allí que resulta una verdadera
acrobacia jurídica definir a la retroactividad como la aplicación de la ley en el pasado o la
traslación de la vigencia de una norma jurídica creada en un determinado momento
histórico, a un momento anterior al de su creación.
En realidad, lo que sucede, es que la ley sólo ordena para el porvenir, pero en ese
futuro es necesario distinguir dos clases de hechos: unos, relativamente nuevos, en cuanto
no tienen ataduras de causalidad con el pasado y, otros, que el obedecer a una norma pre-
existente, coexisten con la vigencia de la nueva; estos últimos son los que verdaderamente
plantean los problemas teóricos y técnicos al jurista y al legislador.
Por lo tanto, retroactividad e irretroactividad son dos posibles soluciones de

política jurídica que pueden escogerse en función de ciertas valoraciones. Aunque hoy,
como veremos prevalece el principio de la irretroactividad, no siempre ha sido así
encontrándose sistemas que admiten la aplicación retroactiva de las normas.
3.4.2 El principio de irretroactividad de la ley
Dejando de lado interesantes datos históricos de la antigüedad y la Edad Media

observamos la aceptación definitiva del principio de irretroactividad, como un verdadero
dogma, a partir de las ideas del racionalismo humanista de comienzos del siglo XIX, que
consideraban a la retroactividad como “contraria a la razón y a elementales principios de
seguridad”, “alentando la injusticia y el desorden” al afectar derechos establecidos por
leyes anteriores. Así, en este ambiente intelectual, la solución legislativa no podría ser otra
que la de consagrar en forma lapidaria el principio de la irretroactividad de la ley.
“La ley sólo dispone para el futuro y no tendrá jamás efectos retroactivos”.
(artículo 2 del Código Civil francés).
Como hemos dicho, partiendo de la imposibilidad fáctica de la ley de disponer

para el pasado, la solución consiste, en realidad, en prohibir la acción de la nueva ley
sobre los efectos en desarrollo producidos por el antiguo orden normativo.
Pero si este principio absoluto hubiera permanecido inalterado, no existiría

problema doctrinario ni legislativo alguno, pero resulta que, a poco de afirmado, la
doctrina europea comenzó a cuestionarse sobre la convivencia de mantener su carácter
absoluto o considerarlo simplemente como un principio que admite excepciones, ya que se
advertía que ciertas urgencias sociales exigían, a veces, aceptar que las nuevas leyes
puedan ser más adecuadas que las viejas y que, por lo tanto, es menester darles prioridad
incluso en relación con acontecimientos pasados.
Así, el tratamiento doctrinario del siglo XIX, rápidamente, abandonó la

explicación filosófica tradicional para dar paso a una consideración eminentemente
práctica sobre la convivencia o no de su aceptación. Por eso cuando ciertas razones de
política jurídica prevalecen, la retroactividad aparece como un arma o recurso técnico que
permite, fundada en razones de interés general, variar el curso de los efectos producidos
por la ley anterior.
Comenzamos así a observar la lucha entre dos tendencias: una, tendiente a

reforzar el principio de que la ley no debe ser retroactiva y, otra, que a través de la vía de
la excepción, se esfuerza por abrir brecha que puede, eventualmente, terminar con el
154
principio mismo, tal como lo habíamos señalado en su oportunidad.
Poco después de consagrado el principio, tanto la doctrina como la legislación,

tratando de precisar su contenido y alcance, comenzaron a considerar una serie de
excepciones que limaron las artistas del dogma decimonónico.
En consecuencia con lo expuesto, la presencia del principio de sus excepciones,

plantea, como nos enseña GARCÍA MAYNEZ, dos cuestiones capitales en materia de
conflicto de leyes en el tiempo, a saber: primera: ¿qué debe entenderse cuando se dice que
la ley no debe aplicarse retroactivamente? (principio); segunda: ¿en qué casos una ley
debe aplicarse retroactivamente? (excepciones).
Precisamente muchas de las dificultades que se presentan en esta materia

obedecen a la confusión de tales problemas. Por eso, tratando de no incurrir en los mismos
errores, es que debe analizarse, primero, el principio, buscando determinar su verdadero
sentido y, luego, examinar la íntima relación que el principio y sus excepciones guardan
en el plano teórico.
3.4.2 El principio de irretroactividad de la ley en el Derecho costarricense
El principio de irretroactividad aparece consagrado en nuestro ordenamiento

jurídico a nivel constitucional. A diferencia de otros que lo disponen a nivel de legislación
ordinaria, el nuestro le ha otorgado la máxima jerarquía por lo cual el principio va más
allá de la prohibición de aplicar leyes retroactivamente para convertirse también en una
prohibición para los productores de no poder dictar normas retroactivamente.
Dispone el artículo 34: “Al ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio
de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas
consolidadas”.
Como puede observarse el principio de irretroactividad se autodelimita al

