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Consideraciones críticas en torno
al Principio de Obediencia Debida
Fernando H. Llano Alonso, Doctor en Filosofía del Derecho, Moral y Política
Daniel I. García San José, Doctor en Derecho. Departamento de Derecho Internacional Público
Antonia Monge Fernández, Doctora en Derecho. Departamento de Derecho Penal y Procesal
Universidad de Sevilla

I. Introducción II. La obediencia debida como

causa de justificación en el
Es probable que, al escribir su Vors- SUMARIO Derecho penal: los casos ale-
chule der Rechtsphilosophie(1), Gus-
mán y español
tav Radbruch fuera consciente de la I. Introducción
magnitud que alcanzarían posterior- La Segunda Guerra Mundial
II. La obediencia debida como causa de marcó un hito decisivo no sólo en
mente sus reflexiones iusfilosóficas en
justificación en el Derecho penal: los el orden político europeo, sino
torno al tradicional dilema entre el
Derecho natural y el Derecho positivo, casos alemán y español. también en los planos científicos
y, de modo particular, entre la noción A) Derecho penal alemán. y culturales, con reflejos en la
de justicia y la de seguridad jurídica dogmática jurídico-penal, intro-
13) Derecho penal español. duciendo nuevos y revoluciona-
como elementos de la vida del Derecho
que, según indica PÉREZ LUSIO, se III. La eximente de obediencia debida rios principios acordes con la
exigen y contradicen mutua e irreme- en la práctica internacional más reciente reciente configuración del planeta.
diablemente (2). IV. Conclusiones Grosso modo, el 25 de noviembre
Al hilo de esta cuestión, parece obvio de 1945, en la ciudad alemana de
afirmar que tras la Declaración Univer- Nuremberg, se reunió el Supre-
sal de los Derechos del Hombre de 1948 se ha conjurado la mo Tribunal de las Fuerzas Aliadas para juzgar a los detenidos
posibilidad hipotética de apelar al principio de obediencia por presuntos crímenes de guerra y contra la humanidad(5),
debida para justificar actos que, si bien se adaptan rigurosa- acaecidos en la etapa álgida del nacionalsocialismo. De este
mente al tenor literal de la ley, pueden repugnar a la concien- modo, los procesados, sometidos al Tercer Reich, alegaron en
cia, al sentido de justicia y a la razón humana; por ello, hoy día, su defensa haber actuado en "obediencia debida", de confor-
en el contexto de la Comunidad Europea se asume la normati- midad con las órdenes jurídicas vigentes.
va y los tratados internacionales como una parte prioritaria del Por consiguiente, al margen de cualquier valoración política o
Derecho interno, basta recordar aquí los ejemplos suministra- ideológica, nos interesa analizar hasta qué punto extiende sus
dos por diversas Constituciones de nuestro ámbito: (el art. 25 límites la "obediencia debida", eximiendo a los que actuaron
de la Ley Fundamental de Bonn de 1949; el art. 8.1 de la Cons- bajo su imperio y, por ende, exonerando de responsabilidad
titución de la desaparecida DDR; el art. 55 de la Constitución criminal a quienes realizaron sus conductas de acuerdo con el
francesa de 1958, o más recientemente, los arts. 94 y 96 de la Derecho penal vigente en aquel momento.
Constitución española de 1978)(3). La obediencia debida puede definirse como una eximente con-
Sin embargo, en la realidad cotidiana, y a pesar del innegable forme a la cual, se declara exento de responsabilidad criminal
esfuerzo que nuestros legisladores han llevado a cabo para a quien actúe acatando las órdenes emanadas de un supe-
paliar una de las más profundas lagunas de los modernos rior(6). Es decir, el "subordinado que ejecuta un mandato vin-
ordenamientos jurídicos, el principio de obediencia debida, al culante actúa, puesto que está obligado a obedecer, con arreglo
ser conjugado con el concepto de amnistía, sigue presentando a Derecho, aunque el contenido de aquél contradiga el ordena-
múltiples conflictos y contradicciones a los juristas, tanto a miento jurídico (por ejemplo, constituya una infracción admi-
escala teórica (desde una óptica iusfilosófica) como a nivel nistrativa o una acción ilícita)"(7). No obstante la aparente sim-
práctico (en concreto desde un horizonte internacionalista y plicidad de esta definición, la naturaleza jurídica88) de esta
penalista). Precisamente ésta será la triple perspectiva desde la figura se presenta como una cuestión en absoluto baladí, de
que analizaremos y someteremos a valoración crítica algunas cuyo estudio se han ocupado tanto doctrina como jurispru-
de las más relevantes incógnitas que aún en la actualidad per- dencia penales desde todos los tiempos. Sin embargo, sin
manecen sin desvelarse(4). adentramos en esta polémica, aceptamos a priori la tesis que

1. Radbruch,G. "Vorschule der Rechtsphilosophie", en nunciada en la Facultad de Derecho de Sevilla (5-XII-95) en torno a la
Rechtsphilosophie. Gesamtausgabe. Band 3, C.F. Müller, Heidelberg, "Situación actual de la Filosofía del Derecho alemán").
