CONTENIDO

ESTUDIOS

Nuevos conceptos en la enseñanza e investiga- Algunos aspectos principistas de un nuevo de-

ción del derecho, Jorge Avendaño V. 3 recho, Luis Felipe Guerra 86

La nueva ley : Universidad y sociedad en el

Perú, Hélan Jaworski 10 INFORMES

El derecho como instrumento de cambio social

incremental, L. Friedman y J. Ladinski 22 La reforma de la administración pública, Miguel
Althaus, Guillermo Figallo, Héleri1 Jaworski y
Garantías constitucionales, Raúl Ferrero 35 Valentín Paniagua · 94

Marcuse y el "derecho unidimensional", Fer- El centro de estudiantes ante el plan de estudios 105
nando de Trazegnies G. 42

El contrato bilateral, Jorge Eugenio Castañeda 61 Jurisprudencia comentada 125 * Lecturas 148 *
Fichero de revistas 162 *· Nuestras tesis 169 * Cró-
Derecho y realidad social, Héctor Cornejo nica de la Facultad 176 *Los autores 206 *
Chávez 77
En memoria de Xavier Kiefer-Marchand 179
El centro penitenciario del Estado de México,
Sergio García Ramírez 80 lndices de la revista Derecho (1944 -1968} 180

DERECHO es una publicación anual de la Pontificia Universidad Católica

del Perú - Camaná 459, Lima.

N<? XXVII - Junio de 1969 *

Editor : Domingo García Belaúnde *
Cola-
boradores : Alejandro Alfageme, Luis Arbulú, Martha Chavarri, Ana Klein,
Humberto Lazo, Jorge Paredes Lengua, Fernando Peña, José María Salce·
do S., Schoschana Zuzman *
Diseño gráfico : Adela Barrio Tarnawiecki.
PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATOLICA
DEL PERU

DERECHO

NUMERO 27
LIMA, 1969
OFICINA DE PUBLICACIONES
Jorge Avendaño V.

NUEVOS CONCEPTOS EN LA ENSEÑANZA

E INVESTIGACION DEL DERECHO*

Al darse la reciente Ley Orgánica de la Universidad efectos, etc. Sin embargo, quien consulta a un aboga-
Peruana, sufrimos la tentación de cambiar el tema do no le formula jamás una pregunta como ésas. Por
de esta noche y dedicarlo a esa ley, que es todavía el contrario, le plantea una serie de cuestiones de he-
novedad e incógnita. Sin ·embargo, hemos persistido cho, a veces desordenadas y otras impertinentes, de
en la idea inicial, proyectada hace meses, cuan- las cuales el abogado debe extraer una opinión pro-
do fuimos gentilmente encargados de pronunciar estas pia sobre la naturaleza de la institución que tie-
palabras inaugurales. La razón de nuestra persistencia ne entre manos y aplicar entonces las reglas jurídi-
es doble: por una parte lo reciente de la ley univer- cas del caso.
sitaria, que sólo permite un análisis teórico y que a-
Algo similar ocurre ccn el Juez, a quien nadie ja-
conseja, por la misma razón, diferir ese propósito pa-
más pregunta la definición de las instituciones jurídi-
ra cuando la ley haya tenido vida y sea posible deter- cas, ni tampoco cómo se clasifican o extinguen. El
minar, con otra perspectiva, sus efectos reales en la juez toma conocimiento de los hechos a través de los
vida universitaria del pafs; y lo segundo, el deseo fer- medios probatorios. De ellos extrae un concepto jurf-
viente y reiteradamente expresado por un núcleo de dico para aplicar el derecho.
los profesores de Derecho, de que se exponga a la co-
munidad universitaria el fundamento y principios que Hay pues desvinculación o discrepancia entre eso
sustentan la reforma de la enseñanza e investigación que se enseña en la Facultad y el modo como se
del derecho en que estamos empeñados. lo enseña, y lo que la profesión requiere en la vida
Esta es pues la intención de esta noche. Después diaria.
de tres años en los que se han implantado di- El método empleado en la enseñanza es eminente-
versos cambios en lo curricular y metodológico, en lo mente deductivo, a pesar de que la tarea del
conceptual y en la relación con el medio profesional, abogado es inductiva. Al estudiante se le enseñan
Derecho ha querido decir su palabra y explicar el por- definiciones, conceptos, teorías y clasificaciones. Se le
qué de estos cambios; cuál es la base y cuáles los entregan lecturas que contienen el mismo enfoque.
principios sobre los que reposa en nuestro concepto la Se le interroga en los exámenes en la misma forma,
docencia e investigación jurídica. lo que lo obliga a estudiar exactamente de esa mane-
ra, y sin embargo su vida profesional lo enfrentará
El derecho desvinculado de la realidad con una realidad diferente: quienes acudan en busca
En nuestra opinión el derecho enseñado en las au- de su consejo, ya se trate de un particular o de una
las está desvinculado de la realidad. Esta desvincula- entidad pública, someterán a su consideración una se-
ción se da en qué se enseña y cómo se enseña. Al- rie de hechos de los cuales el abogado debe inducir
gunos casos pueden aclarar esta afirmación. la norma aplicable. Exactamente igual es la tarea del
Juez, quien investiga los hechos del caso sometido a
En la Universidad se enseña, por ejemplo, qué es
su decisión y, una vez completa la información, apli-
el acto jurídico, cómo se lo clasifica, cuáles son sus
ca el derecho.
* Discurso pronunciado en la inauguración del año aca- Recién al momento de conceder el título de abo-
démico, el 14 de abril de 1969. gado es que la Facultad rectifica su enfoque y enton-

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ces exige al graduando que exponga un caso real que leyes. ¿Qué hubiera s:do más conveniente, ese tipo de
se ha ventilado en los Tribunales, lo cual supone el enseñanza total y con la pretensión de comprenderlo
análisis de los hechos y la exposición de conclusiones todo, o m2s bien que se nos adiestrara en el mane-
personales. El sistema resulta paradójico porque a la jo jurídico de los textos, en su aplicación a casos de
hora undécima se exige al estudiante que realice un la vida, aún cuando se sacrificara la extensión? Cu-
trabajo inverso al que hizo durante sus cinco años de brirlo todo con el dictado no interesa en verdad
estudios, para lo cual evidentemente no está preparado. si el alumno llega a adquirir la destreza y hace suyo
El sistema, pasivo y receptivo, no desarrolla en el el proceso mental requerido en el abogado. Lo demás
alumno las habilidades que el abogado requiere. No es adquirir más y más conocimientos, lo cual es se-
le enseña a pensar como abogado. Le enseña el texto gunda etapa y puede realizarla solo, sin necesidad de
legal y las opiniones vertidas sobre ese texto. Pero no que el profesor se los enseñe.
cuestiona el texto, ni lo aplica, ni habitúa por tanto Exactamente Jo mismo ocurre con la extensión del
al alumno al trabajo mental que luego el ejercicio pro- curriculum. Las ramas del derecho van apareciendo y
fesional ha de requerir de él. El sistema es principal- desapareciendo con el tiempo. Así, hace años el Dere-
mente informativo y no siempre formativo, y recurro a- cho Mercantil se separó del Civil, y hoy están reuni-
sí a una frase que s:ntetiza el mal principal de todo dos nuevamente en el Código Suizo de las obligacio-
el sistema educativo. nes y en el Código Italiano. La tendencia, sin embargo,
Como consecuencia de esta dislocación entre la U- es a la multiplicación, y así tenemos que actualmente
niversidad y la realidad, el estudiante de derecho con- se habla del Derecho Aeronáutico (independiente del
vertido en abogado sufre un impacto del que se re- Marítimo), del Derecho Económico y hasta del Derecho
cupera sólo tiempo después, cuando la práctica se Marcario. Pues bien, ¿es aconsejable que se enseñen
encarga de enseñarle la realidad del ejercicio profe- todas estas materias como obligatorias, o sea que se
sional. Durante este lapso, su reacción ha quedado sin- informe a los estudiantes sobre el contenido de todas
tetizada en esta frase: "Esto no me lo enseñaron estas disciplinas? La respuesta es negativa porque es
en la Universidad". En el fondo tiene razón porque la materialmente imposible abarcarlo todo, y además es
Universidad no lo preparó para ejercer la profesión sino innecesario. Ocurre igual que con la extensión de ca-
que lo llenó de conocimientos para que luego él se en- da curso. Las nuevas ramas del derecho se aprenden
cargara de aplicarlos buscando el modo. por esfuerzo propio, del estudiante o del abogado de
mañana. Pero no las enseña la Universidad. A ésta co-
De esta actitud en la enseñanza del derecho, que se
rresponde el cómo. Si no fuera así, los abogados ma-
preocupa mucho más de lo que dice la ley que del
yores tendrían que matricularse nuevamente en la Uni-
adiestramiento en el proceso mental que caracteriza al
versidad cada vez que se expide una ley en un cam-
abogado, resultan dos consecuencias inevitables y gra-
po del derecho que no fue cubierto por sus cursos
ves: que el dictado de cada materia debe ser total y
universitarios ...
que el currículum ha de serlo también, o sea abarcar
el mayor número posible de ramas del derecho. Hay otro caso que puede' aclarar por qué creemos
que el derecho que se le enseña está desvinculado de
Examinemos estas dos consecuencias.
la realidad. Esta vez ya no se trata del método o la
En un curso cualquiera, el profesor se preocupa de
forma como se enseña el derecho, sino del enfoque
abarcar toda la materia. Así, por ejemplo, en el curso
que se utiliza, de la noción misma del derecho. Esta
de Derecho Comercial se ha cubierto tradicionalmente
vez no es cómo sino qué se enseña.
todo el Código, prácticamente artículo por artículo. Se
abarca toda la materia mediante el sistema clásico que Al enseñarse la ley de reforma agraria, por ejem-
informa al alumno y lo llena de conocimientos sobre lo plo, el profesor examina el articulado mediante un
que la ley dice. Se olvidaba sin embargo que podía análisis sistemático. Explica las diversas hipótesis que
pasar lo que en efecto ocurrió: se dictó la nueva ley el texto legal plantea y llega a conclusiones, aunque
de sociedades mercantiles y otra sobre los títulos va- generalmente en el plano lógico. En este proceso re-
lores. Quedaron entonces derogados más de 200 ar- curre con frecuencia al estudio comparativo de la ley
tículos de ese Código que se había enseñado íntegra- agraria de países vecinos o más adelantados jurídica-
mente. Obviamente los abogados tuvimos que aprender mente (entre los primeros por ejemplo Chile, entre los
por nuestra cuenta el texto y sentido de las nuevas últimos Italia). Pero el profesor no desciende a la rea-

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lidad de la vida. Omite plantear a Jos estudiantes es- ver entre sus alumnos esa verificación de la eficacia
tas cuestiones fundamentales: ¿se aplica la ley de re- del derecho.
forma agraria en las distintas zonas del Perú? ¿En ca- Este tipo de instrucción conduce, como es fácil su-
so afirmativo, ¿el resultado de su aplicación satis- poner, a la formación de abogados preferentemente
face y alcanza los objetivos de orden social y econó- defensores y consejeros y no abogados reguladores y
mico que la ley persigue? En caso negativo, ¿por qué promotores del orden social. Esto es así porque al es-
no se aplica y qué medidas se podrían sugerir para tudiante se lo provee principalmente de instrumentos pa-
que se la aplique? ra la defensa: el texto legal, su manejo lógico, su con-
El ejemplo nos revela que el derecho de las au- cordancia con otras normas, etc. Y este texto se le
las está fundado en la lógica y no en la experiencia presenta con caracteres de inmutabilidad, permanen-
y, en todo caso, en la experiencia de otros pero no c;a y por consiguiente dogmatismo. Pero no lo provee-
en la propia. En presencia de un texto legal determi- mos de esos otros elementos: la finalidad de la ley
nado, el profesor de derecho simplemente lo enseña, atendiendo a motivaciones extra-legales, la comproba-
es decir desentraña su sentido, explica las diversas po- ción de su eficacia, la verificación de su vida en los
sibilidades de su aplicación y eventualmente señala sus tribunales, etc., todo Jo cual da al abogado una pers-
defectos. Este es un proceso lógico que se complemen- pectiva más amplia, que le permite incursionar con
ta con la comparación de este texto con normas aná- otras miras en la vida pública que de ordlnario lo re-
logas del derecho extranjero, que pueden haber servi- quiere.
do de fuente al nuestro. Allí termina la enseñanza. No No es, desde luego, que pretendamos negar al abo-
hay comprobación de lo ocurr:do en la realidad. No gado Jo que ha sido y es su quehacer fundamen1al:
hay verificación de la eficacia de la ley para el logro la defensa del derecho ajeno y la asesoría legal que
de sus fines, en nuestra realidad y en esta fecha pre- previene y evita la violación del derecho y por tanto
sente. No hay cotejo del derecho con la realidad. el litigio. Son estas funciones de alto contenido so-
¿De qué sirve una norma calcada del derecho fran- cial porque pueden y deben contribuir a un orden jus-
cés, de gran calidad jurídica e inobjetable desde el to. Pero sí reclamamos una formación completa, una vi-
punto de vista lógico, si la realidad peruana es sus- sión más amplia que comprenda ambos papeles del
tancialmente distinta a la francesa? ¿Cómo entonces abogado, el de siempre y el que le vienen imponien-
puede enseñarse solamente el texto legal y sus antece- do los tiempos.
dentes extranjeros, y no cotejar ese texto con el me- Propugnamos, por todo lo anterior, un método de
dio donde ha de aplicarse y con Jos propósitos que se trabajo que habitúe al estudiante en el proceso men-
persiguen? El hogar de familia, por ejemplo, es una tal que es propio del abogado y además un contenido
institución calcada del derecho suizo y del derecho de los cursos que vincule el derecho con la reali-
norteamericano. Fue recogida por nosotros en el Códi- dad nacional. Lo primero se ha logrado en parte con
go Civil de 1936, el cual dedicó trece artículos a su la introducc:ón de prácticas y seminarios que son
desarrollo. ¿Qué ha ocurrido, s:n embargo, en los trein- obligatorios en nuestro plan de estudio, y se com-
titrés años de vida que tiene el Código? ¿Cuántos ho- plementa combinando la clase magistral con el trabajo
gares de familia se han constituido en el país? Ante en grupos pequeños con casos y problemas que obli-
esta sola interrogante, surge de inmediato otra: ¿Por gan al alumno a realizar un trabajo inductivo.
qué razón el hogar de familia no es utilizado, a pe- Ambas cosas, o sea lo metodológico y lo sustan-
sar de las ventajas que presenta en el papel, y que tivo, se vienen reformando también con la preparación
dieron lugar precisamente a que nuestra ley lo acog:e- de los llamados "materiales de enseñanza", que los
ra? Simplemente ignoro la respuesta. El profesor uni- alumnos deben necesariamente estudiar antes de cada
versitario -y en esto me acuso porque enseño el ho- clase. Estos "materiales" son un conjunto orgánico de
gar de familia en mi curso de Derecho Civil- explica extractos de libros y revistas, casos judiciales y extra-
a los alumnos en qué consiste el hogar de familia, có- judiciales, problemas hipotéticos y comentarios del
mo se constituye, cuáles son sus caracteres y cómo profesor, todo ello combinado sistemáticamente para
se extingue. Para esto exam:na con criterio sistemá- conducir al estudiante-lector al aprendizaje básico que
tico el articulado del Código. Allí termina. Olvida es indispensable para intervenir luego en la clase, y
averiguar por qué esa ley no se aplica. Omite promo- presentarle, asimismo, una problemática que le exhi-

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be un derecho vivo y su aplicación. El alumno, prepa- ideas de justicia social, nuevas e inquietas demandas
rado de antemano mediante el estudio de estos "ma- de igualdad. Se ha dicho que "el derecho debe ser
teriales", se encuentra en la clase con un profesor que estable y, s:n embargo, no puede quedarse inmóvil. Si
en vez de dar un discurso repetidor de lo que ya el derecho se queda inmóvil, pierde su poder como
aprendió por sí solo, le plantea variadas circunstancias fuerza de estabilidad social" (1 ). El derecho no es un
de hecho que lo obl:gan a aplicar sus conocimientos. fin en sí mismo. Tiene un papel regulador del com-
Se produce entonces una clase en la que el profesor portamiento social. No es desde luego la única for-
interviene ocasionalmente, sólo para proponer los he- ma de control social, pero las normas sociales son por
chos, dirigir el debate y orientarlo a conclusiones; y el lo menos difícil e imperfectamente entendidas si se es-
alumno lleva sobre sí la tarea ardua pero eficaz de tudian en total desvinculación con el orden legal. Hoy
extraer conceptos jurídicos de allf donde hay hechos de más que nunca el derecho tiene que jugar un rol im-
la vida, comprobando al mismo tiempo qué suerte co- portante como fuerza de orden social y de estabili-
rre el texto legal cuando se trata de su aplicación dad, debido a la influencia declinante de la familia y
efectiva en el medio social. otros controles extralegales de la conducta social.
La preparación de este tipo de "materiales de ense- Corresponde al derecho una misión esencial dentro
ñanza" exige una profunda dedicación y, antes de eso, de este mundo en proceso de cambio. Como estudia
una revisión a fondo del rol del derecho y la metodo- la regularización de la vida del hombre en sociedad
logía de su enseñanza. Hemos sido distinguidos con un en busca de la justicia, el derecho es el conjunto nor-
programa cooperativo con la Escuela de Derecho de mativo que dirige las fuerzas sociales inquietas en la
la Universidad de Wisconsin, Estados Unidos de No,r- consecución del bien común.
teamérica, a mérito del cual hasta quince de nuestros Lo anterior significa concebir el derecho no co-
profesores tienen la oportunidad de compenetrarse, en mo el resultado fatal de determinadas fuerzas más o
el sitio, con esta nueva concepción. Algunos de ellos, menos ciegas que gobiernan la vida del hombre en so-
los que dedican mayor tiempo a la actividad pedagó- ciedad, no como la resultante inevitable de estructu-
gica, tienen oportunidad para organizar y reunir Jos ma- ras económicas y sociales dadas, s:no como un
teriales que luego sirven a los estudiantes en el pro- guía orientador de los hechos sociales. El derecho,
ceso de su aprendizaje. así concebido, debe ser un agente de cambio y un or-
ganizador de la vida social.
El derecho es presentado como un fenómeno aislado
e inmutable. Admitido el rol del derecho como agente de cambio,
se plantea para la ciencia jurídica un problema de bús-
"El género humano se halla hoy en un período nue- queda de su contenido porque éste no puede estar de-
vo de su historia -dice la Constitución Pastoral sobre terminado desde fuera, por los cambios m:smos ni
la Iglesia en el mundo actual- caracterizado por cam- por sus causas. El contenido del derecho debe estar
bios profundos y acelerados, que progresivamente se orientado por un sistema de valores, aquello que el
extienden al universo entero. Los provoca el hom- derecho aprecia, desea y quiere poner en acción.
bre con su inteligencia y su dinamismo creador; pero
recaen luego sobre el hombre, sobre sus juicios y de- Este sistema de valores, dice Carnelutti (2), puede
seos individuales y colectivos, sobre sus modos de ser concebido de distintos modos: en primer térmi-
pensar y sobre su comportamiento con las realidades y no como un sistema estático en el cual los valores no
los hombres con quienes convive". cambian ni en su entidad ni en su formulación; en
segundo lugar como un sistema plenamente dinámi-
Esta dinámica de cambios constituye un desafío a
co en que los valores cambian de acuerdo a la es-
las estructuras vigentes. El desarrollo de la sociedad im-
pone un proceso de alteraciones profundas, que es ne-
cesario para satisfacer las aspiraciones del hombre; pe- 1 Jones, Harry W., Discurso pronunciado en relación
con la iniciación del Centro para el Estudio de la
ro al mismo tiempo revela que para encauzar ordena-
Administración Judicial, Universidad de Denver, re-
da y controladamente esas fuerzas es preciso reformar
producido en el Journal of the American Judicature
instituciones y descubrir nuevas que se adapten a cir- Society (Octubre, 1963).
cunstancias que antes eran desconocidas. Este es un 2 Carnelutti, Francesco, Metodología del Derecho, Mé-
tiempo de cambio social en el cual hay nuevas xico, 1940.

6
timación subjetiva imperante en la sociedad; finalmen- La nueva idea del derecho dentro del marco de las
te, como un sistema dinámico en que los cambios es- ciencias sociales supone una revisión del currículum en
tén regidos por principios fundamentales que respon- las Escuelas de Derecho. Nosotros la hicimos hace tres
den a una estimación objetiva. años, con las siguientes notas: inclusión de materias
no precisamente legales y flexibilidad curricular. Lo pri-
Un estudio histórico del problema nos lleva a admi-
mero ha sido logrado en parte. Como consecuencia ha
tir que de hecho existen y han existido multipli-
sido preciso reducir algunas disciplinas rigurosamen-
cidad de valores y que existe también diversidad en la
te jurídicas que tradicionalmente se enseñaron. Esto,
estimación de los distintos valores. Sin embargo, el de-
sin embargo, nos tiene sin cuidado porque, como in-
sarrollo de ciertos valores que tienen una existencia per-
sistimos antes, la enseñanza ha de ser formativa y es-
manente nos conduce a que la ordenación de los va-
ta noción se opone a la posibilidad de cubrirlo to-
lores es función de uno supremo, la justicia. Empe- do. La flexibilidad curricular permite a los estudiantes
ro, la justicia se realiza y encarna siempre en un lu- que lo deseen orientar sus inquietudes hacia determi-
gar, tiempo y circunstancias concretos, lo que signifi- nadas ramas del saber jurídico, particularmente en los
ca que sus manifestaciones no son estáticas ni unifor- campos que hoy se denominan el derecho económico
mes. Se concluye, entonces, que la misión del dere- y el derecho del desarrollo.
cho -realizar y satisfacer las exigencias concretas de
la justicia- supone y exige en el jurista una concep- Somos conscientes, sin embargo, que esta modifica-
ción curricular no es suficiente para lograr totalmente
ción dinámica de la ciencia jurídica y concretamente
de la ley, y exige de su parte un conocimiento pro- los objetivos que se persiguen. Es necesario impreg-
nar todos los cursos con la reflexión de la eficacia
fundo de las ciencias sociales que condicionan el de-
del derecho como regulador del cambio social. Las
recho en una realidad determinada y frente a esas
disciplinas más tradicionales, como por ejemplo el de-
exigencias concretas de justicia.
recho civil, pueden también enfocarse con esa nueva
Esta concepción no ha regido en las Escuelas de perspectiva. Un cotejo con la realidad nacional hemos
Derecho de Latinoamérica. Al contrario, hemos enseña- reclamado antes; ahora se completa la idea: un cotejo
do sólo derecho y con esto hemos creído los aboga- con la realidad política, social, económica, geográfica
dos que podemos hacer por nuestra cuenta el tra- e histórica del Perú. Este enfoque se complementa ade-
bajo de una reforma legal comprensiva. Pretender que cuadamente con los de orden metodológico que antes
los abogados podamos hacer solos una reforma legal se han enunciado: desaparece la enseñanza pasiva y
integral, que por tanto comprenda objetivos sociales, también la sola información del texto legal; se abando-
políticos y económicos, equivaldría a haber exigido de na esa actitud reverente y meramente contemplativa
la medicina que alcanzara sus casi milagros sin con- de la letra de la ley, y aún ante su sentido; se
tar con el avance de las ciencias biológicas, o que la provoca, por el contrario, un permanente cuestiona-
tecnología industrial lograra sus maravillas sin valer- miento de su finalidad, de sus valores y de sus lo-
se del desarrollo de las ciencias físicas (3). gros. La Escuela de Derecho se convierte entonces en
Si se analiza con detenimiento, esta concepción un ente crítico del orden legal, no meramente en el
del derecho como fenómeno aislado y separado de campo lógico, especulativo y comparativo, sino en el
referido muy concretamente al medio social que regula.
las ciencias sociales, está de acuerdo con aquella
otra, mencionada anteriormente, del derecho desvincula- Descendiendo nuevamente, con la venia de Uds., al
do de la realidad. ¿Por qué hemos concebido -y por campo de las realizaciones concretas, debemos felici-
tanto enseñado- el derecho prescindfendo de su fun- tarnos que estas nuevas concepciones del derecho
ción social rguladora? ¿Por qué hemos estudiado el se inicien entre nosotros este año en los cursos de
derecho solo, sin atender a su dinámica? Pues, sim- Introducción al Derecho, Sociología del Derecho e
plemente, porque lo hemos desvinculado de la realidad. Historia del Derecho Peruano, porque ello formará
Si los juristas hubiésemos ligado permanentemente la a nuestros estudiantes, desde el inicio y en ramas
noción de derecho con la realidad, como consecuen- de teoría del derecho, con una concepción nueva
cia inevitable lo habríamos visto dinámico e integrado. y diferente, que les permitirá, estamos seguros, en-
focar de distinto modo las ramas específicas y aplica-
3 Jones, Harry W., discurso citado. das. A partir del próximo año se podrá extender la re-

7
forma al Derecho Público, el Derecho Tributario y el sión del orden legal debe ser una tarea importante
Derecho Industrial, y deseamos vivamente poderlo ha- de la educación universitaria".
cer en ramas troncales como el Derecho Civil, el De- A la concepción del derecho aislado, estático y des-
recho Penal y el Derecho Procesal. vinculado de la realidad, corresponde una investiga-
ción exclusivamente de biblioteca, fundada en el aco-
La Investigación pio de opiniones, vertidas a su vez en base de otras
opin:ones, y el arribo a proposiciones mediante un pro-
Las reflexiones anteriores han estado dirigidas prin- ceso lógico (5).
cipalmente a la docencia. Pero no es ésta la única mi-
A la otra concepción -que propugnamos- corres-
sión de la Universidad. "La tarea de una Universidad,
ponde una investigación jurídica que sin descuidar la
dice el profesor Hurst (4), es incrementar y trasmitir
búsqueda teórica indispensable en la biblioteca, alcan-
el saber. Y entre las dos tareas, la primera es la
ce su plenitud con el estudio de la realidad en que
más distintiva de una Universidad. Como escuela pro-
el derecho vive. Esto significa averiguar qué está ocu-
fesional, por cierto, el papel de una Facultad de De-
rriendo en el mundo fuera de la biblioteca, por qué el
recho es preparar hombres para el ejercicio profe-
comportamiento social es así como lo hemos compro-
sional con profundo conocimiento y claras habilida-
bado en la realidad y cómo se puede forjar un impe-
des. Pero cualquier escuela profesional que tenga al-
rativo legal efectivo.
gún título para pertenecer a una universidad debe
compartir la tarea universitaria de incrementar el saber Este tipo de investigación supone los pasos siguien-
humano". tes: a) examen de la vigencia y efectos del orden le-
gal existente, b) análisis crítico de esta información
Los planes universitarios de investigación caen den- del orden legal y e) crítica con base empírica del or-
tro de dos objetivos: uno es perfeccionar el conoci- den legal en relación con las instituciones, conocimien-
miento humano sobre lo que es y puede ser, y afilar tos, creencias y sensaciones existentes fuera del de-
y extender su percepción de las relaciones entre recho o paralelamente con él (6).
los hombres y entre éstos y las cosas. "Un mundo no
La investigación empírica que se reclama es una ta-
investigado no vale la pena ser vivido". El otro es au-
rea interdiscipl:naria. El derecho requiere las ideas y
mentar la capacidad del hombre para controlarse a sí
métodos de las ciencias sociales: sociología, psicolo-
mismo, y también el ambiente social y físico que lo ro-
gía social, ciencia política, antropología, economía,
dea.
etc. Así como lo reclamamos al hablar de la docen-
Las reflexiones que anteceden se refieren a la in- cia, también ahora debemos admitir la necesidad de
vestigación universitaria en general. Examinamos el socios para el mejoramiento del derecho. Como se ha
fundamento de la investigac1ón jurídica en particular. sugerido con insistencia (7), quizás la más grande
"El derecho, dice Hurst, es sólo una parte de la vi- tarea que tienen los intelectuales del derecho es des-
cubrir modelos de participación o asociación, en las
da social. Sin embargo, por donde se lo mire, el dere-
cho ha representado siempre un elemento indispensable que los sutiles y disciplinados conocimientos de las
del desarrollo humano. El derecho provee mediGs pa- ciencias sociales puedan ser utilizados para un mejor
entendimiento de lo legal y para el mejoramiento de
ra definir y legitimar valores, y brinda marcos de es-
las instituciones jurídicas.
pectativas razonables, dentro de las cuales el hom-
bre puede desarrollar sus aptitudes. El derecho con- Aquella verificación de la "eficacia del derecho", que
tribuye también al reto moral de la vida, porque antes reclamábamos, no es posible si no se utiliza un
ayuda a crear hitos de poder que son un acicate y método de investigación que sea empírico, es de-
una tentación al orgullo, la voluntad y el esfuer-
zo creador. El derecho, por consiguiente, comprende as- 5 No es que neguemos valor a este tipo ele investiga-
pectos de muy rico significado para la vida misma. ción, pero creemos que ella sola es insuficiente. En
algunos casos se trata de estudio y no precisamente
Por tanto, profundizar el conocimiento y la compren-
de investigación. Además, no propugnamos que se
suprima sino que se la complete y enriquezca con la
4 Hurst, James Willard: "Responsabilidades de investi- investigación empírica.
4 Hurst, James Willard, Responsabilidades de investi- 6 Hurst, obra citada.
gación para las escuelas de derecho universitarias. 7 Jones, Harry W., discurso citado.

8
cir que obtenga información de hecho sobre la apli- investigación emp1nca complementaria ha de rendir
cación de la ley. Utilicemos como ejemplo las leyes frutos invalorables.
de inquilinato que se expidieron a partir de 1938. La investigación jurídica que propugnamos constitui-
El legislador tuvo en mente en ese momento pro- rá un medio eficaz para que los alumnos profundicen
teger a los arrendatarios contra los excesos de los pro- en su saber y adquieran esta nueva perspectiva del de-
pietarios. Con este propósito prohibió el alza de la mer- recho encarnado en la real:dad peruana. Integrados
ced conductiva y prohibió también todo juicio de en equipos de trabajo conjuntamente con sus profeso-
desahucio que no se fundara en la falta de pago de res, han de iniciar este año programas concretos de
la renta. En agosto de 1968 se derogaron las leyes de investigación, cuyo resultado pensamos entregar a los
inquil:nato tratándose de contratos que se celebraron con poderes públicos, a las organizaciones gremiales, a las
posterioridad a esa fecha. Muchas veces durante la vi- bibliotecas, a otras universidades y al público en ge-
gencia de las leyes de inquilinato se presentaron pro- neral como un aporte para el mejoramiento del orden
yectos de ley para su derogatoria. De otro lado, el Po- jurídico peruano.
der Judicial cambió el sentido de la ley y mediante
una jurisprudencia reiterada admitió el pacto de alza Nuestro Instituto de Investigaciones Jurfdicas, re-
progresiva de los arriendos y autorizó la desocupación cientemente formado, está imbuido de esta concep-
al vencerse el plazo del contrato cuando se trataba de ción. A partir de hoy, día de la apertura del año
locales comerciales. Al fin, como se ha dicho an- universitario, inicia dos programas concretos de inves-
tes, las leyes de inquilinato fueron parcialmente dero- tigación: "La profesión del abogado en Lima" y "Ana-
gadas. No obstante, no conocemos estudio alguno que lisis de la eficacia y aplicación del Libro de Familia
haya planteado y resuelto, durante la vigencia de esas en la realidad peruana". La primera investigación nos
leyes o al momento de su derogatoria, las siguientes permitirá saber qué porcentaje de los abogados ejer-
cuestiones: ¿las leyes mencionadas estimularon o de- ce, en qué campos lo hace el mayor número de ellos,
tuvieron la edificación de inmuebles? Si fuere el primer cuál es el promedio de sus ingresos, qué concepto exis-
caso, ¿para qué clase de inmuebles hubo mayor estí- te de la profesión, de su papel y de sus normas éti-
mulo, locales comerciales o casas-habitación? La dispo- cas; qué deficiencias se encuentran en su formación
sición que autoriza el corte del juicio mediante el personal, etc. Este estudio concluirá con recomendacio-
pago (que aún hoy está vigente), ¿ha contribuido a nes concretas para que la profesión legal se reestruc-
una mayor puntualidad de los inquilinos en el pa- ture, quizás, con un criterio moderno. Constituirá tam-
go de la renta, o al contrario? ¿no es verdad que las bién un aporte para los Colegios de Abogados del país
leyes de inquilinato dieron lugar a ventas simuladas pa- y nos permitirá revisar una vez más las metas de nues-
ra lograr una desocupación por interpósita personal?, y tro Programa Académico con los datos de nuestra
otras muchas interrogantes. realidad y no en base de puras especulaciones.
Queda demostrado que las leyes de inquilinato se Estas ideas, que comparte un importante sector de
dieron, se interpretarGn por las Cortes y finalmente se los profesores de Derecho, no son excluyentes de
derogaron, sin que nadie supiera cuál ha sido su efi- todo lo que la Facultad ha sido durante sus cincuenti-
cacia. dós años de vida. No podrían serlo porque ese pasa-
Lo que pasa es que los legisladores generalmente se do es motivo de orgullo para la Universidad. Es pre-
olvidan de la ley una vez dictada. Falta que al- ciso simplemente rectificar la orientación y adecuarla
guien haga una segunda contemplación, años más mejor a los tiempos, tarea auténticamente universitaria
tarde, para comprobar si los objetivos de la ley se han de revisión y replanteo. El nuevo enfoque ha de coe-
cumplido o no, en qué medida y qué medios podrían xistir con todo lo bueno que la Facultad fue logrando
proponerse para su reforma en caso negativo. a través de los años. De esta amalgama deben surgir
Ejemplos como el de las leyes de inquilinato los hay el Programa Académico y los Departamentos de Dere-
por decenas. En materia penal, tributaria, industrial, cho con objetivos rectificados y métodos remozados,
agraria. Todos son campos del derecho en los que la atentos a la realidad nacional y a su servicio.

9
Hélan Jaworski

LA NUEVA LEY: UNIVERSIDAD Y

SOCIEDAD EN EL PERU

l. SITUACION ANTERIOR DE LA UNIVERSIDAD mentas que el fraccionamiento ideológico y partidario

PERUANA condicionaban a la universidad, convirtiéndola en vir-
tual campo de batalla de grupos y tendencias.
La historia de los últimos años a pesar de su ri-
queza en acontecimientos, no parece arrojar un saldo Lo anterior, con importantes y específicas excepcio-
favorable en las relaciones entre universidad y socie- nes, puede explicar si no justificar, un .~ierto descui-
dad en el Perú. Las conquistas de la Reforma Uni- ~o PQL la qniyersjdad peruana gª_Ja importan1~ mjsjón,

versitaria se consignaron en la ~-~ -vigente q~e .11~~~~r.~ftl.O -p_orq~~-~~--~-~ realidad la que crea
hasta el 17 de febrero de este año-, y agotada en el derecho y no a la inversa-:-, sino la···hTsfor1a· ·le
lo fundamental la fuente de conflictos que constituye-
~abrá_n__Conia·rrcra:·Ta"_c_I"Ttic·a
--soda l. ---------

ron la participación estudiantil en la proporción de un v justamente fué la crítica social, el enjuiciamiento

tercio en el gobierno de la universidad, el derecho de del sistema y de los procesos vividos en su interior,
tacha y la tesis del paralelismo de las cátedras, su- los síntomas que señalaron el cumplimiento de un
cedió una etapa de desgaste de los temas univer- papel ineludible a la universidad dentro de una ..§_pci~­
sitarios. Reemplazados momentáneamente a comienzos dad transicional, subdesarrollad~---º-~Qe_l}diente. El .
del régimen de Belaúnde, por un nuevo énfasis en el éompr_9misó,~ <:Ha~~-§í_<?_?_,_j_~---~~l?.:rl"lél_~~~n . y la de-
rol social de la universidad y su proyección en la co- nuncia, hicieron mucho en rescatar .. para la univer-
munidad, la naturaleza apenas reformista de esos in- sida{[un -presÜgTo·· -eñ-- dec.ad~llg_i-ªL~QrlfJ.!~~~~- esta __ 91fi-
tentos de comprometer a la universidad con el país, ma por la declinación académica, la mediocridad de
hizo que fueran dejados de lado rápidamente, en la la erlsefiiúi":Za- univershariaq-ue- perdía en calidad lo que
medida que una vez más recobraba su vigencia indis- ganaba. en- e"X:"pañ"5ió~-=-i_i9bre --todo por la ausencia
cutida el único elemento permanente en la historia ·ª"fiiii·a-g(na-C"Ion:~~~~fi~p_e_[!ad ..Y de atreyir:rll~nt<? _que im-
universitaria del presente siglo: la política. pedía hacer ciencia p!QQLª__ y_r.a.ti.fig_~Rí3..Jª dependen-
No se trataba sin embargo, de un remedo de épo- cia cultural ·-ae-todala sociedad.
cas anteriores. El último periodo se caracterizó por u- En las condiciones descritas, la modernización de
na dinámica diferente, donde los términos de referen- los años últimos y el aumento de recursos, no viabi-
cia fueron puestos por los grupos políticos más com- lizó medios para superar la crisis sino que instituciona-
prometidos con una utopía de transformación social, lizó curiosas formas de relación dispar. Entre la uni-
es decir por las izquierdas. Un observador imparcial versidad privilegiada por el crédito externo, con ciu-
reconoce -dadas las circunstancias socio-políticas de dad universitaria, docencia de tiempo completo, equi-
esta etapa- que el saldo no podía ser necesariamen- pamiento y tecnología contemporánea y en el otro
te positivo. La politización inorgánica de la Universi- lado, la desguarnecida universidad de provincia o la
dad, derivada sectaria, oscureció en muchos casos el seudo-universidad particular, vista como negocio lucra-
ejercicio del papel político institucional, permitiendo tivo frente a las desmesuradas expectativas creadas
que la imagen pública se corroyese. De otro lado, en la juventud, se abrió un abismo de oportunidades
no era fácil el ejercicio de las funciones orientado- que estratificó internamente a la universidad, la mez-
ras de la universidad frente a la sociedad, en mo- cló en el debate político de los enfrentamientos regio-

10
nales e hizo más evidente la impresión de caos al socialización en la "motivación de logro". En ese con-
cotejarse los extremos. ·texto:-=E>TeñveñTaa,···proñijatrrry··e·xplícitarnente patroci-
ñado ·porTaaerecmr y-m·-reformism~!:!~:~_o! •ai~Sj~~t~~
Crítica a la Universidad universidades extrañferasy·losorga-nTsmo~J~ndac!~­
nes internacionales-, las Ünlversida<!~~~ª-Oª-l?.. ..9~-:
La situación expuesta no podría -sin injusticia evi- 6íarí"'ie.ñd9r'"oaproxi"marse a un--modelo de racionalidad
dente- ser achacada en forma exclusiva a la Univer-
eficiente, apoliticisf!19_y--ñ-eu~rai:CiaC! ideológic~-~~-!~~­
sidad. En una interpretación ecológica que se insi-
tañ-do con lo anterior, sectore~_g_~tro..Jie_.J~ YOI-:-
núa, el organismo y su medio se condicionan mutuamen-
y~r~l(f~-ª~-ie--angus.!!_~ban por la agravac10n su_~iJI!l_ente
te y a la vez intentan actuar uno sobre el otro, de mo-
i_nexorable de. 1<!_ deee.!]~.r1~i~--~~L país _en__ _tqd_.os los
do de transformar la relación y aumentar su dominio
órdenes, y 'negaban la viabilidad _de .reformismos de-
relativo. Aplicando el símil a la relación universidad-
s~-rr_q_llis!9_s,e!_i~!ªñ.-:un~~r9r de mucha mayor a_Q@_§_i~i.Q-ª9
sociedad, se aprecia que la heterogeneidad de compo-
de llilrte de- la universidad, el ejerciciopl~n~ ..~e la
nentes en ambos extremos hace muy difícil simplificar.
Wfllsa·s·acjá¡-y~J-~OOiprOrñiSo, n_a··-~~ToH·a nivel. ~~3?:..
A pesar de ello es ilustrativo reiterar el rol diferen-
tudiantes o_Jllof§sores, ..-.S.ino_.c.o.mo instituci9n....S..QILia
te jugado por los grupos o sectores más relevantes
tarea--éT~~~}r_~nsformar y reconstituir el sistema ~()E.~-~1:
para cada elemento.
Esquematizada en esta forma la contradicción den-
En la sociedad, el predominio de los grupos J.~t~­
tro y fuera de la Universidad, cabe añadir que la
resados en mantene7 el. o~den vigen!~deb_~-~~_y_a~ na-
opinión pública nunca tuvo acceso sino fragmentario al
tÜralmente-acuestionarerrofprofético de la uolY..e.r.s.i-
nivel de fondo de la discrepancia. Resulta natural
e:nla~~&<:.!i~-~!---~ _!!atar _E_~_?-~~-'-'~-~~~- '{ d~s presti-
ª-ª.cr;·· _ que los interesados en mantener el status social pre-
giarla, por consiguiente explotar 1()~ _E!I1Jr~ntam¡entos Y
sente y destruir la tarea con~ienti~~nte __ ~~-_.la UniveE-
mágnitlcar ras debilidade~~~ ··Paralelamente y en forma
sidad, lo callaran o mlnim-izaran. Resulta incomprensible
casT ··contradictoria;-auñque el fin fuese el mismo,
q-~-;-los sectores opositores cayeran en el juego de
el afén de tales grupos por controlar la Universidad,
las derechas, desperdiciaran la opoíiunidad de autocri-
utilizando para este fin hasta la mecánica estatal Y
ticarse y arriesgaran así una tarea trascendente de cu-
el manejo de recursos y privilegios. Otros sectQ_~s
ya verdad aparecían como depositarios.
-cuestionando el orde~ __ ac\~_§l_l__y__reclamando ~-~ .!~~~:
formación-, opuestos a los anteriores, con menor Enfocado el problema desde el ángulo mayor de la
repercusión y acceso ··afpoaef:.Tenfaoán ·e-r·mTsmo ?._~_­ responsabil:dad social, no es discutible que autorida-
des, profesores y alumnos expusieron inevitablemente
jetivo de obtener·-·eTcoñtrol sobre la ümve!si~_c!. pe-
a la Universidad a la pérdida progresiva de consen-
ro-de_ man~Tª-··IJ.l.~S explícita. Unos aludían a una
so y legitimidad, es decir de voz autorizada, es decir
misión institucional con el país, otros en perspec~:ivas
de poder. De continuar el enviciamiento, aun en. el
más instrumentales, confundieron en muchos casos
nivel instrumental, quienes arriesgaban eran los partida-
la atribución de un rol político con-·la- politización de
rios de la transformación. La imagen negativa, pro-
una institud6n. E:sta confúsloñ-··e-·-rm-preCíSTOn_en_los .
yectada y manipulada por los sectores dominantes, de-
·grupos polTflcos de ambos extremos sobre la vigencia ·
bía tomar fuerza descalificando a la Universidad, má-
y función de las instituciones en el seno de la socie-
x:me cuando los altos fines perseguidos incluían la
dad, aparece como un hecho tanto más importante,
subversión social y la reconstitución del sistema. Quan-.
cuanto más se acepte el ev:dente predominio de lo po-
do una Institución se enfrenta a un sistema careci~_l]­
lítico en el sistema soc~.L ~a~í.§.lli;_Q a la con-
do internamente de cohesión, de estrategia Y de re-
dición de subdesarrollo.
------ curs-os, y al mismo tiempo sacnf1ca en lo exter'n_o
En la universidad, naturalmente se repetía la dicoto- slJSTiictores de pod~todas las cartas se J t¿_~~~l'l ~~n
mía -no tan simplificada- entre Jos partidarios del SüCOntra.
orden y del cambio, traducida a un enfoque o mode-
lo de universidad. Desaparecid() ()_ -ª-º~J.@,Po el conser- La Ley Orgánica de la Universidad Peruana
va9c;>r.Jn1r.ansigente,- la_.Qe-fensa del orden social_~s:­
t~al, fue -ª!?!:l_mjga por lc;>~rogresistas" miembro~ de La dación del Decreto-Ley 17437 de 18 de febrero
los-ciau~tros nacionales, enarbolando la tesis del de- de 1969, sin pública consulta, a diferencia de otros
·sarrollq PQL etapas. de la difusión cultural ~-~~---'a importantes textos legales sometidos por el gobierno

11
militar a comentario y oprn1on, tomó a la universidad mos que se impone a nivel de la institución universi-
por sorpresa y en vacaciones. En el desconcierto ini- - . . el esquema dilecto de la universidad con~~-l!lPOrá­
cial, entre los comunicados-síntesis y una lectura rá· r:!ea norteamericana, individualista, cientifista, neutral
pida de los 170 artículos del texto legal, l,ill> .!~~­ __
tr_~~--~! dinamismo social, q~e co!Jy)erte al docente
~§>-~~_polarizaron entre quienes excelsaban la raciQ- en. ~n. simple . funcionario desprovisto qE:;l_!QQ_ªJl.ª-Ilici-
nalización (planificación, programación, coordinación, ~!-~n e·n-.li~decisigJ}~-~_p_q_der_y_q!JE)_ CQI]Validando
1,1n1dad administrativa) y respeto a los valores acadé- YD. _m_qr?Jismo estrecho y subjetivo coacta las liberta-
micos, y aquellos que presintiendo el retorno a la vi- des pers;-~-~1-es-en-ru:as de- ·u-ñ-a p¡ete·n~cfancia
gencia de los dudosos valores de orden y control, de- ª§L. c_Qr:U~DiQ/A nivel de la ugjyEi[Sjd'ad-i¡stema. se en-
nunciaban el recorte de la autonomía, el desconoci- fatiza la ~tribución al desarrollo del país bajo la
miento de la participación estudiantil_ y la represión ..
orientación del Estado, y ~e. !~~S:él.t~n importantes valo-
<Jela··-a-ctividad polític_a. res como la necesidad de superar la dependencia na-
El análisis a mayor profundidad de la nueva ley ~ional, señalando también el aporte de la unjyersjdad

orgánica permite afirmar que !=!_!go mucho m2s serjo que (Art. 39, inciso f). Lamentablemente, la central:zación
las "conquistas" de la reforma universitaria está .en del_ poder en un esquema de alta . ra~lc;nalidadJ)iañi:
juego en las entrelíneas del decreto-ley 17 437. E_ue.~a fTéiiCiora ..nos-üirece-é'lqUiebre-airténtico-del~ autoo_o,.
sobre la mesa, condenada a desaparecer por_ la nue- mía-cie~·iarga_!r_:~~ici_ón, reducida ahora la Universidad.
va ley, están una fupcióp y 110 rol §OGia' qqe compro- Peruana a la categoríél. de !:!.Dida<i___ªQ.!Jlj_~ativa de la
meten la E:3encia misma de la institucián. Está en á~~Ia~cf -~~~~enfrontados ambos esquemas, apa-
discusión la naturaleza de la universidad, pero no co- rece incomprensible la contradicción flagrant~ntre el
mo abstracción sino como el fruto histórico de una modelo individualista, neocapitalista y de no-compro-
dialéctica permanente en que la sociedad y los insti- miso de la universidad-institución, y el esquema ten-
tutos sociales se condicionan mutuamente. De la his- tativamente socializante, promociona! y de medio para
toria nacional surge un consenso sobre la universidad, el desarrollo que se atribuye al sistema de la univer-
que en circunstancias diversas le confiere funciones sidad. La incoherencia da margen a interpretaciones di-
muy altas, entre ellas, la de trinchera social aún v~rsas, S<?.t:>f~- las fuentes e inspiración de la nueva

cuando la institución atraviese momentos tan críticos 1~ No interesa.

como los actuales. Está en juego su naturaleza so- Lo auténticamente grave de la situación creada es
cial, no en lo declarativo, no en lo legal, sino en la que quienes promulgaron la ley no hayan percibido
(
práctica histórica de largos años. Está en juego par- este curioso maridaje. pe! conflicto entre dos tesis que
ticipación, política auténtica, es decir vigencia al ni- ~e niegéln . .!:'_9___ sal_~na~_e5H más aspectos positivos
vel de las decisiones. También, y lo más importante, gue §_e _g_yj_er.an_____§_OQ.Qntrar_ frajlmentaodo la visión
está en juego poder, el de un grupo social en la socie- gj,Q!lal. Y es que habría mucho que aplaudir: el in-
dad; no de unos cuantos, selectos y depurados, sino tento de evitar la duplicación de servicios y la d:sper-
de un importante sector, tal vez el m3.s consciente cf- sión de esfuerzos y recursos; el establecimiento de un
vicamente, que con amplia libertad para equivocar- sistema regional de organización de las universidades;
se, tuvo voz más o menos prestigiada, en importantes el reordenamiento de la gratuidad de la enseñanza en
problemas del acontecer nacional. términos de justicia distributiva; el reconocimiento del
rol de la investigación como necesario al desarrollo
El Oculto Modelo de la Universidad Peruana nacional, la supresión del lucro como motivación en
la institucionalización privada de la enseñanza supe-
La nueva ley orgánica no significa esta vez un sim- rior. Otros aspectos serían igualmente aceptables y
ple reordenamiento o reforma de las normas que ri- los prop:os principios, fines y funciones postulados a
gen la educación superior. Involucra la puesta en vi- la Universidad serían suscribibles casi en su totalidad,
g_~nc;iél ~e.- un modelo coherente-de- iiisHtucioli ·y---~­ si no se entendiera la necesidad de sustituir concep-
t~mg._que _Cü;illeva--ía--transformación de las tunciorws tos que implican aceptación o acuerdo con el status
básicas de la universidad d_entr.a. :a:e:.Ja:.. socjedad. Se social vigente por otros que testimonien aleria, protes-
puede distinguir en la ley dos temas centrales: la Uni- ta o necesidad de cambio. Pero todo lo positivo que
versidad como sistema, y !é!.._universidad en IOC'On- se pueda ubicar en los 170 artículos de la ley, o en
creto, como Institución. En apretado resumen, dire- los sólidos considerandos que la preceden, carece de

12
 importancia al hacerse luz sobre los modelos implí- personería jurídica; art. 249, limitaciones a su autono-

-
citos.
Lo más grave resulta ser la perspectiva alienante en
que se e.ncuadra la Universidad como institución, rea-
J mía académica (registro de títulos) y económica (exa-
men de presupuesto); art. 1249, exención del requisito
de Decreto Supremo para la contratación de préstamos;
art. 1409, obligatoriedad del régimen de pensiones es-
~~é3._dél_E?.~.J.~ estrücfüra vertical y centralizada del Sis-
~· Este, mientras por un lado sacrifica la autono-
calonadas-, y lo genérico de las disposiciones sobre
mía -en aras de la contribución a los planes de de- regionalización, que no se centran sobre la especifici-
sarrollo-, por el otro, contradiciendo sus propósitos, dad de las áreas, sino sobre los fines de integracién
en~rega el con~rol del conjunto a un reducido y poco
y coordinación, que responden a otras finalidades ope-
representativo grupo dotado de extenso poder. Se nie- rativas, ratifican la crítica expuesta.
ga así la esencia democrática de la Universidad Pe- Si se deja de lado estas consideraciones pluralis-
ruana, que hubiera sido respetada en fórmulas de tas, justificando la intención socializante en ahorro de
Asamblea o Federación de Universidades, que permi- esfuerzos y coordinación de recursos, queda por dis-
tiesen la participación igualitaria de todas las universi- cutir lo aceptable de la conversión, no sÓlo ci'ela 'ünT-
dades del país, tanto en la definición de la política v-e-~sídad--como-lñstituCTón, sino del SIStema"'e"'iíCOn-
-lo que se les niega-:-, cuanto en establecer la j~nt·o:-~·ñ·--~~llñidad-adñliñ"TStrativa de la actividad pú-
coordinación funcional que se desea. ~· Para sustentar este aserto conviene recordar la
exposición -cuatro meses atrás- del Ministro de
11. LA UNIVERSIDAD COMO SISTEMA Hacienda sobre la reforma de la estructura de la ad-
ministración pública, donde se afirmó que el respon-
Para cierto público, abierto a la teoría contemporá- sable (en orientar y dirigir) de la polít:ca de cada Sec-
nea en las ciencias sociales, la idea de un Sistema tor era el Ministro respectivo y concordarlo con la ley
Nacional de la Universidad Penffina ··puede haber apa- que se comenta, la cual en el Art. 69 señala "el
r~s:J9~~mo índice de un en~e a~!ualiza_dC?~_29..!: Sistema de la Universidad Peruana, es parte constitu-
te del gobierno en_)a GQmpre~'l.Qª.Lª~r_ealida<;i. Con- tiva del Sector Educación y consecuentemente su ac-
viene aclarar, que el concepto de''sistema ''usado en tividad está enmarcada dentro de la Política Nacional
la ley universitaria no tiene el trasfondo 1 sociológico de Educación y acorde con las conclusiones del Sis-
que algunos pudieran acreditarle, limitá ose a des- tema Nacional de Planificación", y en el art. 159, in-
cribir un cierto tipo de relaciones ad inistrativas. El ciso e), refiriéndose a la formulación del Presupuesto
sistema de la Universidad Peruana es lo dice la ley, del Sistema, finaliza señalando el requisito de elevar-
"el conjunto de las UniversTcra es del país y de los lo al Ministerio de Educación "en su calidad de ór-
organ:smos de dirección y coordinación nacionales v gano central del Sector".
regTonafes';-(Art. sci).
La tradición universitaria confirió a cada institu- Autonomía y Naturaleza de la Universidad
ción -estatal o privada, en la capital o en provin-
cias-, derechos, atribuciones y obligaciones que pos- Si la .. _un.ly~r_sidad en conjunto. está supeditada no
sólo ·administrativamente sino _que _incluso la política
teriormente la ley tradujo, respetando ritmos y proce-
general de su actividad se genera fuera de ella,
sos diferentes, y distinguiendo ciertos particularismos
l;;s d~cla~acion'es sobre autono;n-í~--d-~-·-¡;-lj~¡~~~~j(t-;d
que cuando no significasen un privilegio odioso o una
desigualdad criticable, conferían riqueza a la institución =atribuible solamente en cuanto a Sistema (art. 29, in-
dentro de una sociedad plural. La primera crítica for- ciso e) y descrita en los cuatro incisos del art. 89-,
mal al Sistema res:de en la practica supresión de las eierden significación, hasta el punto que puede afir-
peculiaridades. uniformizando a todas las universidades marse que la autonomía que la ley pretende. res'peüir-
e~t~!~l-~s. y privadas, sin distinción de área (Art. 99). ei'=~~a sim:pl_~--!~?-~ión admin:strati~a.----~similable a Tá
Lo hace en base a la interpretación ampliada del autarquía de que goza cualquier organismo funcional-
Art. 71 de la Constitución, que confiere al Estado la di-
rección técnica de la educación y a un loable criterio ~~~te~le::c-tn~~~~i~;~~d d:n~~:~~~~:t':w.;~~s:u~~~~~~~
de introducir racionalidad en la caótica y dispersa es- dic;iüñ·a-miento de sus libertades fundamentales, de
expresión y . de cátedra, Y-ª.Ll~fTI.QL. oe. ... Ún~ progresi­
4

tructura de la enseñanza superior. Las discutibles sal-

vedades sobre las universidades particulares: -Art. 209, vo sometimiento a una ideología "oficial", manifiestan
-----~ . -~-----·-----------------~------

13
la cancelación de un atributo real, aún cuando_ nu_nc.a... los vínculos _estrechos entre _JaUniversidad y el de-
de-finido- en la~ con~iderado inseparab!~-- de__ la uni- ~-~r_r()l]~___qE3l _ .Pil~-~~~~-0..~~·:.~.1-~~-~-~t2i- a:
_s_e t _~val uad()_~_~e-
versfcfaéi'.iaiiñOamericana en los últimos cincuenta años. .P...a..r.~ ~'!l~!l!§.
Conforme se profundiza las implicancias de la con- Lo primero, puesto de manifiesto en los consideran-
clusión anterior, _af?arece lícito preguntarse si __ rT1~.S... _?IIá dos previos y en el artículo 69, antes citado, .i.r:t~.9-
de la autonol!!.@.. no se pierde algo más imf?ortante, Jucra una concepción del Estado con intensa partici-
es-··decir;·--ru¡~ello que la autonomía protegía. Es co- ·padó-n "9ñ"""toda---¡~1-viCfa""'ñacfonal··· con metas" coiecti=·
rrecto aceptar que la Universidad forma parte de vas cia"ramerúe (fefli1idas, donde "cabria
se~alar"8lmá-
"la organización institucional del país" como lo afir- ~Tii1q:~.if.~1~HEi___!_é~Ca~~~~2!1-..ae _t§l~.f~~~ª=púj)i[~a.·I~~--_re-
man los considerandos del Decreto-Ley y el inciso a) sultados p~r.~fJ.Q!:JlQgS, (art. 39 en todos sus incisos) por
del art. 29, pero no· lo es, pensar que lo sea en la '"tos va'ió-res que pos~ justificarían incluso- el sacrlfi-
misma forma que una corporación de energía, un ente - cio de ciertas libertades, en holocausto a la plena_ r.~~­
regional o una autoridad portuaria. ~ alcurnia univer- Jización de un modelo de soc:edad. No obstante, sin
sitaria que le J?ermitió a la institución ser tribuna social el contexto global y- tenlellao·-·e:omo parámetro el con-
y ejercer una función censora de la marcha Q@.L.P.aís, tradictorio modelo institucional-, aplicar tal enf()gue
le confiere una naturaleza l?eculiar fX.L(t_O. d_~. _lª __hj_s_!9!1.ª en el marco de una _sola instituc:ióri resÚita____pellgm-
nacional, que sólo puede compararse_a_l rol municipal ·s·o-i:ié)r--ia verÜca.iicTad--y-ta--~~~t~~-~i~ªGlÓn del poder q_ue
y que no admite la descalificaclÓn- con que la afecta supone, si -se. aúemde a.
la naturaleza -transicional,