establecerse que sólo se entenderá sacrificado cuando el efecto retroactivo perjudique a
alguien, a sus derechos patrimoniales adquiridos o a situaciones jurídicas consolidadas. Es
decir, ya a partir de la propia delimitación del principio, aparecen las restricciones.
Precisamente, recorriendo el horizonte doctrinario, encontraremos distintas teorías

que buscan preguntarse qué es lo que debe entenderse por aplicación retroactiva de una
ley, cuándo sucede, cuándo no y cuándo una ley puede aplicarse retroactivamente.
Así la teoría de los derechos adquiridos –en sus diversas formulaciones- afirma
que una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo la
vigencia de una ley anterior y no lo es cuando sólo afecta una facultad legal o una simple
esperanza o expectativa de derecho. Entendiendo por derecho adquirido “aquel que ha
entrado en nuestro patrimonio” o “forma ya parte de nuestra personalidad” por oposición a
la facultad legal como “facultades no ejercitadas” o a la simple expectativa definida como
la “simple esperanza de gozar el derecho cuando aparezca”.
Aunque esta teoría, en su momento, alcanzó gran difusión doctrinaria y

legislativa, a punto de ser considerada por nuestros constituyentes, fue objeto de muchas
155
críticas, especialmente por la dificultad de diferenciar dichos conceptos teóricos en la

práctica concreta.
La teoría de los hechos cumplidos, formulada como reacción a la teoría

anterior, se pregunta más, que si un derecho ha sido o no adquirido, si un hecho ha sido o
no cumplido.
La teoría de las situaciones jurídicas trata de resolver el problema

acudiendo ya no a la noción de derechos adquiridos o de hechos cumplidos sino a la
noción de situaciones jurídicas. Su expositor más brillante ha sido ROUBIER, a quien le
debemos la obra jurídica más importante sobre el tema, quien toma la noción de situación
jurídica para oponerla tanto a la de “derechos adquiridos” como a la de “relación
jurídica”, ya que existen, en algunas oportunidades, afectación de situaciones fácticas que
no pueden ser comprendidas en los conceptos anteriores.
Según ROUBIER las leyes se dictan para regular situaciones jurídicas –en-
endidas como el conjunto de derechos y obligaciones que un sujeto tiene en determinadas
circunstancias- por ello el problema de la retroactividad sólo puede plantearse frente a
estas situaciones de hecho y de derecho.
Pero como esas situaciones, generalmente, no se realizan en un solo instante,

sino que tienen su lógico desenvolvimiento, es que, en su desarrollo, puedan verse afectadas
por una variación del sistema normativo; pero no todo efecto producido por la nueva ley la
califica a esta como retroactiva.
Para ROUBIER el núcleo doctrinario sobre conflictos de leyes en el tiempo está
en lograr la distinción entre efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley. Según su
opinión, la base fundamental de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo es la
distinción entre efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley. Si la ley pretende aplicarse a
hechos consumados (facta praeterita) es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en
curso (falta pendentia) es necesario establecer una separación entre las partes anteriores a la
fecha del cambio de legislación, que no pueden ser afectadas sin que haya retroactividad, y
las partes posteriores, para las que la ley nueva, si debe aplicarse, no tiene sino un efecto
inmediato; en fin, a hechos futuros (facta futura) es claro que la ley nunca puede ser
retroactiva.
Sin duda que el gran mérito de Roubier fue distinguir los efectos
inmediatos y los efectos retroactivos, pues resalta evidente que se trata de cuestiones
diversas que no pueden ser confundidas de ninguna manera.
Las disposiciones legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican a
hechos consumados bajo la vigencia de una ley anterior (facta praeterita y cuando
se aplican a situaciones en curso si incide en los efectos realizados antes de la
iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia). Pero si la nueva ley sólo
se aplica a las consecuencias aún no realizadas de un hecho jurídico ocurrido bajo el
imperio de la antigua ley solo tiene efecto inmediato. Respecto a les hechos futuros
(facta futura) resulta innecesario sostener que una ley nunca puede ser retroactiva.
Evidentemente que la duda no se plantea cuando la nueva ley se aplica a
hechos consumados bajo la vigencia de una ley anterior, pues se trata de una
aplicación a todas luces de retroactividad flagrante. Tampoco frente a los hechos
futuros sobre los cuales la nueva ley actúa con su plena soberanía. El nudo de la
156
cuestión se plantea respecto de las situaciones en curso, en donde se hace