1990, pp. 108 ss. 5. A este respecto se estableció la imprescriptibilidad de los crímenes de
2. Pérez Lurio, A.E., La seguridad jurídica, 2a ed., Ariel, Barcelona, 1994, guerra, de modo que estos delitos podían ser perseguidos de forma inde-
p. 71; en este punto, vid.COTTA, S., "Rights und Rule of law", European finida.
Journal of Law, Philosophy and Computer Science, II, 1995, p.95. 6. Respecto a la obediencia debida, vid.AMMON,R. "Der bindende
3. ALARCÓN CABRERA, C., Dimensiones de la paz como valor en el rechtswidrige Befehl", Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 217, Duncker
constitucionalismo comparado, Publicaciones de la Universidad de Humblot, Berlín, 1926; WEBER, H.v. "Die strafrechtliche
Sevilla, Sevilla, 1988, pp. 95 ss. Verantwortlichkeit für Handeln auf Befehl", Monatsschrift für deutsches
4. En este sentido coincidimos con el Prof.Klaus Adomeit en señalar que Recht(MDR)(citado por año y página) 1948, pp. 34 ss.;
hasta que no sean alcanzadas unas mínimas cotas de justicia, es precisa WÜRTENBERGER,T. "Der Irrtum über die Vólkerrechtmássigkeit des
una crítica político-jurídica, vid.Rechtstheorie für Studenten, R.v. Decker, hóheren Befehls im Strafrecht", Monatsschrift für deutsches Recht
Heidelberg, 1979, p. 178; nos remitimos también a la Conferencia pro- (MDR), Verlagsgesellschatf, Hamburg, 1948, pp. 271 ss.; JESCHECK, H-

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considera la obediencia debida como una causa de justifica- No obstante, esta discusión se torna estéril, a partir del pro- excluye la responsabilidad crimi- SALCEDO, un principio inno-
ción, con todas las consecuencias que ello entraña. A mayor nunciamiento dictado por el Tribunal Supremo Federal, al con- nal. Si el error fuere vencible se vador en Derecho Internacio-
abundamiento, el ámbito en el que normalmente se desarrolla siderar, con anterioridad a la reforma de la Parte General del observará lo dispuesto en el artí- nal: la responsabilidad interna-
esta eximente es el funcionarial y castrense, donde su peculiar StGB, que la creencia errónea sobre una situación de "estado culo 66". cional penal del individuo, dis-
estructura, en base a relaciones de subordinación y jerarquía, de necesidad exculpante excluye el dolo", equiparando causas tinta de la responsabilidad
De este modo, si el sujeto cum-
implican un cierto deber de obediencia. No obstante, el inferior de justificación y causas de inculpabilidad(18). internacional del Estado por la
plió una orden, en la creencia de
jerárquico no está obligado a cumplir cualquier orden, sino Por lo que respecta a la obediencia debida y, más concreta- conducta de sus órganos(25).