.-
erñuevo texto-I~~E:il. -- ------- - ---- - . -
-~~bdesarrollada y dependien!_~-d~ta ~oci~d-ª<:1~
La necesidad del Sistema que aparece justificada co- h~--~~~~~-~!P~.9J~aci~_ orien!ª_<::_iones
mo un intento de racionalización, puede cuestionar-
se muy seriamente si se reconoce que en el fondo
no es sino una entelequia, mejor aún, un subproducto
de las Universidades que son la sede real de las altas
l del Estado, se extiende veladamen~é!_ __ @_é!_<::~ptación
~~~~~-~-~.fcf~91o~ira ~'91_icial": Mieñtr-M aparentemente só-
lo se proscribe la actividad política partidaria dentro
de la universidad (art. 29, inciso g), Lurc::>P.!.~...J.E3.Y...hª=
funciones de docencia, investigación y promoción so- ce abiertamente f?Oiítica, al restringir la libertad aca-
cial. A partir de ese reconocim:ento -que la esencia démica y de exf?resión, y al constreñJ.r:.....é!...!~_ir:J§.ti!U:
universitaria reside en la comunidad específica y no ción universitaria -de acuerdo al iDcisa b) . .deJ-m.i.smo
en una abstracción-, el Sistema se podría entender ~li<?IJ.Ig=, "a eniuic1iLJo.s.. problemas daJa __reaJ1dad
sólo como una función de servicio, de coordinación nacioné![....LQ.!:Q.[lUnciarse libremente (?) sobre ellos, C()!l
y de racionalización, pero en ningún caso como el om- carácter estrictamente racional__y___g_l~.D1ilic..o_..y._.csm.cii.W-
nipotente instituto que establece la nueva ley orgánica. rlo altam.eñte···c;·onstructivo". Basta romper la barrera de
g~p_e _gc;~2~r~_r un Estatuto de la Universidad Perua-: ias .. pa·¡~¡;~a_; para percibir la concepción de universidad
na como fruto de una federación nacional de univer- sometida al status actual, prohibida de ideologizar su
sidades, producto de un concierto de voluntades au- expresión y limitada por tener que ser constructiva,
tÓn-om-as·:··pero no como la emanación de un·a-superes- es decir castrada de su función de denpn~a. Con-
!ruct_~:Ha, de escasa base democrátic-a. La solución da- viene reiterar que el sistema social nacional no tien-
da, de concentrar poder en el Consejo Nacional, que de ni remotamente al equilibrio -por más que el es-
no l:bera a la Universidad de su dependencia del Po- tructuralismo funcionalista de algunos ciemtíficos socia-
der Ejecutivo y del Sistema de Planificación, no es so- les así lo presuma-; a la inversa, t:ende a perpetuar
lución ni garantiza la autonomía. El recorte de la fun-_ ~ el desequilibrio, fruto de la dominación.
ción crítica o rectora (art. 29, inciso b) final) -tan
es-encial a la naturaleza de la Universidad como la de ~iversidad prevista_ por la ley, recorta_~--~~-'l...S.U
creaCión y transmisión cultural-, y la virtual desapª-"" autonomía subordinada é!L__go.b.ierno, _dep~rada de po-
·rición de la autonomía, asestan a la Universidad Pe- .sición y crítica 1 incluso financiEl[ª.r:nªnte-más-de"R~ñ.9J~­
ruana uno de Jos más rudos golpes de su historia.
re-:-~ a~tes.-..ñ-o-·de-ia~~. 'se~ -~ir1.~tr..u-
m~~-t~-de polític~ pero transforma su compromiso ac-

Socialismo y Política tivo COn el cambio por Üna .fio-par ICI 10 qu ac i-

vamente favorece a los mantenedores del mmov1 IS-
L2_ in!_ención socializante de ligar la Universidad y -¡:¡;o-social. La tentabva, sugenda por las disposiCiones
la acción del Estado, y la reiterac1on en la ley dé Qeñ-e·;:·a~e;,- de aplicar un enfoque socialista a la i:area

14
 universitaria, corre aquí el riesgo de disolverse en una dictadura funcionaria, venga del Ministerio de Educa-
estructura sometida y anestesiada, que resulta contra- ción o del Sistema de Planificación, tendría como
'di'CtQ'r¡a--a-rosfines que se previeron para el Sistema.
---
...--.-...._._,,"'"''__""____,____ ...
~--
única consecuencia la esterilidad de la Universidad. De
este modo y de allí la crítica, !~ _1:;2_Q!!lt>l.l<::i_(>_n_ al_des_~­
Universidad y Desarrollo rrollo que se le señala a la Universidad es muy ins-

El segundo ~~~f.t~~!!YQ-ª_Lg_ ..99JIJr1t?_Y.9LQD.. _º_e___!-ª..

trumental, cuando se pasa de lo declarativoa 10 con=-
creto. Nuevame11te, el 18Curte a la opmióff, -éfen.:·
l!!:!iyersidaci·-a-la__ co.n~e_g_I!9JQIJ_g§JQ.$._._9J>JQ!iyos_~ de-
mareamiento en el guión oficial, el supuesto de que el
sarrollo del país (art. 39, inciso a), y ..a.L.logro_.da.un.a..so.-
desarrollo son los objetivos que el plan señala o la
ciedacrTusta, promoviendo la transformación de las es-
incongruencia entre la promoción del cambio de estruc-
ffiictüras Jai+.--á~i~-¡·¡:¡c¡so·--6y;~-~~r~e·-p·am-··¡¡~strar-el ~- turas y la crítica "altamente constructiva", rebajan el
vorcio frecuente entre una forQ1ulación aceptable como
rol a que la Universidad tiene derecho, de participar en
la .. ~}(pues!.~! _y__ ~_<?s medios que se está dis uesto a mo·
la estructura de poder nacional y en la Política, con-
VI 1zar para o ener a 1 s. o po ra contribuir ·; tribuyendo así al dinamismo social que oriente el cam-
- Ía ·Universidad al cambio, dentro áe un esguema ver-
bio y el desarrollo.
tical, que en su organización y procedimientos esta-
Q~ce y ratifica la dOJiiltlacJOn (del Consejo Nacional . Juicio Político del Sistema
-sobre las un1vers:daaes base~. Cómo lo hará si se ve
Cabe cerrar este capítulo con un enjuiciamiento de
privada en la práctica de las funciones de crítica social
las consecuencias que pudieran derivarse de la entre-
que involucran un inevitable compromiso ideológico y
ga de un volumen de poder tan amplio al Consejo
de interpretación de la coyuntura, de modo que el ser-
vicio a la comunidad que pide el Art. 199 no sea un Nacional de la Universidad Peruana, integrado en su
primera etapa por un cuarto de los Rectores de las
mero acatam:ento y contribución a la socialización de
las nuevas generaciones en el sistema imperante, si- Universidades existentes. Las facultades de dar y mo-
dificar el Estatuto, establecer la estructura regional del
no el ejercicio, libre de censura, de una función tute-
Sistema, planificar el desarrollo de la universidad, de-
lar que integra la investigación, la creación de ciencia,
el desarrollo de la técnica y la docencia, Qm:ltro dej_ cidiendo sobre la creación o supresión de programas
!'1~ amplio del comproJiliSo social con el cambio, en
académicos (ex-Facultades), asignar responsabilidades
de investigación, formular el presupuesto del Sistema
pro de la justiciª.
y elevarlo al Ministro de Educación, dictaminar sobre
No cabe confundir el desarrollo del país con los la creación y supresión de universidades, establecer
lineamientos de un plan para alcanzarlo. Y en este error un sistema de evaluación y categorización de las uni-
parecerían haber incurrido los redactores de la ley. Den- versidades, resolver los conflictos al interior de las
tro de un sistema de planificación indicativa como el mismas pudiendo incluso disponer la reorganización
que parece proponerse al país, el rol de la universi- y/o el receso, son en apretada síntesis la expresión
dad podría ser muy importante, fijando parcialmente su del poder y responsabilidades centralizadas, y al pare-
contribución en la elaboración de la política nacional cer en última instancia, que el Art. 159 confiere al
de educación. De forma inconsistente la ley sugiere un Consejo NacionaL Por extensión de lo dicho antes y
rol diferente y somete a la universidad, a través del a tenor de la noción de Sector, el Gobierno se reser-
Consejo Nacional, a planificar su desarrollo en función va la decisión en políticas y presupuesto, amén de
de la política nacional de educación y de la planifi- haber declarado expresamente la Ley (art. 259) que la
cación del desarrollo nacional (Art. 159, inciso e). Es autonomía "no es un derecho de extraterritorialidad",
decir, que la Un:versidad como Sistema recibe desde derogando así la tesis de la inviolabilidad del "cam-
~rriba los Jiñeamientos sobre su desarrollo y se limita pus", otro instituto real, aunque no legal, respetado
-ª-adecuarse a ellos. por una tradición de largos años.
_Éste enfoque subordina_ una vez más a la Uniy-ª.r§.i- Retornando a la distribución de poder en el Sistema,
dad, le niega contribución -no al plan- pero .-SL.aJ se encuentra que la regionalización prevista resulta a-
desarrollo. E incluso, en lo que a plan. se refiere, decuada en una perspectiva administrativa por cuanto
n~ercibe -·diálogO, 2in9~....s:mpla.Sül:i9ditacióñ(.ó:rt. crea una unidad de programación y una instancia de-
69), l_o 'l.l:le a más de ratificar la abolición de la auto- cisoria intermedia; la centralización de funciones a ni-
oo_rní~bre un peligroso cauce _a_ja arbitrariedad. La vel nacional, acusa grave peligro. Se hace responsa-

15
ble a la Universidad por ella misma, en su Consejo No hay escapatoria. La ley en su texto actual no
Nacional, a un grado no visto. Significa esto una con- permite el auto-gobierno. No tratar de rescatarlo im-
tradicción frente a la supresión de la autonomía que plicaría sacrificar valores demasiado caros a la esen-
se ha develado anteriormente? Por el contrario. El cia universitaria. Lamentablemente, el no logrado mo-
poder que se confiere está estrictamente delimitado y delo socializante, invalidado en sus contradicciones in-
es dependiente. No es representativo porque no ema- ternas, falto de coherencia con la realidad que cir-
na de las bases y no hay control sobre su ejercicio. cunda a la Universidad, la entrega inerme a los claros
Ni siquiera se prevée una Asamblea Nacional o meca- objetivos del modelo institucional, y no resuelve la se-
nismo similar. ria disyuntiva anterior.
En un sistema social inestable y de alta politización
-por más decretos o leyes que la proscriban-, un 1!1. LA UNIVERSIDAD COMO INSTITUCION
exceso de responsabilidad puede significar el destroza-
miento interno de la institución o el más completo El hecho que la Universidad en conjunto, rebajada
sometimiento del sistema al gobierno central. Como en su categoría institucional y sometida a las políticas
ejemplo, el haberle entregado la responsabilidad presu- que le sean impuestas desde arriba, pueda sin em-
puestar al Consejo Nacional -en momentos que se bargo aparecer funcional para los objet:vos del gobier-
invierte el proceso natural en el Presupuesto Funcio- no, resulta incomprensible si se analiza las implican-
nal o por Programas y se exige que los gastos se re- cias -tal vez no percibidas- de la transformación
corten al nivel de las disponibilidades, restringiéndose que opera la ley en las universidades como institucio-
la iniciativa de las unidades de asignación en la ba- nes concretas y particulares, más allá de la descalifi-
se-, debe derivar naturalmente en competencia qui- cación contenida en el art. 199 que definiéndolas co-
zá poco caballeresca por lograr una mejor tajada de mo entidades de servicio a la comunidad, las reduce
la recortada partida presupuestar, librándose la deci- a simples "bases funcionales y administrativas" para
sión al Consejo Nacional sin que las universidades no el Sistema.
representadas tengan medio de control ni instancias de
rev1s1on. Caso similar lo plantea el hecho de que Dependencia Cultural, Ciencia Propia y Universidad
la atribución legislativa de crear y suprimir universida-
Hay supuestos sin los cuales el análisis que sigue
des haya sido transferida en la práctica (Art. 229, con-
carecería de sentido; afortunadamente el consenso so-
cordante con el inciso g) del Art. 159) al propio sec-
bre ellos es muy amplio. El primero es la afirmación
tor interesado, liberando al Gobierno de la decisión.
de que el Raís vt'{~ una acusada dependencia cultural
Lo mismo ocurre con otras fuentes de fricción y tiran-
tez cuales son el sistema de evaluación y categoriza-
uñ
qe ~endenci~--p~(;gre-si~a -Para po-rcentaje- demasia-
do alto de profesionales, actualizar el conocimiento y
ción de universidades y el mecanismo de resolu-
lograr la ciencia que el desarrollo del pa1s regu1ere,
ción de conflictos.
es simplemente provocar una 'modernización refleja',
La Universidad Peruana como Sistema y su Consejo ~qnsistente en la acepta'ción pasiva de los frutos .de
Nacional de Rectores designados -de no modificarse un saber aje¡;¡o, sin cuestionar mayormente su condi-
la ley sustantivamente- requieren un alto grado de cionamiento por circunstancias e h:storia diferentes.
percepción para identificar la alternativa que enfrentan: Quienes así raciocinan se inscriben con frecuencia en
o abdican completamente su autonomía y con el con- la aceptación de la tesis segCm la cual el desarrollo
curso del gobierno se someten sin discusión a la ley, de la sociedad sera logrado a partir de un proceso de
aceptando la responsabilidad histórica de traicionar su 'difusión cultural' que se genera en los países más a-
rol esencial, o caso contrario, si permiten que el con- delantados. Según esta hipótesis, la historia del pro-
flicto por el poder se estructure, ya sea por proble- greso es unilineal, es decir que a las países más a-
mas presupuestares, por incapacidad de reprimir o ca- trasados no les queda otra salida para acelerar su
nalizar la discrepancia, o por simple incapacidad de desarrollo, que aceptar la ciencia y la técnica ya
dirigir una institución tan compleja, arriesgan la inge- perfeccionada, por cuanto volver atrás o pretender vías
rencia definitiva del Gobierno que encontrará justifica- alternativas carece de sentido.
da la intervención o el receso de la universidad por Como consecuencia de tal enfoque, el 'científico' en
no saber auto-gobernarse. un país como el Perú, no se esfuerza por crear, expe-

16
rimentar y teorizar, sino que limita su función a per- De los presupuestos anteriores fluye el rol de la
manecer atento y al día sobre lo que otros producen, Universidad. Es el único instrumento de qu~on~~
escriben y elucubran. Es decir, vive alienado en la ~os para emanciparnos de la dependencia cultural.
convicción de que sin los recursos de equipo, biblio- Más allá de ser la conciencia socral de la nacion
teca o instrumental que se le ha enseñado a reveren- es la expresión concreta y el testimonio del compro-
ciar, todo su esfuerzo sería vano. Lo que es tan trá- m:so activo de la sociedad con el desarrollo, eñ
gicamente ostensible en las profesiones técnicas -que .términos de liberación del hombre. Es su tarea cons-
como resultado de la frustración arrojan las más al- truir la ciencia y la tecnología que se requiere para ello.
tas proporciones de evasión, en la migración profe- Significa desplazar el énfasis, de la contribución a la
sional a los países desarrollados-, resulta mucho ciencia universal, a Y..ruLre~esta a la problemática del
más grave -por el rol que ocupan en la sociedad-, b.ombre peruano, aquí y ahora. SignJica abiertamen-
en la claudicación de los científicos sociales que en- te reconocer la ideologización de la búsqueda científi-
frentados a la exigencia de interpretar una real:dad, ca en la medida que el compromiso sea superar los de-
sacrificando la dura, difícil pero ineludible tarea de cons- sequilibrios e injusticias que objetivamente se atesti-
truir teoría propia, prefieren aceptar el camino fácil guan. Significa reemplazar la llamada ciencia libre, de-
de reposar en los modelos sobre la situación y diná- pendiente del capricho o interés del investigador, árbi-
mica social de los países subdesarrollados, construidos tro individual del interés y la enseñanza profesionalis-
para el consumo de los mismos por los científicos ta, por una <?l~llcia y una docencia 'sociales' es de-
de los países cultural, política y económicamente do- 0 condicionada por las urgencias, disponibilidades y
minantes. recursos de una saciedad q11e no pueáe- darseeí

Un segundo supuesto del análisis, complemento y

rlp5 de derrochar o malgastar.

consecuencia del anterior, es el derecho que la so- Todo lo anterior representa el ejercicio de un dere-
ciedad peruana tiene a una ciencia y a una cultura cho. Podría decirse que está recogido en los consi-
propias. Cuando se acepta definir al país como derandos del Decreto-Ley 17437, sin embargo, el tex-
fragmentado cultural y socialmente, subdesarrollado en to de la ley impide su instrumentación. La universi-
todos los órdenes como consecuencia o epifenómeno dad como institución debe ser celosamente protegida
de los procesos de neo-colonialismo, dependencia ex- de las sutiles formas que puede afectar la arenación.
terna y dominación interna, debe aceptarse también La ley en la coherencia del modelo inscrito en su Tí-
que lo peculiar de tal condición requiere respuestas iden- tulo Tercero, abre una compuerta amplia que es obli-
·gatorio exponer ante quienes ejercitan facultades que
tificadas con el interés nacional, que poco o nada
podrían rectificar tan grave error. No es concebible'\
tienen que ver con los modelos supuestamente no ideo-
que a un gobierno de postulados nacionalistas, acti-
lógicos formulados en el extranjero. Demasiadas ve-.,
tudes soberanas y en ciertos casos anti-imperialistas,
ces se ha denunciado la paradoja en las reco-
y que pretende estructurar una estrategia de largo pla-
mendaciones sobre el desarrollo nacional generadas
zo para desarrollar al país en base a sus escasos re-
en los países dominantes: la existencia de un modelo
cursos, se le sorprenda al sometérsele un instrumento
de sociedad en equilibrio que ignora las desigualda-
des y enfrentamientos, el supuesto del progreso ex- legal de tanta trascendencia, que bajo la cubierta de
clusivamente a través de la producción industrial au- eficiencia, diversificación de funciones, seriedad aca-
tomatizada, el énfasis en la producción de bienes últi- démica, apolitización y otros valores ciertos o presun-
mos, incluso con insumas importados, etc. que re- tos, esconde un concepto de univer "d a· -
velan dos cosas igualmente graves: la inconsistencia ta. no comprometida, sin función soc~ científica-
'!'_~nte deeendiente. - -- --
de la propuesta por inadecuación a las condiclones que
la realidad impone, ignorancia de los recursos dispo- El modelo de universidad definido entre los artícu-
nibles y las capacidades de consumo, o lo que sería los 19Q y 121Q del Decreto-Ley se percibe principal-
mucho más grave el intento de orientar el país ha- mente a través de tres problemas centrales: .~1 divorcio
cia un modelo de sociedad por el cual nadie ha op- entre las funciones de gobierno y la actividad aca-
tado, pero que interesa vender -por razones múlti- ~el rol dependiente de la docencio/ y la pre-
ples y de ética variable- a los dirigentes y a la ma- sencia apenas sim~~lica del estudiante en la comu-
sa, en acción hábilmente concertada. nfdad universitaria.

17
a) Separación gobierno-actividad académica cargo del equipo de funcionarios requeridos para im-
plementar áreas como las que explícitamente detalla
El Capítulo Segundo del Título Tercero de la ley
la ley: planificación, invest:gación, personal, evaluación
señala en orden jerárquico que los órganos de gobier-
pedagógica y servicios académicos, economía y servi-
no de cada universidad serán la Asamblea Universi-
cios administrativos, bienestar universitario y asuntos
taria, el Rector y el Consejo Ejecutivo. La Asamblea
estudiantiles y proyección social de la universidad.
es un cuerpo fundamentalmente deliberante, no tiene
derecho de iniciativa, debe limitarse a ratificar en al- La sistemática de la ley, que dentro del Título Ter-
gunos casos, aprobar o rechazar en otros y actuar di- cero distingue nueve capítulos diferentes, no permite
rectamente sólo en lo que a elección del Rector y Vice- percibir con claridad la forma en que el nuevo es-
Rectores se requiere. El poder se concentra en el Rec- quema de funcionamiento afecta al conjunto de la uni-
tor y el Consejo Ejecutivo que prácticamente no se versidad. Se sostiene por los defensores del modelo
diferencian, en la medida que el segundo es emana- que la independización practicada de las responsabili-
ción del primero. En efecto, de acuerdo al procedi- dades administrarivas, es una 'liberación' del profesor,
miento establecido (Arts. 449 a 479), el Rector nombra que puede ahora dedicarse con entera tranquilidad a
a los directores un:versitarios (o Jefes de Sistemas en la docencia y a la investigación. M§s aún, se hace
el lenguaje de los especialistas en organización), quie- hincapié en el hecho de que tal medida no vulnera
nes salvo el caso de que la Asamblea no los ratifique la preeminencia de la función académica, dado que Jos
-circunstancia en que el Rector no pierde la iniciati- responsables de los sistemas administrativos -es de-
va y los sustituye-, conforman con él mismo y los cir los Directores Universitarios- están sujetos al re-
Vice-Rectores el Consejo Ejecutivo. Para los efectos quisito 's:ne qua non', de ser profesores principales
académicos este Consejo se completa con los Directo- para acceder al cargo. Lo que no se percibe por quie-
res de Programas Académicos (equivalente de los an- nes así razonan es que la separación entre gobierno
teriores Decanos de Facultades, pero sin responsabilida- interno y régimen académico va mucho más allá de la
des administrativas), que también requieren ratificación mera distinción entre dos sistemas de administración
de la Asamblea en su nombramiento, originado en el singular. No se trata de que el profesor se sienta par-
propio Consejo Ejecutivo. Los profesores y estudian- ticularmente interesado en desempeñar cargos admi-
tes, que en el régimen anterior tenían asiento en el nistrativos y ser elegido a ellos. Lo que ocurre es que
Consejo Superior, carecen de toda representación. esa participación en organismos de gobierno, que aho-
ra se le recorta o niega, es una valiosa fuente de po-
La centralización y concentración de poder son des-
proporcionadas. Con la sola excepción del Rector y der y el respaldo efectivo de su compromiso docente.
los Vice-Rectores, no hay más personal elegido en La evolución histórica -no legal- de la Universidad,
forma directa. El mecanismo de ratificación tampo- exigió la superación de la docencia orientada al pro-
co confiere mayor poder ni control a la Asamblea - fesionalismo individualista en aras de una mayor dedi-
donde si hay presencia docente-, ya que en el caso cación del profesorado a la universidad, el abandono
de rechazo a una propuesta, la vacancia de un cargo de un humanismo ineficiente a favor de un raciona-
no inhibe el funcionamiento del Consejo, y en todo ca- lismo científico pero sobre todo, la adquisición de un
so, el sustituto propuesto puede actuar sin restriccio- compromiso entre la docencia y el ser social de su
nes por todo el tiempo que transcurra hasta la próxi- tiempo, encarnándose este compromiso en definición
ma rc'mién de la .A.:::am:.:i:;.: donda cabría sol:citar su personal, opción ideológica y riesgo. La universidad,
ratificación (Art. 479). Además, con independencia del refugio durante largo tiempo de reformadores sociales
procedimiento, lo que define el poder del Consejo de la más diversa índole, pudo cumplir mal que bien
Ejecutivo son las atribuciones que el Art. 449 le en- una misión profética respecto a la sociedad en la me-
carga, y que abarcan desde la formulación del regla- dida que garantizó al docente comprometido libertad
mento general, los planes y los presupuestos, hasta que estimulara su creatividad, y seguridad a través
el nombramiento y la contratación de profesores, pa- de mecanismos de representación con poder suficiente.
sando por la facultad de recesar la universidad, re- Es verdad que también garantizó la estabilidad de gran-
solver los conflictos internos y establecer el régimen des sectores de profesorado indiferente, para Jos que
disciplinario. Los administradores de este poder son, la Universidad es un medio de vida y no una tarea
en primera instancia, los Directores Universitarios a en sí, pero este riesgo es inseparable de su vocación

18
democrática. La Ley Orgánica de la Universidad Pe- to, a primera vista, el enfoque resulta casi inobje-
ruana, al establecer ún:camente una participación no- table. Se trata de una racionalización de la actividad
minal del profesorado en la Asamblea, organismo que académica que evite la proliferación de micro-núcleos
a su vez tiene un escaso poder deliberativo, y excluir- de conocimiento dentro de cada programa de forma-
la del Consejo Ejecutivo, recorta de hecho el ámbito ción profesional o académica. La propuesta es que
de libertad del docente. los componentes de la universidad, docentes, cu-
La separación expuesta consagra un desequilibrio. rrículos y estudiantes, se agrupen no en aras del pro-
Independientemente de la diversidad de las funciones, fesional:smo sino de las consistentes divisiones de
da poder a unos -los adm:nistradores- en desmedro los campos del saber. Los departamentos resultan en
de otros. La funcionalidad buscada debió complemen- este contexto, y la ley lo explicita también, "núcleós o-
tarse con adecuada participación en el poder que ga- peracionales de investigación, enseñanza y proyección
rantizando control ratificara la esencia democrática de social que agrupan a profesores que cultivan discipli-
la Universidad. La libertad de enseñanza y de inves- nas afines".
tigación, sin estructura democrát[ca de gobierno, son La critica a este aspecto de la nueva ley es sólo
un mito. Entendido desde luego que esta libertad con- parcial y tentativa, en base al argumento central an-
cierne a los medios, y que en ningún caso quiere de- tes expuesto: la adhesión del texto legal a un mo-
cir libertad indiscriminada -de acuerdo al concepto delo foráneo de universidad, inadecuado a la coyun-
clásico- en la medida que la Universidad interprete tura que vive el Perú. En algunos países europeos
las necesidades de su contexto social y oriente las y en Norteamérica, donde la universidad no ejercitó
áreas de investigación y docencia. nunca la función de crítica social que cumplió en La-
tinoamérica en este siglo, y donde el proceso de in-
b) El rol dependiente de la docencia tegración de la sociedad involucró dinamismos diferen
El divorcio denunciado entre los sistemas acadé- tes, la filosofía neo-positivista predominante estableció
mico y de administración, implica pues, a la inversa un criterio de funcionalidad basada en la contribución
de lo afirmado en el Art. 499, la subordinación en la de todas las ramas del saber a una ciencia global
práctica del primero al segundo. Para los profesores, de acceso abierto, en la cual la vis:ón resumen que-
que encarnan el elemento permanente de la docencia daba en manos de los detentadores del poder y guías
y la investigación, significa una estratificación injusti- de la sociedad. Dentro de esta perspectiva no es fun-
ficada y la pérdida de participación en el poder y la ción particular el tentar interpretaciones de conjunto,
decisión que los afecta, en abierta contradicción a las y el profesor como el investigador limitan su partici-
teorías contemporáneas de participación. Por último, pación activa y pasiva a las áreas propias. La metodo-
representa la supresión de derechos ejercitados por logía m:sma de la ciencia está organizada de forma
largo tiempo que constituían el sustento legítimo de de atender eficientemente este objetivo. La premisa ini-
un compromiso personal que hoy aparece inerme fren- cial necesariamente está representada por la convicción
te a la arbitrariedad eventual de la autoridad. de que hay una utopía consistente que guía al hom-
bre, a partir de la cual se define la funcionalidad de
Pero el ejercicio del rol docente se ve amenazado
cualquier hecho social.
desde ángulos menos evidentes. El Art. 529 de la ley
declara que la organización académica de la universi- La pregunta derivada de lo anterior sería: en qué
dad responde a un criterio funcional, que esa funcio- medida la departamentallzación de la universidad pe-
nalidad está determinada por el logro de la integración ruana, es funcional -no para una mayor racionaliza-
de la actividad universitaria y el evitamiento de la du- ción, que supone el modelo implícito-, sino para el
plicación innecesaria de esfuerzos y recursos y que, cumplimiento del rol de la universidad en la sociedad
como consecuencia, la universidad está conformada peruana. Si lo que se exige del docente y de la uni-
por unidades académicas llamadas Departamentos. La versidad es compromiso social, participación en el de-
disposición anterior ha sido calurosamente celebrada. sarrollo, comprensión totalizadora del país, la depar-
Universidades que ya habían adoptado la departamen- tamentalización puede no ser una respuesta positiva,
talización, o se hallaban en proceso de implementar- sino más bien un nuevo mecanismo de alienación,
la, no han demorado en expresar su conformidad esta vez a favor de una ilusoria contribución al co-
con este importante capítulo del texto legal. Y en efec- nocimiento universal.

19
 La visión disminuída del rol docente no se limita al La idea de un rol proplo a la universidad continúa
mecanismo de alienación al que se le expone, ni como el criterio esencial para diagnosticar la multitud
a la pérdida de participación antes señalada. El capítu- de elementos dispersos en la ley, susceptibles de re-
lo de la Ley sobre personal académico, que tiene exce- cibir entusiasta y tal vez apresurada aprobación. En
lentes aportes al establecimiento de una carrera do- el régimen de estudios, a más de la departamentallza-
cente, destruye el principio de seguridad y permanen- ción y la tendencia a la docencia de tiempo com-
cia -tan ligado al servicio público-, e introduce un pleto, la introducción de cursos propedeúticos al inicio
criterio de coacción subjetiva inaceptable, al disponer de toda enseñanza universitaria (Art. 879), la autoriza-
en el Art. 829 que como causales de separación de ción amplia al sistema de créditos (Art. 959), el currí-
sus funciones se consideren "d) observar conducta in- culum flexible (Art. 949), y las áreas de espec:alización
moral o gravemente reprensible", "e) infracción y/o graduada (Art. 899), significan en la práctica la satis-
inobservancia de la Ley" y "f) realizar activismo o facción por la ley, de la mayoría de aspectos que el
proselitismo político partidario dentro de la Universi- profesorado "modernizado" ha venido solicitando lue-
dad". No es difícil preveer el género de comportamien- go de dejarse encandilar por la imagen de alta eficien-
to que estas disposiciones puedan generar, institucio- cia proyectada por la universidad norteamer:cana. La
nalizando la "soplonería" y la difamación o la acu- objeción de que el Perú no se encuentra en condicio-
sación gratuita, todo ello en único desmedro de la nes de afrontar los altísimos costos que demanda este
Universidad y la dignidad docente. tipo de reforma académica sin tener que incrementar
Como aporte válido, aún cuando polémico de la Ley su endeudamiento externo (convenios AID, BID, Funda-
puede señalarse el arraigo local de la universidad y ción Ford, etc.), puede ser respondida simplistamente
sus profesores, establecido en los artículos 619 y 779 o con demagogia, diciendo que el país debe sacrifi-
de la ley. Al igual que en ejemplos anteriores, esta car lo que sea necesario por una mejor educación.
medida puede resultar de doble filo. La intención evi- La pregunta obsesiva que aquí se repite es si no exis-
dente es frenar el crecimiento anárquico y falseado de te más que un modelo ineluctable de universidad
las universidades de provincias que venían funcionan- hacia el cual se pueda tender, y si en atención
do con el sistema de 'sucursales', desprovistas de do- a ella debe aceptarse todos sus ingredientes.
cenc:a permanente y alquilando profesores de las uni-
versidades mayores. Lo anterior, justificaba un reorde- e) El sometimiento del estudiante y su rol pasivo
namiento que dentro del criterio de racionalidad esta-
Este análisis de conjunto, sin pre~ensiones de exhaus-
blecido por el gobierno, aparece en completa con-
tivo, no podría dejarse sin hacer referencia a la con-
sonancia. Interesa señalar que hay otra perspectiva que
cepción del estudiante implícita en la ley. El Art. 1079
posiblemente quienes formularon la ley no tuvieron en
al enunciar formalmente una concepción de lo que la
consideración. La universidad de provincia en un país
matrícula representa como acto voluntario de adhesión
como el Perú, no puede ser mensurada con los mis-
y acatamiento a las normas que rigen la universidad,
mos criterios que las patriarcales universidades ma-
abre paso a la interpretación y rechazo radicales que
yores o las modernas instituciones de origen privado.
el estudiantado ha hecho públicos sobre la ley. El mis-
El rol que cumple es radicalmente distinto. Posible-
mo artículo señala que la condición de estudian-
mente no contribuye a la creación de ciencia, ni a la
te universitario "conlleva la observancia de un ele-
investigación, la enseñar.za es deficiente y su profe-
vado nivel de comportamiento (?) y dedicación a los
sorado no se encuentra absolutamente motivado o com-
estudios y actividades de la universidad". La definición
prometido. En cambio de eso, es un vehículo altamen-
citada, teñida de conformismo, acatamiento y subordi-
te eficiente para que se mantenga en vigencia pro-
nación a las virtudes del estudio como el único cri-
cesos necesarios de participación y movilización so-
terio aceptable, revela valores discutibles, aparte de
cial. Si no se acepta un rol diferente de acuerdo a
ignorancia lamentable sobre las actitudes y el compor-
realidades heterogéneas, la aplicación simplista de un
tamiento de la juventud peruana, difícilmente alterables
criterio de modernización, ofrece como consecuencia
por decreto.
adicional a la calificación negativa, una discutible es-
tratificación institucional, que cabría corregir con cri- La condición de estudiante, como más adelante la
terio compensatorio, pero no con la simple eliminación representación estudiantil (Art. 1089), en la que no
de instituciones. aparece el legítimo término "participación" y que se

20
 reglamenta de manera desusada que deforma la no- nales y ciudadanos-, que el país necesita y quiere
ción misma de representación; el derecho de asocia- obtener.
ción (Art. 11 Q9) que explícitamente marg:na la organi-
zación gremial, base indiscutida del movimiento estu- IV. CONCLUSION
diantil en toda su historia de lucha por la Reforma Uni-
versitaria; y la gratuidad de la enseñanza (Art. 1389), Retomando las afirmaciones centrales, se encuentra
reposan para los redactores de la ley en la idea de que que el Decreto-Ley 17437 coloca a la Universidad Pe-
el valor más alto que debe orientar al estudiante es el ruana en la grave obligación de ir más allá de la
rendimiento; en térm:nos más sociológicos y que acusan letra de la Ley, para develar el espíritu que la inspi-
igualmente el modelo en el que se inspiran: la moti- ra y pronunciarse al respecto, sin más criterios recto-
vación del logro. Hacer tal asunción de la manera que res que Jos altos intereses de la propia Universidad,
sea, es ignorar la historia y la importancia de la parti- cuya naturaleza y misión esencial están en juego.
cipación estudiantil. La gravedad de legislar por en- La fidelidad a la esencia universitaria, en términos
cima de las realidades sociológicas, que puede origi- de no abdicar su función de crítica social y garantizar
nar serios tropiezos en la implementación o puesta en un ámbito de libertad y dignidad a sus miembros -uni-
práctica de la ley, resulta insignificante al lado de la da a la fidelidad al país, expresada en un compromiso
injusticia que se comete con el movimiento estudian- social, que tienda a la liberación integral del hombre
til -por encima de las múltiples deficiencias que peruano y a la superación de los procesos de de-
se puede atribuirle-, al negarle reconocimiento y par- pendencia externa y dominación interna que reafirman
ticipación, cuando se hace evidente para cualquier ob- la condic;ón de subdesarrollo del país, todo Jo cual
servador imparcial que la presencia de los estudian- está expresado en Jos considerandos y disposiciones
tes en los organismos deliberativos y de gobierno fué generales de la nueva ley-, obligan a denunciar las
en muchos casos el único estimulante para una sen- incongruencias y contradicciones que frustran en el
sib:lización de la universidad a los problemas de en- texto legal tales finalidades y demandar su modifica-
señanza y a las responsabilidades y compromiso de la ción.
universidad con el proceso nacional. La representa-
Tal postura involucra para la Universidad un deber
ción regimentada de los estudiantes en la Asamblea
ser, una actitud crítica consigo misma que no pos-
según la nueva ley, margina las funciones de control
tula el retorno a la situación anterior, ni la derogato-
permanente y atento, y estímulo constante que -aun-
ria simple de algunos artículos de la nueva ley, sino
que deformadas por la forma en que a veces se ejer-
citaron y los intereses o pasiones que suscitaron-, la determinación del modelo institucional que sea con-
representan la contribución posaiva del ce-gobierno. gruente con Jos intereses del país, y la incorporación
de disposiciones que consagren las obligaciones, atri-
La idea de una universidad pasiva, conformista, prác-
buciones y derechos que la tradición y la historia, es
ticamente sin aristas a nivel del estudiantado, proyec-
decir su propia trayectoria como institución en la so-
ta una sombra temible sobre el futuro de los profesio-
ciedad, le han conferido.
nales nacionales. Si se concuerda esto con las insi-
nuac:ones de los Arts. 1329, inciso e) y 1339, inciso El consenso que el país requiere de todos los sec-
e), que en cuanto al régimen económico aparecen ten- tores, que han manifestado asumir un compromiso de
dientes a modelar la universidad a imagen de las cor- transformar la situación social del país y procurar su
poraciones de la empresa privada, dependiendo justa- desarrollo, exige que el Gobierno desatienda argumen-
mente de esta última para la "venta de los productos tos interesados en el inmovilismo y que practicando un
generados por su propia actividad" y de la presta- cuidadoso cotejo de sus planteamientos principistas con
ción de servicios, o la disposición del art. 179 (parti- el texto y el espíritu de los 170 artículos de la ley
cipación de la empresa privada en el Sistema, a nivel orgánica, y en estrecho diálogo con la comunidad uni-
regional), cabe preguntarse si el gobierno ha reflexio- versitaria, reexamine los conceptos incorporados, sus-
nado de manera suficiente sobre el producto final -en penda la vigencia de la ley y proceda a una cuida-
términos de ciencia y egresados, en cuanto profesio- dosa reformulación.

Lima, 5 de marzo de 1969

21
L. Friedman y J. Landinski

EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE

CAMBIO SOCIAL INCREMENTAL':'

El cambio social es ubicuo. El cambio es una ca- cia del derecho. El movimiento del realismo legal rom-
racterística penetrante de la sociedad humana; en ver- pió lo que había quedado de la máscara, pero no
dad, el cambio social es tan normal como el orden ofreció una teoría coherente o conceptos de cambio le-
social. Pero en cuanto concierne al trabajo intelec- gal (3). El escepticismo del realismo legal hacia la
tual, la dinámica social es un área consplcuamente sub- efectividad de la doctrina como guía para la acción
desarrollada, comparada con el fenómeno del orden judicial permanece; pero muchos juristas ya no sien-
social. Es paradójico que en un área de cambio téc- ten que los descubrimientos del realismo legal son
nico y social acelerado, la teoría social se concentre libertantes; antes bien, ha habido una consternación
en el tratamiento de la persistencia ordenada en socie- generalizada ante el nihilismo que se teme los realis-
dad y que no tengan aceptación general teorías so- tas han dejado suelto en el mundo legal. No puede
bre el proceso y el cambio social. haber un retorno al mundo estático del pensamiento le-
En ninguna parte este desarrollo desigual es más gal conceptualista; pero la actual ciencia del derecho
evidente que en el entendimiento del rol que juega teme la utilidad sin objetivo que caracterizó en su
el derecho en el cambio social. En todas las naciones mente) al juez-realista. De aquí la demanda de deci-
-modernas y en modernización- el derecho es un siones "razonadas" o "de principios" (4), esto es, de
instrumento público crítico de cambio social. Sin em- un cambio ordenado dentro de los límites definidos
bargo, las consideraciones intelectuales en ciencia so- impuestos por principios jurídicos.
cial, con algunas excepciones, acentúan la función es- El presente trabajo es un intento de confrontar la
tática del derecho como control social. Más general- cuestión de la relación del derecho, el cambio legal
mente, los ensayos sociológicos y las monografías so- y el cambio social. En esta etapa, no podemos ofrecer
bre el cambio social muestran poca o ninguna concien- más que algunas notas tentativas sobre esta relación.
cia de la relevancia del derecho o de las institucio- Antes de considerar esta cuestión, sin embargo, de-
nes legales para el cambio social. (1) bemos discutir lo que entendemos por cambio social.
Ni abogados ni juristas han hecho contribuciones
significantes al entendimiento de la relación entre de- La naturaleza del cambio social
recho y cambio social. El sistema angloamericano de
derecho, como lo ha notado tan acertadamente Paul El cambio social ha sido definido como "cualquier
Deesing, se ha desarrollado negando el cambio. (2) alteración irrepetible en los modos de conducta esta-
Las ficciones legales y otras formas de legalismo cum- blecidos en ... sociedad". El énfasis es puesto en lo
plen la función de disfrazar el cambio en la sustan-
3 Arthur S. Miller, "Notes on the Concept of the 'Li-
* Trabajo leído en las reuniones de la Asociación Ame- ving Constitution", Ceo, Wash. L. Rev., 31 (1963 ),
ricana de Ciencia Política; 8 de setiembre de 1967. pp. 881-918; Lawrence Friedman, "On Legalistic Rea-
Ha sido traducido por el Dr. Lorenzo Zolezzi, con soning: A Footnote to Weber", Wis. L. Rev. 148
consentimiento del Dr. Lawrence Friedman. (1966).
1 Una notable excepción es Arnold M. Rose, Sociology: 4 Herbert Wechsler, "Toward Nautral Princip]es of Cons-
The Study of Human Relations (2nd. ed., 1965) pp. titutional Law" in Principles, Politics and Fundamen-
107-113; 470-477. tal Law (1961); Alexander M. Bickel, The Least
2 Paul Deesing, Reason in Society ( 1962). Dangerous Branch ( 1962), pp. 49-65.

22
que es peculiarmente social, el desarrollo de patro- alto. El cambio social emana de la elección consciente
nes de conducta significantemente diferentes en socie- de la gente que emprende la tarea de buscar solucio-
dad, nuevos modos de interacción de la gente. Si, nes satisfactorias a sus problemas. El proceso es eter-
por ejemplo, cesa la discriminación contra los negros no y sin final. Los hombres movilizan recursos, de-
en los empleos y los negros trabajan junto con los blan- finen y redefinen el problema, especifican y reespeci-
cos, ha tenido lugar un cambio social, en el senti- fican metas y acumulan experiencias de éxitos y fra-
do que la relación entre las razas se ha alterado. El casos.
que los negros simplemente ganen más dinero no es De modo muy general, se puede ver el cambio so-
un cambio social en nuestra definición. Un aumento cial como un proceso dividido en las siguientes eta-
en los ingresos es un cambio económico e indudable- pas: primero, la definición de un problema. Problemas
mente conduce a un cambio social valioso de inves- son aquellas condiciones, reales o imaginarias, que
tigación empírica. Cambios en las simples actitudes no son percibidas de ese modo por el público. No hay
son tampoco cambios sociales según nuestro punto de problemas inherentes a la realidad objetiva, desde
vista. Si los blancos llegan a asumir mejores actitudes la perspectiva sociológica. La contaminación del ai-
hacia los negros, ha tenido lugar un cambio cultural re, la seguridad automotriz, la subversión y el flujo
{cambio en creencias, valores), o aun un cambio psi- del oro se convierten en problemas cuando se elevan
cológico. Este cambio puede o no conducir a un cam- a la conciencia pública. Segundo, se escogen medios
bio en el comportamiento y, de aquí, al cambio social. para aliviar el problema. Tercero, los resultados de los
Finalmente, cambio en la ciencia y en la tecnología medios escogidos son apreciados y la situación re-
no es cambio social. Diariamente se producen innova- definida. En el proceso, tiene lugar el cambio social.
ciones científicas y técnicas; muchas tienen enorme
impacto en la vida social, como ocurrió con el au- El cambio social, por un lado, sigue patrones y es
acumulativo; de otro lado, es multilineal y discontinuo.
tomóvil, el aeroplano y la bomba atómica. Pero un
Las instituciones sociales están constantemente evolu-
invento no es de por sí un cambio social. El punto im-
cionando, pero no en una manera preordenada, hacia
portante en todo esto es que "movimiento social", una
algún fin último. El cambio social es una transición
característica de la época moderna, no es siempre
que sigue patrones -no fortuita- de un 'set' de re-
cambio social. El cambio social ocurre cuando hay
laciones a otro, pero no puede decirse que está "yen-
cambios reconocibles en los patrones corrientes de in-
do a alguna parte". Típicamente, el proceso de cam-
teracción de las relaciones persona-a-persona, o cuan-
bio es temporalmente desigual, primariamente porque
do emergen y asientan nuevas relaciones.
factores complejos, sociales y no soclales, van a in-
Hay un número de otros atributos cruciales del cam- fluir el proceso de cambio. El cambio social no tiene-
bio social que necesitan ser puntualizados antes que ritmo, no tiene ciclos conocidos; es insensible al reloj.
podamos abordar la relación entre derecho y cambio Pero aunque discontinuo, el cambio social es acumula-
social. El cambio social está enraizado en Jos esfuer- tivo. Harry M. Johnson da un útil ejemplo de la natu-
zos conscientes de la gente para resolver problemas mu- raleza acumulativa del cambio social en la difusión de
tuos a través de acciones colectivas. Los hombres or- la monogamia en una sociedad previamen\e poligá-
dinariamente no buscan nuevas maneras de modelar su mica.
comportamiento a no ser que Jos viejos modos les pa-
rezcan insatisfactorios y en necesidad de reconstruc- El cambio {no) tiene lugar de golpe. En cual-
ción. El proceso de cambio social es intencional y quier punto dado de tiempo durante la transición,
aun racional. Por supuesto, muchos cambios sociales el cambio que ocurre es un cambio en el nú-
son inanticipados, pero ellos son las consecuencias no mero relativo de familias monogámicas y poligá-
anticipadas de un comportamiento intencional. Son ra- micas y en las actitudes públicas hac:a las dos
cionales en el sentido que son tentativas de producir formas. El cambio habrá sido completado al ni-
resultados a través de medios juzgados capaces de vel de la sociedad sólo cuando las familias poli-
obtener resultados. En este sentido, ruegos, armas y gámicas sean miradas ampliamente como des-
crecientes apropiaciones son todos actos racionales viantes, siendo así que los mecanismos de con-
en relación con el problema de Jos tumultos {'riots') trol social entran en juego para dispersarlas o
en las barriadas {'slums') urbanas, aunque ninguno de castigar a las personas no conformistas envuel-
ellos puede ser racional en algún sentido científico más tas.

23
 Nuestro ejemplo anterior de integración racial en los ... numerosos... cambios pueden acumularse a
empleos aparecería siguiendo un modelo de difusión través del tiempo y ser sintetizados en un todo
similar. Pero, además, la integración en los empleos operacional (y) el producto final puede apare-
revela obviamente gran discontinuidad a través de la na- cer como un avance general y radical sobre
ción. (5) lo que lo precedió.
El cambio social significante se manifiesta en rela- El razonamiento convencional sobre el cambio social
ciones de autoridad alteradas entre estratos sociales, es engañoso, porque falla en entender la necesidad de
grupos o roles. En pocas palabras, el cambio social disecar los cambios históricos principales en compo-
es cambio en la estructura social. El cambio estruc- nentes precisos de comportamiento social. Cuando esto
tural usualmente envuelve una buena medida de con- se hace, empezamos a apreciar la revolución industrial
flicto social. Puede ser provechosamente estudiado co- como una labor que creció por agregación, que fue
mo un proceso de negociación ('bargaining') y com- desarticulada y a veces caótica. (6)
promiso entre voceros de grupos afectados. Esta pers-
pectiva fue aplicada en nuestro análisis ya publicado La idea de cambio incremental es tomada del trabajo
de cambio social en la ley de accidentes industriales. de Dahl, Lindblom y Braybrooke, donde es expuesto
La regla del "fellow servant" (*) en el curso del siglo como una estrategia para una elaboración de política
diecinueve se debilitó, desarrolló excepciones y perdió organizacional, basada en qué exitosamente se com-
su eficiencia. "Las excepciones y contraexcepciones portan los tomadores de dicisiones la mayor parte del
pueden ser miradas como una serie de breves, ad hoc, tiempo. Es la toma de decisiones la que procede a
e inestables compromisos entre Jos intereses encontra- través de una serie de cambios marginales basados
dos de trabajo y gerencia. Cuando ambos lados se en evaluaciones a posteriori, más que a través de un
convencieron de que el juego no era mutuamente prove- único gran cambio basado en análisis exhaustivo. (7)
choso, se hizo posible un sistema de compensación. El "incrementalismo desarticulado" es más que una
Este sistema fue, en sí mismo, un compromiso ... ". (5~) estrategia formal en la toma de decisiones. El cambio
social importante tiene lugar a través de organizaciones
Más significantemente, el cambio social es incremen-
formales, complejas (corporaciones, agencias políticas,
tal. Hay excepciones importantes. La guerra o los cam-
bios revolucionarios son dislocaciones radicales y
6 Véase, p. ej., E.P. Thompson, The Making of the
abruptas de la estructura social. Pero en general, el
English Working Class ( 1963); Stella Davies, Living
cambio social es un proceso incip:ente, creciente (aun- Through the Industrial Revolution ( 1966); Peter Las-
que no necesariamente tranquilo). La revolución indus- lett, The World We Have Lost: English Society Be-
trial, la revolución organizacional, la revolución cien- fare and After the Coming of Industry ( 1965).
tífica, para mencionar tres importantes ejemplos de 7 El concepto es introducido pero dejado sin desarrollo
cambio social de importancia, fueron revolucionarios en Robert A. Dahl y Charles E. Lindblom, Polítics,
en impacto, no en la rapidez de su arremetida. No fue- Economics, and Welfare ( 1953), pp. 82-85. Es pre-
ron ni abruptas ni unitarias. Richard T. La Piere ha su- sentado como una estrategia en David Braybrooke y
gerido el porqué de que pensemos así: Charles E. Limlblom, A Strategy of Decisión: Poli-
cy Evaluation as a Social Process (1963), pp. 81-110.
Un esquema similar, pero más riguroso, es desa-
5 Hay otro sentido, relacionado, en el cual el cambio rrollado en Robert M. Cyert y James G. March, A
social es acumulativo: " ... cambio en un frente trae Behavioral Theory of the Firm ( 1963). Como lo no-
cambios en otro. Esto se debe a: ( 1) el cambio so- tan Dahl y Lindblonds, el incrementalismo tiene mu-
cial consiste en cambios en los sistemas de roles (mi- cho en común con lo que Karl Popper llama "inge-
litar, económico, político, de parentesco, religioso); ( 2) niería social fragmentaria". Véase Popper. The open
estos sistemas son interdependientes, "Wilensky y Le- Society and Its Enemies, l. (1945), pp. 157-164.
beaux, p. 346. Tiene también mucho en común con la "estrategia
* La regla del "fellow servant'' establecía que el em- gradual" de Amitai Etzioni. Véase Etzioni, "The Epi-
pleador no era responsable por las lesiones causadas genesis of Political Communities as the International
por la negligencia de otro compañero de trabajo (N. Level", American ]ournal of Sociology, 68, (1963),
del T.). pp. 407-421, y "European Unification: A Strategy of
5a Friedman y Ladinsky, "Social Change and L~e Law Change", World Politics, 16 (1963). Ambos están re-
of Industrial Accidents", 67 Col. l. rev. 50, 71-72 producidos en Etzioni, Studíes in Social Change
(1967). (1966).

24
asociaciones voluntarias); y cuando nó, la solución de mismos. La acción colectiva requiere un delicado ba-
problemas colectivos es esencialmente comportamiento lance de intereses; los compromisos inevitablemente
organizacional. Por ello, el incrementalismo desarticu- centran su atención en aquellos ajustes marginales
lado caracteriza generalmente el cambio no revolucio- que serán satisfechos con el mínimo de fricción.
nario en las democracias occidentales, por muchas de 4. Las estructuras sociales, como lo puntualizó William
las razones expuestas anteriormente en este trabajo Graham Summer, son durables. Tienen una porfiada
y por muchas de las razones que notan Dahl, Lind- persistencla enraizada en modelos habituales de in-
blom y Braybrooke. El incrementalismo puede no ser teracción de la gente. Los códigos operacionales per-
la manera preferida de cambio, pero es la forma nor- sisten mientras continúan satisfaciendo demandas
mal en que ocurre el cambio social. Podemos sumari- colectivas e individuales. Y aun cuando fallen en sa-
zar brevemente las razones: tisfacer tales demandas, los nuevos modelos deben
1. En muchas situaciones de camb:o social, la gente probarse a sí mismos antes de ser ampliamente adop-
está insatisfecha con el presente, pero indecisa o tados. La mayoría observará mientras unos cuantos
incapaz de alcanzar un consensus acerca de las experimenten. De este modo, el incrementalismo per-
precisas condiciones sociales futuras que quiere mite la supervivencia de lo viejo mientras ocurre
crear, o de cómo lograrlas. Como Dahl y Lind- la alteración.
blom señalan: "Los hombres no pueden racionalmen- 5. El cambio social no es siempre un movimiento posi-
te escoger entre alternativas drásticamente diferen- tivo hacia una meta deseada. Es también un movi-
tes de la realidad presente; solamente después que miento negat:vo que se aleja de males no desea-
ellos han probado alternativas, habiéndolas escogido bles. Hay épocas en que el cambio social debe
y probado, podrían saber si realmente las querían". ocurrir, pero ninguna de las alternativas evidentes son
(p. 83). Los cambios marginales son un proceso pro- agradables. En tales momentos, Jos hombres tienen
bable bajo estas condiciones, porque ellos permi- que abandonar sus metas e instituir los más peque-
ten un examen constante a través de las experien- ños cambios que sean necesarios para evitar malos
cias colectivas. Pueden ser hechos con mayor se- tiempos y, al mismo tiempo, minimizar las pérdi-
guridad. Minimizan riesgos. La gente maneja colec- das sociales.
tivamente el cambio social en cuando puede impo-
El incrementalismo, entonces, emerge del contexto
ner alguna clase de control sobre su magnttud y
de la vida social. Es en el corto plazo que tiene lu-
tiempo. El incrementalismo es tal control. Los ajus-
gar el cambio social. El incrementalismo ayuda a ex-
tes marginales permiten realimentación para verifi-
plicar por qué y cómo ocurre esto.
car o cambiar los esfuerzos colectivos.
En un trabajo anterior, hemos discutido críticamen-
2. Cercanamente relacionada con la primera razón hay
te la teoría del retraso cultural ('cultural lag') de W.F.
otra. La gente tiene capacidades limitadas para ha-
Ogburn, una alternativa ampliamente sostenida en teo-
cer frente a posibles alternativas de acción.
ría social y que se propone explicar algunos aspectos
Sólo un 'set' restringido de consecuencias de alter-
del proceso de cambio social. El error de la teoría
nat;vas posibles puede ser previsto; y ellas no son
del retraso cultural es que sólo reconoce imperfecta-
necesariamente las más importantes o inmediatas,
mente el rol del incrementalismo en el cambio social.
sino las que caen más claramente dentro del alcan-
ce de la competencia de la gente para juzgar. No
Derecho, cambio legal y cambio social
se necesita mucha experiencia con respecto a este
tipo de falla humana para reconocer la deseabilidad El derecho es un mecanismo institucional para ajus-
de hacer un número de camb:os marginales más tar las relaciones humanas a la finalidad de asegurar
que unos cuantos grandes cambios. algunas metas sociales concretas. Una función del de-
3. La mayoría de condiciones sociales en las cuales recho es la preservación de la paz y el orden en la
el cambio tiene lugar son complejas y pluralmen- sociedad. Pero ley y orden ('law and order') son desea-
te determinadas. Los participantes individuales y dos no como un fin en sí m:smo, sino como una con-
los grupos afectados mantienen diferentes intereses, dición para la consecución de otros objetivos vitales.
diferentes percepciones de los problemas y, de a- De mayor significancia es el rol positivo que juega
quí, diferentes ideas acerca de la solución de los el derecho en el logro de prioridades sociales. En

25
las democracias modernas, las reglas e instituciones le- nes judiciales y los actos legislativos son instancias
gales son un ingrediente esencial del cambio social de comportamiento legal. Jueces y abogados son per-
dirigido; son la fuerza y autoridad de la nación en su sonal legal especializado. Las cortes son instituciones
tarea sin fin de estímulo, asignación y reasignación legales especializadas.
de recursos físicos y sociales (salud, destreza, bienes- Los cambios pueden tener lugar dentro de este rei-
tar, conocimiento, status) a los sectores económicos y no legal; y éstos son cambios legales. Aun una inno-
a los estratos sociales de la sociedad. El derecho re- vación puramente formal es un ejemplo de cambio le-
fleja las percepciones, actitudes, valores, problemas, gal. Por ejemplo, una legislatura aprueba una ley, pero
experiencias, tensiones y conflictos de la sociedad. Wi- falla en establecer una maquinaria adecuada de cum-
llard Hurst ha notado que en el derecho los hombres plimiento o implementación. Al menos, la ley agrega
han articulado Jos medios y fines de su existencia una línea o dos a la colección de leyes. Por eso, ha
común como en ninguna otra institución de importan- hecho un ligero cambio formal en el derecho. Este cam-
cia {8). bio se confina probablemente al reino de lo legal. No
El derecho, naturalmente, responde al cambio social ha afectado significantemente ningún comportamiento ex-
en la sociedad. Los procesos legales reflejan los pro- terior a este reino. Una opinión judicial que agrega, re-
blemas sociales, las insatisfacciones colectivas y la di- fina o cambia algún aspecto de doctrina legal está tam-
rección en la que se mueve la solución colectiva bién, por supuesto, produciendo al menos un peque-
de los problemas, los intereses diversos y en conflicto ño cambio formal en el derecho. Ello puede ser lo más
que se refieren al proceso de toma de decisiones y, lejos que alcance (1 O).
sobre todo, la naturaleza incremental del cambio social Una puede, entonces, trazar una distinción entre
(9). En lo que queda de este trabajo, intentamos ilustrar cambio en el derecho y cambio a través del derecho. Un
estas características y otras en la consideración de tres cambio en el derecho puede ser, y a menudo es, pu-
tipos de relaciones entre derecho y cambio social. ramente formal e interno. No afecta otro comportamien-
Cuando se habla del derecho respondiendo o to que el de los actores del reino legal. Cambio a tra-
guiando el cambio social, se implica la existencia de vés del derecho también es un cambio en el dere-
un reino legal distinto o distinguible del reino no legal cho, o casi es así invariablemente; pero es un cam-
de la sociedad. La definición del derecho es una ta- bio en el derecho que no es meramente formal e inter-
rea manida y en algunos sentidos infructuosa. Las so- no, más bien, es uno que guía a alguna modificación
ciedades son muy diversas y una definición que cu- en modelos de comportamiento en el reino de lo no
bra las instituciones de Jos isleños de Andaman (*) y legal. Esto lo hace a través de algún tipo de proceso
de los Estados Unidos, puede plantear una carga im- de ejecución, o a través de un proceso de ejemplo y
posible en el concepto de derecho. Si uno se restrin- persuasión.
ge a las sociedades industriales modernas disminuyen
En pocas palabras, el sentido común nos dice que
algunas de las dificultades. No hay duda que en los
hay algunos cambios en et derecho que son puramen-
E.U. existe un reino de comportamiento y personal
te formales e internos; otros guían a cambios fuera
especializado, así como de instituciones, que pueden
del reino legal. Procederemos a analizar más cercana-
convenientemente ser llamadas legales. Sus fronteras
mente los tipos de cambio legal para distinguir más
son equívocas, pero el núcleo es cierto. Las decisio-
precisamente entre lo formal-interno y lo externo en el
cambio legal. Después comentaremos las condiciones
8 Hurst, Law and Social Process in the United States generales bajo las cuales el cambio en el derecho
History (1960), p. 12 resulta en cambio social.
9 Para una convincente exposición de cómo el proce-
so judicial se manifiesta como cambio incremental,
Tipos de cambio legal
véase Martin Shapiro, "Stability and Change in Ju-
dicial Decision-Making: Incrementalism or Stare De- Las precisiones hechas arriba nos permiten dividir
cisis?" Law in Transition Quarterly, 2 ( 1965) ,pp. el cambio legal en algunos tipos generales. Un tipo,
134-157. Cf. Richard S. Wells y Joel B. Gross-
el puramente formal e interno, se origina dentro del
man, "The Concept of_ Judicial Policy-Macking: A
Critique", ]ournal of Public Law, 15 (1967), pp.
308-309. 10 La decisión, por supuesto, ha tenido probablemen-
0
Grupo de islas en la Bahía de Bengala (N. del T.) te un impacto al menos en las partes inmediatas.

26
reino legal y su efecto se confina a tal reino. Un se- Sin embargo, cabe dudar que mucho del Código haya
gundo tipo resulta de presiones y fuerzas externas, tenido algún impacto en la práctica de los negocios; y
pero acaba en cambio puramente interno. Un tercer no cambió materialmente la conducta de los que se re-
tipo ocurre cuando un cambio interno conduce a un lacionan entre sí en el mercado.
cambio externo. Que un cambio puramente formal ten-
Los redactores y comentadores del Código Unifor-
ga importantes consecuencias externas -quizás no an-
me de Derecho Comercial creían, o parecían creer,
ticipadas- es relativamente raro. Una categoría mucho
que estaban haciendo un gran b:en. Pero aun en áreas
más significante es cuando un cambio en el sistema
del derecho donde los abogados deben ser concien-
legal es una respuesta a fuerzas externas y conduce,
tes que el impacto de la codificación sobre el proceso
a su vez, a consecuencias externas.
social es trivial, parece que sintieran que el mejora-
miento de la estética y la sistemática de la ley es un
Cambios formales, internos fin en sí mismo. Puede ser que esto sea así debido
a que las reformas técnicas de la ley llenan una ne-
Muchos cambios en el derecho tienen poco o nin-
cesidad profesional. Las profesiones deben asumir una
gún impacto externo. Algunos de ellos, aunque social-
postura de trabajo por el bien público. Los abogados
mente sin importancia, son no obstante llamados gran-
trabajan duro para "mejorar el derecho", en la mane-
demente reforma del derecho. La profesión legal tiene
ra en que los médicos toman pacientes por caridad. A-
un interés continuo en reformas legales técnicas. Mu-
demás, reconocer fallas en el sistema y trabajar para
chas instituciones y grupos dentro de la profesión le-
removerlas hace que uno sea menos vulnerable a las
gal -grupos de Colegios de Abogados, el Instituto
críticas externas. También, la reforma legal es el tra-
Norteamericano de Derecho, comités de redacción legis-
bajo de los abogados; sólo los abogados pueden ha-
lativos- tienen que ver con un trabajo de este tipo.
cerla. La reforma del derecho hace que los abogados
Ejemplos de reforma legal formal incluyen revisiones y
se sientan mejor; ella realza la imagen del gremio y
clarificaciones de leyes, codificación de oscuras doc-
refuerza la pretensión de que hay trabajos que sólo
trinas, mejoramientos de formas y formalidades lega-
ellos pueden hacerlos, y bien.
les, sistematización del "common law" sin cambio sus-
tantivo, métodos de recopilación de datos para aboga- Una clase especial de cambio puramente formal jus-
dos en ejercicio y mejores medios que hagan más tifica mención adicional. Nosotros la llamamos ratifica-
expeditiva la labor judicial. ción. Por ratificación entendemos un cambio legal que
estampa un sello formal en el camb:o en el compor-
No todas las instancias de reformas legales de la tamiento o actitudes que ya han tenido lugar, o lega-
clase mencionada son puramente formales. Ha habido liza un acto ya hecho. La derogación de una ley que
disturbios a propósito de temas como el de la organi- es "letra muerta" es una ratificación. Si una ley, cual-
zación de las cortes. La codificación ha sido en algu- quiera sea su historia, ya no es cumplida, está "en vi-
nas épocas una meta social de considerable importan- gor" sólo en el más técnico sentido. Remover su ca-
cia (11 ). Pero muchos de los trabajos mencionados son dáver de los libros de derecho sólo es un cambio pu-
reforma legal solamente en un estrecho sentido arte- ramente formal. Ratifica algo que ya ha ocurrido en el
sanal. La miopía de la profesión es tal que las impli- reino del comportamiento.
cancias de la reforma formal del derecho en el com-
portamiento son a menudo exageradas por aquellos La remoción, por supuesto, cumplirá algunas veces
que trabajan en reformas. Abogados prominentes y aca- alguna función de utilidad. Si la doctrina o los cuer-
démicos pueden dedicar sus vidas a "reformar". Vir- pos de leyes están confusos por la cantidad de cadá-
tualmente la totalidad de la rama académica de los a- veres, alguien puede ocasionalmente tropezar con uno
bogados que trabajan en derecho comercial en los y lastimarse. Un ejemplo famoso indujo al Parlamento
E.U. dedicó años de gran esfuerzo a la redacción y a- Inglés a abolir la "wager of law" en 1883. La "wager
probación del Código Uniforme de Derecho Comercial. of law" era un artificio del derecho inglés medieval. Un
demandado en ciertos tipos de acción podía librarse de
responsabilidad al presentar un grupo de "ayudantes
11 Para materiales sobre el movimiento de codificación
en los E.U., véase John Honnold, ed., The Life of por juramento" ('oath-helpers'}. Estos eran hombres que
the Law ( 1964 ), pp. 100-143; on The Restatements, juraban que el juramento de la parte que los llamaba
pp. 144-180. era limpio. La "wager of law" era absoleta en tiempos

27
medievales. Esporádicamente, demandantes desafortuna- dadero movimiento y remecimiento de la sociedad es
dos usaban inadvertidamente en sus demandas un len- en verdad lo que podríamos llamar una ratificación
guaje que hubiera permitido a un demandado medie- oculta. Las leyes sobre propiedad de las mujeres ca-
val el derecho para invocar la "wager of law". En unos sadas en el siglo XIX fueron aparentemente de esta na-
cuantos casos, uno tan tarde como en 1824, el de- turaleza. Estas leyes dieron a la mujer casada, osten-
mandado reclamó el derecho y produjo sus "oath hel- siblemente por vez pr;mera, el derecho para comerciar
pers". El incidente se ligó a una serie de circunstancias con su propiedad. Estas leyes parecieron iniciar un
que guiaron al Parlamento a abolir la "wager of law", cambio fundamental en la posición social y legal de
ratificando así un cambio que había ocurrido siglos la mujer. Observando el simple 'record' legal se podía
antes. "Tria! by battle" (juicio por batalla), también fue adivinar qué presiones sociales desarrollaron la eman-
abolido en 1819, después que un caso en 1818 mos- cipación económica de la mujer y que las leyes so-
tro que "aún era un método legal de prueba en apela- bre prop:edad de las mujeres casadas fueron la res-
ciones de homicidio" (12). puesta.

Como lo muestra este incidente, mucho de lo que Nadie con el más leve conocimiento de la historia
es arcaico en el derecho es estable e inocuo. Excep- norteamericana podría negar la relevancia de los an-
to los técnicos del derecho, nadie se preocupa lo sufi- tecedentes sociales. Pero, similarmente, nadie negaría
ciente en ello como para trabajar por la reforma. que el cambio legal produjo importante cambio social.
Muchas áreas del derecho anglo-americano conservan Sin embargo, una investigación más de cerca sugiere
asombrosos anacronismos de sustancia o procedimien- que las leyes sobre propiedad de las mujeres casadas
to. Cualquier buen estudiante de derecho puede mencio- no fueron verdaderamente significantes. La posición
nar nueve o diez. Pero los efectos de estos vesti- social y legal de la mujer se había alterado en una eta-
gios en el comportam:ento son usualmente minúsculos. pa anterior. Las mujeres habían comerciado anteriormen-
La educación legal no es particularmente empírica; al- te con su propiedad, usando arreglos que evitaron las
gunos de estos ejemplos son inflados mucho más allá reglas escritas; consecuentemente, las leyes se situa-
de su verdadera importancia. De aquí que la "reforma" ron más en la naturaleza de la ratificación que en la
del derecho arcaico pueda resultar para el artesano le- de la innovación (13).
gal de mucha mayor importancia que la que realmente Probablemente más común que la pura ratificación es
tiene. una situación mitad innovación, mitad ratificación. Aquí
La reforma en estas áreas del derecho es probable los cambios legales surgen en el punto medio de un
que sea, sin embargo, nada más que ratificación. Ella proceso social que requiere un número de diversas eta-
se origina en una de dos formas. Primero, un inciden- pas para ser completado. El cambio legal es una ratifi-
te -como en el "tria! by battle"- destaca la posibi- cación con respecto a los pasos ya dados; en cuanto
lidad de un daño o revela a un amplio público el ab- a los que no han sido dados todavía es, o parece ser,
surdo en la ley. El incidente crea o agudiza una sen- innovación. Se debe tener cuidado de no confundir in-
sación de peligro, o de o para el derecho, entre algu- novación con anticipación de un proceso ya inevitable.
na relevante audiencia. Segundo, los artesanos legales, El famoso caso de Gideon vs. Wainwright (14) convir-
por sí mismos, se interesan en sacar a la luz y en co- tió en deber constitucional de los Estados el proveer
rreg:r el derecho arcaico. Actúan como limpiadores, sa- de abogados gratuitos para indigentes en casos cri-
cando del derecho los rasgos obsoletos, en el nombre minales serios. Muchos Estados ya concedían defen-
de la eficiencia de la justicia. sa gratuita para los indigentes. En cuanto a estos Es-
tados, el caso fue una ratificación, aunque poniendo el
Algunas veces ocurre un cambio legal que, en la su- deber sobre bases constitucionales la Corte Suprema hi-
perficie, aparece como bastante significante. Parece pre- zo imposible que cambiaran su actitud. En Florida, donde
sagiar un importante cambio social. Sin embargo, en se originó el caso, no se reconocía tal derecho. Pa-
verdad, el cambio legal simplemente ha rat:ficado un ra Florida, pues, el caso fue una innovación.
cambio social pre-existente. Lo que parece ser un ver-
13 Kay Ellen Thurman, The Married Women's Pro-
12 Holdsworth, History of English Law, Volume 1 perty Acts (no publicada, M.LL. tesis, Universi·
( 1922), p. 310. El caso fue Ashford vs. Thornton, ty of Wisconsin Law School, 1966).
l.b. and Ald. 457 (1818). 14 372 u.s. 335 (1963).

28
 ¿Hubiera finalmente Florida concedido tal derecho a ('lagged') con respecto a las legislaturas populistas a
los demandados indigentes sin el empuje de la Corte fines del siglo XIX. Sus constituyentes, en otras pala-
Suprema? Si fuera así, entonces Gideon simplemente bras, fuewn diferentes. Los modernos descendientes de
antic:pó lo inevitable (15). Es igualmente posible, sin las legislaturas populistas reprueban los proyectos de
embargo, que Florida hubiera permanecido desviante, ley de vivienda social ('fair housing'); mientras las
o sea, se hubiera resistido a la tendencia al derecho originalmente conservadoras cortes protegen a los gru-
de defensa. Si fuese así, entonces Gideon habría cum- pos minoritarios, resisten el "macartismo" y apoyan los
plido una función real. El cambio legal es mt.s clara- derechos de los acusados, prisioneros y, en gene-
mente eficaz cuando es incremental, cuando induce ral, de la víctima social. Los factores que hacen de
cambios marginales o cuando proscribe un comporta- las cortes instrumentos de las aspiraciones de los ne-
miento desviante, esto es, comportamiento con el que gros no nos interesan ahora; lo que debe ser señala-
no indulge la mayoría de la población. Un cambio no- do es que una vez que las aspiraciones de los negros
incremental hecho por el derecho es probable que pa- fueron vertidas en casos judiciales, la producción ('out-
rezca peculiar y que permanezca sin vigencia. put') legal tomó formas características. Las cortes to-
man decisiones y enuncian doctrina; la Corte Supre-
Cambio legal como reflejando el cambio social
ma de los E.U. enuncia doctrina constitucional. De
No es fácil generalizar los efectos del cambio social aquí, el movimiento de los derechos civiles, que en
en el derecho. En un sentido ni siquiera es posible. ningún caso estuvo ideológicamente orientado, tomó un
El punto de vista de la moderr.~a ciencia social es sabor distintivo de alto derecho y de doctrina, que
que el derecho no es un fenómeno aislado; es una par- quizás no hubiera tenido si la legislatura hubiera sido
te de la cultura total. Los cambios en la cultura afec- su foro abierto antes que las cortes. Los sindicatos
tan necesariamente el sistema legal. Cualquier cambio en los E.U., a modo de contraste, encontraron enemi-
en el derecho, que no sea el meramente formal, de-
gas a las cor~es y amistosas a las legislaturas. Quizf:s
be reflejar algún tipo de movimiento o corriente so-
la calidad del derecho del trabajo fue afectada en al-
cial en la sociedad. Como una proposición general, no
guna significante medida por este hecho.
es aceptable sostener la exlstencia de algún "retraso
cultural" ('cultural lag') o laguna entre las corrientes so- Este es, entonces, un primer aspecto, apenas explo-
ciales y las corrientes legales, como lo hemos discuti- rado, del estudio del derecho y del cambio S:)Cial. ¿Por
do en otro trabajo {16). qué algunos problemas toman un determ:nado sendero
legal y otros otro? ¿Qué impactos tienen las formas
Lo que se encuentra, sin embargo, es que diferen-
tes instituciones legales responden diferentemente a co- de institucionalización sobre la carrera legal de la solu-
ción de un problema social? ¿Qué modelos de res-
rrientes de fuerza en la sociedad. Ellas pueden tener
diferentes mandantes o constituyentes, diferentes ideo- puesta legal emergen de estas diversas rutas?
logías, diferentes roles. Los científicos políticos han Los modelos de respuesta legal merecen mención aci-
señalado largamente cómo algunos grupos americanos cional. Cada regla, cada frase legal, cada propos;-
de intereses miran naturalmente al Congreso para el ción jurídica representa un equilibr:o social de algún
apoyo a sus intereses. O~ros buscan al Presidente. tipo. Se puede asumir que reflejan alguna alineación
Los derechos de los negros fueron logrados a través concreta de fuerzas sociales y algunas percepciones
de las cortes; igualmente la nueva distribución legis- sociales concretas e ideologías. Lo que es esto, en
lativa. El incómodo conservadorismo del Congreso no cualquier instancia específica de creación del derecho,
es descrito apropiadamente como retraso o laguna en- es una cuestión empírica. En algunos casos, uno pue-
tre el Congreso y el pueblo. Más bien, el Congreso de adivinar plausiblemente lo que está en juego. Una
está estructurado así para representar los intereses ley de un Estado prohibe a la gente que destruya cier-
conservadores y rurales. Las cortes se "retrasaron" tas orquídeas silvestres. Podemos asumir (como una
proposición abstracta) que ningún importante interés
1.5 Por supuesto que a veces anticipación significa una del Estado ha demandado esta medida. Por el con-
aceleración de un lento proceso existente. Este cam-
trario, algún grupo, quizás 'conservacionistas', o tal
bio de ritmo puede ser terriblemente importante.
16 Friedman y Ladinsky, "Social Change and the Law vez algún :nterés más centrado en lo económico, consi-
of Industrial Accidents", 67 Columbia Law Re- deró la destrucción de estas flores como un mal y de-
view 50, 72-77 (1967). mandó que el estado tomase alguna acción.

29
 Cualquier regla del derecho viviente representa un bio radical propuesto se disuelva en una serie de cam-
poco de tal alineamieni.::> de fuerzas. Pero las fuer- bios incrementales. Los programas empiezan pequeños,
zas sociales no permanecen constantes. Cambian. Y no sólo porque la visión es pequeña, sino porque se
como cambian, el grado de apoyo de la regla tam- tiene suerte de tener un dedo del pie en la puerta si
bién cambia. Algunas veces las fuerzas, aunque cam- alguien está impidiendo la entrada.
bian, permanecen más o menos en el mismo balance. Las reglas legales que se desenvuelven de este mo-
La regla no será cambiada. Un cambio de fuerza que do tienden a moverse hacia un periodo de alto tecni-
altera el alineamiento al momento en que la regla es cismo, durante el cual est¿n "acribilladas de excepcio-
adoptada d:sminuye el apoyo a la regla tal como es. nes". Puede o no surgir una regla nueva. El período
Si más gente siente más fuertemente que antes a pro- de tecnicismo puede durar siglos hasta que un nuevo
pósito de la destrucción de la vida silvestre, el apoyo alineamiento de fuerzas se hace lo suficientemente fuer-
por alguna regla aumentará pero no por la que exis- te para imponer una nueva regla. Frecuentemente, una
te: ella resulta demasiado melindrosa. Los nuevos regla desarrolla tantas excepciones que resulta disfun-
amantes de la naturaleza pueden demandar mayores pe- cional. Puede ser que ya no sirva más a los intere-
nalidades o un mejor modo de cumplir las leyes de reses de nadie. Nosotros utilizamos este análisis en
conservación. Se habla a menudo de la pérdida de apo- nuestra discusión del surgimiento de la compensación
yo como de una "presión" para cambio. La metáfora de los trabajadores (18). El punto de partida, o la re-
puede ser engañosa. Presión significa, o debería signi- gla, fue la doctrina del "fellow servant", desarrollada en
ficar, actos concretos: cartas a parlamentarios, litigios, la primera mitad del siglo XIX. Esta regla negó a los
tumultos, etc. Desde que las instituciones legales no trabajadores el derecho a recibir compensación de los
están aisladas de la "presión", ellas responden, ya sea empleadores por daños en los casos de lesiones cau-
reafirmando la regla (lo que puede significar, en el ca- sadas por compañeros de trabajo. En la medida en que
so de una legislatura, no hacer nada y en el caso avanzó el siglo XIX, la regla experimentó gran cam-
de una corte, adherirse a la doctrina) o haciendo un bio. En la proporclón en que aumentaron los acciden-
cambio. Así, para cualquier regla que represente un tes aumentó la proporción de litigios. Las cortes in-
problema viviente, el cambio es casi seguro. Las de- ventaron un sinnúmero de excepciones a la regla. Otras
mandas para el cambio resultarán, casi ciertamente, en excepciones tomaron la forma de leyes. Hacia el fin del
ALGUNA suerte de cambio. Esta es una de las razo- siglo, se podía asumir que la regla ya no era funcio-
nes por las que las reglas desarrollan excepciones (17). nal; ella no aisló a las empresas de los costos
Las excepciones tienden a ser fragmentarias, incre- de accidentes industriales, ni satisfizo ciertamente las
mentales. Los alineamientos de fuerzas no se modifi- demandas de los trabajadores de seguro social contra
can de la noche a la mañana. No son debilitados accidentes inhabilitantes. Así, llegó a ser virtualmente
ni fortalecidos rápidamente, uniformemente. Más aun, la inevitable hacer una nueva regla. Lo que emergió
gente no tiende a pensar en términos de cambios ra- fue el sistema de compensación de los trabajadores.
dicales en las reglas. Los pequeños cambios son más Fue, en un sentido, una dramática desviación del pa-
fáciles de ver y de desear; se acomodan mejor con la sado. Pero en el fondo fue un sinnúmero de cam-
oposición. La oposición usualmente hace que un cam- bios incrementales en !a pre-existente regla de de-
recho.
17 Algunos creen que las reglas desarrollan excepcio-
nes p~)]"que W) pueden ser propiamente formuladas Este proceso en tres etapas -regla, alto tecnicis-
con anticipacón. Surge una situación que parece mo, nueva regla- es un modelo característico de cam-
caer precisamente dentro de la formulación de la bio legal. Un modelo similar ocurre constantemente en
regla, pero sería injusto, sin embargo, aplicar la re- historia legal. En cuanto al derecho de inmigración,
gia. De aquí, una excepción es injertada en la re- la libre inmigración term:nó con el sistema de la cuo-
gla. Las excepciones, por eso, son el resultado ine- ta nacional. El sistema de la cuota nacional fue, a su
vitah1e clel hecho que los hombres no pueden prede-
vez, abandonado en 1965, en lo que pareció ser una
cir el futuro. Valdría la pena, entonces, distinguir
entre excepciones que resultan clel cambio social y severa revocación de la política norteamericana tradi-
aquellas que resultan de imperfecciones inevitables cional. Pero el sistema de la cuota desde hacía tiempo
en la redacción de la regla. Pensamos, empero, que era un estorbo que no funcionaba. En 1961-62, de los
los juristas tienden a sobreestimar el número de
excepciones del último tipo. 18 Friedman y Ladinsky, op. cit.

30
21,400 italianos admitidos a Jos E.U., sólo 5,600 es- parecía inevitable. La nueva regla, de modo deseme-
taban dentro de la cuota. Noventa y cinco por ciento jante a la situación que dió lugar a la compensación
de los yugoslavos admitidos en 1956-57 estuvieron fue- de los trabajadores, no fue un compromiso sino la re-
ra de la cuota (19). Muchas excepciones legislativas vocación de la regla original y una victoria relativa-
(por ejemplo a favor de refugiados cubanos) fueron mente completa para una de las partes. Pero si tal
parte de la ley de inmigración. Y en el Congreso NQ postura es posible, deseable o no, depende de la pre-
87, se introdujo 3,592 proyectos de inmigración pri- cisa naturaleza de la controversia. Algunas materias
vada, siendo aprobados 544. Sin embargo, el sistema no se prestan de ningún modo al compromiso. Algu-
de cuota permaneció como la ley en algún sentido y nas no se prestan a compromiso en un fórum parti-
fue materia para que hablen quienes declaraban que cular.
los Estados Unidos eran un estado racista. Dean Rusk, El proceso de redacción, debate y adopción de una
declarando a favor del abandono del sistema de la complicada ley se presta bien a un compromiso de in-
cuota, dijo, el 11 de marzo de 1965, que "la acción terés. Una corte no está tan bien equipada para el com-
que nosotros demandamos ... es, por eso, no una drás- promiso. Esto es verdad particularmente para cortes
tica desviac1ón de una política de inmigración largamen- de apelación, que se sienten en el deber de enun-
te establecida, sino más bien reconciliar nuestra políti- ciar reglas generales de derecho. Y es particularmen-
ca de inmigración como se ha venido desarrollando en te duro para una corte el decirle a una de las partes,
años recientes con la letra de la ley general" (20). en un caso constitucional, que tiene el derecho cons-
La historia de Jos litigios sobre la segregación esco- titucional pero que no es político dejar que Jo goce.
lar provee también otro ejemplo. Plessy vs. Ferguson Es tan duro como decir que una práctica viola la Cons-
(20a.), a fines del siglo XIX, estableció la doctrina que titución, pero que no debería ser prohibida totalmente,
facilidades separadas pero iguales no violan la Cons- debido a Jos problemas que surgirían. Realmente, las
titución. Un período de tecnicismos e indecisión prece- cortes encuentran muchas maneras de lograr compro-
dió el abandono de esta regla. En este siglo, la Corte misos frente a problemas. Los casos entre Plessy y
Suprema, en base a caso por caso, apoyó a Jos de- Brown fueron casos de compromiso. Las mismas re-
mandantes individuales negros que protestaron contra glas de derecho representan sutiles compromisos. No
las instituciones segregadas. La Corte no desestimó el obstante, la clase de ajustes cuantitativos requeridos
caso Plessy. Injertó excepciones en él o sostuvo que por la legislación regulatoria moderna está fuera del
particulares instituciones separadas no eran, en el he- concepto de las cortes sobre Jo que puede y debe
cho, iguales (21 ). Esta posición era insatisfactoria a lar- hacerse.
go plazo. No forzó la desegregación de las escuelas La forma que toman las reglas necesita mucho es-
(que era lo que los negros deseaban), ni reforzó y tudio adicional. En los sistemas legales modernos, al-
protegió la regla original. En realidad los compromisos gunas reglas son vagas delegaciones a los que toman
fueron casi inherentemente inestables. Una victoria li- las decisiones; otras son crudas y rápidas. Reglas va-
mitada dió a Jos negros la esperanza de una victoria gas son reglas inestables, particuiarmente cuando
más completa; la derrota limitada dio a Jos segrega- el contenido de las m:smas es controvertido. Cuando
cionistas tiempo adicional para que demorasen Jo que la controversia es epidémica, Jos que hacen la ley
tratarán de "resolver" el problema, quizás intentan-
19 Ann. Rpt. I.N.S., año terminado Junio 30, 1962, Ta- do delegación estable. Esto a menudo significa una re-
bla 6, p. 23; Ann. Rpt. Ins, año terminado Junio gla m2s precisa, matemática (22).
30, 1957, p. 20.
20 Audiencias ante Subcomm. of Comm. on Judiciary, Cambio a través del derecho:
H. R., 89th Cong. 1st. Sess., on H.R. 2580, para el derecho como fuente de innovación.
enmendar la "Inmigration Nationality Act", p. 89.
20a 163 U.S. 537 (1896). 4) Cambios formales. Aun cambios puramente for-
21 P. ej., Sweatt vs. Painter, 339 U.S. 629 ( 1950) (la males pueden tener consecuencias no-formales. Un
exclusión de negros de la Facultad de Derecho de cambio en una proposición legal, que se "intentó" sea
la Universidad de Texas considerada inconstitucional). puramente verbal, o una simple codificación, frecuen-
Sobre este tipo de movimiento de derecho, a tra-
vés de inclusiones y exclusiones dentro de una ca- 22 Véase, en general, Friedman, "Legal Rules and the
tegoría de gobierno, véase E.H. Levi, An Introduc- Process of Social Change", 19 Stanford Law Review
tion to Legal Reasoning ( 1962). 786 ( 1967)~

31
temente vienen a tener importantes consecuencias en dero del que colgar la doctrina, un caso para citar en
el comportamiento. Pero cuando esto ocurre, no es co- apoyo de una opinión. Realísticamente, la doctr:na to-
rrecto llamar a las consecuencias los efectos de un cam- mo forma, creció y llegó a ser poderosa en casos que
bio puramente formal. El cambio es simplemente el ins- emergieron de genuinos marcos industriales. Acci-
trumento o la ocasión para implementar o iniciar al- dentes ferroviarios dieron a los E.U. sus primeros dos
gún camb:o. El cambio formal es y puede ser sólo u- casos (24). Los primeros casos citaban a menudo a
na herramienta. Pensar de otro modo es atribuir a los Priestley vs. Fowler, por supuesto. Pero si no hubiera
conceptos y proposiciones legales valor y fuerza en ellos existido tal caso, hubiera sido inventado o la doctri-
mismos. Esto va en contra de la idea que el derecho na preparada en base a todo un nuevo ropaje.
es parte de la cultura, y que cultura y derecho interac- 2) El derecho como fuente de cambio social. Los
túan. parágrafos previos han discutido el cambio legal como
Los hábitos del discurso legal disimulan el hecho que un instrumento inadvertido de cambio social. Mucho
el cambio formal nunca significa en sí mismo cambio más interesante, e importante, es el uso del derecho
soc:al. Los abogados deben encontrar asideros ver- como un instrumento deliberado para efectuar el cam-
bales en los que colgar argumentos. Si uno reclama bio soc:al. Mucha discusión ha sido dedicada (o perdi-
un derecho constitucional, él necesita mostrar una cláu- da) en la cuestión de si el derecho puede realmente
sula que dé tal derecho. La Constitución contiene al- crear cambio social; esto es, si puede guiar a la opi-
gunas vagas formulaciones que pueden ser usadas pa- nión públ:ca o debe estar condenado a seguirla a res-
ra sostener muchos argumentos y avanzar muchas posi- petable distancia, como un príncipe consorte. La ma-
ciones. Frases como "igual protección de las leyes" yoría de intelectuales ha tendido a rebajar el poder
o "debido proceso" son herramientas maravillosamen- del derecho. Se supone que esta es la clásica posi-
te flexibles. Es una interesante cuest:ón histórica el ción sociológica, asociada (quizás erróneamente) con
saber si la enmienda catorce fue "intentada" para pro- el nombre de William Graham Sumner (25). Más re-
cientemente, sociólogos y otros han pagado tributo, de
veer protección a las compañías contra las regulacio-
mala gana, al poder del derecho para arrastrar a su
nes gubernamentales. Tal protección fue "descubierta"
sociedad con él (26). Mucho de esta nueva ola de
en la enmienda a fines del siglo pasado. La cuestión
especulación parece haber sido provocada por Jos ca-
histórica es en un sentido irrelevante. En la lucha de
sos de segregación escolar (27). Sin embargo, es aún
intereses económicos a fines de siglo, las cortes refle-
posible para Arthur Miller escribir "en una democracia
jaron a menudo Jos intereses de Jos grandes negocios.
el derecho sigue a la sociedad y no puede preceder-
La enmienda catorce fue un conveniente y plausible
la de ningún modo significante" (28).
asidero en que colgar argumentos y decisiones. Sería
absurdo llamar a la enmienda la "causa" del "laissez 24 Murray vs. So. Carolina Rr. Ca., 1 McM 385 ( S.C.,