necesario distinguir los efectos realizados antes de la iniciación de vigencia de la
segunda de los efectos no realizados al momento de ponerse en vigencia la misma.
La solución propuesta por Roubier es que la primera ley debe aplicarse a los
efectos realizados hasta la entrada en vigencia de la nueva, en tanto que ésta debe regir los
efectos posteriores.
Las excepciones al principio
Como hemos adelantado, inmediatamente establecido el principio de

irretroactividad, se observó que su rigidez no podía sostenerse sin graves perjuicios de los
sujetos de derecho ante determinadas situaciones; por eso, es que tanto en la
jurisprudencia, en la doctrina y en la legislación comenzaron a aparecer excepciones que
delimitaron considerablemente el principio, hasta llegar a convencer a ciertos autores de
que “el verdadero problema no es la definición de la ley retroactiva, sino el de las excepto
es al principio de irretroactividad”.
 Que las leyes confirmatorias, cuando confieren un valor a actos jurídicos pasados,
que se les negaba por la ley bajo cuyos efectos fueron concluidos, pueden ser
aplicadas retroactivamente.
 Que se admite tradicionalmente que una ley interpretativa tiene un efecto

retroactivo; principio que, por otra parte, provenía ya del Derecho romano.
 Que la ley penal que favorezca a un individuo, suprimiendo un delito o

disminuyendo una pena, puede ser aplicada retroactivamente.
 Que la ley de orden público puede aplicarse retroactivamente, aclarándose que en

algunos casos se considera que todas las leyes de Derecho administrativo quedan
comprendidas en la noción de orden público, pues se entiende que frente al orden
público no hay derechos adquiridos.
 Que las leyes procesales se aplican normalmente a los procedimientos en curso y

tienen efecto retroactivo.
 Que las disposiciones que consideren como incompatibles a sus fines morales y
sociales, las situaciones anteriormente constituidas son de efecto retroactivo.
 Que las disposiciones que tengan como objeto establecer un régimen general y
uniforme pueden ser aplicadas retroactivamente.
 Que las disposiciones complementarias, dictadas para el mejor desarrollo o

cumplimiento de una disposición anterior pueden ser aplicadas retroactivamente.
 Que las leyes que atañan a la organización judicial y a la competencia por ser de
“orden público” pueden ser aplicadas retroactivamente.
 Que las leyes que rigen el Estado y capacidad de las personas por ser también
normas de intereses jurídicos pueden ser aplicadas retroactivamente.
157
Estas y otras excepciones particulares fueron apareciendo a la vez que aumentando el

problema planteado. Ya no sólo consistía en establecer que debía de entenderse por
irretroactividad, sino cuando podía dejarse de lado para dar paso a la retroactividad.
3. 5 Los conflictos de leyes en el espacio
En el Derecho moderno prevalece el llamado “principio de territorialidad de la

ley” según el cual en un determinado territorio rigen las leyes de ese territorio –en Costa
Rica rigen las leyes costarricenses, en el Estado de Texas, rigen las leyes texanas- sin
embargo, razones de todo tipo, económicas, culturales hacen que en oportunidades sea
necesario admitir la existencia del “principio de personalidad de la ley” según el cual un
determinado país admite que, en su territorio, se aplica la ley que acompaña a la persona.
Suponen el choque entre normas que emanan de soberanías independientes pero

que, en un momento, coexisten dentro de uno de los estados soberanos por concesión del
propio Estado.
Se trata de un verdadero conflicto al decidir cuál es la norma válida respecto de

una determinada situación, si la norma espacial vigente por el ámbito espacial de
vigencia, es decir, por razón del territorio a que la misma debe aplicarse. Puede haber
conflictos espaciales de normas en escala internacional, y también pueden darse
conflictos espaciales en escala nacional, tratándose de países que, como México, tienen
una organización federal.
Inclusive existe toda una disciplina especializada, el Derecho Internacional

Privado encargado de establecer las reglas de solución de estos conflictos. Bien se ha
dicho que este Derecho no es ni internacional ni privado, porque ni rige relaciones
internacionales ni busca satisfacer intereses particulares; en realidad sus normas no tienen
las características propias de otras ramas, como el Derecho Civil o del Derecho Mercantil,
que regulan relaciones entre sujetos, sino que se trata, simplemente, de normas destinadas
a determinar qué normas deben ser aplicadas para regular aquellas relaciones.
Por ejemplo, el llamado Derecho Internacional Privado no rige las relaciones