que la misma era lícita, y habien-
sólo aquella que revista unas determinadas formalidades y mente, al error sobre los presupuestos fácticos de una causa de Defender la existencia de debe-
do observado la disposición con
requisitos, que serán analizados a continuación(9). justificación, el Código penal alemán no regula esta circuns- la máxima diligencia, aquél que- res y obligaciones internacio-
En primer lugar, es preciso que medie una relación jerárquica tancia en su articulado. En líneas generales, su elaboración es da exonerado de responsabili- nales de los individuos, los
entre el superior y quien acata el mandato. De otro modo, fruto de la doctrina y jurisprudencia dominantes, quienes con- dad criminal, al tratarse de un cuales están por encima de
resulta ineficaz tratar de aplicar una eximente cuando el sujeto sideran que el principal efecto de esta figura consiste en la supuesto de error invencible. cualquier deber de obediencia
no estaría obligado por ningún vínculo o deber de sujeción. exclusión del dolo o, al menos, la punición que correspondería Ahora bien, si el autor actuó des- al Estado del que sean naciona-
A continuación, en segundo término, se exige que quien orde- a un comportamiento doloso(19). cuidadamente, pudiendo haber les supone, en palabras del pro-
na el mandato sea competente para dictar la disposición, facul- A mayor abundamiento, el error de prohibición invencible, al vislumbrado la antijuridicidad fesor TRUYOL que aquéllos "no
tad de carácter abstracto, aunque circunscrita a las funciones contrario de lo que sucede con la figura antes descrita, sí apa- del mandato, la conducta será pueden, en consecuencia, preva-
propias del cargo(10). Asimismo, el subordinado debe estar rece regulado en el Código penal alemán, concretamente en su equiparada al comportamiento lerse, para justificarse, de un
habilitado para cumplir lo ordenado. Por último, ha de tratar- parágrafo 17(20). De manera que, en atención a los parámetros imprudente, de haber obrado mandato recibido del Estado,
se de una orden expresa, revestida de las formalidades legales expuestos, de acuerdo con los preceptos indicados, el actuar en con diligencia(23), sufriendo una atenuación en la penali- cuando (dicho Estado) haya sobrepasado las competencias y
y, no obstante, antijurídica(11). obediencia debida se consideraría una causa de exclusión de la dad(24). poderes que el Derecho Internacional le reconoce."(26)
La cuestión se torna aún más compleja en los casos en que el culpabilidad, a tenor de la cual, a pesar de la incorrección Sin embargo, no podemos concluir sin mencionar la reciente La eximente de obediencia debida no ha de servir a la impuni-
sujeto no conoce la antijuridicidad del mandato, pero podía social de la acción ejecutada, el Derecho excluye la "posibili- promulgación de la Ley Orgánica de 8 de noviembre de 1995, dad de los autores de determinados crímenes internacionales.
haberlo conocido. Concretamente, el caso más frecuente es el dad" o "necesidad" político-criminal de una sanción penal(21). que instaura el Código penal de la Democracia, acorde con los Esta parece ser la idea que, sin embargo, está sometida a fuer-
error sobre los límites de la causa de justificación; es decir, el B) Derecho Penal Español nuevos valores sociales y reflejo de los principios constitucio- tes presiones que impiden su cristalización como un principio
sujeto creía erróneamente que su acción era legítima. No obs- No obstante, la solución que se arbitra en el Ordenamiento nales. Este moderno cuerpo normativo excluye de su articula- general del Derecho Internacional.Es significativo recordar, en
tante, faltaría el elemento objetivo de la causa de justificación, penal español es diferente, por contar con preceptos legales do la eximente de obediencia debida, marcando una ruptura este sentido, que tras los juicios de Nuremberg y Tokyo, sólo se
con lo que la acción resulta ser antijurídica(12). que permiten otros argumentos, no viables en el Ordenamien- con los Códigos precedentes. Esta omisión quizás obedezca a han creado dos Tribunales Penales Internacionales ad hoc para
Sin embargo, desde el sentido común parecería injusto equipa- to germano. la intención del legislador de eliminar toda figura que evoque el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la
rar este caso con aquél donde el sujeto actúa, sabiendo que el épocas lejanas, nacidas en una sociedad de corte militar, hoy antigua Yugoslavia(27) y en Ruanda(28), respectivamente, y
El legislador español contenía en el art. 8 del Código Penal un obsoleta, donde predominaban las relaciones jerárquicas y de que no ha sido hasta el pasado 17 de julio de 1998 que 120 paí-
acto que realiza es ilícito y contrario a Derecho. De este modo, elenco de circunstancias que eximían de la responsabilidad cri-
para solventar esta discriminación punitiva, la doctrina elabo- carácter castrense. ses -de los 160 participantes en la Conferencia de Roma- apro-
minal a quienes actuaren bajo cualquiera de ellas. Concreta- baron tras duras negociaciones el Estatuto de la Corte Penal
ró la figura del error de prohibición, al dispensar un trata- mente, en su apartado 12 disponía "el que obra en virtud de
miento más moderado, incidiendo en la culpabilidad, ya con la Internacional -de carácter permanente- que cuando entre en
obediencia debida"(22). De este modo, aquellos sujetos que III. La eximente de obediencia debida en la práctica inter- vigor permitirá jugar a los responsables de crímenes de geno-
exclusión total de la misma(13), ya con su atenuación(14). actuaren bajo esta específica circunstancia, podían alegarla nacional más reciente cidio, de lesa humanidad y de agresión(29).