faire", o la "causa" del conservadorismo judicial. Por 1841); Farwell vs. Bastan ancl \Vorcester Railroad
supuesto que el derecho hace una diferencia. La histo- Corp., 4 Mete. 49 (Mass., 1842).
ria americana hubiera sido muy diferente s:n el conser- 25 Pero véase Ball, et al.
vadorismo de algunas cortes del siglo XIX en cuanto 26 Véase, p. ej., Y. Dror, '~Law ancl Social Change",
a algunos problemas. Pero de este conservadorismo no 33 Tulane L. Rev. 787 ( 1959); A. Rose, "The Use
puede culparse a las frases. Ni se puede asumir que of law to Induce Social Change", Transactions of
el conservadorismo hubiera sido frustrado sin esas fra-
the Third Worlds Congress of Sociology, vol. VI
(1956 ), p. 52
ses particulares. El mundo legal está lleno de artifi-
27 Véase M. Tumin, Desegregations Resistence and Rea-
cios y frases. diness ( 1958); J. Rache y M. Gordon, "Can Morali-
Similarmente, Priestley vs. Fowler (23) que se supo- ty be Legislated?" New York Times Magazine (May
ne es el caso líder en la regla del "fellow servant", 22, 1955), p. 10, 42, 44, 49.
realmente no debería recibir el crédito (o la culpa) de 28 A. Miller, "Notes on the Concept of the 'Living
la regla. Es verdad que la doctrina se enunció por vez Constitution", 31 Geo. Wash L. Rev. 890 (1963).
primera en este caso. Pero no existía la percepción Miller reconoce que en los casos de la segrega-
ción escolar y algunos otros, "puede decirse que
real de su significado en un marco industrial. Pries-
la Corte está conduciendo y ayudando a guiar la
tley vs. Flower fue simplemente un incidente, un asi- opinión pública". Miller, "Technology, Social Chan-
ge, and the Constitution", 33 Geo. \Vash. L. Rev.
23 3Mees.andWels. 1 (1837). 23 (1964).

32
 Difícilmente puede resolverse la controversia, pro- trumento de educación; un instrumento de persuasión
bablemente porque los dos lados no están hablan- moral; un bien simbólico. El derecho pone de relie-
do de la misma cosa. Cada uno de Jos térm:nos en ve debates que clarifican (u oscurecen) los problemas.
las cuestiones planteadas -derecho, sociedad, opinión Comunica al público o a un segmento de él, un
pública y otros- están llenos de trampas. Mucho de la sent:do de problema y de propósito. Este aspecto
discusión tiene que ver con el difícil problema de si de debate-agudización, educación, valor-información, no
cambios en el derecho pueden conducir a cambios fue la menor de las consecuencias de Brown vs. Board
de actitudes profundamente arraiga'das. Presumiblemen- of Education. Una decisión de la Corte Suprema que
te, sólo cambios de actitudes profundamente arraiga- ocupa titulares en los d:arios y estimula conversaciones
das puede llevar a los blancos y a los negros a vivir no puede ser rechazada como ineficaz sin más infor-
en armonía. Esto se puede conceder, al menos para mación sobre impacto y causación social que la que
el propósito de discusión, sin conceder que un de- está ahora a la disposición de los que estudian el
recho sobre las relaciones raciales debe seguir necesa- comportamiento humano. El derecho puede proveer un
riamente el mismo curso que las leyes sobre el con- clima para el cambio social, aun cuando los actores
tenido graso de la leche. La literatura acentúa Jos que cambian no estén pensando en sanción o subsidio.
problemas candentes, inflamados, emocionales. Hasta Al abrir el parágrafo anterior usamos la expresión
dónde el trabajo hecho hasta la fecha puede ser gene- "obediencia al derecho". Parte de la literatura habla
ralizado es materia de duda. Dror sugiere que el de- de sumisión. Pero estos términos, con su decidido tono
recho tiene más impacto en áreas de la vida emo- militar, expresan una visión demasiado estrecha del de-
cionalmente neutrales, instrumentales, que en áreas sig- recho y de sus sujetos. Las posturas frente al dere-
nificantes y evaluativas. Esto es, la familia resiste, el cho van desde la rebelión desafiante hasta la dócil y
mercado condesciende (29). Pero ésta es una formu- literal sumisión. Pero las muchas variaciones que hay
lación demasiado pálida. en el medio son de particular importancia e interés.
Una pequeña aclaración puede ser pertinente. Pri- Los soc:ólogos son amigos de decir a todo el mundo
mero, cuando decimos que el derecho actúa como un que existe una laguna entre el derecho en los libros
instrumento de camb:o, queremos decir que afecta el y lo que la gente hace. Se pasan la vida explorando
comportamiento de individuos o grupos. Puede hacer esta laguna. La laguna es a veces una grieta, a veces
esto o por persuasión o por la fuerza. Esto significa, un cañón. Y tiene diferencias de más delicada varie-
a su vez, que el derecho o establece una maquina- dad. El derecho fluye del centro hacia sus poblaciones,
ria directamente para crear cambios de comportamien- ofic:al y privada. Estas lo escuchan, aceptan y modifi-
to o, sin el empleo de maquinaria específica, crea u- can de acuerdo a su entendim:ento e inclinaciones. La
na atmósfera que hace el camb:o del comportamiento evasión es quizás la excepción; pero la reinterpretación
más probable que antes. La maquinaria a que nos y la revisión de acuerdo a las circunstancias, proba-
hemos referido es toda la escala insiitucional de san- blemente la norma (30).
ciones. Esto incluye penalidades de todo tipo, subsidios Fuera del área del cumplimiento directo, cierto mí-
e incentivos de toda suerte. Las reglas legales son, nimo de condiciones debe ser llenado por una re-
entre otras cosas, directivas para los oficiales. Ellas au- gla legal para que tenga como resultado cambio en
torizan, prohiben o canalizan el comportamiento oficial. el comportamiento. Dos de ellas son comunicación y
Algunas veces, por supuesto, las reglas están muer- aceptación. Cada una justificaría un ensayo por sus
tas. Pero cuando no lo están, ellas resultan en la ac- propios méritos. Una ley que no es comunicada a sus
ción oficial de algún tipo por parte de jueces, policías, actores potenciales no puede ser, obviamente, efectiva.
administradores. O las reglas pueden autorizar acción Como muchas perogrulladas, ésta tiende a ser pasa-
privada al conceder privilegios y derechos. En el da por alto. La esterilidad de muchas doctrinas que
fondo está la posibilidad de cumplimiento legal. las cortes enuncian solemnemente descansa en el he-
La obediencia al derecho, que no es el resultado cho que no hay modo pos:ble en que el actor po-
directo o indirecto de la sanción, es sutil pero sin em- tencial llegue a saber cuál es el verdadero carácter de
bargo importante. El derecho agudiza la percepción de la doctrina; de aquí, la doctrina carece de importancia
los problemas sociales. El derecho es también un ins-
30 Para un estudio reciente y rico véase S. Macaulay,
29 Dror, op. cit., p. 801. Law and the Balance of Power ( 1967).

33
desde el punto de vista del comportamiento. Una de sin embargo, no son ellos mismos socialmente de-
las principales funciones de la profesión legal es ha- terminados? No en teoría. El derecho surge de fuer-
cer la política ('policy') efectiva actuando como corre- zas sociales concretas. Pero esto es verdad del dere-
dora de información. El difícil mundo del "interna! re- cho en general. Piezas y porciones del mismo no flu-
venue code" {código de ingresos interiores) nunca hu- yen místicamente del Volksgeist. Se puede "probar"
biera podido desenvolverse sin abogados tributaristas que el comportamiento cambió después que se aprobó
(y contadores) que actuaron como corredores de dere- una ley de impuestos sobre los ingresos. Millones de
cho tributario ante sus acaudalados clientei. personas llenan a principios de año formularios tribu-
El rol de aceptación ha sido debatido por años: tarios, hacen sus cheques y los envían por correo,
¿en qué medida puede el derecho ser efectivo si junto con sus formularios, a una oficina del go-
la opinión pública está contra él? En esta forma, la bierno. Antes de la promulgación de la ley la gente
cuestión es falsa. Uno debería más bien preguntar: ¿en no se comportaba de esta manera. Sin la ley, este com-
qué forma puede el grupo "A" imponer su voluntad so- portamiento cesaría. Obviamente, la ley "causó" este
bre el grupo "B", que siente de otra manera? Las comportamiento. Sin embargo, sería absurdo suponer
leyes pueden ser enormemente populares y no tener que había una demanda social pre-existente para que
éxito en afectar a aquellos a quienes están dirigidas. la ley requir:ese que la gente llene precisamente cier-
El derecho surge de necesidades sociales, deseos y tos formularios en tal y cual día. La causa social ge-
obligaciones, pero las "reinstitucionaliza" como lo es- neral -una demanda pre-existente de una ley de im-
tablece Bohannan (31 ). En el proceso, hay muchas opor- puestos, aun de una ley de un tipo particular- con-
tunidades de que el derecho p:erda efecto porque no duce últimamente al comportamiento; pero el com-
apunta propiamente a aquellos a quienes se dirige. No portamiento no puede ser deducido de la causa social.
es suficiente descubrir que una ley contra la prostitu- Las innovaciones del comportamiento, no obstante, pue-
ción tiene enorme apoyo público. Ella no tiene el apo- den ser a menudo asociadas muy exactamente a inno-
yo de las prostitutas y sus clientes. En consecuencia, viaciones específicas de la ley.
no será automáticamente efectiva. Muchas leyes con-
tra la prostitución no se hacen cumplir, o se hacen De este modo, una vez más, aparece como estéril
cumplir en forma defectuosa o equivocada. Los meca- la cuestión general de si el derecho puede tener fuer-
nismos para su cmplimiento no bastan. Una ley, por za independiente fuera de la realidad social. El dere-
consiguiente, puede reflejar las "mores" y aun ser ins- cho, como un instrumento para la canalización de com-
titucionalmente muerta. portamiento ordinario en formas particulares, concretas,
¿Hay ejemplos, finalmente, de cambios en el dere- es indudablemente efectivo en una enorme gama de
cho que crean cambios en el comportamiento y que, circunstanc:as. La cuestión general tiene que ser frag-
mentada en una serie de interrogantes más peque-
31 P. Bohannan, "The Differing Realms of the Law", ñas. Cuando éstas sean contestadas será tiempo de
in Bohannan, ed., Law and Warfare ( 1967), p. 43. retornar a la cuestión general.

34
Raúl Ferrero

GARANTIAS CONSTITUCIONALES

CONCEPTO que disciplinan la actividad estatal para la conse~

cusión de un bien público, o sea propio de la colec-
Los derechos humanos, las declaraciones que los tividad, como el sostenimiento de los caminos; de ta-
consignan y las garantías que la Constitución señala, les normas surgen los derechos públicos colectivos,
son tres conceptos conexos. Por garantías debemos sin titular individualizado. Pero cuando la ley ha te-
entender las seguridades o procedimientos tuitivos de
nido en cuenta el interés directo de cada persona, el
la libertad, establecidos por la Carta Política para dar particular tiene un derecho hac¡a el Estado, a la vez
efectividad a los derechos constitucionales. La palabra quo una acci~n par:: oxir:J;i" qJe no sea con ,ul::ado ese
"garantías" puede ser tomada en dos acepciones, la- derecho. Taies son 1-Js de¡·echos públ:cos S'Jbjetivos,
ta y estricta. En sentido estricto, son garantías cons- que denominamos garantías constitucionales.
titucionales los medios de protección de los derechos
humanos, consistentes en la posibiLdad que tiene el Los países organizados como Estados de Derecho
titular de un derecho de poner en movimiento el conceden protección judicial para las garantías indi-
órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si viduales. La conceden también, aunque no siempre
es conculcado o amenazado de vulneración. En sen- con rotundidad igual, para las garantías sociales, o
tido lato, la expresión garantías constitucionales, co- sea aquellas que se han estabiec~do después de la
mo sucede en el Perú, es empleada por la Carta Po- primera guerra mundial, para tutelar a la sociedad, a
lítica para enunciar los derechos humanos; de esta ma- los trabajadores y a Jos sectores sociales económi-
nera, se quiere dar a entender que tales derechos no camente débiles.
han s:do conferidos por el Estado, puesto que son El artículo 89 de la Declaración de los Derechos
previos a toda organización política, sino simplemente Humanos, inspirado en el principio de que un de-
asegurados en su goce, o sea garantizados, por el recho sin protección no es un derecho vivo, expre-
poder público, el cual se ha constituido precisamente sa: "Toda persona tiene derecho a un recurso efec-
con esa finalidad. tivo, ante los tribunales nacionales competentes que
Los derechos humanos, en cuanto son protegidos la amparen contra actos que violen sus derechos fun-
por medios jurisdiccionales frente al Estado y a los damentales reconocidos por la constitución o por la
particulares, son derechos públicos subjetivos. El gra- ley".
do de interés jurídico de tales derechos subjetivos Cuando una garantía constitucional es conculcada,
se revela en la protección que las leyes acuerdan a el titular del derecho, o quien lo represente, puede
los titulares de ellos. Así, la libertad de prensa pro- pedir protección judicial para restablecer el derecho
tegida por la prohibición de censura previa, o la li- violado. El proceso ha de ser urgente y sumario, pa-
bertad corporal, amparada por el habeas corpus, tie- ra impedir la consumación del acto ilegal o su pro-
nen una protección privilegiada en todas las democra- longación. Los institutos jurídicos ideados para ello
cias de Occidente. son el habeas corpus y el amparo, a los que debe-
En la práctica, la obligatoriedad de las normas pa- mos agregar el de impugnación de inconstitucionalidad,
ra el Estado se manifiesta en la existencia de órga- que es de procedimiento ordinario, y la acción popu-
nos obligados a someterse a ellas. Existen normas lar, que se sustancia como de puro derecho.

35
 El sistema jurídico de cada país regula el ejerci- Desde la Carta Magna se fueron elaborando, dentro
cio de dichos medios, con denominaciones y alcan- del "common law", medios judiciales que realizaban,
ces no s:empre iguales, según pasamos a analizar. de modo imperfecto, la garantía del habeas corpus, pe-
ro ella no fue consagrada hasta la ley de 1679 y siem-
HABEAS CORPUS pre como mandato o auto y no como acción que
determina la expedición del auto. En la Petición de De-
Fue concebido para proteger la libertad física indi-
rechos, de 1628, así como en la ley que suprimió
vidual; tal fue su origen y tal es su esencia, si bien
el Tribunal llamado de la Cámara de la Estrella, en
en el derecho peruano y en el de otros países pro-
1641, se hace referencia al auto de hábeas corpus.
cede para amparar todas las garantías individuales Dicha garantía de la libertad tomó origen en el inter-
y sociales. dicto romano de "hómine líbero exhib:endo", o sea
Al elaborarse el anteproyecto de Constitución, el trasladando al derecho público una institución del de-
maestro Manuel Vicente Villarán propuso extender el recho privado. Para los británicos y los países anglo-
habeas corpus a todas las l:bertades. Fue sobre esa sajones, el hábeas corpus se denomina privilegio y no
base que se aprobó el texto vigente que franquea garantía, por ser el concepto de garantía propio de
acción no sólo respecto de todas las garantías indi- los juristas franceses. La Constitución de los Esta-
viduales sino también para las garantías sociales. dos Un:dos dice en su sección novena, artículo se-
gundo, "el privilegio del auto de hábeas corpus no
El habeas corpus se perfiló como instituto jurídi-
será suspendido, excepto en caso de invasión o re-
co autónomo en la ley inglesa de 1679, promulga-
belión, cuando la seguridad pública lo requiera".
da durante el reinado de Carlos 11 con la finalidad
de dar garantía procesal al derecho de libertad cor- En el Perú, la Constitución de 1920 fue la primera
poral que la Carta Magna había enunciado sin la Carta que acogió el hábeas corpus, que había sido
prec:sión necesaria. Dicha ley dispone que todo Al- introducido por la ley de 21 de octubre de 1897 y
caide de una prisión a quien se exhiba un manda- modif:cado por las leyes 2223 y 2253, ambas del año
to judicial de "habeas corpus" en amparo de algún 1916. La Constitución vigente lo amplió para todas
detenido, se halla obligado a presentar la persona del las libertades individuales y sociales y el Código de
preso ante el Juez, el cual lo pone en libertad si la Procedimientos Penales reguló su ejercicio con dis-
detención se ha efectuado sin orden legal. posiciones or:entadas sólo a impedir que se prolon-
La expresión habeas corpus proviene de la frase gue la detención arbitraria. El Decreto Ley 17083 lo
"habeas corpus ... ad sudjiciendum", que debía usar ha circunscrito al fuero civil en los casos que no en-
el Juez romano respecto de la persona que le so- trañen privación de libertad, violación de domicilio o
lic:taba justicia; equivale dicha frase a "tráigase la restricción de la libertad de transitar.
persona de ... para tenerlo bajo mi amparo". En Ara- En nuestro país, el hábeas corpus es ejercitado res-
gón, el fuero o juicio de manifestación, instituido pecto de detenciones practicadas por alguna autori-
en dicho Reino en 1428, o sea doscientos años des- dad. Pero en Gran Bretaña y otros países, procede
pués de la Carta Magna, estuvo reglado por los fue- contra particulares que hayan privado de su liber-
ros llamados "de manifestationibus personarum", "loan- tad a una persona. El writ o mandato se expide
nas Rex Navarra", y "lannes Secundus, Calataiu- con la mayor amplitud. La jurisprudencia de algunos
bil". Se protegía, bajo graves penas, a quienes hu- países latinoamericanos, e inclusive algunas legisla-
bieran sido detenidos sin orden judicial o por oficia- ciones, prevén que la garantía sea invocada con-
les sin derecho a ordenar prisión. Debían ser pues- tra particulares que hayan secuestrado a una persona.
tos en libertad, mediante procedimiento sumario y ex- En nuestro ordenamiento constitucional, las garantías
peditivo. están referidas al Estado para limitar los excesos de
También el Fuero de Vizcaya, en su ley 26 del poder de los funcionarios. Doctrinariamente, cabe
Título XI, del año 1527, mandaba que ninguna autori- sostener la conveniencia de extender el hábeas cor-
dad fuera osada de prender a persona alguna sin pus a los casos de privación de libertad impues-
mandamiento de juez competente, salvo el caso de ta por particulares, pero en rigor nos parece que
infragante delito. Si ello sucediere, el juez competen- es desfigurar la construcción jurídica, elaborada co-
te debía ordenar su exhibición y puesta en libertad. mo defensa de los súbditos contra la arbitrariedad del

36
poder público, ampliar la garantía constitucional. Des- tencia que formuló Guizot: Si el poder judicial vigi-
de luego, si ello se hiciera en aras de una protección lara directamente el proceso electoral, la política ga-
más expeditiva, la ampliación podría ser beneficiosa. naría poco en pureza y en cambio la justicia podría
perder mucho, pues el personal de jueces sería arro-
Constituye el hábeas corpus un medio extraordina-
llado.
rio, de trámite que debe ser fulminante para hacer ce-
sar la conculcación. El derecho ordinario ofrece múl-
AMPARO
tiples procedim~entos para obtener la tutela jurídica,
como son los interdictos y la denuncia criminal. Por Por el amparo, denominación usual en el derecho
ello, al idear el instituto del hábeas corpus, la técni- jurisprudencia! de otros países, el poder judicial prote-
ca constitucional ha querido dar a las garantías indi- ge los derechos individuales distintos de la libertad
viduales y sociales una protección excepcional, por la corporal. Cuando la vía ordinaria resultaría onerosa
celeridad en hacer cesar el acto conculcatorio. Dado y sin eficiencia, el titular del derecho conculcado tie-
que la palabra acción es sinónimo de derecho a ne franqueada la vía sumaria, única apta por la ra-
exigir una prestación jurisdiccional, consideramos acer- pidez de su tramitación. El amparo es una acc10n
tado el texto del Art. 699 de nuestra Carta Fundamen- de garantía de las libertades proclamadas por la
tal, que denomina accióh y no recurso al instituto del constitución. Difiere de la demanda y de la excep-
hábeas corpus. ción de inconstitucionalidad en que no se hace valer
contra leyes sino contra actos o decisiones adminis-
Al respecto, creemos necesario distinguir entre las
trativas.
palabras "recurso" y "acción", por ser frecuente la
confusión en que se incurre. De modo genérico, se El instituto de amparo se halla regulado en el Bra-
entiende por recurso toda petición escrita y también sil por ley de 1957 bajo el nombre de mandato de
el medio de impugnación contra una decisión de seguridad. La constitución y la ley de la materia han
cualquier autoridad, aunque ella pertenezca a otra ra- delimitado con claridad las esferas respectivas del
ma del poder público, y por ello es usual en mu- hábeas corpus y del mandato de seguridad. Mientras
chos países la expresión "recurso de hábeas corpus". el primero tiene lugar cuando alguien sufre coacción
Pero, en lenguaje estrictamente procesal, la pala- de su movilidad, o se halla amenazado de sufrirla,
bra "recurso" debe emplearse sólo para expresar el el segundo es concedido para proteger los demás
medio de impugnación que, dentro de una causa, derechos fundamentales si, acudiendo a procesos ordi-
plantea una nueva consideración, tal como la apela- narios, resultara irreparable la conculcación.
ción o el recurso de nul:dad. La voz acción es sinó- El proceso llamado "juicio de amparo" o también
nimo de derecho a la jurisdicción; expresa la facul- "juicio de garantías", existente en México, compren-
tad concreta de hacer valer judicialmente el cumpli- de en un sólo instituto el hábeas corpus y el amparo.
miento de una obligación o la reparación de un de- Su virtualidad es amplísima, pues protege todos los
recho conculcado. La acción es un derecho a la ins- aspectos de la libertad constitucional. Cabe anotar que,
tancia jurisdiccional, o sea a la prestación de admi- aunque concebido para proteger las garantías indi-
nistración de justicia. En consecuencia, es un dere- viduales, su emmpleo se ha venido ampliando hasta
cho subjetivo público: el de acudir al Estado, que abarcar las garantías sociales. Conforme a su ley
monopoliza la jurisdicción, para demandarle tutela ju- orgánica, el amparo mexicano procede en los casos
rídica. siguientes: a) por leyes o actos de la autoridad que
Tocante a derechos políticos tan importantes como violen las garantías indiv:duales; b) por leyes o actos
la ciudadanía y el sufragio, se considera que la tu- de la autoridad federal que vulneren la soberanía de
tela de ellos debe ser extrajudicial. La creación del los Estados; y e) por leyes o actos de los Estados
Poder Electoral entraña un régimen eficaz de protec- que invadan la esfera de la autoridad federal. En la
ción contra el fraude, sin necesidad de comprometer práctica, el juicio de amparo se ha extendido a pro-
la neutralidad del poder judicial en luchas que desen- teger toda la legislación, de suerte que, además de
cadenan violentas pasiones. Con varias décadas de ser un control de la constitucionalidad, es también un
altibajos, la pureza del sufragio ha ganado, eviden- control de la legalidad.
temente, pues los centros de poder han debido incli- El objeto esencial de la institución de amparo es
narse a la voluntad popular. Es prudente la adver- que las cosas vuelvan al estado que tenían antes de

37
la violación, reponiendo al agraviado en el goce de tanto, de un medio de defensa dentro de un proce-
la garantía conculcada. Juega papel muy importante dimiento judicial abierto. La cuestión de inconstitucio-
la suspensión de! acto reclamado, gracias a la cual, nalidad puede ser planteada en cualquier estado del
en tanto progresa la tramitación sumaria del juicio de proceso, como excepción de inaplicabiPdad de la ley.
amparo, el juez dicta auto que suspende provisio- No cabe ejercerla como acción, ni menos aún que
nalmente el <1cto reclamado hasta que expida senten- los jueces hagan la declaración en abstracto, porque
cia. La suspens:én del acto, así como la restitución de ello excedería de la órbita propia del poder judicial
las cosas al estado previo, tras la sentencia que y lo enfrentaría a decisiones de los poderes elegi-
concede s.mparo en cuanto al fondo, no hacen una de- dos por el pueblo.
claración general respecto de la ley sino que anulan La protección constitucional frente a los excesos
el acto que motivó la demanda. de los poderes se realiza en la América Latina me-
Debemos insistir en que tanto el hábeas corpus diante una institución típica: el derecho de amparo, opo-
como el amparo son medios excepcionales, em- nible a los poderes políticos y expresivo de una con-
pleados en caso de no existir otro medio espe- ciencia jurídica que tiene sus remotas raíces en
cífico, sea ordinario o especial. La urgencia de resta- el fuero aragonés. El control de la constitucionalidad
blecer la garantía constitucional conculcada explica de las leyes por parte del poder judicial es un insti-
que se aplique una tramitación sumaria. Es digno de tuto americano, resistido en el continente europeo, cu-
relieve el que tanto el amparo mexicano como el man- ya conciencia jurídica conserva la influencia doctri-
dato de seguridad brasileño pueden ejercerse, por dis- naria de los asambleístas de la Revolución Francesa.
posición expresa, no sólo contra actos del poder ad- La sabiduría de Montesquieu radica especialmente en
ministrativo sino también contra decisiones judiciales su afirmación de que es saludable el poder de im-
si se ha violado la garantía de audiencia y no existe pedir, o sea que "el poder detenga al poder". Por ello,
otro medio urgente para evitar el mal causado por fueron concebidos el veto del Ejecutivo, la cámara
la conculcación. Si la violación es cometida en la revisora en el Legislativo y los procedimientos judi-
sentencia definitiva o en el laudo, conoce del amparo ciales de amparo. Por largo tiempo se han ejercitado
directamente la Corte Suprema. con buen éxito, en razón de que los recursos y ac-
ciones que se franquean contra el abuso de poder
IMPUGNACION DE INCONSTITUCIONALIDAD son más eficaces que los dogmas democráticos, siem-
pre vagos y no pocas veces platónicos, pero no se
La declaración de inconstitucionalidad se expide con ha admitido la impugnación de inconstitucionalidad.
efecto únicamente para el caso debatido en juicio. En
realidad, el juzgador, en presencia de dos normas que Se desconfía de conceder a un poder no elegido por
no son compatibles, o sea la Constitución, que es de el pueblo la facultad de examinar la constitucionali-
rango superior, y la ley impugnada por inconstitucio- dad de una ley antes de aplicarla en un caso con-
nal, declara que no es aplicable esta última. Se trovertido. Piensan los doctrinarios europeos que ello
trata de un instituto típico para afianzar la suprema- significa que el poder judicial, encargado solamente
cía constitucional. La declaración se pronuncia con de aplicar la ley, resulta enervándola en la práctica.
efecto limitado al caso sublits, por lo que la decisión En Francia, de modo especial, la corriente histórica
tiene efecto "ínter-partes" y no "erga omnes". Sin es adversa a tal facultad jurisdiccional, por estimar-
embargo en la práctica, nulifica la norma conculcato- se que las garantías contra la opresión parlamen-
ria de una libertad constitucional. taria radican en el referendum, en la ingerencia del
Gobierno en el proceso de elaboración de la ley y en
En algunos países, la declaración de inconstitucio- la existencia de una Corte Constitucional, de compo-
nalidad puede obtenerse por vía de acción, cuando el
sición mixta.
agraviado promueve directamente la demanda, pero es
más frecuente que la inconstitucionalidad sea plan-
ACCION POPULAR
teada por vía de excepción. En el Perú, dado que la
Constitución no contempla de modo expreso dicha El instituto de acción popular no está consignado
facultad de los jueces, la inconstitucionalidad de una entre las garantías constitucionales, pero esa es su
ley sólo puede ser opuesta en un proceso incoado con naturaleza, ya que protege el derecho objetivo con-
motivo de la aplicación de la ley. Se trata, por lo tra las disposiciones administrativas que lo infrinjan,

38
así como el derecho subjetivo del agraviado. Como desorganizar el ordenamiento jurídico del país. Por
su nombre lo indica, puede ser ejercido por cualquiera ello, entre las proyectadas reformas consUucionales
del pueblo, en virtud del Art. 1339 de la Constitución, que publiqué en la Revista "Crónica Parlamentaria",
contra los reglamentos, resoluciones y decretos guber- en agosto de 1968, sugerí el nuevo texto del ar-
nativos de carácter general que infrinjan la Constitu- tículo 69 de nuestra Carta, en la forma siguiente:
ción o las leyes. Se sustancia por la vía ordinaria, "Todos los derechos individuales y sociales reconoci-
como proceso de puro derecho, con intervención del dos por la Constitución den lugar a la acción de há-
Procurador del Estado, conforme al Art. 79 de la Ley beas corpus o bien a la de amparo, según sea la na-
Orgánica del Poder Judicial. turaleza del derecho conculcado o amenazado de
Expresamente, se autoriza acción popular para de- conculcación".
nunciar los delitos contra los deberes de función y La falta de una ley que regule la acción de ampa-
cualesquiera otros que cometieran los miembros del ro, que cabe respecto de la violación de las garan-
Poder Judicial en el ejercicio de su cargo. Pro- tías individuales y sociales distintas de la relativa
cede también para denunciar los delitos contra la a la libertad corporal, ha determinado el uso exce-
ejecución de las resoluciones judiciales en que incu- sivo del Hábeas Corpus. Recientemente éste ha si-
rran los funcionarios del poder ejecutivo. Así lo dis- do empleado como acción de inconstitucionalidad con-
pone el Art. 2319 de la Constitución, ampliado por el tra determinadas leyes, extravasando el campo que co-
art. 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. rresponde al instituto. En ausencia de una ley de
El instituto de acción popular ha sido luminosamen- amparo, el Gobierno ha promulgado normas para ca-
te examinado por el doctor Ricardo Bustamante Cis- nalizar la acción de hábeas corpus y circunscribir-
neros, Presidente de la Corte Suprema, en la memo- la, pero la regulación es deficiente, aparte de que des-
ria leída al iniciarse el año judicial de 1961. Con cri- figura el proceso en cuanto a las garantías concul-
terio hondo y cabal, tras de analizar el hábeas corpus cadas. Desde luego, mientras no se reforme la Cons-
y el control de la constitucionalidad, asevera que titución estableciendo la jurisdicción contencioso-admi-
la acción popular realiza los fines superiores de la nistrativa, debe franquearse el hábeas corpus y la ac-
justicia constitucional y que la decisión jurisdiccio- ción popular en los casos de exceso o desviación de
nal debe aplicarse con eficacia amplia, o sea poder.
"erga omnes", s:n que la protección general de di- Son exceptuadas del habeas corpus las garantías lla-
cho instituto pueda ser recortada por una exégesis es- madas "nacionales", las cuales entrañan una afirmación
trecha. Precisamente, quienes redactamos la actual de la soberanía estatal y algunas limitaclones en mate-
Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto en la Comisión ria de política monetaria, fiscal, de actividad partidis-
original como en la Comisión que reestructuró su texto, ta, de concesiones de nuestras riquezas, de no re-
hemos pensado en que la sustanciación ordinaria pe- troactividad, etc. Para la necesaria distinción entre
ro no d:latada que corresponde al proceso de puro garantías sociales y nacionales conviene tener presen-
derecho garantiza decisiones judiciales cuyo alcance te el carácter de las primeras, nacidas desde fines
ha de ser general, como el interés que promueve la de pasado siglo para amparar el trabajo, la libertad
acción de parte de cualquiera "de los del pueblo", se- sindical, la seguridad social, los derechos gremiales
gún expresa el Digesto. El valor y la esencia de la y los derechos económicos que promuevan el ac-
democracia residen en la eficacia que el ordenamien- ceso del mayor número a niveles de vida decorosos,
to jurídico brinde a los gobernados frente a las des- garantías todas ellas distintas de los derechos tra-
viaciones o excesos del poder. dicionales, si bien en el origen tuvieron conexión
con el derecho a la propiedad.
ALCANCE DE LAS GARANTIAS Debemos concluir que toda garantí,a constitucio-
La extensión del concepto de garantía, cuando es nal, excepto las nacionales, entraña una pretensión a
excesiva, resulta enervando la prioridad de la pro- la prestación jurisdiccional. Por ello, constituye una
tección constitucional, como observa el distinguido ju- acción, distinta del derecho que protege. Debemos a
rista Manuel Segundo Núñez Valdivia, en el estudio los juristas italianos y alemanes la distinción neta en-
que publicó en 1964; los derechos fundamentales tre derecho y acción, que ha permitido superar la
deben estar convenientemente garantizados, pero sin confusión que dimanaba del léxico jurídico francés.

39
La garantía es el medio institucional apto para asegu- econom1ca constituye un valor que la supera. Ca-
rar la efectividad de los derechos humanos. Así, el racteriza a la sociedad de masas su desprecio por
interesado defiende Jo suyo y algo más importante, el derecho, como Jo demuestra el régimen soviético y,
el derecho de la comunidad, que resultaría envileci- más acentuadamente, el sistema chino y el cuba-
da sin la protección judicial. Sabia, por eso, fue la no. También Jo demuestran las democracias occiden-
fórmula emp'Jeada por la Revolución Francesa en el tales con el abuso de Jos medios de propaganda y co-
art. 299 de la Declaración de 1793: "En todo gobier- municación, en especial con el uso de recursos téc-
no libre, Jos hombres deben tener un medio legal de nicos que se hallan en manos de círculos de pre-
resistir a la opresión, y cuando este medio es impo- sión que defienden el interés privado. Frente a tal
tente, la insurección es el más santo de Jos deberes". abuso, las libertades clásicas tienen mucho de apa-
La reciente norma procesal del Hábeas Corpus, dic- riencia; el avance de la masificación permite moldear
tada mediante Decreto-Ley, recoge sólo en parte las la opinión pública según programas intensivos o di-
recomendaciones de la Comisión Reformadora del Có- luidos, que logran cautivar la libertad íntima de los
digo de Procedimientos Penales. Envuelve el peligro individuos, pervirtiendo su calidad hasta reducirla a
de despojar el instituto de su carácter de acción de Jos niveles más bajos de pensamiento y sensibilidad.
efecto inmediato y da pábulo para que Jos jueces re- La masificación busca el más amplio promedio, ha-
tarden el amparo, que debe ser fulminante y recto. laga el gusto vulgar, como advierte Ayala, y termina
La inacción, o la demora en la acción, podrían llegar reconduciendo la propaganda contra las extralimitacio-
a significar denegatoria de justicia, moralmente califi- nes a que llegó la democracia.
cada por la Carta de Enrique 111, que confirmó la Mag- Por eso, del hábeas corpus, esgrimido en muchos
na Carta diez años después de su concertación. De- países de América Latina para obstruir el proceso de
morar la justicia, es muchas veces tan grave como cambio en materia de comercio, producción o refor-
venderla o negarla. Las garantías constitucionales de- ma agraria, se ha venido haciendo un cierto abuso,
ben tener amparo ráp:do y eficaz; de Jo contrario, se explicable porque no existe legislación sobre el deli-
tornan caricaturas de los principios excelsos. to económico. Los medios de comunicación en ma-
sa, principalmente la radio y la televisión, han repre-
VALORACION DE LA LIBERTAD sentado un verdadero "tirón hacia abajo", a la vez
FRENTE A LA JUSTICIA SOCIAL que el derecho revolucionario, proclamado ahí en don-
En el proceso de cambio que vive el mundo, que de una descomposición aterradora hizo necesario el
consiste en gran medida en la socialización o estatifi- cambio violento de toda la estructura socio-económi-
cación de la vida, se corre el riesgo de ver estran- ca, ha desconocido todas las garantías constituciona-
gulada la libertad. Para que ella no sea reducida les. Con ello, la libertad esencial, que no puede ser
a n:veles de indignidad, sacrificándola a la conve- abuso en agravio del bien común, ha padecido gra-
niencia de un mejor ordenamiento de las relaciones vísimo quebranto. Urge rehacer el aparato protector
de producción y consumo, se requiere una defen- de la libertad, mediante las garantías formales como
sa inteligente, basada más en la esencia del hombre el hábeas corpus y el amparo, y mediante dispositi-
que en antecedentes históricos. El desconocimiento de vos de organización social que promuevan la ele-
las libertades, sea por prepotencia de un dictador, o vación del nivel de vida para el gran número. Para
de un partido, sea por engreim:ento de una mayoría contrarrestar la pereza intelectual de muchos juristas,
parlamentaria, es cada vez más frecuente en la actual recordemos el dicho del inmortal Jacobo Burckardt
etapa de transición, pues estamos pasando de una so~ acerca del Estado como obra de arte, es decir, como
ciedad tradicional a una sociedad de masas. Por ello, creaCÍón consciente y calculada.
los dispositivos legales generalizados durante el siglo La Democracia está siendo replanteada, universal-
XIX, paraíso de la sociedad burguesa, deben ser re- mente. Así, Gran Bretaña realiza la justicia econó-
visados y mejorados en esta etapa en que el avance mica igualando las rentas personales, extendiendo la
tecnológico y la presión de Jos necesltados deforma medicina social y preservando las libertades públ:cas
o renueva la conceptuación de la libertad. celosamente. Esto último es posible porque la legis-
Cabe preguntarse, en primer Jugar, si la libertad lación progresa de modo tal que el respeto de las
es el mayor bien del cuerpo social, o si la igualdad autoridades por la libertad no obstruye la moderniza-

40
ción de las estructuras. En Francia, a partir de los el fermento de la sociedad futura. Usemos el derecho
sucesos de mayo de 1968, los dirigentes del Estado para inducir al cambio social, salvando la seguridad
han enunciado, en la educación como en la empresa, jurídica a la vez que realizamos la reforma de estruc-
el carácter urgente de la participación. Los viejos turas. Esta última tiene una fórmula de difícil imple-
moldes institucionales funcionan con toda limpieza pa- mentación: ordenar el proceso económico de tal mo-
ra garantizar la continuidad de la república, pero se do que la riqueza producida vaya sobre todo a ma-
emplean modalidades de gobierno directo, como la con- nos de los que tradicionalmente se vieron excluidos
sulta popular o referendum, para abrir camino a la de ella. Precisamos alcanzar la depuración de la vi-
decisión popular, tantas veces deformada por las da civil, el restablecimiento del imperio de la ley
asambleas legislativas. y la formación de una conciencia que signifique la
La generación joven y parte de la madura se paz social sin miedo. Al asumir el Decanato del Cole-
cuestionan e impugnan. Los contestatarios o impug- gio de Abogados, hace seis años, afirmé que la trans-
nadores del orden vigente, advierten que el cambio es formación nos tendría resueltamente a su lado, que
inexorable y urgente. Si logramos conducirlo dentro aspirábamos a realizarla s:n violencia pero sin tregua;
de un marco legal nuevo, habremos soslayado la vio- que ser profesional exitoso no debía significar conver-
lencia que amenaza, y que se perfila como reacción tirse en un instalado; que el ánimo fenicio envilece
contra la violencia menos aparente constituida por al hombre de derecho, por alto que crea haber lle-
un régimen de injusticia. El humanismo cristiano mi- gado. En una comunidad que exige renovación, no
ra en el Derecho la estabilidad de hoy, a la vez que tenemos el derecho de detenernos.

41
Fernando de Trazegnies G.

MARCUSE Y EL "DERECHO UNIDIMENSIONAL"

los límites explicitando las tendencias ocultas, los an-

helos reprimidos, los valores menospreciados, que co-
No cabe duda que Herbert Marcuse es una de las rresponden a una sociedad futura y que ya están pre-
personalidades más discutidas en el mundo actual- sentes en la realidad actual pero que requieren ser
mente y cuyas ideas han tenido intensa repercusión puestos de manifiesto para desarrollar su fuerza nega-
sobre algunos de los más importantes acontecimien- tiva. Esta es una tarea en gran parte intelectual, es
tos político-sociales de los últimos años. Y resulta ver- decir, universitaria.
daderamente desconcertante que una persona como
Ahora bien, el pensamiento de Marcuse plantea una
Marcuse, sin militancia política desde el año 1919, profe-
problemática bastante ajena al Derecho, al menos de
sor universitario de 70 años de edad, amante de la
naturaleza, miembro del Comité Zoológico de San Die- primera impresión. Entre sus obras fundamentales Sb
go y enemigo del ruido, sea precisamente quien ha- encuentra una tesis filosófica sobre Hegel, unos ar-
ya desencadenado movimientos políticos de una beli- tículos sobre el tema de la sociedad totalitaria -que
gerancia verdaderamente inus:tada. Dedicado a la en- aparecerá muchas veces en sus trabajos- y sobre
señanza en la Universidad de San Diego, California, filosofía de la cultura (1 ), un ensayo de interpretación
Estados Unidos, todos sus contactos han sido desde social de las ideas de Freud (2), un estudio del marxis-
hace mucho t:empo sólo con el medio universitario. mo soviético (3), una denuncia del total:tarismo su-
De un lado a través de sus clases, del trato diario til de la sociedad llamada libre (4). En algunas de es-
con los estudiantes; de otro lado, a través de sus tas obras advertimos la presencia de consideraciones
obras, de lectura difícil, de ninguna manera destinadas jurídicas. Sin embargo, los planteamientos expuestos
al político medio o al hombre de la calle sino a un en ellas est¿n decididamente centrados en una preo-
público marcadamente intelectual. Sin embargo, estas cupación social: Marcuse pretende sentar las bases
circunstancias son en sí mismas reveladoras: si un de una filosofía revolucionaria sobre la sociedad; de
universitario es capaz de impartir tal impulso político, ninguna manera, trazar una teoría del derecho po-
es que la Universidad misma tiene un rol político que sitivo. Por consiguiente, si creemos que los juristas
cumplir dentro de la coyuntura presente. Ahora más sólo deben ocuparse de "establecer lo que es Derecho
que en otras épocas, la Universidad se ha convertido y cómo es", si consideramos que la reflexión jurídica
en la conciencia de la sociedad, en el interlocutor lú- "no intenta de ninguna manera decir cómo el Dere-
cido que pone en cuestión las bases mismas de la cho debería o debe ser" porque "entiende ser ciencia
organización social y postula la liberación de la ima-
ginación creadora para construir una sociedad nueva, 1 Marcuse, Herbert: Cultura y sociedad. 2~ ecl. Buenos
un hombre nuevo, para realizar aquellas aspiraciones Aires, 1968, Editorial Sur.
sociales que, en muchos casos, habían sido confina- 2 Marcuse, Herbert: Eros y Civilizaci6n. Una investi-
das en el campo de lo utópico o lo fantástico. Y Mar- gación filosófica sobre Freud. México, 1965. Editorial
cuse es precisamente el teórico de esta Universidad Joaquín Mortiz.
crítica y de la legitimación de la utopía. Sin embargo, 3 Marcuse, Herbert: Le marxisme soviétique. Essai d'
Marcuse no nos propone un "modelo" de sociedad, analyse critique. Francia, 1963. Eclitions Gallimard.
no nos dibuja una sociedad "ideal"; simplemente, nos 4 Marcuse, Herbert: L'homme ttnidimensionrzel. París,
invita a dar un "salto al más allá", a franquear todos 1968. Les éditions de mim1it.

42
 del Derecho y no política jurídica" (5), en tal caso, re- jurídico establece las bases de una ciencia "unidi-
sulta ocioso que un jurista tome en cuenta a Marcu- mensional" del Derecho porque ha renunciado a la
se y esta revista no tiene razón alguna de incluir un crítica adoptando como única dimensión el someti-
artículo sobre sus ideas. En efecto, cabe postular una miento al orden establecido cualquiera que sea.
división del trabajo tajante y radical entre aquellos que
Para Marcuse, este plan~eamlento "purista" es ina-
crean la norma jurídica y pretenden justificarla en ba-
ceptable respecto de cualquier ciencia. La realidad no
se a consideraciones de todo tipo que se reúnen bajo
está constituida por un conjunto de formas abstrac-
el nombre de "justicia" y aquellos otros que se limi-
tas e independientes sino por una totalidad concreta
tan a la aplicación de la norma jurídica y la jus-
que se manifiesta a través de cada uno de sus
tifican únicamente por su existencia objet:va dentro de
elementos y que no permite el estudio de éstos co-
un sistema de normas, por su positividad. Según
mo entidades separadas. La ciencia positivista pre-
Kelsen, solamente estos últimos son los juristas: la
tende disociar la materia compleja de lo real; pero,
ciencia jurídica debe liberarse de la psicología, soc:o-
en esta forma, lejos de logmr una mayor objetividad
logía, ética y teoría política con las que estaba con-
de conocimiento, subjetiviza su apreciación al descar-
fundida, para convertirse en una teoría "pura" del De-
tar ciertos aspectos de la realidad excluyendo de su
recho. (6). Esto no significa que la ciencia jurídi-
estudio todo lo que no responda a sus criterios. (11 ).
ca desconozca la existenc:a de la justicia sino úni-
La ciencia "pura" conduce únicamente a un conoci-
camente la relega al campo de lo subjetivo (7), con-
miento abstracto -por consiguiente, en cierta forma
tradictorio y relativo (8), Por consiguiente, un estu-
arbitrario- que aspira a aislar las cosas del sentido
dio científico del Derecho debe excluir el análisis de la
impartido en ellas por los hombres. s:n embargo, tal
justicia de la norma para remitirse a un criterio de
aspiración es imposible porque todo objeto es objeto
validez "objetiva" que no puede ser otro que su con-
para el hombre y, en consecuencia, aparece ya car-
formidad con una norma superior y así sucesivamen-
gado del sentido que le ha proporcionado la activi·
te hasta alcanzar una "Constitución hipotética" (Grund-
dad anterior del hombre y siempre se encuentra abier-
norm) que prescribe como artículo único el respeto a
to a recibir nuevos sentidos: una dimensión esencial
las normas objetivamente válidas, es decir, positivamen-
de la cosa -cualquiera que ella sea, norma jurídica,
te vigentes (9). En esta forma, el Derecho queda redu-
motor eléctrico o espacio interplanetario- es la de
cido a una ciencia formal que se niega a sí misma
la labor de evaluación del contenido material de las constituir un receptáculo de fines humanos. Y, por
normas. Esta es la corriente que se autodenomina su parte, el hombre no es nunca meramente obser-
"positiv:sta": en este sentido, el positivismo jurídico vador sino que también es autor de su historia en
"rehusa evaluar el derecho positivo. No se conside- cada uno de sus actos, incluyendo la labor científi-
ra, en tanto que ciencia, como obligado a ninguna ca. Es así como todo objeto aspira a un sentido y
otra cosa ni a nada más que a coger el derecho po- todo acto humano provoca un sentido, consciente o
sitivo en su esencia y a comprenderlo por un aná- inconscientemente. El hombre es como un rey Midas
lisis de su estructura. Rechaza en particular toda idea que todo lo que toca lo convierte en humano. Y
de servir a cualquier interés político proporcionándo- quien dice humano dice histórico: "humanizar" un ob-
le las "ideologías" gracias a las cuales el orden so- jeto es situarlo históricamente dentro de una reali-
cial existente sería legitimado o, por el contrario, dad humana. Así la historia se vuelve sobre sí mis-
descalificado" (1 O), En esta forma, el positivismo ma y engloba al historiador, la realidad científica apa-
rece organizada por los valores e intereses subya-
5 Kelsen, Hans: Théorie Pure du Droit. Traduction centes en el horizonte histórico del científico, el De-
fran~aise de la 2e. édition ele la Reine Rechtslehre. recho vehicula la concepción social del jurista y és-
París, 1962. Dalloz, pág. l. te transforma el Derecho al estudiarlo, en virtud de
6 lbid. pág. l. la creación, sistematización e interpretación de las
7 Kelsen, Hans: Justicia !J Derecho Natural in Crítica normas que constituyen el objeto de su ciencia.
al Derecho Natural, obra colectiva. Madrid, 1966. Ecl. No existe, pues, una ciencia neutra, un Derecho "pu-
Taurus, pág. 39.
ro".
8 lbid. pág. 101.
9 Kelsen, Hans: Théorie Pure du Droit, ed. cit. pág.
266. 11 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensionnel, ed. cit.
lO Ibid. pág. 148. pftg. 189.

43
 No cabe duda que el método científico de hipó- mientas lógicos, de la sutileza de sus distinciones,
tesis y hechos que se justifican y establecen recípro- del brillo polémico de su argumentación; sin embar-
camente obtiene una objetividad; Marcuse no preten- go, esta teoría "pura", esa lógica jurídica descarnada,
de negar la validez de la ciencia (12). Pero es una puede justificar todos los crímenes que ha cometido
objetividad histórica porque si estas hlpótesis se de- la human:dad en nombre del Derecho: dejando de la-
sarrollaran en un contexto experimental diferente, esta- do su contenido, la ciencia jurídica positivista se li-
blecerían hechos esencialmente diferentes: el siste- mita a examinar si la ley nazi que enviaba a los ju-
ma de hipótesis -el sistema justificatorio de las díos a los campos de concentración era "objetivamen-
normas por la inmediatamente superior dentro de la te" válida en función de la norma superior. Es posi-
teoría positivista del Derecho- no funciona en el va- ble que los abogados de las grandes Compañías ale-
cío sino en el interior de otro sistema que es el manas encargados de estudiar los contratos que cele-
universo de fines preestablecidos en la práctica his- braban esas firmas industriales con las autoridades
tórica del hombre (13). El problema del positiv:smo es de los campos de Auschwitz, Dachau, etc. para la uti-
que neutraliza el contenido histórico de la racionalidad lización intensiva de la mano de obra judía, se sen-
al considerar que un determinado estado del pensa- tían interiormente tranquilos porque el ejercicio profe-
miento -y de la sociedad, en el caso del positivis- sional del Derecho "puro" no les permitía pronunciar-
mo sociológico- se identifican con lo racional. Pero se sobre el contenido que, según Kelsen, debe dejar-
este aspecto histórico, dice Marcuse, no es algo se a los políticos, psicólogos, economistas, etc. Y, en
accesorio sino un elemento constitutivo del pensa- esta forma, gracias a esta "neutralidad técnica", todo
miento (14). Por eso cuando Kelsen acepta las posi- hombre es liberado de cualquier sentimiento de cul-
bilidades de variación del contenido de las reglas ju- pa, la dominación se hace más impersonal, la irra-
rídicas pero relega este contenido a un plano anti- cionalidad de las metas queda camuflada bajo una in-
científico y pretende sentar las bases de un conoci- sospechable racionalidad técnica y el mundo se trans-
miento racional limitado al aspecto meramente for- forma en la substancia de una "administración total"
mal de la norma, incurre en el error de crear una que somete a los adm:nistradores mismos (17).
teoría abstracta -por consiguiente, inutilizable para
medir lo real- y, en todo caso, supeditada también Frente a la concepción positivista, Marcuse propo-
a la concepción históricamente dominante de los va- ne una ciencia lúcida, plenamente consciente de su
lores sociales. El positivismo crea así un mundo re- compromiso con ciertos fines preestablecidos históri-
ducido, encerrado dentro de sus propios criterios, que camente. En realidad, dice Marcuse, la técn:ca es un
rechaza toda intervención extraña acusándola de me- universo de instrumentalidades que lleva implícitas
tafísica (15). Y el problema es aún más serio: Mar- ciertas metas u objetivos. Por eso, no podemos decir
cuse denuncia que estas concepciones "puras" no son que la técnica es neutra sino, por el contrario, re-
al menos "inofensivas" sino que contribuyen a es- fleja siempre un proyecto político (18). Esto nos
camotear el debate sobre los fines asegurando así la lleva a que es fundamental reconocer y evaluar este
permanencia de los valores establecidos. Marcuse se- aspecto político que an:ma tanto la técnica como la
ñala que todos los días se lleva a cabo a través de ciencia y aceptar que la pretensión de realizar una
múltiples medios (que van desde la comunicación de ciencia "pura" no nos permite coger la riqueza de lo
masas hasta la psiquiatría) verdaderas s'es:ones de real concreto y, en muchos casos, resulta simplemen-
magia o brujería que transforman exteriormente lo irra- te un servicio a la represión establecida. Ahora bien,
cional en racional y que encandilan con éxitos apa- si toda c:encia, toda técnica, desenvuelve su actividad
rentemente racionales que encubren la irracionalidad dentro de la línea de opciones que determina la praxis
del conjunto del sistema (16). Y, en verdad, nadie que social del hombre, con mayor razón aún aquellas que
haya leído a Kelsen se ha librado de la atracción están más próximas a ella, que constituyen sus ma-
deslumbrante que surge de la fuerza de sus razona- nifestaciones más directas: las ciencias sociales. Y,
entre ellas, resulta indudable que las ciencias norma-
12 lbid. págs. 189 - 90. tlvas -como es el caso del Derecho- se encuen-
13 lbid. pág. 191. tran aún más estrechamente vinculadas a un univer-
14 lbid. pág. 249.
15 lbid. pág. 205. 17 lbid. pág. 192.
16 lbid. pág. 213. 18 lbid. págs. 21 - 22.

44
so de valores sociales. ¿Cómo puede, entonces, inten- al formular un "deber-ser" opuesto al "ser" actual,
tarse un estudio del Derecho como mera forma, in- esta concepción clásica tiene la virtualidad de po-
dependiente de su contenido social? ner en cuestión la sociedad existente y liberar un cier-
to dinamismo trascendente. Pero considera que el
pensamiento procede de condiciones históricas y que,
11
en consecuencia, está cerrado a todo análisis que
aparte del tiempo al objeto estudiado: el intento de
Nos encontramos, entonces, frente a un Derecho
encontrar un mundo de valores absolutos equivale
"politizado", por así decirlo, frente a una ciencia ju-
a tratar de comprender cómo se ve la Tierra desde
rídica "comprometida" con la soc:edad. El jurista no
otra galaxia olvidando que incluso esa otra galaxia
puede limitarse al estudio formal de las normas des-
ha sido comprendida previamente desde el punto de
preocupándose de su instrumentalidad social concre-
vista terrestre. Además, el hombre es esencialmente
ta sino que una apreciación lúcida de su función pro-
libertad y, por consiguiente, va permanentemente re-
pia lo lleva a abrirse hacía lo soc:al para ajustarlo a
modelando su contorno. Pero, entonces, sí no pode-
un sistema de valores. Evidentemente, ello no signi-
mos salirnos de la historia para encontrar fuera de
fica tampoco la vuelta hacia una concepción román-
ella su sentido, ¿qué base objetiva puede existir para
tica según la cual los . hombres de Derecho estarían
evaluar las diferentes eventual:dades que proyecta el
en una posición privilegiada respecto de las otras
pensamiento? ¿No cabe pensar que no hay ningún cri-
ciencias sociales porque su formación les permitiría
terio objetivo y que, consecuentemente, todo es sub-
comprender mejor la idea eterna de Justicia. El De-
jetivo y relativo? Con esta duda nace el hístorícís-
recho es sólo una de las tantas formas en que se ma-
mo (19). Y es también este historicismo en cuanto al
nifiesta la praxis social. La especificidad de la cien-
contenido mater:al de la norma que encontramos en
cia jurídica no es el resultado de una sectorizacíón
la base del pensamiento kelseniano y que lo lleva
de la realidad social en compartimientos estancos
a buscar lo objetivo y lo absoluto en las formas pu-
-sean éstos las leyes positivas o las exigencias de
ras. El positivismo, sea éste jurídico o sociológico,
la Justicia- sino que obedece simplemente a un pun-
tiene su origen en una concepción relativista que im-
to de vista particular, a una diferente aproximación al
pide emitir juicios de valor. Por el contrarío, Marcuse
todo social; e incluso este punto de vista o aproxi-
considera que atribuirle un contenido histórico al
mación distinta está condicionado por el todo social
pensamiento no implica una negación de la objetivi-
mismo que lo engloba en su desarrollo histórico.
dad; simplemente, esta objetividad se da sólo en el
Sin embargo, esta concepción del Derecho nos con- interior de un horizonte histórico determinado. (20).
duce a un problema de difícil solución. Hemos vis-
to que el jurista está obligado a trascender el campo Ahora bien, si es posible encontrar valores "objeti-
de la positividad legal o Derecho positivo vigente pa- vamente válidos" que nos permitan juzgar la reali-
ra reub:car la ley dentro del contexto social. Pero, a dad establecida -no sólo jurídica sino social en ge-
su vez, si comprendemos la sociedad como un movi- neral- e incluso sugerir nuevas formas de organiza-
m:ento, si insertamos la estructura social como un ción social, ¿qué criterios nos permitirán descubrir ta-
momento de una historia humana, entonces es pre- les valores frente a una sociedad determinada? En
ciso trascender también la positívidad sociológica ha- otras palabras, ¿cómo encontraremos en concreto los
cia nuevas formas de organización social. Y esto su- valores objetivamente válidos para nuestra época?
pone evaluar los posibles proyectos, escoger entre las Marcuse propone fundamentalmente dos reglas, que
anticipaciones, decidir el sentido de la historia. actúan como condiciones recíprocas. En primer lugar,
que la anticipación propuesta sea posible de rea-
¿Qué criterios adoptaremos para ello? Una primera lizarse atend:endo al nivel logrado por la cultura ma-
respuesta puede formularse desde el pensamiento clá- terial e intelectual; es decir, el proyecto valioso
sico: cabe suponer que el hombre es capaz de com- que trasciende la realidad establecida debe ser his-
prender ciertos valores eternos e inmutables que nos tóricamente posible. (21 ). En esta forma, la utopía
señalan el rumbo adecuado para llegar a la perfec- absoluta queda descartada al igual que todo aquello
ción. Esta posición supone acoger en mayor o me-
nor grado un "modelo de sociedad" a-histórico, in- 19 lbid. pág. 241.
temporal, porque constituye la guía de todos los tiem- 20 lbid. pág. 242.
pos. Marcuse rechaza esta solución. Reconoce que 21 lbid. págs. 244-5, también págs. 17 y 18.

45
que no sea factible de situar en el tiempo. Sin em- civilización no consiste en el gas, el vapor o las pla-
bargo, esto no s:gnifica que la anticipación no pueda taformas de ferrocarril; consiste en la reducción de
plantearse a muy largo plazo a condición de que pue- los rastros del pecado original". (26).
da razonablemente proponerse las etapas para lo-
grarla; y siempre habrá que tener en cuenta que esta
anticipación se produce desde nuestro horizonte his- 111
tórico y que, en consecuencia, es previsible que varíe
notablemente al desplazarse los umbrales de dicho ho- Pero estos planteamientos nos llevan bastante le-
rizonte. Es sólo en este sentido que Marcuse ha pues- jos. El Derecho no puede ser comprendido sin refe-
to mucho énfasis en el valor crítico de las utopías, rencia a la sociedad. A su vez, ra sociedad no es una
pues perm:ten poner en cuestión en forma global estructura inmutable sino que, por el contrario, nos
y radical la realidad est2blecida (22). En segundo lu- ofrece múltiples opciones; comenzando por la deci-
gar, Marcuse propone como criterio de valor que el sión entre mantener el orden existente o cambiarlo.
proyecto o anticipación trascendente al orden jurí- Marcuse afirma que es posible encontrar un cr:terio ob-
dico o social existente deba probar que su racionali- jetivo -aunque válido sólo dentro de la circunstan-
dad es superior a la de la totalidad establecida. Este cia histórica- para escoger entre tales opciones. Y
planteamiento conlleva a su vez la adopción de cri- ahora descubrimos que un elemento fundamental en
terios de racionalidad; y Marcuse sugiere los siguien- tal criterio consiste en el desarrollo integral del hom-
tes: (a) que aquella eventualidad que se plantea co- bre, de sus necesidades y facultades. Por consi-
guiente, la evaluación -indispensable- del ordena-
mo valor ofrezca la perspectiva de preservar y mejo-
rar las realizaciones productivas de la civilización; (b) miento jurídico está orientada en última instancia
que el proyecto o antic:pación defina la totalidad es- por una concepción del hombre.
tablecida en su estructura auténtica, en sus ten- ¿Cuáles son las bases de este "humanismo" de Mar-
dencias fundamentales y en sus relaciones; y (e) cuse? En principio, su punto de partida es el mis-
que su realización ofrezca mayores posibilidades de mo que el de Marx: se trata de liberar al hombre, es
éxito para la pacificación de la existencia, en el in- decir, suprimir la alienación (27). El hombre es con-
ter:or de un marco institucional que favorezca me- cebido como un poder, como una libertad, que tien-
jor el desarrollo de las necesidades y de las faculta- de a expansionarse, a alcanzar esferas cada vez más
des humanas. (23). En suma, lo que se trata es amplias de acción, a "humanizar" o someter a con-
de crear una sociedad que permita satisfacer las ne- trol humano un mayor número de relaciones. Es así
cesidades bés!cas y en la que el hombre se encuen- como el hombre conquista la naturaleza y se hace cada
tre liberado de la culpa y del temor (24); pacificar la vez más "sujeto", se afirma a sí mismo como ser crea-
existencia quiere decir "suprimir la guerra, la cruel- dor y determinante de sus circunstancias. Reencon-
dad, la brutalidad, la estupidez, la fealdad, la opre- tramos en Marcuse la línea personalisla que ha s:do
s:ón" (25). Para hacer más gráfica esta pretensión antes esbozada por numerosos pensadores, aún
de crear una sociedad que permita la realización cuando haya merecido diferentes desarrollos. Marcuse
más plena del hombre integralmente considerado, di- retoma la afirmación kantiana que se encuentra en
ce Marcuse, citando a Baudelaire, que "La verdadera el origen de todos los planteamientos humanistas con-
temporáneos, en el sentido que la verdadera libertad
consiste en la posibilidad del hombre de realizar su
22 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
Cap. VII. existencia como un fin en sí mismo y no como un
simple medio para otro fin; ser hombre es ser uno
23 Marcuse, Herbert: Chomme unidimensionnel, ed. cit.
pág. 244. mismo y no otro (28), es luchar contra la "objetivi-
24 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
pág. 164. 26 Marcuse, Herbert Eros y Civilización . .. , ed. cit.
25 Mallet, Serge: L'ido le des étudiants rebelles: H erbert pág. 164.
Marcuse in Le Nouvel Observateur, N9 182, 8-14 27 Marcuse, Herbert: Libertad y agresión en la socie-
mayo 1968, pág. 8. Este artículo ha sido traducido dad tecnológica, in La Sociedad Industrial contempo-
y publicado en una obra colectiva titulada Marcuse ránea, obra colectiva, México, 1967, Siglo Veintiuno
polémico, por la Eclitorial Jorge Alvarez, Buenos Ai- Editores S.A. pág. 61.
res, 1968, pág. 20. 28 lbid. pág. 61.

46
zación" o "cosificación". Es en este sentido que po- da por la plena gratificación o por la plena destrucción.
demos afirmar que el hombre es pluridimensional {29), Pues bien, a estos dos caminos corresponden dos
porque está en aptitud de abrir múltiples perspectivas, tendencias que conforman la estructura psíquica del
porque la libertad es siempre s:nónimo de creación, ser humano: el inst:nto de la vida y el instinto de la
de negación, de espontaneidad y supone el paso más muerte, Eros y Tanatos. Es asr como Eros es la po-
allá de los límites. En una palabra, se trata de pro- tencia vital, es la libertad autodeterminándose a cada
mover un hombre autodeterminado: " ... si este cam- instante, es el amor en su sentido más amplio como
bio (cualitativo) pudiera establecer la autodeterminación tendenc!a a combinar la vida en unidades cada vez
como base misma de la existencia humana, especial- mayores, a enriquecer la libertad. La satisfacción de
mente en el campo del trabajo necesario, constituiría esta tendencia (graUicación) produce placer. En cam-
la revolución más radical y más completa de la his- bio, Tanatos constituye la fuerza destructiva, la agre-
toria" (30). El principio de la autodeterminación co- sividad que puede ser dirigida contra el propio su-
mo base de la existencia significa no solamente la jeto, contra la naturaleza o contra los demás sujetos
victoria sobre la naturaleza que se traduce en progre- (33). Recordemos que Er1ch Fromm había destacado
so material s:no además -y sobre todo- que todo la existencia de tendencias sociales de tipo sado-
hombre no se encuentre sometido sino a sí mismo: masoquistas que expl:can ciertas formas de organi-
así, la autodeterminación se opone radicalmente a to- zación o conducta colectivas (34). Pues bien, la de-
do tipo de autoridad externa o paternalismo como tam- salienación, según Marcusc, consiste en conformar la
bién a la determinación impersonal que lleva a cabo vida en función del principio del placer, liberar los
un mundo totalmente cosificado -"sociedades sin pa- impulsos eróticos y reducir la agresiv:dad. Pero, no-
dre", las denom:na Marcuse (31)- que establece los témoslo bien, Marcuse distingue entre lo que él denoJ
límites y canales del desarrollo de los intereses y mina el concepto inicial de la sexualidad en Freud )
necesidades del hombre (32). el Eros como instinto de la vida (35). Por eso, cuan-
do Marcuse se refiere a Eros, placer, erotización del
El elemento original del "humanismo" de Marcuse
mundo, etc. no pretende propugnar una libertad sexual
radica en el replanteamiell~o de esta filosofía de la li-
desenfrenada como pauta de conducta social sino un
beración o desalienación, a la luz del psicoanálisis
acceso a esferas superiores de autorrealización o per-
freudiano. Afirma Marcuse que esta libertad esencial
sonallzación integral. Incluso, tiene reflexiones muy
en el hombre no es un mero surgimiento sin orden
críticas sobre el incremento de la sexualidad en los
ni concierto, sino que se orienta hacia la obtención de
últimos años: at:rma que ésta no es sino una mani-
un estado de quietud que se encuentra en el origen
festación más del estado represivo de la sociedad; la
de la vida y al cual ésta tiende a regresar enriquecida expansión del instinto de la vida (erotización) que de-
por las determinaciones sucesivas que se ha ido for- bía realizarse en todos los órdenes de cosas ha sido
mulando en tanto que libertad. Por consiguiente, la li- sustituida por una mera expansión hipertrofiada de la
bertad debe ser entend:da como auto-realización, co- sexual:dad genital que consolida la represión general
mo una aspiración a la plenitud que no puede ser al actuar como válvula de escap-e de las fuerzas au-
nunca colmada, pues libertad supone siempre movi- ténticamente liberadoras (36). La hipersexualidad ge-
miento continuo, opciones no realizadas, una cierta nital actual corresponde no a una liberación sino a
forma de carencia. Sin embargo, cabe pensar otro ca- una represión del Eros en todos los aspectos no ge-
mino opuesto al descrito para obtener la quietud: ésta nitales: la vida del trabajo rutinario, la falta de armo-
se lograría igualmente por la total indeterminación, nía entre el hombre y el ambiente, la falta de placer
por la supresión de todas las determinaciones, por la general, lleva a una exacerbación del único aspecto
eliminación. Entonces, la quietud puede ser alcanza- libre que es el genital. Así esta hipersexualidad es sig-

29 Marcuse, Herbert: El envejecimiento del psicoaná- 33 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
lisis, in Marcuse polémico, ed. cit. pág. 39. págs. 37 y SS.
30 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensionnel, ed. cit. 34 Fromm, Erich: El Miedo a la Libertad. Buenos Ai-
pág. 69. res, 1966. Ed. Paidós S.A. Cap. V.
31 Marcuse, Herbert: El envejecimiento del psicoanálisis, 35 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
ed. cit. pág. 51. pág. 38.
32 Jbid. págs. 51 y SS. 36 !bid. págs. 55, 63, 95, 106- 7, etc.

47
no de represión y su aparente libertad contribuye a los bienes necesarios para satisfacer las necesidades
enmascarar la opresión (37). "En contraste, el libre de- del hombre; en cambio, en un mundo de la abundancia
sarrollo de la líbido transformada dentro de institucio- que la capacidad productiva actual del hombre permi-
nes transformadas, al tlempo que erotizaría zonas, tiem- te avizorar, la agresividad quedaría reducida al míni-
po Y relaciones convertidas en tabús, minimizaría las mo (42). Como ya lo había observado antes Fromm
manifestaciones de la mera sexualidad integrándolas si el hombre puede realizar su yo plenamente y si~
dentro de un orden mucho más amplio, incluyendo el limitaciones, habrán desaparecido las causas funda-
orden del trabajo". (38) mentales de sus tendencias impulsivas antisociales
(43). Además, también Fromm había afirmado que
Ahora bien, el hombre constituye en sí mismo un
"el impulso de vida y el de destrucción no son fac-
todo pero no vive aislado; aún más, su vida es en
tores mutuamente independientes sino que son inver-
cierta forma producto y causa de una totalidad ma-
samente proporcionales. . . cuanto más plenamente se
yor constituida por la sociedad. Para Freud, la or-
realiza la v:da, tanto menor es la fuerza de la des-
ganizac:ón social es simplemente la forma de repri-
tructividad" (44). Marcuse retoma esta línea de pen-
mir colectivamente los instintos básicos del hombre
samiento para defender la posibilidad de avanzar ha-
que, dejados en libertad, actuarían egoístamente e im-
cia una sociedad no represiva en la medida que libe-
pedirían su propia autorrealización; la restricción ope-
remos el instinto de la vida; las relaciones entre Eros
rada por la sociedad a través de sus múltiples me-
y Tanates son históricas y la agresividad puede ser
canismos (Derecho, Moral, Cultura, etc.) es la precon-
vencida (45). Indudablemente, dado que la abundan-
d:ción esencial del progreso (39). En cambio, Marcuse
cia o satisfacción total es imposible y que la realidad
sostiene que esta interrelación entre sociedad y re-
siempre condiciona y limita en cierta forma el ejerci-
presión es sólo el producto de una organización his-
cio de la libertad, existirá también siempre un cierto
tórica específica de la existencia humana y que cabe
nivel de represión. Sin embargo, Marcuse distingue en-
pensar en una organización social erótica, es decir, no
tre la "represión básica" y la "represión sobrante":
repres:va. Si admitimos la existencia de Eros como
La primera únicamente ajusta los impulsos a las posi-
impulso creador y autodeterminante, la definición freu-
bilidades concretas que permiten las circunstancias
diana de este instinto -como la tendencia a integrar
para ejercer la libertad sin peligro de perderla; la se-
unidades cada vez mayores y llevar la vida a un de-
gunda, en cambio, impone restricciones adicionales a
sarrollo más alto- cobra un nuevo significado: el im-
las necesarias en beneficio de un grupo o en aplica-
pulso biológ:co llega a ser impulso cultural (40).
ción de una idea abstracta, muchas veces inconscien-
También "Eros lucha por 'eternizarse' a sí mismo en
te (46). La represión básica procura conservar la es-
un orden permanente" (41 ). Pero, aun cuando acep-
pontaneidad y facilitar el placer y la autodetermina-
temos la posibilidad de la expansión libre de Eros has-
ción; no constituye propiamente una limitación sino
ta constituir una sociedad erótica, ¿qué podemos pen-
que permite una mayor expansión de Eros. Si un ni-
sar de Tanatos? ¿No debemos suponer, acaso, que la
ño quiere cruzar la calle en medio de Jos automóvi-
liberación de los impulsos básicos del hombre condu-
les, la represión de esta '.'necesidad" no es represi-
c:rá también a un desarrollo del instinto de agresivi-
va de las potencialidades humanas. Y este mismo tipo
dad? En otras palabras, la liberación del hombre pue-
de "represión no represiva" es el que configura la
de llevarnos al bien o al mal, al amor o al odio, al
autoridad del ingeniero, del piloto de un avión en vue-
desarrollo de una vida más alta o a una mayor presencia
lo o del policía de tráfico (47). En la misma forma
de la muerte bajo todos sus aspectos: agresividad, des-
podríamos decir que si un grupo social en un país sub-
trucción, fatiga, explotación, etc. ¿No será, entonces, ne-
desarrollado busca niveles de consumo similares a Jos
cesaria una represión al menos del instinto de la muerte
de los países desarrollados en perjuicio de la tasa de
que todo hombre lleva consigo? Marcuse no acepta
esta alternativa. Afirma que las tendencias egoístas y
agresivas se desarrollan en virtud de la escasez de 42 Ibid. págs. 143- 4, 229- 30.
43 Fromm, Erich, ob. cit. pág. 314.
37 Ibid. pág. 212. 44 Ibid. pág. 222.
38 lbid. pág. 210. El subrayado es de Marcuse. 45 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización .. ., ed. cit.
39 lbid. págs. 19, 27, etc. págs. 91 - 3, 150.
40 lbid. pág. 218. 46 Ibid. págs. 50 - 2.
41 Ibid. pág. 229. 47 Ibid. pág. 231.

48
capitalización factible del país, su restricción no cons- bación previa; simplemente, encuadra la técnica dentro
tituye una actitud represiva sino que posibilita una ex- de un universo de fines preestablecidos y afirma que
pansión de la libertad o de la "satisfacción erótica" estos fines no pueden ser establecidos sino colectiva-
para el conjunto de los hombres de tal país. Por el con- mente. Por consiguiente, lo que se trata es de liberar
trario, la represión sobrante no surge de la verdaderas la espontaneidad del hombre -de todo hombre- para
necesidades de los hombres que componen una colec- determinar el sentido de su vida como parte de un to-
tividad sino que se impone desde fuera sea por una do social, barrer las estructuras rígidas que impiden
autoridad personificada en un grupo o en un hombre, que los hombres modelen colectivamente su destino
sea por pautas sociales anónimas que exigen una con- histórico, suprimir los privilegios o las diferencias que
formidad automática del individuo. Es importante se- permiten a algunos hombres empinarse sobre otros
ñalar que para Marcuse son igualmente totalitarios en esta tarea de creación de sentido.
los Estados policiales como las democracias cuando Ahora bien, la autodeterminación del grupo social
eliminan toda oposición global al sistema mediante la en tanto que tal está constituida por el ejercicio co-
manipulación de las conciencias (48); en este últi-
lectivo de la autodeterminación de cada hombre. En
mo caso, la represión es interiorizada al punto que el consecuencia, debe existir un cierto nivel de privaci-
hombre vive "libremente" su dom:nación (49). Puede dad o independencia de cada hombre frente al grupo
decirse entonces que la ·represión básica es una ma- bajo pena de que la autodeterminación colectiva se
nifestación de Eros y, en cambio, la represión sobran- desnaturalice. En efecto, si no se mantiene un cier-
te es la expresión de impulsos agresivos de los gru- to "espacio vital" de cada hombre en el interior de
pos dom:nantes o de impulsos autodestructivos de los la sociedad, será imposible que éste pueda volver-
hombres que temen a la propia espontaneidad creado-
se sobre sí mismo, preguntarse por el sentido de la
ra y buscan evadir la libertad cobijándose en la se- sociedad establecida, cuestionarlo y eventualmente
guridad pasiva del conformismo impersonal. modificarlo; habríamos tropezado con una nueva fuen-
te de rigidez, con una nueva forma totalitaria de orga-
nización social en cuanto que limitaría la posibilidad
IV
de negar ese orden establecido (50). Es esto lo que
Marcuse sostiene que la sociedad puede organizar- Marcuse encuentra que ha sucedido con la civiliza-
se de manera que la represión sobrante sea desterra- ción occidental: los valores colectivos predominantes
da y que la represión básica tienda a ser cada vez se han impuesto de manera tan eficaz a través de los
menor. Dentro de este orden de ideas, cabe imaginar diferentes mecanismos de súgestión (como los me-
Jos perfiles de una nueva sociedad en la que el hom- dios de comunicación de masas), que la crítica só-
bre se realizará plenamente, en la que toda aliena- lo se concibe dentro del sistema y no del sistema co-
ción habrá sido suprimida y en la que el ser humano mo un todo. "Una sociedad que es incapaz de pro-
se encontrará conciliado consigo mismo, auténtica- teger al individuo privado, incluso en el interior de sus
mente libre, creador de su propia histor:a y único res- cuatro paredes -"la casa ha sido invadida por la opi-
ponsable de su destino. Esta nueva sociedad estará n:ón pública y el dormitorio está abierto a las comu-
caracterizada, entonces, por el principio de autodeter- nicaciones de masas (mass media)" (51)- ¿tiene el de-
minación: ninguna autoridad será aceptada si no ema- recho de decir que respeta al individuo y que es en
na de aquellos que serán gobernados por ella; ninguna sí misma una sociedad libre? Es cierto, no puede de-
norma será cumplida si no surge como decisión co- cirse que una sociedad es libre porque ha tenido éxi-
lectiva o como necesidad de las cosas mismas. Lo he- to -como real:zación fundamental- en lograr la au-
mos mencionado anteriormente: la autodeterminación no tonomía privada. Sin embargo, si no existe autonomía
pone en cuestión la competencia técnica ni subordina privada, las instituciones de las libertades económi-
la aplicación de medidas en este campo a una apro- cas y políticas más auténticas son puestas en duda;
la libertad resulta negada en sus fundamentos ocul-
48 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensionnel, ed. cit. tos" (52).
pág. 7, etc.; Libertad y agresión . .. , ed. cit. pág. 53;
El envejecimiento del psicoanálisis, ed. cit. pág. 40; 50 Marcuse, Herbert: L'homme tmidimensionnel, ed. cit.
etc. pág. 268.
49 Marcuse, Herbert: Ems y Civilización . .. , ed. cit. 51 Ibid. pág. 45.
púg. 60. 52 lbid. pág. 269.

49
 Claro está que todo lo expuesto implica además una cial. La primera está constituida por el tiempo de tra-
verdadera "conversión" del hombre; para llegar a es- bajo; la segunda, por el tiempo dedicado al esparci-
ta sociedad l:bre no basta con crear nuevas formas m:ento. Mientras trabajan, los hombres no viven sus
de organización sino que es preciso además crear vidas sino que cumplen roles sociales preestableci-
un nuevo tipo de hombre, liberado de las tendencias dos en algunos casos impersonalmente y en otros
regresivas interiorizadas en lo más profundo de su por un grupo de intereses particulares. Este campo
mente. No cabe duda que la libertad no puede consis- de la actividad humana se ha excluido de los deseos
tir únicamente en la forma de expresión autodeter- libres del hombre. "Su trabajo está al servicio de un
m:nada de la voluntad de los hombres sino en el con- aparato que ellos no controlan, que opera como un
tenido mismo de esta voluntad. Un grupo de hom- poder independiente al que los individuos deben some-
bres mentalmente esclavizados puede "libre" y "de- terse si quieren vivir" (56). Además, el trabajador no
mocráticamente" elegir a Hitler como gobernante; y, relaciona en forma directa su actividad con la satis-
sin embargo, éste no sería un acto democrático (53). facción de una necesidad personal. Todo ello deter-
Por eso, dar todos los medios de expresión a la ima- mina que la activldad productiva se manifieste como
ginación del hombre actual constituiría quizá una re- trabajo obligatorio, alienado y no placentero. En cam-
gres:cn. "Los individuos mutilados (mutilados tam- bio, el tiempo que se destina a vivir libremente está li-
bién en su facultad de imaginación) tenderían a orga- mitado a aquellas actividades marginadas que no in-
nizar y a destruir aún más de lo que se les permite fluyen sobre el todo social, tales como el arte, la
actualmente hacer. Esta liberación constituiría el ho- poesfa, las diversiones, la religión, etc. Y lo que es
rror absoluto -no el desanudamiento de la cultura más grave: se considera que esta división es fatal
sino el libre movimiento de sus tendencias más repre- y que las actividades o tiempos dolorosos del hom-
sivas" (54). Vemos así que la autodeterm:nación co- bre son indispensables para la obtención de una gra-
mo procedimiento no basta para configurar una socie- tificación especializada en tiempos y actividades dife-
dad libre sino que se requiere además un cambio en rentes; la interiorización de este planteamiento da lu-
el hombre mismo para que, mediante la autodetermi- gar a la "mística del trabajo" (57).
nación, escoja siempre su libertad. Si en la actuali-
Marcuse señala que ya Marx había denunciado es-
dad la administración de las grandes Compañías que-
ta alienación e-n el proceso mismo de producción, ade-
dara en manos de los obreros (autogestión), es po-
más de la alienación en cuanto a los frutos del tra-
sible que cambiarían las condiciones de trabajo, la
bajo. Pero --a diferencia de Marx- sostiene que es-
distribución de las ganancias, etc.; pero, dice Mar-
cuse, no se produciría un cambio político o social im- ta alienación no puede superarse sino por la aboli-
portante porque los obreros aceptan los mismos va- ción del trabajo (58). Esta convicción radical se hace
lores de la soc:edad industrial contemporánea: sola- presente a menudo en las diferentes obras de Mar-
mente se producirían cambios radicales si los obreros cuse. Notémoslo bien; esto no significa que el hom-
aportaran metas y necesidades cualitativamente dis- bre debe permanecer en la inactividad más absolu-
tin(as (55), es decir, si se ha creado al hombre nuevo ta, renunciar a sus conqu:stas sobre la naturaleza y
o si paralelamente se establecen los mecanismos pa- vivir de una manera primitiva. Por el contrario, el
ra hacerlo. hombre es actividad; sin ella se cosifica. En conse-
cuencia, se trata más bien de que la actividad social-
Siguiendo este razonam:ento, Marcuse afirma que es
mente útil esté dirigida por la transparente satisfac-
condlción fcnc!amen'..&l pare:: i.:... realización completa de
ción de una necesidad individual (59); es sólo en esta
este hombre nuevo, que se elimine la alienación que
forma como constituirá la realización de un deseo
se produce en el proceso productivo mismo. El
hombre ha dividido su vida en dos partes: una en la humano y personal, conciliará al hombre consigo mis-
que sus actividades son socialmente productivas, pe-
ro en la que prima la represión; otra en la que 56 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
prima la libertad, pero que carece de significación so- pág. 60.
57 lbid. pág. 60.
53 Ihicl. pág. 142. 58 Marcuse, Herbert: Libertad y agresión . .. , ed. cit.
54 lbid. pág. 27 4. pág. 61.
5.5 Marcuse, Herbert: Libertad y agreswn . .. , ed. cit. 59 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
pág. 64; L'homme unidimensionnel, ed. cit. pág. 276. pág. 217.

50
mo y estará regida por la libertad. Es cierto que los las formas de trabajo enajenado a las que el hombre
pueblos primitivos cumplían en cierta manera esta as- está atado todo el día. El tiempo libre no es tal cosa.
piración pues, aun cuando primaba la escasez, su El tiempo libre es algo más que el descanso, la re-
distribución todavía no era opresiva y el trabajo del creación o la diversión; es el tiempo durante el cual
hombre estaba directamente orientado hacia la sa- el individuo puede ser él mismo y desarrollar autó-
tisfacción de necesidades evidentes (60). No puede nomamente sus propias facultades y necesidades"
pretenderse ahora una vuelta hacia esa etapa supera- (65). "La libertad debería estar localizada en el mis-
da. Por otra parte, creer que el trabajo dentro de la mo mundo del trabajo técnico" (66).
sociedad tecnológ:ca puede desarrollar las facultades Como puede apreciarse, Marcuse pretende cons-
humanas "es una idea rom?ntica, un sueño de artesa- truir con ayuda de la técnica moderna. -pero en ba-
no" (61 ). Basta con pensar en el trabajo realizado se a una decisión política previa, pues la técnica
por un obrero de una línea de montaje. En conse- por sí sola puede conducirnos a una sociedad más to-
cuencia, no cabe sino aprovechar las victorias de la talitaria- la imagen de la sociedad soñada por Rou-
técnica para suprimir el trabajo obligatorio mediante sseau. Este filósofo describía como ideal social el sis-
la superación de la escasez y la automatización ge- tema de las ciudades griegas en el que los ciudada-
neral (62). La human:dad, en la etapa avanzada de su nos no se ocupaban sino de política, es decir, de
desarrollo en que nos encontramos, puede aspirar a establecer los fines sociales; y esta tarea se cumplía
una liberación de la necesidad de manera que su ac- bajo el principio de la autodeterminación por el pue-
tividad no pese sobre ella como una esclavitud sino blo mismo, con la participación más directa de cada
que se convierta en un juego (63). Observemos tam- ciudadano: "el pueblo estaba sin cesar en asamblea
bién aquí la pretensión de "borrar las huellas del pe- sobre la plaza" (67). El problema de Rousseau estri-
cado original" a que nos hemos referido antes. baba en que para realizar esta democracia directa y
En realidad, si las máquinas pueden hacer el traba- esta libertad completa los griegos contaban con los es-
jo necesario, la relación entre tiempo libre y tiempo clavos a quienes no se consideraba parte del pueblo
de trabajo habrá variado sustancialmente y los hom- y cuyo trabajo permitía la liberación de tiempo indis-
bres podrán dedicarse en mayor grado a orientar la pensable para que los ciudadanos se ocuparan de la
actividad colectiva impartiendo sentido a la praxis hu- política. "¡Qué!", se pregunta Rousseau, "¿la liber-
mana y personal:zando la autodeterminación colectiva tad no se mantiene sino con el apoyo de la esclavi-
en base a una auténtica autodeterminación individual. tud?" y no sabe qué contestar pues ha planteado co-
Cabe advertir que la atribución de un carácter lúdico mo postulado básico que no puede tolerarse la escla-
a la actividad humana no significa que pierda su utili- vitud de ningún hombre. Sin embargo, no deja de re-
dad social y pase a ser un mero "entretenimiento" conocer que la liberación de los esclavos nos lleva
o diversión irresponsable; la distinción entre trabajo y inevitablemente a la instauración del trabajo obligato-
juego está en el propósito y no en el contenido de rio y a la alienación del hombre que se produce como
la actividad (64). No se trata tampoco de instaurar consecuencia: "Ustedes, pueblos modernos, ustedes no
el ocio como valor social sino de liberar la actividad. tienen esclavos pero son esclavos por sí mismos;
"Hay una enorme diferencia, dice Marcuse, entre tiem- han pagado la libertad de ellos con la de ustedes"
po de ocio y tiempo libre. El ocio es el tiempo sin (68). Dentro del planteamiento de Marcuse, la libera-
trabajo o después del trabajo que aún se refie- ción del trabajo se realizará mediante la automatiza-
re en todos los aspectos al trabajo cotidiano, que ción total. No serán ya los esclavos qu~enes soporta-
se dedica a la recreación o al descanso, necesario por rán la libertad de los ciudadanos sino las máquinas
que permitirán la libertad de los hombres: se habrá
60 Ibid. pág. 163. restaurado la democracia gr:ega sin necesidad de res-
61 Marcuse, Herbert: Libertad y agresión . .. , ed. cit. taurar la esclavitud. Además, los medios de comuni-
pág. 62.
62 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit.
págs. 104-5, 203-4; L'homme unidimensionnel, ed. 65 Marcuse, Herbert: Libertad y agresión . .. , ed. cit.
cit. págs. 60 y 255; Libertad y agresión . .. , ed. cit. pág. 88.
págs. 83, 88. 66 !bid. pág. 89.
63 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit. 67 Rousseau, Jean Jacques: Polítique du Contrat Social
págs. 196, 221 - 24. ou Príncipes du droit politique, L.III, Cap. XV.
64 Ibid. pág. 222. 68 !bid. L.III, Cap. XV.

51
cac10n de masas -cuyo desarrollo ha sido tan prodi- flictos, los antagonismos que pudieran existir no es-
gioso en los últimos años al servicio de la represión- tarán basados en la represión del placer de la liber-
podrían ser utilizados dentro de una sociedad nueva tad sino en las diferentes formas de buscarlo (72). Y
para incrementar el diálogo, para expans:onar el de- la resistencia de la naturaleza será vencida para li-
bate público a un nivel mayor que el de la ciudad, a berarla a su vez de la contingencia, el sufrimiento
un nivel que supera la asamblea permanente sobre y la violencia (73) y llegar así a una consonancia pla-
la plaza hasta alcanzar las dimensiones de la huma- centera entre el hombre y la naturaleza bajo el prima-
nidad. do de la libertad (74).
Esta nueva sociedad, fundamentada en la expansión Dentro de la organización actual de la sociedad,
de la libertad, conllevará no solamente la concilia- solamente unos pocos hombres han logrado vivir libre-
ción del hombre consigo mismo -en la med!da que mente: los artistas, los bohemios, los aventureros, los
amplía cada vez más la esfera de la autodetermina- intelectuales, la juventud, de un lado; los grupos que
ción y, consecuentemente, atribuye mayor responsabili- permanecen en estado primitivo, los artesanos qui-
dad al hombre sobre su propio destino; la esencia zá, los habitantes de países que aún no han ingresa-
del hombre es su libertad y, por eso, conciliar al hom- do al esquema de valores de las sociedades "desa-
bre consigo mismo es devolverle su poder de deci- rrolladas" (sean capitalistas o socialistas), que no han