matrimoniales en sí, sino que determina, en el caso en que haya conflicto de normas,
cuáles han de ser aplicables entre las de los distintos ordenamientos implicados en el caso
de un matrimonio entre un español y una costarricense, o entre dos españoles que después
de su matrimonio hayan decidido residir en Costa Rica. ¿Cuál será el Derecho aplicable en
estas hipótesis? ¿El español o el costarricense?
Para ello se establecen reglas como lex rei sitae –rige la ley donde este ubicada la
cosa-, lex loci actus – rige la ley del lugar donde se celebró el acto, lex fori – se aplica la
ley vigente al territorio que que pertenece el tribunal que va a fallar la controversia-
Inclusive existe el llamado “Código Bustamante” que se elaboró para regular los
conflictos espaciales de normas entre los países americanos, donde se establece, por
ejemplo, que la lex rei sitae es la competente para regular los derechos derivados de los
bienes inmuebles, que la lex loci actus determina los requisitos intrínsecos y la forma
externa de los actos y establece las reglas de la carga de la prueba y los medios
probatorios admisibles respecto de cada acto, a menos que la lex fori no admita un cierto
158
medio de prueba, que deben ajustarse a la lex fori la forma de ofrecer y rendir las pruebas,
y la valuación de éstas, etc…
159

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CONCEPTOS

Los estudios introductorios al Derecho comenzaron a desarrollarse en la Alta

Todo el mundo admite hoy la necesidad de iniciar al estudiante mediante una

Afirmaba Reale –un prestigioso jurista brasileño- que la Introducción al Derecho

Precisamente, este libro ha sido pensando, concebido y estructurado

interés que enriquecer su previo conocimiento en otras áreas o actividades. Esto

El conocimiento del Derecho en la sociedad globalizada y compleja ha

No se trata de ninguna manera de pretender reemplazar las funciones de

Quiero aprovechar esta ocasión para agradecer a Mariola Vega y Viviana

Sabanilla. Montes de Oca, junio del 2007

CAPITULO I. LOS FENOMENOS JURIDICOS

1. Los contactos cotidianos con el mundo de lo jurídico. 2. Ubicación del

1. Los contactos cotidianos con “lo jurídico”

Efectivamente, basta poner atención a la presencia de determinadas cosas,

Es que en todos esos casos estamos en presencia de distintos fenómenos que

De manera clara u oscura, a poco que profundicemos la observación,

veremos la omnipresencia del Derecho, lo que alguien denominaba "la cotidiana y

Pero si nuestra curiosidad aumenta, ya que nuestro interés no nos permite

Efectivamente el universo gnoseológico, o sea, el mundo que puede ser

Es necesario aclarar que al referirnos al "Derecho" estamos haciendo alusión

Pero para indagar sobre lo jurídico es preciso que ubiquemos correctamente al

qué tipo de realidad es el "Derecho" lo que, a su vez, permitirá, más adelante,

2. Ubicación del Derecho en el mundo del conocimiento

El primer paso de cualquier estudio de cualquier realidad es la

Pareciera casi innecesario señalar que en el dominio de la naturaleza

También parece inútil indicar que en la vida de la materia orgánica vegetal o

tales medios. Por el contrario, la finalidad en la estructura y en el funcionamiento

Si siguiendo este recorrido por los distintos sectores del conocimiento

En realidad sólo en la esfera de la vida humana podemos encontrar el

El Derecho obedece a esquemas finalistas o teleológicos, ya que, como

Esto quiere decir que los fenómenos jurídicos son sustancialmente

Así, si el Derecho es un quehacer humano debemos pensar que todo

desarrolla en búsqueda de una finalidad -el: ¿para qué?-; y en su recorrido hacia

Así, el Derecho encuentra su motivo o razón existencial en la misma

Ahora, ¿para qué el Derecho? Ya en la misma motivación está presente la

Es necesario pensar en ordenar conductas genéricas deseables y no deseables

¿Pero de qué manera se arriba a esos fines propuestos? ¿Por dónde?

El Derecho es, así, por un lado, un fenómeno sociológico, un hecho social,

De este análisis se desprende entonces que la afirmación sobre la

3. Colectividad. Normatividad. Valoratividad

Las aseveraciones anteriores sobre la naturaleza tridimensional de los

Durante cierto tiempo pareció haberse olvidado el estudio de la dimensión

"El hombre es un animal político -zoon politikon-", decía Aristóteles,

Nos enseñaba Ortega y Gasset a distinguir entre lo que él llamaba “vida

Estos conceptos fueron tomados por el jurista español Recasens Siches –a

Efectivamente, existe un primer modo de comportamiento humano que

Existen en casi todas la legislaciones modernas un texto similar al contenido en

Interesantes pronunciamientos de nuestra Sala Constitucional, como el del cinturón

Precisamente, es conocido el Voto de la Sala Constitucional Nº 04713-97 de las

Estos comportamientos individuales, aunque muy importantes para la vida del

realidad exterior al individuo; así podemos observar comportamientos y emociones que

Aquí es cuando comenzamos a hablar propiamente de relaciones, es decir, de

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