La obediencia debida aparece regulada legalmente en distintos ante los Tribunales, a fin de quedar totalmente eximidos de res- El Acuerdo de Londres, concluido por las Potencias vencedo-
cuerpos normativos, cuyo análisis obviamos por razones mate- ponsabilidad penal, o bien sufrir una atenuación en la misma. La redacción del artículo 7 del Estatuto del Tribunal Penal
ras de la IP Guerra Mundial (los Estados Unidos de América, Internacional para la antigua Yugoslavia y del artículo 6 del
riales de espacio y tiempo(15). No obstante, nos referiremos a Atendiendo a la argumentación esgrimida por nosotros en el Francia, Reino Unido de Gran Bretaña y la URSS), el 8 de agos-
los Códigos penales alemán y español, por representar mode- Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda -referi-
apartado precedente, si consideramos la obediencia debida como to de 1945, fue posible gracias al firme convencimiento de que dos a la responsabilidad penal individual de los autores de los
los relevantes en la tipificación de esta figura legal. "causa de justificación", tal apreciación convierte, ipso facto, un los autores de determinados crímenes (crímenes de guerra, crí- crímenes internacionales cometidos en la antigua Yugoslavia y
A) Derecho Penal Alemán acto típico y antijurídico en lícito. menes contra la paz y crímenes contra la Humanidad) no podí- en Ruanda-, es un ejemplo más de la presión que acabamos de
En la doctrina alemana una de las cuestiones que ha originado En conexión a lo anterior, si se apreciare algún tipo de error an quedar impunes. mencionar. Estructurados en cuatro apartados, el primero, que
una prolija literatura, desde siempre, ha sido la distinción entre sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, Ha sido criticado el hecho de que los tribunales de Nuremberg se refiere en términos muy amplios a los autores de tales crí-
causas de justificación ("Rechtsfertigungsgründe") y causas de sería preciso acudir al Código penal, para conocer las conse- y de Tokyo sirvieran para enjuiciar sólo a los responsables de menes, "persona", vendría a ser el género frente a las especies
inculpabilidad ("Entschuldigungsgründe")(16), con las conse- cuencias que del mismo se deriven. Concretamente, el error de estos crímenes que hubieran combatido en el bando perdedor recogidas en los restantes párrafos.
cuencias que ello conlleva. Incluso, otros autores recurren a un prohibición se regula en el artículo 6 bis a) del Código Penal, de la contienda. A pesar de ello, su creación debe valorarse De este modo, en el segundo se contempla el supuesto de que
tertium genus, hablando de "causas de exclusión del injusto último párrafo, al disponer: positivamente pues supuso, como ha señalado CARRILLO el autor de tales crímenes ocupara un cargo de oficial del
penal" ("Strafunrechtsausschliessungsgründe")(17). La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente
infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley" o "infrin- dado que en marzo de 1945 cumpliendo órdenes, pero conociendo su
H. Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Vólkerstrafrecht, 1952, 7. JESCHECK, H-H. Tratado de Derecho Penal,Parte General, op. cit., p. ja manifiesta y terminantemente cualquier otra disposición general". De carácter delictivo, había participado en el fusilamiento de trabajadores
passim;RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., "La obediencia debida en el Derecho 676. aquí se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y termi- extranjeros.En este supuesto, el BGH (Bundesgerichtshof (Tribunal
Penal Militar", en Revista Española de Derecho Militar REDM núm.3, 8. En la doctrina española, algunos autores la han entendido como causa nantemente una ley, debe ser obedecido, "obediencia debida", pues de lo Supremo Federal); Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im
Madrid, 1957, pp. 29 ss.; QUINTERO OLIVARES, G. "El delito de deso- de ausencia de acción, así ALAMILLO CANILLAS, F. Para otros, consti- contrario se incurrirá en el delito de desobediencia, previsto en el párrafo Strafsachen (citado por tomo y página) castigó al soldado como culpable
bediencia y la desobediencia justificada", en Cuadernos de Política tuye, incluso, una causa de imputabilidad. No obstante, la doctrina mayo- 1° del art.369 CP (Derecho Penal..., op. cit., 1a ed., pp. 306-307; 3a ed., de asesinato (15, 214 y 217); ejemplo expuesto por JESCHECK, H-H.,
Criminal(CPC) 12, Madrid, 1980, pp. 59 ss.;JESCHECK, H-H., Tratado de ritaria la han considerado como causa de justificación, por ejemplo, pp.381 ss.) Tratado de Derecho Penal..., op. cit., p. 679.
Derecho Penal,Parte General (traducción y adiciones de S. Mir Puig y F. PACHECO, J.F., CUELLO CALÓN, E., DEL ROSAL, J., QUINTANO 10. Por ejemplo, la orden de un superior militar que, atendiendo a razo- 12. MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal.Parte
Muñoz Conde), vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pp. 676 ss.; VIVES ANTÓN, RIPOLLÉS, A., RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., GIMBERNAT ORDEIG, E., nes personales, impone la detención de un civil y su entrega a la Policía General, op. cit., 1a ed., p. 287; 3a ed., pp.381-382.