s!ón- sino que también implicará la conciliación de acogido la "mística del trabajo" ni aceptado la lucha
los hombres entre sí y del hombre en general con la de la competencia (a escala individual, nacional o in-
naturaleza. Marcuse anuncia la posibilidad de que el ternacional), de otro lado (75). Sin embargo, todos
paraíso pueda darse de nuevo en la Tierra, pero esta ellos han readquirido o conservado su libertad recor-
vez sobre la base de los logros de la civilización (69). tando su esfera de acción; todos ellos son más o me-
En este estado, los hombres gozarán del placer que nos libres en función de una mayor o menor margina-
produce la actividad libre y espontánea y, a su vez, lización de la sociedad: la t:bertad no la obtienen a
esta "erotización" (o liberación del instinto de la vi- través de la sociedad sino fuera de ella. En esta for-
da) originará una reducción de los instintos agresivos: ma, tal libertad no es auténtica puesto que si ad-
los hombres podrán vivir en paz. La actividad del mitimos que el hombre es un ser social, esa libertad
hombre sobre la naturaleza no tendrá por objeto orien- sólo se ha logrado mediante un recorte de su perso-
tarla hacia fines de destrucción sino, por el contrario, nalidad, mediante una marginalización respecto de al-
hacerla participar de la vida y de la libertad incor- go que es esencial a su ser: se trata, pues, de una
porándola a un mundo auténticamente "humano", dig- libertad aparente que esconde una alienación ya que
nificándola al convertirla en colaboradora del placer no se basa en una reconciliación del hombre consi-
"erótico". En una palabra, se trata de construir una go mismo. Estos hombres son libres en la medida
sociedad que viva según las reglas del arte, que sea que han sido separados de los sectores más dinámi-
libre en su actividad como lo es la actividad artística cos y decisivos de la vida del grupo social; se les ha
y que considere la naturaleza como el material para permitido vivir libremente dentro de una isla social
realizar la obra de arte de vivir. La naturaleza, ob- constituida por un cierto tipo de actividad (los artistas),
jeto del trabajo -entendido éste ya como actividad por su edad (la juventud), por el rezago en la evo-
libre-, no se toma como objeto de dominación y ex- lución técnica (el anacrónico artesanado), por me-
plotación sino como un "jardín", con la misma conno- dios geográficos que establecen condiciones de aisla-
tación de amor, juego y placer que implica un jardín miento (tribus primitivas en reglones apartadas), etc.
o una huerta (70). Por eso Marcuse acoge con en- Una libertad "permitida" o basada en una "autoriza-
tusiasmo el programa de vida enunciado por los su- ción" expresa o tácita, una libertad limitada por otras
rrealistas: "pratiquer la poésie" (71 ). Esto no signifi-
ca que las discrepancias entre los hombres puedan
72 Ibid. pág. 234.
suprimirse totalmente o que la naturaleza no ofrezca 73 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensionnel, ed. cit.
más resistencia a la actividad humana. Pero los con- pág. 260.
74 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización, ed. cit. pág.
69 Marcuse, Herhert: Eros y Civilización .. ., ed. cit. 176.
pág. 34. 75 Ibid. pág. 182; L'homme unidimensionnel, ed. cit.
70 Ibid. pág. 223. pág. 10, 280; Libertad y agresión . .. , ed. cit.
71 Ibid. pág. 171. págs. 71, 76.

52
libertades, no es verdadera libertad: solamente en la ja de aspectos sustanciales de la realidad que estudia
medida de que la Ebertad de cada hombre se identifi- y queda así privada de sentido.
que con la libertad de los demás, que el campo de ac- En consecuencia, es preciso confrontar el Derecho
ción de cada hombre sea similar al campo de acción con la realidad social. Esto significa que la labor del
de los demás, en una palabra, que la libertad de cada jurista no debe reducirse a determinar si una norma es
hombre se expansione hasta el punto de concordar formalmente válida y a interpretar sus alcances de con-
con la libertad del todo social, solamente entonces formidad con la voluntad del legislador, cualquiera que
se habrá logrado la auténtica libertad humana basa- ésta sea; por el contrario, el hombre de Derecho debe
da en la autorrealización plena del hombre. penetrar en el sentido social de los textos legales, com-
Por eso, dice Marcuse, proponer simplemente que probar la complejidad de las situaciones concretas y
los hombres busquen a título individual esta consonan- discutir el contenido mismo de las leyes a fin de ana-
cia placentera con la naturaleza y consigo mismo pa- lizar sus efectos en la realidad que será regida por
ra que algunos logren ser libres a la manera del ar- ellas, reconocer los valores o intereses que la sociedad
tista, constituiría un esteticismo irresponsable, un lujo pretende estimular o proteger en el momento que se
incompatible con el estado de represión re:nante; en vive y darles cabida en el seno de leyes concebidas
cambio, Marcuse propone concebir la función estética para otras situaciones o dentro de otros principios, en
como el principo que gobierne toda la existencia hu- una palabra, realizar una interpretación verdaderamente
mana y que sólo puede realizarse si llega a ser uni- creadora de Derecho y no simplemente explicitadora
versal (76). de la voluntad de un legislador que se presume único,
coherente consigo mismo, omnisciente y absolutamen-
te justo.
V
Todo esto ha sido dicho antes por otros autores y
Marcuse lo da por supuesto. La escuela sociológica
Efectuada esta breve revisión de las ideas socia-
del Derecho y, en especial, el llamado real:smo nor-
les de Marcuse, es fácil advertir las notables conse-
teamericano han insistido particularmente que el De-
cuencias jurídicas que se derivan de ellas.
recho está referido directamente a la vida -a la rea-
Ante todo, como lo hemos señalado en la primera lidad social- y no exclusivamente a criterios lógi-
parte de este artículo, la posición de Marcuse es de co-formales. Pound, Holmes, Frank, destacan que
antipositivismo militante. Desde su punto de vista, las construcciones legales son meras abstracciones de
la sociedad constituye un todo que no puede ser des- la reaJ:dad y que, como tales, son siempre impreci-
vinculado en partes autónomas: no podemos decir sas: sólo tienen un valor instrumental, como herra-
que la Economía estud:a una parte de lo social, la So- mientas para lograr los fines que la sociedad se
ciología otra, el Derecho otra diferente y así sucesiva- propone y a los cuales es preciso acudir para resol-
mente. La sociedad está constituida por la praxis ver los conflictos en última instancia. Pero la crítica
histórica de los hombres que la componen y que ofre- de Marcuse al positivismo va aún más lejos: cabe la
ce múltiples facetas (económicas, sociológicas, jurídi- posibil:dad de superar el positivismo jurídico median-
cas, etc.) que a su vez condicionan diferentes aproxi- te la inserción del Derecho en lo social pero caer en
maciones a una misma problemática. Pero, siendo la trampa del positivismo sociológico. El jurista pue-
el campo de estudio el mismo y distinta solamente de dirigirse a lo real concreto para buscar las pautas
la perspectiva, cada una de las ciencias respectivas de solución de los conflictos de intereses; pero este
debe tener plena conciencia de su mutua dependen- real concreto puede ser entendido simplemente como
cia respecto de las otras: ninguna de ellas puede pre- la realidad inmediata, como la realidad actualmente
tender explicar por sí sola lo real. Dentro de esta or- presente, como el dato social que adquiere va-
den de ideas, el positivismo jurídico, que por princi- lor de norma. En esta hipótesis, la sociedad resulta
pio vuelve las espaldas a la realidad social, no concebida como un estado definitivo que asegura su
puede coger lo real concreto y debe limitarse a cons- estabilidad imponiendo a través del Derecho las bases
tituir una ciencia formal; pero, como tal, se despo- esenciales del sistema. Si en el caso del positivis-
mo jurídico las leyes se presentaban como dato irre-
76 Marcuse, Herbert: Eros y Civilización . .. , ed. cit. futable cuya evaluación se escapaba de las manos del
pág. 197. jurista, en el caso del positivismo sociológico es el

53
sistema de valores sociológicamente predominante en dad (82). En estas condiciones someterse a las ma-
una sociedad determinada el que adquiere el carác- yorías por el hecho de ser tales constituye una re-
ter de dato irrefutable que no permite discusión algu- nuncia a la libertad: las mayorías sólo pueden tener
na por el jurista: el hombre de Derecho se limita autoridad cuando están conformadas por decisiones ne-
a aplicar por los canales jurídicos un determinado or- tamente personalizadas y son expresión de la auto-
den social "querido" por sus integrantes, se limita determina:::ión colectiva. Por eso, supeditar el Derecho
a establecer los "deseos sociales" y asegurarlos im- a los deseos o convicciones de tal sociedad, cons-
perativamente. Marcuse denuncia en esta teoría una tituir al "hombre medio" como pauta valorativa, es
nueva forma de totalitarismo encubierta por un ropaje renunciar a la libertad bajo el pretexto de una falsa
de l:bertad democrática. Nuevamente, la realidad es democracia, es identificar "lo racional" con "lo normal"
vista bajo una sola dimensión -la de su existencia frenando toda evolución más allá del sistema social vi-
inmediata- sin tener en cuenta que la auténtica es- gente, cristalizando una sociedad represiva.
pontaneidad implica siempre un poder de negación
En esta forma, Marcuse parece haber regresado a po-
y que entend:da así la libertad, las alternativas de
siciones en cierta forma semejantes a las del llama-
camb:o que se ofrecen ante cada situación son múlti-
do Derecho Natural. En vía de reacción contra el posi-
ples: para Marcuse, toda sociedad conlleva en sí mis-
tivismo, parece que surge nuevamente la diferenciación
ma los principios de su propia destrucción y las ba-
entre el "ser" y el "deber ser", entre el ser en ac-
ses de la sociedad futura; pero, a su vez, este meca-
to y su perfección prop:a que se encuentra en po-
nismo de transformación contfnua no está sujeto
tencia y que permite orientar este paso de la poten-
a determinismo alguno sino que depende del ejerci-
cia al acto: el proceso de actualización readquiere su
cio de la libertad del hombre (77). Ahora b:en, si el
contenido axiológico. No todos los mundos posibles
hombre ha sido educado para la libertad, sus actos
son valiosos sino sólo aquellos que responden a un
libres estarán orientados a expansionarla, a hacer-
criterio de perfección. Por otra parte, su crítica al
se a sí mismo cada vez más autodeterminante; en cam-
determinismo -que en última instancia es una forma
bio, si el hombre ha interiorizado la represión, su pro-
de positivismo- lleva a Marcuse a considerar es-
pia "libertad" lo llevará a acogerse a todo tpo de
te paso de la potencia al acto no como una suce-
paternalismos, a entregarse en manos de hombres
sión mecánica e indefectible hacia el progreso sino
fuertes o de organizaciones sociales despersonaliza-
como una verdadera opción entre el bien y el mal,
das donde la autoridad se ha encubierto en el anoni-
entre lo racional y lo irracional, entre lo convenien-
mato. Marcuse ha denunciado que el hombre actual
te y lo inconveniente: el "Tribunal de la Historia" no
está condicionado (78), ha sido objeto de una domi-
convalida los hechos anteriores por el sólo mérito
nación lo s:.Jfic:entemente eficaz como para "querer"
de haber existido ya que tal concepción absolvería
todo aquello que contribuye a conservar el status ac-
todos los crímenes que se han cometido contra la hu-
tual (79). Este condicionamiento se produce a través
manidad (83). Hay, pues, que encontrar criterios que
de los medios de comunicación de masas y otros
nos permitan conocer lo que es racional, lo que es
factores más sutiles (80). Incluso los productos mis-
bueno, lo que es justo. Y éstos los hallaremos en la
mos, los artículos de consumo, endoctrinan y condi-
naturaleza del hombre, en la distinción entre lo que
cionan al punto que logran modelar una falsa con-
constituyen verdaderas o falsas necesidades huma-
ciencia insens:ble a lo que tiene de irracional el mun-
nas (84).
do actual (81); ayudados por la publicidad, convencen
al hombre medio que ahora vive mejor que antes y Sin embargo, esta similitud con las filosofías tradicio-
esto conduce a una verdadera mimesis por la que el nales es sólo aparente: se debe únicamente a que
individuo se identifica inmediatamente con su sacie- tanto Marcuse como la filosofía clásica admiten la po-
sibilidad de diferentes eventualidades frente a cada
situación e intentan introducir un criterio de selección
77 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensionnel, ed. cit. entre ellas. Pero para Marcuse no existe una idea
págs. 24.5 - 7.
78 lhid. pág. 33. 82 Marcuse, Herbert: L'homme unidimensíonnel, ed.
79 lbicl. pág. 33. cit. pág. 35.
80 lbicl. pág. 33. 83 Ibid. pág. 65.
81 Ihicl. pág. 37; Eros y Civilización . .. , ed. cit. pág. 112. 84 lbid. pág. 66.

54
predeterminada e inmutable de perfección, una no- tad; pero se trata de una libertad individual que tien--
ción ideal, absoluta, del hombre hacia la cual deba- de a desconocer las libertades de los demás so-
mos orientar nuestros esfuerzos; nada más lejos del metiéndolas a su imperio. Ahora bien, si ésta es la
pensamiento de Marcuse que una Idea platón:ca de so- naturaleza del hombre y si esta naturaleza es inmu-
ciedad que deba ser realizada históricamente o que u- table, el Derecho no puede perseguir otra finalidad que
na definición de hombre de la que se derivan un haz establecer barreras a la desbordante acción individual,
de derechos subjetivos que la sociedad debe limi- señalar esferas de acción en el interior de las cuales
tarse a proteger. Hemos visto que el hombre, se- cada hombre pueda actuar a su antojo sin dañar a los
gún Marcuse, es fundamentalmente libertad: una li- demás, en una palabra, el Derecho tiene simplemen-
bertad que coexiste constitutivamente con otras liber- te una función de dique o de represión.
tades (u hombres) y que, por consiguiente, sólo pue-
Marcuse acepta que el hombre actual es egoísta,
de expresarse en el seno de ellas. En consecuencia,
agresivo y destructor. Pero estima que éstas son ca-
no solamente cada acto del hombre es libre sino que,
racterísticas históricas y que, por cons:guiente, el hom-
a diferencia de las concepciones tradicionales, el des-
bre es perfectible. Siendo así, la libertad de cada
tino o meta de estos actos también es libre, no es-
hombre no debe realizarse estableciendo esferas de
tá predeterminado ni siqu:era en tanto que "deber-
aislamiento sino, por el contrario, identificándose con
ser". En realidad, el "·deber-ser" de la libertad es
la libertad de los demás mediante la participación m5s
la libertad misma; el hombre en tanto que libertad de-
intensa en las decisiones comunes. En consecuencia,
be ir escogiendo la libertad en cada opción, debe ac-
dentro de las circunstancias actuales, el Derecho tie-
tuar de manera de acrecentar su campo de acción
ne también una misión represiva que cumplir respec-
haciéndose cada vez más autodeterminante. Mientras
to de los instintos de agresión; sin embargo, su fun-
que la justic:a dentro de la filosofía clétsica del Dere-
ción auténtica es promover los instintos de la vida,
cho Natural era la posibilidad de realizar socialmente
''l:berar" la libertad y crear al hombre nuevo. Pa-
una "idea" de hombre, para Marcuse es la posibilidad
ra Marcuse, el único camino seguro de contrarrestar
de realizar socialmente al hombre en tanto que liber-
la agresividad es alentando la "erotización" de la vi-
tad, es decir, en tanto que superación de todo esque-
da colectiva, expansionando la libertad: la mera re-
ma, de toda idea. Así, el progreso es la conquista vo-
presión no hace sino agregar una agresividad legal a
luntaria de mayores grados de decisión y responsabi-
la agresividad social. Deniro de este orden de ideas,
lidad, de una libertad que va redefiniendo a cada ins-
el Derecho cumple un papel eminen~emente pedagógi-
tante las siiuaciones y los valores y frente a la cual
co; sus prescripciones son formas de enseñar a los
nada es permanente, nada es inmutable.
hombres a ser cada vez más libres y, por consigu:en-
te, a necesitar cada vez menos del propio Derecho.
De esta manera, se restablece el carácLer fundamen-
Otra consecuencia importante de la aplicación de las
talmente educacional que Platón atribuía a la ley.
tesis de Marcuse al Derecho estriba en que éste no
tiene primordialmente una func:ón represiva de "con- El gran problema que se plantea en~cnccs e::; t:.i d9
trol" de los impulsos egoístas del hombre sino m::'1s quién crea la ley o, dicho en otras palabras, quién
bien un carácter promociona!, en el sentido que tien- educa a quién. Platón habfa dado re::;p~1esta a es:e
de a contribuir a la liberación del hombre. Para to- interrogante afirmando que son los filósofos -quienes
da una corriente del pensamiento jurídico que toma están más cerca del mundo de las Ideas- que edu-
principalmente a Hobbes como punto de partida, la can a los no-filósofos; por eso, los reye;s deben de
naturaleza del hombre se encuentra ya dada de una convertirse en filósofos o los filósofos en reyes. Para
vez para siempre y no existe posibilidad de perfec- Rousseau, la ley debe ser la expresión de la "volun-
cionar al hombre; esta naturaleza humana es conce- tad general" y ésta es expresada por la totalidad de
bida en térm:nos de egoísmo, agresividad, destructi- los ciudadanos. Pero cuando el pueblo no se encuen-
vidad, etc.; por consiguiente, el papel del Derecho tra aún suficientemente maduro o ha sido mentalmen-
se limita a frenar al hombre para que no haga daño a te esclavizado, la voluntad general puede no coincidir
los dem3s: el orden jurídico no tiene otro fin que ha- con la voluntad de todos; en este caso la voluntad
cer compatible el carácter explosivo de cada hombre general -que es la auténtica expresión de la liber-
con la existencia de una sociedad. Dentro de esta tad- será patrimonio sólo de los más lúcidos, de
hipótesis, el hombre es también concebido como liber- aquellos cuya mente y cuya voluntad no ha sido do-

55
blegada por el servilismo. Marx consideró que confiar establecer las bases, los criterios, el sentido de un
en hombres individuales era siempre introducir un fac- ordenamiento jurídico orientado a promover al hombre
tor subjetivo. Por eso prefirió buscar en la sociedad nuevo, orientado hacia la liberación del hombre?
algún elemento que permit:era asegurar objetivamente En realidad, es el concepto mismo de la democracia
la realización del interés general que, en el estado ac- que ha sido puesto en cuestión con estos interrogan-
tual, no podía aún identificarse con el interés de tes. Dentro de un sistema formalmente democrático,
todos o de la mayoría de los ciudadanos; es así co- la respuesta es relativamente simple: el sentido de la
mo acudió al concepto de clase. Marx creyó encon- ley, los valores que ella vehicula, están determinados
trar una clase -el proletariado- que necesariamen- por las mayorías. Marcuse ha replanteado dentro de
te perseguiría el interés general pues, al no poseer las condiciones actuales las objeciones formuladas
nada, no tenía tampoco interés particular alguno que por diversos filósofos: estas mayorías pueden encon-
defender: surge así la idea de la d:ctadura del pro- trarse socialmente "pervertidas" y pretender más bien
letariado y del Derecho como instrumento de realiza- escapar al riesgo que implica siempre el ejercicio de
ción de los valores de la clase proletaria, tesis que la libertad, eludir su responsabilidad y buscar una tran-
corresponde al afán educativo (en su sentido más am- quila seguridad en algún tipo de "esclavitud satis-
plio) a que antes hemos hecho referencia. factoria". Lamentablemente, Marcuse no nos da ningu-
Marcuse comprende plenamente la dificultad. Afir- na respuesta.
ma que es muy fácil burlarse del argumento sosteni-
do por todos los teóricos de la "dictadura educacio-
nal" desde Platón a Rousseau e incluyendo al marxis- La aplicación de las ideas soc:ales de Marcuse al
mo soviético, de que la inmadurez exige que la libe- ámbito del Derecho implica además una devaluación
ración sea impuesta por un grupo sobre otro; pero, de la llamada "seguridad jurídica". Para muchos tra-
en cambio, es muy difícil refutarlo (83). Ahora bien, tadistas, la seguridad es uno de Jos fines primordia-
nos dice Marcuse, "con toda la verdad que implica, les del Derecho, al mismo nivel de la justicia. Así, por
este argumento no puede responder a la pregunta que ejemplo, Radbruch considera que aún cuando el De-
se ha hecho más urgente con el tiempo: ¿quién educa recho tiene una vocación de justicia, ésta es relati-
a los educadores y dónde está la prueba de que ellos va y está sujeta a la diversidad de opiniones de los
poseen 'el bien'?" (84). Y, sin embargo, el problema hombres; la seguridad constituye la respuesta a la po-
sigue en pie: en última instancia, son los propios indi- sitividad que exige el Derecho en tanto que meca-
viduos quienes deberían decidir cuáles son sus verdade- nismo de ordenación de la vida (88), al punto que
ras necesidades; pero sólo en última instancia, cuan- constiuye el primer tema del Derecho y deja en se-
do sean l:bres para dar su propia respuesta y no la gundo plano a la Justicia (89). Dice Radbruch que
respuesta estandardizada que, a través de los medios " ... en la imposibilidad de definir el Derecho justo, por
de comunicación de masas y hasta de los productos esta razón, hay que conformarse, por lo menos, con
estatuirlo, por medio de un poder que tenga, además,
mismos, la sociedad industrial ha logrado imponer en
las mentes de los individuos (85). En todo momen- la fuerza necesaria para imponer lo estatuido. No es
to, nos encontramos, pues, con ese círculo vicioso otra la justificación del Derecho positivo, pues la exi-
de la l:beración: para llegar a ser libres tenemos gencia de la seguridad jurídica sólo puede ser cum-
plida mediante la positividad del Derecho" (90). Den-
que previamente ser libres, para reconocer el valor
de la libertad debemos ya haber trascendido la totali- tro de este orden de ideas, aun cuando pudiera pen-
dad represiva establecida (86). ¿Cómo los individuos sarse que la "seguridad por medio del Derecho" (res-
peto de ciertos derechos o situaciones, tranquilidad
administrados -que son todos los hombres dentro de
la sociedad industrial pues la administración de unos pública, etc.) es ideológica y, por tanto, no esencial
sobre otros es recíproca- cómo estos individuos que al orden jurídico, en cambio la "seguridad del Dere-
han perdido la espontaneidad, cuya imaginación ha
88 Lerner, Salomón: La idea del Derecho en la Filo-
sido mutilada, pueden liberarse a sí mismos? (87). En
sofía Jurídica de Gustav L. Radbruch (tesis), Lima,
términos de la problemática jurídica, ¿quiénes pueden
1968, pág. 38.
89 lbid. pág. 46.
85 lbid. pág. 31. 90 Radbruch, Gustav: Introducción a la Filosofía del
86 lbiJ. pág. 247. Derecho, 3~ ed. México, 1965. Fondo de Cultura
87 lb id. pág. 274. Económica, Col. Breviarios, pág. 39.

56
cho mismo" constituye una de sus notas fundamenta- without sword are but words", decía Hobbes (96). E
les (91). Esta seguridad jurídica exigiría: (a) que el incluso la noción de Derecho Natural -que conser-
Derecho se halle estatuido en leyes; (b) que estas le- van algunos justifilósofos como un acto de reveren-
yes o normas constituyan criter:os ciertos y precisos; cia al pasado- es comprend;da como un orden ce-
(e) que estas leyes o normas que componen el Dere- rrado compuesto por un conjunto de derechos y de-
cho positivo no se hallen expuestas a cambios fre- beres perfectamente definidos.
cuentes; y (d) que la intervención del juez no impli-
Las objeciones a este tipo de sociedad tienen re-
que la introducción de nuevos criterios de valor, es
percusiones sobre la noción de seguridad jurídica.
decir, que el juez se limite a comprobar el cumpli-
Marx considera que el Derecho se limita a ésta y, por
miento de las circunstancias de hecho que originan
ese motivo, lo acepta durante la dictadura del prole-
la aplicación de la norma (92).
tariado a fin de asegurar la implantación de las nue-
Resulta indudable que la seguridad jurídica así en- vas estructuras sociales; pero, una vez instaurada la
tendida no ha sido característica de todos los siste- sociedad comunista y abandonado el estímulo econó-
mas de Derecho que han existido en la Historia e in- mico, la seguridad jurídica será innecesaria, los mo-
cluso un análisis de Derecho Comparado nos permiti- tivos de conflictos habrán desaparecido y el Derecho
ría encontrar que aún hoy en día este concepto no es habrá perdido sentido. Desde un punto de vista bas-
comprendido de manera similar por todos los orde- tante diferente, un grupo de juristas -especialmente
namientos jurídicos. Platón proponía para su Estado Kantorowicz y Ehrlich- consideran que el endiosa-
Ideal que los filósofos-administradores realizaran un miento de la seguridad impide que el Derecho siga de
descubrimiento libre del Derecho frente a cada caso cerca a la realidad en la riqueza de sus combinacio-
concreto sin sujeción a norma alguna (93). Por su nes; como reacción, crean la llamada Escuela de De-
parte, Aristóteles (94) y más tarde Santo Tomás (95), recho Libre y proponen una interpretación judicial
aun cuando reconocen que se requieren leyes para basada en una referencia directa a la justicia (freie
contrarrestar una posible parcialidad de los jueces, Rechtsfindung). Desde el campo del psicoanálisis, la
destacan con especial énfasis que el Derecho es seguridad también fue objeto de ataques. Erich Fromm
siempre cambiante y la ley es obligatoria sólo en la sost:ene que el deseo de seguridad del hombre mo-
medida que encarna la justicia. Es solamente con el derno que lo lleva a buscar la mayor estabilidad so-
establecimiento de la civilización burguesa, de tipo cial, a ampararse en normas incontrovertibles, a con-
mercantilista, que la seguridad abandona su función fiar en las decisiones "técnicas" de la autoridad, a
subsidiaria de la justicia para ocupar el primer pla- adoptar una actitud de conformismo automático con
no de la escena jurídica. El hombre, se piensa a par- lo que piensan las mayorías o el "hombre normal y co-
tir del S. XVII, está motivado por el deseo de ganan-
rriente" y, en general, a huir de toda intervención res-
cia, que es preciso fomentar pues contribuye al bie-
ponsable, no es s:no un mecanismo de evasión, una
nestar general. Pero para ello debe constituirse un or-
manifestación masoquista que encuentra placer en
den jurídico estable, que permita prever, que permita
perder su libertad a cambio de protección por el "lea-
calcular las oportunidades que ofrece el futuro; esto
der", el partido o la sociedad de masas despersona-
exige que las leyes sean claras y que se cumplan in-
lizadas; en última instancia, la seguridad jurídica se re-
defectiblemente, que se respete la palabra dada: el
duce a un "miedo a la libertad" (97). Y Jerome Frank
contenido de estas leyes o contratos -su justicia
-uno de los nombres más prestigiados del real:smo
o injustic:a- no tiene tanta importancia como su per-
jurídico norteamericano- afirma: "La ley siempre ha
manencia y su aplicación indefectible. "Covenants
sido, es ahora y seguirá siendo, ampliamente vaga
y variable. ¿Y cómo podría ser de otra manera? Aún
91 Ibid. pág. 40. en las sociedades relativamente estáticas, los hom-
92 lbid. pág. 40. bres nunca han sido capaces de construir un conjun-
93 Villey, Michel: La Formation de la Pensée ]uridique to cerrado de reglas eternizadas ... i Cuánto menos po-
Moderne. Cours d'Histoire de la Philosophie du
sible es tal sistema legal congelado en los tiempos
Droit 1961-1966, París, 1968. Ed. Montchrestien,
pág. 24; véase también Kelsen, Théorie Pure du
Droit, ed. cit. pág. 337. 96 Cit. p. Villey, ob. cit. pág. 699: Las convenciones
94 Villey, Michel, ob. cit. págs. 52 a 59. sin la espada no son sino palabras.
95 lbid. págs. 129 a 132. 97 Fromm, Erich: El Miedo a la Libertad, passim.

57
modernos! Cuando las relaciones humanas están sien- dora, Jo que modifica a su vez totalmente las relacio-
do transformadas diariamente, las relaciones legales no nes entre ésta y la seguridad al punto que pueden
pueden ser expresadas en una forma rígida" (98). Y ser entendidas como conceptos antagónicos. Dentro
para explicar el anhelo de un Derecho seguro que del pensamiento aristotélico-tomista, expresado si ca-
existe actualmente, Frank acude también a la idea be con terminología de Scheler, podríamos decir que
de miedo a la autodeterminación creadora, a la idea la justicia es el valor fundante y la seguridad el valor
de una necesidad infantil de un padre que proteja fundado. Empero, al plantear la justicia como parti-
a sus h:jos y decida por ellos: "La Ley -un cuerpo cipación creadora, como libertad, como posibil:dad de
de reglas aparentemente caracterizado por la determi- revisión permanente y de autodeterminación libre, se
nación infalible de lo que es correcto y lo que es equi- introduce un elemento de plas(icidad en el seno mis-
vocado y por la decisión sobre quién debe ser casti- mo del sistema de valores que altera totalmente sus
gado por sus fechorías- inevitablemente se convier- respectivos roles convirtiendo en antagón:co el valor
te en sustituto parcial del Padre-Juez-Infalible" (99). fundado.
Las tesis de Marcuse resultan también en clerta for- Sin embargo, el problema no es simple: los con-
ma incompatibles con la seguridad jurídica. Sus ideas flictos entre justicia (libertad) y seguridad no pueden
conducen a la instauración de una sociedad en la que ser solucionados mediante la eliminación de la se-
todo hombre tenga el carácter de sujeto, en la que guridad puramente. Si tal fuera el caso, ¿cómo asegu-
todo hombre sea un auténtico creador. Esta concep- raríamos la propia libertad? ¿Cómo preservar ese "es-
ción deriva en un antipositivismo rad:cal y en la posi- pacio vital" que establece la distancia entre hombre
bilidad de mantener los derechos de la crítica y de la y sociedad necesaria para evitar una identificación
participación a todos los niveles: se trata de implantar que haría imposible toda crítica? Es indudable que
un orden social basado en la espontaneidad, en la in- una organización social que se propone instaurar el
tervención personalizada de todos los m:embros que reino de la libertad y de la creación, exige que las
integran el grupo social. Todo ello parece a primera leyes sean lo suíicientemente amplias y generales co-
vista incompatible con un sistema jurídico basado en mo para permitir una gran maleabilidad del sistema
un cuerpo cerrado de leyes que se resisten al cam- y una mayor participación responsable a todo nivel;
bio, que es':ablecen de antemano todas las reglamen- ello supone también una administración de justicia bas-
taciones y que, en consecuencia, no tienen la flexibi- tante flexibie como para seguir de cerca esta perma-
lidad necesar:a para admitir en cada momento la par- nente creación de sentido frente a cada circunstancia
ticipación creadora de quienes están sujetos a ellas: concreta. Pero hemos visto que los hombres pueden
la ley resulta así emanada de la voluntad de un legis- libremente escoger la negación de su propia libertad.
lador abstracto y se enfrenta a los hcmbres como una
Y, por otra parte, los jueces, las jerarquías adminis-
autoridad externa, incontestada, frente a la cual la úni-
trativas y, en general, las autoridades sociales pueden
ca actitud vélida es la sumisión. La tendencia per-
constituir un poderosís:mo equipo totalitario si adop-
sonalista que vive en la filosofía social de Marcuse
tan libremente decisiones negadoras de la libertad en
no se compadece con una apl:cacién judicial mera-
basa al ejercicio de un amplio poder discrecional. Es
mente mecánica de textos legales pre-establecidos. En
perfectamente conocido que fórmulas tales como la
una palabra, los criterios de seguridad jurídica con-
"buena fe", la adecuación a "la mJral y a las buenas
siderados indispensables por Radbruch, aparecen mé.s
costumbres", etc. pueden ser utilizadas en vía de in-
bien como un obstá.culo dentro del sistema social pro-
puesto. Notemos bien que este menosprecio de la terpretación para someter a los dis:dentes a las re-
seguridad jurídica resulta aún más radical en Marcu- glas y valores del grupo, cuando no son utilizadas
se que en la filosofía clásica del Derecho: ésta asig- directamente como instrumentos represivos exentos de
naba a la seguridad un papel subsidiario para asegu- todo control o limitación. En consecuencia, parecería
rar la justicia; pero Marcuse considera que la justi- necesaria una cierta limitación de la plasticidad en la
cia no es sino la implantación de la libertad crea- regulación social precisamente para asegurar la con-
tinuidad de la propia plasticidad. Frente a este razo-
namiento, no es válido oponer la tesis de que la ex-
98 Frank, Jerome: Law and the modem mind. New
York, 1963. Anchor Books, Doubleday and Co. Inc. pansién de los instintos de la vida (libertad) reducirá
pág. 6. la vigencia de los instintos de agresión y eliminará así
99 lbid. pág. 19. el problema de "asegurar la l!bertad": aun aceptando

58
esta tesis, no cabe duda de que existirá un periodo de be hacer presente, de manera especial, sus afirma-
transición hasta la aparición del hombre nuevo, de ciones en el sentido que la libertad de expresión y
la sociedad nueva, durante el cual la libertad estará la libertad de conciencia -como todo otro derecho-
siempre en peligro por motivo de la rbertad misma. deben ser confrontadas con la realidad social en
Dentro de la línea de pensamiento de Marcuse y para- que se vive para aprec:ar su vigencia efectiva; en ese
fraseando sus expresiones, podríamos responder a es- sentido, mal puede llamárseles "libertades" cuando se
ta objeción afirmando que no se trata de eliminar la ejercen solamente en el interior de un universo cerra-
seguridad jurídica en general sino solamente la "se- do, condicionado por la propaganda, uniformizado
guridad sobrante"; permanecerá, en cambio, la exigen- masivamente con la ayuda de los medios más suti-
cia de una "seguridad necesaria" que es aquella es- les (104). Son importantes también sus observaciones
trictamente indispensable para mantener la libertad sobre la teoría del mandato y la teoría de la com-
misma en el interior de las circunstancias históricas petencia como explicación del alcance de los dere-
concretas. Aplicando las tesis de Marcuse, esta "se- chos electorales; hasta qué punto estos derechos
guridad necesaria" no presenta, pues, un contenido in- piOtegidos por las leyes constituyen realmente un
variable sino histórico e incluso tiende a d:sminuir: "proceso de consentimiento" y no un "proceso de ma-
la aparición de un nuevo sujeto histórico (1 00} que nipulación". (104}. En cada caso, Marcuse nos propo-
pueda vivir espontáneamente su libertad en la misma ne no limitarnos al examen del Derecho desde un pun-
forma como el hombre actual vive espontáneamente to de vista restrictivamente jurídico sino que, a par-
su represión, hará innecesario asegurar juríd:camente tir de un valor que preside todo análisis (la l:bertad en-
la plasticidad, sino que ésta será autogenerante. Mar- tendida como participación credora), confrontemos la
cuse ha sefíalado especialmente este problema desde formulación teórica de los derechos y obligaciones ju-
el punto de vista político: "La autodeterminación será rídicas con su vigencia social efectiva en el seno de
efectiva cuando no existan masas sino individuos li- una sociedad dada. ·
berados de toda propaganda, de todo endoctr:namien-
Nad:e duda que todas las tesis expuestas son alta-
to, de toda manipulación, que serán capaces de co-
mente controvertibles, ni que exigen una mayor preci-
nocer y comprender los hechos, de evaluar en fin
las soluciones posibles" (1 01 ). Por el momento, se- s:én. Existe ambigüedad en la concepción que Marcuse
gún el grado de desarrollo político, pueden darse nu- tiene del hombre, centrada sobre las nociones de pla-
merosas combinaciones entre la democracia directa y cer y libertad que merecen un desarrollo más amplio y
la autoridad centralizada; jurídicamente hablando, en- minucioso a fin de conocer su contenido con más
tre la libertad de creación de normas de Derecho y exactitud. Por otra parte, la vieja oposic:ón entre
el aseguramiento legal de tal libertad. el individuo y la sociedad no ha sido resuelta: aun
cuando en general se advierte en todo momento una
defensa de la individualidad similar a la de los movi-
VI mientos personalistas, no se comprende fácilmente su
realización en el interior del grupo social; en algu-
nas ocasiones, parecería que el grupo se desintegra
No es posible, dentro de Jos límites de un artículo,
revisar todas las consecuencias de las ideas de Mar- en favor del individuo y, en otras, el individuo desa-
parece frente a las exigencias de la sociedad. Es
cuse con relación al Derecho. Baste señalar como
especialmente significativa desde el punto de vista ju- así como, al menos durante el periodo de instaura-
rídico su tesis de que las J:bertades públicas que exis- ción de la "nueva sociedad", se daría una coexisten-
ten en el interior de un sistema represivo no constitu- cia insostenible entre elementos aún antagónicos. En
yen sino negaciones inofensivas del sistema -al la práctica, la resolución de esta contradicción puede
igual que formas "p:ntorescas" de protesta, como el conducir sea al triunfo del liberalismo individuallsta
modo de vida "beatnik", el budismo zen, etc. (102)- que neutralizaría el proceso de liberación para con-
que contribuyen a estab:lizarlo enmascarando la opre- servar las cosas en su estado actual, sea al triunfo
sión con una apariencia de libertad (1 03}. También ca- del autoritarismo que haría imposible la libertad me-
diante una uniformización política terrorista. Asimismo,
100 Marcuse, Herhert: L'homme unidimensionnel, ed. las nociones de "represión necesaria" y "represión
cit. p:lg. 276. sobrante" requieren un análisis cuidadoso a fin de
101 Ibid. pág. 275. evitar que se restablezca en vía de "represión necesa-

59
ria" alguna nueva forma de autoritarismo: no podemos a ser creadores, a entregarnos a una dinámica que
olvidar la lección del staJ:nismo que nos enseña có- pone en cuestión todo y cuya orientación no puede
mo bajo el pretexto de las exigencias de la liberación ser señalada previamente sino que será establecida
(industrialización, cambio hacia estructuras más hu- a cada momento del proceso. En el fondo, el pensa-
manas, dictadura pedagógica para formar el hombre miento de Marcuse constituye un renacer del espíri-
nuevo, etc.) pueden instaurarse sistemas sociales al- tu libertario del anarquismo, reformulado para nuestro
tamente represivos. Dentro de este orden de ideas, tiempo.
el llamado "círculo vicioso de la liberación" -que Hemos dicho que no cabe duda que las tesis de
constituye un problema central de la política (¿quién di- Marcuse son altamente controvertibles; sin embargo,
rige el grupo social?) y del Derecho (¿quién estable- no cabe duda también de que son altamente estimu-
ce el contenido de las normas?)- no encuentra en lantes. A pesar de su ambigüedad, a pesar de su "ca-
las ideas de Marcuse una solución satisfactoria: se ne- tastrofismo", a pesar del extremo radicalís:mo que im-
cesita ser prev:amente libres para crear un mundo li- plica la bandera del "Gran Rechazo", en Marcuse nos
bre; y, a su vez, un mundo libre es precondición de encontramos planteada una problemática que convul-
la existencia de hombres libres. Marcuse comprueba siona los esquemas prefabricados, que recoge las as-
que en el mundo actual la mayoría de los hombres piraciones más profundas del hombre a una vida me-
han sido interiormente esclavizados; por consiguiente, jor y que exige la confrontación de estas aspiraciones
las "mayorías", el sistema democrático formal, no pue- con el estado de sociedad en que vivimos. Y ese es-
de conducirnos a la liberación. Pero tampoco acepta tado de sociedad no está constituido únicamente por
que existan individuos, grupos o clases sociales im- lo "político" sino por todas las dimensiones del hom~
buidos de una misión profética que puedan constituir- bre: la Política, es cierto, t:ene un lugar predomi-
se en guías del rebaño mayoritario: la clase obrera nante; pero también el Derecho es en cierta for-
ha demostrado que pierde su vocación de universa- ma "Política" y también lo es la ciencia y el arte y
lidad al llegar al poder y, en consecuencia, la "dic- la economía. La Política está presente en el mundo
tadura del proletariado" deviene, en el mejor de los de la universidad, en el mundo del trabajo, en el
casos, una nueva forma de paternalismo. mundo de la publicidad; toda actividad humana pre-
Por otro lado, Marcuse no nos propone un progra- senta un contenido político. Y es así cómo esta pro-
ma de gobierno; al igual que Marx con relación a la blemática social alcanza a los juristas y los obliga
última etapa de la sociedad comunista, ni siquiera nos a una revisión en profundjdad de su propia ciencia.
explica cómo estará organizada la sociedad no re- Claro está que en un mundo donde, en base a las
presiva: simplemente sabemos que será libre, que en justificaciones más diversas, se ha considerado co-
ella no existirá repres:ón. En realidad, es precisamen- mo valores al sufrimiento, al dolor, al trabajo ena-
te la consecuencia con sus propias tesis que la impi- jenado, a la resignación, al sometimiento a la autori-
de formular un "modelo" de sociedad ideal. Dado que dad externa, a la libertad entendida como retraimien-
ha propuesto la instauración del reino de la libertad to de las tareas sociales, en un mundo así organiza-
o de la espontaneidad, Marcuse puede invitarnos a do, las nociones de placer, juego, participación, auto·
participar en la construcción del mundo nuevo pero determinación, espontaneidad, libertad creadora, pre-
no puede señalarnos cómo será ese mundo nuevo: sentan una carga subversiva; además, cuando se ha
esta tarea debe quedar a cargo de la libertad creado- adoptado como base el criterio de la estabilidad, la
ra de los hombres. Proponer de antemano un "mo- confianza en la fecundidad de la acción es de por sí
delo" de sociedad significaría pretender excluir de la un acto revolucionario. Por eso, Marcuse ha sido mu-
acción creadora la determinación de la forma misma chas veces calificado -no sin razón- como un "agi-
de sociedad a crearse. Por eso, quienes buscan un tador"-. Sin embargo, ¿quién se ha atrevido a creer en
programa político, un catecismo, unas pautas fáciles el hombre, quien ha denunciado que el hombre mo-
o difíc:les pero seguras de acción, quedan decepcio- derno pierde su vida en ganarla, quién ha afirmado
nados. Con Marcuse estamos frente al vértigo del va- que el instinto de destructividad puede ser superado,
cío, de la construcción total, de la plena responsabili- quien ha tenido el valor de proponer la realización
dad del hombre que no puede contar con otro ele- de una sociedad libre y solidaria, triunfadora de la na-
mento "dado" que su propia libertad. No hay recetas, turaleza y al mismo tiempo en armonía con ella, sim-
nada se nos da hecho. Marcuse se limita a invitarnos plemente por este hecho merece ser escuchado.

60
Jorge Eugenio Castañeda

EL CONTRATO BILATERAL

Siempre hubo de llamarme la atención el hecho que bio de una cosa, existirá contrato bilateral de compra-
en el cód. civ. germano, fuera objeto de un tratamien- venta. Si yo doy una merced por el uso de una cosa,
to especial el contrato sinalagmático. El BGB en el tí- habrá una locación; si yo recibo un salario por mi tra-
tulo 111 de la sección tercera de su libro primero, se bajo, habrá locación de servicios (contrato de trabajo);
ocupa de los contratos. Dicho libro primero regula la si se me paga por construir un edificio, existirá loca-
parte general. Posteriormente, en el libm segundo, que ción de obra.
trata del derecho de las relaciones obligatorias, existe El contrato de que estamos ocupándonos, no es sólo
una sección segunda cuyo título 11 se denomina "Del oneroso, sino con prestaciones recíprocas. El contrato
contrato sinalagmático", que comprende los parágrafos oneroso no supone interdependencia entre las presta-
320 al 327 inclusive. Este ensayo sirve para exponer
ciones. Por ejemplo, es un contrato oneroso el prés-
ese tratamiento específico del contrato que la doctri- tamo con intereses. No es sinalagmático o bilateral.
na y la ley italiana llaman con prestaciones recíprocas.
Dícese que es bilateral el contrato porque en reali-
Si bien el nuevo cód. civ. de Italia no contiene una dad obliga bilateralmente. No obliga sólo unilateralmen-
parte especialmente dedicada al contrato con synallag- te. Son estrictamente unilaterales, por ejemplo. los con-
ma, sus autores, inspirándose en el BGB y en la doc- tratos de mutuo y de donación. También son unilatera-
trina de sus exégeta, tratan de él con respecto a la les, aunque no con la intensidad de los primeros. los
resolución, regulando la resolución por incumplimiento; contratos de mandato, de depósito gratuito y de como-
por imposibilidad sobreviniente y por excesiva onerosi- dato.
dad. El legislador italiano ha distinguido la resolución
del contrato, de la rescisión del contrato. En buena cuen- El comodato no es un contrato bilateral no obstante
ta, significan a la postre lo mismo, en cuanto deshacen que el comodante concede el uso de la cosa y el como-
el contrato; pero la rescisión en el cód. civ. de Italia datorio se obliga a devolverla, porque esta última obli-
se produce: a) porque el contrato fue concluido en es- gación no es la contra-partida de la otra; no existe re-
tado de peligro; y jo b) por desproporción entre la pres- ciprocidad en las obligaciones. Tampoco se puede de-
tación de una de las partes y la de la otra, siempre cir que una obligación no se concibe sin la otra, ni me-
que esa desproporción obedeciera a un estado de ne- dia entre ambas obligaciones un nexo jurídico correla-
cesidad aprovechado por la otra parte para obtener ven- tivo.
taja (véase arts. 1447 a 1452 del cód. civ. italiano). ENNECERUS (1) advierte que en su mayoría los con-
Para dar una noción más clara del contrato bilateral. tratos bilaterales son contratos de cambio, como la com-
exponemos su regulación tanto en Alemania como en pra-venta y la permuta y también la locación. Las pres-
Italia. taciones se cambian. Tal prestación es la contra-partida
Es el bilateral un contrato que se encuentra desdo- de la otra u otras prestaciones. Agrega que si una pres-
blado en una pluralidad de obligaciones que deben cum- tación no llega a nacer, por cualquier causa, el contra-
plir cada una de las dos partes. Dícese de él que su to es nulo en su totalidad (2).
esencia puede significarse en esta frase: "Yo estoy
obligado para contigo, porque tú estás obligado para Trat. de D. Civ., t. 11, D. de Obligaciones, vol. 1, (re-
visado por H. Lehmann), s. 32, N'? 11, p. 162.
conmigo". Así es el contrato bilateral. Hay en él reci· 2 ENNECCRRUS L. con Lehmann, Trat. de D. Civ., t.
procidad de prestaciones. Si yo doy un precio a cam- 11, D. de Obligaciones, vol. 1, 8 . 32, N'? III, p. 163.

61
 Para Karl LARENZ (3) la p;·e:3tación simultánea es la interdependencia o causalidad recíproca entre ambas
nota de los contratos bilaterales. Cada contratante asu- prestaciones. Hay la singularidad de que el contratan-
me un deber de prestación, porque medinnte ese deber te no está obligado a la propia prestación, si no se le
recibe la contra-prestación del otro contratante. Agrega debe, por el otro contratante, una contra-prestación. Una
que el contrato bilateral es contrato de intercambio; las "prestación es el presupuesto indeclinable de la otra".
partes se cambian prestaciones, por lo que cada una de Cada contratante es al mismo tiempo deudor y acreedor.
ellas recibe por la prestación que realiza la contra-pres-
Prestación y contra-prestación son heterogéneas, dis-
tación de la otra; los valores de ambas prestaciones
tintas: precio y cosa en la venta; cosa y cosa, en la
son equivalentes no en un sentido objetivo, sino subje-
permuta; precio y uso en la locación; prec!o y faccre
tivo. Las partes creen que existe equilibrio.
o non facere, en otros contratos.
Base del contrato bilateral es el "do ut des", ya que
Otro carácter es que las prestaciones nacen al mis-
la obligación de un contratante se asume bajo la con-
mo tiempo, coexisten. Y, sobre todo, deberán ser rea-
dición de que el otro contratante se obligue a la contra-
lizadas simultáneamente. MESSINEO dice "mano a ma-
prestación. De allí proviene también que la nulidad de
no" (6). Es por ello que uno de los contratantes pue-
la obligación de un contratante origina la nulidad de la
de negarse a cumplir si la otra parte no cumple; puede
obligación del otro contratante. Lo decisivo es que ei
deducir una exceptio. Así, el art. 1460 del cód. de Ita·
contratante se obliga a una prestación porque debe re-
lia de 1942: "En los contratos con prestaciones recípro-
cibir una contra-prestación.
cas, cada uno de los contratantes podt·á rehusarse a
En estos contratos cada parte sólo quiere realizar su cumplir su obligación si el otro no cumpliese u ofrecie-
prestación si al mismo tiempo recibe la contra-presta- se cumplir simultáneamente la suya, salvo que las par-
ción. Y por eso, el contratante sólo puede exigir el pa- tes hubiesen establecido o que de la naturaleza del con-
go de la contra-prestación que se le debe si ofrece la trato resultasen términos diferentes para el cumplimien-
prestación que le respecta. De lo contrario, está expe- to". Y agrega: "Sin embargo, no podrá rehusarse la eje-
dita la deducción de la "exceptio non adimpleti contrae- cución si, teniendo en cuenta las circunstancias, la ne-
tus". Es claro que el demandado puede no oponer tal gativa fuese contraria a la buena fe".
excepción, por lo que el juez sólo ordenaría el pago
puro y simple de la excepción demandada. Nosotros tenemos esta exceptio que refleja el adagio
"inadimplenti non est adimplendum", en el art. 1342, por
En el cód. civ. italiano de 1942 ha desapélrerido IF1
la que se suspende por tiempo indeterminado el pago
mención de contrato bilateral y su diferencia con el con-
de la prestación. Sin embargo, ella no es, por lo gene-
trato unilateral. Se trata ahora de contratos con pres-
ral, oponible al tercero no contratante. La exceptio pue-
taciones recíprocas y contratos con prestaciones de una
de nacer cuando el otro contratante incumplido preten-
sola parte. de que se le pague la prestac¡ón a que tiene derecho
Considera MESSINEO (4) que pensándolo bien no exis- en el contrato bilateral.
te equivalencia entre contrato bilateral y contrato con
Para J. W. HEDEMANN (7), en el contrato bilateral
prestaciones recíprocas, sino derivación o desarrollo de
existe pluralidad de obligaciones distribuidas entre las
la más reciente respecto a la denominación antigua, que
dos partes y lo esencial es la paridad entre esas obli-
ha sido abolida.
gaciones. X se obliga para con Z porque, a su vez, Z
[n otro lugar, r~.~ESSI~JE8 (5) expresa que el contra-
se obliga para con X, ya que ello deriva de la esencia
to ccn pres!<:1ciones recíprocas se distingue porque cada
del contrato. De ese entrecruzamiento de obligaciones
una de las partes está obiig~~da a una prestación; exis-
surge lo sinalagmático.
ten prestación y contra-prestación, que son contra-pues-
tas. Hay en esos contratos un nexo que se llama co- Por ejemplo, en la compra-venta la cosa se da a cam-
rrespondencia o reciprocidad, por el que se observa una bio del precio; en la locación de obra la cosa se re-

3 D. de Obligaciones, t. I, s. 18, p. 266. 6 Este sentido de la simultaneidad en el pago de las

4 Manual de D. Civ. y Comercial, t. IV, s. 135, N? 4 bis, obligaciones tiene raíz popular, en cuanto a la venta
p. 477. de animales en que reza el dicho "Plata en mano,
S Manuel de D. Civ. y Comercial, t. IV, S· 135, N? 2, p. chivato en pampa". En igual sentido, cuando se exige
473. Véase también de MESSINEO, Doctrina General la venta al contado.
del Contrato, t. I, p. 410. 7 D. de obligaciones, vol. III s'. 4, N? IV, p. 49.

62
para en vista del pago del trabajo; en el arrendamiento "Si con arreglo al S· 281 ex1g1ere la otra parte la en-
de cosas el arrendatario está obligado a pagar el alqui- trega de la indemnización pagada por el objeto debido
ler o merced a cambio de! uso de la cosa locada; en o la cesión de la acción por indemnización, quedará
la locación de servicios el obrero trabaja contra pago obligada a la contra-prestación. Sin embargo, si el va-
del salario. Eso no ocurre en los llamados contratos lor de la indemnización o de la acción correspondiente
unilaterales, como la donación y el mutuo. fuese inferior a la de la prestación debida, sufrirá la
contra-prestación una reducción igual a la diferencia,
Del contrato sinalagmático derivan obligeciones recí-
procas; obligaciones que se contraponen al ser confron- con arreglo a lo prescrito en los s•s. 472 y 473".
tadas. Esta nota de reciprocidad la tiene también el "Si la contra-prestación no debida con arreglo a es-
vulgo; todos tienen la conciencia de que se hace o se tas disposiciones se hubiese ya realizado, podrá repe-
da algo a favor de otro, porque ese otro hace o da tirse lo pagado conforme a lo dispuesto sobre la resti-
algo, en reciprocidad. Hay un intercambio de presta- tución de lo adquirido sin causa".
ciones, por lo que en el contrato bilateral existe una s. 324.-"Si !a prestación que incumba a una de las
dependencia recíproca de dichas prestaciones. partes por virtud de un contrato sinalagmático se hicie-
Conviene saber que para HEDEMANN (8) el contrato se imposible por consecuencia de una circunstancia de
bilateral es quizá el más importante de todo el dere- que deba responder la otra parte, conservará la prime-
cho de obligaciones del cód. civ. alemán. ra su derecho a la prestación. Deberá, sin embargo, de-
Es interesante conocer cómo regula el cód. alemán jar que se deduzca lo que haya economizado por con-
la teoría del riesgo en los contratos bilaterales. Nues- secuencia de su liberación, lo que adquiera empleando
tro cód. civ., siguiendo el ejemplo del cód. civ. de NA- de otro modo su actividad, o dejado maliciosamente de
POLEON, nada dice; y sólo teniendo en cuenta el art. adquirir" (la mala traducción es patente).
1172 (la sola obligación de dar una cosa inmueble de- "Lo mismo sucederá cuando, a consecuencia de una
terminada hace al acreedor propietario de ella) y el circunstancia no imputable a una de las partes, se haga
principio romano "res perit domino", se acepta que no imposible la prestación que incumbe a esta última, en
obstante no haberse entregado la cosa inmueble si ésta el tiempo en que estuviere en mora de aceptélr la otra
se pierde por caso fortuito, la pérdida la experimenta parte".
el comprador, que es ya el propietario por sólo el efec- s. 325.-"Si la prestación que incumba a una parte
to del contrato. En el derecho alemán, en forma gene-
por virtud de un contrato sinalagmático se hiciese im-
ral. rigen los siguientes preceptos: posible a consecuencia de una circunstancia de que
S· 323.-"Si la prestación que incumbe a una de las aquélla es responsable, podrá la otra parte pedir daños
partes por virtud de un contrato sinalagmático se hicie- y perjuicios por la inejecución, o rescindir el contrato.
ra imposible por consecuencia de una circunstancia de En caso de imposibilidad parcial, si la ejecución no tie-
que no deba responder ninguno de los contratantes, per-
derá esta parte el derecho a la contra-prestación; en que el efecto translativo o constitutivo haya sido di-
caso de imposibilidad parcial, se reducirá la contrapres- ferido hasta el vencimiento de un término".
tación, según lo dispuesto en los ss. 472 y 473" (9).
"Cuando fuese objeto de la transferencia una co-
sa determinada sólo en su género, el adquiriente no
quedará liberado de la obligación de ejecutar la con-
8 D. de obligaciones, vo. III, s. 11, N? I, p. 102. traprestación, si el enajenante hubiere hecho la en-
9 En el derecho escrito de Italia, la solución es dis- trega o si la cosa hubiere sido individualizada".
tinta. Dentro de la sección segunda del capítulo XIV "En todo caso el adquiriente quedará liberado de
del libro IV, en la parte que se ocupa de los con- su obligación si la transferencia estuviese sometida
tratos, en el cód. civ. italiano figura el art. 1465, que a una condición suspensiva y la imposibilidad ha so-
dispone: brevenido antes que se cumpla la condición".
"Contrato con efectos traslativos o contitutivos. En En forma general, la resolución del contrato está
los contratos que transfiere la propiedad de una co- autorizada en el art. 1341 de nuestro cód. civ., que
sa determinada o cnstituve o transfieren derechos dispone:
reales, la pérdida de la cosa por causa no imputable "Hay condición resolutoria en todo contrato bila-
al enajenante o libera al adquiriente de la obli- teral, y éstél se realiza cuando alguna de las partes
gación de ejecutar la contraprestación, aunque la co- falta al cumplimiento de la obligación en la parte
sa no le huebiese sido entregada". que le concierne".
"La misma disposición se aplicará en el caso de El art. 1109 del cód. civ. declara:

63
ne interés para la otra parte, podrá ésta pedir daños y tación a los supuestos de pérdida o destrucción de la
perjuicios por la inejecución de toda la obligación, con cosa hace inferir que tratándose de obligaciones que
arreglo al párrafo 29 del S'. 280, o rescindir el contrato". no se refieran a cosas, nada tiene que ceder el deudor
"En lugar de pedir daños y perjuicios o la rescisión, liberado.
podrá la otra parte hacer valer los derechos fijados por En el párrafo 1 del S'. 324 el contratante tiene dere-
el S'. 323". cho a la obligación de que es acreedor, si la obliga-
"Lo mismo sucederá en el caso previsto en el s. 283, ción que él debía no puede pagarla a causa de un he-
cuando la prestación no se ejecute hasta expirado el cho del otro contratante. Y en el párrafo 11 del mismo
plazo o esté parcialmente ejecutada en esa fecha". 324, se dispone que en el contrato bilateral, el contra-
tante que debía una obligación que resultó de imposi-
Hay en estos preceptos muchas cuestiones que cons-
ble cumplimiento en el intervalo en que el otro contra-
tituyen novedades en nuestro derecho escrito, aun cuan-
tante acreedor se encontraba en morá de recibir ("mo-
do las consecuencias que enuncian están conformes a ra credendi"), tiene derecho a la obligación que le co-
la justicia más pura.
rresponde recibir del moroso.
Así, no existe en nuestro cód. civ. fórmula que dis- Nosotros, sin tener dispositivo alguno, inducimos que
ponga que en el contrato bilateral si una de las partes el deudor se encuentra obligado a conservar la cosa
no puede cumplir su obligación por causa que no la hasta su entrega al acreedor. Y bien se advierte que
constituya en responsable, pierde su derecho a exigir las obligaciones no sólo tienen por objeto cosas.
la obligación que debe la otra parte, como lo hace el
Y en el s. 325 se prevé la hipótesis de que el con-
ap. 1 del s. 323 del BGB. Menos aún: que hay derecho
tratante que debe la obligación no pueda pagarla por
a exigir la obligación si se ha entregado la indemniza-
hecho que lo constituya en responsable, lo cual conce-
ción recibida por la pérdida de la obligación o si se
de al contratante que es acreedor de esa obligación el
ha cedido el derecho a hacerla efectiva (ap. 11 del s.
derecho de pedir la indemnización de daños y perjui-
323): y el derecho que tiene quien ha cumplido con su
cios o la rescisión del contrato. Esta solución es rara,
obligación a pedir su restitución, si la otra parte ha
ya que los daños y perjuicios procedería también pedir-
quedado liberada de cumplir su obligación por caso for-
los en caso de rescisión o resolución contractual.
tuito o fuerza mayor (ap. 111 del s. 323) (9 bis).
Tal como está redactada la fórmula (aceptando que
A lo más y dentro de una atmósfera vaga e incierta,
la traducción sea buena) resulta que la rescisión o re-
tenemos el art. 1327 que dispone: "El deudor que se
solución del contrato no daría derecho a reclamar in-
libere de responsabilidad por la pérdida o destrucción
demnización de daños y perjuicios.
de la cosa, debe ceder al acreedor cualesquiera dere-
chos que le hubiesen quedado relativos a ella". La limi-
resolución de la venta, si no se ha entregado la cosa
vendida. Sin embargo, esta solución no se da si lo
"La condición resolutoria expresa opera de pleno vendido es cosa inmueble. Así, si el inmueble no se
derecho". entrega porque en la zona en que está situado existe
En el cód. civ. de 1852, su art. 1286 decía: una inundación anormal e imprevisible, la venta no
"Se supone que hay condición resolutoria en todo se resolverá.
contrato bilateral, y que ésta se realiza cuando uno Sea que lo vendido fueren muebles o inmuebles, si
de los contratantes falta al cumplimiento de la obli- la falta de entrega se debe a culpa del vendedor, ade-
gación en la parte que le concierne". más de la resolución, dicho vendedor deberá pagar
También la resolución se produce aunque no hubie- indemnización de daños y perjuicios.
ra culpa en uno de los contratantes, dentro de nues- Otro contrato bilateral en que están relacionadas
tro cód. civ., en el art. 1404 instalado dentro del con- las causales de resolución, es el de arrendamiento.
trato de compra-venta. Reza este precepto: El art. 1529 del cód. civ. enumera las causas por las
"Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, que el locador puede pedir la resolución (en juicio
si ha habido culpa en el vendedor, debe éste al com- sumario de desahucio, según la exposición de moti-
prador los impuestos y gastos del contrato y los per- vos del cód. de proc. civ., en su art. 952). Y dicha
juicios". rescisión se produce aún por obligaciones no estipu-
"Si no la ha habido, le debe sólo los impuestos y ladas en el contrato, sino por el incumplimiento de
gastos''. obligaciones legales como las de no introducir capi-
En realidad, el precepto reproduce el art. 1371 del tales bastantes para la labranza; o abandonar el cul-
cód. civ. de 1852. tivo; o no hacerlo como un buen padre de familia;
Lo importante es que aún sin culpa se produce la o no introducir muebles suficientes en la casa.

64
 También se ocupa el s. 325 del caso de que la impo- contratantes, reclama la entrega de la indemnización
sibilidad de cumplimiento de la obligación sólo fuere pagada por el objeto debido, o sea el valor sustitutivo
parcial, pero siempre que esa imposibilidad derive de del objeto (por ejemplo, un tercero extraño mató el ani-
circunstancia que haga responsable al contratante deu- mal vendido y que debía entregarse), entonces -con-
dor de dicha obligación. Da derecho al contratante forme al ap. JI del s. 323- dicho contratante acreedor
acreedor a rechazar ese pago parcial y pedir daños y debe también cumplir con la obligación que como deu-
perjuicios por el no cumplimiento total de la obligación dor le respecta. HEDEMANN (10), acerca de esta so-
debida. lución legislativa, pone este ejemplo: el comprador de-
Esta última solución nos recuerda la de la mora, en be pagar como precio, por la venta del animal, sólo
que nuestro art. 1257 declara: "Cuando por efecto de 3,000, pero su valor y, por tanto, la indemnización se
la morosidad del deudor, la obligación resultare sin uti- eleva a 5,000. El comprador reclama esta indemniza-
lidad para el acreedor, podrá éste rehusar su ejecución, ción que le permite ganar 2,000, ya que él sólo debe
y exigir el pago de daños y perjuicios". Empero, para como precio 3,000.
el BGB la hipótesis no es de mora. La norma la contie- Un caso raro es el legislado en el s. 324 del BGB: el
ne también el BGB en su s. 286: "El deudor deberá in- contratante acreedor es responsable de la imposibili-
demnizar al acreedor del daño causado por su morosi- dad de la obligación. También en el derecho alemán,
dad". el deudor queda liberado del cumplimiento de la obli-
Y agrega: "Si a consecuencia de ésta no fuese ya útil gación; el s. 275 reza, "El deudor queda liberado de su
la prestación para el acreedor, podrá éste rehusarla y obligación cuando la prestación se haga imposible por
reclamar daños y perjuicios por inejecución de la obli- consecuencia de una circunstancia sobrevenida después
gación. Son aplicables a esta materia por analogía, las del nacimiento de la relación obligatoria y de la que él
disposiciones de los ss. 346 a 356 sobre rescisión con- no es responsable". Y agrega: "Se equiparará el caso
vencional". de imposibilidad mencionado aquel en que el deudor se
incapacite ulteriormente para hacer la prestación". Con
Es claro que una cosa es mora y otra distinta la im-
demasiada brevedad, nuestro art. 1318 declara: "La obli-
posibilidad parcial de la obligación, en la que no hay
gación se extingue cuando la prestación llega a ser im-
retardo sino disminución de ia prestación.
posible sin culpa del deudor". Empero, lo importante
Véase así la conveniencia de que nuestro código re- no es en el contrato bilateral, sólo la liberación del con-
gule el contrato bilateral en forma autónoma, con sus tratante deudor, sino que dicho contratante conserva su
peculiares efectos de la excepción de contrato no cum- pretensión a exigir la obligación que se le debe por el
plido, la condena al cumplimiento simultáneo de ambas otro contratante. En este caso, sin embargo, deberán
obligaciones y la resolución del contrato. ser evaluados los eventuales ahorros que este contra·
Es también necesario expresar que el principio de la tante que conserva su pretensión a exigir la obligación
culpa del deudor es observable en los contratos bilate- que, a su vez, se le debe, hubiera hecho al quedar libe-
rales. rado. HEDEMANN (11) pone este ejemplo: El vendedor
se libera de entregar el caballo vendido por muerte oca-
Y las consecuencias que se producen en el derecho
sionada por culpa del comprador. Ello no obstante, tie-
alemán, son las que siguen:
ne derecho a reclamar el precio, pero deberán dedu-
1.- Si ninguno de los contratantes es responsable el cirse los gastos que ha dejado de hacer para mantener
deudor se libera. V. g., X vende harina de pescado a al caballo. En otros casos, deben ser evaluadas las can-
Z, pero viene una orden del gobierno prohibiendo la tidades que ha podido percibir el contratante deudor,
pesca, es incuestionable que el vendedor X no tiene por haber recobrado su libertad de trabajo, la cual está
responsabilidad; empero, perderá también su pretensión en condiciones de utilizar para otros fines.
para reclamarle a Z el precio, o sea la contra-prestación
de éste. Y si Z había entregado el precio, tiene el de- Conviene, antes de seguir adelante, ocuparnos de un
recho de exigir su devolución a X, ya que éste se habría problema grave, con que se enfrenta quien pretende es-
tudiar derecho civil alemán:
enriquecido sin causa.
Si el contratante acreedor de la prestación que se ha 10 D. de Obligaciones, vol. III, S· 20, N<.> III, p. 173.
hecho imposible sin responsabilidad de ninguno de los 11 D. de Obligaciones, vol. III, S· 20, N'? III, p. 173.

65
 Otra traducción del s. 275 del BGB que no contiene rimentado la imposibilidad de la prestación que debía
el enormísimo error de disponer que habrá imposibili- cumplir soporta el riesgo de perder la contra-prestación
dad de la prestación si el deudor se incapacita, es la que se le debe. V, a su turno, el contratante que debía
que sigue: recibir la prestación no sólo se libera de cumplir con
"El deudor queda libre de la obligación a la presta- su contra-prestación, sino que soporta el riesgo de la
ción siempre que ésta se haga imposible a consecuen- prestación que se le debía y que se ha hecho imposi-
cia de alguna circunstancia de la que no ha de respon- ble.
der ocurrida después del nacimiento de la relación obli- Esta es una solución simple y justa de la teoría del
gatoria". riesgo, que debe ser recogida por nuestro cód. civ. que
"A una imposibilidad sobrevenida después del naci- se quiere reformar. Hay excepciones en el BGB a la
miento de la relación obligatoria se equipara la imposi- regla general del s. 323, en las que el contratante deu-
bilidad del deudor para la prestación sobrevenida con dor de la prestación, siempre para él subsiste su obli-
posterioridad". gación de realizar la prestación que debe, no obstante
que ha llegado a ser imposible la prestación del otro
Se trata de una reciente traducción del cód. civ. ale-
contratante. Veamos estos preceptos:
mán, que ha hecho Carlos MELON INFANTE (12). No se
crea que ésta es una traducción aprovechable en todos s. 447.-"Cuando, a petición del comprador, expida
los casos, ya que también contiene frases ininteligibles. el vendedor la cosa vendida en lugar distinto al de la
En realidad, son las malas traducciones de los libros de ejecución, los riesgos pasarán al comprador en cuanto
derecho germano, en general, las que hacen inaprehen- aquél haya entregado la cosa al consignatario, al por-
sible y extraña su doctrina. teador o a cualquier otra persona o establecimiento
encargado de la ejecución".
Debo expresar, asimismo, que los preceptos del BGB
que hemos reproducido corresponden en su mayoría a "Si el comprador hubiese dado instrucciones especia-
una vieja traducción del Código Civil del Imperio Ale- les sobre el modo de expedición, el vendedor que sin
mán, hecha sin ningún cuidado (13). necesidad se separe de estas instrucciones, será res-
ponsable para con el comprador del perjuicio que de su
LARENZ (14) claramente dice que si en el contrato
hecho resulte".
bilateral uno de los contratantes se libera de su obliga-
ción (deber de prestación) en observancia del s. 275, Una reciente traducción del s. 447 trae este texto:
carece de derecho para reclamar del otro contratante "Si el vendedor, a requerimiento del comprador, envía
su contra-prestación, a no ser que de la imposibilidad la cosa vendida a un lugar distinto del lugar de cumpli-
de cumplir con su obligación deba responder el otro miento, el riesgo pasa al comprador tan pronto como el
contratante (s. 323, ap. 1 del cód. civ. alemán). Agrega vendedor haya entregado la cosa al expedidor, al tran~
que a este resultado se arriba por aplicación de los portista o a la persona o establecimiento determinado
principios esenciales del contrato bilateral, ya que toda de otra forma para la realización del envío".
prestación se hace en virtud de la contra-prestación de
"Si el comprador ha facilitado alguna especial indica-
la otra parte. Es evidente que si no se puede reclamar
ción acerca de la forma del envío y el vendedor se se-
la obligación que se ha hecho imposible, no se estará
para de la indicación sin imperioso motivo, dicho ven-
tampoco obligado a cumplir con la prestación que se
dedor es responsable para el comprador del dai'\o cau-
debe. Resulta así que aquel contratante que no puede
sado por esto".
cumplir con su obligación porque ésta es imposible pier-
de su pretensión a la contra-prestación del otro contra- Tampoco es buena esta traducción, aun cuando la idea
tante. De donde se sigue que el contratante que ha expe- del riesgo aparece nítidamente configurada.
En el contrato de locación de servicios (contrato de
12 Es el Apéndice del Trat. de D. Civ. escrito por EN- trabajo), que es bilateral, subsiste la prestación a car-
NECCERUS, KIPP y WOLFF, y ha sido editado en go de una de las partes en el supuesto contemplado en
el año de 19 .. el s. 616, no obstante que la contra-prestación de la
13 Se encuentra en el Apéndice VI del Complemento de
las Instituciones Jurídicas y Políticas de los Pueblos otra parte se ha hecho imposible. Dice la norma:
Modernos, por Vicente Romero Girón y Alejo García
Moreno, Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1897. "El obligado a la prestación de los servicios no se
14 D. de Obligaciones, t. I, s. 20, p. 306 y s. ve privado de la pretensión a la remuneración por la

66
circunstancia de que se encuentre entorpecido sin su cosa, o sea el comprador, elegir entre la indemnización
culpa para la prestación de los servicios, por un motivo de daños y perjuicios o la resolución del contrato de
referente a su persona, mediante un tiempo no consi- compra-venta.
derable proporcionalmente. Debe, sin embargo, dejarse
imputar la suma que le corresponda, por el tiempo del HEDEMANN (16) expresa que el contratante acreedor
entorpecimiento, por un seguro de enfermedad o acci- demandará la resolución, si se percata después que el
dente exi_stente en base a una obligación legal". contrato le era desfavorable; y que de lo contrario, ele-
girá la indemnización de daños y perjuicios. Ejemplo:
Lo mismo ocurre en el contrato de locación de obra: X y Z celebran un contrato de permuta. X da un caba-
s. 644.-"EI artífice soporta el riesgo hasta la admi· llo a cambio de un buey de casta que dará Z. Empero,
sión de la obra. Si el comitente incurre en mora en la Z enajena a tercero a título oneroso. el buey, por lo
aceptación, el riesgo pasa a él. El artífice no es res- que la obligación que le respecta a Z tórnase imposi-
ponsable de la pérdida fortuita o de un menoscabo for- ble. Si X comprueba que su obligación de dar un ca-
tuito del material suministrado por el comitente". ballo era de valor superior, no reclamará indemnización
de daños por la no entrega del buey, o sea que existi-
"Si el artífice, a petición del comitente, envía la obra
rá resolución. Si en cambio, X comprueba que la obli-
a un lugar distinto del lugar de cumplimiento, se apli-
gación de su contratante de darle el buey es de mayor
can oportunamente las disposiciones existentes en el
valor, se aferrará al contrato y exigirá el pago de una
parágrafo 447 para la compraventa".
indemnización en dinero por el mayor valor del buey.
Nuestro código civil carece de una disposición como De acuerdo con el apartado 11 del S· 325, el contra-
la anterior. A lo más su art. 1533 declara que si el em- tante acreedor puede si llSÍ lo desea, encu8d:-ar el ca-
presario pone materiales e industria habrá una ven~a. so dentro del precepto contenido en el 1S- 323, es decir,
No se sabe si es venta de cosa inmueble o mueble. Si considerarlo como si la imposibilidad de cumplir con la
lo primero, la pérdida la experimenta el dueño de la tie- obligación no fuese imputable a ninguno de los dos con-
rra donde se hace la construcción. Pero si es venta de tratantes del contrato sinalagmático; y así podía obte-
cosa mueble, la pérdida la sufre el constructor por no ner la indemnización de daños y perjuicios que pagaría
haberla entregado todavía (15). el tercero y que está prevista en el s. 281, el cual dis-
Debe tenerse en cuenta también el art. 1558 del vi- pone: "Si a consecuencia de la circunstancia que hicie-
gente cód. civ. peruano, que contempla un caso de mora re imposible la prestación, obtuviere el deudor una in-
del acreedor. Producida su mora habrá de soportar el demnización por el objeto debido, o un derecho de in-
riesgo. Se trata del caso en que el empresario pone a demnización, podrá el acreedor exigir la entrega de la
disposición del propietario la obra y éste "sin justa cau- indemnización recibida, o la cesión del derecho a reci-
sa" no la recibe. birla". Otro párrafo de este mismo s. 281 dice: "SI el
En el párrafo 11 del s. 324 del BGB se examina la hi- acreedor tuviese derecho a los daños y perjuicios por
pótesis de que el contratante acreedor hubiere incurri- inejecución, disminuirá tal derecho cuando haga uso del
do en mora "accipiendi", estableciéndose que si ambos (derecho) indicado en el párrafo precedente, del valor
contratantes no incurrieron en culpa y la prestación del de la indemnización obtenida o de otro derecho aná-
no moroso resultó imposible, ello no impide que el con- logo".
tratante deudor pueda exigir el cumplimiento de la obli- Volviendo a examinar el supuesto de que en el con-
gación que se le debe por quien estuvo en mora de re- trato bilateral el contratante acreedor puede, en virtud
cibir. del /S. 325, pedir daños y perjuicios por inejecución, o
El caso que se da con más frecuencia en el contrato resolver el contrato, si la obligación se hizo imposible
bilateral es el previsto en el s. 325 del cód. civ. germano. a causa de una circunstancia de la que era responsable
V. g., la cosa mueble que se ha vendido y no entrega- el contratante deudor, debemos consignar que la reso-
do, se vende a otro a quien se entrega y que, por tan- lución siempre supone el pago de los daños y perjui-
to, no puede obtenerse de este segundo adquiriente la cios, conforme a lo dispuesto en el s. 347 del BGB. Así,
devolución. Corresponde al contratante acreedor de la si quien debe restituir el objeto lo ha deteriorado por
su culpa, o por esta misma causa hubiere perecido, o
15 Teoría del riesgo perfecto de la transferencia de la
propiedad en la renta inmobiliaria. 16 D. de Obligaciones, vol. III s. 20, N'? III, p. 174.

67
por cualquiera otra razón no pudiera ser entregado; o No es aplicable a esta materia lo dispuesto en el párra-
si hay frutos que devolver de la cosa y no los hay por fo 39 del s. 273".
su culpa, deberá indemnización en dinero (17).
"Si la prestación ha sido parcialmente ejecutada por
Otra cuestión que debe ser examinada es la que se una de las partes, no podrá rehusarse la contra-presta-
refiere al segundo párrafo del ya reproducido s. 275, o ción cuando la negativa sea contraria a la buena fe, lo
sea que el deudor se libera de la obligación si la pres- cual se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias,
tación resulta imposible a causa de la imposibilidad y y en particular la insignificancia de la parte restante".
no de la incapacidad sobreviniente de dicho deudor. A
este respecto, HEDEMANN (18) titula como "inexigibi-
s- 321.-"Cuando cualquiera esté obligado a prestar
inmediatamente en virtud de un contrato sinalagmático,
lidad psíquica" esta hipótesis legal, expresando que el
y después de la conclusión del contrato sobrevenga en
pago de la obligación impondría una excesiva e injusti-
la fortuna y posición de la otra parte un cambio tal que
ficada carga anímica o afectiva, y también significaría
un riesgo personal; y pone como ejemplo el del actor comprometería el derecho a la contra-prestación, pod¡·ó
negarse a hacer la prestación que le incumbe hasta que
al que no se le puede exigir que salga a escena si a
la misma hora se encuentra moribunda su mujer. En to- se haga la contra-prestación, o se le den suficientes se·
guridades".
do caso, se trataría de la llamada "imposibilidad sub-
jetiva", por distinguirla de la "imposibilidad objetiva". s. 322.-"Si en la ejecución de un contrato sinalag-
De las dos incapacidades habla el s. 275 .. Sin embargo, mático una de las partes reclamase judicialmente la
la imposibilidad subjetiva es tratada en forma distinta prestación que se le debe, se reducirá el derecho de
en el s. 279, que dice: "Si el objeto debido sólo estu- la parte demandada, no a negar la prestación hasta que
viese determinado en su especie, mientras sea posible se haga la contra-prestación, sino a que se ejecuten si·
la prestación de un objeto de la misma clase, respon- multáneamente".
rlerá el deudor de su incapacidad personal de efectuar "Si la parte demandada debiera ejecutar la primera
la prestación, aunque no haya incurrido en culpa". (prestación) y el otro contratante incurriese en moré!
La declaración del apartado 11 del s. 275 podría ser to- respecto de la aceptación, podrá aquélla pedir que sea
mada en el sentido de que si el deudor deviene incapaz éste condenado a aceptarla después de haber recibido
(por ejemplo, por enajenación mental), debe conside- la contra-prestación".
rarse que la obligación se ha tornado de imposible cum-
"En caso de ejecución forzosa, será aplicable lo dis-
plimiento, lo cual no es verdad. En tal caso, deberá
puesto en el párrafo 29 del s. 271 ".
cumplir la obligación del incapaz su representante legal
(padre, tutor, o curador). El párrafo 2<? del s. 271 dice:
Es también privativo del contrato sinalagmático el ré- "Si se hubiese fijado una época, habrá que admitir,
gimen de la "exceptio non impleti contractus", que el en caso de duda, que el acreedor no podrá exigir :a
cód. alemán la trata con precisión y no en la forma prestación antes de la misma, pero el deudor podrá
empírica en que se encuentra regulada en nuestro có- efectuarla".
digo, cuyos arts. 1342 y 1343 son insuficientes, dando
También el BGB contiene una aplicación específica
su aplicación jurisprudencia! lugar a equívocos.
de la exceptio dentro del contrato de mutuo. Es el s.
Existen en el BGB las siguientes disposiciones: 610, que reza:
s. 320.-"EI obligado por virtud de un contrato sina- "El que prometa hacer un préstamo, en caso de du-
lagmático podrá negarse a hacer la prestación que le da, podrá revocar su promesa cuando el estado r.le for-
incumba hasta que se haga la contra-prestación, a no tuna de la otra parte sufra una alteración esencial que
ser que se haya obligado a hacerla inmediatamente. S! ponga en peligro el derecho a la restitución".
la prestación hubiere de hacerse a varios derecho-ha-
bientes podrá rehusarse la parte correspondiente a ca- No sólo conviene sustituir, en el art. 1341 del cód.
da uno hasta que se realice toda la contra-prestación. civ., la frase "condición resolutoria" por otra, ya que
da origen a muchas confusiones, así como suprimir el
art. 1109 del cód. civ., en cuanto que al declarar éste
17 Véase J. W. HEDEMANN, D. de Obligaciones, vol.
111, s- 17, III p. 146. que la condición resolutoria expresa opera de pleno de-
18 D. de Obligaciones, vol. III 8 . 20, N? I, p. 169. recho, ello corresponde a la resolución del contrato bi-

68
lateral, pero no a la teoría de las auténticas condicio- No siempre la resolución o resc1s1on del contrato bi-
nes suspensivas y resolutorias, en cuyo título ha sido lateral da en el derecho alemán, como en todo dere-
instalado el precepto 1109, sino que la resolución o res- cho, una pretensión de indemnización o resarcimiento
cisión de todo contrato sinalagmático no debe necesa- en quien pide resolver el contrato porque el otro con-
riamente producirse con la citación con la demanda de tratante no cumple con la prestación que le respec-
resolución, sino que debe darse al cocontratante un tér- ta. V. g., no existiría derecho a reclamar la indemniza-
mino para que pueda cumplir la prestación que le res- ción de daños y perjuicios por la resolución, si la pres-
pecta, como lo dispone el s. 326 del BGB, que declara: tación de la otra parte que justifica la resolución, se
"Si en un contrato bilateral una parte está en mora hizo imposible sin culpa del contratante que la debe.
en cuanto a la prestación que le incumbe, la otra par- Con respecto al contrato bilateral el cód. alemán con-
te puede señalarle un plazo prudencial para la efectua- tiene también el s. 361:
ción de la prestación con la declaración de que rehusa- "Si en un contrato bilateral está estipulado que la
rá la aceptación de la prestación después del transcur- prestación de una parte deba ser real izada exactamente
so del plazo. Después del transcurso del plazo está en un tiempo prefijado o dentro de un plazo preesta-
autorizada a exigir indemnización de daños a causa de blecido, en la duda ha de entenderse que la otra parte
no cumplimiento o a desistir del contrato, si la presta- está autorizada a la resolución si la prestación no se
ción no está realizada a tiempo; la pretensión al cum- realiza en el tiempo determinado o dentro del plazo
plimiento está excluida. Si la prestación, hasta el trans- fijado".
curso del plazo, no es efectuada en parte, se aplica No existe en nuestro cód. civ. una regla como ésta,
oportunamente la disposición del s. 325, párrafo 19, in- que establece la mora automática.
ciso 29".
En cuanto al plazo si no le ha sido fijado a la pres-
"Si el cumplimiento del contrato no tiene ningún inte- tación, nuestro cód. en su art. 1252 autoriza que pueda
rés para la otra parte a consecuencia de la mora, le co-
rresponden los derechos indicados en el párrafo 19 sin imposibilidad se aminora la contraprestación de con-
que sea necesaria la determinación de un plazo (19). formidad con los parágrafos 472 y 473".
"Si la otra parte exige, según el parágrafo 281, en~
trega de la indemnización obtenida por el objeto de-
19 El parágrafo 325 previene: bido o cesión de la pretensión de indemnización, que-
"Si la prestación que incumbe a una parte, deri- da obligada a la contraprestación; ésta se aminora,
vada de un contrato bilateral, se hace imposible a sin embargo, de conformidad con los parágrafos 472
consecuencia de una circunstancia de la que ha de y 473, en la medida que el valor de la indemnización
responder, la otra parte puede exigir indemnización o de la pretensión de indemnización quede por de-
de daños a causa de no cumplimiento o desistir del bajo del valor de la prestación debida".
contrato. En caso de imposibilidad parcial, si el cum- "Siempre que se haya efectuado la contrapresta-
plimiento parcial del contrato no tiene para ella inte- ción no debida según estas disposiciones, lo pagado
rés alguno, está autorizada a exigir indemnización de puede ser repetido según las disposiciones sobre la
daños a causa de no cumplimiento de toda la obliga- entrega de un enriquecimiento injusto".
ción, de conformidad con el parágrafo 280, párrafo s. 280.-"Siempre que la prestación se haga impo-
2?, o a desistir de todo contrato. En lugar de la pre- sible a consecuencia de una circunstancia de que ha
tensión de indemnización de daños y del derecho de de responder el deudor, éste ha de indemnizar al
resolución puede también hacer valer los derechos acreedor el da:ho causado por el no cumplimiento".
señalados para el caso del parágrafo 323". "En el caso de imposibilidad parcial, el acreedor,
"Lo mismo vale en el caso del parágrafo 283 si la rechazando la parte de prestación aún posible, pue-
prestación no es efectuada hasta el transcurso del de exigir indemnización de daños a causa del no
plazo o si en este tiempo no está realizada en parte". cumplimiento de toda obligación, si el cumplimien-
Hemos reproducido todo el parágrafo; empero, só- to parcial no tiene para él ningún interés. Se aplican
lo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en él para el oportunamente las disposiciones existentes en los pa-
caso de imposibilidad parcial. rágrafos 346 a 356 para el derecho de resolución con-
Se hace referencia en la disposición a otros pará- vencional".
grafos que se transcriben: s- 283.-"Si el deudor está condenado en firme, el
s. 323.-"Si la prestación que incumbe a una par- acredor puede señalarle un plazo oportuno para la
te, derivada de un contrato bilateral, se hace impo- efectuación de la prestación con la declaración de
sible a consecuencia de una circunstancia de la que que después del transcurso del plazo rehusará la
no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde aceptación de la prestación. Después del transcurso
la pretensión a la contraprestación; siendo parcial la del plazo, el acreedor puede exigir indemnización de

69
exigir el pago de la prestación inmediatamente después rriría en la condición resolutoria. Hace notar también
de contraída. que la resolución del contrato depende de eventos típi-
cos como son el incumplimiento de la prestación por
Para el cód. civ. italiano de 1942, su art. 1453 dispone:
uno de los contratantes y no de cualquier evento futu-
"En los contratos con prestaciones recíprocas, cuan- ro e incierto como ocurre en la condición resolutoria.
do uno de los contratantes no cumpliese su obligación, Este es un poder de resolución que emana de la ley (20).
el otro podrá, a su elección, pedir el cumplimiento o la
No desde la fecha de la citación con la demanda de
resolución del contrato, sin perjuicio en todo caso del
resolución, sino desde la fecha de la misma demanda,
resarcimiento del daño". no podrá e·l contratante que debe cumplir con su pres-
"La resolución podrá ser demandada también aunque tación cumplirla, (ap. 4 del art. 1453).
el juicio hubiese sido promovido para obtener el cum- En nuestro derecho, la resolución del contrato porque
plimiento; pero no podrá pedirse ya el cumplimiento una de las partes no cumple con la obligación que ha
cuando se hubiera demandado la resolución". asumido, procede aun cuando dicha obligación se hicie-
"Desde la fecha de la demanda de resolución, el in- re imposible sin culpa del contratante, salvo el caso
cumplidor ya no podrá cumplir su obligación". excepcional de la venta inmobiliaria (consumada solo
consensus) en que la cosa, v. g., no se hubiere entre-
Esta es la condición resolutoria tácita del art. 1341 gado y se hubiere perdido por en casus posesión del
del cód. civ. peruano, de la que MESSINEO dice que no vendedor, o algún otro como el de mora en recibir de
se puede concebir que la resolución de un contrato por parte del acreedor. No es necesario que el contratante
incumplimiento tenga por origen la realización de la con- incumplidor incurra en dolo o negligencia. No lo cree
dición resolutoria, ya que la resolución se verifica sólo así MESSINEO (21) en vista de la referencia que con-
por iniciativa de la otra parte y no ope legis, como ocu- tiene el ap. 1 del art. 1453 al resarcimiento del daño,
ya que la obligación de indemnizar se da cuando el in-
daños a causa de no cumplimiento, siempre y cuan- cumplimiento de la prestación se debe a culpa del con-
do que no sea efectuada la prestación en tiempo opor- tratante. Y termina diciendo: "Por consiguiente, no hay
tuno; la prestación al cumplimiento está excluida. La
lugar a resolución sin culpa (o dolo) del incumpliente".
La obligación de indemnización de daños no tiene lu-
gar si la prestación se hace imposible a causa de una Y en realidad, atendido el carácter del contrato sinalag-
circunstancia de la que no ha de responder el deu- mático, la resolución operará siempre si uno de los con-
dor". tratantes no cumple con su obligación por cualquier cau-
"Si hasta el transcurso del plazo la prestación es sa, aunque no pueda atribuirsele responsabilidad alguna,
sólo en parte efectuada, corresponde al acreedor tam-