T.S."Consideraciones político-criminales en torno a la obediencia debi- LUZÓN PEÑA, D.M., QUINTERO OLIVARES, G., BUSTOS RAMÍREZ, no se incluye entre los fines del servicio, sin ser vinculante. Por consi- 13. Supuesto de error invencible. El sujeto no hubiera podido superarlo,
da", en Estudios Penales y Criminológicos V, Santiago de Compostela, J.,HUERTA TOCILDO, S., OCTAVIO DE TOLEDO, E., y MUÑOZ guiente, el soldado que se percate de ello no resultará exculpado [vid. aún empleando una gran diligencia (MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA
1981, pp. 133 ss.; QUERALT JIMÉNEZ,J.J. La obediencia debida, CONDE, F., (vid. VVAA, Código Penal Comentado, Akal, Madrid, 1990, Reichsgericht (Tribunal Supremo Imperial); Entscheidungen des ARÁN, M. Derecho Penal..., op. cit., pp. 253 ss.; 3a ed., pp.307-308)
Barcelona, 1987, passim; CEREZO MIR, J. "La eximente de obrar en cum- p. 54). Reichsgerichts in Strafsachen (citado por tomo y página; (RG 71, 284)]. 14.Supuesto de error vencible, esto es, el sujeto podría haber conocido el
plimiento del deber o en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo", 9. En este sentido, la doctrina mayoritaria, siguiendo a MUÑOZ CONDE 11. Es, quizás, este último presupuesto el más problemático de todos, verdadero carácter de la orden, de haber observado en su comportamien-
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP), Madrid, 1987, aplica la llamada "teoría de la apariencia". En su virtud, se invoca el pues se reconoce un cierto margen al subordinado para determinar cuan- to un mínimo de diligencia.
pp. 273 ss.; MUÑOZ CONDE, F. /GARCÍA ARÁN, M. Derecho art.369 CP, en cuyo párrafo 2° se exime de pena por el delito de desobe- do una orden es aparentemente legal o no. Es decir, si existen indicios 15.Sobre el Derecho comparado en esta materia, cfr. JANSSEN, Die stra-
Penal,Parte General, 1a ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pp. 305 ss.; 3a diencia de órdenes "dictadas dentro de los límites de la respectiva com- racionales de que la orden emanada del superior o, incluso, es manifies- frechtliche Verantwortlichkeit des Soldaten für auf Befehl begangene
ed., Valencia, 1998, pp.375 ss. petencia y con las formalidades legales", cuando el mandato "constituya tamente ilegal, el inferior jerárquico no está obligado a acatarla, de modo Straftaten in rechtsvergleichender Betrachtung, Bonn, 1939, pp. 14 ss.;
que el subordinado es responsable personalmente. Por ejemplo, un sol- JESCHECK, H-H. Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach

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Gobierno (reiterando, así, el principio aplicado en Nuremberg sente en la posibilidad de que en su aplicación pesen móviles lar las relaciones intersubjetivas de los miembros que integran prueba de muy difícil constatación que requiere la labor clari-
y Tokyo de la distinción entre la responsabilidad internacional extrajurídicos y de oportunidad política, como ocurrió, por una comunidad socio-política, porque, de lo contrario, cree- ficadora del jurista.
penal del individuo y la del Estado por la conducta de sus ejemplo, en Argentina, en el juicio celebrado contra los autores mos que no estaría injustificada la desobediencia civil si consi- Asimismo, y desde una perspectiva jurídica internacional,
órganos), y en el párrafo siguiente se recoge la responsabilidad de los crímenes atroces (desapariciones, torturas, asesinatos deramos que en estos casos, esta actitud representaría un podríamos extraer tres conclusiones: en primer lugar, consta-
indirecta por actos cometidos por los subordinados(30). políticos, etc.), cometidos durante el período de guerra sucia genuino e inexcusable deber moral(38). tamos la presencia reiterada de la idea de que los autores de
El cuarto y último párrafo contempla la eximente de obedien- coincidiendo con la Junta Militar en el poder (1976-1982). A este respecto, la violación indiscriminada de los derechos determinados crímenes no pueden quedar sin castigo. Como
cia debida, en nuestra opinión, en unos términos no exentos de Durante los años comprendidos en ese período y con ese fin humanos supone, paralelamente, una transgresión de concep- corolario de esa idea se enunció en 1945 el principio innovador
ambigüedad. Si de un lado se reiteran los principios derivados último de acabar con la subversión, se produjo una campaña tos tan consustanciales al individuo como la libertad, la digni- en el Derecho Internacional de la responsabilidad internacio-
del Acuerdo de Londres, señalándose que: "El hecho de que el estatal de represión sistemática cuyos detalles sólo se conocie- dad, la igualdad y la solidaridad. Así pues, carece de sentido nal penal del individuo.
inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impar- ron a finales de 1983, con la llegada de la Democracia en cualquier apelación al principio de obediencia debida y, por En segundo lugar, se ha analizado cómo distintos elementos
tida por un Gobierno o un superior no le eximirá de responsa- Argentina. En diciembre de 1985 en Buenos Aires (Argentina) ende, al seguimiento exhaustivo y riguroso del Derecho positi- jurídicos y extraños al Derecho actúan creando una tensión
bilidad penal", de otro lado y en aparente contradicción, se se desarrolló un proceso contra los comandantes militares que vo, si ésta se efectúa al margen de unas elementales pautas sobre dicha idea-eje. La eximente de la obediencia debida se
añade: "Pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el dirigieron esta "guerra sucia" así como contra los oficiales y axiológicas que permitan aspirar a un minimum de justicia. encuentra afectada por esta tensión de tal modo que los térmi-
Tribunal Internacional determina que así lo exige la equidad". militares que participaron, a distintos niveles, en su ejecución. Hoy día resulta indiscutible el amplio y unánime reconoci- nos en que aparece recogida en el párrafo cuarto de los artícu-
El alcance del término "atenuante" significa, en principio, El nuevo gobierno democrático decidió juzgar a los máximos miento de los derechos esenciales al ser humano en los dife- los 7 y 6 de los Estatutos de los Tribunales Penales internacio-
reducir la gravedad de la pena que en otras circunstancias le responsables de las violaciones de los derechos humanos ocu- rentes sistemas normativos, tanto a nivel interno como a esca- nales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda, respectiva-
correspondería, pero, ¿llegaría hasta la absoluta impunidad? la rridas durante el período de gobierno militar. Sin embargo, la internacional. Son muchos los instrumentos teóricos que mente, así corno la redacción del artículo 33 del Estatuto de
expresa mención de la "Equidad", por otro lado, no deja de ser, este loable espíritu se vio frenado por las circunstancias de fac- amparan a los ciudadanos, sin embargo, es preciso llevarlos a Roma de la Corte Penal Internacional, responden a una idea de
cuando menos, inquietante. Recogido con un carácter residual to de unas fuerzas armadas unidas alrededor de la oficialidad una práctica efectiva pues sólo así podrán satisfacer en su ple- equilibrio, un punto de tangencia de dos fuerzas antagónicas
en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justi- que presumiblemente sería inculpada durante ese o posterio- nitud las pretensiones y las esperanzas de los hombres, sin que son manifestación de la coexistencia en el Derecho inter-
cia, carece de la seguridad jurídica de las otras fuentes del res procesos de idénticas características. De este modo, el límites ni condicionamientos. nacional contemporáneo de dos de sus principios estructura-
Derecho, siendo significativo el hecho de que, hasta la fecha, Gobierno se vio obligado a dictar la ley n" 23.049, de 9 de febre- En efecto, como hemos comprobado en nuestro análisis jurídi- les: de un lado, la soberanía de los Estados, de otro, el recono-
ninguna controversia haya sido sometida a la Corte Interna- ro de 1984, cuyo artículo 11 hacía referencia a la "obediencia co-penal, con independencia de todo tipo de valoraciones éti- cimiento v la protección internacional de los derechos huma-
cional de Justicia para ser resuelta ex aequo et bono(31). debida".(35) co morales, la aparente sencillez conceptual del principio de nos. Como ha escrito el profesor CARRILLO SALCEDO,
legalidad penal no siempre coincide con la praxis forense, ya ambos principios coexisten V se condicionan recíprocamente,
Llevada a sus últimos extremos, la aplicación de la equidad La situación de rebelión militar en los cuarteles (los famosos ya que la aceptación a nivel internacional de los derechos
podría conducir a la libre absolución del acusado, dejando "caras pintadas") y el peligro para la seguridad y estabilidad que las soluciones en el mundo del Derecho no son categóricas,
puesto que se trata de una ciencia inexacta que permite adop- humanos no ha desplazado ni eliminado la soberanía de los
vacío de contenido la primera parte del párrafo cuarto, y resul- del recién constituido gobierno democrático en Argentina, lle- Estados, aunque sí la ha relativizado(39).