bién el derecho señalado en el parágrafo 280, párra- Es por eso que en el derecho alemán puede existir re-
fo 2?". solución del contrato sin que la parte que lo ha incum-
s. 472.-"En la reducción el precio de compra ha plido se encuentre obligada a satisfacer daños y per-
de reducirse en la proporción en que habría estado, juicios.
al tiempo de la venta, el valor de la cosa en estado
de ausencia de vicios con el valor real". MESSINEO (22) insiste en su Manual, en esta misma
"Si en el caso de venta de varias cosas por un pre- opinión. Textualmente expresa: "No hay lugar a reso-
cio total la reducción sólo tiene lugar a causa de al-
gunas cosas, en la reducción del precio ha de tomar- lución si el incumplimiento es debido a causa no impu-
se como base el valor total de todas las cosas". table al deudor; la prueba de lo cual incumbe al deu-
El anterior precepto y el que sigue se encuentran dor".
en el BGB dentro del capítulo de la compra-venta
que se ocupa del saneamiento a causa del vicio de
la cosa. 20 Doctrina General del Contrato, t. 11, Ediciones Euro-
s. 473.-"Si junto al precio de compra fijado en pa-América, B. Aires, 1952, cap. XV, N? 3, p. 337.
dinero se han estipulado -otras- prestaciones que 21 Doctrina General del Contrato, t. 11, cap. XV, N? 4,
no tienen por objeto cosas fungibles, estas presta- p. 343.
ciones en los casos de los parágrafos 471 y 472, han 22 Manual de Derecho Civil y Comercial, t. IV, Ediciones
de estimarse en dinero según el valor al tiempo de Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955, N? 10,
la venta. La reducción de la contraprestación del p. 524. En la n. 9 de la p. 524 cita a AULETTA, La
comprador se realiza en el precio fijado en dinero; risoluzione per inadempimento, Milano, 1942; y MOS-
si éste ~;:s menor que la suma a reducir, el vendedor CO, La risoluzione del contratto per inadempimento,
ha de compensar al comprador la suma excedente". Napoli, 1950.

70
 El contrato con prestaciones recíprocas, en el dere- o desequilibrio que existe entre la obligación que ha
cho italiano, es susceptible de ser rescindido y, por tan- contraído el lesionado y la obligación que debe recibir.
to, privado de sus efectos, sea porque fue concluido en Esa desproporción se produce por el estado de necesi-
estado de peligro, sea porque se hubiere producido le- dad en que se encontraba el lesionado y que fue el mo-
sión para una de las partes determinada por el estado tivo determinante para que la otra parte se aprovecha-
de necesidad experimentado por dicha parte, la que fue ra y obtuviera ventajas abusivas.
inducida a celebrar el contrato (23). Esta acción de res- A este respecto, el art. 1448 del cód. de Italia dice:
cisión prescribe en un año, a no ser que se hubiere co-
metido delito: art. 1449, s. 1c,> del cód. civ. italiano, que "Si hubiese desproporción entre la prestación de una
dispone: de las partes y la de la otra y la desproporción depen-
diese del estado de necesidad de una de ellas. de la
"La acción de rescisión (que es en el cód. italiano, que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la
distinta de la acción de resolución del contrato) se pres- parte damnificada podrá demandar la rescisión del con-
cribe al año desde la conclusión del contrato; pero si
trato".
el hecho constituyera delito, se aplicará el último pará-
grafo del art. 2947". "La acción no será admisible si la lesión no excedie-
se la mitad del valor que la prestación ejecutada o pro-
"La rescindibilidad del contrato no podrá oponerse
metida por la parte damnificada tenía en el momento
por vía de excepción cuando la acción hubiese pres-
del contrato".
crito".
"La lesión debe perdurar hasta el momento en que
Consiste el estado de peligro en que el motivo de-
se proponga la demanda".
terminante para contratar (aunque el contrato fuere alea-
torio), ha sido la necesidad que tenía una de las partes. "No podrán ser rescindidos por causa de lesión los
conocida de la otra parte, de salvarse a sí misma, o de contratos aleatorios".
salvar a otro del peligro actual de un daño grave a la "Quedan a salvo las disposiciones relativas a la res-
persona (contrato en estado de necesidad): y, además, cisión de la división".
que la obligación fue contraída en condiciones contra-
rias a la equidad (inicuas). Declara el art. 1447, s. 19: La parte recibe una prestación que es inferior al 50
por ciento de la que ha realizado o prometido realizar.
"El contrato mediante el que una de las partes hubie-
se asumido obligaciones en condiciones inícuas, por la La lesión se da con frecuencia en los contratos de
necesidad conocida por la otra parte de salvarse a sí enajenación; empero, es de carácter general. Quedan
misma o salvar a otros del peligro actual de un daño excluidos los contratos aleatorios; la transacción (art.
grave a la persona, podrá rescindirse a instancia de la 1970); la venta forzosa (en subasta) (art. 2922): los
parte que se haya obligado". contratos con prestación de una sola de !as partes; y
los contratos gratuitos. Veamos los preceptos corres-
Y también véase el art. 2045 del mismo cód., que dis-
pondientes de la ley italiana:
pone:
"Cuando quien ha cometido el hecho dañoso ha sido s. 4? del art. 1448:
constreñido a ello por la necesidad de salvar a sí mis-
"No podrán ser rescindidos por causa de lesión los
mo o a otro del peligro actual de un daño grave a la
contratos aleatorios".
persona, y el peligro no ha sido causado voluntariamen-
te por él ni era evitable de otra manera, al perjudicado Art. 1970:
se le debe una indemnización cuya medida se deja a la "La transacción no puede ser impugnada por causa
equitativa apreciación del juez". de lesión".
Existe una desproporción notoria entre la prestación
y la contraprestación. Art. 2922:
Otra causa de rescisión del contrato en el derecho ita- "En la venta forzada no tiene lugar la garantía po'"
liano, es la lesión patrimonial que consiste en la lesión los vicios de la cosa".

23 MESSINEO F., Manual de D. Civ. y Com., t. IV, B. "La misma no puede ser impugnada por causa de le-
Aires, 1955, N~ 5 del S· 137, p. 519 y s. sión".

7í
 En el cód. de Italia existe otro modo de resolver el te rehusar su ejecución y exigir el pago de daños y per-
contrato, que sería el de la intimación a cumplir dirigi- juicios".
da contra el contratante que no realiza la prestación Sin embargo, como en derecho civil nuestro la mora
que debe. Su art. 1454 expresa:
no es automática, habría previamente que constituir en
"A la parte incumplidora la otra podrá intimarle por mora al deudor.
escrito que cumpla dentro de un término conveniente,
No acontece, asimismo, como en el derecho germano,
bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente di- que basta la presentación de la demanda (no la citación
cho término, el contrato se entenderá, sin más resuelto" con ella) para que al deudor se le tenga como moroso.
"El término no podrá ser inferior a 15 días, salvo pac- La litis pendentia se equipara a la mora; y la litis pen-
to en contrario de las partes o que, por la naturaleza dentia ha de entenderse la iniciación del juicio. La pre-
del contrato o de acuerdo con los usos, resulte conve- sentación de la demanda importa para el deudor el re-
niente un término menor". querimiento (24). Además, los ss. 291 y 292 del cód. civ.
germano le dan a la incoación de la instancia los efec-
"Transcurrido el término sin que se haya cumplido el
contrato, éste quedará resuelto de derecho". tos de la mora. Nótese que la incoación de la instan-
cia no es la simple presentación de la demanda. Se ne-
Y en cuanto a la importancia del incumplimiento, el cesita, por lo menos, la notificación de ella, ya que con
art. 1455 del cód. civ. italiano dice: dicha notificación se producen ciertos efectos jurídicos.
"No se podrá resolver el contrato si el incumplimien- Así, existe en el demandado la obligación de explicarse,
to de una de las partes tuviese escasa importancia, ha- porque de lo contrario se le seguirá el juicio en su re-
bida cuenta del interés de la otra". beldía.
En nuestro cód. civ. nada se establece con respecto Nosotros nada de esto tenemos. Nuestra jurispruden-
a la resolución. Se ignora si demandada lo que noso- cia ha negado, en varias sentencias que la litis penden-
tros llamamos impropiamente "rescisión" de una venta, tia produce los efectos del requerimiento, si el deudor
por no haberse pagado el precio o entregado la cosa, deja llegar el momento de que lo citen con la demanda.
puede el contratante demandado cumplir con el pago o Para la resolución del contrato se requiere que éste
la entrega. Conforme a la ley italiana, ello no puede
se encuentre ya perfeccionado.
hacerse. Empero, la solución del derecho germano nos
parece más conveniente, cuando se le concede al deu- Además, ha sobrevenido un hecho o existe una con-
dor un plazo suplementario que ha de establecer el ducta de una de las partes que es posterior a la forma-
acreedor si éste no quiere desistir del contrato. Esta ción del contrato y que altere las relaciones originarias
concesión de plazo para la ejecución no es optativa, co- entre dichas partes, o perturbe su desarrollo.
mo en el derecho italiano, sino obligatoria. La resolución concluye ex nunc con el contrato.
El acreedor puede eludir este aplazamiento si prue- El contrato puede resolverse (resiliarse o rescindir-
ba que la ejecución del contrato carece de interés para se) en virtud del mutuo disenso (contrarius consensus),
él. Invocará el párrafo 11 del s. 326. En una vieja traduc- porque así conviene a las partes que lo celebraron.
ción de A. García Moreno del BGB, el 21? apartado del
s. 326 a la letra dice: Pero también puede ser objeto de resolución el con-
trato si existe incumplimiento voluntario o involuntario
"Si por consecuencia de la demora tuviese ya interés
de una de las partes.
para la otra parte la ejecución del contrato, tendrá ésta
los derechos determinados en el párrafo anterior, sin En otros derechos, como el italiano, el contrato tam-
necesidad de fijar plazo alguno". bién se rescindirá si existe dificultad de cumplimiento
por excesiva onerosidad de las prestaciones que de él
Fácilmente se advierte que se ha suprimido la pala-
emergen para una de las partes (véase art. 1468 del
bra "no" después de "demora".
cód. civ. de Italia). Procede la resolución en este caso,
Nuestro cód. civ. peruano contiene esta doctrina en
el art. 1257, que establece: 24 Cons. J. W. HEDEMANN, Trat. de D. Civ., D. de
Obligaciones, vol. 111, Madrid, 1958, S· 21, N? VI, p.
"Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obli-
183. Este autor expresa que la mora se da con la
gación resultare sin utilidad para el acreedor, podrá és- presentación de la demanda. Ello es un error.

72
porque se ha roto el equilibrio o relación de proporción dan firmes las obligaciones ya cumplidas. Dice el art.
entre las prestaciones. 1458 del cód. civ. italiano:
La parte lesionada puede pedir la resolución del con- "La resolución del contrato por incumplimiento tiene
trato, o, en otro caso, solicitar que el juez ordene, por efecto retroactivo entre las partes, salvo el caso de
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el cum- contratos de ejecución continuada o periódica (arrien-
plimiento, si es que ello fuere posible. Complementaria- do), respecto de los cuales el efecto de la resolución
mente, reclamará indemnización de daños y perjuicios, no se extiende a las prestaciones ya efectuadas".
de la que se libra la parte incumpliente si no incurrió
en culpa. "la resolución, aunque se hubiese pactado expresa-
mente, no perjudica los derechos adquiridos por los ter-
La resolución (o la rescisión conforme al derecho pe-
ceros, salvo los efectos de la transcripción de la de-
ruano) puede pedirse en el derecho de Italia, sea por
manda de resolución" (26).
incumplimiento voluntario de una parte; sea por incum-
plimiento involuntario. En este último caso se presenta Quien no cumple el contrato deberá resarcir el daño
con posterioridad a la perfección del contrato que la sufrido por el otro contratante (daño negativo o posi-
prestación de la parte se hace imposible no por culpa tivo), sea que se hubiere conseguido el cumplimiento
de ésta, sino por caso fortuito o fuerza mayor. Asimis- forzado (a virtud de mandato judicial) del contrato, sea
mo, la resolución procede en derecho itálico por difi- que se hubiere alcanzado la resolución. Ello está pre-
cultad en el cumplimiento, debido a la excesiva onero- visto en el art. 1453 del cód. civ. de Italia, que declara:
sidad sobrevenida a la obligación que una de las partes
debe cumplir. "En los contratos con prestaciones recíprocas, cuan-
do uno de los contratantes no cumpliese su obligación,
la resolución se puede pedir aun en el supuesto de el otro podrá, a su elección, pedir el cumplimiento o la
que la cosa que conforme al contrato se debe entregar
resolución del contrato, sin perjuicio en todo caso del
sea indeterminada (genérica, o sea señalada sólo en su
resarcimiento del daño". (No parece ser que el resar-
especie y cantidad). Empero, la parte demandante puede
cimiento procede en todo caso, sino cuando el incum-
solicitar no la resolución, sino el cumplimiento del con-
plimiento de la parte que ha servido de fundamento pa-
trato (o sea la entrega de la cosa genérica); y la sen-
ra que el juez declare la resolución, se debe a culpa
tencia ejecutoriada que se pronunciara ordenando la en-
trega es título ejecutivo dentro del trámite de ejecu- (dolus o negligentia) de quien no cumplió la prestación
ción de sentencias. que le correspondía; pero no si el incumplimiento obe-
dece al casus).
La resolución la pronunciará el juez a pedido (median-
te demanda) de la otra parte. Se trata de sentencia fir-
me pronunciada en juicio (que entre nosotros es ordi- 26 La retroactividad de la resolución en la venta de
nario, salvo para el contrato de locación-conducción, por inmuebles con inscripción del contrato de enajena-
ción en el registro, debe surtir efecto no sólo con la
las causales enumeradas en los arts. 1529 y 1531 del transcripción (entre nosotros, anotación preventiva
cód. civ., en cuyo caso procede el juicio sumario de de- de la demanda) de la acción de resolución, si se ad-
sahucio). quiere el inmueble con posterioridad a la transcrip-
ción, sino también en el supuesto de que del asien-
Pedida la resolución, la parte no puede ya cumplir con to en que consta la venta aparezca que el compra-
el contrato: cód. civ. de Italia, art. 1453, s. 3<?: "Desde dor quedó debiendo el precio en todo o en parte.
la fecha de la demanda de resolución, el incumplidor ya Si judicialmente se declara la resolución por la fal-
no podrá cumplir su obligación". ta de pago del precio, es evidente que esa resolución
debe surtir efecto también contra el sub-adquirente
Admiten los doctrinadores que no puede pedir la reso- que conocía, o debía conocer la existencia de la deuda
lución del contrato quien tampoco ha cumplido dicho de precio que estaba expresada en el asiento de ins-
cripción que otorgó el derecho de propiedad a su
contrato (25).
vendedor. La misma solución debe darse aún en la
la resolución opera retroactivamente y en los contra- venta inmobiliaria extra-registro si el sub-adquirente
no cuidó de comprobar que las anteriores enajena-
tos de tracto sucesivo no obstante la resolución, que-
ciones los precios de cada una de ellas habían sido
abonados totalmente, salvo que la deuda estuviera
25 MESSINEO F., Manual de D. Civ. y Com., t. IV, cubierta por la prescripción : 15 años con arreglo al
B. Aires, 1955, S· 137, N~ 10, p. 523. art. 1168, inc. 2? del cód. civ. peruano.

73
 "La resolución podrá ser demandada también aunque Lo importante es que la resolución funciona si la par-
el juicio hubiere sido promovido para obtener el cum- te declara judicial o extrajudicialmente, que hace valer
plimiento; pero no podrá pedirse ya el cumplimiento la cláusula resolutoria expresa. La demandada puede
cuando se hubiera demandado la resolución". sin embargo, probar en juicio que cumplió con la pres-
"Desde la fecha de la demanda de resolución, el in- tación en la forma pactada. Además, si la declaración
cumplidor ya no podrá cumplir su obligación". unilateral no se formula, se entenderá que se ha renun-
ciado a valerse del derecho de resolución, por lo que
Aunque una de las partes hubiere incumplido el con-
el contrato subsiste en su integridad.
trato, no podrá ser resuelto éste si el incumplimiento
es de escasa importancia en relación con el interés de Se prevé por el art. 1457 del cód. civ. italiano que en
la otra parte: art. 1455 cód. civ. de Italia). Por ejem- el contrato se hubiere fijado un término que deba con-
plo, en el art. 1525 del cód. civ. italiano, en aplicación siderarse esencial en interés de una de las partes, pa-
de la regla anterior, se dispone que en el contrato de ra el cumplimiento de la obligación de la otra parte.
venta con pacto de reserva de dominio, pese a que se Dice el dispositivo que si no se ha pactado lo contra-
hubiere pactado lo contrario, no se resolverá el contra- rio o si existiere uso en contrario, no obstante haber
to si la falta de pago de una sola cuota no supera la vencido dicho término, puede el contratante acreedor
octava parte del precio y el comprador conserva el be- exigir el cumplimiento de la obligación, siempre que dé
neficio del término con relación a las cuotas sucesivas. noticia de ello a la parte deudora dentro de tres días.
En nuestro cód. peruano existe un precepto semejante, Agrega el dispositivo que si ello no ocurre, el contrato
contenido en el art. 1425, por el que se niega al ven- se entenderá resuelto de derecho aunque no s-e hubiese
dedor el derecho de pedir la resolución de la venta, pactado expresamente la resolución.
sino sólo a cobrar el saldo de precio que se le adeuda, Adviértase que el acreedor pide el cumplimiento tar-
si se le ha pagado más de la mitad; pero admite la dío de la obligación dentro de tres días contados a par-
validez del pacto en contrario. tir del vencimiento, por lo que al acreedor le correspon-
También en el derecho italiano existe e! pacto comi- de probar que exigió el pago dentro de dichos tres días.
sario expreso o cláusula resolutoria expresa (que en- MESSINEO (28) hace notar que este plazo de tres días
tre nosotros puede pactarse, aunque no se encuentre no se ha establecido en beneficio del deudor en mora,
legislada). Se trata de una cláusula del contrato inser- por lo que éste no es admitido a purgar la mora, o sea
ta por las partes, que establece que el contrato se re- a cumplir tardíamente. Este es sólo un derecho reser-
suelve de pleno derecho, en el caso de que determi- vado al acreedor.
nada obligación no se cumpliera "según las modalida- Con respecto al término esencial, el cód. del Perú
des establecidas"; y que la resolución se opera de d•.::- contiene el art. 1254, in c. 2'?, en que no se necesita in·
recho cuando la parte interesada declare a la otra que terpelación o requerimiento para constituir en mora al
quiere valerse de la cláusula resolutoria. deudor, "cuando de su naturaleza y circunstancias re-
En realidad, puede pactarse que el contrato se resol- sultare que la designación de la época en que había de
verá ipso iure en caso que cualesquiera de las partes entregarse la cosa, o hacerse el servicio, fue motivo de-
incumpla, en todo o en parte, las obligaciones que a terminante para establecer la obligación".
cada una le respectan; no sólo una determinada obli- Otro modo de resolución del contrato con prestacio-
gación; y no sólo también si se cumple la obligación nes recíprocas es por el incumplimiento de una de las
de manera diversa del modo establecido. partes, pero no se pide por el acreedor la resolución,
El art. 1456 del cód. civ. italiano es el que legisla so- sino que se requiere al deudor por escrito, para que cum-
bre este pacto comisario expreso; no distingue si el pla con su obligación dentro de cierto término, aperci-
defectuoso cumplimiento de la obligación es sin culpa biéndolo que sino lo cumple el contrato se entenderá
del contratante, o por dolo o negligencia de éste. Sin em- resuelto de pleno derecho, o sea extrajudicialmente.
bargo, MESSINEO (27) hace notar que el cumplimiento Ese término no puede ser inferior a 15 días. El acreedor
de la obligación de modo diverso de las modalidades no quiere pedirle al juez la resolución, sino que consi-
establecidas por las partes, obedezca a culpa o dolo. dera que conviene darle al deudor una oportunidad de

27 Manual de D. Civ. y Com., t. IV, B. Aires, 1955, s. 137, 28 Manual de D. Civ. y Com., t. IV, B. Aires, 1955, s. 137,
N<.> 11, D), p. 524. N? 11, E), p. 525.

74
cumplir. Todo lo expresado se encuentra contenido en Otra causal de resolución del contrato con prestacio-
el art. 1454 del cód. civ. de Italia, que previene: nes recíprocas está cuando ocurra la imposibilidad de
la prestación por causa no imputable al contratante-deu-
"A la parte incumplidora, la otra podrá intimarle, por
dor. La obligación que era posible, tórnase imposible
escrito, que cumpla dentro de un término conveniente,
por casus; ello libera a dicho contratante-deudor.
bajo apercibimiento de que, transcurrido inútilmente di-
cho término, el contrato se entenderá, sin más, resuel- Empero, la parte que por ese hecho se ha liberado de
to". cumplir su prestación, no tiene derecho a la contra-pres-
tación y debe restituirla si ya la ha recibido, conforme
"El término no podrá ser inferior a 15 días, salvo pacto
a las reglas de la repetición de lo indebido. La resolu-
en contrario de las partes o que, por la naturaleza del
ción se opera por falta de causa de la obligación, ya
contrato o de acuerdo con los usos, resulte convenien-
que en estos contratos con prestaciones recíprocas, la
te un término menor".
obligación de una parte tiene por causa la obligación
"Transcurrido el término sin que se haya cumplido el de la otra parte. Lo que se deja relacionado se encuen-
contrato, éste quedará resuelto de derecho". tra en el art. 1463 del cód. civ. italiano, que declara:
Como se observa, también puede estipularse dentro "En los contratos con prestaciones recíprocas, la par-
del contrato que éste no quedará resuelto de derecho te liberada por la imposibilidad sobreviniente de la pres-
por el incumplimiento de cierta obligación, sino que el tación debida no podrá pedir la contra-prestación y de-
acreedor de ella tendrá derecho a darle un término de berá restituir la que ya hubiese recibido, de acuerdo
gracia al deudor no mayor de cinco o menos días, a fin con las normas relativas a la repetición de lo indebido"
de que cumpla la prestación. No habrá más que la res- Sólo en los contratos que transfieren el dominio de
cisión o resolución automática, si el término contrac- una cosa determinada o que constituyen o transfieren
tualmente señalado y dado, hubiere vencido sin que el derechos reales, la pérdida de la cosa por causa no im-
deudor hubiere pagado la obligación. putable al enajenante no exime al adquiriente de pagar
su obligación, aun cuando la cosa enajenada no le hu-
Casos especiales de resolución del contrato en el cód.
biere sido entregada a dicho adquiriente. Lo dice el art.
italiano son:
1465 del cód. civ. italiano. La misma solución tenemos
1) El del arrendador que puede pedir la resolución, nosotros, pero con respecto a la venta cosas inmuebles,
si el arrendatario no destina al servicio de la cosa los por efecto del art. 1172 de nuestro cód. civ., ya que
medios necesarios de ella, o si cambia de manera es- aunque no le hubiere sido entregado al comprador, éste
table el destino económico de la cosa. Es lo mismo que es ya dueño de él y le corresponderá su desmejora o
cuando el cód. peruano en el art. 1529, incs. 19 y 39, su pérdida, estando obligado a pagar su precio, no obs-
autoriza la rescisión del contrato si el arrendatario no tante que nada ha recibido, siempre que la desmejora
o pérdida no se deba a causa imputable al vendedor.
introduce capitales bastantes, o si da un destino dife-
rente a la cosa. (Véase art. 1618, cód. Italia). Otro supuesto legal de resolución del contrato con
prestaciones recíprocas, pero en que las prestaciones
2) Niega la resolución de la transacción por incum- son de ejecución continuada, o de ejecución periódica,
plimiento, si la relación preexistente se extinguió por o también de ejecución diferida, es el de la dificultad
novación, a no ser que se hubiere convenido el dere- de la prestación pactada, a consecuencia de un radical
cho de resolución. (Véase art. 1976 cód. civ. Italia). cambio de situación, por lo que dicha prestación se hu-
biere hecho excesivamente onerosa o gravosa en rela-
3) En el mutuo, el art. 1820 del cód. civ. italiano, si
ción a lo que costaba dicha prestación cuando el con-
el mutuario no cumple la obligación de pagar los inte-
trato fue concluido o perfeccionado. Esta resolución es
reses convenidos, el mutuante puede pedir la resolución
por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus".
del contrato. Nosotros no tenemos un dispositivo como
éste. Sin embargo, siempre se pacta que si deben los Ya lo había en el derecho alemán (véase BGB s. 242)
(29). Ahora, el art. 1467 del cód. civ. italiano dispone:
intereses correspondientes a determinados plazos, pro-
cede que el mutuante cobre el principal del préstamo.
Si ello no se estipula, el contrato debe durar el térmi-
29 Los germanos no tienen en su BGB una norma espe-
cífica como la del 1467 del cód. civ. italiano, pero sus
no contractualmente estipulado. jueces extraen la doctrina de la imposibilidad jurí-

75
 "En los contratos de ejecuc1on continuada o periódi- "La resolución no podrá ser demandada si la onero-
ca o de ejecución diferida, si la prestación de una de sidad sobrevenida entrara en el álea normal del con-
las partes hubiera llegBdo a ser excesivamente onero- trato''.
sa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, "La parte contra quien se hubiere demandado la re-
la parte que deba tal prestación podrá demandar la re- solución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativa-
solución del contrato, con los efectos establecidos en mente las condiciones del contrato".
el art. 1458".
quier costo, pero no se le puede exigir al deudor un
dica del S· 242 del BGB, que dice: " El deudor está esfuerzo que lo extermine económicamente. V. HE-
obligado a efectuar la prestación según lo exigen la DEMANN, D. de Obligaciones, vol. 111, s. 20, N<.> 1,
buena fe y la intención común de las partes, deter- p. 167 ss.; LARENZ Karl, Derecho de Obligaciones,
minada por los usos y costumbres". Nótese la seme- t. 1, s. 20, p. 310 ss. En verdad, no se puede exigir
janza con el art. 1328 del cód. civ. peruano, que se al deudor un esfuerzo superior al correspondiente a
mantiene realmente inane para nuestra jurispruden- la obligación. El acreedor que exija una prestación
cia. No existe imposibilidad física, porque la obli- en la que no existe equivalencia con la que ha reci-
gación se puede cumplir de cualquier modo y a cual- bido, vulnera la buena fe.

76
Héctor Cornejo Chávez

DERECHO Y REALIDAD SOCIAL

La experiencia que se adquiere en el ejerc1c1o pro- investigación judicial de la maternidad, la destitución

fesional de la abogacía y en la administración de la de la patria potestad, las fundaciones familiares,la in-
justicia, así como en la aplicación de ciertas leyes de división de la herencia como bien de familia y ciertas
especial significación colectiva, revela la existencia de curatelas. Otro tercio tiene una vigencia tan limita-
dos fenómenos que no deben seguir pasando inadver- da que, por lo menos en algunos casos, su eliminación
tidos a la atención de las Escuelas de Derecho: por -que no propongo, sino dentro de los términos de la
un lado, la inoperancia práctica de un gran número de hipótesis- no causaría mella ni desmedro en las re-
figuras e instituciones jurídicas, cuya enseñanza aca- laciones humanas tal como éstas se desenvuelven en
démica absorbe muchas horas de estudio y dedicación la vida real. Probablemente, éste es el caso de figu-
en las aulas; y por otro, el divorcio frecuente entre la ras como las donaciones propter nuptias, los bienes re-
ley teórica, tal como se enseña en las Facultades, y servados, la adopción, el hogar de fam:lia, y acaso
su funcionamiento real. también la separación de bienes durante el matrimonio,
Sería presuntuoso y quizá temerario generalizar es- la tutela, ciertas curatelas y el consejo de familia. Y
tas apreciaciones a todos los campos del Derecho; y, sólo el resto: condiciones para contraer matrimonio, ce-
en todo caso, mayor autor:dad tienen, para suscribir- lebración y prueba del mismo, deberes y derechos que
las o desmentirlas, quienes, como profesores, abogados nacen de él, régimen de gananciales, separación de
o magistrados, se mueven, dentro del Derecho, en el cuerpos y divorcio absoluto, filiación legítima e ilegí-
campo de su especialidad. De mí sé decir que tales tima, legitimación por subsiguiente matrimonio, patria
apreciaciones son válidas en lo que atañe al Derecho potestad y alimentos, tiene vigencia real y generalizada.
Familiar y a otras áreas de la ley civil y procesal. La investigación no se ha hecho, y mientras no se
Al cabo de veintidós años de regentar en varias uni- haga, la hipótesis es apenas una posibilidad. Pero la
simple circunstancia de que la posibilidad no aparez-
versidades la cátedra de Derecho de Fam:lia y de al-
ca absurda debería preocupar al legislador y al cate-
gunos más de ejercer la profesión de aoogado, pienso
drático -que da y enseña, respectivamente, la norma
que puede ser un poco excesivo, pero de ningún mo-
teórica-, lo mismo que al magistrado que la aplica
do descabellado, proponer la siguiente hipótesis como
y al sociólogo que la detecta y la sigue en los veri-
materia de una investigación:
cuetos de la vida real; e inducir a unos y otros a
a) Para un sector mayoritario de la población del averiguar, cruda y fríamente, si hasta el presente he-
Perú, las normas del Libro 11 del Código Civil care- mos calificado la excelencia de un Código por lo mu-
cen de vigencia; su vida familiar está regida por re- cho que se parece a "monumentos legislativos" de otros
glas ancestrales ajenas al orden legal oficial y a ve- países, ofrecidos, alabados y aceptados como patrones
ces opuestas a él; e. imitar, o por lo mucho que debieran dar cauce
b) Para el sector incorporado al ordenamiento legal y contener respuesta a las necesidades y exigencias
del país, aproximadamente una tercera parte de las fi- del medio humano al que pretenden regir.
guras del Libro 11 no tiene operancia en la vida coti- Un segundo fenómeno, cercanamente emparentado
diana. Tal es el caso de los esponsales, la dote, la con el anterior, puede ser comprobado todos los días
impugnación de la paternidad legítima, la legitimación por quienes piden justicia y quienes la administran: la
por declaración judicial, la adopción menos plena, la distancia, a veces abismal, que media entre la ley

77
teórica, tal como se enseña en las universidades, y su nico; la escasa vinculación entre los trabajos univer-
funcionamiento real. sitarios -tesis, monografías, syllabus de asignaturas, te-
Naturalmente, el abogado en ejerc1c1o no es siem- mas de seminario y otros semejantes- con la rea-
pre un buen definidor en esta causa: para él, con fre- lidad concreta del Perú, o, por lo menos, la casi nula
cuencia, el juez se ha apartado del Derecho tantas ve- influencia que tales trabajos parecerían tener en el tra-
ces cuantas sentenció en su contra en los pleitos que tam:ento de esos problemas por el Poder Público y
su bufete defendió. Para el juez, el abogado se equi- por los sectores privados de la comunidad.
vocó cuantas veces tuvo él que declarar improceden- A este propósito, quizá resulte pertinente traer a co-
te o infundada la demanda. lación dos generalizados juicios relativos a la univer-
Pero las Escuelas de Derecho, donde se formaron sidad. Uno viene, principalmente, formulado desde
los unos y los otros, los abogados y los jueces, ¿qué afuera: la universidad está enteramente politizada; de
testimonio pueden dar al respecto? ¿qué JUICIO pue- ahí su fracaso. El otro fluye, automáticamente, de los
den hacer del fenómeno? ¿y qué medidas pueden su- labios de todo alumno que llega al trance de ba-
gerir o proponer para afrontarlo? chillerato: no hay ya tema de qué ocuparse, todos han
sido agotados por generaciones de graduados anterio-
¿Es que, realmente, se da en la práctica tal dis- res ...
crepancia?
Me atrevo a sostener que las dos afirmaciones son
En el supuesto de que se dé, ¿qué magnitud re- inexactas. Lo cierto es que jamás o muy pocas veces,
viste? por desgracia, se ha hecho Política en la universidad.
¿Cuáles son, en todo caso, sus causas? ¿Es que Lo cierto es que casi no hay tema, al menos en el
la norma teórica no responde a la realidad que pre- campo del Derecho, que no siga, para los efectos
tende regir, y entonces el juez, que "no puede dejar de una tesis por ejemplo, tan virgen como cuando la
de administrar justicia por deficiencia de la ley", se norma se dictó.
ve forzado a adecuarla para hacerla operante; o es, Por cierto que todo es, a la postre, cuestión de sa-
por el contrario, que factores de insuficiencia profe- ber qué alcance y significación damos a los términos
sional o francamente extrajurídicos tuercen, en la vi- que empleamos. Porque si por "política" entendemos
da diaria, la intención de la ley? ¿Se trata de una llenar de inscripciones las paredes dentro y fuera de
práctica saludable, generadora de justicia por encima los locales universitarios, capturar algún edificio, echar
y aun a pesar de la ley escrita; o de una práctica al adversario dentro de la pila o hacer otras demos-
viciosa que hace en la vida real escarnio de la nor- traciones semejantes de fervor juvenil, entonces es
ma y su justicia? evidente que se ha hecho en muchas universidades de-
Las preguntas están hechas. Las respuestas toda- masiada "política". Más si por ésta entendemos la ela-
vía no están dadas. No obstante, la ley se sigue pro- boración seria de esquemas ideológicos con los cua-
mulgando y la vida con frecuencia la sigue desmin- les confrontar Jos de la realidad actual y a Jos cuales
tiendo. adecuar la búsqueda, estudio y propuesta de una rea-
Importantes como son, per se, Jos fenómenos men- lidad futura, entonces casi nunca se ha hecho, por des-
cionados, lo son mucho más como síntoma de una gracia también, política en la universidad.
inquietante verdad, que las universidades -porque el En cuanto a las tesis de bachillerato -para no men-
problema no es sólo de las Escuelas de Derecho- cionar sino el ejemplo más manido y trillado de la
no sólo no deberían seguir soslayando, sino que es- vida diaria de una Escuela de Derecho-, hay dos ma-
tán perentoriamente obligadas a investigar y resolver: neras de hacerlas: Una consiste en leer, fichar, or-
el divorcio entre la universidad y el país; la ausencia denar y cuando mucho glosar las opiniones que, acer-
de aquélla en el enfoque serio de la problemática ca del tema elegido, han emitido quince o veinte tra-
nacional; la falta o insuficiencia de datos que al res- tadistas europeos, cinco o seis latinoamericanos y los
pecto deberían acopiar las universidades y de solucio- dos o tres peruanos que al respecto hayan escrito
nes que, en muchos casos, éstas podrían ofrecer algo; añadir a eso el ingrediente de alguna reflexión
o sugerir desde un plano de seriedad en la investi- personal; y concluir proponiendo varias enmiendas en
gación, madurez en el criterio y altura -no exenta, la legislación vigente, a sabiendas de que tales con-
por fortuna, de pasión- en el trato científico y téc- clusiones no habrán de ser acogidas y ni siquiera

78
conocidas por quienes podrtan tenerlas en cuenta. De ca epidérmica. El fenómeno del divorcio entre la um-
estas tesis hay la mar; casi no han dejado, en efec- versidad y el país es preocupante, no sólo a la vis-
to, tema alguno sin tratar o maltratar; y casi todos nos ta de la función social de la universidad, sino de la ne-
hemos graduado con ellas y hasta brillantemente a ve- cesidad imprescindible de que el devenir social -
ces. Algunas han merecido el honor de su publica- aun y con mayor razón en sus momentos de crisis-
ción en revistas especializadas; varias han sido el encuentre cauces jurídico-legales por los cuales dis-
punto de partida para posteriores investigaciones me- currir con fluidez, y no muros que la realidad haya
ritorias o, por lo menos, para el inicio de una es- luego de derribar con violencia. Todo orden social, y
pecialización de bufete; y, salvo una que otra excep- por lo tanto también un orden nuevo, cualquiera que
ción, jamás ha servido ninguna para algo que adecúe él sea, necesita, tarde o temprano, de un orden le-
el ordenamiento legal del país a los requerimientos de gal. Es mejor que sea temprano, que no tarde. Cuan-
la realidad y la justicia. do la realidad no encuentra cauces suficientes, des-
Hay otra manera de hacer una tesis de Derecho: truye los injustos y con frecuencia arrasa con los o-
consultando libros, ciertamente; pero aplicando, sobre tros. El Derecho no debe ir a la zaga, sino a la van-
todo, el esfuerzo a la comprobación del modo y for- guardia del cambio social: previendo y contribuyendo
ma cómo funciona la ley en la vida real, de los ca- a orientar sus rumbos, echando abajo, es verdad, falsos
sos en que la norma carece de realidad o en que la dogmas y mitos levantados y enraizados a espaldas de
realidad carece de norma; de las causas por las que la realidad, pero imaginando, al mismo tiempo, con au-
esto ocurre; y de las vías y medios a utilizar para dacia, instituciones y figuras, teorías y cauces, metas
que no siga ocurriendo. Tesis de este tipo exigen y normas. Lo que se opone al Derecho no es el cam-
menos horas en la biblioteca copiando opiniones aje- bio, sino la injusticia. Lo que incumbe a las Escue-
nas, que en la realidad del núcleo humano, urbano las donde el Derecho se enseña no es sólo ni
o rural, detectando y siguiendo las pistas por las que principalmente formar profesionales de bufete, defenso-
discurre la vida de los hombres y buscando los ca- res del interés privado -lo cual no es ilícito, pero es
minos y vericuetos en los cuales se pierde la norma. insuficiente hasta parecer mezquino-, sino actores
Desde el punto de vista de estas tesis, casi no hay conscientes del cambio social, para quienes no se
tema que no siga virgen en el campo del Derecho. sobrestime la significación de lo jurídico en la pro-
No se trata de hacer anécdota del asunto. La co- blemática global del país hasta el punto de deformar
yuntura revolucionaria --en el sentido serio y pro- su visión, pero quienes no subestimen tampoco el
fundo de la expresión- que vive el país es demasia- irremplazable papel que tiene el valor supremo de
do grave para reducirla a los términos de una críti- la Justicia en la construcción de un mundo nuevo.

79
Sergio García Ramírez

EL CENTRO PENITENCIARIO DEL ESTADO DE MEJICO

1. El contexto nacional. Para la comprensión cabal esta Penitenciaría, exclamó sobre ella, en 1917, "que
de lo que significa el Centro Penitenciario del Esta- es fatal, infernal, detestable, que merece que se des-
do de México en el penitenciarismo de este país, truya, aunque se pierdan los millones que se gasta-
en forma tal que sea pos:ble valorar su naturaleza y ron". Franco Sodi, episódico director de la actual Cár-
proyecciones, es pertinente situarlo dentro de un do- cel Preventiva de la ciudad de México, escribió: "Nues-
ble conjunto de circunstancias: por una parte, la tras cárceles, como tanto se ha repetido, son centros
situación histórica y actual del régimen de ejecución de infamia, escuelas de crimen, escaparates donde se
de penas privativas de libertad en México; por otra exhiben todas las miserias físicas y morales imagina,
parte, el conjunto de medidas y sistemas para el tra- bies, ejemplos de indisciplina, mercados en los que
tamiento de los delincuentes adoptados y puestos en operan próspera e impunemente los traficantes del
marcha, en un periodo inferior a tres años, durante vicio". Según Quiroz Cuarón, "nuestras prisiones co-
la presente administración del Gobernador, Lic. Juan rresponden a la prisión cloaca, a lugares de corrup-
Fernández Albarrán, quien ha realizado una verdadera ción total, que degradan y embrutecen al hombre". (1)
revolución en el sistema de ejecución de penas.
El desalentador panorama trazado a lo largo de un
Una y otra vez, en reiteración sin pausa, se ha in- siglo evoca, fuertemente, las descripciones de cárceles
sistido en apuntar el desastroso estado de las prisio- que hiciera el infatigable e insigne penitenciarista in-
nes mexicanas y la imperiosa necesidad de reformar- glés John Howard, en su obra, publicada en 1777,
las. Ya Fray Jerónimo de Mendieta calificó a nues- acerca del estado de las prisiones en Inglaterra y Ga-
tras cárceles de "jaulas" e "inhumanas", y el minis- les, con observaciones preliminares e informe sobre
tro Llave, en un mensaje dirigido al Congreso de la algunas prisiones extranjeras. La situación nacional en
República en 1823, describió el pésimo estado de los este terreno no se modificó, a pesar de las normas
reclusorios. Refiriéndose a la Cárcel de Corte que fun- contenidas en la Constitución Federal de 1857 (en
cionó en la ciudad de México desde principios del que se conservó la pena de muerte, sin perjuicio
siglo XIX, Peña indicó que era "verdadero barrio de los de abolirla cuando el país contara con un genuino
milagros en París, una sentina inmunda de miseria".
También en el siglo pasado, Mariano Otero, uno de
los grandes creadores del amparo, observó: "Nuestro 1 Acerca de estos comentarios y de la situación pe-
sistema de prisiones es la combinación más diestra nitenciaria de México, ofr. nuestros trabajos Represión
que el genio del mal hubiera podido inventar para y Tratamiento Penitenciario de Criminales (México,
pervertir a los hombres". La promiscuidad y la ind:s- 1962 ), pp. 212-218, y El Artículo 18 Constitucional
ciplina en las prisiones fueron puestas de manifiesto (UN AM, la. edición, México, 1967), pp. 66-69. V éa-
se también la síntesis de Porte Petit en su discurso
por Antonio Martínez de Castro, principal redactor del
de clausura del Congreso Nacional Penitenciario de
Código Penal de 1871. Demetrio Sodi puntualizó al- 1952, en Conclusiones del Congreso Nacional Peniten-
gunos de los nefastos resultados del sistema implan- ciario (Biblioteca Jurídica, Ediciones del Gobierno del
tado en la Penitenciaría del Distrito. José Natividad Estado de México, volumen IV, Toluca, 1953 ), pp
Macfas, diputado constituyente que sufrió prisión en 21-27.

80
sistema penitenciario) y en la de 1917, reformada la práctica, el tratamiento de los menores infracto-
en 1964-1965, para perfeccionar las disposiciones acer- res.
ca de ejecución de penas. (2). e) En mayo de 1968 se instauró, por vez primera
2. El contexto estatal. Situemos ahora al Centro Pe- en la república mexicana, en el Centro Penitenciario,
nitenciario dentro de su circunstancia, a la luz del el tratamiento prel:beracional intenso postulado por
novísimo sistema de tratamiento de los delincuentes el Segundo Congreso de las Naciones Unidas sobre
implantado en el Estado de México y sin igual, has- Prevención del Delito y Tratamiento de los Delincuen-
ta ahora, en nuestro país, tanto por lo que respec- tes (Londres, 1960), a base de permisos de salida de
ta al plano federal como por lo que toca a los es- fin de semana. (4}
tatales. f) El 15 de julio de 1968 comenzó la construcción
a) El 23 de abril de 1966 se expidió la Ley de Eje- del primer establecimiento penal abierto de la repú-
cución de Penas Privativas y Restrictivas de Libertad blica mexicana, anexo al Centro Penitenciario y dise-
del Estado de México. (3) ñado conforme a las más avanzadas recomendacio-
b) El 19 de enero de 1967 se puso en marcha el nes técnicas acerca de este tipo de establecimientos,
Centro Penitenciario del Estado, en una fase de pro- desconocidos en la práctica penitenciaria mexicana,
gramación y preparación que culminó el 15 de junio no obstante haber surgido desde 1891 en Witswill, Sui-
del mismo año, fecha en que ingresaron a este za, extendiéndose posteriormente a numerosos países
Centro sus primeros reclusos. en todos los continentes, con excelentes resultados,
de los que da testimonio -por ejemplo- el hecho
e) El 30 de diciembre de 1967 se promulgó la Ley
de que tan sólo en New South Wales, Australia, exis-
de Rehabilitación de Menores, que junto con el Có-
ten alrededor de veinte instituciones abiertas.
digo Tutelar de Menores, de Michoacán, constituye el
más moderno Derecho mexicano referente a menores g) El 5 de julio de 1968 quedó constituido y regla-
infractores. mentado el Patronato para Liberados, con participa-
ción de representantes gubernamentales, del sector
d) A principios de 1968 inició sus funciones la Es-
privado (empresarios, obreros, propietarios del campo
cuela de Rehabilitación, creada para instrumentar, en
y campesinos), de la prensa y de organismos profe-
sionales: Academia Mexicana de Ciencias Penales y
2 Sobre el problema durante los debates del Congreso
Constituyente de 1856-1857, cfr. Zarco, Historia del Colegio de Abogados del Estado de México. (5)
Congreso Extraordinario Constituyente de 1856 y 1857 h) El 13 de agosto de 1968, el Congreso local apro-
(Talleres de "La Ciencia Jurídica", México, 1899), t. bó el establecimiento del sistema de remisión parcial
III, pp. 271, 406-407, 456-465. Acerca de los deba- de penas, original para México y que ofrece, inclusive,
tes en 1916-1917, crf. Diario de los Debates del Con- aspectos novedosos para los demás países. La reden-
greso Constituyente (México, 1922), t. I, pp. 644-667
ción de penas por el trabajo existe en España y
y 698, y t. 11 pp. 36-55. En cuanto a las reformas
de 1964-1965, nos remitimos a la síntesis hecha en Bulgaria; en España, a través del artículo 100 del
nuestro citado volumen, El Artículo 18 Constitucional,
pp. 53-62. 4 El Congreso sostuvo que el tratamiento preliberacio-
3 En la actualidad sólo los Estados de Veracruz ( 1947) nal forma parte del adiestramiento y tratamiento ge-
y Sonora ( 1948) poseen ordenamientos semjeantes, nerales a que se debe someter al recluso. Como for-
en tanto que el Distrito Federal carece de él, no mas de aquél, citó, entre otras: permisos de salida
obstante los diversos proyectos formulados. Para el de duración variable y autorizaciones para trabajar
Distrito Federal, han existido, por lo menos, cuatro fuera de la institución. Cfr. Second United Nations
proyectos: de Abarca, de Vela, de Porte Petit-Qui- Congress on the Pevention of Crime and the Treat-
roz Cuarón-Fernández Doblado, y de una comisión ment of Offenders. Report prepared by the Secreta-
presidida por el mismo Porte Petit. Este últi- riat (United Nations, New York, A/CONF. 17/20), p.
mo proyecto, de 1967, es el más reciente. Además, 64.
existe un proyecto de Código de Ejecución de Penas 5 Sobre el tema, cfr. nuestro trabajo Asistencia a Reos
para el Estado de Michoacán, de Gilberto Vargas Liberados (EJ. Botas, la. edición, México, 1966).
López. Acerca de la Ley para el Estado de México, Además del Patronato del Estado de México, hoy
crf. García Ramírez, Nuestra más reciente Ley Ejecuti- día funcionan en el país el del Distrito Federal (el
va Penal. Derecho Penal Contemporáneo, 1968, No. primero de todos, regulado por el reglamento de 5
24, pp. 15-36. de julio de 1963) y el del Estado de Puebla.

81
Código Penal, la orden de 24 de febrero de 1945 y el sujeto ha sido sentenciado, para precisar su tratamien·
Reglamento del Servicio de Prisiones; en Bulgarla, mer- to. Este sistema, que permite en todo momento la
ced al artfculo 23 del Código penal de 1951. En am- actualización de estudios y la modifica~ión del trata-
bos países (así como en el Estado de Zacatecas, en miento, se inspira en experiencias similares bien co-
México, desde 1956) se bonifica a los reclusos de nocidas, como las del Centro de Observación de Re-
buena conducta un día de prisión por cada dos de bibbia, en Italia, y los Centros de Recepción de los
trabajo. En el Estado de México, en cambio, además Estados Unidos. El estudio individual y el tratamien-
de trabajo y buena conducta se requieren participa- to, cuyos resultados se consignan en un expediente
ción en actividades educativas y, lo que es más im- "tipo" en México, dividido en las secciones pertinen-
portante, porque apareja un juicio profundo de perso- tes, abarca los aspectos médico general y crimino-
nalidad, la resocializacién del reo, en forma tal que lógico, psiquiátrico, psicológico, socioeconómico, labo-
no presente peligrosidad social (6). ral y pedagógico.
3) Sistema penitenciario. Conforme a la Ley de Es indispensable mencionar que en el Centro Pe-
Ejecución de Penas y a los reglamentos internos, en nitenciario del Estado de México funciona, tamblén
el Centro Penitenciario se sigue el sistema progresivo por vez primera en nuestro país, un Consejo Técnico
técnico. Progresivo, porque se divide en etapas (7), similar a los comités de clasificación de algunas pri-
a saber: de estudio y diagnóstico, de tratamiento -a siones norteamericanas, organ:smo que examina en se-
su vez subdividida en fase de tratamiento en clasi- siones semanales de clínica criminológica los casos
ficación, preliberación y sem:libertad- y de reinte- individuales y asuntos de interés general para la ins-
graclon. Técnico, porque se apoya en el estudio titución. Dicho Consejo está integrado por los siguien-
individual de los reclusos (8). El estudio individual tes funcionarios: director, subdirector, jefe y subjefe
se realiza en :a fase de observación, una vez que el de vigilancia, administrador, supervisor de trabajo, je-
fe del servicio médico, médico interno, psiquiatra, psi-
6 Existen otros antecedentes, mús o menos remotos, de cólogos, trabajadores sociales y jefe de instrucción.
este sistema, consistentes en conmutación o reducción A las sesiones concurren, sistemáticamente, expertos
de pena con base en el arrepentimiento y la enmien- y asesores ajenos al personal del Centro Penitencia-
da del recluso, conforme al Código penal español rio; generalmente se trata de penalistas, criminólogos
de 1822, de donde pasaron al proyecto de Código y psiquiatras distinguidos, con amplio conocimiento
penal para el Estado de México, de 1831, y al Có- de los problemas penitenciarios.
digo penal de Veracruz, de 1834.
7 Montesinos, Maconochie y Crofton fueron los funda- Una de las principales bases del sistema peniten-
dores en este campo. Sin embargo, la prioridad cro- ciario en general y del tratamiento de los reclusos,
nológica corresponde al coronel español Montesinos, es la clasificación de éstos, cuyos lineam:entos fun-
quien introdujo el régimen progresivo en el presidio damentales están consignados en el artículo 18 de la
de San Agustín, en Valencia, en 1835. En torno a Constitución Federal. Así, existen dependencias com-
estos temas, son fundamentales para la bibliografía pletamente separadas para procesados y sentenciados,
en español las obras de Cuello Calón, La Moderna
varones y mujeres. Los servicios generales para es-
Penología ( BOSCH, Barcelona, 1958 ), Ruiz Funes, La
Crisis de la Prisión (Jesús Montero, editor, La Ha- tas últimas se encuentran, a su vez, separados de
bana, 1949) y Bernalclo ele Quirós, Lecciones de De- los correspondientes a varones. No obstante que la
recho Penitenciario ( UNAM, México, 1953). actual capacidad del Centro Penitenciario es de 800
8 Ambito en el que fueron creadores, además del ilus- personas, en ningún momento ha excedido la pobla-
tre César Lombroso, el argentino José Ingenieros y ción de 600 reclusos en total, ni de 300 en los sec-
el belga V ervaeck, instituyendo en 1907, en sus res- tores de procesados y sentenciados, respectivamente.
pectivos países, laboratorios de antropología penitencia- Con ello se acogen las recomendaciones contempo-
ria. De esta forma se extendió hacia diversos conti- ráneas de la ciencia penitenciaria, que prefiere esta-
nentes la obra iniciada por Lombroso en Pésaro. Ver- blecimientos correccionales pequeños, donde es posi-
vaeck instaló su laboratorio en la prisión de Mini-
ble llevar a cabo un verdadero tratamiento individua-
mes, en noviembre de 1907, en tanto que el filó-
sofo y criminólogo latinoamericano Ingenieros fundó lizado, y además se protege la clasificación, que se-
el Instituto de Criminología de la Penitenciaría de ría imposible si se saturara o rebasara la capacidad
Buenos Aires el 6 de junio de 1907. de alojamiento del Centro.

82
 La clasificación interna, independientemente de la Centro cuenta con salas para enfermos que deben per-
que se apoya en situación jurídica y sexo, atiende a manecer aislados, así como con recámaras para el mé-
los siguientes criterios: antecedentes penales (por pa- dico de guardia (el servicio se presta ininterrumpida-
bellones), peligrosidad y conducta (por pabellones), mente) y la enfermera de guardia.
delito cometido (por secciones) y edad del sujeto (por
La oficina de trabajo social, cuyo principal cometi-
celdas). Para los efectos de alojamiento clasificado,
do es el establecimiento, mantenimiento y mejoramien-
el Centro Penitenciario cuenta con pabellones de cla-
to, en su caso, de las relaciones del recluso con per-
sificación, tanto en el sector de procesados como en
sonas convenientes del exterior, controla la visita fa-
el de sentenciados, con un pabellón de observación
miliar personal, que se recibe en una sala especial y
y con un pabellón de tratamiento en segregación.
en un jardín anexo, y la visita íntima, que se conce-
Por lo que respecta al tratamiento preliberacional,
de al recluso, en forma también semanal, con su es-
que se extiende a reclusos a quienes falte, salvo
posa o, en caso de no haber matrimonio (situación
casos excepcionales, no más de un año para obtener
frecuentísima en ciertos sectores de la población me-
libertad absoluta o condicional (on parole), en el cur-
xicana), con la mujer con quien ha tenido unión con-
so de cuatro meses se han concedido cerca de cien
cubinaria estable, similar a la matrimonial. Jamás se
permisos de salida de fin de semana, sin que se
concede visita íntima con prostitutas o amigas ocasio-
haya presentado ninguna evasión. Los beneficiados
nales. Tanto la visitante como el visitado son some-
con estos permisos laboran en la construcción del
tidos a cuidadosos exámenes clínicos y de laborato-
establecimiento abierto y son, automáticamente, can-
rio, para descartar la existencia de enfermedades tras-
didatos a residir en esta nueva institución, en régi-
misibles, especialmente venéreas.
men de semilibertad.
La educación no abarca simplemente la enseñanza
4. Elementos para el tratamiento. En los 113,985 académica primaria, que tiene carácter obligatorio en
metros cuadrados que el Centro Penitenciario abar- el país, sino también ha sido planeada y se aplica con
ca, se encuentran las instalaciones materiales que clara conciencia del tipo especial de alumnado al que
son el sustento físico del tratamiento, fundado en las está dirigida. Así pues, la educación asume también
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos estas otras perspectivas: ética, social, artística, física,
aprobadas por el Primer Congreso de las Naciones higiénica y laboral. Para ello, se cuenta con el con-
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento de curso de profesores especializados en tratamiento de
los Delincuentes (Ginebra, 1955). (9) infractores en la Escuela Normal de Especialización.
La atención médica es general, que comprende asi- Para el cumplimiento de las tareas educativas, a las
mismo la odontológica y psiquiátrica, que engloba al que están inmediatamente conectadas las recreativas,
departamento de psicología. Además de los consul- se cuenta con la escuela "Sor Juana Inés de la Cruz",
torios necesarios para estos servicios, la clínica del la biblioteca "Angel María Garibay" y el auditorio "Ig-
nacio Ramírez", que tiene 420 butacas. Además, exis-
9 Un panorama sobre los diversos aspectos del Cen- ten campos para la práctica de fútbol, básquetbol, vó-
tro Penitenciario se puede ver en la revista "Crimi- leibol y atletismo.
nalia" de la Academia Mexicana de Ciencias Penales En el renglón de trabajo, que es constitucionalmen-
(año XXXIV, 1968, N9 5), a través de los siguien-
te obligatorio para los sentenciados (10), es oportu-
tes trabajos: Fernández Albarrán, El Centro Penitencia-
rio del Estado de México ( pp. 232-234); Ganido,
La Penitenciaría del Estado de México ( pp. 235-236); 10 La . obligatoriedad del trabajo para los sentenciados
Carda Ramírez, Hacia la reforma penitenciaria en se colige de la interpretación correlacionada de los
México: el Centro Penitenciario del Estado de Mé- artículos 59 y 189 constitucionales; aquel, en la me-
xico ( pp. 237-24 7); Sánchez Galinclo, C onstítución de dida en que establece que sólo será obligatorio el
un grupo piloto ( pp. 248-254); Gutiérrez Quinto y trabajo penal, y el segundo, en cuanto prescribe
Cedillo Ortiz, Selección de personal de vigilancia que la readaptación social se obtendrá con base en
( pp. 255-260); Gómez Núñez, El traba¡o ( pp. 2161 el trabajo, entre otros elementos. Es errónea, pues,
-267); Vázquez Chávez, La educación (pp. 268- la información contenida en el estudio Traba¡u Pe-
271); Vilchis Hernández y Manares Carda, El Servi- nitenciario, de las Naciones Unidas (Nueva York,
cio médico ( pp. 272-275); y Díaz Ortiz y Duvigman 1955 ST/SOA/S0/5), p. 2, donde se indica (1ue Mé-
Flores, El traba¡o social ( pp. 276-279). xico no considera el trabajo de penados como una

83
no mencionar que la asignación a labores se hace zo selección técnica de los aspirantes a celadores apli-
tomando en cuenta los deseos, aptitudes, capacidad cando baterías de tests psicológicos a cada candida-
y necesidades del recluso. En el Centro Penitenciario to: entrevista, Paven, Machover, Rorschach y Bender.
tienen ocupación útil y remunerada todos los inter- El Centro Penitenciario ofrece fértil campo a la in-
nos sentenciados, proporción insólita en la práctica pe- vestigación, considerando la variada criminalidad del
nitenciaria mexicana. Las áreas de trabajo son: a) in- Estado de México, donde existen tanto sectores alta-
dustrial y semiindustrial (fábricas de mosaicos, tabi- mente industrializados, como zonas de agricultura ru-
que y tubo, carpintería, sastrería y tapicería); b) agrí- dimentaria. Se han desarrollado investigaciones (cu-
cola (hortalizas y jardinería); e) pecuaria (cunicultura yos resultados no podríamos consignar ahora, dada
y porcicultura); d) de servicios (cocina, panadería, la- la breve extensión de este trabajo, em;nentemente
vandería. tortillería y mantenimiento); e) artesanal (ar- descriptivo) acerca de tendencia y ritmo de los deli-
tículos tejidos de lana, algodón o palma, y traba- tos (es impresionante observar el fuerte predominio
jos de madera incrustada); y f) comisiones (auxilia- de los de violencia entre reclusos del Centro: homi-
res en biblioteca, espectáculos, etc., pero no en fun- cidio y parricidio: 41.72%, lesiones: 8.14%, y violación:
ciones administrativas ni autoritarias). 11.3% ), biotipología de los delincuentes y léxico de-
El principal mercado de la producción es el gu- lincuencia!. En la actualidad se está llevando a cabo
bernamental. El salario tiene este destino reglamen- una investigación sobre genética, en forma semejan-
tario. 50% para la familia del recluso, 20 %para la te a las investigaciones efectuadas entre delincuentes
reparación del daño causado por el delito, 10% para recluidos en prisiones de Inglaterra, con intervención
la formación de un fondo de ahorros del recluso (pa- de médicos especialistas del Departamento de Gené-
ra ello, se han abierto cuentas de ahorro a cada in- tica del Hospital de Pediatría correspondiente al Cen-
terno en una institución bancaria; los intereses se acre- tro Médico Nacional del Instituto Mexicano del Segu-
ditan en favor del recluso), 10% para sostenimiento de ro Social. (12)
la institución y 10% para gastos menores del interno. 6. Comentarios. En este último apartado de nuestro
trabajo nos limitaremos a transcribir, en apretada sín-
5. Docencia e investigación. El Centro Penitenciario
funciona también como instituto de docencia e in-
ha diversificado la naturaleza de los cursos per-
vestigación. Aquella se imparte principalmente (aun-
manentes y periódicos: se comprenden desde confe-
que no exclusivamente, pues también ha cubierto a rencias sobre peligrosidad y agresividad, hasta cursi-
alcaides de cárceles distritales y a profesores desti- llos intensivos en torno a problemas de relaciones
nados a la escuela del Centro) a los miembros del industriales, organizados, estos últimos, en coordina-
cuerpo de vigilancia, en diversas disciplinas: jurídicas, ción con el Centro Nacional de Productividad.
sociales, naturales y prácticas. Al respecto, es opor- 12 Ante los porcentajes de delitos violentos, muy ele-
tuno apuntar que en la república mexicana no existe, vados sin duda, resulta reducido el 21.19%, pro-
desde 1951, ninguna escuela para personal de prisio- porción que alcanzan, sumados, los responsables de
nes, por lo que el Centro Penitenciario se vio en la robo, abigeato, fraude, daño en propiedad ajena, des-
pojo y abuso de confianza. De 275 sentenciados, 50
necesidad de implantar su propio sistema de docen-
lo estaban a más de veinte años ele prisión, y
cia (11 ). Además -cosa inusitada en el país- se hi-
sólo 18 a dos años o menos. En cuanto a antropo-
metría, la media de estatura es de 1.64-1.66 me-
obligación, sino como un derecho. "La Constitución tros, y la de peso, 60-68 kilos. Predominan los
de México garantiza explícitamente a los reclusos el sujetos de entre 23 y 38 años, y el mayor nú-
derecho a trabajar sin que sea una obligación y, a mero relativo se agrupa entre los 30 y los 32 años.
este respecto, México es un caso único entre los Es- Por otra parte, los estudios de genética, en que
tados que suministran información sobre el parti- se investiga el síndorme cromosómico YY, por par-
cular" ibídem). te de los doctores Salvador Almendares y Leonora
11 La escuela de capacitación del personal de prisio- Bueutello, tienen antecedentes en Inglaterra, Es-
nes, cuyo currículum comprendía tres años de estu- tados Unidos y Australia, sin olvidar los estudios
dios, se abrió en 1949, bajo los auspicios de la Uni- sobre gemelos monozigóticos y dizigóticos desarrolla-
versidad Nacional Autónoma de México, que confío dos, desde hace cerca de cuatro décadas, por Lan-
la dirección de la escuela a la penitenciarista es- ge, Legras, Kranz, Strupfl, Rosanoff, Handy y Ple-
pañola Victoria Kent. En el Centro Penitenciario se ssott.

84
tesis, algunos de Jos comentarios que sobre el Cen- nitenciario "se cumplen por primera vez en México,
tro Penitenciario del Estado de México han formu- Jos anhelos de una justa política criminal en la eje-
lado expertos mexicanos y extranjeros. cución de las penas" (Lic. Luis Fernández Doblado).
Por lo que toca a opiniones de juristas y crimi- En lo que hace a comentarios de expertos extran-
nólogos nacionales, consignemos: es un "modelo sin jeros, el Dr. Julio Altmann Saythe, autor de numero-
par igual hasta hoy en la República" (Dr. Raúl Carran- sas obras jurídicas y antiguo Director General de Pri-
cá y Trujillo); es ésta "la primera vez que en una siones del Perú, señala que el Centro Penitenciario "es-
prisión mexicana funciona un sistema penitenciario" único en la América Latina, un modelo que se debe
(Revista Derecho Penal Contemporáneo); es "un Cen- imitar, ya que se ha situado en una posición de ver-
tro Penitenciario modelo que es orgullo de México" dadera vanguardia en este campo penitenciario, por
(Dr. Juan José González Bustamante); es una obra sus sistemas, organización, personal, etc.". El Prof. K.
que "puede orientar a otros penales en la conquis- O. Shatwall, director de la Facultad de Derecho y
ta de sus altos objetivos" (Dr. Luis Garrido); "en el del Instituto de Criminología de la Universidad de Syd-
Centro Penitenciario del Estado de México se traba- ney, Australia, ha escrito que este Centro es "uno de
ja seriamente, con muy buena orientación técnica" los mejores que he visto, en cualquier país. Los
(Dr. Alfonso Quiroz Cuarón); este Centro Penitencia- programas de trabajo, educación y recreo son exce-
rio "es modelo y el primero en la república mexicana lentes, Jo cual se advierte, además, a través de la ge-
con dirección, organización y administración técnicas" neral ausencia de tensión en la atmósfera de la peni-
(Lic. Javier Piña y Palacios); es el "más adelantado tenciaría". Idéntico fue el comentario formulado por
y admirable Centro Penitenciario que existe en el el Dr. Israel Drapkin, Director del Instituto de Crimi-
país" (Dr. Samuel Máynez Puente); en el Centro Pe- nología de la Universidad de Jerusalén.

85
 Luis Felipe Guerra

ALGUNOS ASPECTOS PRINCIPISTAS

DE UN NUEVO DERECHO

Las consideraciones que siguen se sitúan dentro de una ruptura signifique a lo más dos cosas: o bien
del campo de la Filosofía del Derecho, por ello las un estado anormal que la legislación positiva puede
referencias al Derecho Positivo son mínimas. La fi- reparar (caso de los delitos del Código Penal), o en
nalidad que se pe. sigue es tratar un tema espinoso su defecto que puede ser resuelto pacíficamente (ca-
y difícil como es el correspondiente al llamado "nue- so de beneficios sociales que son reconocidos por
vo Derecho", el cual presenta no pocos obstáculos un Tribunal del Trabajo, aunque reconozco que este
desde que su contenido está dibujándose hace muy procedimiento no siempre es pacífico ... ). Así tenemos
poco tiempo. Como en todo terreno científico, este que el Derecho por su especial finalidad tiende siem-
tema no puede abordarse únicamente como una pre a crear una situación estable y, lógicamente, du-
_ simple reforma de la legislación, sino que se de- radera. ¿Podríamos imaginarnos una sociedad donde
be buscar las razones principistas que motivan el su organización jurídica sea inestable, esto es, que
cambio y que al mismo tiempo han de posibilitar no se sepa si dentro de dos días tal o cual acto no
su desarrollo. En base a estas consideraciones es sea ya delito castigado por las leyes? Es claro que
que nos formulamos ciertas preguntas básicas que han sería imposible. Pero el desarrollo de la existencia hu-
de orientar el desarrollo de nuestro estudio. ¿Por qué mana y las consiguientes concepciones de la reali-
se habla de un nuevo Derecho?. Si tiene sentido esa dad de hoy, han introducido una serie de elementos
expresión, ¿cuáles serían las líneas posibles de su es- que chocan contra esta característica, y obligan por lo
tructuración? Y volvemos a recordar que estamos ubi- tanto a una revisión profunda del Derecho, por ello
cados en la perspectiva de la Filosofía del Derecho. es preciso tomar todo el peso a esta afirmación. pues
En primer lugar, vamos a detenernos en causas ella no importa un mero reajuste de ciertos disposi-
de tipo filosófico; desde luego que ellas no excluyen tivos de un código o el cambio de una ley por otra,
las motivaciones de tipo científico como los descu- sino que imponen una nueva perspectiva que ha de
brimientos de la sociología o la economía, sino que tener consecuencias hoy en día no vislumbradas.
en cierto modo las suponen, máxime si en nuestra Hemos hablado de concepción de la realidad. Pen-
época la Filosofía no puede trabajar sin el conocimien- semos por un momento cuál ha sido esta concepción
to de los logros de la ciencia positiva. en la cual se apoyaron sistemas jurídicos como el
Para comenzar, es preciso referirse a una tenden- romano, el napoleónico o cualquiera de los llamados
cia que parece esencial al Derecho: su conservadoris- clásicos. Era una concepción de la inmovilidad, don-
mo. Entre las varias finalidades que cumple el Dere- de lo permanente se entendía como la verdadera esen-
cho, está la correspondiente a mantener un equilibrio cia de lo real. En el fondo, estamos hablando de la
de las relaciones humanas, exento de todo conflic- concepción metafísica que ha partido de Parménides.
to. Así Kelsen piensa que el Derecho es una técnica El Ser es lo que no cambia. Recordemos las prime-
de organización social destinada a suprimir los con- ras formulaciones del Derecho Natural y hallaremos la
flictos de intereses. Visto el Derecho desde esta pers- confirmación: se ha hablado de derechos imprescrip-
pectiva, resulta lógico que busque crear en las relacio- tibles e inalienables; se mencionaba una naturaleza
nes humanas un estado permanente de paz social, don- propia de las cosas la que no podía ser violada sino

86
protegida, así los derechos humanos (no nos referimos nes humanas que inciden sobre un bien determinado,
a las "Declaraciones de ... " sino a los derechos refe- donde una tendrá cierta preferencia sobre las demás
ribles al hombre). Incluso las estructuras sociales de pero jamás será exclusiva. Este sistema de relaciones
esas épocas se consideraban inmutables así el llama- no termina aquí, pues el conjunto mismo de rela-
do "derecho div;no de los reyes". Pero en nuestra ciones, en cuanto ellas son interactuantes, es capaz de
época este modo de encarar las cosas ha sido objeto crear una nueva realidad diferente de sus componen-
de un cambio radical. Por efecto de una clara acele- tes. Un ejemplo simple, una sociedad anónima tiene
ración del tiempo humano (es imposible detenernos derechos que no puede tener uno de sus componen-
en este punto por su extensión), y por las hipótesis tes aislados.
científicas que han resultado más operativas y por tan- Si ahondamos más esta revisión breve de concep-
to más eficaces, la realidad desprende una interpre- tos, llegaremos a uno básico sin el cual el Derecho
tación d:námica donde lo inmutable resulta imposible no tendría sentido alguno: el concepto del hombre.
gracias a lo cual las formas cambiantes suben a pri- Es preciso reconocer que si hay Derecho es para nor-
mer plano. La Filosofía pura ha intentado interpretar mar las relaciones humanas. Aquí la pregunta básica:
este giro de perspectiva, sea por el camino del evolu- ¿cómo concebimos hoy al hombre?, diciéndolo con
cionismo creador o dialéctico (Bergson, Teilhard de más profundidad, ¿cuáles son las concepciones del
Chardin o Marx), o por el dinamismo en sí (caso de hombre que laten bajo nuestros sistemas jurídicos?.
Wh:tehead) o en fin por los actuales intentos del es- Un estudio exhaustivo de este tipo ha de proporcio-
tructuralismo. nar innumerables sorpresas. Hay razones para pen-
Como bien lo señala Foucault, las teorías de cual- sar en un "nuevo derecho" pues nuestro concepto
quier ciencia o conocimiento humano y por lo tanto de hombre se ha ido enriqueciendo notablemente en
del Derecho, sólo son posibles dentro de un "zóca- nuestros días. Pongamos un caso, las relaciones hu-
lo epistemológico" determinado; lógicamente, cambia manas han tenido un modelo muy claro den~ro de las
ese "zócalo" y cambia la concepción científica. En actuales legislaciones de todo el mundo, en la an-
este sentido, sólo podemos pensar ciertas cosas si tropovisión liberal donde la voluntad personal, inspira-
existen las condiciones de pensamiento necesarias; da en la idea de libertad, constituía una fuen~e de de-
pongamos por ejemplo, un concepto absoluto de la pro- rechos que las leyes sólo podían proteger. Es el caso
piedad ("uso y abuso") es posible dentro de un uni- de los contratos que, como bien dice Friedmann, ya
verso fijo, donde hay substancias permanentes y por no dependen tanto de la voluntad de las partes sino
ende relaciones entre las substancias igualmente per- que van adquir:endo un estatuto cada vez más insti-
manentes. Mas dentro de un universo dinámico, don- tucionalizado, pues proviene no de la voluntad indivi-
de todo cambia, las relaciones entre las cosas serán dual sino de la voluntad de un grupo. Este es un
igualmente diné.micas y modificables. En el caso de punto importante de la concepción del hombre actual:
nuestro estudio, creemos que este "zócalo epistemo- tiene una doble vertiente de acción, una como ser in-
lógico" del Derecho ha cambiado de una concepción dividual y otra como perteneciente a un grupo, con
inmutable a una concepción dinámica y relacionante. el agravante que el grupo cada vez se independlza y
gana terreno en una consideración autónoma, como
Hemos mencionado la palabra relacionante y ello im-
es el caso de los países socialistas donde el indivi-
plica grandes significados. La concepción actual de
duo se conecta con el estado a través del sindicato,
las cosas agrega una nueva nota a su constitución,
del koljoz.
pues ellas ya no se definen únicamente por su con-
sistencia sino también, y para muchos únicamente, por Hay todavía otra concepc10n del hombre que ha de
las relaciones que tiene con las demás cosas. Volva- influir en una revisión de los conceptos de Derecho.
mos al ejemplo de la prop:edad; si hoy queremos de- Como derivado de la concepción dinámica de la rea-
finirla no lo podemos hacer exclusivamente por la re- lidad, el hombre también aparece como un ser diná-
lación con el titular del derecho (el propietario), sino mico, pero con una característica fundamental, su di-
que debemos recurrir al papel que cumple respecto de namismo se traduce en una posibilidad. Es decir, el
los demás hombres, es decir, y comprendo que a hombre no surge completo en la realidad sino como
muchos esto suene como herejía, el titular del dere- una potencia que debe alcanzar su plenitud y a tra-
cho no es una persona sino una estructura de relacio- vés, como ya vimos, de las relaciones humanas. Es-

87
ta consideración vuelve al hombre como muy difícil Por un hecho muy simple: por haber sido promulga-
de encuadrar dentro de una estructura jurídica que da sigui~ndo lo señalado en la llamada norma funda-
tenga una tendencia conservadora que supone más mental. No puede soslayarse el peligro real que trae
bien una visión estática del hombre. esta concepción: se cae en un mero positivismo que
en el fondo puede justificar cualquier tipo de organi-
Las consecuencias de lo ya descrito se van evi-
zación jurídica, una que hasta viole lo más elemen-
denciando poco a poco. Si los supuestos epistemo-
lógicos del Derecho están en franca modificación, ello tal de la persona humana como fueron las leyes de
implicará una revisión profunda de las concepciones discriminación racial en la Alemania nazi; según este
hecho, serían leyes que obligarían por haber sido
jurídicas. Desde luego que los estudiosos del Dere-
cho han intentato encarar el problema y los esfuer- promulgadas y estar relacionadas con la norma fun-
zos son muchos, por lo cual intentamos una escueta damental (pero hipotética) de la concepción nazi. Los
revisión de estos intentos. resultados ya los conocemos.

Creemos que esos intentos, desde nuestro punto de Deberíamos mencionar también ciertos intentos de
vista, pueden ser agrupados hasta en tres grupos, des- aplicar los resultados de la lógica-matemática, que con-
de luego reconociendo que toda clasificación tiene un vierte en cierta manera al Derecho en un sistema
simple valor didáctico y que es por esencia incom- del todo formalizado y con perspectivas de reempla-
pleta. Veamos estos tres grupos: zar a los jueces por computadoras electrónicas, pues
es sabido que todo sistema de conocimientos capaz
a) Fundamento lógico-científico: la ciencia positiva de formalizarse puede ser operado por un cerebro de
ha intentado lograr una estructura universal de vali- este tipo. Imaginemos un sistema tal: un demandante
dez y operatividad del conocimiento, que garantice presenta su escrito a una máquina la cual responde
el máximo rigor científico. En gran parte parece ha- al cabo de diez segundos con una sentencia, que es
berlo conseguido mediante las estructuras axiomático- notificada a otras máquinas para ser ejecutada. Sin
simbólicas que por su carácter puramente formal, hacer funcionar la imaginación de tal manera, consi-
tiene el anhelado valor universal. Para muchos au- deramos preciso hacer algunas consideraciones sobre
tores la revisión o re-estructuración del Derecho tiene los alcances de estos intentos.
en esta metodología (pues fundamentalmente es eso:
metodología) la vía de solución. Cabe mencionar en Nadie puede negar con seriedad que la formalización
este punto el intento de Kelsen quien sin llegar a una lógica ha traído un rigor insustituible al conocimiento,
formalización estricta de la ciencia jurídica, ha in- pero que al mismo tiempo precisa de un análisis
tentado construir una "ciencia pura" significando por previo a la aplicación concreta. En el caso del Dere-
tal un saber organizado y sobre todo, desprovisto cho esta labor resulta fundamental pues si bien es-
de implicancias ajenas al Derecho mismo como han te saber tiene una estructura eminentemente axiomá-
sido los supuestos morales. Depurado el Derecho, se tica, toda norma jurídica sea pura o correspondiente al
procede entonces a una estructuración rígidamente ló- Derecho positivo, supone ciertos valores que desbor-
gica, donde es evidente el modelo axiomático pues dan el campo lógico. En este sentido toda norma ten-
se parte de una norma fundamental aceptada por dría dos dimensiones: una, correspondiente al sistema
convención o por hipótesis (que puede ser en el De- lógico-axiomático pues ella debe encuadrar, efectiva-
recho Positivo la Constitución), de la cual se deriva- mente, dentro de un conjunto normativo mucho más
rán todas las demás normas jurídicas. ¿Qué con- amplio y donde existe una conexión lógica. No po-
cede entonces validez al sistema de derecho? Simple- demos pensar, por lo menos en teoría, que en el
mente la conexión lógica entre las normas particula- Perú se den normas desvinculadas de los códigos o la
res y la fundamental. De este modo se evita ligar lo constitución; ese ligamen resulta necesario. Pero al
jurídico a concepciones del mundo que pudieran tener lado de esta propiedad, la norma jurídica supone una
implicancias ideológicas, esto es, que exigieran respe- segunda relación, esto es, que aparte de su signi-
tar una filosofía de corte medieval por ejemplo, o lle- ficación lógica posee otra significación que sería de
var a defender un orden económico determinado. Lo carácter axiológico. Esta situación vuelve a esta nor-
jurídico logra su máxima pureza pero es preciso ma muy compleja, de tal manera, que la aleja del
reconocer que también queda desprovisto de todo con- ideal puramente formal o matemático que sirve de ba-
tenido concreto. ¿Por qué valdrá una norma legal? se a la metodología lógica. Podemos afirmar en con-

88
efusión que una norma jurídica tiene por lo menos con teorías que sostenían la existencia de normas
dos aspectos: el axiológico y el lógico. Y creemos que inmutables, que podían ser determinadas en fórmulas
el primero es el fundamental, al que se subordina exactas. Estamos hablando de algunas maneras tra-
el segundo que viene a ser metodológico. La razón dicionales de entender el Derecho Natural, donde el
estriba en que la norma jurídica tiene que referirse punto básico residía en sostener que ciertos derechos
(su relación semántica, en términos lógico-matemáti- eran inmodificables como ha sido durante mucho tiem-
cos) a la conducta humana y ésta se realiza por una po la concepción individualista del derecho de propie-
elección de fines. Cuando el legislador promulga dad o la no intervención del estado en la libre in-
una ley, desea en el fondo que la conducta humana se dustria, e incluso el llamado "derecho divino de los
oriente hacia un tipo específico de comportamiento, reyes". Desde luego que estas concepciones tenían una
el cual articulado con las demás leyes que promul- clara tendencia a estancar el derecho por su creen-
gan lo mismo, llegan a crear un medio humano don- cia de que el orden ideal había sido ya descubierto.
de lo jurídico da forma a las diversas conductas. El movimiento que denominamos nosotros como
Esta situación lleva a conclusiones importantes en "convencionalismo jurídico" ha permitido romper estas
la Filosofía del Derecho, pues en última instancia se barreras y ha liberado una pluralidad de interpretacio-
está postulando un cierto substancialismo en el con- nes de lo jurídico que ha sido sumamente eficaz.
tenido de la norma jurídica; efectivamente, si el as- Por otro lado, ha conseguido una mayor flexibilidad
pecto lógico aunque necesario no resulta decisivo, del Derecho que le ha permitido, adaptarse a las cam-
la mayor significación queda asignada al contenido biantes situaciones sociales, económicas y culturales.
axiológico el cual ya señala una consistencia ontoló-
Pero una tal interpretación posee no pocos peligros,
gica, que aunque esté referida a una conducta presen-
pues en el fondo llega a justificar cualquier consi-
te o futura, no queda disuelta en simples convencio-
nalismos. Con todo es preciso aclarar que al mencio- deración acerca de los derechos humanos, llegando
nar el término "substancialismo" no estamos defen- al relativismo que en materia jurídica es sin lugar a
diendo en modo alguno ninguna vuelta al aristotelis- dudas un serio peligro. En el fondo es el extremo
mo, sino señalando tan sólo un finalismo que resulta opuesto del absolutismo conservador que considera ya
consistente por sí mismo. establecidos los derechos fundamentales. Creemos que
esta posición olvida que el Derecho tiene una rela-
Por todo lo dicho, el procedimiento de fundamen-
ción fundamental con ciertas situaciones humanas,
tación lógico-científico adquiere una importancia liga-
que deben ser normadas según ciertos fines que se
da al aspecto de estructuración del sistema jurídico
van haciendo evidentes con el desarrollo de la his-
pero que sin embargo no absorbe toda la consistencia
toria. Un convencionalismo o positivismo puro tiene
del Derecho el cual desborda este aspecto por pre-
que prescindir de este tipo de relación y quedar liga-
sentar una densidad ontológica que de ninguna mane-
-:lo tan sólo a la voluntad del legislador, la cual bien
ra es puramente formal. La solución lógica es más
que nada metodológica y servirá al nuevo derecho pronto se volverá insuficiente por un exceso de variabi-
para estructurarse en ciencia, pero no para proporcio- lidad que sólo podrá ocasionar transtornos en la vida
nar de modo directo los contenidos jurídicos que nor- social.
man la conducta humana. Tampoco el Derecho puede reducirse a una mera
b) Convencionalismo jurídico: pese a que parte de técnica de organización social. Es este un influjo del
este tema ya lo hemos mencionado en los párrafos positivismo de las ciencias sociales que hoy por hoy
anteriores, es conveniente completar su consideración. es uno de los más peligrosos. Hay una c:orta ce-
Parte de la influencia de esta doctrina proviene del po- guera al creer que los métodos científicos son capa-
sitivismo jurídico y de la inclusión del Derecho en ces de producir resultados inmejorables por su sola y
el ámbito de las ciencias sociales. Quizás resume la simple aplicación. Los problemas se solucionan in-
tesis fundamental, la frase que sostiene que "el Dere- mediatamente. Es preciso hacer notar entonces que
cho es una técnica de organización social", la cual este prejuicio tecnicista encubre una concepción, con-
antes que buscar valores como la justicia por ejem- ciente o no, de tipo mecanicista o conductista que
plo, se limita a evitar los conflictos de intereses. Esta asemeja las realidades humanas al funcionamiento au-
actitud tiene una importancia que es preciso recono- tomático de las computadoras electrónicas. Olvida es-
cer pues ha liberado al Derecho de las vinculaciones ta concepción que toda ciencia que trabaja con ob-

89
jetos humanos debe tener en cuenta la libre elección zación jurídica de un país debe ser un todo coheren-
que puede hacer un hombre, lo cual implica poder te en sus pretensiones y en sus principios.
diferir unas respuestas e incluso resistirse a las mo- Es evidente que una renovación del Derecho en
tivaciones que se le presentan. Claro que algunos función de los problemas actuales no puede seguir es-
podrán hablar de un nuevo concepto de técnica pero te camino, pues en realidad implica una dosis ina-
en este caso no será nunca el que está en uso en ceptable de improvisación. Se necesita por el con-
la ciencia actual. Con todo ¿habrá una técnica ju- trario realizar un proceso diferente y mucho más com-
rídica inspirada en la naturaleza humana y que por plicado. Es preciso inventariar la problemática del paí5
consiguiente las respete? Pero en verdad ésta es una con el fin de tener la base empírica que deberá nor-
pregunta que no se ha planteado ni el positivismo ni mar la reforma; luego es preciso dar un paso que
el convencionalismo. a muchos investigadores resultará incomprensible pero
e) Practicismo: existe también otra tendencia a re- que exige en el peor de los casos algunas reflexiones
formar el Derecho que es menos doctrinaria, y que se previas a la reforma jurídica. Nos estamos refiriendo
inspira en las necesidades concretas de la sociedad. a la opción ideológica. Aunque muchos pensadores
No ha elaborado una teoría fundante del Derecho sino hablan de la independencia de pensamiento, ello en
la práctica resulta casi imposible; el mundo está re-
que constituye una respuesta inmediata a problemas
gido en nuestra época por una lucha ideológica que
concretos. Quizás convenga ejemplificar algo esta si-
abarca todos los campos y por conslguiente es ine-
tuación. En la práctica el legislador, no siempre el
vitable encarar el problema; puede ser que no sea pre-
investigador del derecho, tiene que afrontar situacio-
ciso llegar a una elección pero si es útil determinar
nes concretas que exigen una reforma de la legisla-
los alcances de cada problema y de cada solución.
ción, así en nuestro medio hemos tenido la Ley de
Hay muchos investigadores que por no hacer esta
Reforma Agraria, el Código Tributario y el Decreto
determinación previa llegan a conclusiones que son
Ley sobre la Universidad Peruana, todos los cuales
simplemente un conglomerado de diversas orienta-
presentan reformas promovidas por los problemas que
ciones, y ello sin darse cuenta claramente de lo que
esos sectores ofrecían. Pero aquí surge la cues-
hacen. Finalmente, hechas estas consideraciones pre-
tión crítica: todas las reformas presentan criterios di-
vias recién es posible pensar la organ:zación jurídica,
ferentes, pues mientras unas tienen un claro sentido
que a su vez necesita de un plano de principios jurí-
estatista-socializante, otras representan una cierta tran-
dicos y otro de normas positivas, todo desde luego
sacción entre socialismo y liberalismo, mientras que
buscando la unidad del sistema como tantas veces lo
las demás eligen un camino bastante cientifista. En-
hemos mencionado anteriormente. Un puro practi-
tonces la concepción unitaria del sistema jurídico se re-
cismo sólo conduce a soluciones híbridas, ineficaces
siente y en muchos casos deja de exist:r. Aquí la razón
desde el momento en que fueron formuladas.
de muchas reformas fracasadas, pues una reforma para
tener éxito necesita funcionar dentro de un contexto Llegamos por último a la parte tal vez más difícil
unitario; es fácil comprender que una ley individual de este estudio. ¿Cómo sentar las bases de una re-
para funcionar precisa de conexiones con otras. Un visión del Derecho? Por supuesto está lejos de nues-
sistema jurídico es un todo indivisible y correlaciona- tra intención presentar un panorama acabado por
do, o como se dice en la actualidad, es una es- cuanto ello en verdad es imposible, dado que muchas
tructura. Si falta la unidad, resulta imposible un fun- escuelas de estudiosos lo intenta en nuestros días y
cionamiento eficaz. Tal vez esta es la razón oculta del con resultados simplemente parciales, nunca definiti-
fracaso de muchas reformas en el Perú, pues la re- vos; con mucho es un problema que requiere un
forma aislada es buena pero dentro de un sistema mayor tiempo de maduración. Nuestro intento es mo-
diferente resulta frustrada. Una ley socializante exige desto pues se limita a algunas consideraciones que
un contexto del mismo tipo, de lo contrario no sólo pueden servir de motivos de reflexión y no más.
es inoperante sino que se convierte a la larga en La primera consideración que deseamos hacer se
motivo de constantes disturbios tanto en la legislación refiere al carácter del Derecho. Al comienzo de nues-
como en las soluciones de los tribunales, que en tro trabajo lo calificamos como poseedor de una
el fondo no son contradictorias sino que son el tendencia conservadora (entendiendo bien el sentido
reflejo de la falta de unidad del sistema. La organl- de la palabra, nunca como una calificación peyorati-

90
va que señala una actitud retrógrada) por razones per- tuar aunque ya no desde el ángulo del derecho posi-
fectamente justificables. Frente a la necesidad de trans- tivo, pues cabe declarar ciertos principios jurídicos
formación del Derecho, se plantea la necesidad de que es necesario respetar incluso para que la revolu-
un cambio de perspectiva; no defendemos la anula- ción pueda ser efectiva y no caótica.
ción de esta tendencia conservadora porque señala va-
Todo lo que hemos dicho implica tal vez nuevas
lores ciertos, sino la apertura de otra orientación que
direcciones en la investigación, pues por ejemplo el
llamaremos prospectiva. Significa este calificativo que
jurista tendrá que partir muchas veces de un des-
el Derecho no solamente debe tender a mantener una contento substancial ante el orden social y jurídico
paz social o el imperio de la justicia, sino que debe imperante (es claro que ésta es fundamentalmente u-
proyectarse hacia los futuros cambios que se pueden na labor de investigador, pero que no excluye al juez
auscultar en la sociedad humana. En este sentido bien quien en las legislaciones positivas cada vez en ma-
se puede hablar de una técnica de transformación de yor grado, tiene el poder de crear derecho de alguna
carácter jurídico. Hasta el presente los cambios so- manera), lo cual lo llevará a pensar en modelos que
ciales se producen con mucho adelanto a las con- rectifiquen las situaciones que deben ser superadas.
sideraciones jurídicas, las cuales por lo común ac- Pero aquí nace la pregunta capital que puede guiar-
túan a posteriori. Cabe pensar entonces en una ac- nos en la búsqueda de los principios directrices de
titud de presentir el cambio social y adelantar la nor- la nueva investigación jurídica: ¿cuál es el fundamen-
matividad jurídica para encauzar la situación que está to principal de esta investigac:ón? Consideramos noso-
en proceso de realización. tros que reside como ya dijimos en una concepción
Las consideraciones anteriores resisten la objeción del hombre. Para comprender este punto no olvide-
de que los cambios sociales futuros son imprevisibles mos el plano en que nos hemos situado, y es éste
y que por tanto el Derecho prospectivo caería en un el correspondiente a la Filosofía del Derecho; desde
simple campo de ciencia-ficción. Hoy en día los cam- esta perspectiva enlaza con la Antropología Filosó-
bios sociales han dejado de ser espontáneos para con- fica. El Derecho como todas las demás ciencias socia-
vertirse en intencionales. Cuando se escucha ha- les, puede también ser llamado ciencia del hombre,
blar de revolución social se está precisamente en es- pues sin lugar a duda que él constituye la base fun-
ta situación. La tarea del nuevo Derecho como mu- damental. La Antropología Filosófica, nacida de la ur-
chos la han comenzado ya, reside pues en pensar el gencia contemporánea de autocomprenderse que sien-
Derecho que se precisa para la futura sociedad ya ten los seres humanos, profundiza el sentido de la
transformada, lo cual permite a su vez poseer un mo- humanidad y por esta senda ha logrado comprobar
delo al cual apuntar. Pero esta perspectiva no se a- que nuestra noción de hombre actual, si bien proble-
gota aquí, cabe preguntarse lo siguiente ¿no exis- mática y oscura en muchos aspectos, se ha enrique-
tirá un Derecho que norme las transformaciones socia- cido en cuanto a sus necesidades y fines por alcan-
les mismas? No estamos hablando en este momento zar. La compenetración de estas dos ramas del saber,
del modelo jurídico de la futura sociedad, sino de nor- Antropología Filosófica y Filosofía del Derecho, han
mas jurídicas aplicables al proceso mismo de transfor- de constituir un matrimonio fecundo en nuevas con-
mación. Es claro que dentro de este proceso hay
cepciones. Tal vez todo estudioso de la Filosofía del
conflictos de intereses, caducidad de derechos anti-
Derecho precise conocer cuáles son las actuales
guos, expropiaciones, crisis, situaciones todas que
ideas que sobre el hombre se tienen para poder re-
presentan problemas de interacción humana. Allí ca-
novar la investigación del Derecho. ¿Qué aportes po-
be hablar de un Derecho. ¿Qué puede hacerse y qué
drían señalarse al respecto? Detengámonos un mo-
debe no hacerse? Se podría objetar que una situación
mento en este punto.
de cambio es por esencia inestable y que por ello no
cabe pensar en derechos, pero podemos pensar tam- La situación concreta y real del hombre aparece
bién que no todos los cambios son violentamente como una situación enajenada, tanto por lo caótico
revolucionarios y que estos procesos que bien pueden de la actual cultura como por la injusticia y, tema
ser calificados de estados transitorios, son por ello ca- que nos toca directamente, el subdesarrollo. La An-
paces de ser normados jurídicamente, aún con normas tropología Filosófica descubre esta situación Y la en-
de derecho positivo. Pero aún en casos de una re- trega a las ciencias para su solución. El Derecho tie-
volución violenta por completo, el Derecho puede ac- ne que enfrentar (desde el nivel en que nos hemos

91
colocado en este artículo) la tarea ae un proceso que que es promotor econom1co y social, organizador ac-
suprima esa alienación que impide que el hombre tivo de toda la vida nacional hasta los límites del in-
sea efectivamente un ser humano. Si tomamos aquí tervencionismo. ¿Podemos hablar aún del "Estado
el tema del subdesarrollo, la tarea es más clara ¿qué de Derecho"? Ahora tendría un sentido muy diferente
organización jurídica contribuye a superar esta situa- al que se le solía aplicar, el cual llevaba una con-
ción? Recordemos que muchas críticas a nuestro Có- notación liberal: cada uno puede exigir sus derechos
digo Civil inciden en su orientación marcadamente in- pues están protegidos por el estado. Pero en un
dividualista y resulta que los esfuerzos para evadir estado que acepta la condición social del hombre, evi-
el subdesarrollo se orientan hacia una labor cada vez dentemente que no puede limitarse a ser un protec-
más socializante, ¿puede entonces nuestro Código tor de derechos individuales sino que deberá llegar
Civil encajar dentro de esta nueva perspectiva y a los sociales. Aquí otra aclaración; hablar de dere-
des-enajenar a nuestro pueblo? La respuesta no pue- chos sociales suena a protección del salario del tra-
de venir sin un estudio previo. bajador y a indemnización por tiempos de servicio,
pero esa expresión tiene un sentido muy diferente. De-
Otra dimensión del hombre radica en su aspecto so-
rechos sociales son los correspondientes a la socie-
cial, el "para otro" o como dicen algunos personalis-
dad, sea ésta el estado o las sociedades intermedias
tas, "el ser con otro". El Derecho tiene que abor-
(sindicatos, asociaciones de profesionales). ¿Tenemos
dar este tema que recién se halla en sus inicios pues
un derecho organizado con principios y métodos para
hasta el Derecho Soviético no incorpora del todo es-
desarrollar esta vertiente humana? Hasta ahora han
ta orientación. Una lectura de la Constitución Soviéti-
sido considerados con un matiz individualista que va
ca y aún de la correspondiente a China Comunista,
poco con el carácter social. Este es un punto cla-
descubren algo no siempre esperado: que muchos ele-
ve del "nuevo derecho".
mentos de sus articulados son todavía individualistas
(por ejemplo sostienen que cada persona debe poseer Podríamos hablar en este aspecto de un derecho tri-
una casa, un automóvil y una cuenta en un banco ... ), dimensional: los derechos del individuo, los derechos
es pues evidente que esta dimensión humana está del grupo intermedio, y finalmente los derechos de la
en sus comienzos en cuanto a incorporación a la sociedad como tal. En este último punto se abre
doctrina jurídica. Conviene mostrar un ejemplo en este una doble perspectiva pues tenemos la sociedad na-
punto, y escogemos el caso de la llamada "empresa cional y la internacional. Por supuesto que no ha-
comunitaria de producción". Es éste uno de los pun- blamos del antiguo Derecho Internacional en el último
tos socializantes del personalismo donde se sostiene caso, que en el fondo se limita a normar simples re-
que toda empresa de producción comercial o no, de- laciones entre estados independientes, sino que ca-
be ser una obra de una comunidad de trabajadores, ge- be una consideración distinta: hay una sociedad to-
rentes, capitalistas, sin que ningún grupo tenga pre- tal humana, la cual no puede reconocer sistemas ju-
rrogativa alguna y la obra final resulte de un esfuer- rídicos diferentes ni límites de fronteras. Hay aquí un
zo conjunto de todos. El sentido de esta institución asomo del derecho de gentes de Grocio.
no ha sido comprendido del todo pues recordamos
En conclusión final, el nuevo derecho debe estar
un proyecto de ley presentado a nuestro fenecido Par-
fuertemente unido a las nuevas concepciones del hom-
lamento donde dicha forma de empresa se convertía
bre, no por una simple y transitoria moda sino para
en una simple cooperativa, y lo que era más grave,
descubrir en ellas lo fundamental que debe ser nor-
constituía una forma voluntaria de asociación cuando
mado por las relaciones jurídicas. Hoy tenemos nue-
en el fondo lo que se requería era una forma única de
vos fines y nuevas necesidades humanas que lógica-
empresa de producción. Es además este caso un ejem-
mente requieren ser aceptados y protegidos para una
plo de cómo una institución inspirada en postula-
mejor realización del hombre en cuanto ser humano.
dos diferentes a los de un sistema jurídico concre-
Estas consideraciones permiten visualizar el Derecho
to, se deforma y termina por aceptar una modifica-
como vinculado al desarrollo humano en todos sus
ción ajena a su naturaleza.
aspectos, claro que no faltará quien diga que ésta
Esta dimensión social ha permitido una ampliación ha sido una orientación permanente del Derecho, pe-
enorme de las funciones del estado, pues no sólo es ro en verdad no en la forma como es considerado
ahora un protector de los derechos individuales sino el desarrollo hoy en día: apuntando al futuro y rea-

92
!izado por todo el grupo social y no por individua- para muchos implica referencias a Scheler a quien ya
lidades; indudablemente que se está ante una pers- se le considera algo superado. En verdad una axio-
pectiva diferente. Es el carácter prospectivo de que logía si bien reconoce su deuda con este pensador,
hablábamos. Dentro de este desarrollo humano, el no tiene por qué enmarcarse dentro de sus moldes
Derecho tiene la finalidad de lograr una cooperación de pensamiento. Cabe pensar en una axiología especí-
pacífica de todos, salvando resistencias y obstáculos. ficamente jurídica como lo postula Bogolini por ejem-
Debe proporcionar los moldes según los cuales la plo. Esta es una forma de superar el simple positi-
cooperación pueda ser exigida y realizarse dentro de vismo o el mero cientifismo. Un marxista sostendrá
lo justo. Así se puede conseguir un equilibrio tan- que el derecho científico de occidente cae en los ne-
to en los momentos de crisis del desarrollo como en gros lindes del idealismo y hablará de reemplazarlo
la futura sociedad. Equilibrio pacífico de desarrollo hu- por un derecho revolucionario, pero ¿qué significa es-
mano parece ser la meta del nuevo Derecho. ta nueva concepción del derecho? Opinamos que sim-
plemente es la introducción de otros fines dentro de
Por último, toda esta tarea prospectiva del nuevo la ciencia jurídica, y si mencionamos fines estamos
derecho exige un complemento final: un criterio de hablando sin darnos cuenta de valores. Quizá ésta
juicio sobre sus logros. Este es un tema que per- es la diferencia que marca la distinción entre tantos
tenece exclusivamente a la Filosofía del Derecho, la sistemas jurídicos: la estimativa que yace tras del apa-
cual se convierte así en un instrumento de análisis su- rato conceptual o científico. Pero también la axiolo-
mamente precioso, pero en verdad el camino sólo es- gía requiere una renovación dentro de lo jurídico, des-
tá por comenzar. ¿Cuáles son los criterios suficientes de luego que no estamos sosteniendo una negación
a tal empresa? Creemos que en este punto la refle- de todo trabajo anterior sino postulando que la rea-
xión axiológica se vuelve fundamental. Con todo es lidad humana, base de lo jurídico, ha sufrido un enri-
necesario hacer aclaraciones pues hablar de axiología quecimiento que es preciso reconocer.

93
LA REFORMA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

1. INTRODUCCION Habiendo expuesto públicamente el Ministro de Hacienda los lineamien-

tos generales para una "Reforma de Administración Pública" que el Gobierno
se propone realizar, la Universidad Católica ha considerado la posibilidad de
ofrecer una contribución institucional al respecto, ya que el Gobierno ha ma-
nifestado que recibe las sugerencias que cualquier ciudadano estime conve-
niente formular acerca de este proyecto de reforma.
Esta contribución de la Universidad Católica responde a uno de los fines
de la Universidad como es el de poner sus conocimientos a disposición de
la comunidad nacional cuando con ello pudiese contribuir al desarrollo in-
tegral del país.
En este sentido consideramos que la reforma de la Administración Pú-
blica constituye un instrumento indispensable para el desarrollo del Perú y es
por ello que la Universidad debe presentar al país sus planteamientos en cuan-
to ellos signifiquen un aporte realista para el logro de una reforma de la ad-
ministración que sea integral y completa.
En razón de todo esto, la Universidad ha constituido un grupo de tra-
bajo conformado por profesores de las unidades académicas en las cuales
se efectúan estudios de ciencias administrativas.
El grupo de trabajo ha emitido el informe que aparece a continuación, de
orden estrictamente técnico, prescindiendo de opiniones políticas e ideológicas.
El informe es de carácter general y sintético, no entra en consideracio-
nes de detalle, debido a la premura del tiempo.

Consta de las siguientes partes:

1. Introducción
2. Fundamentos y alcances de la propuesta gubernamental de Reforma
de la Administración Pública.
3. Diagnóstico de la Administración Pública actual.
4. Plan de Reforma de la Administración Públlca.

2. FUNDAMENTOS Y La normatividad, entendida como "plantilla general" para la "creación, mo-

ALCANCES DE dificación, supresión o transformación de todas las entidades públicas", cons-
LA PROPUESTA tituye el primero y único principio de la Reforma Administrativa planteada por
GUERNAMENTAL DE el Ministro de Hacienda.
REFORMA DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA. La visión reseñada, lamentablemente es incompleta. Omite algunos as-
pectos del problema y, por ello mismo, las soluciones propuestas resultan par-
Comentarios ciales conspirando contra los propósitos enunciados por el propio Ministro de
Hacienda.

La Universidad Católica considera que, en el problema administrativo, de-

ben considerarse, básicamente, cuatro aspectos relativos a:

94
 1. personal;
2. organización;
3. implementación;
4. procedimientos garantías.

El aspecto humano del problema administrativo no se reduce tan sólo a 2.1. ASPECTO HUMANO
la ausencia de capacitación funcional y, por ende, no se solucionará única-
mente con la creación de una Escuela Nacional de Capacitación Administra-
tiva que, sin duda, se requiere con urgencia. El problema es mucho más com-
plejo y heterogéneo. A nuestro juicio es un problema psicológico, económico
y, finalmente, técnico.

Hay que enmendar la actitud de la admin:stración respecto de los propios 2.1.1. La participación
agentes de la administración. El servidor público no puede ni debe ser sólo
un frío instrumento de las decisiones de la jerarquía administrativa, y, por
ende, tecnificado en la medida que aquélla lo requiera. Es una persona con
un rol y una función importante, en la proporción en que contribuye a la
tarea del Estado. Desde este punto de vista, debe permitírsela participar en
el quehacer del Estado, creando en todos los niveles de la administración,
cauces que integrándolo en la misión de la repartición exciten su inicia-
tiva, generen su mística, le identifiquen con la tarea que realiza y robustez-
can su sentido de responsabilidad. La mística indispensable a la reforma y
al proceso administrativo sólo puede asentarse sobre un sistema de participa-
ción fluída que dé a la persona la consideración debida y al funcionario o em-
pleado la oportunidad de servir aportando y creando, en el campo propio de
su función.

Por otro lado, precisa dignificarse la función administrativa. En ello debe 2.1.2. Dignificación
seguirse una política permanente y múltiple. Debe rescatarse para ella la res-
ponsabilidad que le han arrebatado las censurables como inevitables deficien-
cias propias a toda administración, el sistemático e interesado afán de menos-
cabar el significado del Estado cuando no el simple interés de menuda política.

La dignificación importa, por un lado, una real moralización administrati-

va que impida la impunidad del mal servidor y, por otro, el desarrollo de
una política que le otorgue, dentro y fuera de la administración, la respetabili-
dad y consideración sociales que se merece. Para este propósito, es ur-
gente crear mecanismos y normas objetivas de selección y promoción de per-
sonal que destierren la influencia o el favoritismo políticos o de otra índole,
que desalientan o corrompen al buen funcionamiento. Sancionar, en una
palabra, normas que consagren, verazmente, la carrera administrativa. Simultá-
neamente es premioso dignificar económicamente la función administrativa y es-
tablecer niveles de remuneración racionales y proporcionales a la función, res-
ponsabilidad y antigüedad. Nada de todo ello podrá lograrse, sin embargo,
sin una nueva categorización que evite diferencias de remuneración en
sectores, niveles y funciones que poseen el mismo o semejante rol, dentro
de la vida del Estado.

95
2.1.3. Capacitación Finalmente, hay que tecnificar la administración pública; crear sistemas
de preparación y perfeccionamiento del personal. Excusa, precisarse nuestra
coincidencia con la anunciada creación de la Escuela Nacional de Capacita-
ción de la Administración Pública. Pero, debe, señalarse que no basta. La re-
forma que se pretende debe ir acompañada de un intsr,,:;o esfuerzo de perfec-
cionamiento y modernización de métodos y sisL~~mas e.liministrativos que
exigirán una campaña masiva de capacitación administrativa en los próximos
años.

La Universidad Católica juzga que sólo con la dación de un nuevo Estatu-

to del Servicio Civil que recoja preocupaciones como las aquí esbozadas y
dé a los funcionarios la estabilidad, dignidad y capacitación que requieren,
puede augurarse éxito a los esfuerzos iniciados por reformar la administra-
ción nacional.

2.2. ASPECTO Es en el aspecto de la estructura orgánica de la administración don-

ESTRUCTURAL de suele ponerse siempre mayor énfasis. Nada más justificado. La exposición
del Ministro de Hacienda ha incidido reiteradamente sobre él y ha destacado
la neces:dad de dictar Leyes de Bases y Leyes Orgánicas como medio de
reestructurar la administración nacional. La normatividad, sin embargo, no ago-
ta las exigencias que plantea una nueva estructura administrativa.

Las normas de organización administrativa deben establecerse en for-

ma que jerarquizándose deb:damente señalen funciones, características y roles
de los grandes sectores de la Administración Nacional, establezcan lue-
go las reglas que gobiernen las entidades de cada sector en forma es-
pecífica, y, finalmente, definan los sistemas administrativos que dan unidad,
coherencia y armonía internas a toda la adminlstración nacional al par que fa-
cilitan el control y la fiscalización públicos.

Las leyes de Bases definen las áreas que corresponden a la administra-

clón central, descentralizada y autónoma; establecen los mecanismos de co-
municación y coordinación dentro de la independencia o autonomía que les
corresponde y sancionan las reglas de creación, supresión o modificación de
las entidades públicas. Evitan, sin duda, que el repentismo, la improvisación
o el interés circunstancial creen instituciones que sólo serán eficaces en la
medida en que respondan a una concepción coherente e integral.

Las leyes orgánicas -en todos los sectores de la administración- al par

que definir competencias específicas establecen una nítida distinción entre los
niveles de decis:ón política y de acción administrativa a fin de que los órga-
nos posean la flexibilidad, continuidad y especialización requeridos por un sis-
tema administrativo adecuado. Es en este aspecto, precisamente, donde debe
ponerse mayor énfasis, ya que la reestructuración institucional que se plantea
no puede consistir sólo en una reubicación de instituciones, sino en un reor-
denamiento interno y general de ellas. De igual forma debe cuidarse el es-
tablecimiento de cauces que hagan posible la marcha administrativa con re-
lativa prescindencia de las alteraciones políticas que se produzcan en el seno
de las instituciones.

La Ley del Sistema Administrativo hará posible la necesaria coherencia

interna en aspectos que como la Planificación, Presupuesto, Contabilidad, Per-

96
sonal y Racionalización administrativa, Abastecimientos y Coordinación jurí-
dico-administrativa son comunes a toda la administración nacional. Un ré-
gimen de independencia política, dada la naturaleza técn:ca de sus funciones,
y además compatible con la jerarquía que poseen, parece aconsejar constitu-
ya responsabilidad ministerial de un funcionario sin cartera o del Premier del
Consejo de Ministros. Cualquiera que fuera el criterio a seguir, es evidente
que un régimen de esta índole garantiza a plenitud a la administración y a
los admin:strados, la coherencia, orden y uniformidad que evitará cualquier
tipo de arbitrariedad personal o institucional en lo puramente administrativo.

Aspecto de trascendente importancia es el relativo a la implementación 2.3. IMPLEMENTACION

de los diversos sectores y órganos de la Administrac:ón Nacional. Una equivo-
cada y arbitraria política en la distribución de los recursos públicos los ha
fortalecido o debilitado más allá de los requerimientos impuestos por las
necesidades del país y de su desarrollo.

El financiamiento de las instituciones públicas debe sujetarse a una escala

de prioridades rigurosamente compatible con las exigencias del desarrollo na-
cional. Los órganos de la administración, en armonía con sus roles sectoria-
les o intersectoriales, deben recibir un financiamiento capaz de permitirles el
cumplimiento de su misión con eficacia. De no ser así, el desorden institu-
cional es inevitable por el crecimiento o fortalecimiento inorgánico de las de-
pendencias públicas y todo esfuerzo de reforma se esteriliza.

De forma semejante, la investigación científica, la asesoría técnica, la ca-

pacitación y especialización de personal así como la creación de la necesaria
infraestructura legal debe sujetarse a las prioridades del desarrollo nacional a
fin de que el país marche a la búsqueda de la solución de sus problemas
en un proceso de equilibrada evolución.

La implementación, en suma, debe responder a todo un diseño previo del

desarrollo nacional y servir como cauce forzado para regular el ritmo y el di-
namismo institucional armonizando, en lo posible, con la marcha de la reali-
dad nacional.

La Exposición del Ministerio de Hacienda ha tocado también tangencial- 2.4. PROCEDIMIENTOS

mente el problema de los procedimientos administrativos aún cuando no ha Y GARANTIAS
ofrecido ninguna solución concreta al respecto. ADMINISTRATIVOS

Ninguna reforma será eficaz si no se acomete la tarea gigantesca de es-

tablecer, reformar o suprimir ciertos procedim:entos administrativos. El de-
sorden y la injusticia administrativa vigentes provienen del exceso y, paradó-
jicamente de la ausencia de verdaderas normas de procedimiento administra-
tivo. El esfuerzo plausible que significó la dación del D.S. 006-SC de 1967
ha resultado estéril al permitir la vigencia simultánea de todos los procedi-
mientos incompatibles con él. Reconociendo la imposibilidad de establecer
un mismo y semejante procedimiento adm:nistrativo, no puede dejar de seña-
larse que es aceptable la idea de normas generales que constituyan seguri-
dad mínima para el administrado e impidan la burla impune de sus derechos
al par que la inmoralidad y la corrupción administrativas, desde este punto
de vista, es necesario estudiar los procedimientos vigentes, simplificarlos y
darles dinamismo y efectividad al par que sancionar legislativamente, si es el

97
 caso, un sistema de normas generales de procedimiento que establezca condi-
ciones, requisitos y plazos mínimos para el despacho de los asuntos admi-
nistrativos.
La administración y los administrados han reclamado con insistencia la
creación de garantías procesales que la reforma propuesta no ha mencio-
nado. En este aspecto, parece ya oportuno el establecimiento de la jurisdic-
ción contencioso-admin:strativa tantas veces postergada. La controversia ju-
dicial, con su pesada y lenta maquinaria, no ampara debidamente los derecl1os
del Estado ni de los administrados. En un Estado que pretende y debe ser di-
námico, es indispensable la acción de mecanismos que resuelvan, con crite-
rio jurídico y especializado, controversias que a diario surgen en la adminis-
tración. La jurisdicción contencioso-administrativa, además de solucionar un
grave problema. aseguraría, un nuevo cauce de fiscalización que agilizará los
órganos administrativos y dará plenas garantías a los administrados.

3. DIAGNOSTICO DE LA El tercer parágrafo en la exposic;ión del Serior Ministro de Hacienda invo-

ADMINISTRACION PUBLICA lucra el análisis crítico o diagnóstico de la adm:nistración pública, tendiendo
ACTUAL a identificar las limitaciones y defectos que posteriormente se propondrá co-
rregir.
Las seis causas desarrolladas en la exposición ministerlal, unidas a lo ex-
puesto en el primer parágrafo introductorio -sobre la necesidad urgente de
la reforma administrativa-, pueden ser reordenadas para un mejor análisis de
acuerdo a los conceptos básicos que desenvuelven.
La situación crítica de la administración pública en el Perú, se atribu-
ye a deficiencias, inadecuación, ausencia o excesiva complejidad en los si-
guientes aspectos:
a) normas
b) funciones
e) distribución del poder
d) personal
e) burocratización

Organizado el diagnóstico de esta forma, existen dos comentarios que deben

hacerse: pr:mero, si el total de los elementos tenidos en consideración es
suficiente para perfilar una visión global de la situación y segundo, si el con-
tenido mismo del análisis crítico es adecuado y suficiente.

3.1. LOS ELEMENTOS Indudablemente los cinco elementos reseñados anteriormente constitu-
DEL DIAGNOSTICO yen una base sól:da para interpretar el funcionamiento de la administración
pública. Sin embargo, hay aspectos que escapan a esta clasificación. Entre
ellos podríamos sugerir se tuviera en consideración los siguientes:

3.1.1. La inadecuada Sin una evaluación sistemática es imposible precisar si existe escasez
distribución de recursos de recursos dentro de la administración. La infraestructura material, los recur-
sos financieros, los de organización, el sistema de comunicac:ones y otros
elementos instrumentales, aparecen ostensiblemente como insuficientes e ina-
decuados frente a las tareas de complejidad e importancia crecientes asumi-
das por la administración. No obstante, sin una evaluación como la ante-

98
riormente señalada será imposible deslindar si Jo que existe es insuficiencia
o escasez de recursos o, si se trata de una inadecuada asignación y dis-
tribución de los m;smos, básicamente por falta de prioridades.
La inexistencia de una programación orgánica en el uso de los recursos
resume las características de este factor.

De acuerdo a la teoría administrativa más general, el funcionamiento or- 3.1.2. Inexistencia de una
denado de la administración de los asuntos públicos requiere la existencia burocracia funcional
de un sistema social organizado formalmente, con una nítida demarcación de
roles y status y fines claramente definidos, eficiente y dotada del conoci-
miento requerido, ad:estrada para funcionar en una manera impersonal y bajo
condiciones casi de anonimato. Complementariamente, el incremento de acti-
vidades del Estado exige de estas burocracias la internalización de concep-
tos como la descentralización admin;strativa, la integración del técnico o es-
pecialista que no es necesariamente un funcionario simple y, la aparición de
nociones de democratización interna.
Estos procesos de ajuste en el seno de las burocracias reciben fuer-
te rechazo y pueden incluso originar serios enfrentamientos entre el nivel
político responsable de las decisiones y el medio burocrático. La politización
de distintos niveles que en forma hipertrofiada invade la administración, es un
elemento ad:cional que crea condiciones poco aparentes para el im¡:crio de
la norma y el orden en sustitución de los criterios universalistas, e imperso-
nales que deberían garantizar la eficiencia administrativa.
El comportamiento de la sociedad administrativa considerado en sí mis-
mo, así como en sus relaciones con el sis tema político, aparece disfuncional.
Se hace patente el desconocimiento de los procesos anteriores a este di-
namismo e incluso se puede afirmar como elemento negativo del diagnósti-
co la ausencia de estudios sistemáticos de Sociología Administrativa en el
sector de la vida pública peruana.

Existe un desconocimiento total de los procesos grac¡as a los cuales 3.1.3. Mecánica de la
se elaboran y se adoptan las decisiones al interior de la administración pú- toma de decisiones
blica. Genéricamente se asume que la naturaleza deficiente de la sección ad-
ministrativa o la falta de racionalidad en los procesos decisorios, se deben a
deficiencias de la norma o a interferencias extrañas. Lo que no se compren-
de es que el escaso respeto o la distorsión de la norma escrita, así como
la presencia de factores externos de variada naturaleza (políticos, econó-
micos y sociales), no son hechos circunstanciales o eventuales s:no elemen-
tos constantes en un proceso cuya mecánica se desconoce. La necesidad
de un estudio acucioso y su interpretación para permitir un mejor control so-
bre el proceso de toma de las decisiones, debería modificar sin duda el coe-
ficiente de importancia que actualmente se le asigna a otros aspectos menos
complejos cuales son las normas y el esquema organizacional.

El análisis de este aspecto está contenido en dos puntos del diagnóstico, 3.2. EL CONTENIDO
bajo los rubros de "Falta de normatividad" e "Inexistencia de una jerar- DEL DIAGNOSTICO
quía de leyes". El primer aspecto acredita la necesidad de un esquema regu-
3.2.1. Normas
lador permanente para la creación de servicios públicos en forma coherente,
mientras el segundo critica la falta de un criterio de jerarquización legisla-

99
 tiva. Ambos aspectos son reales y contribuyen, especialmente el primero, al
desorden que la propia leg:slación administrativa ha introducido en el país.
Al mismo tiempo, mencionar lo anterior no es agotar el problema de la defi-
ciencia acusada por las normas que rigen la administración pública. Conven-
dría enfatizar la falta de fines orgánicos de la administración que sólo será
posible 'en la medida que un plan nacional discrimine entre metas y objeti-
vos en el largo plazo, organizar alrededor de ellos la acción del Estado y
sistematice dicha estructura en un cuerpo coherente de normas. Al m:smo
tiempo y de acuerdo con la concepción evolutiva del derecho, debe consi-
derarse como aspecto inevitable en el diagnóstico la obsolescencia poten-
cial de la norma y la necesidad de que existan mecanismos de sustituc!ón
y "aggiornamento" que garanticen la erradicación de situaciones como las pre-
sentes en que aspectos adjetivos e inclusive sustantivos de la vida ad-
min:strativa se encuentran supeditadas a legislación anacrónica.

3.2.2. Funciones Bajo el epígrafe "Defectuosa Definición Funcional" el diagnóstico resume

la caótica organización del sector público. Convendría simplemente recordar
que el resultado de esta dispersión no es sino el subproducto de la pecu-
liaridad irreemplazable del desarrollo nacional. La incorporación al Estado
de nuevas funciones y la creación de los organismos pertinentes, son hechos
históricos aislados que en su momento carecieron de la perspectiva de lar-
go alcance que hiciera posible una integración funcional. Tal vez ahora un
nuevo enfoque de las actividades de conjunto que incorporen las de res-
ponsabilidad directa del Estado y los sectores de preocupación de la vida
pública sobre el sector privado permitan reorganizar la estructura general den-
tro de un enfoque coherente e integrador como parece serlo la visión sector:al
propuesta.

3.2.3. Distribución del poder Criticando la "inadecuada descentralización", el diagnóstico precisa acer-
tadamente el abuso que se ha venido cometiendo del término autonomía, así
como la anarquía de la legislación regulatoria de las ent:dades autárquicas,
configurantes del actual sub-sector público independiente. A ese respecto, in-
dependientemente de la necesidad de la ley orgánica que ya ha sido pro-
puesta en la exposición del Señor Ministro de Hacienda, convendría enri-
quecer el diagnóstico precisando que no se trata solamente de sistema-
tizar la desconcentración y la descentralización funcional, sino que se exige
regularizar la anarquía ex:stente en la descentralización territorial ocasionada
en gran medida por la indefinición del ámbito regional. En diversas circuns-
tancias a lo largo de nuestra Historia Republicana se han generado pro-
cesos de centralización y descentralización. La figura misma de los conse-
jos departamentales y en su momento de los senados y asambleas regiona-
les han expresado la segunda de estas tendencias mientras el fortalecimiento
del gobierno central y la supresión de órganos intermedios entre él y el go-
bierno central ilustran la tesis contraria. Con el advenim:ento de la etapa con-
temporánea que obligó a un fraccionamiento y redistribución de las funciones
de los ministerios ejecutivos, surgieron también entes híbridos, autárquicos
que integraban atribuciones de naturaleza funcional con jurisdicción territo-
rial.
Derivada de lo anterior es posible aislar como aspectos complementarios
que deben ser considerados en el diagnóstico la ausencia de definición de

100
los niveles y funciones propios a la descentralización autárquica y a la au-
téntica descentral:zación autónoma. Igualmente, la ausencia de normas que
definen mejor las relac;ones y el control jerárquico del gobierno central so-
bre las entidades del sub-sector público independiente.

El diagnóstico menciona un "inadecuado nivel de capacitación" subra- 3.2.4. Personal

yando la importancia del elemento humano, mencionando tangencialmente la
conveniencia de institucionalizar y acreditar la carrera administrativa. Si bien
lo anterior es correcto, existen dos comentarios fundamentales: en primer lu-
gar, el supuesto de una carrera adm:nistrativa acreditada e instituida exige
primero una definición de si lo que conviene al país es efectivamente man-
tener la utopía de un servicio civil profesional que en su concepción primi-
genia fue mal copiado. En segundo lugar, y cualesquiera sea la respuesta
al punto anterior, debe anotarse que no es suficiente con requerir para el
personal administrativo capacitación adecuada, lo que podría obtenerse si se
continuase adelante con el proyecto insinuado de crear una escuela supe-
rior de admin:stración pública, sino que debe también tenerse en cuenta los
aspectos de reclutamiento y selección, los mecanismos de promoción y re-
muneración y la determinación de condiciones permanentes (sea bajo el
esquema de funcionariado de servicio civil u otro) que otorgase atractivo
y confianza en el servicio público.

A título de resumen el diagnóstico menciona "la complejidad en Jos proce- 3.2.5. Burocratización
dimientos y tramitaciones" que habrían dado una imagen de burocratización
e ineficacia. En efecto lo que se ha buscado aquí es circunscribir en pocas
palabras el hecho central que expresa todas las deficiencias antes anotadas.
Cuando la burocracia no logra estructurarse orgánicamente, cuando factores
externos influyen sobre ella, cuando se produce inadecuación entre los me-
dios disponibles y los fines buscados se origina la burocratización en la que
son características centrales la comunicación deficiente o inconexión entre
los participantes, y la falta de racionalización adecuada. Pero debe reiterar-
se que la morosidad, la falta de pasión del funcionario en el desempeño de
la tarea que le es as:gnada, la superación de las rutinas y el papeleo admi-
nistrativo no son, sin embargo, únicamente problemas de organización y mejo-
res métodos. Como se ha señalado anteriormente se requiere una adecuada
interpretación y conocimiento de la sociedad administrativa, no en abstracto si-
no muy por el contrario en el caso concreto de la sociedad administrativa
peruana con sus peculiaridades e idiosincrasias insustituibles.

Los "requisitos" que, según la exposición del señor Ministro de Hacien- 4. EL PLAN DE REFORMA
da, deben reunir las leyes orgán:cas de Ministerios y de Instituciones Públi- DE LA ADMINISTRACION
cas Descentralizadas que se proyecta dictar como instrumentos de la Reestruc- PUBLICA
turación Administrativa, constituyen aspectos meramente formales a cumplir-
se en todo esquema de reorganización. Es oportuno reiterar aquí dentro de
nuestro ordenamiento jurídico el calificativo de "orgánica" sólo significa una
referencia al contenido integralo sistemático de una ley, pues, todas las leyes
tienen igual jerarquía. La dación de leyes de "bases" y "orgánicas" cuyas
disposiciones prevalecieron sobre las leyes comunes y la prohibición de que
pueda ser derogadas por la cláusula abrogatoria general que contiene toda
ley nueva, requiere una enmienda constitucional que establezca una auténtica

101
 jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo y que comprenda, asi-
mismo, una clara definición de los alcances de la "potestad reglamentaria"
del Poder Administrador.

4.1. EL CONCEPTO Como señala el señor Ministro de Hacienda en su exposición, la clara iden-
DE SECTORIALIZACION tificación y definición de cada uno de los sectores de actividad pública es
DE LA POLITICA un elemento indispensable para que la organización gubernamental sea racio-
DE ACCION PUBLICA nal y adecuada. Sin embargo, se requiere una definición precisa, no sólo eco-
nómica sino jurídica de lo que se denomina "sector" y la delimitación de las
atribuciones y competencia de cada uno de los órganos que conforman el
órgano, complejo ministerial o una entidad descentralizada. En el aspecto
jurídico la Reforma Administrativa no debe limitarse a dictar normas organiza-
tivas, sino también debe comprender, y de manera principal, la dación de las
normas materiales necesarias, pues, sin normas de conducta carecen de sen-
tido las de organización.

4.2. LA NUEVA ESTRUCTURA Las anotaciones precedentes demuestran que no es posible formular una
MINISTERIAL opinión seria sobre la redistribución de los órganos administrat:vos dentro de
los Ministerios, pues ella estaría condicionada al antlisis previo de las fun-
ciones y servicios que actualmente realiza cada órgano y de las que en todo
caso competiría a cada uno, por lo que nuestro análisis tiene que limitarse
al aspecto genérico de la nueva nomenclatura ministerial que se propone, par-
tiendo de un acuerdo tácito sobre las funciones y servicios que se estima
esquemáticamente debe cumplir el Estado Peruano en el momento histórico
presente, sin desconocer que existen rasgos comunes en el espacio y en el
tiempo a todas las organizaciones estatales modernas.

La nomenclatura Ministerial prescinde de la clasificación de las actividades

de la Administración Pública generalmente aceptada, que distingue las acti-
vidades llamadas "jurídicas", "de conservación", "de función pública" a
"servicios generales" o "gobierno general" que son prop[as del Estado,
quien tiene monopolio de su ejercicio frente a las actividades llamadas de "fo-
mento", servicio público o servicios sociales, las que en pr;nc1p1o no hay
inconveniente en que también las realice el sector privado, salvo el aspecto
general de Policía.

De acuerdo al referido criterio estimamos que los M:nisterios pueden orde-

narse en dos grupos:

Grupo 1.- Ministerios que realizan funciones públicas o de Gobierno ge-

neral: Defensa, Relaciones Exteriores y Culto; Interior; Hacienda y Economía.
De este modo quedarían resueltas las hesitaciones acerca de la subsisten-
cia del Ministerio de Justicia y Culto y se separaría las funciones de
Hacienda y Economía que no son coincidentes.

Grupo 11.- Ministerios que prestan servicios sociales; lndustr:a y Comer-

cio, Educación, Salud, Trabajo, Agricultura, Energía y Minas, Transportes y Co-
municaciones, Construcción y Vivienda (cabe anotar a este último que las
construcciones no responden al concepto de sector, pues si se trata de la
Industria y Comercio y si se refiere a la obra pública ésa tiene caracteres
propios en cada caso que requieren de la debida especialización).

102
 El término "autonomía" debe interpretarse en su estricto s:gnificado. Au- Organismos descentralizados
tarquía y autonomía son dos formas de descentralización, y ésta, conjuntamen- (entidades el Sub-Sector
te con la desconcentración, constituyen dos principios básicos de la organi- Público Independiente)
zación administrativa impuestos por la división del trabajo, a la que el Es-
tado de Derecho ha dado rango de categoría jurídica a través del principio
de competencia, cuya esencia radica en la titularidad de las funciones atri-
buidas al órgano de un ente. De otro lado, el empleo indistinto de los térmi-
nos "centralizar" y "descentralizar" desde los puntos de vista jurídico,
político y administrativo, o en su sentido estático o dinámico, hace necesario
precisarlos y diferenc:arlos en cada caso. Volviendo a la palabra "autono-
mía" ella ha sido usada en sentido amplio como capacidad de autodetermina-
ción, pero en sentido estricto significa la posibilidad de dictar normas jurídi-
cas pese a la existencia de un ordenamiento jurídico superior; "autarquía", en
cambio, implica la aptitud o competencia para realizar actos administrativos
concretos, por lo que la interpretación del término autonomía en el sentido de
responsabilidad financiera" corresponde al concepto de autarquía desde el pun-
to de vista presupuestario.
Tampoco debe confundirse descentralización con desconcentración, pues
esta última se refiere a la existencia de órganos inferiores dentro del mis-
mo organismo o ente público. Por consiguiente, sólo puede hablarse de au-
tonomía en sentido estricto con relación a los Gobiernos Reg:onales o Depar-
tamentales, y, en cierta medida, a los Gobiernos Locales. Los demás entes
descentralizados son autárquicos y, por ende, no están subordinados jerár-
quicamente a ningún otro órgano administrativo, sino que rec;ben directamen-
te sus atribuciones de la ley. Otra cualidad de los entes descentralizados
puede ser la denominada auto-gobierno que caracteriza a las entidades autár-
quicas territor:ales y que consiste en la elección de sus autoridades por los
propios administrados, mientras que en las entidades autárquicas funcionales
el principal motivo de la descentralización es de carácter técnico y finan-
ciero.
La "explicación" de los cuadros presentados, publicada posteriormente, in-
dica con claridad que el proyecto de sectorialización no significa que el
sub-sector público independiente será "suprimido", ni "incorporado" al Go-
bierno Central, sino que estará "vinculado" a los respectivos sectores.

Concordamos en que la frase "autonomía" administrativa, económica y fi-

nanciera, utilizada como fórmula ritual para subrayar la autarqufa de las
personas juríd:cas de derecho público interno, no puede significar que el Es-
tado se desatienda de la forma como persiguen sus fines, dado el carácter
público de éstos, ni que so capa de una mal entendida "autonomía" ciertos
grupos de presión gob:ernen paralelamente. Por consiguiente, la actuación
de las entidades descentralizadas debe estar sometida a control legislativo,
judicial, administrativo o mixto siendo indiscutible el predominio universal que
ha adquirido el control administrativo al que se agregan formas de ingeren-
cia difícilmente reconducibles a la categoría de controles y que constituye
la vigilancia administrativa.
El d:agnóstico advierte que las leyes que crean las entidades descentra-
lizadas acusan muchas veces una imprecisión conceptual y terminológica que
imposibilita encuadrarlas en alguna de las categorías formales que el Derecho
Administrativo reconoce como prototipo de organización sistemática. Empero

103
 la clasificación que ofrece el Cuadro 11, dividiéndolas en Organismos Descen-
tralizados de Gobierno General y Empresas Públicas, peca de s:mplista. Reco-
nocemos la dificultad que existe para agrupar el "bosque" de entidades des-
centralizadas, pues además de sus múltiples facetas, algunas de ellas pre-
sentan características sui-generis por razones democráticas e históricas, co-
mo las Universidades o por sus características técnicas como los Seguros So-
ciales; pero estimamos que debe aplicarse el criterio funcional con más
precisión distinguiendo las siguientes clases de entidades descentralizadas:
entes autárqu:cos institucionales que realizan funciones propias del Poder Pú-
blico; entes que prestan servicios públicos o establecimientos públicos; y en-
tidades de gestión económica o empresas públicas propiamente dichas.
Para concluir debemos referirnos al aspecto de Justicia Adm:nistra-
tiva, cuya falta en la exposición se hace sentir, y que comprende tanto los
recursos administrativos como la necesidad de un sistema contencioso-admi-
nistrativo indispensable para garantizar la eficacia de la acción pública; no só-
lo como garantía individual, sino también social contra los abusos o des-
viaciones de poder.
Sólo nos falta agregar que la fuerza centrífuga que crea dentro de la Ad-
ministración la aplicación de los principios de descentralización y desconcen-
tración, así como el de competencia, los que podrían poner en peligro el
principio básico de toda organización que es el de unidad, hace nece-
sarlo considerar el establecimiento de relaciones de coordinación inter-sectorial
que podrían realizarse a través de ministros sin cartera, pues la experiencia
ha demostrado la inoperancia de los Comités ínter-ministeriales.

Lima, noviembre de 1968.

Miguel Althaus,
Guillermo Figallo,
Hélan Jaworski,
V alentín Paniagua.

104
EL CENTRO DE ESTUDIANTES
ANTE EL PLAN DE ESTUDIOS

Presentamos a continuación un resumen de los aspectos más importantes

del Memorando que sobre la reforma del plan de estudios de nuestra unidad
académica ha presentado el CENTRO FEDERADO DE DERECHO. Razones de
espacio impiden publicarlo en su integridad. Asimismo, no se incluye el resul-
tado de las encuestas que sobre evaluación académica de cursos y profesores
se realizó a fines del año pasado.

El Derecho ha dejado de ser sinónimo de Derecho Civil. Hoy comprende

inNnitud de campos. En parte por eso se ha sostenido que el plan de estu-
dios de la Facultad resultaba anacrónico y no respondía a las necesidades del
momento. Este anacronismo del plan de estudios, sólo consideraba la forma-
ción del abogado privalista, defensor de intereses particulares. Inclusive la ima-
gen que las personas ajenas al Derecho tienen del abogado es casualmente
ésa.
Admitiendo que en la actualidad es cada día mayor la necesidad de abo-
gados publicistas, la Facultad ha creído conveniente adaptar su plan de estu-
dios a dicho requerimiento. Hay que anotar, también, que existen aspectos
mismos del Derecho Privado que dentro de la formación tradicional del aboga-
do no eran contemplados, en parte porque se trata de disciplinas nacidas en
los últimos tiempos y también porque se ocupan de áreas de la actividad hu-
mana donde recientemente ha incursionado el Derecho. La formación de las
generaciones de abogados que nos han precedido se hizo en forma casi ex-
clusiva dentro del ámbito del Derecho Civil, razón por la cual, muchas veces,
ciertos fenómenos sociales son imposibles de comprender por estos abogados
que indefectiblemente se remitirén al Derecho Civil para amparar sus opinio-
nes. Es más, nosotros mismos, muchas veces, notamos esa incipiente defor-
mación profes:onal. Las causas de esta deficiencia son múltiples, pero funda-
mentalmente se deben al hecho de que el Derecho Público no cuenta con es-
pecialistas y es una rama de nuestra profesión bastante ignorada. Queremos
dejar en claro, sin embargo, que no estamos desconociendo que la mentali-
dad jurídica la da el Derecho Civil. Si cabe la comparación, podríamos decir
que el Derecho Civil es al Derecho como la aritmética es a las matemáticas.
Es la parte más orgánica y coherente de la ciencia jurídica, y también la que
nos da las herramientas, el punto de apoyo o de referencia con que vamos
a abordar otras ramas.
Aceptado como está que la formación jurídica no puede circunscribirse al
ámbito del Derecho Privado, más aún, en países como el nuestro donde es
impostergable efectuar profundos cambios socioeconómicos, para los cuales se

10:::-
 requiere de personas técnicamente preparadas, capaces de afrontar la gran ta-
rea de estructurar la nueva armazón jurídica, las autoridades de la Facultad
han contemplado la posibilidad de modificar el plan de estudios. una modifi-
cación que haga ver al alumno nuevas posibilidades de actividad y no, como
era hasta hace poco, un plan concebido exclusivamente para la preparación de
abogados de estudio particular.

l. EL PROYECTO En 1965, la Facultad solicitó al Dr. Carlos Fernández Sessarego un estudio

FERNANDEZ SESSAREGO sobre la enseñanza que venía impartiendo con miras a su eventual reforma.
En la revista de la Facultad de Derecho, del año pasado, se publicaron las ba-
ses para la estructuración académica, materia del informe.
El proyecto Fernández Sessarego aborda el problema de la reforma de la
Facultad con un criterio integral, es decir, afronta los problemas en su totali-
dad sin limitarse a proponer un nuevo curriculum o plan de estudios.
Constituye un enfoque coherente y orgánico de lo que podría ser una Fa-
cultad de Derecho en el futuro. Presumiblemente nuestro país requiere de una
Facultad de Derecho de este tipo. Sin embargo, creemos que por el momen-
to el proyecto es inaplicable en toda su extensión porque no se tiene los re-
cursos para montar una organización intelectual tan perfecta. Al hablar de re-
cursos nos estamos refir:endo básicamente al elemento humano capaz de lle-
var adelante el plan; en pocas palabras, no hay en el país profesores para
dictar todas la materias que se contemplan. Y es el profesor el que hace el
curso y no el curso el que hace al profesor. No obstante, debemos ver el pro-
yecto Fernández Sessarego como un ideal que alcanzar.
Creemos que sus siete diversas especialidades, que pueden ser más según
el grado de especialización a que quiera llegar la Facultad con sus alumnos,
pueden ser reunidas en cuatro grandes grupos. Recordemos que la vida pue-
de especializar a cualquier alumno mucho más de lo que la Facultad puede
prever. No obstante, creemos que una primera actitud que constituiría un índi-
ce de la orientación que en el futuro el alumno le va a dar a su carrera es el
tipo de actividad a la cual piensa dedicarse fundamentalmente. Asf, creemos
que las siete especialidades previstas en el proyecto Fernández Sessarego pue-
den ser agrupadas en 4 grandes sectores, a saber:

a) Servicio público
b) Actividad privada
e) Ciencias penales
d) Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Siguiendo el anterior criterio podemos analizar las especialidades previstas

en el proyecto Fernández Sessarego y determinar a qué sector de actividad per-
tenecen y, por tanto, cuáles son afines entre sí. Un primer grupo está cons-
tituido por las especialidades en Derecho Administrativo, Derecho del Desarro-
llo y Derecho Diplomático. Las tres pertenecen al sector del servicio público.
Un segundo grupo está formado por las especialidades en Derecho Privado y
Derecho de la Empresa, ambas correspondientes al sector de la actividad pri-
vada. El tercer grupo, naturalmente, lo conforman, las ciencias penales y, por
último, está la especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

106
que, en nuestro concepto, es una especialidad con caracteres tanto de servicio
público como de actividad privada.
Analizaremos a continuación algunos aspectos importantes en cada uno de
los conceptos componentes de esta división.

Veamos con algún detenimiento las especialidades orientadas al serv1c10 pú- a) Servicio público
blico que prevé el proyecto Fernández Sessarego. Ocupémonos en primer lu-
gar de la especialidad en Derecho internacional y Diplomático. Esta especia-
lidad formaría a los futuros diplomáticos del país. En la actualidad dicha forma-
ción está en manos de la Academia Diplomática. Nosotros no creemos que a
nivel de cierto tipo de funcionarios es conveniente una preparación básica in-
tegral, que dé una perspectiva amplia y global. La especialización en sí la de-
ben adquirir con el tipo de trabajo que efectúen. No obstante, hay que dejar
claramente establecido que en el Perú el único sector de la administración pú-
blica que prepara a sus futuros funcionarios es el Ministerio de Relaciones Ex-
teriores. Fuera de este caso, no existe en el país una escuela nacional para
formar administradores. Estos se tienen que formar en las universidades, razón
por la cual éstas, cada día en mayor grado, están previendo en sus curricula
cursos propios de la administración pública. Al hablar de las disciplinas orien-
tadas al servicio público debemos mencionar en segundo térm:no a la espe-
cialidad denominada Derecho del Desarrollo. Esta vendría a formar a la es-
pecialidad denominada Derecho del Desarrollo. Esta vendría a formar un abo-
gado orientado a la planificación, el que, integrando equipos de trabajo con
otros profesionales, se aboque al estudio de adecuadas soluciones a los proble-
mas que genera el acelerado y a veces desordenado desarrollo económico.
Hay que anotar, también, que si se observa los cursos propios a esta especia-
lidad se comprobará que guardan una íntima relación con los estudios de las
carreras de economía y sociología. Es más, creemos que en parte puede ha-
ber una duplicidad y hasta una invasión del radio de acción o influencia de tales
carreras. La función planificadora, en puridad, no corresponde al abogado. Pen-
samos, sin embargo, que el abogado puede asesorar en esta tarea, para la cual
no requiere especializarse.

También, al hablar de las especialidades prev:stas en el proyecto Fernández

Sessarego orientadas al servicio público, hay que referirse a aquella denomi·
nada Derecho Administrativo. Es conocido que cada día la ingerencia del Es-
tado es mayor en la vida de la nación. Es por esto que se hace imprescin-
dible un mayor conocimiento de la ciencia de la administración. Creemos que
las dos especialidades antes mencionadas, esto es, la especialidad en Derecho
Internacional y Diplomático y la especialidad en Derecho del Desarrollo, pue-
den subsumirse en la especialidad más amplia que es el Derecho Administra-
tivo. En nuestro concepto, podemos hablar de la especialización en Derecho
Administrativo, dentro de la cual habría dos formas subalternas o de aplicación
práctica que serían las especializaciones en Derecho del Desarrollo y Derecho
Internacional y Diplomático. Y no sólo podríamos hablar de estas dos formas
de llevar a la práctica el Derecho Administrativo, sino de muchas más depen-
dientes del lugar donde, en última instancia, se ejerza la profesión. Tal vez ya
en el futuro se desprendan formas más específicas y restringidas de especia-
lización. Sin embargo, creemos que por el momento lo más prudente y rea-

107
 lista sería contemplar tan sólo la especialización en forma genenca en las cien-
cias de la administración. Si la Facultad logra formar un departamento dedica-
do a esta especialidad, debía también contemplar la posibilidad de que la nue-
va Oficina de Orientación Profesional entre en contacto con las entidades del
sector público. Este contacto abarcaría fundamentalmente dos aspectos. De un
lado, podría escuchar la opinión de dichas entidades en lo relativo a la estruc-
tura del plan de estudios ya que son éstas quienes mejor pueden opinar sobre
las necesidades que la realidad presenta. De otra parte, se podría conseguir
cierta forma de convención con estas entidades, de tal manera que los alum-
nos que egresan del Departamento de Administración tengan cabida en las res-
pectivas planas de funcionarios de dichas entidades. Si esta coordinación se
lleva a cabo en forma satisfactoria, se podría inclusive establecer un orden de
méritos según el cual se iría colocando a los alumnos en las distintas depen-
dencias estatales de conformidad con el grado de importancia que éstas guar-
dan entre sí.

b) Actividad privada Las especialidades denominadas Derecho Privado y Derecho de la Empresa

que contempla el proyecto Fernández Sessarego convenimos en agruparlas en
lo que denominamos actividad privada. El proyecto las separa, asignándole a
la primera la función de defender los intereses privados en los Tribunales de Jus-
ticia, y a la segunda la tarea de asesorar la constitución y desarrollo de las
empresas, así como, llegado el momento, la de asumir un rol director en las
mismas. Estas dos versiones del abogado privatista ya se dan hoy en la rea-
lidad. De tal manera que en puridad, el proyecto Fernández Sessarego está
en lo cierto cuando las toma como especialidades. No obstante, en nuestra
opin;ón, esta especialización debe generarse en la vida profesional. No vemos
la necesidad de que la Facultad haga un distingo entre los abogados que va-
yan a recurrir en lo futuro al Poder Judicial en defensa de intereses privados,
y aquéllos que permanezcan en el bufete asesorando empresas. Para el primer
caso, vale decir, para la especialidad en Derecho Privado, el proyecto incide
notablemente en la enseñanza del Derecho Civil. En el caso de la especialidad
en Derecho de la Empresa, se contempla preferentemente el Derecho Comercial
y la Contabilidad. Sin embargo, en ambos hay cursos tales como Legislación
Industrial, Bancaria y de Quiebras. En nuestra opinión estos dos grupos debían
reunirse en una sola especialidad, la que comprendería tanto el campo del De-
recho Civil como el del Derecho Comercial. Pero además se debe incidir en
la enseñanza de toda esa variada gama de nuevas ramas del Derecho -Legis-
lación Aeronáutica e Industrial, por ejemplo- para la cual se reclama cada día
mayor número de abogados. En rigor, nuestra opinión es en el sentido de que
la idea del proyecto Fernández Sessarego de crear las especialidades en Dere-
cho Privado y Derecho de la Empresa no es viable por el momento. Sin em-
bargo, una pr:mera aproximación a esta idea sería la creación previa de un De-
partamento de especialistas en Derecho Privado. Acá también le toca cumplir
un rol preponderante a la Oficina de Orientación Profesional. Convendría que
ésta entre en contacto con los estudios de abogados -lo que ya se está ha-
ciendo- y con los departamentos legales de las empresas. La íntima relación
entre la Facultad y estos centros de trabajo contribuiría a que las autoridades
pud:esen reajustar continuamente el plan de estudios en concordancia con las
necesidades que la realidad y la vida van planteando.

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 Hay una especialidad prevista por el proyecto Fernández Sessarego que en e) Derecho del Trabajo
nuestro concepto presenta características propias a la actividad privada y tam-
bién al servicio público. Nos estamos refiriendo a la especialización en Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social. Los especialistas en materias laborales pue-
den cumplir indistintamente funciones dentro de la Admin:stración Nacional o
en el Sector Privado, ya sea que se dediquen a crear las normas e impartir
justicia o, de otro lado, a intervenir en la solución de conflictos laborales a
favor de una de las partes. Hay que anotar, también, que hoy en día el espe-
cialista en Derecho Laboral existe y que, por tanto, el proyecto Fernández Sessa-
rego está en la realidad al hablar de esta rama del Derecho como una espe-
cialidad. Nosotros sin embargo, no creemos por el momento justificada la crea-
ción de un departamento exclusivamente para la formación de técnicos en cues-
tiones laborales. Sobre el punto nos referiremos más adelante, al proponer y
fundamentar el plan de estudios que creemos más adecuado para la Facultad.

Toca por último mencionar a la especialidad denominada Ciencias Penales d) Ciencias penales
que contempla el proyecto Fernández Sessarego. Ya hace mucho que el Dere-
cho Penal se separó del resto del Derecho. Y es que la seriedad y la respon
sabilidad que implica la defensa o el juzgamiento de casos donde está de por
medio la vida o el honor de las personas, obliga a los que se abocan a ello
a dedicar la totalidad de su tiempo, energía y conocim:entos. Estamos plena-
mente de acuerdo con el Proyecto Fernández Sessarego en el sentido de crear
la especialidad en Derecho Penal. Al hablar de especialistas en Derecho Pe-
nal no nos estamos restringiendo, como parecería, a la idea del abogado defen-
sor en causas penales. Comprendemos, dentro de este concepto, a técnicos y
estudiosos de la criminología, a funcionarios especializados en la ciencia peni-
tenciaria y a aquellos alumnos que tienen en mente seguir la carrera judicial.
Se dirá, sin embargo, que en este último caso es igualmente necesaria una for-
mación sólida en Derecho Privado. Es real en principio tal aseveración. El que
pretende seguir la carrera judicial requiere tanto Derecho Civil como Penal.
Sin embargo, conviene aclarar que como cursos obligatorios se llevan durante
toda la carrera siete de Derecho Civil y sólo dos de Derecho Penal. Es más,
en lo que hemos denominado espec:alidad en Derecho Privado se tratan, sobre
todo, campos nuevos y novedosos de la legislación y no necesariamente dis-
ciplinas afines al Derecho Civil. Es por eso que estimamos que la formación
de un jurista, de un profesional dedicado a la carrera judicial, requeriría estu-
dios de esta especialidad. Asimismo tenemos que referirnos ahora, al igual que
los párrafos anteriores, a la Oficina de Orientación Profesional. Esta debería
entrar en contacto con el Poder Judicial y con las autoridades penitenciarias,
de tal forma que los alumnos orientados hacia esta especialidad tengan cabida
en dichas instituciones.

En resumen, el proyecto Fernández Sessarego sostiene que en la hora ac-

tual todas las especialidades previstas son necesarias, pero dado que ponerlas
en funcionamiento requiere de recursos que no es dable por el momento po-
seer, se posterga esta puesta en marcha. Nosotros no coincidimos plenamen-
te con esta opinión. Como se ha visto durante el transcurso del desarrollo de
este escrito, creemos que el proyecto ha exagerado un poco el grado de espe-
cialización. Esta opinión, en nuestro particular punto de vista, se halla respal-

109
 dada por la simple confrontación con la realidad. En el Perú no hay la can-
tidad de especialistas que se necesitan para el dictado de todos los cursos
previstos en el proyecto y, de otra parte, la realidad del país todavía no requie-
re de tal variedad de especialidades. Inclusive estimamos que habría cierta
duplicidad o interferencia con otras especial:dades que se dictan en la actua-
lidad en las Facultades de Economía y Ciencias Sociales de la Universidad. Por
todas estas razones hemos considerado que lo más adecuado sería contemplar
4 especialidades, ya sea conformando éstas como departamentos autónomos
o simplemente mediante el sistema de cursos efectivos.

11. LA ENSEÑANZA DE La falta de coordinación entre las facultades de Derecho, Ciencias Socia-
LAS CIENCIAS SOCIALES les y Ciencias Económicas, es un problema que se debe plantear en toda su
EN LA UNIVERSIDAD importancia. Tal vez en el futuro, cuando todas la Facultades de la Pontificia
Univers:dad Católica funcionen en un mismo lugar, se logre acabar con esta
desarticulación que existe entre las diversas Facultades que se dedican a la
enseñanza de las Ciencias Sociales. Esta interrelación entre las Facultades per-
mitiría una mayor elasticidad de los planes de estudios, una más íntima co-
nexión entre profesionales afines -sociólogos, economistas y abogados- y la
posibilidad de graduarse especializándose en sectores de las ciencias sociales
que se hallan en los límites o comprenden aspectos de más de una de las
tres carreras.
Es nuesta intención hacer una breve referencia a los departamentos de es-
pecialización que hay en las Facultades de Ciencias Sociales y Ciencias Econó-
micas, la interferencia o duplicidad que éstos podrían tener con las especiali-
dades previstas en el proyecto Fernández Sessarego y, en última instancia,
con la misma enseñanza que se imparte hoy en la Facultad de Derecho. Tam-
poco quisiéramos dejar de tratar este problema con respecto al proyecto de
plan de estudios que al final hemos de esbozar.

Ciencias Económicas Tomemos como punto de partida el plan de estudios de Ciencias Económicas.
Este contempla tres especialidades: economía, administración de empresas
y contab.lidad. Los tres programas no difieren mayormente a pesar de que a
partir del tercer año se dividen en especialidades. Básicamente, lo que se hace
es acentuar en un caso la enseñanza de la economía -concretamente los tó-
picos macroeconómicos-, en el otro los temas relativos al mercado y la pro-
ducción, y en el último la contabilidad.

En relación a las especial:dades previstas en el Proyecto Fernández Sessa-

rego la formación impartida en Ciencias Económicas tendría puntos de eviden-
te contacto con Derecho de la Empresa (fundamentalmente la especialidad de
Administración de Empresas) y con Derecho del Desarrollo (básicamente en lo
que respecta a la especialidad de Economía). Igualmente, debemos anotar la evi-
dente importancia de la macroeconomía para las actividades jurídicas orien-
tadas al servicio público. Asimismo se hace cada vez más clara la necesidad
de conocimientos de Contabilidad y Balances para diversas áreas del Derecho.

Ciencias Sociales En lo que respecta al Plan de Estudios de Ciencias Sociales, éste incluye
Departamentos para la formación de sociólogos, economistas, politicólogos y
antropólogos.

110
 Encontramos puntos de contacto entre la especialidad de Sociología y el
área del Derecho del Desarrollo del proyecto Fernández Sessarego. Igualmente,
la necesidad de conocimientos de metodología sociológica y de las ciencias
sociales en general, se hace cada día más evidente, especialmente para aque~
llos abogados (en ciertos casos pueden integrar equipos polivalentes) que se
dediquen a tareas de planificación y desarrollo. En el Plan de Estudios que
después proponemos, consideramos esa necesidad.

Reconociendo la cada vez mayor importancia de la Antropología en las ta·

reas de desarrollo, creemos que algunas ramas del Derecho no pueden ignorar
las conclusiones a que arriban sus estudios. Al final de este trabajo propone-
mos un curso sobre antropología cultural peruana.

En lo que respecta a la especialidad de Economía del Desarrollo, es evi-

dente su contacto con su similar especialidad de Ciencias Económicas, ten:en-
do aquí vigencia las observaciones realizadas anteriormente.

La especialidad de Ciencias Políticas se ocupa del estudio del fenómeno po-

lítico y la teoría política, procurando la formación de funcionarios y expertos
en esta área. Son fácilmente apreciables los contactos de esta especialidad
con los estudios jurídicos (por ejemplo, el Derecho Constitucional y el Dere-
cho Administrativo). Se dan cita aquí, el Derecho, la Sociología, la Economía,
la Historia y la Filosofía Social.

Si agrupamos las especialidades de Derecho Administrativo, Derecho Inter-

nacional y Diplomático y Derecho del Desarrollo del Proyecto Fernández Sessa-
rego, vemos que en su aspecto de formación de funcionarios públicos, tiene evi-
dentes contactos con el ramo similar del Departamento de Ciencias Políticas
y de Ciencias Sociales.

Si convenimos en reconocer la importancia de una Facultad de Derecho para

la formación de funcionarios públicos debemos apreciar que, en nuestro caso, se
ha desatendido este aspecto, seguramente por la excesiva importancia otorgada
hasta hace poco a la actividad privada.

Las otras áreas de que se ocupa el Departamento de Ciencias Políticas no

pueden tampoco ignorar su evidente conexión con campos propios del Derecho.

Para finalizar este comentario que venimos haciendo de las Facultades que Concrusiones
se dedican a la enseñanza de las Ciencias Sociales en la Universidad -Cien-
cias Sociales, Ciencias Económicas y Derecho -quisiéramos en forma de resu-
men enumerar las conclusiones y que podemos arribar:

1. En el futuro estas tres Facultades podrían permanecer como cuerpos do-

centes autónomos si así se quiere, pero teniendo necesariamente cierta
interconexión sea, por ejemplo, a través de un Consejo Directivo común o
en cualquier otra forma.
2. Los planes de estudios deben ser estudiados en conjunto, y en el futuro,
estando todas las Facultades de la Universidad en el mismo Jugar, po-
drán dictarse cursos en común, evitándose de esta forma la repetición
de éstos y la duplicidad de esfuerzos.

111
 3. Las especialidades de cada una de las Facultades deben ser estudiadas
en relación con las existentes en todas las demás para de este modo
evitar las posibles interferencias.
4. Las especialidades en que hemos convenido para estas tres unidades aca-
démicas, después de ver las ya existentes en dos de ellas y las propues-
tas para la tercera por el Proyecto Fernández Sessarego, son las que
siguen:
a) Administración de empresas.
b) Contabilidad.
e) Economía (1).
d) Sociología.
e) Antropología.
f) Ciencias Administrativas (2).
g) Política (3).
h) Ciencias penales.
i) Derecho privado (4).

111. PROPUESTA DE NUEVO Presentamos lo que estimamos constituiría un buen plan de estudios. He-
PLAN DE ESTUDIOS nos de ir exponiendo año a año los currícula respectivos, y haciendo, simul-
:áneamente, el correspondiente comentario.

a) Primer año.- Proponemos el programa siguiente:

1. Introducción a las Ciencias Jurídicas.

2. Constitución General y Teoría el Estado.
3. Derecho Penal General.
4. Derecho Civil l.
5. Derecho Civil 11.
6. Derecho Procesal Civil l.
7 .Derecho Romano l.
8. Derecho Notarial y Registra!.

Comprendería las especialidades de Economía de CC.EE. y Desarrollo Eco-

nómico de CC. SS.
2 Comprendería las especialidades en Derecho Administrativo, Derecho del De-
sarrollo y Derecho Diplomático y Consular del Proyecto Fernández Sessarego
y el área pertinente del Departamento de Ciencias Políticas de CC. SS.
3 Que comprendería el estudio de la teoría política y el fenómeno político.
4 Comprendería las especialidades en Derecho Privado y Derecho de la Empre-
sa del Proyecto Fernández Sessarego. Involucraría también al igual que la de-
nominada especialidad en Ciencias Administrativas, gran parte de la especia-
lidad en Derecho del Trabajo del Proyecto Fernánclez Sessarego. En el caso
ele la especialidad en Derecho de la Empresa, integrada a la más amplia es-
pecialidad llamada Derecho Privado, habría cierta conexión con la Administra-
ción de Empresas.

112
 9. Contabilidad.
10. Seminario de Introducción y las Ciencias Jurídicas.

El programa del curso de Introducción a las Ciencias Jurídicas no debe ser

modificado en Jo fundamental. Debe dársela, sin embargo, mayor énfasis a
ciertos temas que son tratados a modo de introducción en todos los cursos,
como, por ejemplo, el tópico sobre las fuentes del Derecho. Además, debe ha-
cerse una enumeración detallada y minuciosa de todas las disciplinas o ramas
del Derecho, sus relaciones, conexiones e implicancias, para finalizar expli-
cando la forma que se dictan en la Facultad. Por último, el tema relativo a
la metodología del aprendizaje jurídico, programado por el proyecto Fernández
Sessarego y contemplado en el plan de estudios de la Facultad, a nuestro
entender no requiere const:tuir un curso especial. Creemos que el Seminario
de Introducción a las Ciencias Jurídicas cumple esa función o, en su defecto,
debe cumplirla, es decir, ir poniendo al alumno en contacto con las fuentes
del Derecho y enseñándole a investigar y estudiar. Insistimos sí en que es-
te Seminario recurra cont:nuamente a las exposiciones tanto orales como es-
critas. El primer tipo de exposición constituye la primera oportunidad que se le
ofrece al alumno de estar frente a un auditorio, y el segundo lo obliga a lle-
var a cabo pequeñas redacciones, aprendizaje sumamente útil para el futuro
abogado.
El curso de Teoría del Estado y Derecho Constitucional General debe dic-
tarse con más intensidad, de tal forma que en la parte relativa a constitucio-
nal comparado se pueda analizar mayor número de sistemas.

Nuestro proyecto ha programado simultáneamente el dictado de dos cursos

de Derecho Civil. Uno sobre el Título Preliminar y el Libro de Personas y otro
sobre el Acto Jurídico.

Una de las características del programa que estamos proponiendo es la en-

señanza del Derecho Civil en Jos primeros años por considerarlo fundamental
para la posterior comprensión de otras materias. Y dentro del Derecho Civil
está el Acto Jurídico como recurso medular y privilegiado para comprender
toda la parte obligacional. Creemos que su enseñanza debe programarse lo
antes posible. Llevando Acto Jurídico en primero se puede dictar Obligaciones
en segundo y Contratos en tercero. De esta forma los tres cursos medulares
de toda formación jurídica serían conocidos más temprano, Jo que contribuiría
a que muchas otras materias, que para entenderlas se requiere tener la estruc-
tura mental que dan éstos, podrían ser entendidas a cabalidad, como, por ejem-
plo, el acto administrativo o Jos contratos administrativos. Cabría hacer la ob-
jeción de que en primer año el alumno no está preparado para recibir un cur-
so tan conceptual como Acto Jurídico, que se trata de la materia más difícil
de toda la carrera, etc. Creemos que dicho curso no se aprende en un año,
cualquiera que éste sea. Su grado de abstracción es tal que lo que queda
después de un año de enseñanza es un esqueleto y una serie de datos. A es-
te esqueleto, complementado con el que da el curso de Obligaciones, se le
van insertando poco a poco las otras partes del Derecho. Pero toma mucho
tiempo descubrir el esqueleto, sus articulaciones y la forma en que se han de
ir colocando las partes. Por eso creemos que el curso de Acto Jurídico debería
ser enseñado repetidas veces,: en primer año se dictaría como un curso autóno-

113
 mo. En segundo se haría un breve resumen de él conjuntamente con el dicta-
do del curso de Obligaciones. En tercer año, al estudiar Contratos se volvería
a hacer una referencia al Acto Jurídico, así como al curso de Obligaciones.
Y, finalmente, en el mismo tercer año habría un Seminario de Derecho Civil
centrado en el Acto Jurídico, las Obligaciones y los Contratos. Sugerimos, en
consecuencia, que las horas dedicadas a estos cursos sean intensificadas no-
tablemente siendo deseable que los profesores de los cursos respectivos en-
tren en estrecha coordinación.
El curso de Derecho Procesal Civil debe comprender el estudio de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y la Teoría General del Proceso. No vemos razón
para que se postergue su enseñanza hasta el segundo año. Cuanto antes se
enseñen los cursos de procedimiento mayor será la posibilidad del alumno de
desenvolverse en un Estudio o un Departamento Legal, y llevar a cabo, con-
secuentemente, una práctica efectiva.
En cuanto a Derecho Romano creemos que resulta imposible que se lleve
en un año. As:mismo, su gradual supresión o, mejor dicho, su sustitución por
la alusión al origen romano de las respectivas instituciones jurídicas que cada
profesor deberá ir haciendo, sugerido por el proyecto Fernández Sessarego,
la encontramos inconveniente, pues priva al alumno de una visión de conjunto y
de la debida perspectiva h:stórica. Este primer curso de Derecho Romano se
ocuparía de la parte histórica, las personas y los derechos reales.
Los mismos comentarios que hicimos para Procesal Civil son válidos para
Derecho Registra! y Notarial. Es un curso eminentemente práctico que no re-
quiere ningún conoc¡miento previo. Su empleo es ineludible para todo aquel
que practica y, en general, para cualquier forma de trabajo en oficina. Conven-
dría sí que primero se dicte la parte relativa a notarial y después registra!,
no a la inversa como se viene haciendo, ya que el primero define la termino-
logía que se va a emplear en el segundo. Suger;mos, también, se cuide evitar
el exceso de detalles que no hacen sino distraer la atención de los aspectos
medulares.
Con relación a Contabilidad hay que dejar establecidos dos puntos. En pri-
mer lugar, que es un curso básico para cualquier actividad, y que creemos lle-
gado el momento que su estudio se considere seriamente y no como un mero
aspecto formal que debe ser cumplido. Hay que agregar, seguidamente que, en
nuestro concepto, su enseñanza debe ser prev:a a los cursos de economía, ya
que muchos conceptos microeconómicos -como por ejemplo la liquidez y sol-
vencia de una empresa- al igual que macroeconómicos la forma de contabi-
lizar el ingreso y el producto nacional, por ejemplo- requieren un conocimien-
to previo de balances y cuentas de resultados. Su estudio podría incluir temas
de introducción legal, definición de cuentas, estudio de libros y elementos de
interpretación de estados financieros, costos y auditoría.
Otorgamos carácter opcional a los cursos de Sociología del Derecho y Doc-
trina Social de la Iglesia.

b) Segundo año.- Proponemos el programa siguiente:

1. Derecho Constitucional del Perú
2. Derecho Administrativo 1

114
 3. Derecho Civil 111
4 Derecho Procesal Civil 11
5. Derecho Procesal Civil 11.
6. Derecho Penal Especial
7. Derecho Laboral
8. Economía 1
9. Derecho Romano 11
10. Historia del Derecho Peruano
11. Seminario de Derecho Penal
En cuanto a Derecho Administrativo, son varias las modificaciones que ~u­
gerimos. Tradicionalmente este curso ha sido dictado en forma deficiente. Más
aún, su contenido es tan extenso que se ha convertido en algo usual acabar
el año sin concluir su dictado o, en su defecto, ocuparse de materias tan
importantes como los contratos administrativos, la expropiación, el presupuesto
o el régimen laboral de los empleados civiles del Estado en forma apresurada
durante el último mes de clases. Si se quiere intensificar la enseñanza del De-
recho Público en la Facultad y ponerlo al nivel y en la misma categoría del
Derecho Privado, lo primero que hay que remediar es la situación lamentable
del Derecho Administrativo. Ya hemos anotado que cada día es mayor la im-
portancia que va adquiriendo el Estado en la vida de la nación. También ma-
nifestamos que la Facultad debía contemplar la formación de profesionales orien-
tados a la administración pública. Pero bajo ninguna circunstancia se podrá
conseguir lo anterior si es que antes no se ha logrado dar una buena forma-
ción en Derecho Administrativo. Cómo podemos hablar de modificar la estruc-
tura del Estado si, ignorando el Derecho Administrativo, desconocemos la ad-
ministración pública peruana? ¿Para qué programar cursos avanzados donde
se plantean problemas de desarrollo y planificación si no sabemos cómo fun-
ciona el Estado peruano?... y como éstas hay muchas incongruencias más.
Hemos convenido en desdoblar la materia en tres cursos de dictado anual. Es-
tá demás decir que el número de horas de cada uno de éstos no tiene que
ser necesariamente igual a las que se emplean cuando el dictado es en un
año. La finalidad de haberlo dividido en tres años es que su enseñanza se
efectúe con posterioridad a ciertos cursos de Derecho Civil cuyo conocimiento
previo es imprescindible.
Para el primer curso hemos programado las materias relativas a la organi-
zación de la administración pública, el poder de policía y los bienes sujetos
al dominio público.
Este curso podría incluir temas de introducción (concepto de Estado, fuen-
te de Derecho Admin:strativo, etc.), temas generales sobre entidades autárqui-
cas y autónomas y un análisis de la administración Peruana.
Debemos destacar la evidente vinculación de esta materia con el Derecho
Constitucional que debería reflejarse en la estructuración y dictado de ambos
cursos.
En nuestra sugerencia de plan de estudios figuran dos cursos de Derecho
Civil para el segundo año. Situación lógica dentro de nuestro concepto de que

115
 éste es fundamental para la comprens1on de otras materias y que, por tanto,
debe ser enseñado lo antes posible.

Para el segundo año sugerimos se dicte el curso de Derechos Reales. su

enseñanza en tal sentido ya está contemplada por el currículum de la Facul-
tad. De otra parte, también programamos para este año Derecho de Obligacio-
nes, ya que Acto Jurídico, el requisito previo a su dictado, en nuestro proyec-
to figura enseñándose en primer año.

Al haber programado en el primer año el curso de Procesal Civil relati-

vo a la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la Teoría General del Proceso, es
pertinente la enseñanza del segundo curso de Procesal -Juicio Ordinario- en
el segundo año. Reiteramos lo que sostuvimos anteriormente: cuanto antes se
dicten los cursos de precedimiento, más efectiva podrá ser la práctica por
parte de los lumnos.

Sobre Derecho Penal Especial sólo tendríamos que hacer una anotación.
Es un curso muy extenso, por lo cual generalmente nunca se llega a acabar.
Convendría tener en cuenta este inconveniente para asignarle, de ser posible,
unas horas más.

El plan de estudios que proponemos nos trae una novedad con la incorpo-
ración de un curso de Derecho Laboral en el segundo año. Esta innovación
obedece a diversas razones. La creciente importancia que para cualquier activi-
dad ha cobrado el Derecho del Trabajo nos lleva a pensar que su enseñanza
no puede estar circunscrita a la parte relativa al derecho laboral individual.
Las autoridades de la Facultad, considerando la extensión del Derecho del
Trabajo, han desdoblado su enseñanza en cuatro cursos. El primero, como ya
se dijo, se ocupa del derecho laboral individual. El segundo, del contrato co-
lectivo de trabajo y de las asociaciones y sindicatos. El tercero, de los proce-
dimientos, tanto contenciosos como no contenciosos. Y el cuarto, de los se-
guros y la seguridad social. Nosotros creemos que no sólo el primero de los
nombrados sino más bien los tres primeros deben constituir materias obliga-
torias, dejando el último en calidad de curso opcional. En el supuesto que se
estime una exageración tres cursos obligatorios de Derecho Laboral, considera-
mos se podrían reducir a dos. Mantener el primero como Derecho Individual
del Trabajo, y en el segundo, que se ocupe del Derecho Colectivo del Trabajo,
tratar brevemente los seguros sociales y algo de procedimientos. Muchas de
las razones que dimos con relación al Derecho Administrativo son válidas pa-
ra el Derecho Laboral.

Hemos programado para el segundo año un curso de Economía. En la Fa-

cultad se dictan en forma obligatoria dos cursos de Economía y posteriormen-
te uno de Contabilidad. Nosotros hemos manifestado que primero se debe dic-
tar Contabilidad, facilitando así la futura comprensión de los cursos de Econo-
mía. Creemos que por falta de coordinación tradicionalmente el segundo de
los cursos ha repetido lo dictado por el otro el año anterior. Y es que existe
la idea que tratándose de una Facultad de Derecho la enseñanza de Econo-
mía es un lujo informativo que no requiere de mayores exigencias. Nosotros
pensamos en forma diametralmente opuesta. Además, su estudio intenso y en
forma orgánica va a constituir la base para la futura comprensión de tres cur-

116
sos que con carácter de opcionales hemos programado para cuarto y quinto.
Son cursos donde confluyen problemas jurídico-económicos. A uno de ellos lo
hemos denominado Legislación Bancaria y se ocupa de los principales proble-
mas monetarios, las leyes orgánicas de los bancos estatales y la legislación
de la banca comercial y las compañías de seguros. Otro se ocupa de pro-
blemas de comercio internacional, aranceles y políticas cambiarías. Y un ter-
cero relativo a las finanzas públicas. Teniendo en cuenta esta proyección fu-
tura de los dos cursos iniciales de Economía, hemos creído oportuno dedicar
el primero a la enseñanza de la Microeconomía y el segundo a Macroeconomía.

El curso de Microeconomía debería incluir un análisis de sus definiciones

básicas y una introducción histórica, seguidas de conceptos elementales como
los de valor, oferta y demanda, equilibrio, mercado, precios, capital, renta, etc.

El segundo curso de Derecho Romano se ocuparía de toda la parte obliga-

cional, la familia y las sucesiones. El Seminario de Derecho Penal se preo-
cupará, tal como lo viene haciendo ahora, de presentar casos prácticos para
ser analizados por los alumnos.

El curso de Derecho Canónico lo consideramos materia opcional para los

últimos años.

Sugerimos el programa siguiente: e) Tercer año.-

1. Derecho Administrativo 11
2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Civil V
4. Derecho Civil VI
5. Derecho Procesal Civil 111
6. Derecho Laboral 11
7. Economía 11
8. Derecho Internacional Público
9. Derecho Agrario
10. Seminario de Derecho Civil
Tal como anotamos líneas antes, el curso de Derecho Administrativo debería
ser desdoblado en tres cursos. Este curso versaría fundamentalmente sobre
el acto administrativo, lo contencioso administrativo y la expropiación.

Está demás anotar que el seminario de Derecho Público -Constitucional

y Administrativo- programado en el currículum de la Facultad ya no tendría
razón de ser, al haberse intensificado notablemente la enseñanza del Derecho
Adm:nistrativo.
En el caso de los dos cursos de Derecho Civil programados para el tercer
año se ha seguido el criterio, reiteradas veces expuesto, de que esta discipli-
na debe ser enseñada lo antes posible. Uno de los cursos, al igual que lo
consignado en el currículum de la Facultad, se ocupa de ros contratos. El otro
es el curso de Familia que se dicta en cuarto año.

117
 Con relación al tercer curso de Derecho Procesal Civil, convenimos en
que éste debe incluir los juicios especiales, los procedimientos no contencio-
sos y, además, la ley procesal de quiebras.

El segundo curso de Derecho Laboral comprendería la materia que en la

actualidad, con carácter de opcional, se dicta con el título de Derecho Colec-
tivo de Trabajo.

El curso de Macroeconomía, dedicado a los grandes conceptos que fun-

dan una estructura económ:ca, podría incluir temas de contabilidad nacional,
dinero, modelos de crecimiento y desarrollo económico, intervención del Esta-
do, consumo, ahorro e inversión, comercio internacional, etc.

El caso de Derecho Agrario merece mención aparte. Si bien en teoría

este curso, debería figurar como materia opcional, por su carácter espe-
cializado y restringido al ámbito rural, su obligatoriedad se justifica dada
la especial realidad peruana. El curso debería, dentro de lo posible, darle
mayor énfasis a la legislación de aguas, ya que, como es conocido, es ése
uno de los problemas medulares del país.

El Seminario de Derecho Civil programado en el currículum de la Facultad

para ser dictado en cuarto año en nuestro proyecto se consigna en tercer año.
La razón es muy simple. Las materias de Derecho Civil contempladas en el
plan de estudios de la Facultad para los cuatro primeros años son las mis-
mas que las contenidas en nuestro proyecto para los tres primeros. Creemos
que en este Seminario se debe incidir en la redacción de pequeños contra-
tos y demandas.

d) Cuarto año. Proponemos el siguiente grupo de cursos obligatorios.

1. Derecho Adm:nistrativo 111

2. Derecho Civil VIl
3. Derecho Comercial
4. Derecho Laboral 111
5. Derecho Internacional Privado
6. Derecho Tributario 1

El tercer curso de Derecho Administrativo se ocuparía fundamentalmente

de contratos. Teniendo la base de Obligaciones y de Contratos, cursos pre-
vios de Derecho Civil, este curso puede ser de sumo interés. También, tenien-
do ya conocimientos de derecho del trabajo, se vería el régimen laboral de los
empleados civ:les del Estado. Además, se estudiaría el presupuesto, y previo
al estudio de éste, se haría una introducción sobre la administración fiscal y
sus órganos.

Al haberse dictado en tercero Derecho de Familia, la enseñanza de Sucesio-

nes procede tal como lo hemos programado.

El primer curso de Derecho Comercial sería igual al que se viene dictan-

do en la Facultad, es decir, básicamente centrado en las Sociedades Mercan-
tiles.

118
 El tercer curso de Derecho Laboral versaría sobre procedimientos, tanto
contenciosos como no contenciosos. En realidad, vendría a ser la materia que
en la actualidad se dicta con carácter opcional con la denominación da De-
recho Administrativo y Procesal del Trabajo.
No vemos razón alguna para postergar la enseñanza de Derecho Internacio-
nal Privado hasta el quinto año, de tal forma que en nuestro proyecto lo he-
mos consignado en el cuarto año.
El caso del Derecho Tributario, en nuestro concepto, es similar al de De-
recho Administrativo y Derecho Laboral. Trad:cionalmente, la formación del
abogado se fundamentaba en la enseñanza del Derecho Civil, el Comercial,
el Penal y los procedimientos. se hacía, también, una referencia breve a las
nacientes disciplinas jurídicas: Laboral, Admin:strativo y Tributario. Ya el estu-
dio más detallado de ellas era más bién materia de especialización. Nosotros
creemos que estas tres ramas del derecho constituyen estudios con
plena autonomía y que su enseñanza debe impartirse con mayor intensidad.
Es así que hemos programado dos cursos de Derecho Tributario con carácter
de obligatorios. El primero se ocuparía del tributo, la relación jurídica tribu-
taria, el impuesto y el sistema tributario peruano. El segundo se dedicaría a
estudiar con detenimiento los impuestos al capital y a la renta. Esto es, el
predial, el patrimonial, el sucesorio y el impuesto único a la renta.
No encontramos justificada la inclusión, con carácter de materias obliga-
torias en el currículum del cuarto año, las prácticas de Penal y Procesal
Civil. Creemos, más bien, que éstas debían constituir cursos efectivos o, en
el futuro, cuando haya departamentos de especialización, materias obligatorias
de acuerdo a la especialidad escog1da.

Sugerimos el programa siguiente: e) Quinto año.-

1. Derecho Comercial 11
2. Derecho Tributario 11
3. Filosofía del Derecho
El segundo curso de Derecho Comercial sería el mismo que se dicta ac-
tualmente en la Facultad, vale decir, centrado fundamentalmente alrededor de
los títulos valores. Sobre Tributario, ya manifestamos que debía comprender
el estudio detenido de los impuestos que gravan el capital y la renta.
El curso de Filosofía del Derecho es el mismo que se lleva ahora en ter-
cer año. Como ya hemos expresado, se trata de un curso de reflexión y
crítica que de preferencia debe ser llevado en el momento en que más com-
pleta se encuentra la formación del futuro profesional.
En concordancia con el proyecto Fernández Sessarego opinamos en el sen-