tando así una flagrante contradicción con el principio inspirador vó al presidente Alfonsín a presentar al Congreso para su tar, en orden a la casuística, distintas soluciones (siempre que
de todo el Estatuto, que no es otro que el de que los autores de aprobación el 13 de mayo de 1987 una nueva ley relativa a la sean argumentadas con medios legales) fundadas en el Orde- La tercera v última conclusión que podemos destacar es que la
determinados crímenes internacionales no quedasen impunes. eximente de obediencia debida, en virtud de la cual, se consi- namiento jurídico-penal. De ahí que, aunque el resultado no solución de compromiso alcanzada -como se aprecia en la
deró que todos los oficiales con rango por debajo del de coro- sea tan halagüeño como hubiera sido de esperar, el quid de la práctica internacional más reciente-, aun no exenta de riesgos,
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ha venido es, quizá, una de las menos malas, por cuanto, en última ins-
nel habían estado subordinados a una autoridad superior y no cuestión no reside en la aplicación o inaplicación de la eximen-
a corregir en parte esta anomalía al haber hecho desaparecer tancia se ha confiado a órganos jurisdiccionales, integrados por
les había sido posible cuestionar la legitimidad de las órdenes te de obediencia debida, sino en los límites de la misma, por-
de su artículo 33 los términos "en equidad". Sin embargo, la funcionarios imparciales, la difícil labor de que al aplicar el
que recibieron. La nueva ley anulaba también los efectos del que parece innegable que el terreno siempre farragoso de los
redacción de este artículo deja sentir una cierta fórmula de Derecho no se traicione a la Justicia.
artículo 11 de la Ley 23.049 que había establecido el principio elementos subjetivos obscurece, aún más, el estudio de esta
compromiso, manifestación de las fuertes presiones antes indi-
de que ningún miembro de las Fuerzas Armadas podría ampa- causa de justificación, configurando una probatio diabolica o
cadas. Así, la regla retenida en esta disposición parece ser el
principio general de la inexistencia de la eximente de obedien- rarse contra el enjuiciamiento por haber cometido hechos abe-
cia debida (artículo 33.1)(32); tres excepciones a dicho princi- rrantes o atroces, alegando que actuó en cumplimiento de 25. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Soberanía de los Estados y cometidos por subordinados que aquéllos sólo serán responsables si ejer-
pio (epígrafes a), b) y c) del párrafo primero del artículo 33)(33) órdenes recibidas.(36) Derechos Humanos en Derecho Internacional contemporáneo, Tecnos, cían algún tipo de control sobre éstos del tipo de la relaciones jerárquicas
Madrid, 1995, pág. 42. en el ejército (parás 377 y 378 de la Sentencia).
y, a su vez, una limitación a la tercera de las excepciones per-
26. TRUYOL Y SERRA, Antonio: Théorie du Droit International Public. 31. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Curso de Derecho
mitidas al principio general (artículo 33.2)(34). Parece, en defini- IV. Conclusiones Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 88.
Curso General en la Academia de Derecho Internacional de La Haya,
tiva, que si bien el Estatuto de Roma no prohibe la eximente de RCADI, 1981 -IV, t. 173, pág. 416. 32. Art. 33.1: "Quien hubiera cometido un crimen de la competencia de la
Al término de estas reflexiones, coincidimos con Guido
obediencia debida, al menos sí la restringe considerablemente. 27. Instituido por la Resolución 827 del Consejo de Seguridad de las Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un supe-
Fassó(37) al advertir la conveniencia de someter al control de
El riesgo de la figura de la eximente debida está también pre- Naciones Unidas, de 25 de mayo de 1993. La Resolución así corno su rior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos
la razón la elaboración de aquellas normas destinadas a regu- que..."" a) Estuviese obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el
anexo en el que se contiene el Estatuto de dicho Tribunal Internacional
han sido publicados en el B.O.E. núm. 281, de 24 de noviembre de 1993. gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilí-
Volkerstrafrecht, 1952, pp. 255 ss.; STRATENWERTH, G. Verantwortung so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konn- 28. Instituido por la Resolución 955 del Consejo de Seguridad de las cita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita."
und Gehorsam, 1958, pp. 27 ss.; WEBER, H.v. "Die strafrechtliche te. Konnte der Táter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach parag. Naciones Unidas, de 8 de noviembre de 1995. La Resolución así como su 33. Art. 33.2: "A los efectos del presente artículo, se entenderá que las
Verantwortlichkeit für Handeln auf Befehl", MDR 1948, pp. 35 ss.; 49 Abs. 1 gemildert werden"). anexo en el que se contiene el Estatuto de dicho Tribunal Internacional órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son mani-
WÜRTENBERGER, T. "Der Irrtum über die Vólkerrechtmássigkeit des 21. Opinión mayoritaria en la doctrina penal alemana, representada por han sido publicados en el B.O.E. núm. 123, de 24 de mayo de 1995. fiestamente ilícitas."
hóheren Befehls im Strafrecht", MDR 1948, pp. 271 ss. ROXIN, C. "Causas de justificación...", op. cit., p. 175. 29. Artículo 5.1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. A 34. Artículo 11: "El art. 34, inciso 5, del Código Penal deberá ser interpre-
16. En opinión del Prof.ROXIN, parece más correcto hablar de "causas de 22. Por otro lado, conviene poner de relieve que el Código Penal Militar fecha de 23 de abril de 1999 eran 82 los Estado que habían firmado el tado conforme a la regla del art. 514 del Código de Justicia Militar res-
exclusión de la responsabilidad" como concepto superior, que engloba a regula de forma distinta la eximente de obediencia debida, atribuyendo al Estatuto y de ellos, dos ya lo habían ratificado. Para su entrada en vigor pecto de los hechos cometidos por el personal mencionado en el artículo
otros (Conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Juez la facultad de determinar en cada caso, la concurrencia de esta cir- es preciso que al menos 60 Estados hayan ratificado el Estatuto o hayan anterior que actuó sin capacidad decisoria cumpliendo órdenes o directi-
Universidad Hispalense, en noviembre de 1992, "Causas de justificación, cunstancia eximente. Concretamente, el art. 185.12° del citado cuerpo expresado de algún otro modo su deseo de quedar vinculados por él (Art. vas que correspondieran a planes aprobados y supervisados por los man-
causas de inculpabilidad y otras causas de exclusión de la pena", publi- legal, establece que los Tribunales apreciarán o no la eximente según las 126) El texto del Estatuto de la Corte Penal Internacional puede obtener- dos superiores orgánicos de las Fuerzas Armadas y por la Junta Militar.
cada en CPC núm. 46, Madrid, 1992, p. 174). circunstancias del caso, teniendo presente si se prestó obediencia con se en la website: www.un.org/law/icc/statute 35. A ese efecto podrá presumirse, salvo evidencia en contrario, que se
17. GÜNTHER, H-L. Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, malicia o sin ella. 30. Véase sobre este punto la Sentencia del Tribunal Penal Internacional obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida, excep-
Koln, Berlin, Bonn, München, 1983, passim. 23. Por ejemplo, los funcionarios de la Gestapo que intervinieron en el para Ruanda de 2 de septiembre de 1998 en el caso Akeyasu (disponible to cuando consintiera en la comisión de hechos atroces o aberrantes."
18. BGHSt 5, pp. 371 ss.; citado por ROXIN, C. "Causas de justificación...", secuestro de judíos [BGH 2, 234 (240 ss.), cit. por JESCHECK, H-H. en internet: www.ictr.org) en la que el Tribunal ha señalado que aunque 36. Para mayor información puede verse: AMNISTÍA INTERNACIO-
op. cit., p. 179. Tratado de Derecho penal..., op. cit., p. 679.]:error de prohibición vencible, esta responsabilidad existe, sólo debería ser reconocida en un sentido NAL: Argentina: Los militares ante la Justicia, 1987, Madrid.
19. ROXIN, C."Causas de justificación...", op. cit., p. 179. ya que el funcionario hubiera podido advertir la ilicitud de la orden de muy restrictivo según consideraciones de política judicial y conforme a 37. FASSÓ, G., La legge della ragione, 2' ed., Il Mulino, Bologna, 1966, pp.
20. El citado precepto dispone: "Incurre en una falta el autor que, en la eje- haber puesto la atención necesaria. criterios de oportunidad y de justicia (pará. 256 del punto 6° "The Law" 247 y ss.
cución del hecho, con conocimiento del injusto, lo lleva a cabo, de tal 24. Sobre el error de prohibición, vid.MUNOZ CONDE,F./GARCÍA de la Sentencia. Igualmente interesante es la Sentencia del Tribunal Penal 38. FERNÁNDEZ, E., Teoría de la justicia y derechos humanos, Debate,
manera que actúa sin culpa, si no pudo evitar ese error. De poder haber- ARÁN,M. Derecho Penal..., op. cit., pp. 253 ss.; 3a ed., pp.307, 352 y 429; Internacional para la antigua Yugoslavia de 16 de noviembre de 1998 en Madrid, 1984, p. 238.
lo evitado, se podrá atenuar la pena, en virtud del parágrafo 49, apartado en relación con los presupuestos objetivos de una causa de justificación, el caso Celebici (disponible en internet: www.un.org/icty) en la que se 39. CARRILLO SALCEDO, J. A.: Soberanía de los Estados y Derechos
1". ("Fehlt dem Tater bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, vid. op. cit., pp. 348 ss. señala respecto de la responsabilidad de autoridades civiles por crímenes Humanos en Derecho Internacional contemporáneo, op. cit., p. 21.

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