tido de que el Derecho Minero constituye más bien una materia de especiali-
zación. Le hemos, pues, dado carácter de curso opcional.
Finalmente, tenemos el caso de las prácticas de Derecho Civil y Derecho
Comercial. Ambas, al igual que en los casos de las prácticas de Penal y Pro-
cesal Civil consignadas para el cuarto año, estimamos deben ser materias
opcionales. Por estas razones vamos a programar entre los cursos electivos
dos prácticas, una de Penal y Procesal Penal y otra que hemos denominado

119
 de Derecho Privado. Esta última versaría sobre derecho civil, comercial y pro-
cesal civil. En el futuro, de existir departamentos de especialización, la pri-
mera de las nombradas sería obligatoria para la espec:alidad en Ciencias Pe-
nales y la segunda para las que se orienten al Derecho Privado.

f) Cursos electivos.- Agotado ya el tema de los cursos comunes y obligatorios toca ver ahora
las materias opcionales. A continuación, consignamos una relación de las ma-
terias que podrían tener dicho carácter en el plan de estudios de la Facultad.
1. Derecho Penal Privativo
2. Cr:monología
3. Medicina Legal
4. Derecho Penitenciario
5. Derecho Tutelar de Menores
6. Práctica de Derecho Penal y Procesal Penal
7. Legislación Urbana y Municipal
8. Sociología
9. Comercio Internacional
10. Finanzas Públicas
11. Legislación Bancaria
12. Legislación de la Seguridad Social
13. Legislación Industrial
14. Legislación Aeronáutica
15. Derecho Minero
16. Práctica de Derecho Privado (Civil, Comercial y Procesal Civil)
17. Derecho Comparado
18. Antropología
19. Derecho Canónico
20 Doctrina Social de a Iglesia.

Los cinco cursos están ya programados con carácter de opcionales en el

plan de estudios de la Facultad. La práctica de Derecho Penal es la que el
actual plan de estudios consigna como materia obligatoria para el cuarto año.
Leg:slación urbana y municipal es un curso también contemplado como materia
opcional en el currículum de la Facultad y que deberá versar, naturalmente,
sobre problemas de derecho municipal, zonificación, planificación y vivienda.

El curso de Sociología, es fundamentalmente el que figura en el programa

de la Facultad con el nombre de Sociología del Desarrollo. Al haberlo elimi-
nado de primer año, las materias que éste comprendía, esto es, el problema
del derecho como fenómeno social sujeto a cambios deben ser incorpora-
das a este curso. Igualmente, el curso debe tocar necesariamente los tópicos
relativos a la metodología de las ciencias sociales, puesto que ellas van a
constituir las mejores herramientas para el futuro profesional que se oriente a
la solución de problemas de planificación y desarrollo. Al ampliar notable-

120
mente el contenido que su dictado debe ser anual. Además estimamos que en-
tre este curso y el que se ha programado bajo la denominación Derecho y
Planificación podría haber interferencia y duplicidad de enseñanzas. Todas
estas razones nos llevan a sugerir, como ya hemos hecho líneas arriba, que
se dicte un curso anual, el que denom:naremos Sociología, centrado fundamen-
talmente sobre los problemas vigentes de Desarrollo y Planificación, que absor-
ba a las dos materias programadas en el plan de estudios de la Facultad. La
tendencia moderna en la enseñanza se orienta hacia los cursos de contenido
intenso, aunque pocos, y no más bien a la multiplicidad de materias ligeras.
Seguidamente, hemos programado tres cursos avanzados sobre tópicos don-
de incide el derecho y la economía. En el plan de estudios de la Facultad
figuran como materias opcionales Derecho Tributario, Microeconomía e institu-
ciones Financieras. al primero, como se ha visto, lo hemos programado como
materia obligatoria. Los otros dos serían sustituidos por tres cursos a los que
hemos denominado Comercio Internacional, Finanzas Públicas y Legislación
Bancaria. El primero se centraría básicamente sobre problemas arancelarios,
tasas cambiarías, la balanza de pagos y los productos principales de exporta-
ción, el segundo, sobre la incidencia de los impuestos y la deuda pública; y
el último, sobre problemas monetarios y crediticios dentro del marco de nuestro
sistema financiero.
El curso de Comercio Internacional podría abocarse al estudio de temas
como términos de intercambio, aduanas, balanza de pagos, mercado de divisas,
exportación e importación del Perú y América Latina, etc., haciéndose espe-
cial referencia a la integración latinoamericana y al papel de los organismos
de crédito internacionales.
Finanzas Públicas podría incidir sobre la renta nacional política financiera
y tributación y crédito público. Es evidente aquí, la confluencia de diversos
aspectos de Derecho Adm:nistrativo, Derecho Tributario y Economía.
Legislación Bancaria tendería a cubrir aspectos de la estructura crediticia
de nuestro país en sus diferentes aspectos.
El programa para el curso de Seguridad Social sería básicamente el que
se está empleando para dicha materia en la actualidad. Lo mismo debemos
manifestar con relación al curso de Leg:slación Industrial. También hemos con-
templado como materia opcional el curso de Legislación Aeronáutica progra-
mado en el plan de estudios de la Facultad. Derecho Minero, como ya seña-
lamos, constituye más bien una materia de especialización.
Sobre la práctica de Derecho Privado habría que hacer ciertas anotaciones.
Hemos reunido lo que ahora constituye las prácticas de Derecho Procesal
Civil, Civil y Comercial en un solo curso anual de unas tres horas semanales.
Creemos que si la idea de la Facultad es ir paulatinamente marchando hacia
la formación de especial:dades, no se justifica este curso con carácter obliga-
torio. Además, estimamos que integrando en una sola materia los tres cursos
medulares del Derecho Privado, se lograría darle al alumno una visión de con-
junto.
El curso de Derecho Comparado ya se encuentra formando parte del plan
de estudios de la Facultad en calidad de materia opcional.

121
 Creemos que para aquellos profesionales que se van a dedicar a progra~
mas de desarroHo es conveniente conocer las conclusiones a que llegan las
investigaciones antropológicas, sobre todo, en Jo referente al fenómeno cultu-
ral peruano. También sería de utilidad para aquéllos que se dediquen a la in-
vestigación en el terreno de la criminología. Este curso, naturalmente, debe-
ría ser dictado por un especialista que, de preferencia, participe o esté en
contacto con las últimas investigaciones que se realizan en el país.
El curso de Derecho Canónico es la materia programada en el plan de es-
tudios de la Facultad para el segundo año, y que nosotros hemos creído
conveniente que se lleve en totalidad de opcional.
Finalmente hemos cons:gnado un curso de Doctrina Social de la Iglesia.
Al hablar del plan de estudios de primer año hicimos referencia al curso de
Teología. Dijimos que éste constituía una reiteración de algo muchas veces
enseñado en la Facultad de Letras y que más bien creíamos conveniente se
dictara un buen curso de Doctrina Social de la Iglesia, al cual se asista en
razón de su calidad y no por ser obligatorio. Este curso se centraría en el
análisis de la encíclicas y, consecuentemente, en los principales problemas
sociales contemporáneos.
El sistema de cursos electivos es, a nuestro entender, una etapa transito-
ria a la futura formación de departamentos de especialización. Creemos que
estando todavía muchas materias en experimentación hay que esperar que se
consoliden. Pero una vez que su dictado empiece a realizarse regularmente y
se vaya manifestando la aceptación de Jos alumnos, cabría pensar en la for-
mación de pequeños departamentos de especialización. La razón es que los
cursos afines se complementan unos a otros. Así, por ejemplo, si un alumnc
escoge todos Jos cursos de una determinada especialidad se habrá logrado que
adquiera una formación sólida en cierto sector del saber jurídico.
Como reiteradas veces Jo hemos afirmado, creemos que se deben formar
tres departamentos de especialización que serían Ciencias Penales, Ciencias
Administrativas y Derecho Privado. Al frente de éstos, como manifiesta el pro-
yecto Fernández Sessarego, deberá haber profesores a medio tiempo y tiempo
completo. Y a medida que se vayan afirmando más los departamentos, se po-
drá intensificar Jos estudios en cada uno de ellos, al igual que la investiga-
ción. Por el momento, cada jefe de departamento orientaría las tesis de los
alumnos.

1. CIENCIAS PENALES En el futuro podrían ser cursos obl:gatorios para Jos alumnos del Departa-
mento de Ciencias Penales, los siguientes:
1. Derecho Penal Privativo
2. Criminología
3. Medicina Legal
4. Derecho Penitenciario
5. Derecho Tutelar de Menores
6. Práctica de Derecho Penal y Procesal Penal.
Creemos, al igual que el proyecto Fernández Sessarego, que además de es-
tos cursos obligatorios para la especialidad de ciencias penales, se podría
prever que los alumnos escojan dos o tres materias más.

122
 Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado con respecto al Depar- 2. CIENCIAS ADMINISTRATI·
tamento de Ciencias Políticas de la Facultad de Ciencias Sociales, los si- VAS
guientes podrían constituirse en cursos obligatorios de un Departamento de
Ciencias Administrativas:

1. Legislación urbana y municipal

2. Sociología
3. Comercio Internacional

4. Finanzas Públicas
5. Legislación Bancaria
6. Legislación de la Seguridad Social.

Al igual que lo dicho anteriormente para Ciencias Penales, estimamos se

podrían contemplar dos o tres materias más que escogerían los alumnos. Las
materias programadas como obligatorias para la especialidad en Ciencias Ad-
ministrativas son todas de orden práctico. En el supuesto que este departa-
mento y el de Ciencias Políticas de la Facultad de Ciencias Soclales se inte-
grasen, cabría comprender en el plan de estudios de la Facultad de Derecho
para el ciclo doctoral, los cursos de teoría política que se llevan en ciencias
políticas. De todos modos, de formarse en la Facultad una especialidad en
Ciencias Administrat:vas se deberá coordinar con el Departamento de Ciencias
Políticas la estructuración de los planes de estudios y la provisión de docentes.

Como cursos obligatorios para lo que podría constituir más tarde la es- 3. DERECHO PRIVADO
pecialidad o el Departamento de Derecho Privado se sugieren los s¡guientes:

1. Legislación Industrial
2. Derecho Minero
3. Legislación Aeronáutica
4. Práctica de Derecho Privado (Civil, Procesal Civil y Comercial)
5. Legislación Bancaria
6. Legislación de Seguridad Social

Como se habrá observado, Legislación Bancaria y Legislación de Seguri-

dad Social constituyen materias obligatorias tanto para Jos especialistas en De-
recho Privado como para aquéllos en Ciencias Administrativas, y es que se tra-
ta, en ambos casos, de cursos donde tienen igual ingerencia el sector pri-
vado y el sector público.

En ninguna de las tres especialidades se han tomado como cursos obliga-

torios los siguientes:

1. Derecho comparado
2. Antropología
3. Derecho Canónico
4. Doctrina Social de la Iglesia.

123
 Derecho Comparado, como es obvio, no constituye un curso de especializa-
ción. Es más b:en, en nuestro concepto, un curso que en el futuro podría
dictarse en el ciclo doctoral. Con Antropologfa habría que ver la tónica y la
orientación que se le da al curso. Es de suponer, sin embargo, que en el
futuro vaya a constituir un curso obligatorio para la especialidad en ciencias
penales y presumiblemente, también, para ciencias administrativas.

Derecho Canónico y Doctrina Social de la Iglesia en ningún caso podrían

ser agrupados en alguna de las tres especialidades.

NóTA: Este trabajo fue preparado antes de la promulgación del D.L. 17437
que modifica la estructura de la universidad peruana.

124
JURISPRUDENCIA COMENTADA

Aun cuando la jurisprudencia no tiene el carácter de

fuente de nuestro derecho positivo, los fallos reitera-
dos y uniformes de los tribunales sobre casos análo-
gos, particularmente los de la Corte Suprema de la
República, significan un criterio valedero en la inter·
pretación de la ley, por la reconocida sujeción en las
decisiones de los juzgadores a sus dictados y por la
actitud que motivan en los abogados y estudiosos del
derecho. Hay evidentemente en la jurisprudencia fór-
mulas vivificantes de las normas, pues éstas encuentran
en aquella constante adecuación para regir situaciones
mudables o distintas a las originalmente vigentes.
Destacada así la función que cumple la jurispruden-
cia, queda señalada también la importancia de comen-
tar científica y constructivamente la interpretación de
la ley que compromete.
La Facultad de Derecho de la Universidad Católica
ha estimado una necesidad ocuparse de este cometi-
do, sensiblemente desatendido por consideraciones di-
versas. Y para este efecto ha aprovechado el interés de
distinguidos alumnos, quienes con la dedicación y ho-
nestidad propias, requeridas por este quehacer, vier-
ten los primeros comentarios sobre algunas ejecutorias
de singular gravitación forense.
1- DESAHUCIO POR VENCIMIENTO DE gado a su favor por el doctor Humberto Ugolotti Dan-
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO say, acciona sobre desahucio por vencimiento del tér-
mino del contrato contra don César Augusto Arbaiza,
ocupante del departamento 1O de ese inmueble, fun-
SENTENCIA DE LA CORTE SUPERIOR dado en el plazo de duración de acuerdo al contrato
que era de un año, prorrogable de año en año, con
Expediente 2919/67 vigencia de aumento mensual pactado; y que con fecha
Procede del 12<? Juzgado Civil cinco de mayo de mil novecientos sesentisiete estan-
do próxima su conclusión el treinta de Agosto, le
Lima diecinueve de abril de 1968 envió anticipadamente comunicación para su devolu-
ción, por ser su decisión la de no otorgar otra prórro-
VISTOS; y CONSIDERANDO : Que, si bien en la cláu- ga, la que no fue aceptado. En la diligencia de com-
la cuarta del contrato de fojas dos se estipula que el parendo el demandado sostuvo que la facultad de pró-
plazo de arrendamiento es por un año, y que en caso rroga por años sucesivos era del inquilino, por lo cual
de que el inquilino desee prorrogarlo por un período comunicó al propietario su intención de prorrogarlo por
igual se obliga al aumento de cien soles mensuales en un año más.
la merced conductiva pactada, es evidente que esa
prórroga opera siempre que sea con consentimiento La sentencia de fs. veintisiete acogiendo el punto
del locador, que en la confesión de fojas veintidós, de vista del demandado, declaró infundada la deman-
el demandado al absolver la cuarta pregunta del in- da. Por la de vista de fs. treintiséís, interpretándose
terrogatorio de fojas veintiuno, admite ser cierto que que la prórroga funciona con el asentimiento del pro-
las prórrogas anteriores habidas de dicho contrato se pietario, la revoca declarando fundada la impugnación
lograron de mutuo acuerdo entre el propietario y el y fundada la demanda, con cosLaS.
confesante, lo que demuestra que la cláusula anterior De acuerdo con el texto del contrato de locación que
ha sido modificada de acuerdo a los términos que obra a fs. dos reconocido a fs. veintitrés, por la cláu-
aparecen de la aludida confesión, o sea que para la sula cuarta se estipuló que el plazo era de un año
prórroga se necesita el consentimiento del propieta- (computable del primero de setiembre de mil nove-
rio : REVOCARON la sentencia apelada de fojas veinti- cientos sesentidós en que se suscribió) "y en caso
siete, su fecha veintisiete de diciembre último, que de que el inquilino desee prorrogarlo por período
declara infundada la impugnación de fojas trece, e igual" se obligaba al aumento de cien soles mensua-
infundada asimismo la demanda de fojas tres; DECLA- les "durante cada uno de los años de prórroga".
RARON fundada la impugnación y fundada !a demanda; acreditando "el pago del aumento 13. renovació11 de 1
y en consecuencia, MANDARON que el demandado contrato por igual plazo completo. En la confesión
desocupe el inmueble locada en el plazo de cinco prestada por el demandado a fs. veintidós, en sus
días; con costas reintegrándose el papel; y lo devol- respuestas a las preguntas cuarta y sexta, reconoce
vieron -Santa Gadea, Córdoba, Alvarez Benavides-, que las prórrogas han venido funcionando por haber
Se publicó conforme a ley - Luis Mendoza Valen- mediado el mutuo acuerdo, abonándose el aumento
zuela, Secretario. previsto en el contrato; y que en esa forma fue cum-
plido hasta el vencimiento del último año, que lo fue
DICTAMEN FISCAL el treintiuno de agosto de mil novecientos sesenti-
siete según respuesta novena. Este aspecto de la
controversia se sustrae al análisis legal, por cuanto
5'74/68 Segunda Sala incide en otro que es el fundamental.
Lima
Se expresa en la demanda que a efecto de poner tér-
Señor: mino al contrato se cursó carta notarial con fecha vein-
titrés de agosto del último año, solicitando la devolu-
Don Manuel Cerpa, como administrador del Edificio
ción del inmueble por no existir el deseo de prorro-
sito en la calle Seis de Agosto del distrito de Jesús
garlo. Efectivamente, de esa comunicación que obra
María, cuya calidad y facultades para interponer de- en fojas cuatro consta ese hecho y en la de fojas
mandas, constan del testimonio que acompañan otor- quince que se cursara en contestación, aparece la

126
negativa que se fundamenta en las consideraciones ya Por lo expuesto, HAY NULIDAD en la recurrida, por
anotadas. También el actor sostiene en el interroga- lo que revocándola, debe confirmarse la apelada que
torio para la confesión contraria que aún antes hizo declara sin lugar la impugnación y la demanda, sin
otros requerimientos para ese efecto. Fluye claramen- costas.- Lima, veinticinco de julio de mil novecientos
te, por consiguiente, que la devolución fue solicitada sesentiocho.- PONCE MENDOZA.
antes del vencimiento; y por la fecha que lleva la
demanda y su admisorio, que ha sido ejercitada el
veintitrés de setiembre, esto es vencidos con exceso RESOLUCION SUPREMA
los quince días a que se refiere el artículo mil qui-
Expediente 574/68
nientos treintidós del Código Civil.
Lima
El accionante para abundar en la procedencia de la
acción, acompaña copia fotostática de la Resolución Lima, veintitrés de agosto de 1968
Suprema, por la cual se admite el desahucio cuando
la solicitud pidiendo la devo!ución del bien se ha VISTOS : de conformidad con el dictamen del señor
cursado con anterioridad al vencimiento del término Fiscal; y CONSIDERANDO: además; que en la loca-
contractual. El informante participó de ese criterio; ción de plazo determinado, en el caso de que el locador
pero como error de apreciación humano, fue rectifi- quiera que termine el contrato, debe manifestar su
cado y la jurisprudencia de manera uniforme se ha voluntad en el modo y dentro del plazo que señala el
ceñido al espíritu que informa la disposición acotada, numeral mil quinientos treintidós del Código Civil; que
en el sentido de que el aviso debe operar dentro de los términos se computan dentro del día en que se ini-
cian, y el día en que fenecen; que estas dos fechas apa-
los quince días de vencido el contrato.
recen señaladas en el precitado artículo mil quinientos
El precepto en referencia dice expresamente "CON- treintidós del Código acotado, en el sentido de que los
CLUIDA la locación por haberse vencido el término, quince días dentro de los cuales el propietario debe
si pasan quince días sin que el locador solicite la solicitar la cosa, empiezan a correr concluida que sea
cosa, queda sujeto a uno de duración indeterminada". la locación y terminan naturalmente en el decimoquin-
Comentándola el doctor Angel Gustavo Cornejo en to día incluso; que de la carta de fojas tres y cuatro,
esa obra, volumen 11 página trescientos veinte, anota aparece que el locador solicitó el bien, en fecha muy
que son dos las circunstancias que deben ocurrir anterior al vencimiento del contrato, sin haber utilizado
para que se produzca esa figura de la tácita reconduc- para el efecto, el plazo de quince días mencionados;
ción; a) que el arrendatario permanezca en posesión que fijando la ley de modo preciso el término dentro
de los bienes arrendados después de expirar el plazo; del cual se puede ejercitar un derecho, el accionar del
y b) Que el locador tolere al arrendatario en la pose- mismo antes del plazo, o después del vencimiento de
sión. Indudablemente no puede hablarse de tácita re- éste no produce efectos legales tanto más que los
conducción si el contrato está aún vigente; el aviso términos son garantías en las relaciones jurídicas y
con anticipación a ese término de los quince días, no se refieren al lapso que la ley pone a disposición
constituye sino una advertencia, que está acondiciona- de las partes que ejercitan determinados derechos,
da por la observancia del inquilino en este caso. Es por lo que en el caso sub-judice es fuerza conside-
pues la tenencia con posterioridad, la que configura
rar que no se ha solicitado el bien locada, por parte
el ánimo de permanecer en el bien locada, obliga a
del propietario, habiéndose convertido en consecuencia,
darse ese aviso o el de utilizar mediante requerimien-
el arrendamiento, en uno de plazo indeterminado, por
to judicial la devolución, pero siempre dentro del tér-
lo que la acción de desahucio interpuesta no se halla
mino legal fijado. Consecuentemente la demanda no
expedita; declararon HABER NULIDAD en la sentencia
tiene asidero legal.
de vista de fojas treintiséis su fecha diecinueve de
La impugnación de fs. trece a la consignación efec- abril del presente año, que revocando la apelada de
tuada por el demandado, del alquiler correspondiente fojas veintisiete de diciembre último, declara fundada
al mes de agosto no es debatible, porque no tiene otra la demanda de desahucio, interpuesta a fojas ocho
finalidad que evitar la mora que puede imputársele. por don Manuel Cerpa contra don César Arbaiza; refor-

127
mándola; confirmaron la de primera Instancia que de- cursado por el locador al conductor para que éste pro-
clara infundada la expresada demanda y los devolvieron ceda a la desocupación del bien locada? ¿si tiene vali-
dez el aviso de despedida cursado dentro de quince
Con los S. S. Lengua - Carranza - Palacios - Por-
días de vencido el término contractual, por qué no la
tocarrero - Núñez Valdivia - se publicó conforme
tendría el aviso cursado aún con anterioridad al venci-
a ley.
miento del término contractual? ¿tiene alguna eficacia es-
Lizandro E, Tudela Valderrama te aviso si se cursa después de los quince días de ven-
Secretario General cido el plazo pactado?
De las respuestas que demos a estas interrogantes po-
COMENTARIO demos llegar a dos conclusiones que implican efectos ju-
rídicos radicalmente diferentes ya que:
Antes de entrar de lleno a comentar la Ejecutoria ma-
1) Si es válido el aviso de despedida cursado con an-
teria del presente análisis, creemos conveniente expresar
terioridad al vencimiento del término contractual nos
los motivos fundamentales que nos han inducido a es-
encontraríamos que no ha operado reconducción tá-
cogerla dentro de la riquísima y variada gama de Eje-
cita y que, por lo tanto el locador tiene expedito
cutorias que existen en los anales judiciales de nuestro
su derecho para interponer fnncladamente demanda
país.
de desahucio con el objeto de recuperar el bien
Nuestra opción tiene su razón de ser, sobre todo, en arrendado.
dos motivos:
2) Por otro lado, si dicho aviso de despedida no es
1) En primer lugar porque la Ejecutoria en mencwn válido nos encontraríamos que ha operado reconduc-
se refiere a la acción de desahucio, siendo ésta ción tácita, si dentro de los quince días siguientes
una de las más utilizadas en el arduo y cotidiano al vencimiento tampoco se solicita la casa y el
quehacer forense. conductor se encuentra en ella, sin devolverla. Por
2) En segundo lugar porque significa una trascenden- lo tanto, el locador carecería de derecho para in-
tal innovación en nuestra Jurisprudencia, ya que a terponer fundadamente demanda de desahucio, de-
través de ella nuestra Corte Suprema adopta un bido a que en virtud de la reconducción tácita el
nuevo criterio, radicalmente distinto al establecido contrato primigenio de duración definida devendría
reiteradamente por otras Ejecutorias anteriores. Es en un contrato de locación-conducción sujeto a
así como esta fuente supletoria de nuestro ordena· plazo indeterminado, es decir se prolongarían inde-
finidamente las relaciones contractuales entre el lo-
miento civil, en lo referente al contrato de arren-
cador y el conductor.
damiento, ha sufrido una seria modificación.
¿Cuál ha sido la opinión emitida al respecto por la
Respecto a los hechos que dan lugar a la controver- Corte Suprema en el caso sub litis? Nuestro más eleva-
sía, así como al desarrollo del proceso, no van a ser do órgano jurisdiccional ha considerado que el aviso de
objeto de descripción de parte nuestra, creemos que la despedida cursado por el locador con anterioridad al ven-
lectura del dictamen del Señor Fiscal y de la Resolu- cimiento del término contractual carece de toda eficacia
ción Suprema, suple con creces lo que nosotros podría- y trascendencia, que, en todo caso, viene a ser sino una
mos decir. simple advertencia desnuda de cualquier eficacia jurí-
Pasemos, pues, a comentar la mencionada Resolución dica. ¿En qué se ha basado la Corte Suprema para opi-
Suprema empezando a centrar el problema. Creemos que nar en tal sentido? Ha fundamentado su opinión en la
lo medular de la controversia sub-judice, el principal pro- interpretación literal contraria sensu del numeral mil qui-
blema jurídico que ella encierra estriba en dilucidar so- nientos treintidós de nuestro Código Civil que a la letra
bre la eficacia jurídica de los avisos de despedida cur- dice:
sados por el locador al inquilino cuando el contrato está
"Concluido la locación por haber vencido el tér-
en plena vigencia.
mino, si pasan quince días sin que el locador so-
Es así como los términos en que podemos plantear es- licite la cosa, ni el conductor la devuelva, se re-
quemáticamente el problema jurídico suscitado pueden ser nueva el contrato, pero queda sujeto a las reglas
los siguientes: ¿cuándo es válido el aviso de despedida de los de duración indeterminada ... "

128
 Es evidente que el mencionado dispositivo establece Consideramos que el problema suscitado es solamente
un presupuesto fáctico, describe el hecho en virtud del un problema de interpretación del numeral mil quinien-
cual opera la reconducción tácita, ¿cuál es ese evento? tos treintidós, si lo interpretamos atendiendo estrictamente
que el locador no pida la cosa locada, ni el conductor a su letra podemos llegar a conclusiones peligrosas, pero
la devuelva en el plazo de quince días contados a par- si hacemos esa interpretación atendiendo a su espíritu y
tir del vencimiento del término contractual. En sínte- siguiendo el método sistemático la interpretación a la
sis, dicho artículo establece cuándo opera la reconducción cual se arribaría sería distinta y en nuesb·o juicio la co-
tácita, pero ¿podemos afirmar rotundamente que según el rrecta.
mencionado artículo el aviso de despedida cursado antes Vale la pena el que consideremos la validez que tie-
del vencimiento del plazo pactado carece de eficacia ju- ne el aviso de despedida cursado por el locador, va no
rídica? ¿estipula en forma evidente que el aviso de des- antes, sino después de los quince días de venci-do el
pedida otorgado con anterioridad al vencimiento del tér- término contractual. Al respecto nuestra opinión concuer-
mino contractual no es válido para impedir que opere da con el parecer de la Corte Suprema, dichos avisos
la reconducción tácita? No nos parece ... sean extra judiciales o, incluso, judiciales carecen de efi-
Pasaremos a argumentar nuestra posición: si la ley le cacia jurídica debido a que el locador no cumplió con
concede al locador el derecho para cursar aviso de des- otorgarlo cuando el dispositivo legal le franqueó el ca-
pedida en el plazo de quince días contados a partir del mino para ejercitar su derecho, se mantuvo en silencio,
vencimiento del término contractual, es de pura lógica y sabemos que el silencio constituye manifestación de
concluir que, con mayor razón, el locador tiene derecho voluntad cuando el que se mantiene en silencio está en
a otorgar dicho aviso antes del vencimiento del plazo la obligación de expresarse. Es así como opinamos que
pactado. ¿Qué razón valedera existe para pensar que la interposición de la demanda de desahucio no consti-
siendo el aviso de despedida cursado después del ven- tuye aviso de ley en el caso sub-judice, debido a que
cimiento del término contractual suficiente para impedir fue interpuesta después de los quince días del venci-
que prospere la reconducción tácita, no lo sea también miento del término contractual.
el aviso otorgado antes del vencimiento del contrato, cuan- Tal como anotáramos al iniciar el presente comenta-
do las relaciones jurídicas entre el locador y el conduc- rio, la Ejecutoria es interesante debido a que marca un
tor están en plena vigencia, cuando el vínculo contrac- cambio de criterio con respecto a Ejecutorias anteriores,
tual rige a plenitud? creemos que es necesaria, y los tiempos actuales así lo
Es más, sabemos que una de las obligaciones primor- requieren, cierta flexibilidad en nuestra Jurisprudencia, de-
diales de todo inquilino, y así lo dispone el inciso 4to. bido a que ésta debe estar guiada por el acontecer so-
del artículo mil quinientos diecisiete de nuestro Código cial, que, por definición, es mutuante. Pero no estamos
de acuerdo con la razón de ser del cambio en este ca-
Civil, es la de devolver o desocupar el bien locada al
vencimiento del plazo pactado, ¿cómo puede ampararse so concreto, nos parece que las Ejecutorias anteriores se
al inquilino que no cumple con aquello a lo cual se acercaban más, por así decirlo, a una correcta adminis-
obligó? Claro está que de haber mediado consentimien- tración de justicia.
to tácito del locador para que continúen sus relaciones Antonio Kuljevan Pagador
jurídicas con el conductor no habría duda de que parte
del conductor no ha habido incumplimiento de la pala-
bra empeñada; pero si el conductor conoce a ciencia 11 - DESAHUCIO POR OCUPACION PRECARIA
cierta que es deseo del locador que sus relaciones con-
tractuales se extingan al vencimiento del contrato, es ob- DICTAMEN FISCAL
vio que el conductor ha violado su palabra empeñada
al no cumplir con aquello a lo cual se obligó libremen- Exp. 2366/66. - 2da. Sala. - Procede de Lambayeque.
te. ¿Podría la ley proteger este incumplimiento? es más
Señor:
¿podría la ley incluso sancionar al locador con una re-
conducción que no sea? Creemos que no, que esa no Se recurre de la sentencia de vista de fs. 70 que, en
ha sido, ni es, ni ha podido ser la intención de nues- discordia, revoca la apelada que había amparado la de-
tros legisladores, ni la voluntad de la ley. manda de desahucio interpuesta por don Guillermo Ro-

129
jas Quevedo contra don Honorio Quevedo Chepe a fs. RESOLUCION SUPREMA
9 y la declara improcedente.
Lima, veintisiete de setiembre de mil novecientos se-
La revocatoria en mención se funda en dos conside-
sentisiete.
raciones:
Vistos; de conformidad con el dictamen del señor
a) Que el propio actor afirma en su demanda que Fiscal y CONSIDERANDO, además : que de la senten-
el demandado es arrendatario y que se halla en cia consentida que obra a fs. 113 del expediente acom-
mora en el pago de la renta. pañado, resulta como verdad legal, que don Honorio
b) Que siendo condómino con don Raúl Antonio Quevedo Chepe ocupa el bien objeto de la litis, sin pa-
Coiffman en la propiedad del bien sub litis, no gar arrendamientos por él y sin el consentimiento de los
procede que él ejercite la presente acción sobre propietarios, que la impugnación del título de propiedad
la totalidad materia del mismo. de éstos no puede surtir efectos mientras dicho título
no se haya invalidado por sentencia ejecutoriada; que, en
El Fiscal es de opinión que la demanda es fundada y consecuencia don, Honorio Quevedo Chepe tiene la cali-
que no hay contradicción alguna en la posición del ac- dad de ocupante precario del inmueble objeto del desahu-
tor, porque si bien es cierto, que en su demanda de cio; que en tal caso procede la acción de desahu-
fs. 9 y en la de los acompañados, señala al demandado cio, conforme a lo dispuesto en la última parte del ar·
como conductor del fundo la "Totora" de su propiedad, tículo novecientos setenta del C. de P. C.; que la acción
no es menos cierto también que dicha circunstancia de desahucio puede ser ejercitada por uno o varios
no es óbice para que se ampare la demanda por la condóminos, por cuanto ella tiene cierta naturaleza rei-
causal de ocupación precaria, ya que el mismo Tribu- vindicatoria, puesto que se dirige por quien es dueño
nal Superior en los autos que se tienen a la vista deses- y no posee contra quien posee sin ser dueño, y tiene
timó su demanda por impago de la renta, sustentando por objeto alcanzar la devolución del inmueble deten-
su fallo en la circunstancia de no estar acreditado el tado, por el demandado con título fenecido o con con-
contrato de arriendo; y como quiera que el demandado sentimiento del propietario que éste ha revocado; de-
alegó en dicha litis un derecho de propiedad sobre el clararon : HABER NULIDAD en la sentencia de vista de
fundo, dejó a salvo el derecho del actor para que lo fs. setenta, su fecha dieciséis de octubre de mil nove-
haga valer en la forma de ley, la cual no podía ser otra, cientos sesentiséis, en la parte materia del recurso de
como no lo es, que la presente acción por ocupación nulidad, que revocando la apelada de fs. 40, su fecha
precaria. De otro lado, de modo alguno obsta al ejer- 25 de julio del mismo año, declara infundada la deman-
cicio de la presente acción el que el demandado sea da de desahucio interpuesta a fs. 9 por don Guillermo
copartícipe del fundo litigioso, pues, con sujeción al Rojas Quevedo, reformándola, confirmaron la de primera
Art. 896 del Código Civil, puede defender el bien común instancia que declara fundada la expresada demanda, y,
de terceros, caso del demandado. en consecuencia, que el demandado, don Honorio Que-
En consecuencia, estando probado con el testamento vedo Chepe, debe desocupar el bien materia de la ac-
de fs. 1 el derecho del actor sobre el fundo sub litis ción en el término de seis días, declararon NO HABER
y no habiendo demostrado don Honorio Quevedo Chepe NULIDAD en lo demás que contiene y es materia del re-
que existe relación contractual con el actor o que pa- curso de nulidad; y los devolvieron.- GARCIA RADA.
que alguna renta por la detentación de dicho bien, EGUREN.- ALARCON.- PALACIOS.- PORTOCARRE-
es aplicable el segundo parágrafo del Art. 970 del C. RO.- Se publicó.- Lizandro Tudela Valderrama.- Se-
de P. C., en cuya virtud debe declararse fundada la de- cretario.
manda de fs. 9.
Comentario
HAY NULIDAD en la recurrida, la cual debe refor-
marse y confirmándose la apelada, corresponde que la El caso objeto de la Ejecutoria Suprema comprende
Corte Suprema ampare la 2cción. la consideración de la procedencia o improcedencia de
una demanda de desahucio, fundada en las causales de
Lima, 20 de setiembre de 1967 ocupación precaria, y que fue interpuesta por un condó-
mino, luego de habérsele desestimado la misma preten-
Ponce Mendoza
sión de desahuciar, aduciendo en juicio anterior el im-

130
pago de la renta conductiva, sin probar la calidad de El Dr. Pino Carpio, en su obra de Derecho Procesal
arrendatario del poseedor. Civl, niega al condómino la facultad de demandar de-
sahucio por ocupación precaria, dando como sustento le-
Tal ejecutoria, muy significativa porque traduce el tem-
peramento de la Corte Suprema sobre la figura del ocu- gal el artículo 971 del C.P.C., el que faculta a deter-
minadas personas a demandar desahucio entre las cua•
pante precario, la podemos analizar desde 3 puntos de
les no se halla el condómino. '
vista:
Si bien es cierto que este artículo es taxativo, podría-
a) Procesal: La Corte Superior, desestimó la deman-
da por la consideración de que se había demandado an- mos decir que la figura del condómino se encuentra in-
teriormente desahucio por falta de pago de la renta, cluida en el inciso 1° pues no es más que un propie-
y que luego el actor, en una segunda demanda, argüía tario.
la calidad de precario del demandado, lo que concep- Considera el Dr. Pino, que "ni siquiera puede preten-
tuaron contraductorio. der ejercer la acción respectiva en la parte proporcional
La Corte Suprema no acogió esta tesis, concluyendo que le corresponde, pues mientras permanezca la cosa
que si no se había acreditado la calidad de arrendatario indivisa ningún condómino puede titularse dueño absoluto
(razón por la que se desestimó la demanda anterior), de parte determinada ... " (Esto al respecto del desahu-
bien podía el actor ejercitar una nueva acción valiéndo- cio en general ) .
se de la causal de ocupación precaria. En general, esta limitación nos parece sin mayor sen-
Somos de parecer que no existe contradicción lógica tido pues el condómino no demandará nunca para sí,
ni mucho menos legal en el planteamiento de las dos sino para todos.
acciones; y aún en el caso de que ambas acciones se hu- La Jurisprudencia francesa da una solución bastante
biesen planteado en forma acumulada, es decir, dentro acertada en nuestro concepto, aplicando a la indivisión
de una misma demanda, tampoco correspondería negár- las reglas de la gestión de negocios. Los comuneros se
sele el derecho a plantear una demanda semejante, te- obligan al acto realizado con tal que sea útil si es que
niendo en cuenta que el artículo 247 del Código de ninguno de los copartícipes ha manifestado su oposición
Procedimientos Civiles permite que: "En una misma de- a esto.
manda pueden plantearse dos o más acciones con tal
que no sean incompatibles. No obstante ser incompatibles Podríamos decir que en cierta forma, el artículo 908
las acciones, pueden ejercitarse en una misma demanda del Código Civil acoge esta posición: "si el bien indí-
viso es un fundo, una nave o un negocio industrial, cual-
si se deducen alternativamente. Puede sostenerse, en con-
quiera de los copartícipes puede emprender los trabajos
secuencia, que si no prosperaba la primera, bien podía
para la explotación normal, si no está establecida la ad-
atenderse a la segunda tesis: nunca ambas por ser con-
ministración común y mientras ésta no sea solicitada".
traductorias (pero sí una en virtud de la economía pro-
El legislador no ha querido que los bienes objeto del
cesal).
condominio queden estáticos sin la explotación que re-
Concluyendo el punto, diremos que si la propia ley
admite el planteamiento de dos acciones contradictorias quieren, comprendieron así la delicada situación que se
cuando se proponen disyuntivamente; desestimado el presenta en el condominio, que es la de pedir el con-
desahucio por impago de la renta, en virtud de no ha- sentimiento a todos. Es por ello, que en determinados
berse acreditado la relación contractual de arrendamiento casos otorga la facultad de autotitulación de administra-
y, consecuentemente la obligación del demandado nada dor a uno de los condóminos, permitiéndole obrar como
impide que pueda prosperar la demanda fundada en tal, con los consiguientes efectos que produce la admi-
otra causal, que no sólo resulte excluida, sino más bien nistración (rendir cuentas, etc.).
afirmada, tal cual es el caso de la ocupación precaria. Pero, ¿cómo aplicar este artículo al presente caso? Si
bien es cierto que se trata de un desahucio por ocupa-
b) Planteamiento de la demanda por un condómino: ción precaria, esta acción podemos asimilarla a lo que el
El Tribunal Superior da como causal de desestimación Código llama trabajos, pues es obvio que el primer tra-
de la demanda, el hecho de su planteamiento por uno bajo a realizarse en un fundo es desocupar a quien lo
solo de los condóminos, estimando que la ley no lo fa- habita sin título alguno, para luego poder iniciar el tra-
culta a ello. bajo materialmente considerado (siembra, etc.)

131
 Podríamos concluir pues, que el condómino que deman- Este concepto perdura en la época moderna. N u estro
dó no requería el consentimiento de los demás. Código Civil, en la parte de contratos no contiene nin-
gún artículo en el que se mencione expresamente la
Algunos tratadistas pretenden fundamentar el hecho de
palabra precario.
la prohibición de demandar del condómino en el artícu-
lo que niega la facultad de arrendar al copartícipe, por Sin embargo, como anota J.E. Castañeda, dentro del
lo que en contraposición se dice que si no puede arren- título de Comodato hav un artículo referido específica-
dar, tampoco podrá demandar desahucio, pues en ambos mente al precario: "C~ando no se ha determinado el
casos está ejerciendo actos de disposición sobre el bien. objeto del uso ni su duración, ni aquel resulte determi-
nado por la costumbre, puede el comodante a su arbitrio
Sin embargo, el artículo 896 del C.C. faculta al con-
pedir que se le devuelva la cosa prestada".
dómino a defender el bien de terceros. Este argumento,
recogido por la ejecutoria nos parece bastante sólido, pues El C.C., en su afán de simplificar la vasta gama de
es evidente que al demandar el desahucio, se está ejer- contratos, ha incluido al precario dentro del comodato,
ciendo una defensa, no para sí, sino para todos, ya que cuando en realidad existe una diferencia sustancial: la
el desahucio pretende la desocupación del bien por el fijación ele un término en el comodato ( art. 1587) y
ocupante precario y no la ocupación del bien por el la indeterminación temporal del precario ( art. 1594).
demandante. Es evidente que esta desocupación redunda Como premisa anotemos que el C.C., aun cuando no
en beneficio de todos. lo denomina así, determina precisamente la figura de
La ley es bastante amplia y a la vez parca al referir- ocupante precario, por lo que no ha derogado tácitamen-
se a este punto, y la interpretación debe estar dirigida te -tal como algunos afirman- el contrato ele precario
a considerar como defensa de terceros tanto a los inter- consignado en el art. 970 del C.P.C.
dictos como a la acción de desahucio, cualquiera fuere
Aparte de la adecuación lógica del art. 1594 con la
su naturaleza. Es evidente que se defiende un bien de
definición de precario, la Comisión Codificadora expresa-
terceros demandando desahucio a quien no abona la renta
que le corresponde, o a quien se le ha vencido el con- mente ha admitido que se refiere al precario.
trato o al precario. Tampoco podemos considerar que se La Corte Suprema, ele otro lado, ha ampliado el con-
refiere a la defensa del bien por la fuerza, pues para cepto de precario considerando dentro de él a cualquier
ello tenemos el artículo 831 del acotado cuerpo legal poseedor ilegítimo. Su criterio es mucho más amplio que
que concede esta facultad. el de la definición mencionada. Los Tribunales espaí1o-
Creemos, pues, que el legislador ha querido ser am- les y argentinos han admitido la figura con la misma
plio en este punto, comprendiendo en este artículo cual- ampliación.
quier causal que importe una defensa frente a la usur- Sin embargo, consideramos que el precario deriva efec-
pación. tivamente de un título y que no corresponde ele ningún
Otro argumento que ampara la demanda de desahucio modo a la figura del poseedor, ilegítimo contemplado en
por un condómino es el que afirma que el desahucio nuestro C.C.
por ocupación precaria tiene cierta naturaleza reivindica- El dictamen fiscal, acogido totalmente por la Corte
toria pues se dirige por el propietario no poseedor contra Suprema, define al precario en cuanto entre él y el pro-
el poseedor no propietario y sin derecho a poseer.
pietario no media ninguna relación contractual; aspecto
e) N atu raleza de Za acción de desahucio por ocupa- que conceptuamos no corresponde a la definición primi-
ción precaria: Analicemos previamente el concepto de tiva puesto que media entre propietario y poseedor el
ocupante precario. contrato de precario y sólo procederá la acción de de-
Etimológicamente proviene de pre-care, que significa sahucio para que desocupe el bien que fue beneficiado
rogar, suplicar. por un acto de liberalidad que luego fue revocado.
En Roma, el precario era un contrato de tolerancia Consideramos que en este caso, la ejecutoria al haber
por el cual se concedía el uso de un poseedor a otro ampliado este concepto lo ha desvirtuado, llevándolo a
con la reserva de revocar esta ventaja en cualquier mo- una plena identificación con la posesión ilegítima, cuando
mento. Tenía pues el carácter de un préstamo revocable. nada tiene que ver una con la otra.

132
 De existir esta identificación, ¿qué objeto tendría la 111 - ACCION POPULAR: NULIDAD DE RESOLUCIONES
acción reivindicatoria? Sabemos que es la dirigida por
el propietario no poseedor contra el poseedor no propie-
DICTAMEN FISCAL
tario y sin derecho a poseer con el objeto de recuperar
el bien; pero no tendría ninguna vigencia real desde
Exp. 194/68.- 1ra. Sala.- Procede de Lima.
que cualquier propietario con derecho a poseer, haría uso
de una acción sumaria de desahucio, en la que los tér- Señor:
minos son más breves y la probanza menos extensa, no
obstante de controvertirse una situación que escapa a la La demanda de fs. 11, interpuesta por don Carlos Or-
figura propia del precario. begoso Barúa contra el Supremo Gobierno, ejercita la
La Jurisprudencia, reflejada en la ejecutoria comentada, acción popular que autoriza el art. 133 de la Constitu-
está amparada así, en acciones que no corresponderían ción del Estado, cuyo procedimiento está señalado por
ser ejercitadas en la vía sumaria. el art. 79 de la L. O. del P. J. La demanda persigue
que se declare, por el Poder Judicial, que son inaplica-
Aparte de estas consideraciones, se comete un absurdo:
bles el Decreto Supremo NQ 01 de 6 de enero y el De-
se rechaza el interdicto de recobrar después de transcu-
creto Supremo N9 49 inc. 89 y art. 154 de la Constitu-
rrido un año de producido el despojo (pues se pretende ción del Estado.
favorecer al poseedor despojado con una vía rápida sólo
por un término breve); y se admite después de trans- El Poder Ejecutivo puede adoptar todas las medidas
currido el año, una acción que bajo otro nombre, de- necesarias para conseguir el abaratamiento de las sub-
sahucio por ocupación precaria, se dirige en definitiva a sistencias cuando circunstancias de necesidad social así
la misma recuperación del bien, con la particularidad de lo aconsejen; pero esa facultad no es absoluta porque
seguirse en la misma vía. a tenor de lo dispuesto en el art. 49 de la Carta Magna,
se requiere de la existencia previa de ley autoritativa
Con esta interpretación pues, se está pasando sobre la
dictada por el Poder Legislativo. En la fecha en que
ley que en los juicios de propiedad exige un probanza
fueron expedidos los Decretos Supremos Nos. 01 y 49
más efectiva a quien pide un bien; y estamos ante el
(6 de enero y 19 de mayo de 1967), el Poder Ejecutivo
caso que este requisito se burla desde que una probanza
no contaba con el requisito constitucional referido, por_
en juicio sumario no es nunca tan efectiva.
cuanto las leyes 9047 de 13 de enero de 1940, así co-
Para que la acción de desahucio por ocupacwn pre- mo la Ley Nfl 14953 de 10 de marzo de 1964, ambas de
caria sea amparada deberá demostrarse fehacientemente la carácter transitorio, dejaron de tener vigencia en virtud
relación contractual revocada, no siendo suficiente argu- del Decreto-Ley NQ 11208, ratificado por la Ley del Con-
mentar que no existe ninguna clase de relación, pues en greso N9 11490, que derogó todas las disposiciones exis-
virtud de la presunción de propiedad a favor del posee- tentes sobre el control de precios con la sola excepción
dor, cualquiera que éste sea, el propietario deberá deter- hecha para el pan y los combustibles.
minar claramente que lo que exige es suyo, y así, desvir-
Los Decretos Supremos impugnados, que han reduci-
tuar esta presunción. Nada mejor para ello que la uti
do el aumento del precio del azúcar en el mercado in-
lización ele términos amplios.
terno en un 20% y S/. 0.25, respectivamente, han sido
Concluimos pues, que el art. 970 del C.P.C. no ha pues dictados con infracción del art. 49 de la Constitu-
sido derogado por el C.C.; más bien diríamos que lo ha ción del Estado y por ello, las sentencias inferiores que
ratificado por medio del art. 1594 y es por ello que su han amparado la acción popular que se ejercita en la
interpretación debe restringirse a lo que significa legal y demanda de fs. 11, están dictadas con arreglo a ley y
doctrinariamente, la figura del precario, no incompatibili- a derecho, por lo que mi opinión concluye por la NO NU-
zando así, la acción de desahucio que le es propia con LIDAD de la sentencia confirmatoria de vista de fs. 83.
la reivindicatoria, que corresponde a otras figuras dife-
rentes. Lima, 8 de junio de 1968.

Shoschana Zusman L. Ponce Sobrevilla

133
 RESOLUCION SUPREMA Los fundamentos de los decretos no tenían asidero en
los dispositivos de nuestro actual ordenamiento legal que
Lima, veintiocho de agosto de mil novecientos sesen- expresamente citaban. La ley 9047, de 13 de enero de
ta y ocho. 1940, autorizaba al Poder Ejecutivo a adoptar todas las
medidas necesarias para conseguir el abaratamiento de las
VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor
subsistencias, cuando lo exigieran circunstancias extraordi-
Fiscal: declararon NO HABER NUL~:JAD en la sentencia
narias de necesidad social. Esta ley fue derogada por el
de vista de fojas ochenta y tres, su fecha veintitrés de
artículo 13 del decreto ley 11208, de 11 de noviembre
abril del presente año, que confirmando la apelada de fo-
de 1949, (que tiene carácter de ley ele Congreso de con-
jas cincuentinueve, su fecha seis de noviembre de mil
formidad con la ley 11490) y que ordena se deroguen
novecientos sesentisiete, declara fundada la demanda de
todas las disposiciones existentes sobre control de precios,
nulidad de resoluciones interpuesta a fojas once por don
con la sola excepción de las referentes al pan y a los
Carlos Orbegoso Barúa contra el Supremo Gobierno; con
combustibles; y sujetando las medicinas a control técnico.
lo demás que contiene; y los devolvieron.- Maguiña
Suero.- Vivanco Mujica.- Alarcón.- Peral.- Carran- Existe otra ley posterior de la materia, la 14953, que
za.- Se publicó.- Lizandro Tudela Valderrama. no fue invocada, por cuanto la autorización que esta ley
confiere al Poder Ejecutivo para la adopción de medidas
que requiera la necesidad social tendientes al abarata-
Comentario miento de las subsistencias estaba expresamente limitada
Con fecha 28 de agosto de 1968 la Primera Sala de la a una vigencia de 180 días, a partir del 10 de marzo
Corte Suprema ha expedido ejecutoria en la causa 194- de 1964, la fecha de su promulgación, o sea que no
68 declarando fundada la demanda de no aplicación de era aplicable a los decretos de autos.
decretos supremos, interpuesta contra el Gobierno en uso La facultad general del Poder Ejecutivo, a través del
de la acción popular que autoriza el artículo 133 de la Presidente de la República, contenida en el inciso 8 del
Constitución del Estado y siguiéndose el procedimiento art. 154 de la Constitución del Estado, es la de regla-
de juicio ordinario de puro derecho, señalado en el ar- mentar las leyes sin b·ansgredirlas ni desnaturalizadas y
tículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. con esta misma restricción dictar decretos y resoluciones.
Mediante los decretos supremos impugnados, el Poder En el presente caso no se estaba reglamentando ninguna
Ejecutivo disponía de dos rebajas en el precio del azú- ley, sino al dictarse los decretos se estaba creando un
car en el mercado interno. En efecto los decretos supre- orden administrativo, pero, como lo consideró la Corte
mos Nos. 1 y 49-A de 6 de enero y 19 de mayo de y constituyó el fundamento principal de la tesis contra-
1967 ordenaban, respectivamente, las rebajas del 20% del ria al Gobierno, estos actos administrativos nuevos trans-
aumento y de SI. 0.25, sobre el precio del azúcar, au- gredían y desnaturalizaban la ley, por cuanto el artículo
mentando en SI. 1.00 por kilogramo a fines de 1966 por 49 de la Constitución exige que para adoptar esas pro-
el Comité de Productores del Azúcar. videncias tendientes a abaratar las subsistencias en cir-
Dichas actos administrativos se fundaban expresamente cunstancias extraordinarias de necesidad social, exista ley
en lo dispuesto en el inciso 8 del artículo 154 de la a este respecto o que autorice al Poder Ejecutivo para
Constitución, en la ley 9047, en el artículo 2 del Título esta finalidad.
Preliminar del Código Civil y en el artículo 358 de la La referencia al artículo 358 de la Ley Orgánica del
Ley Orgánica del Poder Judicial. Se consideraba espe- Poder Judicial es ineficaz porque éste se refiere al se-
cialmente en el último decreto que los estudios realiza- íl.alamiento del fuero común para conocer los delitos de
dos por una comisión interministerial encargada del asun- especulación y acaparamiento, sin tener relación directa
to habían establecido una notable diferencia de costos en- con la materia normada. La referencia al artículo 2 del
tre los diversos productores, existiendo el caso de algu- Título Preliminar del Código Civil, o sea la disposición
nos productores cuyos costos alcanzaban a más del doble y principio general consistente en que la ley no ampara
que los de las producciones más eficientes; y que el he- el abuso del derecho, resulta, en el presente caso, de
cho que el referido producto se expendiera con "oferta muy lato significado, y por tanto inaplicable en conside-
unificada" obligaba al Estado a intervenir en la fijación ración a la libe~tad de comercio e industria que ordena
de su precio en defensa del público consumidor. el artículo 40 de la Constitución, máxime que el Estado

134
no había probado el hecho del abuso por parte del Co- ficios sociales que establece la ley cuatro mil novecien-
mité de Productores de Azúcar al fijar los nuevos pre- tos dieciséis. Citadas las partes a comparendo, esta di-
cios, en la escala precisa en que lo había hecho. ligencia se llevó a cabo a fs. siete, en la que el apode-
rado de la demandada dedujo la excepción de cosa juz-
Al no mencionarlo la ejecutoria ni el dictamen fiscal,
gada, expresando que, a la demandante se le ha paga-
tal vez quedó sin ventilarse el posible argumento que
do al rescindirle el contrato de trabajo con arreglo a lo
el azúcar, como lo consideró el Gobierno, es un produc-
dispuesto por el Decreto Ley catorce mil doscientos die-
to de "oferta unificada", y que desde este distinto as-
ciocho; que en cuanto al fondo del asunto la niega, des-
pecto podía haberse intentado enfocar también las bases
de que no es cierto que la actora haya sido llamada por
legales de los referidos decretos supremos, al amparo de el denominado Contador Administrador Guillermo Pine-
lo establecido por el artículo 16 de la Constitución. da Odicio, ni que haya entrado por concurso a la firma
De tal manera, pues, quedó establecido por la juris- como temerariamente se afirma en la demanda; c:ue
prudencia comentada que conforme al artículo 49 de cuando Braun Asociados Sociedad Anónima por razones
la Constitución, el control de precios por el Estado re- de iniciar sus labores determinadas por lo::; EstDtutos
quiere de ley de Congreso que lo disponga o que fa- en el mes de enero de este año necesitó personal, en
culte al Ejecutivo para realizarlo; de otra forma carece este caso una ayudante Secretaria, cuyas labores eran
de eficacia legal y no obliga a su cumplimiento. las de atender las llamadas telefónicas, anotar citas, re-
cibir la correspondencia y labores de simple recepción,
]osé Montoya Mavila
llamó a la firma Empleos Peruanos Sociedad Anónima,
a fin de averiguar de que dicha sociedad le consiguie-
ra una jovencita y que a los pocos días se presentó la
IV - BENEFICIOS SOCIALES : EXONERACION DEL
demandante, la que dada la urgencia de contar con una
PERIODO DE PRUEBA
recepcionista fue aceptada sin más trámites; que la ac-
tora no cumplió en forma regular con sus obligaciones y,
Lima, a cuatro de noviembre de mil novecientos sesen-
además, en forma continua llegaba tarde, por lo que se
ta y siete.
le cursó numerosos Memorándums, !!amándole la aten-
VISTOS; resulta de autos que a fojas una, doña María ción; que a la baja calidad de sus servicios obligó a
Lupe Vargas interpone demanda contra la firma Braun su representada a dar por rescindido el contrato de tra-
Asociados Sociedad Anónima, para que le pague la su- bajo y abonarle los doceavos correspondientes, dejando
ma de quince mil doscientos cincuenta soles, por los si- constancia que días antes de su despido, que fue el nue-
guientes conceptos: dos mil quinientos soles por com- ve de abril, ha faltado sin causa justificada y sin dar
pensación de tiempo de servicios; siete mil quinientos aviso alguno; que aparte del mencionado pago, en un
soles por despedida intempestiva; cinco mil soles por rasgo de generosidad se le otorgó una suma de dinero
derechos de mujer y doscientos cincuenta soles por por concepto de gratificación especial; que son total·
tres doceavos vacacionales, manifestando que ha pres- mente improcedentes los reclamos formulados por con-
tado servicios a la demandada, en calidad de empleada, cepto de sueldo por tiempo de servicios; tres sueldos
desde el once de enero al nueve de abril de mil nove- por despedida intempestiva; dos sueldos por ser mujer y
cientos sesenta y seis, en que se le cursó un Memorán- los tres doceavos vacacionales; y que formula recon-
dum de cese en el que se indicaba que se procedería vención a fin de que la actora devuelva las sumas de
a pagarle los doceavos que determina el artículo prime- dinero por concepto de préstamo o gratificaciones es-
ro de la ley catorce mil doscientos dieciocho; que ha peciales y cuyo monto se acreditará en forma exacta, o
percibido el haber mensual de dos mil quinientos soles, en su defecto se compense en el supuesto de que se
que cuando estuvo prestando servicios a la oficina del le obligue a pagar sumas de dinero alguna. Tramitadas
ingeniero Alejandro Mejía Galloso, contratista de obras, la excepción y reconvención deducidas, abierta la causa
fue llamada por el contador administrador de la deman- a prueba, actuadas las que aparecen de autos y vencido
dada don Guillermo Pineda Odicio, para manifestarle el probatorio ha llegado la oportunidad de pronunciar
que, habiendo rendido sus pruebas de aptitud en con· sentencia; y CONSIDERANDO : que la demandada en el
curso con otras señoritas, había sido seleccionada para acto del comparendo ha deducido la excepción de cosa
ocupar el puesto de Secretaria y Auxiliar de Contabili- juzgada, con el fundamento de que la demandante en
dad, por cuyo motivo le corresponde percibir los bene- el momento de rescindirse el contrato de trabajo ha si-

135
 do pagada con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Ley ve, un sueldo por compensación de tiempo de servicios:
catorce mil doscientos dieciocho; que la excepción de que la propia demandada en el acto del comparendo ha
cosa juzgada para ser amparada requiere de las tres reconocido haber despedido a la demandante el día nue-
identidades de persona, acción y cosa, además, que el ve de abril de mil novecientos sesenta y seis, sin el pre-
juicio anterior haya terminado por sentencia ejecutoria- aviso de ley, razón por la cual, en aplicación de lo dis-
da; que, en el presente caso la excepción deducida no puesto en el artículo veintiocho del reglar.1ento precita-
está encuadrada dentro del concepto contenido en el do, debe pagarle tres sueldos por despedida intempes-
artículo trescientos diecisiete del Código de Procedi- tiva; que no habiendo la demandada acreditado suficien-
mientos Civiles, razón por la cual debe ser desestima- temente en autos haber tenido motivo justificado para
da; que la demandada no ha negado el record de ser- adoptar esa decisión y siendo por tanto evidente que la
vicios de la actora, que abarca el tiempo comprendido relación laboral se ha rescindido por culpa imputable a
entre el once de enero y el nueve de abril de mil nove- ella, en armonía con lo prescrito en la ley cuatro mil
cientos sesenta y seis, o sea durante dos meses y vein- doscientos treinta y nueve y en el Decreto Supremo de
tiocho días, el monto de su haber mensual, ascendente fecha primero de mayo de mil novecientos cuarenta, de-
a dos mil quinientos soles, ni el hecho de que procedió ben ser igualmente amparados los extremos de la de-
a despedirla del empleo en la fecha señalada en segun- manda relativos al pago de dos sueldos por despedida
do término; que el presente caso ofrece para su deci- injustificada del empleo y doscientos cincuenta soles
sión una cuestión primordial, a la que se ha contraído por vacaciones truncas; que la reconvención y compen-
la discusión habida en el juicio, que consiste en deter- sación deducidas por la demandada en el acto del com-
minar si, la demandante ingresó al servicio de la deman- parendo basándose en el hecho de que a la actora le
dada por concurso, o examen de conocimiento o aptitud, ha entregado sumas de dinero por concepto de présta-
mientras que aquella sostiene haber rendido pruebas de mos y gratificaciones especiales resultan infundadas en
aptitud en concurso con otras señoritas para ingresar vista de que no ha sido acreditado dentro de la secuela
a dicho servicio, con cuyo objeto inclusive dejó su ante- del juicio el mencionado fundamento en que ellas se
rior empleo, la última niega tal aseveración; que con sustentan; que estando probado en autos con la liqui-
la prueba testimonial actuada a fojas veintitrés vuelta, dación de fojas cuarenta que, la demandada ha entre-
de acuerdo con el interrogatorio de la misma foja y el gado a la actora como indemnización la cantidad de
mérito del certificado de fojas quince, el mismo que no seiscientos veinticinco soles, esta suma debe ser dedu-
ha sido impugnado, así como las respuestas dadas por cida de la que se mande pagar en esta sentencia; que
la actora a las siete preguntas del interrogatorio de fo- la tacha deducida por la demandadél en el recurso de
jas dieciocho y a las veintiséis repreguntas del mismo fojas veintisiete contra el testigo de la demandnnte don
pliego, se encuentra acreditado que, la nombrada de- Guillermo Pineda Odicio, por estar incurso dentro de l:1s
mandante, doña María Lupe Vargas, para ser aceptada limitaciones que establece el inciso cuarto del artículo
como empleada de la demandada tuvo necesidad de ren- cuatrocientos cincuenta y cuatro del Código de Procedi-
dir exámenes de aptitudes y conocimientos de conta- mientos Civiles, resulta infundada, desde que, el hecho
bilidad, taquigrafía, mecanografía y redacción, en con- de seguir dicho testigo un juicio sobre pago de soles,
curso con otras señoritas que postulaban al mismo car- por ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de esta Ca-
go; que, en consecuencia, la actora está exonerada del pital no puede configurar la causal a que se contrae el
período de prueba, razón por la cual se encuentra com- citado dispositivo legal como impedimento para decla-
prendida dentro de los beneficios sociales acordados a rar, máxime si no se ha acreditado la existencia de al-
los empleados por la ley cuatro mil novecientos dieci- gún hecho grave que hubiera puesto en evidencia la
séis, sus ampliatorias y conexas; que de acuerdo a la enemistad del testigo con la demandada; por estas ra-
conclusión que antecede, y no habiendo sido la deman- zones, FALLO: declarando infundadas las excepciones
dante despedida del empleo por las razones alegadas de cosa juzgada, reconvención y compensación deduci-
en la contestación de la demanda con las formalidades das por la demandada en el acto de comparendo; infun-
establecidas en el artículo veintiuno del Reglamento de dada asimismo la tacha deducida contra el testigo de
la Ley cuatro mil novecientos dieciséis, le corresponde la demandante en el recurso de fojas veintisiete; y fun-
recibir, de conformidad con lo dispuesto, por los artícu- dada la demanda interpuesta a fojas una por doña Ma-
los primero y veinte de la ley seis mil ochocientos se- ría Lupe Vargas contra la firma Braun Asociados, Socie-
tenta y uno y en la ley diez mil doscientos treinta y nue- dad Anónima y en consecuencia, esta última debe pa-

136
gar a la actora dentro del tercero día la suma de quin- de la demandada dedujo la excepc1on de cosa juzgada,
ce mil doscientos cincuenta soles, por los siguientes por haber sido cancelados en forma total los derechos
conceptos: dos mil quinientos soles por compensación de la demandante; igualmente negó y contradijo la de-
de tiempo de servicios; siete mil quinientos soles por manda por no ser cierto que haya ingresado por con-
tres sueldos por despedida intempestiva; soles cinco curso, dado que las labores que desempeñó no reque-
mil por lo dispuesto en la ley cuatro mil, doscientos rían conocimientos especiales y que fue aceptada sin
trentrainueve y doscientos cincuenw soles por vacacio- tomarle prueba alguna ni exigirle requisito especial, por
nes truncas; con deducción de la suma de seiscientos lo que se encuentra incursa dentro del Art. 1Q del De-
veinticinco soles que la demandante ha recibido por con- creto Ley 14218. En esta misma estación interpuso re-
cepto de indemnización, conforme aparece de la liqui- convención a fin de que la demandante le devuelva l2s
dación de fojas cuarenta.- Con costas.- Lino Roncalla. sumas de dinero entregadas por concepto de préstamos
- Osear Sotomayor. o que en su defecto se compense en el supuesto caso
de ser declarada fundada la demanda, protestando me-
Lima, doce de diciembre de mil novecientos sesenta y rituar la cantidad exacta a que alude.
siete:
La sentencia declara infundada la excepción de cosa
VISTOS; por sus fundamentos: CONFiRMARON la juzgada, la reconvención y compensación deducida por
sentencia apelada de fojas cuarenta y dos, su fecha cua- la demandada; infundada la tacha de testigos; y funda-
tro de noviembre último, que declara fundada la deman- da la demanda ordenando a Braun Asociados S. A. a pa-
da de fojas una y, en consecuencia, ordena: que la fir- gar la suma de S/. 2,500.00 por compensación por tiem-
ma Braun Asociados Sociedad Anónima abone a doña po de servicios; S/. 7,500.00 por despedida intempesti-
María Lupe Vargas la suma total de catorce mil seis- va; S/. 5,000.00 por la ley 4239 y S/. 250.00 por concep-
cientos veinticinco soles, por los conceptos que se in- to de indemnización. Apelada por la demandada la de
dica, con lo demás que contiene; y los devolvieron.- vista de fs. 61, vuelta, la confirmó; y contra ella Braun
Rodríguez Cartland.- lzaguirre Alzamora.- Amat y León. Asociados viene en nulidad.
El punto central del caso sub-júdice se concreta a es-
DICTAMEN FISCAL tablecer si es de aplicación el Art. 3<? de la Ley 14218.
El concurso a que se refiere dicha ley, no se debe
N<? 1693·67 - 2da. Sala. interpretar como aquel en el cual se presentan varios
Lima postulantes en forma sucesiva a un puesto y que previo
Señor: el examen verbal y superficial a que haya lugar, se de··
termine su aceptación o rechazo.
Doña María Lupe Vargas demanda a la firma Braun
Asociados S. A. para que le paguen la suma de SI. Por el contrario, por concurso debemos entender una
15,250.00 por concepto de compensación por tiempo de competencia con varias personas, ya sea al mismo tiem-
servicios, despedida intempestiva, dos sueldos de la ley po o separadamente, en la cual se evalúan requisitos
4239 y los dozavos vacacionales que le corresponden, técnicos de acuerdo a un cuestionario o interrogatorio
indicando que entró a prestar servicios a la firma de- pre-establecido y en la cual se califican la calidad de
mandada el 11 de enero de 1966 habiendo rendido prue- los servicios a prestarse. Todo esto requiere además
bas de aptitud en concurso con otras postulantes, ha- que previamente se realice una convocatoria, requisitos
biendo sido seleccionada para ocupar el cargo de secre- todos los cuales no se han acreditado en autos, por
taria y auxiliar de contadora con el haber de S/. 2,500.00 cuanto que la testimonial presentada por la actora a fs.
mensuales. Con fecha 9 de abril, la demandada median- 23 vta., y sobre la cual pesa casi toda la prueba debe
te un memorándum puso término a sus servicios pro- ser tomada y calculada de acuerdo a las reglas de la
cediendo a pagarle únicamente dozavos conforme a la sana crítica, que impera en toda prueba de testigos, da-
ley 14218; no estando de acuerdo la accionante con di- do que el testigo, además de ser ex-servidor de la de-
cho proceder incoó la presente demanda por conside mandada, tiene pendiente un juicio con ella, según cons-
rar que habiendo ingresado a un concurso se encuen- ta de las preguntas de fs. 49, y si bien esto no lo pone
tra dentro de los límites del Art. 3<? de la ley 14218. En dentro de los alcances que contiene el inc. 4<? del Art.
el comparendo de ley, realizado a fs. 7, el apoderado 454 del C. de P. C. hace que su declaración sea valua-

U7
da prudencialmente, y a lo cual se añade, el que b con- Comentario
fesión no presta prueba a favor de quien la rinde, sino
en su contra, por lo que se debe deducir que en el La Segunda Sala de la Corte Suprema de la Repú-
caso sub-júdice no ha habido tal concurso, por cuanto blica en el fallo que antecede, en desacuerdo con lo
no se ha podido probar tal, y a tenor de lo dispuesto opinado por el Fiscal Supremo Dr. Luis Ponce Mendoza,
por el Art. 338 del C. de P. C. que establece la absolu- ha establecido que el ingreso por concurso a un centro
ción del demandado cuando no se ha probado la impu- de trabajo, exime del período de prueba, y en conse-
tación que se le hace, soy de opinión que debe decla- cuencia se encuentra el trabajador amparado por los be-
rarse infundada la demanda, por no estar la demandan- neficios que las leyes ele las materias establecen para
te comprendida dentro de los alcances del Art. 3 de la los servidores.
ley 4218.
El art. 39 del Decreto Ley 14218 establece que "es-
Respecto de la excepción de cosa juzgada, no reunien- tán exonerados del período de prueba los empleados u
do ésta los tres requisitos que establecen la ley, de per- obreros que ingresen al servicio ele un empleador por
sona, acción y cosa, además de que el juicio anterior concurso, examen ele conocimiento o de aptitud, así co-
tenga sentencia, debe ser ésta desestimada. mo los que reingresen al servicio". La presente disposi-
ción que ha originado la ejecutoria en comentario ha
Por lo expuesto, soy de opinión que HAY NULIDAD en
dejado a la interpretación judicial los términos "concurso,
la recurrida en cuanto declara fundada la demanda or-
examen de conocimiento o de aptitud", que son los esen-
denando que Braun Asociados S. A. abone a la actora
ciales para poder gozar de los beneficios que trae con-
S/. 15,250.00 por los conceptos que en ella se indican;
sigo el art. 3 del dispositivo legal enunciado anterior-
por lo que reformando la primera y revocando la segun-
mente.
da debe declararse infundada la demanda; y NO HAY
NULIDAD en lo demás que contiene. Para creditar la existencia del "concurso, examen de
conocimiento o de aptitud" que la ley ampara como cau-
Lima, 1Q de octubre de 1969.
sal especial extintiva del término de prueba, la proban-
za debe ser lo más exhaustiva posible, ya que exoneran-
Ponce Mendoza
do la ley en virtud de una consideración sui géneris, de
este plazo, su prueba debe ser lo más estricta posi-
ble, va que la inobservancia de ella acarrearía el rom-
RESOLUCION SUPREMA
pimi~nto del orden que ha establecido el artículo 69 del
Reglamento de la ley 4916, el mismo que establece el
Lima, catorce de octubre de 1968. goce de los beneficios sociales inherentes a ella, sólo una
vez que se han pasado los tres meses que aquella es-
VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por los tablece.
fundamentos de las sentencias inferiores: declararon NO
Con el caso materia de este comento, la Corte Supre-
HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fs. 61, vta.
ma ha roto con las reglas precitadas para el estudio y
su fecha doce de diciembre del año próximo pasado
aplicación del caso especialísimo del art. 39 del Decreto
que confirmando la apelada de fs. 42, su fecha cuatro
Ley 14218, ya que siendo un caso particular el del in-
de noviembre del mismo año; declara fundada la deman-
greso por concurso o examen de conocimiento o aptitu-
da de beneficios sociales interpuesta a fs. 1 por doña
des, la probanza debió ser más exigente, más aún, si
María Lupe Vargas y dispone en consecuencia que la
no se podía oponer el principio de la inversión de la
firma demandada Braun Asociados S. A. abone a la ac-
carga de la prueba, por ser un caso especial, debiendo
tora la suma de S/. 14,625.00 por los conceptos que se
en consecuencia quien lo invoca probar su existencia in-
precisan en la sentencia de Primera Instancia; con lo
dubitablemente, ya que la presunción legal presente en
demás que contiene; condenaron en las costas del re-
todos los casos de trabajo desaparecía en el presente
curso y en la multa de seiscientos soles a la parte que
lo interpuso; y los devolvieron.- Le;¡gua.- Eguren.-
caso.
Palacios.- Portocarrero.- Núñez Valdivia.- Luis Me- La sentencia sobre la que se apoya el fallo Supremo
neses Marroquín, Secretario ad-interim de la Corte Su- descansa en tres consideraciones esenciales que debemos
prema. analizar por separado:

138
 a) La existencia de un certificado de trabajo; Creemos que en casos como el presente la Corte Su-
b) La confesión de la actora; prema debe de crear una regla genérica a semejanza
de la que existe para la probanza de las horas extras,
e) El testimonio del contador don Guillermo Pineda
a fin de evitar el aprovechamiento indiscriminado en el
Odicio.
futuro de este dispositivo legal.
Con respecto del primer considerando, la prueba en
Consideramos, que en el caso de autos la probanza
que se apoya carece de eficacia, en orden al problema
fue precaria e insuficiente, por lo que el dispositivo le-
que es el determinante del caso en comentario, es de-
gal invocado por la accionante no debió haber sido aco-
cir la existencia o no del concurso alegado por la de-
gido. El hecho de que la Suprema Corte haya recogido
mandante; ya que es un certificado de trabajo expedido
la tesis de la demandante sustentada de una manera
de acuerdo con el artículo 25 del Reglamento de la ley
tan débil conlleva el hecho de que en el futuro el em-
4916, y teniendo en cuenta que la empresa demandada
pleador que niegue la existencia del concurso deba rea-
Braun Asociados Sociedad Anónima, no ha negado el
lizar una prueba diabólica, lo cual es casi imposible.
record laboral de la actora, hecho que se destaca en la
sentencia, su eficacia es valedero únicamente para un Al haberse interpretado por el fallo Supremo que he-
hecho secundario como es acreditar el tiempo de servi- mos comentado, que para acreditar la existencia del caso
cios, pues en él no consta la forma del ingreso al tra- especial contemplado en el artículo 39 del Decreto Ley
bajo. Luego, pues, esta prueba no abona en favor de 14218, no es menester una prueba rigurosa, el peligro
la tesis sostenida por la demandante. de su generalización es latente, con el consiguiente rom-
pimiento del ordenamiento acertado que estableció el Re-
La segunda prueba, es totalmente inconsecuente para glamento de la Ley 4916.
el sustento de la sentencia. Efectivamente, la confesión
no es una prueba que funciones en favor de quien la Víctor Humberto Lazo Ll.
presta sino en contra de quien la rinde, y así lo estable-
ce el artículo 378 del Código de Procedimientos Civiles
aplicable al presente caso; por lo que respaldar el fa- V- BENEFICIOS SOCIALES : NULIDAD DE SENTENCIA
llo en lo que afirma la accionante carece de valor, ya
que en ella se repite lo que manifiesta en la fundamen- DICTAMEN FISCAL
tación de su demanda, por lo que mal puede servirle
de sustento a lo que precisamente discute, es decir Expediente 1672/67
la afirmación de que su ingreso se debió a un concurso La Libertad
o examen de capacitación o aptitud.
La prueba capital y sobre la que descansa todo el pe- 1a.-"Señor: Doña Ofelia y doña Julia Martín Ayllón,
so de la sentencia es el testimonio rendido por el ex- recurren de nulidad de la vista de fs. 284, que confir-
contador y que según la demandante fue quien le tomó mando la apelada de fs. 223, declara infundada la ex-
el correspondiente examen verbal para determinar su in- cepción de inoficiosidad de la demanda deducida en
greso. Debe destacarse que este testigo fue tachado por el acto del comparendo, así como la tacha de testigos;
el apoderado de la demandada, basándose en que era y fundada en parte, la demanda, en los extremos refe-
ex-empleado y que la compañía Braun Asociados Socie- rentes a compensación por tiempo de servicios, haber
dad Anónima le seguía un juicio por pago ele soles, el insoluto, póliza de seguro de vida y certificado de tra-
mismo que en autos se acreditó, en el incidente de ta- bajo, por cuyos conceptos deben abonar la suma de
cha respectivo, y si bien la desestimatoria de ella estuvo S/. 63,000.00 así como pagar la suma que resulte en
bien hecha por el Juez de la causa por no estar com- ejecución de sentencia y prueba pericial con respecto
a la compensación vacacional demandada, en los que le
prendida en ninguna de las causales que contempla el
sigue don Manuel J. Núñez Gonzales, sobre pago de
artículo 454 del Código de Procedimientos Civiles, su
beneficios sociales.
testimonio se debió de tamizar y apreciarse de acuerdo
con las reglas de la sana crítica imperante en este tipo Ventilándose en el caso de autos un juicio sumario
de pruebas; y no existiendo otros elementos de prueba, sobre pago de beneficios sociales, cuyos goces, al
más que el dicho de la actora y el ele su testigo, por participar de los caracteres de alimentos son impos-
insuficiencia de pruebas debió desestimarse la demanda. tergables, por lo que debe asegurarse su pronta per-

139
cepc1on, y estando, además a los princ1p1os de cele- a señalar términos perentorios de actuaciones, que en la
ridad y concentración que informan esta clase de pro- práctica no se cumplen, así como cuestiones accesorias
cedimientos, la parte resolutiva de las sentencias deben en la marcha del proceso. El Juzgador frente a los va-
contener cuantos pronunciamientos y razonamientos cíos legales que se ve precisado a recurrir, frecuentemen-
pormenorizados sean necesarios para resolver en for- te, por no decir siempre, al ordenamiento procesal civil
ma definitiva, clara y precisa todos y cada uno de los para tramitar y resolver las incidencias y nulidades que
puntos controvertidos, según hayan sido planteados. se presentan en la secuela de este procedimiento, el que
Tales formas no han sido observados por las instan- debe estar regido fundamentalmente por los principios de
cias inferiores en cuanto al extremo referente a la la simplicidad y cleridacl.
compensación vacacional que la remite para ser resuel-
Nuestro Código de Procedimientos Civiles, contiene
ta en la etapa de ejecución de sentencia, incurriéndose
además ele oportunidades múltiples para crear incidentes,
de este modo en el vicio de nulidad previsto por el
escrituraliclacl y alejamiento del Juez en la función viva
art. 1085<.> incisos 10 y 13 del C. de P. C. Por las an-
ele conocer los hechos y el derecho en debate. En sín-
teriores consideraciones, este Ministerio opina porque
tesis, un excesivo formulismo que redunda en perjuicio
se declare nula la de vista, e insubsistente la apelada,
ele la aplicación práctica de los principios generales del
a efecto de que el Juez de la causa expida nuevo fallo
Derecho Procesal del Trabajo, cuya autonomía científica
con arreglo a ley. - Lima, octubre 16 de 1968.- (Fdo)
y didáctica no se puede discutir. Esto no quiere decir,
Ponce Mendoza".
pese a las importantes diferencias que existen en ambos
ordenamientos procesales, que no existan analogías; sí que
EJECUTORIA SUPREMA las hay, y la más importante es, sin duela alguna, la de
que ambos constituyen ordenamientos que persiguen el
2a.-"Lima, nueve de enero de mil novecientos se- cumplimiento y efectividad de las normas sustantivas.
sentinueve.- Vistos; de conformidad con el dictamen Mas debe tenerse presente que el Derecho Procesal del
del señor Fiscal : declararon NULA la sentencia de Trabajo va en pos de otras finalidades, fundamentalmente,
vista de fojas doscientos ochenticuatro, su fecha cinco la de establecer el equilibrio que nace ele la desigual-
de diciembre de mil novecientos sesentisiete, INSUB- dad económica del actor frente a la parte demandada.
SISTENTE la apelada de fojas doscientos veintitrés su
fecha veintiocho de agosto del mismo año; mandaron Creemos, pues, que debe llegarse a la conclusión de
que el Juez de la causa expida nueva sentencia con que sólo en los casos en que el procedimiento común
no contraríe o desnaturalice los principios que deben re-
arreglo a ley; en los seguidos por don Manuel Muñiz
Gonzales, con doña Julia Martín Ayllón y otra, sobre gir una reclamación laboral, podrá recurrirse a su apli-
cación supletoria. Particularmente en el caso de la teo-
beneficios sociales; y los devolvieron : LENGUA -
ría de las nulidades, debe considerarse como imperativo
EGUREN - PALACIOS - PORTOCARRERO - NUÑEZ
VALDIVIA.- Se publicó conforme a ley.- Ricardo La
su aplicación restrictiva, pues es menester propender a
Hoz Lora, Secretario General. definir los juicios con la mayor celeridad, excluyendo to-
da declaración de invalidés en situaciones que pueden
ser salvadas o cumplidas con posterioridad.
Comentario
Se tendría asimismo amparo legal para proceder de
Esta Ejecutoria Suprema nos trae un problema cuyos esta manera, el que estaría contemplado en el art. XXIII
verdaderos alcances no han sido definidos adecuadamen- del Título Preliminar del Código Civil, que establece
te ni por la ley de modo expreso, ni por la jurispruden- que "Los Jueces no pueden dejar de administrar justi-
cia. Nos referimos a la aplicación supletoria de las dis- cia por deficiencia de la ley. En tal caso deben apli-
posiciones del Código de Procedimientos Civiles en las car los principios del derecho". Estos principios son en
controversias individuales de trabajo en casos de ausencia primer lugar, los propios que se configuran e infieren de
de normas específicas que contemplen situaciones propias la especial naturaleza del Derecho del Trabajo y sub-
surgidas en este procedimiento. secuentemente, o en defecto ele ellos, los resultantes de
La Ley 6871 y las demás leyes expedidas a fin de la ley procesal civil.
reglamentar dicho procedimiento, relativamente nuevo en La Segunda Sala ele la Corte Suprema de la Repú-
nuestra estructura procesal, se han limitado únicamente blica, en la ejecutoria materia de comentario, al repro-

140
ducir el dictamen Fiscal, tuvo en cuenta algunos prin- VI - DELITO DE HOMICIDIO
cipios que inspiran este nuevo procedimiento, cuales son
el de considerar que los beneficios sociales participan del DICTAMEN FISCAL
caracter de impostergables y que por lo tanto debe exis-
tir la celeridad y concentración en los actos procesales. Exp. 346/64.- 2da. Sala.- Procede de Junín.
Pese a tal verdad, incuestionable, nada hacía suponer
Señor:
una declaración de nulidad de lo actuado hasta Primera
Instancia, en una reclamación que ya tenía una duración El Primer Tribunal Correccional de Junín, por senten·
aproximada de más de 3 años, máxime si la omisión que cia de fs. 690, ha condenado a Marcelino Limaylla Car-
la motivaba se iba a salvar en ejecución de sentencia. huancho, por los homicidios de Juan Camarena Lino, Teó-
dulo Fidel Núñez Galarza y de Jorge Enrique Hervas o
Nos permitimos discrepar pues, de los términos del
Camarena y de tentativa de homicidio en agravio de
fallo del Tribunal Supremo por las razones siguientes:
Agustina Galarza Vda. de Camarena, perpetrados r>ara
l. Porque la rigidez de formalidades procesales resultan robar, a la pena de internamiento con un mínimo de
opuestas a los principios de la celeridad y concentra- veinticinco años, que con descuento de la carcelería su-
ción. Los aspectos formales del procedimiento deben frida, computados desde el 4 de diciembre de 1959, ven-
ser reducidos a su mínima expresión, siempre y cuan- cerá el mínimo el 3 de diciembre de 1948; a las acce-
do no se atente contra la seriedad e integridad del sorias de inhabilitación absoluta e interdicción civil du·
proceso, ni contra la cierta y justa definición de la rante la condena y al pago de S/. 10,000.00 a los here-
litis, lo que en el presente caso, con la manera de deros de Juan Camarena Lino; S/. 5,000.00 a los here-
proceder de los magistrados inferiores no se había deros de Teódulo Fidel Núñez Galarza y Jorge Enrique
dado. Hervas o Camarena, por cada uno de ellos y S/. 1,000.00
a la viuda de Camarena como reparación civil.
2. Porque el derecho vacacional estaba ya declarado y fe-
hacientemente acreditado, faltando únicamente su li- Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de nu-
quidación, lo cual se había dispuesto se cumpliese en lidad el condenado.
ejecución de sentencia. La Corte Suprema de la Re-
Aparece de lo actuado que los cónyuges Juan Cama-
pública por Ejecutoria Suprema de 19 de agosto de
rena Lino y Agustina Galarza, desde que contrajeron ma-
1966, que estableció definitivamente la improcedencia
trimonio el 1<.> de noviembre de 1934, establecieron su
del pago de la triple remuneración vacacional, resol-
residencia en el pueblo de Acaya, comprensión del dis-
vió que al actor se le debía abonar un sueldo pro-
trito de Marco de la provincia de Jauja, dedicados a la
medio por cada uno de los años que no tuvo goce
agricultura en terrenos propios y a la administración de
vacacional "los que debían ser liquidados en ejecu-
una posada o hotel para alojamiento de las personas
ción de sentencia". Por lo que en consecuencia, en
que acudían a las termas del indicado poblado, con lo
el caso planteado el aforismo jurídico "donde existe
que tenían una situación económica buena en relación
el mismo derecho", ha debido tener plena aplicación.
con el medio en que vivían, resolviendo que sus dos
3. Por el criterio de equidad que debe inspirar las reso- únicas hijas María y Zevina que habían concluido sus
luciones en este tipo de procedimiento, en que se tie- estudios primarios en Marco, vinieran a esta capital pa-
ne en cuenta la desigualdad económica de la parte ra continuarlos en el Instituto Industrial. Asimismo en
actora, que hace justamente que los derechos recla- Marco vivía Marcelino Limaylla Carhuancho con su ma-
mados participen de la naturaleza de impostergables dre Bacilia Carhuancho viuda de Barzola, que también
al igual que los de alimentos. hizo estudios en su pueblo y vino a Lima para trabajar
y continuar sus estudios secundarios en la sección noc-
No es tarea fácil la que debe iniciarse y será contro-
turna del Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe, apro-
vertida por muchos, pero creemos que es necesario pro-
bando hasta el cuarto año, y por esta situación de pai-
ceder en forma diferente de como se ha venido actuan-
sanaje, Limaylla era amigo de las hermanas Camarena.
do hasta hoy en día. Será necesario luchar con hábitos
Zevina Camarena tuvo amores y relaciones sexuales con
y costumbres arraigados en los ambientes judiciales, na-
Leoncio Hervas, de las que quedó grávida, dando a luz
cidos del predominio de las formas.
en la maternidad de Lima el 11 de mayo de 1951 al que
Luis Arbulú Alva pusieron por nombre Jorge Enrique Hervas.

141
 El padre del mno no amparó a la seducida y se des- provee de cogñac para darse ánimos y do un chullo pa-
conoce su paradero, por lo que en un encuentro ocasio- ra disfrazarse, y es así que, en la noche del 28 de no-
nal que tuvieron Zevina con Limaylla, éste la requirió de viembre de 1959 irrumpe escalando la casa de sus sue-
amores, siendo aceptado y mantuvieron posteriormente gros silenciosamente y penetrando en el dormitorio ases-
relaciones sexuales, cuando la mujer aún estaba grávi- ta una puñalada a Juan Camarena, que choca en hueso,
da. Zevina se vio precisada por su trabajo a llevar a lo despierta y trata de defenderse dando gritos reci-
su hijo a Acaya para que sus padres lo criaran, regre- biendo otra cuchillada; doña Agustina Galarza que dor-
sando a esta capital para continuar su vida concubina- mía junto con su marido encendió una vela y reconoce
ría con Limaylla, lo que sabido por Juan Camarena via- al acusado que continuaba agrediéndolo el que en su
jó y apartando a su hija de su conviviente la llevó a su defensa le mordió la nariz, pero dada la agresividad del
pueblo, pero ésta se fugó para volver con su amante, atacante lo ultima, resultando también cortada doñ·J
lo que disgustó al padre que pretendió denunciar a Li· Agustina al tratar de defenderlo. A los gritos acudieron
maylla por rapto, lo que fue disuadido por la interven- Zevina Camarena y el joven Teódulo Fidel NCtñez Galar
ción amistosa del doctor Virgilio Reyes el que hizo ges- za que se hallaba en otro inmueble, pero éste es ata-
tiones para que se casaran sin conseguirlo, por la tenaz cado por Umaylla que le infiere dos puñaladas en el
oposición del padre; después de otras incidencias, és- vientre dándole muerte; enseguida extrayendo un papel
tos que ya habían procreado hijos consiguieron casarse, fs. 35 obliga a su mujer para que lo firme, la qt1e se
ceremonia a la que no concurrieron los padres de Ze- niega al notar que se trata de una carta en la que afir-
vina lo que ponía de manifiesto su desagrado y oposi- ma se suicida a consecuencia de la muerte y robo rea-
ción. Pero tiempo después, en vista de la aflictiva si- lizados por desconocidos preparando así una coartada:
tuación de la pareja, Juan Camarena resolvió proteger amenaza a su suegra victimarla para que no hubiera tes-
al yerno, dándole facilidades para que consiguiera es- tigo de sus crímenes pretendiendo amarrarla, pero co-
tudiar el cuarto año de media en Jauja, y pretendiendo mo el niño Jorge Enrique llorara y de miedo había de-
después conseguirle un puesto de preceptor, sin con- fecado, con el pretexto de arrojar el bacín, doña Agus-
seguirlo por lo que fue a trabajar como carpintero en tina fugó para ocultarse en las habitaciones que ocu-
Marcapomacocha, Casapalca, en vista de que la protec- paban los huéspedes del hotel siendo seguida por el
ción del suegro en las faenas agrícolas y en las pres- reo, de lo que también aprovechó Zevina para hacer lo
tadas a su madre no le proporcionaban medios para el propio, continuando Limaylla en su propósito homicida
mantenimiento de su mujer e hijos. fue en pos de las mujeres pretendiendo que los hués-
Pero Limaylla no obstante ganar jornal hizo olvido de pedes las entregaran, pero ante la actitud enérgica de
su familia no acudiendo con suma alguna y por el con- uno de ellos, don Ernesto Castillo, no lo consiguió por
trario fue creando resentimiento y odio para con sus lo que con una comba trató de romper las puertas exi-
suegros, y en una visita que hizo fue amonestado por giendo a los huéspedes que se marcharan, lo que hi-
su mujer y suegra por su indolencia para con su fami· cieron y lo que valió para que las mujeres fugaran y
lia, agregándose que, indica, encontró una carta amoro- se ocultaran protegidas por aquéllos; a poco se dio
sa de fs. 92 firmada con las iniciales A. B. C., que su- cuenta de la presencia del menor y llevándolo para que
pone era de un anterior enamorado llamado Abdías Bar- llamara a su madre y abuela, pudiera dar con el para-
zola, y que el niño Jorge Enrique, hijo de Leoncio Her- dero de éstas y como no lo consiguiera lo ha arrojado
vas, había sido inscrito como hijo de sus abuelos, lo en las aguas del río Mantaro; enseguida ha arrastrado
que le hizo suponer que era hijo incestuoso de su mu- el cadáver de Juan Camarena y abriéndole el vientre ha
jer y su padre fs. 353, hechos éstos no comprobados, explotado el cartucho de dinamita arrastrando los res-
pero que lo determinaron a planear un siniestro plan ho- tos en las aguas del río, hecho lo referido ha buscado
micida, y así pone término a su trabajo de carpintero en baúles y roperos, los lechos, etc. y ha sustraído las
para recibir sus beneficios sociales, acude al Juzgado especies de insignificante valor que se detallan en la
para dejar constancia de que su mujer se negaba a vi- lista de fs. 46 más cuatrocientos soles, todo lo que en-
vir con él en Marcapomacocha, compra un cuchillo en tregó a su madre y de cuyo poder fueron incautados
La Oroya, sustrae un cartucho de dinamita con su ful- por la policía, cometidos los delitos arrojó sus ropas
minante y mecha, escribe la carta de fs. 35 para hacer ensangrentadas al río y se marchó, para darse preso
aparecer que sus crímenes habían sido cometidos por días después al sabe~" que se habían descubierto sus
los ladrones y que por ello su mujer se suicidaba, se crímenes.

142
 Las autoridades comprobaron en el escenario del cri- nimun de veinticinco años y que la accesoria de inhabi-
men cómo quedó la vivienda y el hotel por los actos litación posterior será la que se establezca al conce-
del reo, se levantó el cadáver de Núñez Galarza, el que derse la libertad.
presentaba las dos heridas determinantes de su muerte Lima, 6 de enero de 1965.
y que se describen en !a pericia de fs. 11 ratificada a fs.
Esparza
298, lo que unido a la partida de fs. 116 comprueban ei
evento de este homicidio.
El 30 de enero siguiente se encontraron aguas aba¡o RESOLUCION SUPREMA
del Mantaro los restos del cadáver de un niño, ya osa-
mentas y que por falta de dos dientes, su abuela lo Lima, once de enero de mil novecientos sesenticinco
identificó como que pertenecía al menor Jorge Enrique, VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor
según la diligencia de fs. 170, pericia de fs. 189 ratif:- Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
cada a fs. 198 y que con la partida de fs. 192 se com- recurrida de fojas seiscientos noventa, su fecha diecio-
prueba la muerte, y como no se encontró ningún hueso cho de diciembre de mil novecientos sesentítrés, que
que demostrara fractura, se infiere, que no fue el niño condena a Marcelino Limaylla Carhuancho, como autor
desbarrancado, sino arrojado a las aguas. Asimismo se- de los delitos de homicidio, en las personas de Juan
gún el oficio de fs. 172 a orillas del Mantaro se encon- Camarena Lino, Teódulo Fidel Núñez Galarza, y Jorge
traron restos de un cadáver en estado de putrefacción Enrique Hervas o Camarena; y de tentativa de homici-
y que por la diligencia de fs. 178, protocolo de fs. 201 dio, en agravio de Agustina Galnrza viuda de Camarena
ratificado a fs. 298 se identificaron que correspondían a la pena de internamiento por tiempo absolutamente
a Juan Camarena y que posteriormente en el examen de indeterminado más allá de un mínimo de veinticinco aí1os
Laboratorio de técnica policial fs. 191 también se acre- que empezará a computarse desde el cuatro de diciem-
dita el evento de este homicidio. Las lesiones que su- bre de mil novecientos cincuentinueve, con las acceso-
friera Agustina Galarza se describen en el certifrcado rias de inhabilitación que se establezca al concedérsele
de fs. 41. la libertad; y a pagar las siguientes sumas por concep-
Marcelino Limaylla niega haber dado muerte al niño tos de reparación civil: diez mil soles a los herederos
que e1·a su entenado y que la muerte se debió a un de Juan Camarena Lino, cinco mil soles en favor de los
accidente en la noche de autos; asimismo se exculpa herederos legales de cada uno de los victimados Teódu-
en su estado de embriaguez, en la actitud preponderan- lo Fidel Núñez Galarza y Jorge Enrique Hervas o Cama-
te de su suegro a quien tenía miedo, pues lo conside- rena; y un mil soles en favor de la agraviada Agustina
raba un pishtaco o sea de los que matan para utilizar Galarza viuda de Camarena; con lo demás que contiene;
la grasa de los cadáveres; a que éste había tenido re- y los devolvieron. Lengua.- Valdez Tudela.- Eguren
lación sexual con su mujer, procreando al niño que ~o Bresani.- Gazats.- Del Castillo.- Se publicó.- Lizan-
inscribió como suyo; a la negativa de su mujer para ir dro Tudela Valderrama.- Secretario.
a convivir y a los amores que tenía con otro hombre;
a que en la noche de autos Núñez Galarza dormía en
Comentario
el mismo cuarto con su mujer y éste fue el motivo pa-
ra victimario, exculpaciones que si bien no han sido con- La ejecutoria que comentamos se refiere al delito de
firmadas, fueron lo que determinó para realizar su si- homicidio, y en particular a la comisión de un delito de
niestro propósito. No se ha establecido que hubiese ro- homicidio agravado, previsto y sancionado por nuestro
bado la suma de veinte mil soles, cuya preexistencia Código Penal en su Art. 152, modificado por Decreto-
no se ha acreditado, se sustrajo sólo los efectos de mí- Ley N9 10976, de 25 de marzo de 1949.
nimo valor y que no da la certeza de que el robo haya
Antes de iniciar el comentario, es útil precisar el con-
sido el único móvil para la comisión del delito.
cepto del homicidio. Al respecto no podemos obviar la
Conforme al examen psiquiátrico, fs. 549, ratificado a definición que de este delito nos dejara el ilustre Ma-
fs. 573, es un sujeto de capacidad delictiva. estro Carrara, como "muerte de un hombre injustamente
Por lo expuesto, el Fiscal opina porque NO HAY NU- cometida por otro hombre", poniendo fin a una conflic-
LIDAD en la recurrida, debiendo aplicársele la pena tiva situación derivada del antiguo concepto que sobre
de internamiento indeterminado, más allá de un mí- este delito tenían los libros de Anton Mattheo y Claro,

143
que intentan precisar los caracteres del delito menciona- aparente o presunta, no se aprecia circunstancia externa
do diciendo que homicidio es la "muerte de un hom- que haya llevado al agente a la comisión de su delito.
bre ocasionada por otro hombre". Esta definición, como
Ricardo Levenne, recordando a Carrara, dice que este
advertimos, tiene el defecto muy notorio de rebosar los tipo de delito de homicidio obedece a una lujuria de
límites del hecho definido.
sangre, y nosotros creemos que se puede fundar en un
Considerado así el homicidio habría que tenerse por odio a la humanidad y en la demostración del absoluto
homicidas a quienes suprimen vidas ajenas en actos de desprecio por la vida humana que hace el delincuente.
legítima defensa, o a soldados que en cumplimiento de
Altavilla lo considera como homicidio agravado sin mo-
su deber hacen lo mismo con el enemigo.
tivo. El sujeto activo revela una fuerte personalidad cri-
Siguiendo la definición de Carrara, tenemos que los minal.
caracteres estructurales del homicidio son tres: primero,
En la legislación argentina, esta agravante es llama-
destrucción de una vida humana; segundo, que exista
da "impulso de perversidad brutal", que en el acertado
una relación de causa a efecto entre la muerte y el juicio ele Ricardo Núñez, se relaciona con la razón pre-
acto verificado por el homicida; tercero, la intención de ponderante que mueve a matar, la cual no reside en
matar, o sea lo que los latinos llamaban "animus ne-
un motivo externo consciente referible directa o indirec-
candi".
tamente a la víctima, sino en un estímulo inhumano ele
El homicidio se agrava por distintas razones, según la propia mente del autor.
anota acertadamente el profesor argentino Ricardo C. Nú-
Esta agravante debe ser tratada con mucho cuidado y
ñez. Lo agravan ciertos vínculos que median entre el
debe apreciarse con especial atención las condiciones psí-
autor y la víctima, ciertos modos de realizarlo, ciertas quicas del sujeto activo.
causas o motivos que impulsan al autor y ciertos medios
utilizados por éste. La otra agravante a que hace alusión la ejecutoria que
comentamos es el ensañamiento, que nuestro código lla-
Por no ser nuestro propósito hacer doctrina sobre los ma "gran crueldad", a diferencia ele las legislaciones es-
homicidios agravados, nos limitaremos al estudio del ho-
pañola y argentina, que prefieren la primera denomina-
micidio agravado por razón del modo de realizarlo y por
ción.
la causa, que son las agravantes mencionadas en la
ejecutoria motivo del presente comentario. Esta agravante se distingue porque se hace uso de us
modo cruel de matar.
La figura descrita por el artículo 152 es conocida co-
mo esinato. Este artículo textualmente dice: Mario A. Oderigo, en su Código Penal Anotado de
Argentina, dice que el ensañamiento es el "acrecentar
"Se impondrá pena de muerte al que matare por fe- deliberadamente, con males innecesarios al delito, el su-
rocidad o por lucro, o para facilitar u ocultar otro de- frimiento ele la persona ofendida". Pero condición de
lito, o con gran crueldad, o con perfidia, o por vene- esta agravante es que los actos de ensaüamiento deben
no, o por fuego, explosión u otro medio capaz de poner haberse producido antes de la muerte. Consiste pues la
en peligro la vida o la salud de un gran número de gran crueldad, en aumentar deliberadamente el sufrimie-
personas." to de la víctima por cualquier medio.
Así el profesor español Juan del Rosal considera que Sebastián Soler, estima por su parte, que esta gran
el asesinato es una figura autónoma que consiste en "la crueldad debe estar representada subjetivamente como
acción de matar a otra persona utilizando determinadas fin específico y autónomo. Hay el designio criminal de
formas de comisión, o por especiales móviles o con un matar, pero matar de cierto modo.
dolo de determinadas características", entonces el delito
La doctrina es casi uniforme al considerar la oportu-
de asesinato no es delito de homicidio simple agravado nidad del ejercicio ele la crueldad, asunto que criticamos
por una circunstancia genérica, sino un delito específico, por erróneo en la ejecutoria que analizamos. Indica la
distinto y más grave, caracterizado por circunstancias mo- doctrina que los actos ele crueldad o ensaüamiento deben
dificativas que define el tipo legal. verificarse antes de producida la muerte de la v' ctima,
Nuestra ejecutoria se refiere a la ferocidad y por tal ya que su objeto es prolongar la agonía complaciéndose
entendemos, como agravante, el dar muerte sin causa con alargarla, como considera Croizard.

144
 De otro lado, el móvil del lucro a que también se re- ciéndose merecedor, por tanto, a la pena que el artícu-
fiere la ejecutoria, es lo que constituye el delito de ho- lo acotado contiene para todas las agravantes.
micidio "criminis causa" o por conexión con otro delito, En la ejecutoria que comentamos se da un valor pre-
que nuestro código llama "para facilitar u ocultar otro ponderante al móvil de lucro en relación con la feroci-
delito". Ocioso sería entrar en detalles acerca ele esta dad y el ensañamiento, ya que la pena prevista en el
agravante. artículo 152 no ha sido aplicada por no concurrir dicho
Creemos que la ejecutoria que examinamos no es acer- móvil.
tada y uno de sus errores está en el no haber sabido Estimamos que cada una de estas agravantes gozan de
encuadrar bien el tipo de agravante, ya que según po- autonomía y la sola presencia de alguna de ellas, mere-
demos apreciar del dictamen fiscal, en ningún momento ce la pena que el artículo 152 prescribe, debido a que
concurre el ensañamiento o gran crueldad de parte del no exige su texto la concurrencia de dos o más agra-
agente, debido a que el hecho de explotar un cartucho vantes en el mismo evento en relación de dependencia
de dinamita en el cuerpo de Juan Camarena, cuando una ele otra, para aplicar la penalidad que señala.
éste se encontraba sin vida, no constituye un acto de
ensaíiamiento; porque como anotamos antes, con la fina- jorge Paredes Lengua
lidad de hacer esta aclaración, los actos ele ensañamien-
to o de gran crueldad dehen practicarse antes de pro-
elucida la muerte de la víctima, porque su razón está VIl - DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA
en prolongar la agonía, haciendo sufrir a la víctima
males innecesarios. DICTAMEN FISCAL

Este error equivale a considerar como sujeto pasivo de Exp. 573/66.- 2da. Sala. -Procede de Lima.
este delito a un muerto, cosa que consideramos inadmi-
sible, ya que no puede tenerse a un muerto como víc- Señor:
tima o sujeto pasivo de un homicidio.
El Tercer Tribunal Correccional de Lima, por senten-
Pero tampoco podemos dejar de considerar estos actos cia de fs. 113, ha absuelto a Raúl Madrid Ravandoni,
del agente activo del delito, que si bien no constituyen de la acusación formulada en su contra, por el delito
la agravante específica de gran crueldad, por razones ya de abandono de familia, en agravio de Esther Trucíos
expuestas, importan mucho para los efectos ele la pena- Guerrero. El Fiscal ha interpuesto recurso de nulidad.
lidad y tendrán que ser considerados a la luz de lo De lo actuado en la instrucción y en el juicio oral,
prescrito en el artículo 51, incisos 19 y 29 del Código aparece que la denunciante y presunta agraviada, Esther
Penal que contiene las agravantes genéricas; debido a Trucíos Guerrero, imputa a Raúl Madrid Ravandoni, ha-
que actos de esa naturaleza son reveladores de una ma- ber cometido el delito de abandono de familia, al haber-
yor peligrosidad del agente, a la vez que denotan una la dejado en situación crítica, pues, por su estado de
fuerte personalidad criminal. embarazo, no puede atender a su propio sustento.
Otro error, y más grave aún, lo apreciamos al haber El acusado, al rendir su instructiva de fs. 9, y al de-
supeditado la aplicación de la pena prevista en el Art. clarar en la audiencia, ha negado rotundamente, haber
152, a que haya concurrido el móvil del lucro. mantenido relaciones con la denunciante, aduciendo, in-
cluso, que esta mujer ha observado conducta desagra-
La claridad meridiana del artículo no permite que la dable.
pena prevista, que es la de muerte, quede supeditada a
La agraviada, en el curso del proceso no ha logrado
la concurrencia en conjunto de todas las agravantes des-
probar que haya mantenido una situación de conviven-
critas en su texto.
cia marital con el acusado, ni que haya vivido a expen-
Al haber incluído en este trabajo los conceptos sobre sas, exclusivamente, de los medios económicos que le
estas agravantes, en particular las mencionadas en la eje- suministraba el imputado, así como tampoco ha proba-
cutoria, hemos pretendido precisar el concepto que de do que haya sido abandonada, en peligro de perder la
ellas tenemos y demostrar que cada una puede presen- vida. De consiguiente, no habiéndose reunido, elemen-
tarse en forma autónoma calificando un homicidio, ha- tos suficientes que permitan establecer la responsabi-

145
lidad penal del acusado, por tal delito, no es de aplica- gislación comparada y que influyeron en el alcance de
ción la Ley N<? 13906. la figura delictiva, en el momento de su incorporación
a la legislación penal patria.
Por tnles razones, estando a lo que aparece de la prue-
ba actuada, este Ministerio es de parecer que, se de- Existe así, el modelo francés que se funda en la Ley
clare NO HABER NULIDAD en la recurrida, que, absuel- ele 7 de febrero ele 1924, que limita su protección a los
ve al acusado Raúl Madrid Ravandoni, de la acusación casos de abandono económico o material, incriminando
formulada en su contra, por el delito de abandono de la omisión del deber de alimentar judicialmente recono-
familia, en agravio de Esther Trucíos Guerrero. cido y fijado en su quantum. Este es el llamado "aban-
dono pecuniario", que la doctrina conceptúa como res-
Lima, 30 de noviembre de 1966.
tringido.
Medina Pinón De otro lado, el modelo italiano, fundado en su Códi-
go Penal de 1930, con un criterio ele mayor extensión,
pues ampara el organismo familiar en sus aspectos eco-
RESOLUCION SUPREMA nómico y moral. Este es el modelo amplio.
La Ley 13906 contiene las siguientes figuras delictiva~,
Lima, dieciséis de diciembre de mil novecientos sesen·
según observa el Dr. Roy Freyre ( 1 ) .
ta y seis.
a) Incumplimiento del deber de asistencia económica,
VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor previsto y sancionado en su art. 19
Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia b) Abandono de mujer embarazada fuera ele matrimo-
recurrida de fojas ciento trece, su fecha seis de setiem· nio, considerado en el art. 29
bre del presente año, que absuelve a Raúl Madrid Ra-
e) Abandono de un menor, en el art. 39
vandoni, de la acusación fiscal formulada en su contra,
por delito de abandono de familia, en agravio de Esther La ejecutoria que motiva el presente trabajo, versa so-
Trucíos Guerrero, y manda archivar definitivamente la bre la aplicación del art. 29 que como ya sabemos pena
instrucción; con lo demás que contiene; y los devolvie- el abandono de mujer embarazada fuera de matrimonio.
ron.- Eguren.- Carranw.- Vásquez de Velazco.- Pa- El artículo en mención a la letra reza: "Al que aban-
lacios.- Se publicó.- Lizandro Tudela Valderrama, Se- donare en situación crítica a una mujer que ha emba-
cretario. razado fuera de matrimonio, se le aplicará ]as sanciones
establecidas en el artículo precedente. La pena se au-
mentará en un tercio si a consecuencia del hecho la
Comentado
mujer cometiera un delito ele aborto, infanticidio, exposi-
Si bien la jurisprudencia no es fuente del Derecho Pe- ción o abandono del recién nacido, o se suicidare.
nal, no podemos descartar la importancia que tiene co- La acción es privada, salvo en los casos expresados
mo medio de ayuda a una cabal interpretación de la ley. en el segundo párrafo de este artículo".
Debemos preocuparnos entonces, porque ésta sea en Esta regla reproduce en su primera parte el art. 218
lo posible acertada y pueda constituirse en instrumento del Código Penal suizo y el art. 240 del Código norue-
útil a la aplicación de la ley. go, y en su segunda parte textualmente el artículo 211
Estimamos que la ejecutoria en examen, no se ajusta del Proyecto argentino de José Peco.
a la previsión de la ley. La interpretación que contiene La Corte Suprema, previo dictamen fiscal, declaró no
asida en los defectos que nuestra ley de abandono de haber nulidad en la sentencia rec\Irricla, que absuelve
familia tiene, permite la impunidad de una conducta al encausado de la acusación fiscal formulada por delito
delictuosa. de abandono de familia, en agravio de Esther Trucíos
La ley que tipifica el delito de abandono de familia, Guerrero, en atención a que la agraviada no probó que
es la NC~ 13906, promulgada el 24 de enero de 1962.
Roy Freyre, Luis ... El Delito de Abandono de Familia, en
Es necesario anotar que en torno a este delito se co- Revista Advocatus, Enero-Abril de 1964, Año 3, N? 3, pág. 73,
noce la existencia de dos modelos que los ofrece la le- Lima.

146
mantuvo con el encausado una situación de convivencia Considerando además que el sujeto pasivo es el embrión
marital, ni que haya vivido a expensas en forma exclu- o feto en cuanto constituye una esperanza de vida extra-
siva, de los medios económicos que le suministraba el uterina y siempre que la madre se encuentre en eviden-
imputado, ni que fue abandonada en peligro. te situación crítica, no tiene por qué supeditarse su pro-
tección legal a que la madre tenga que probar un estado
Consideramos, siguiendo al profesor Bramont Arias ( 2 ), de convivencia marital, en el que nada de intervención
que la ley se asienta en los principios de la asistencia tuvo el feto.
familiar, especialmente en los deberes concernientes a la
paternidad. Las relaciones sexuales irregulares imponen En obsequio a la verdad tenemos que decir, aunque
deberes a los protagonistas, mayores aún <.:uando se pro- es penoso reconocerlo, que en esta exigencia de los jue-
duce el nacimiento de un hijo. ces de probar la convivencia anterior al embarazo, por
parte de la futura madre, se amparan hombres irrespon-
El bien jurídico tutelado, es el derecho a nacer y a la
sables que en encuentros ocasionales con mujeres a las
viabilidad del concebido. El profesor argentino José Pe-
que muchas veces conocen y han requerido de amores
co ( 3), fallecido hace pocos años, considera que "el
desde tiempo atrás, tienen ayuntamiento carnal con ellas
egoísmo masculino debe tener sus fronteras, que no pue-
y luego las abandonan embarazadas, desinteresándose por
den franquearse sin atraer una sanción penal. Lo que
la suerte, tanto de ellas como por la de sus hijos.
la norma protege es la esperanza de vida que encierra
el embrión, tanto la ingratitud para con la mujer." Esta situación ha llevado a que muchas madres y sus
En discrepancia con el profesor Peco, el Dr. Ro y Frey- hijos hayan quedado en el más completo abandono, qui-
re ( 4), considera que "tan ingrato es el hombre que zás como en el del caso que analizamos, por una inú-
abandona a una mujer embarazada fuera de matrimonio til exigencia de los jueces o por deficiencias o vacío de
dejándola en situación económica crítica como dejándola la ley, facilitando así que muchos hombres que deberían
en condiciones de poder subsistir. Sin embargo, la ley ser considerados penalmente responsables, alcance una
sólo castiga en la primera hipótesis, más no en la se- impunidad inmerecida.
gunda." Lo que merece protección es el feto como esperanza
En casos como en el que nos ocupa, no tiene por qué de vida futura y que ignora las relaciones de la madre.
exigirse prueba de un estado de convivencia marital, ya Según advierte el Dr. Roy Freyre ( 5), tampoco puede
que ello supone una cierta estabilidad anterior en las admitirse que el producto de la concepción de una mu-
reladones entre el encausado y la agraviada, haciendo jer casada y que ha sido puesta encinta por otro hom-
pensar que se trata de proteger la estabilidad del hogar bre distinto a su marido, pueda ser sujeto pasivo de es-
y ele la familia con una ley que no tiene ese propósito, te delito. Lo impiden -afirma- los artículos 300, 303,
ya que la razón fundamental de su promulgación no es 306 y 307 inc. 49 del Código Civil.
precisamente el proteger la estabilidad aunque débil de
Concluimos, por tanto, pronunciándonos en contra de
un estado de convivencia, sino más bien la ley protege
la exigencia de probar, a cargo de la mujer, el estado
a la mujer que queda desamparada y en estado grávido.
de convivencia marital anterior al embarazo, en atención
No por esto queda bajo protección legal toda mujer al más fundamental derecho que ampara el feto, que
embarazada y que ha sido abandonada, sino sólo la que es el derecho a la vida, recogido en todas las legislacio-
además se encuentra en situación crítica. Diferenciándose nes del mundo, que en situaciones como la presente se
así del Código noruego en el cual basta con sustraerse vería afectado gravemente, exigencia ésta, de la cual se
maliciosamente a la obligación de suministrar a la mujer han servido verdaderos delincuentes para eludir la san-
los cuidados necesarios para el embarazo y el parto. ción penal, como ya antes advertimos. Esta sería una
forma de poner fin a una lamentable especie de corrup-
2 Bramont Arias, Luis ... Delitos contra la asistencia familiar, ción moderna, que es la paternidad irresponsable.
en Revista de Jurisprudencia Peruana, Año XXI, N? 233, Junio
de 1963, pág. 689, Lima. ]otge Paredes Lengua
Peco, José ... Proyecto de Código Penal, La Plata, 1942, pág.
371, Argentina.
4 Roy Freyre, Luis. Op. cit. 5 Roy Freyre, Luis ... Op. cit.

147
LECTURAS

CABANELLA, Guillermo, Dic- Constatando las dificultades que se presentan a los profesionales del Dere-
cionario de Derecho Usual, cho, que por el dinamismo de la vida actual y en razón de sus diarias la-
Buenos Aires, Bibliográfica bores, se ven cada vez más alejados de las fuentes de información jurídica;
Omeba, 1968, 49 t; sexta edi- y aspirando asimismo a servir de colaborador o auxiliar a los estudiantes, es
ción íntegramente corregida que el autor ha emprendido en esta obra, la difícil tarea de recoger treinta
y aumentada. mil vocablos de uso -actual o pretérito- en el Derecho, dando su definición,
indicando el significado de la voz jurídica buscada, su trascendencia en el De-
recho Positivo y sus relaciones, por semejanza u oposición, con otros voca-
blos jurídicos a ella enlazados, mediante remisiones detalladas en el texto y
la cita de principios y máximas que completan su marco técnico y su pers-
pectiva histórica. Da así al léxico jurídico oficial, su verdadero sentido y
valor.
En un generoso deseo de proporcionar, a la vez que un conocimiento rápido
del término buscado, una información profunda sobre el particular, el autor
incluye también en su Diccionario, voces que no pertenecen estrictamente al
vocabulario jurídico, pero que dadas las estrechas relaciones existentes entre
el Derecho y otras disciplinas tales como la Moral, la Sociología, la Política,
la Economía, la Historia, la Medicina, etc., contribuyen a ampliar los conoci-
mientos y estudios que integran la profesión de abogado.
Contiene además una parte especial, donde se encuentran los principios del
Derecho, máximas, axiomas, pensamientos célebres, refranes, preceptos de leyes
clásicas y fragmentos notables de la Enciclopedia Jurídica, para que el lector
o el estudioso puedan examinar las citas más interesantes concernientes a
cada voz.
Tanto por su vasto contenido, el más completo entre las compilaciones de
su género, como por la exactitud de sus informaciones y la eficiencia del
método empleado en su estructuración, creemos que la presente obra ha de
ser de una gran utilidad para los alumnos de la Facultad, ya como medio de
hallar con celeridad conceptos claros que faciliten sus estudios diarios, ya
auxiliándolos en la recopilación de datos, necesaria en los trabajos de inves-
tigación que ellos emprendan.
Martha Chavarri-Dupuy

ARON RAYMOND, Démo- El presente libro es una obra notable de Sociología Política. El autor, Pro-
cratice et Totalitarisme, Cher, fesor de la Universidad de París, ha publicado ya otras dos obras, "Die-
Francia, Talleres Gráficos ciocho lecciones sobre la sociedad industrial" y "La lucha de clases", con
Bussiere, 1965, 374 pp; Edito- las cuales el presente volumen, publicado primero bajo el más exacto título
rial Gallimard, Francia, se- de "Sociología de las sociedades industriales: esbozo de una teoría de los
gunda edición corregida y regímenes políticos", integra una serie destinada a esclarecer los comple-
aumentada; 13 X 8 cms.; Pró- jos fenómenos que se desarrollan en la sociedad actual.
logo del autor. El autor se propone aquí, realizar un estudio del particular sector de
la colectividad que denominamos "política", en el sentido estricto del térmi-
no, y la influencia que la Política ejerce sobre el conjunto social; las for-
mas fundamentales como se organizan los poderes dentro de una determi-
nada colectividad y que constituyen lo esencial de cada régimen o sistema
político; en fin el análisis de la organización política como característica fun-
damental de toda sociedad.

148
 A fin de lograr del lector una comprenswn plena de la obra, el autor
ha creído conveniente establecer desde sus inicios, el sentido que le da al
término "política" a lo largo de su exposición. Es por eso que aborda en
primer lugar el problema de la significación múltiple y equívoca que suele
darse al término "política". En efecto, con el mismo nombre se designan
los programas de acción empleados por los diferentes partidos; el dominio
o campo en que éstos luchan por su supremacía; las diferentes maneras
de cooperación y relación entre gobernantes y gobernados, y también el co-
nocimiento de la Política como Ciencia.
Tras un análisis de lo que cada una de estas acepciones engloba, se de-
fine el punto de vista desde el cual la Sociología se ocupa de la política:
como fenómeno social. Ella trata y estudia ciertas instituciones como los
partidos, el Parlamento, la Administración Pública, que constituyendo un
sistema parcial dentro de la sociedad moderna, donde las múltiples relacio-
nes no se agotan en la organización de los Poderes; tiene sin embargo una
relevancia especial al tomar decisiones relativas a todos los sectores de la
organización social y cuyas repercusiones sobre dicho conjunto son inmedia-
tamente visibles.
La Política es imprescindible. Toda cooperación entre los hombres im-
plica una autoridad, y el modo de ejercicio de la autoridad y las decisiones
de los gobernantes son la esencia misma de la Política. Como tal, ésta es la
característica mayor de la colectividad entera por ser ella la condición de su
existencia.
La preeminencia de la Política en la organización social es indiscuti-
ble, para Raymond Aran y por oposición a la teoría marxista, no cree en
el determinismo de las estructuras económicas sobre la organización de és-
ta. Para él queda todavía por demostrar la tesis de que un cierto grado
de desarrollo económico determina la relación de clases y la estructura so-
cial. Por el contrario, cree encontrar al cabo de años de estudiar el pro-
blema, una cierta prioridad de los fenómenos políticos en comparación con
los fenómenos económicos. Da como ejemplo el caso de la sociedad indus-
trial soviética en la cual, se encuentra primero y antes QUe nada un fenó-
meno político: la revolución. Bien sea que muchas causas de éstas hayan sido
de orden económico, otras tantas obedecieron a razones políticas, y como
puede comprobarse, muchas de las características mayores de la economía
soviética son el resultado de la aplicación en la realidad, de planteamientos
ideológicos puramente políticos. La planificación de la Economía soviética
es el resultado directo de decisiones tomadas en el sistema social particu-
lar que llamamos "política".
La Economía está fuertemente influida por la representación que los
comunistas se forman en el plano político, de lo que debe ser una econo-
mía, y de los objetivos que se proponen a cada instante en su plan de ac-
ción relativo a la organización de la sociedad. La politización de la Eco-
nomía soviética, su subordinación a las consideraciones políticas prueba a
juicio del autor, que el sistema económico dentro de una sociedad, no está
menos influenciado por el sistema político, que este último por el primero.
Es fácil demostrar que toda teoría de determinación unilateral del con-
junto social, por una parte de la realidad colectiva, es falsa. Entre los fe-
nómenos sociales de la política y la economía existe un juego dialéctico, un
mutuo influenciarse, que desemboca en una determinada organización social.
Dentro de cualquiera de ellas dice el autor, la política guarda sin embargo
cierta preeminencia sobre la economía, no de orden causal sino nacida de
las consideraciones finales que ambas se proponen.

149
 Así se desprende del hecho de que las sociedades industriales modernas,
que como tal comportan en el plano económico muchas características si-
milares, se diferencian más que nada por la organización de los Poderes
Públicos, los cuales a su vez conferirán algunos rasgos particulares en sus
respectivos sistemas económicos y de relación de grupos, según sean las con-
cepciones y objetivos políticos que se propongan realizar. Todo pasa, dice,
como si dentro del género común de las sociedades industrializadas, las
concepciones políticas determinaran las diferentes especies.
Desde un punto de vista humano también puede fundarse esta preemi-
nencia, porque en relación al hombre, la política es más importante que
la economía desde que la política concierne más directamente al sentido
mismo de la existencia. Las relaciones de los hombres entre ellos son el
fenómeno fundamental de toda colectividad. Entonces, la organización de
la autoridad, atañe más directamente a la manera de vivir, que cualquier
otro fenómeno de la vida social.
La Política, es necesario precisarlo, no determina todas las relaciones
entre los hombres, no faltan relaciones de familia, religión o trabajo que
quedan fuera de ella. Pero, a pesar de todo, siendo la vida humana esencial-
mente política, el modo de ejercicio de la autoridad contribuye más que nin-
guna otra institución a moldear el estilo de las relaciones entre los indivi-
duos. A despecho de todas las teorías que sostienen que la Política no es
sino la simple lucha por el Poder, el autor sostiene que todo régimen po-
lítico se propone fines de orden moral o humano, con los cuales los ciu-
dadanos deben estar de acuerdo. La negación del sentido de la Po-
lítica no está demostrado más objetiva o científicamente, que la afirmación
de su sentido. El hecho es que los hombres no han pensado que la Polí-
tica se agota C"' una lucha por alcanzar el poder. Así como quien pensa-
ra que en el aspecto político no existe lucha por el poder, sería considerado
ingenuo, aquel que no ve en ella sino el aspecto de la lucha por el poder,
puede ser considerado como un falso realista. El problema eterno que
se plantea la política es el de justificar simultáneamente la autoridad y la
obediencia. Todos los regímenes políticos no son sino imperfectas solu-
ciones a este hecho capital.
Analizando los diferentes regímenes el autor encuentra que lo que ver-
daderamente los diferencia no es la estructura económica (hoy en día tan-
to los países soviéticos como los democráticos, presentan la característica de
la industrialización en ese plano), sino los procedimientos de elección de
los jefes políticos, los modos de designación de los poseedores del po-
der de hecho, las modalidades según las cuales se pasa de la concep-
ción filosófica de la Soberanía a la realidad del Poder.
A partir de este momento el autor comienza el análisis de los diferen-
tes regímenes políticos circunscribiendo y profundizándolo finalmente en el
de los dos tipos, que a su juicio, son los más representativos y que de-
sembocan en la Democracia y el Totalitarismo respectivamente. A los pri-
meros los llama, de una manera general, "Constitucionales-Pluralistas" y en
ellos se engloban todos aquellos regímenes occidentales que se pliegan a
la Democracia, aunque con diferentes características y diferencias de gra-
do, que sin embargo no bastan para conferirles un género propio. A los
segundos los llama "Monopolísticos" y en ellos resume todos -los regímenes
que consagran los planteamientos socialistas. La antítesis entre ambos re-
gímenes se explica a través de cuatro caracteres:
l. Antítesis de la concurrencia y el monopolio
2. De la revolución y la constitución

150
 3. De la pluralidad de grupos sociales y del absolutismo burocrático
4. Del Estado de partidos y del Estado partidario.
La primera oposición entre ambos regímenes surge del problema, común
a la Política como a la Economía, de la repartición de "bienes raros". En
Política bienes raros son los altos cargos dirigentes, ya que todo el
mundo no puede ser Ministro o Jefe de Estado. La concurrencia por los
bienes políticos puede compararse a la concurrencia por las riquezas. Si bien
en Política no es posible hablar de una concurrencia estrictamente liberal,
puesto que sólo un pequeño grupo de hombres compite para obtener dichos
bienes de participación del poder, la estructura de Jos regímenes pluralis-
tas y monopolísticos se define por la relación entre los partidos. En estos
últimos el partido se encarna en un hombre todopoderoso, en los primeros fun-
ciona una concurrencia de partidos lo más libre posible.
La antítesis de la constitución o la revolución, se explica porque en el
primer caso, el Estado constitucional comporta organismos independientes del
Gobierno que solucionan los problemas surgidos entrt gobernantes y gober-
nados, impidiendo que el Estado sea a la vez Juez y parte, y sometiendo las
decisiones gubernamentales a reglas establecidas en una Ley constitucio-
nal.
En un régimen monopolístico, una decisión tomada por los gobernantes
se convierte inmediatamente en ley. Estos regímenes son esencialmente
revolucionarios en su origen porque arriban al Poder por medio de la vio-
lencia. Se quedan en este estadio durante un período más o menos exten-
so, en el cual los gobernantes no aceptan el ser ligados por una Constitu-
ción o Ley. Los regímenes de partido monopolístico, en especial los regí-
menes comunistas, muestran una tendencia a ser regímenes de revolución per-
manente y consideran que deben mantenerse así hasta la obtención de to-
dos sus objetivos.
El pluralismo de los grupos sociales o el absolutismo burocrático nos
llevan directamente al análisis de la estructura social de los países soviéticos
y occidentales. Ambas sociedades son heterogéneas y comportan nive-
les de vida desiguales, entre los grupos. Pero mientras en los regímenes plu-
ralistas los grupos sociales tienen el derecho de organizarse y tomar concien-
cia de sí mismos, en los regímenes totalitarios los individuos y grupos es-
tán dispuestos en una jerarquía única que es finalmente burocrática. El au-
tor aclara que en el sentido sociológico el burócrata es un representante
de un orden anónimo, actuando no tanto como persona concreta, sino como
individuo definido por su función, dentro de un lugar determinado de la
jerarquía. Cada uno tiene un rol específico y todos deben obedecer las
reglas.
La diferencia entre la burocracia absolutista y la burocracia que encon-
tramos en los regímenes pluralistas. radica en que, en el primer caso, los
dirigentes del trabajo, ingenieros, gerentes, etc., están integrados dentro de
una administración única. Así todos los dirigentes del trabajo colectivo, per-
tenecen a una jerarquía estatal. Los mismos hombres hacen carrera en
las Empresas y en los Ministerios, tal como funciona en los sectores de eco-
nomía nacionalizada de los regímenes pluralistas. La característica de los
regímenes monopolisticos es que llevan esta dependencia a la jerarquía bu-
rocrática, hasta el más alto grado. Así la clase privilegiada de los dirigentes,
debe todo al Estado. Su trabajo y sus ganancias, y pierden todo cuando
son revocados o "depurados".
El Estado de partidos y el Estado partidario: De un lado hay una plura-
lidad de partidos en competencia; cada uno con una idea propia de

151
 lo que constituye el bien común; de otro lado, hay un partido único cuya
concepción del bien común es obligatoria para todos.
Todo régimen político se define por un modo particular de reglamen-
tar los conflictos sociales y de renovación de los equipos en el Poder. El
régimen constitucional pluralista, tiende a una reglamentación pacífica de es-
tos conflictos y a una renovación regular de los equipos; el régimen mono-
polístico usa la violencia para solucionar estos conflictos e imponer su pro-
pia concepción, para mantener la cual será de estricta necesidad mantener
el poder en sus manos.
De lo expuesto el autor concluye que, como modos de organización
del grupo social, ambos regímenes son imperfectos, pero sus imperfeccio-
nes no son de la misma naturaleza. En tanto que la imperfección de
los regímenes constitucionales lo es sólo accidental, la de los regímenes
monopolísticos, es esencial. Para explicar convenientemente esto, el autor
ahonda en las ideologías y técnicas de ambos regímenes. Y dice, que, en
los regímenes constitucionales son imperfectos de hecho pero no en su esen-
cia, y en general lo son o por exceso de demagogia, o, casi siempre, por
una limitada eficacia. La imperfección se origina por una falla de propor-
ción o equilibrio entre los diferentes elementos de la vida política. Es só-
lo cuestión de encontrar el justo medio, pero no necesariamente de cam-
biar de régimen.
La imperfección de los regímenes monopolísticos es en cambio esencial,
porque existe una contradicción interna entre su ideología y la realidad en
que se desarrolla. Por ejemplo, si suponemos una sociedad homogénea se-
gún su representación ideológica, sin conflictos de intereses entre los grupos,
en el medio de una economía planificada de propiedad colectiva, el mono-
polio del partido no es indispensable. Si se prohíbe expresar libremente
las propias opiniones, si se mantiene una ortodoxia de pensamiento, quie-
re decir que la sociedad no es homogénea, entonces el grupo que impo-
ne su voluntad por la violencia no puede pretender que establece una
mayor igualdad que la Democracia. Este régimen actúa en vista de una
sociedad perfecta, contradiciéndose él mismo cuando presenta el régimen
monopolístico como la consumación de la Democracia. El régimen mono-
polístico, por la manera como actúa y las ideas que se adjudica no es sino
una transición, tal vez necesaria, pero que no lo justifica permanentemente
en tanto que tal.
El recurso inicial a la violencia no es criticable cuando trata de elimi-
nar un conservadorismo estéril. Los regímenes democráticos occidentales
que niegan todo papel renovador a la violencia, desconocen sus propios orí-
genes; pero la violencia debe después estabilizarse en reglas constituciona-
les. Una violencia que se justifica por sí y en sí misma, está condenada por
el mismo hecho.
Es muy difícil sin embargo el decidir cuándo la violencia es justa y
necesaria. N o existe una teoría general que permita determinar cuándo
la violencia es históricamente bien fundada.
La concepción de un régimen de violencia es inadaptada a la naturale-
za de una pretendida sociedad homogénea de pro;Jiedad colectiva, don-
de justamente el trabajo en común exige una cooperación pacífica.
El autor cree firmemente que el Estado de partidos es más convenien-
te a la realidad de la sociedad industrial. En primer lugar, dice, por-
que es esencial a ella la organización de la competencia. Las socieda-
des económicas modernas llevan en sí una competencia organizada en la
mayoría de los campos. El juego político de los regímenes democráticos con-

152
siste justamente en organizar una competencia para elegir a los gobernan-
tes legítimos. Es esencial la participación potencial de todos los ciudadanos
en la vida política, lo mismo que es esencial la legitimidad de la discu-
sión sobre lo que conviene hacer para la mejor constitución de la socie-
dad. Es por ello por lo que no pueden violarse los derechos antes mencio-
nados, sin violar los principios mismos de nuestra civilización.
Los regímenes monopolísticos blanden en cambio como armas de jus-
tificación, Jos argumentos de que ellos otorgan al individuo una libertad real,
por contraposición a la libertad "formal" de la Democracia, y se atribuyen,
asimismo, la creación de un hombre nuevo nacido de la organización socialista.
Esto desde luego puede ser rebatido, porque si bien la Democracia
no otorga al hombre todas las libertades, tampoco lo hace el régimen totali-
tario. Como en toda sociedad las libertades de Jos individuos se limitan
entre sí para hacer posible la convivencia. De otro lado el sentimiento
de libertad es diferente en ambos regímenes. En realidad el sentimiento de
libertad está en gran parte determinado por la idea que el hombre tiene de
lo que es justo o injusto. Según eso no sentirá limitar su libertad en cier-
tos sentidos, es más, ni siquiera la sentirá limitada, simplemente piensa
que cumple con uno de sus deberes. Cada régimen pone de manifiesto los
aspectos de la libertad que el otro recorta, ninguno la otorga completa y
con este "recorte", sin embargo, ambos tratan de hallar lo mismo: la
paz social.
Tampoco sería admisible la tesis de que el socialismo crea un hombre
nuevo. En el fondo la realidad humana es la misma. Este hombre es en
todas partes producto de una sociedad industrial y como resultado no
es lógico pensar, que sus sentimientos y actitudes con respecto a su pro-
pia vida y hacia los demás hombres, sean totalmente distintos. Las socie-
dades industriales están por esencia orientadas al logro de una cada vez
mayor satisfacción personal, como tal no pueden dejar de suscitar en todos
los hombres, el sentimiento del interés personal, y como dirían los mora-
listas, el egoísmo. El haber difundido una doctrina social a la cual se han
plegado muchos hombres, no significa que dicha adhesión los convierta en
hombres nuevos. De otro lado, esta adhesión no es total. El hombre comu-
nista no es el producto de una fe o de un tipo de sociedad especial, es a la
vez un hombre escéptico y fanático para con la doctrina a la cual adhiere. La
disparidad y la incongruencia entre las esperanzas grandiosas que hacían
atractiva la doctrina y suscitaban el entusiasmo, y la realidad, han gastado
y debilitado esa fe.
En suma, la oposición de los dos regímenes no es la de dos ideas funda-
mentales distintas. El mundo moderno no está necesariamente escindido en-
tre dos ideologías destinadas a una lucha inexpiable. A pesar de que el au-
tor piensa que ambos regímenes no tienen el mismo grado de imperfección,
porque el Democrático lo es de hecho y el Totalitario por esencia, ad-
mite que en circunstancias determinadas, el régimen esencialmente imperfecto
puede ser más conveniente que el otro. Fundamentalmente el fin de ambos
es el mismo, un mayor bienestar social, pero las condiciones de realización
de ambos son di:.;tintas.
El autor considera que la teoría totalitaria de la sociedad homogénea
en la cual no habrá necesidad de Estado, y por lo tanto de Política, no es
una evolución histórica lógica. Aún en una sociedad homogénea alguien tie-
ne que detentar el Poder aunque sea para el simple hecho de relacio-
narse con otras comunidades; y la existencia del Poder implica siempre una
competencia para obtenerlo. Sería necesario para eliminarlo, que no exis-
tiera sino una sola sociedad universal y homogénea, pero, para llegar a esta

15:3
 sociedad, no está demostrado que haya de emplearse un régimen monopo-
Iístico. - La Democracia también tiene por meta una total igualdad entre los
hombres.
Las técnicas monopolísticas como la supresión de la propiedad privada
para eliminar las clases, no ha triunfado plenamente. Se encuentran di-
ferencias subsistentes y considerables en la manera de vivir de los indivi-
duos de acuerdo a la actividad económica que desempeñan. Una sociedad
donde las maneras de pensar y de vivir sean vueltas homogéneas, puede
muy bien lograrse en los regímenes de propiedad privada. Para lograr ese
objeto la condición indispensable es una economía de abundancia a la cual
conduce igualmente un régimen de tipo democrático que un régimen de ti-
po monopolístico.
El autor concluye diciendo que, a menos que se prefiera la violencia
a la discusión, o la guerra a la paz, un régimen constitucional es como tal,
preferible a un régimen monopolístico. Estando orientado hacia la consecu-
ción de los mismos fines que este último, y siendo sus métodos a más de
idóneos para el logro de sus objetivos, más ventajosos para la paz y se-
guridad de la sociedad industrial en la que se desenvuelven, los regíme-
nes democráticos no se han visto superados por los regímenes monopolísti-
cos, antes bien éstos pueden ser considerados como un paso previo, doloro-
so pero a veces necesario, para llegar al estadio de paz en que se desarro-
lla la Democracia.
La Política no está llamada a desaparecer en ningún tipo de sociedad,
porque ella es la condición básica de su existencia misma, y de su perfec-
cionamiento.
Martha Chavarri-Dupuy

PERLA VELAOCHAG~ E~ La presente obra es una expos1c10n exegética del juicio por excelencia
nesto, Juicio Ordinario. Im- en el procedimiento civil, llamado ordinario. Su autor, el Dr. Perla Ve-
prenta Lumen, Lima, 1968, laochaga, Catedrático de esta disciplina en la Universidad Católica, es un
375 pp. reconocido procesalista que ha participado en la elaboración de nuestra vi-
gente Ley Orgánica del Poder Judicial. El autor parte del supuesto de que
el Derecho procesal es el derecho en acción, pero entendido esto no co-
mo la antigua concepción de que el derecho sustantivo era un hombre sen-
tado y cuando se paraba se convertía en adjetivo, sino de que la única forma
por la cual el derecho sustantivo pueda hacerse realidad es mediante la
práctica judicial. La presente obra es sobre todo de carácter didáctico y
está dirigida a los alumnos. Igualmente cabe recalcar que esta obra es pro-
ducto paciente de largos años de magisterio, la cual fue apareciendo por
entregas en los números anteriores de esta revista. El mismo tema (juicio
ordinario) es, por lo demás, de gran importancia, ya que constituye la co-
lumna vertebral de todo proceso, pues, los juicios de menor cuantía, así co-
mo los juicios no contenciosos son simplemente adaptaciones al caso con-
creto de las líneas generales de este proceso.
La obra está precedida de una parte general que trata las reglas de
la demanda, sus requisitos, traslado, excepciones, contestación, etc. Es par-
ticularmente importante y detenida la atención que el autor dedica a la prue-
ba (los términos y los medios probatorios, etc.). Toda la obra está dividi-
da en numerales y títulos que facilitan enormemente la ubicación del tema
que se desea. La bibliografía que se maneja es moderna, igualmente se
anotan las concordancias legales que han ido modificando nuestro Código
de Procedimientos'-- en el transcurso de más de 50 años. Al finalizar cada
capítulo se encuentra una transcripción literal del Código en sus partes per-

154
tinentes, que evita el recurrir al texto mismo. De esta obra puede decirse
en síntesis, que es de utilísima labor para el estudiante, pues para ellos
ha sido escrita, aunque a veces también al profesional lo libre de algún
pequeño apuro.
D.G. B.

La presente obra enfoca el problema que plantean las sentencias ex- MAC LEAN, Roberto, Las
tranjeras en su aplicabilidad a territorios distintos a aquel en el cual se Sentencias Extranjeras (en
pronunció la sentencia. Su autor nos dice en el prólogo que ha venido traba- especial en el Derecho Pe-
jando desde hace algún tiempo sobre la materia, habiendo iniciado sus in- ruano). Publicaciones de la
vestigaciones en la International Law Association de Londres, estudios que Universidad de San Marcos,
sin lugar a dudas cubren un vacío en nuestra bibliografía, ya que con la Lima, 1969, 130 pp.
excepción de un artículo del profesor Sánchez Palacios, el tema no había
sido tocado en su debida magnitud.
El trabajo que reseñamos está dividido en cinco partes. La primera
comprende la exposición de las doctrinas que fundamentan el reconocimien-
to y ejecución internacionales de las sentencias. En este capítulo se hace
un pequeño recuento histórico de los orígenes de este problema que se
remonta al siglo XVII y en especial al Código Michaud, así como otras
legislaciones, entre ellas, el Código de Napoleón. El problema de las senten-
cias extranjeras culminó en el siglo pasado en la Convención de La Haya
el 14 de noviembre de 1896, anotando la importancia que tuvo la reunión
en Montevideo en 1889 para suscribir el Tratado de Derecho Procesal Inter-
nacional, que constituyó sin lugar a dudas un importante documento para
su época. También se analiza el vocablo mismo, es decir, qué se entiende
por "sentencia" y se entiende por "extranjera". Se estudia la definición
de Bartín, para quien la sentencia extranjera es aquella que corresponde a
una autoridad diferente. Luego se analizan diversas doctrinas para justifi-
car el reconocimiento extraterritorial de los fallos judiciales, desde las opi-
niones de Bartolo en el siglo XIV hasta nuestros días. Es importante en
este capítulo la continua referencia a los tratadistas peruanos de principios
de siglo, tales como Paul Pradier Fodéré, Morote, etc. También se revisan
las diversas clases de sentencias, en especial la clasificación efectuada por
Santiago Santís Melendo, distinguido procesalista radicado en la Argentina
y traductor de Carnelutti; quien considera que las sentencias son siempre
declarativas distinguiendo entre declarativas de condena, declarativas de
constitución y declarativas de certeza.
El capítulo 11 trata sobre la esencia de las sentencias extranjeras, así
como los requisitos que son exigidos unánimemente. Se pasa revista a la
división que efectúa Henry de Cock al dividir las legislaciones de los dis-
tintos países entre aquellos que adoptan y aquellos que ignoran el procedi-
miento del "Exequátur". Su autor propone en lugar de las clasificaciones di-
versas que hay sobre la materia, tales como la de Cock, Gombeaux, etc., que
es más conveniente el examen particular de los diversos requisitos, ya sea
los exigidos unánimemente, ya sea las peculiaridades que exige cada país
o sistema. Entre los primeros requisitos unánimes se señala que la senten-
cia debe haber sido pronunciada por un tribunal competente. Igualmente se
destaca un hecho fundamental, cual es, que en el proceso extranjero el de-
mandado debe haber sido debidamente notificado y haber tenido la posibi-
lidad de defenderse. El tercer requisito es que la sentencia cuyo reconoci-
miento o ejecución se pretende debe gozar de autoridad de la cosa juzgada
de acuerdo a la ley del país donde fue pronunciada. Esto es, como seña-
lan los autores anglosajones, que debe ser final y conclusiva.

155
 El capítulo III continúa el anterior estudio de los requisitos exigidos
solamente por algunos Estados sobre la ejecución de sentencias. El primer
punto es el relativo a la reciprocidad. Señala el autor que "la característi-
ca de este problema, que lo hace de especial interés para nuestro estu-
dio, es que mientras cada vez un número mayor de autores se muestra con-
trario a su adopción, el número de países que lo incorporan a su legislación
también aumenta, aunque ya parece haberse iniciado una corriente inversa".
La reciprocidad puede enfocarse desde puntos de vista distintos, ya sea co-
mo reciprocidad legislativa, reciprocidad judicial, etc. También los autores
distinguen entre reciprocidad negativa y afirmativa. En su origen la recipro-
cidad parece haber aparecido por primera vez en un tratado entre Francia
y Cerdeña en 1760 y luego en una ley austriaca de 18 de mayo de 1792. Tam-
bién se estudia la doctrina de la revisión en el fondo de las sentencias ex-
tranjeras. Entre otros requisitos se señala que algunos países exigen que las
sentencias expedidas en el extranjero deben ser resultado de una acción per-
sonal. Otro requisito de forma es la autenticidad del documento presentado,
la traducción oficial en caso de provenir la sentencia en idioma extranjero
y la presencia de una persona autorizada para tramitar el "exequátur".
Los capítulos IV y V están dedicados al reconocimiento y ejecución
de las sentencias extranjeras en el Perú. El primero de ellos estudia los
antecedentes tal como aparecen en el Código de Enjuiciamientos Civiles
de 1852, que en su artículo 942 consigna una primera referencia a la ma-
teria, adelantándose así a los demás códigos latinoamericanos. Se pasa re-
vista igualmente a la presencia en Lima de Paul Pradier Fodéré, fundador
en el Perú de la Cátedra de Derecho Internacional Privado y el primero
en escribir un libro sobre la legislación peruana en esta materia. Se se-
ñala asimismo que su presencia fue un estímulo para la realización del
Primer Congreso de Jurisconsultos en Lima (1877), y que como fruto de es-
te Congreso, vino el Tratado de Derecho Procesal Internacional elaborado
en Montevideo, que significó un adelanto a la reunión de La Haya, en la
cual los países europeos buscaban un acuerdo sobre diversos puntos. Se
señala en resumen, que antes de promulgarse nuestro actual Código de Pro-
cedimientos Civiles, las sentencias pronunciadas en el extranjero eran re-
conocidas y ejecutadas sólo si provenían de un país con el cual el Go-
bierno del Perú hubiese celebrado un tratado y si además el Tribunal había
sido competente en la esfera internacional, si las partes habían sido legal-
mente citadas, si las sentencias no se oponían al orden público y, si éstas
estaban ejecutoriadas.
El quinto y último capítulo trata sobre la ejecución de sentencias en
nuestro actual Código de Procedimientos Civiles en el cual se analizan di-
versos aspectos de ella, ya sea en cuanto busca el efecto de fuerza ejecuto-
ria, de cosa juzgada o como valor probatorio. Este capítulo aborda el
problema del "exequátur" en nuestra legislación y los requisitos que debe
reunir la sentencia, dando una visión panorámica sobre nuestro procedimien-
to, el cual exige entre otras cosas que no se atente contra el orden público,
que las partes hayan sido citadas legalmente, que goce de autorida'd de la
cosa juzgada y que se garantice la reciprocidad. Igualmente se hace refe-
rencia a los casos de jurisdicción obligatoria, como son los asuntos de fa-
milia, etc.
De la obra que comentamos puede decirse que continúa la trayecto-
ria jusprivatista de su autor, el cual después de publicar diversos artículos
en nuestra revista así como en otras revistas nacionales y mexicanas,
había publicado un folleto sobre temas comparados entre la Argentina y el
Perú (1961) y otro más reciente sobre personas jurídicas en el Derecho
Internacional Privado (1963). Esta primera obra orgánica del Profesor Mac

156
Lean lo coloca sin lugar a dudas en un puesto destacado dentro de nues-
tra lánguida producción bibliográfica y, consecuentemente, muy por enci-
ma de los trillados manuales universitarios a que nos tienen acostumbra-
dos los profesores de Derecho en el país. La bibliografía que trae es am-
plia y desde el punto de vista latinoamericano exhaustiva; los temas son
tratados en forma directa y sin rodeos, de tal modo que todo está en
lugar adecuado y ocupando sus justas dimensiones. Quizá haya que re-
procharle la brevedad con que trata el último capítulo, en donde induda-
blemente ciertos tópicos no han sido desarrollados adecuadamente. Por lo
demás, una obra de consulta para el estudioso y para el abogado que en
su vida profesional se enfrenta con este tipo de problemas.

D.G. B.

Rómulo Ferrero es, por razón de años y experiencia, uno de nuestros FERRERO, Rómulo, Macroe-
expertos sen iors en asuntos económicos. Pero su inmensa autoridad y pres- conomía y Desarrollo. Cur-
tigio -los que rebasando el ámbito nacional se extienden por todo el con- sillo dictado en la Cámara
tinente- no sólo provienen de esa meritoria antigüedad sino de su capa- de Comercio de Lima. 1967.
cidad, preparación, brillo en la exposición, claridad y método en sus libros Los problemas de la ALALC
y trabajos y absoluto dominio de las grandes cuestiones económicas. Ha y sus posibles soluciones,
sido también precursor en muchos temas y planteamientos como los rela- Cámara de Comercio de Li-
tivos a la escasez de tierra de cultivos y la deficiente composición de los ma. noviembre de 1968
suelos de nuestra amazonía en una época que se hablaba de un dorado fa-
buloso, en balanza de pagos y estudios sobre la renta nacional realiza-
dos desde hace más de 25 años. Sé por especialistas en asuntos de ALALC
que es famoso su estudio sobre la media ponderada de los gravámenes zo-
nales. Confieso que mi formación en asuntos económicos está muy influi-
da por las enseñanzas de Rómulo Ferrero y me confieso un discípu-
lo reconocido.
Asesor de importantes empresas económicas, docente en universidades
nacionales y extranjeras, perito en reuniones internacionales de la mayor
importancia, Ferrero es un fecundo autor de libros y ensayos sobre su es-
pecialidad. En esta nota comento dos recientes trabajos suyos, aparecidos
en el curso del año 1968: Macroeconomía y Desarrollo, que recoge once con-
ferencias que dictara a fines del 67 en la Cámara de Comercio de Lima,
de la cual es Asesor, y Los problemas de la ALALC y sus posibles so-
luciones, recopilación de editoriales preparados por el ingeniero Ferrero y
publicados en el Boletín de la Cámara en el curso del año 1968.
En sus conferencias sobre Macroeconomía y Desarrollo trata asuntos fi-
nancieros y económicos del mayor interés y actualidad como el Produc-
to Nacional Bruto, el Papel del Gobierno en la Economía, la inflación en
sus causas y consecuencias, la Balanza de Pagos, el Comercio Internacional,
la Política Comercial, la Integración Económica Latinoamericana, Preferen-
cias Comerciales para los países subdesarrollados, el desarrollo económico
y la distribución del ingreso nacional. Por la claridad y la objetividad de la
exposición, la autoridad del autor constituye un verdadero vademécum para
formarse un concepto al día de esos problemas que por su importancia y
proyección debe conocer todo universitario y dirigente, cualquiera que
sea el campo de su actividad específica. En suma, el libro de Ferrero es
un Manual de Economía Contemporánea del cual sólo expondré algunos de
sus postulados esenciales.
Justificando el título expresa que la macroeconomía se ocupa de la vi-
sión global completa del conjunto económico, de sus formas y funcionamien-
to, más bien que de sus fases individuales. En cuanto a desarroHo económi-

157
 co debe entenderse como "la elevación del nivel material de vida de la
población y la integración nacional de los distintos sectores que la compo-
nen en un conjunto solidario y homogéneo. Ambos aspectcrn se complemen-
tan y relacionan mutuamente porque no puede haber verdadero desarrollo
económico si éste se limita a unos sectores de la población con exclusión
de otros; y porque la integr~ción nacional es a la vez, condición y conse-
cuencia de dicho resultado".
Otro de los capítulos más interesantes es el relativo a la inflación que
entiende como "una subida intensa y continua del nivel general de pre-
cios" y que analiza en su proceso, en sus causas, en sus consecuencias
y en la forma de controlarlo. Señala que ella tiene tremendas consecuen-
cias de todo orden económicas y sociales: produce una redistribución muy
injusta de los ingresos y de la riqueza de un país; tiene un efecto nocivo so-
bre la inversión y el ahorro; trae consigo un desequilibrio de la balanza
de pagos y la continua inflación de costos desalienta tanto las exportacio-
nes como la sustitución de importaciones, agrava la escasez de divisas y
refuerza el espiral.
En el volumen que recoge sus editoriales sobre los Problemas de
ALALC, Ferrero examina los problemas que confronta la integración eco-
nómica latinoamericana y ofrece sugerencias para su resolución. Son on-
ce editoriales sobre los aspectos principales de ALALC como el mecanis-
mo de rebajas, las dificultades para establecer un arancel externo común pa-
ra mercaderías procedentes de fuera del área, los acuerdos subregionales en es-
pecial, el del Grupo Andino, y los Acuerdos de Complementación; la armo-
nización de las políticas económicas de los países que integran ALALC y
el problema de pagos entre los mismos en función del comercio intrazo-
nal. Señala que los principales problemas que afronta la ü.sociación integra-
dora son: dificultades geográficas que encarecen el transporte; la falta de
complementación de las economías de Jos p2..íses miembros y grado de
desarrollo económico desigual, en especial, en el terreno industrial; baja
eficiencia de las industrias como regla general y arraigado espíritu de al-
to proteccionismo; temor a la competencia internacional; alto grado de ines-
tabilidad monetaria y dificultades de pago frecuentes y aun crónicas en im-
portantes países; defectos del mecanismo de rebajas del Tratado de Mon-
tevideo, señalando soluciones específicas para cada uno de esos problemas
a fin de que ALALC pueda superar la crisis actual en la que se debate.
José Pareja Paz Soldán

DEL VECCHIO, Giorgio, Hu- Gloriosa y fecunda ancianidad la del maestro Del Vecchio. En un
man ité et Un ité Du Droit. volumen, el ilustre Profesor de la Universidad de Roma agrupa diversos es-
Essais de Philosophie Juridi- tudios publicados en épocas diferentes, en revistas europeas. Tienen estos
que. (Humanidad y Unidad ensayos un común denominador: la unificación jurídica de Europa, que el
del Derecho. Ensayos de Fi- autor busca ansiosamente y que considera como el preludio a la unifi-
losofía Jurídica). Librairie cación jurídica del mundo entero, ambición cara a quienes forman la élite
Génerale de Droit et de Ju- espiritual del Viejo Mundo.
risprudence. 310 pp. París,
Con la variedad de sus argumentos, contribuye a este alto ideal. Todos
1963. ellos tienen homogeneidad y coherencia de principios. Con modestia dice
Del Vecchio que es un aporte mínimo a la realización progresiva de esta
aspiración.
Daremos los títulos de los ensayos para demostrar la riqueza del con-
tenido de este volumen: Las bases del Derecho Comparado y los principios
generales del Derecho. Mutabilidad y eternidad del Derecho. Materialis-
mo y sicologismo histórico. Socialidad y soledad. Sobre el pretendido ca-

158
rácter político del Derecho. Justicia Divina y Justicia Humana. Las pala-
bras de Pio XII a los juristas. Dad al César lo que es del César y a Dios
lo que es de Dios. Consideraciones sobre la justicia penal. Dante y la uni-
dad política universal. Uno de los fundadores del Derecho Internacional:
A. Gentili. Grotius y el Derecho Internacional. Sobre los Derechos del Hom-
bre. Libertad, Etica y Cultura. Europeísmo y Cosmopolitismo. Crisis de
Europa y Crisis del Derecho. A propósito de los Estados Unidos de Euro-
pa. El problema de la paz y de la guerra en la época moderna. Sobre
las condiciones de una verdadera paz. Para la historia de la Cruz Roja. Ha-
cia un Derecho Mundial. Problemas no resueltas de las organizaciones inter-
nacionales.
En sus "Consideraciones sobre la Justicia Penal", estudia Del Vecchio
el concepto de la llamada "Ley del Talión" cuyo origen encuentra en los Pi-
tagóricos y en la Biblia, comparándola con la fórmula "Per quod quis pecat,
per ídem punitur" que se aplicaba con dureza y en virtud de la cual al la-
drón le cortaban la mano y al falso testigo le arrancaban la lengua. Pasa-
ron los tiempos bárbaros y se superaron las fórmulas crueles, pero subsis-
tió la necesidad de hacer sufrir al delincuente, aplicándole una sanción pro-
porcionada a su mala acción. Las fórmulas cambian con el transcurso de
los siglos, pero se mantiene la misma idea: la lucha contra el delito.
El fundamento de la justicia penal reside en que cada uno es autor
de sus propios hechos y responde por sus consecuencias. De allí deriva la
obligación de reparar el daño que se cause, sea en el campo civil o en
el campo penal.
Otro ensayo interesante es el denominado "Justicia Divina y Justicia
Humana". La idea de justicia es innata en el hombre y se expresa en nor-
mas que regulan la vida de sociedad. Pero el orden jurídico no satisface
plenamente las necesidades de la conciencia humana. Por eso en las épocas
de crisis, es frecuente la invocación a las leyes eternas, es decir a la jus-
ticia divina, aquella que está por encima de las imposiciones variables de
los gobernantes y de los legisladores humanos.
En noviembre de 1956, Del Vecchio pronunció una conferencia que más
tarde publicó en el "Boletín Europeo" sobre "Libertad, Etica y Cultura. A
propósito de la insurrección húngara". Sus primeras palabras traducen el
sentimiento de horror que embargó a los europeos por las "violencias y las
masacres que un ejército extranjero ha cometido y pueda ser que aún las
cometa, contra un pueblo cuya única falta consiste en defender sus dere-
chos fundamentales que provienen de la ley natural y divina". Agrega que
a nosotros, hombres de esta generación, estaba reservada la tristeza de asis-
tir a uno de los crímenes más monstruosos cometidos por los dirigentes de
un poderoso Estado desprovisto de todo freno moral y deseoso, únicamente,
de aumentar su dominación, sin importarle los medios empleados.
Es lamentable comprobar que en esta época en que se proclaman los
Derechos Humanos dedicándole un año a su exaltación, existan países que se
llaman civilizados, a pesar de lo cual emplean los más crueles medios para
mantener su dominación sobre pueblos de antigua y venerable cultura, pe-
ro carentes de poderío militar y económico. Del Vecchio emplea frases muy
duras para calificar esta invasión; considera que este "gigantesco crimen"
ha ofendido a la Humanidad entera.
Excede a los estrechos límites de un comentario bibliográfico estudiar
con detenimiento cada uno de estos valiosos ensayos. Sólo constituye pre-
sentación de la obra que prueba la admirable lucidez del maestro Del Vecchio,
uno de los más grandes juristas del siglo XX, que es orgullo de nuestra
latinidad.
D.G. B.

159
N 1ETO ROS, Luis Guillermo, ¿Qué debe entenderse por "Política"? ¿Cuál es el origen y la razón
Naturaleza Sociológica del de ser de esta actividad? Para estas preguntas, y en especial para la pri-
Estado, Fundamentos para mera, todos podemos dar una respuesta aproximada, vaga quizás, pero sufi-
una Sociología de la Política. ciente para compendiar aquellas experiencias que como miembros de una so-
Bogotá, Editorial Carbel, 1968 ciedad, vivimos día a día.
Tesis, 200 pp.; 24 cms; prólo- Es la "política" que nosotros conocemos y experimentamos en carne pro-
go del autor, Pontificia Uni- pia, intuitiva y elemental, la que se encuadra en esa definición. Pero, ¿es
versidad Xaveriana de Bogo- acaso eso lo que verdaderamente debemos entender por Política?
tá.
La experiencia cotidiana, la práctica empírica de la política no proporcio-
nan el suficiente conocimiento de ella, que permita su adecuada utilización
y la obtención de los fines propuestos. Lo importante es saber ante todo
qué se entiende por Política en sentido estricto, cuál es su naturaleza y con-
tenido y de acuerdo a ellos, cuál es su misión. Porque para que la actividad
política sea efectiva es preciso que sea científica, fundamentada, estudiada,
organizada y controlada.
Tal es la meta que se propone alcanzar el autor en "Naturaleza So-
ciológica del Estado: Fundamentos para una Sociología de la Política", sien-
do el objeto último de este estudio "El análisis de las actitudes, las situa-
ciones, los intereses, las normas, los significados y funciones de la Política".
Hay para ello una necesidad absoluta de conocer la verdadera naturale-
za del Estado, porque la verdadera política consiste como tal en conducir al
Estado, desarrollarlo, apoderarse de sus controles y así darle pautas de
comportamiento que le permitan evolucionar mediante la constante su-
peración de sus problemas.
La Sociología de la Política se encamina al conocimiento del Estaao
como un todo sociológico, como fruto de una situación social dentro de la
cual es preciso hallar y analizar los factores y resortes que componen y
mueven al Estado para emitir entonces un fallo acertado sobre la política que
le concierne.
Consecuente con esta línea de pensamiento se inicia el estudio con una
consideración preliminar del medio en que nace y se desarrolla el fenóme-
no político: la sociedad, pasando a su vez a explicar los diferentes grupos
y elementos que juegan en ella, las leyes del comportamiento social, análisis
de las formas de vida de los grupos, formulación de técnicas de desarro-
llo y acción en la sociedad, en fin todo el complicado tejido de relaciones
que constituye la dinámica social. Observando el fenómeno de la interacción
social entre los diferentes grupos que conviven en una sociedad y cuyos
respectivos miembros se ligan entre sí por diversos motivos y formas,
se descubre que la interacción reviste diversas clases, entre las que particu-
larmente nos interesa la interacción política en cuanto se encamina al Estado,
a sus controles y a la lucha por el Poder.
Cuando el estudioso de los problemas sociales fija su atención en el Es-
tado, analizando la actividad estatal, su capacidad de decisión, su elemento
humano, individual y colectivo, su organización y composición, se intro-
duce en el campo de la política, ya que ésta consiste también en encon-
trar las notas esenciales del Estado, en compenetrarse de él.
Se pasa entonces a un análisis del ser del Estado, tratando de llegar
a una definición que comporte las cualidades de ser atemporal y convenien-
te por lo tanto a las diferentes formas o apariencias que el Estado ha toma-
do en el tiempo. La definición abarca entonces a todas las instituciones po-
líticas, o sea formas de sociedad civil con poder político que han existido
hasta ahora, aun cuando sus denominaciones no correspondan siempre al vo-
cablo "Estado", que hoy empleamos.

160
 Aplicando el método ontológico al análisis del Estado se precisa su esen-
cia: organización social, la cual a su vez reúne las notas de unidad esta-
ble, convivencia territorialmente contigua y tendencia a un mismo fin co-
mún. En resumen, se le podría definir como la "organización social política-
mente soberana".
Una vez definida la naturaleza y aprehendido el concepto de Estado, el
autor entra de lleno al estudio de la política como ciencia.
La Política ha sido casi siempre la forma como el hombre participa en
la sociedad, la manera como ejercita su condición social, el método de la
convivencia. La Política es así un derecho inalienable a la par que un de-
ber, para contribuir al mejor ejercicio de los cuales ha sido necesario de-
sentrañar la Naturaleza del Estado. El análisis del Estado como el de una
organización dinámica, ágil, viva, nos lleva necesariamente a la política. Es-
ta, como Ciencia intenta hallar las causas del comportamiento humano desde
un ángulo determinado, aun cuando por la especial naturaleza de su ob-
jeto no le es posible formular indefectibles leyes políticas. Ella pertenece
al campo de las Ciencias Sociales porque como todas ellas tiene como
punto u objeto central de su estudio, al Hombre, esta confluencia de ob-
jeto las hace estar estrech::tmente ligadas entre sí, no teniendo en sus respec-
tivos campos límites precisos y dependiendo recíprocamente. Lo que contri-
buye a distinguirlas e individualizarlas es entonces una especial perspectiva
u ángulo desde el cual emprenden el estudio del Hombre. Cada uno de los
aspectos vitales de éste forma el objeto específico de una Ciencia autónoma
y particular, aunque nunca absolutamente independiente.
El objeto específico de la Ciencia Política es el hecho político. Pero ¿qué
ha de entenderse por tal?
El campo más claro e importante de la política es el que se re-
fiere a toda la sociedad en tal forma que pueda dictarle decisiones obliga-
torias. En esto radica el poder de la autoridad que orienta, ordena, coordi-
na y coacciona a los particulares para que sigan determinadas orientacio-
nes políticas. El Poder, es consustancial a la Política.
La Ciencia Política es entonces aquélla que analiza el Poder y la Auto-
ridad, y las formas en que éstas se consiguen, emplean y distribuyen para ob-
tener el desarrollo de la comunidad.
De todo lo expuesto el autor concluye que sólo la actividad que se en-
camina a buscar el progreso integral del hombre y su comunidad merece el
calüicativo de "Política".
Martha Chavarri-Dupuy

161
 FICHERO DE REVISTAS

DERECHO DE LA INTEGRA- vías a una reforma carcelaria en face a la réalité, par E. Vogel-Pols-
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Editorial: chowiczova.
-- La aproximación de las legis- Jurisprudencia. - La protection des Droits de 1'
laciones y el proceso de integración Legislación. Homme et la Charte sociale euro-
económica. Bibliografía. péenne, par Ugo Natolé.
Estudios: Miscelania. - Résolution du Comité de 1'
- Emilio J. Cárdenas y Félix Pe- Union des Juristes tchécoslovaques
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- Felipe Paolillo. Repartición de NI? 1, Louvain, 1968-1969, pages 145. maines et les nouveaux Droits de
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relaciones del derecho comunitario Conférence de Beyrouth. - Les Droits de l'Homme et la
con el derecho de los Estados - J . V. Schall. Le mouvement Grece, par Tassos Egolfopoulos.
miembros de la CEE. vers l'Est. Réflexions sur les ten- - Un rapport de l'Unesco sur l'
- Claudio Segré. La Liberación dances a long terme dans la balan- apartheid en Afrique du Sud, par
del movimiento de capitales y los ce mondiale de puissance. Jean Louis Weil.
problemas de la política económi- - J. C. Meagher. La loi, les pro- VIETNAM
ca a corto plazo en la CEE. phetes et le développement des - Le Vietnam et le Droit inter-
- Arved Deringer. El sistema de peuples. national sur quelques opinions ré-
la competencia en la Comunidad - J. D. Thijs. Chronique: Com- centes de la doctrine américaine,
Económica Europea. munisme en Asie. par Franc~co Fabbri
Problemes de Droit interne
Información. Comptes Rendus. - Le statut de l'information ra-
Documentación. Bibliographie. diotélévisée en France, par Robert
Bibliografía. Charvin.
Revue de Droit Contemporain. Edi-
Revista de Derecho Penal y Crimi- tée par I'Association Internaciona- Boletim do Instituto de Direito da
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1948-1968 Declaration Universelle Brasi 1, 1968, 56 pp.
Doctrina: des Droits de L'Homme.
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de la problemática actual de la an- l'Homme de l'O.N.U., par Zbigniew de energía elétrica por órgaós fe-
tijuricidad. Resich. derais e aposi~ao de "elétrobras" -
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Indice geral de publica~oes do e jurídicos. Prof. <;;alter T. Alvares. en el Ecuador. Dr. Mario Gómez
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- Eletricidade médica - Dr. Jú- B,cjr, ~p Borja C.
nuestro medio. Carlos Gaviria Díaz.
lio Soares. - Apuntes para un curso de in- -- C:~~1trato de Aparcería. Dr. Ca-
- A técnica jurídica, a humaniza- milo Gallegos Toledo. Dr. Fabián
troducción al estudio del derecho.
~ao no Direito do Trabalho e o Di- Carlos Gaviria Díaz. Jaramillo Dávila.
reito da Eletricidade - Prof. Paulo - Control de la actividad admi- III Colaboraciones Internacionales:
Emilio Ribeiro de Vilhena. nistrativa. Jairo E. Duque Pérez. - Crecimiento de la Población.
- Servidao administrativa de pas- - El derecho subjetivo en la ac- Dr. Colín Clark.
sagem de linha de transmissao ción de plena jurisdicción. Osear IV Notas Bibliográficas.
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- Aspectos de aplica~ao do im- - El Código Civil de Portugal. Derecho Privado. E. Escala Barros.
posto de renda aos contratos de Juan Larrea Holguín. - El Dominio del Mar. J. L. H.
empresa de energía elétrica em que - Contrato de compraventa. Gui~
acorra a remessa de numerário pa- - Ley y Reglamento de Eleccio-
llermo Ochoa Gonzáles. nes. F. J. B.
ra o exterior. Adv. José Alberto - La sucesión en el derecho ro-
Rabelo. - Bibliografía Científica del Ecua-
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- Principios informantes del de~ V Indice de Legislación:
mael Barreta Antuña.
recho económico en relación con Dr. Ramón Burneo.
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los del derecho mercantil. Santia- Sr. Carlos Riofrio Corral.
tos integrantes do cálculo de tarifas
go Sabas Arias. VI Reseña y Comentario de Leyes
de energía elétrica - Economista
- Financiación de las exportado~ Recientes:
Expedito Cassemiro.
nes en Colombia. Enrique Trujillo
- El centro internacional de arre- - Comentario de Leyes Recientes.
glo de diferencias relativas a inver- Palacio.
- Los factores reales del poder. Juan Larrea Holguín.
siones - Adv. Leopoldo Cancio.
- O furto de eletricidade Adv. Jo- Juan B. Granados Aguirre.
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- A Constitui~ao Federal de 1967 ción de la Facultad de Derecho de dencia. Universidad de Guayaquil,
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de eletricidade - Adv. José Maria - Muerte del Dr. Ricardo Uribe Ecuador, 1963, 81 pp.
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- Brewer Carias, Allan-Randolph.
y Ciencias Sociales de la Universi- sula de Nación más favorecida. Su
La facultad de la Administración de
dad de Guayaquil. sentido en el actual Acuerdo Gene-
modificar unilateralmente los con-
- Actividades Culturales. ral sobre Aranceles y Comercio.
tratos administrativos. (Con espe-
- Profesores de la Facultad de Jurisprudencia:
cial referencia a los contratos de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales. - Crónica de Jurisprudencia es-
obras públicas en el derecho vene-
- Reglamento de la Escuela de pañola en materia de Derecho In-
zolano).
Criminología y de Derecho Peniten- ternacional privado (XV) por En-
Notas.
ciario. rique Pecourt García.
Información Jurídica.
- El Consejo Directivo de la Fa- Reseña Bibliográfica.
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Trujillo. C.- En el Derecho del Trabajo. - Checoslovaquia.
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en la Facultad de Derecho y Cien- Crónica. yes de la guerra y los conflictos ar-
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reconocimiento de la personalidad - Entrevista al nuevo Decano de Ginebra, 1968, 172 pp.
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tículo 23 de la Declaración Univer- - V Congreso Nacional de Abo- Humanos, Las Naciones Unidas y
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nos. Nacional de Abogados del Perú. - ,Valter Raeburn. El Recurso

167
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bre y limitaciones a sus derechos. Doctrina: Ezequiel Monsalve Casado.
-Sir T. McCarthy y P. A. Corn- - Los Monjes. H. Adrianza Al- - Ramiro Parra y la Idea del De-
ford. El Sistema Judicial en Nue- varez. recho. Anibal Mestre Fuenmayor.
va Zelandia. - Introducción a las Instituciones Legislación.
Documento: de Gayo. Luis René Viso. Noticias de la Facultad.

168
 s1on o considerable disminución de la institución ins-
NUESTRAS TESIS* pirada por el Liberalismo.
El Retracto como institucién sustantiva se analiza en
sus fundamentos, considerándosele como derecho de
excepción y personalísimo en su carácter, en su proce-
BERCKHOLTZ, Pablo, Relaciones entre la Iglesia y el
dencia y en su expresión concreta en las ventas judi-
Estado en el Perú, 195 pág.
ciales, en las ventas anulables, las ventas nulas, las
Situándose desde la perspectiva de una filosofía cris- ventas rescindidas, las ventas por instrumento privado,
tiana tradicional, este trabajo trata de delinear una teo- en la adjudicación en pago y en la permuta. Son tam-
ría justificatoria del concordato como régimen de re- bién objeto de minucioso análisis la Inscripción de la
laciones Iglesia-Estado que debe sustituir al existente Demanda de Retracto, el término para promover la ac-
en nuestra legislación. ción respectiva, el cómputo del término de las ven-
Para ello, el autor hace un anál:sis del Estado desde tas judiciales, el Retracto en la venta de bienes mue-
el concepto socialcristiano de persona humana y de bles y el caso de las ventas sucesivas.
la función de la Iglesia, a la luz de su misión evan- El capítulo 111, se ocupa del debate entre el carácter
gélica. Se procede entonces, a una visión histórica del derecho real u obligacional de la institución, des-
del proceso por el cual han pasado en el Perú las rela- tacándose el encuadre de nuestra Ley en la primera
ciones Iglesia-Estado para llegar a ubicar la fórmula de estas tendencias, acorde con la línea general de
que consagra la Constitución. Optando por una posi- la doctrina.
ción teológica "preconciliar" el trabajo rechaza los re- La diferencia del Derecho de Retracto con el pacto de
gímenes de unión entre Iglesia y Estado, de absorción Retroventa, el pacto de Referencia y el Derecho de
de aquélla por éste, pero también el de separación. Tanteo es objeto de estudio en el capítulo IV.
Y tomando en cuenta una realidad del país que el au-
Un análisis de las diferentes causales de retracto
tor presenta como profundamente identificada con el
en las distintas modalidades de la institución que
cristianismo, se sugiere el régimen de "colaboración"
nuestra Ley consagra, antecede a una exposJc1on del
que debe expresarse a través de un concordato, se-
Juicio respectivo, que hace posible la sustitución del
gún el cual se dé mayor autonomía a la Iglesia en sus
comprador por el retrayente.
asuntos internos (supresión del patronato) pero al mis-
mo tiempo se establezcan lazos de trabajo conjunto en Finalmente, son analizados los proyectos de Ley, pre-
lo que a educación se refiere. Se propone que el ré- sentados en el fenecido Parlamento, "que conceden
gimen legal del matrimonio permanezca inalterable. al arrendatario de predios urbanos el derecho de re-
tracto en la venta que haga el propietario del b:en
BIGIO CHREM, Jack, Concepto, Naturaleza Jurídica y alquilado".
Análisis del Derecho de Retracto en el Código Civil
de 1936, 169 pp. CAVAGNARO BASILE, Mario F., Fusión de Sociedades
Comerciales, 143 pp.
El Derecho de Retracto, definido por el autor como
"la facultad que acuerda la ley a determinadas per- El autor analiza un tema de singular interés en el de-
sonas para subrogarse en las mismas condiciones pac- recho comercial, cual es la fusión de Sociedades Mer-
tadas en el contrato, al que adquiere una cosa por cantiles, en cuanto institución de importanc:a actual y
compra o dación en pago", es sometido a un análisis en auge en los países desarrollados.
histórico, haciéndose especial mención al "Retracto El trabajo trata el tema desde el punto de vista doc-
Gentilicio" e incidiéndose en la tendencia a la supre- trinario, aunque se refiere a la legislación vigente, ana-
0
lizando la ley de Sociedades Mercantiles N9 16123, des-
Reseñamos las tesis presentadas y aprobadas durante tacando los vacíos en que se ha incurrido en ella, así
el año académico de 1968. Sólo una de ellas es de
como también sus semejanzas y diferencias con la le-
Doctorado en Derecho; las demás corresponden al Ba-
gislación extranjera. Considera acertada la Sección No-
chillerato. Se ha omitido la tesis de Jorge Prado
Pastor (Participación de los Trabajadores en las vena de la ley mencionada, que regula el proceso de
Utilidades de las Empresas) por no estar cataloga- fusión y que ha suplido las deficiencias de las legis-
da en la Biblioteca. laciones que han servido de base a la nuestra.

169
COLUNGE VILLACORTA, Jorge, Aplicación del Artículo nalidad que el lucro o explotación del estado senil de
·19 de la Carta de las Naciones Unidas, 101 pp. una persona. El trabajo en síntes:s sugiere que el
legislador plantee el problema no solamente en los
La Carta de las Naciones Unidas firmada en San Fran-
términos que tuvo el autor de este dispositivo sino que
cisco en 1945, trataba entre otras cosas sobre los
sea el otro lado del problema, esto es, el matrimonio
problemas de tipo económico y financiero que la mis-
como unión basada en el afecto y la mutua ayuda,
ma organ:zación requería, esto es, Jo relativo al man-
considerando que en caso de vida previa comunita-
tenimiento de sus servicios. Sobre este tópico el ar-
ría entre lo:; cónyuges aun cuando no existan hijos,
tículo 19, materia de la tesis, textualmente dice: "El
es lógico que haya sucesión entre ellos; igual digre-
miembro de las Naciones Unidas que esté en mora en
sión se hace en torno a las concubinas cuando de di-
el pago de sus cuotas financieras para los gastos de
cha unión existan hijos y una vida en común previa.
la Organización, no tendrá voto en la Asamblea Ge-
neral cuando la suma adeudada sea igual o superior LERNER FEBRES, Salomón, La Idea del Derecho en la
al total de las cuotas adeudadas por los dos años filosofía jurídica de Gustav l. Radbruch, 94 pp.
anteriores completos. La Asamblea general podrá, sin
Considera el trabajo que el pensamiento filosófico
embargo, permitir que dicho miembro vote si llegara
de Kant encuentra su expresión jurídica más completa
a la conclusión de que la mora se debe a circunstan-
en Radbruch. Desde la filosofía kantiana se hace en-
cias ajenas a la voluntad de dicho m:embro". El es-
tonces una revisión sumaria de las principales obras
tudio del autor está centrado sobre el concepto de
de Radbruch, buscando trazar una crítica axiológica
mora, jurídicamente entendida, sobre los aspectos fi-
a sus ideas centrales. El autor -asumiendo un re-
nancieros de la misma organización, incluyendo sus or-
mozado jusnaturalismo- intenta demostrar la insufi-
ganismos filiales (Corte Internacional de Justicia,
ciencia del planteamiento formalista y la necesidad de
etc.). Igualmente estudia los problemas financieros que
asignar contenido a la categoría valorativa "justicia"
afrontó la Organización Mundial con motivo de la cri-
que encuentra nuclear en la definición del derecho.
sis del Medio Oriente y del Congo y los problemas
suscitados a raíz de ella. El autor concluye seña- MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, La letra de cam-
lando que la sanción impuesta en el Art. 19 debe ser lbio en la Ley peruana de 1967, (Estudio de derecho
obligatoria y automática y por tanto la intervención de comparado), tesis de Doctor, 361 pp.
la Asamblea General en estos casos es improcedente.
Esta tesis, la que luego ha sido publicada por su au-
tora, tiene una doble finalidad: analizar la nueva
LAZO TORRES S., Emiliana, La Herencia del Cónyuge
ley de Títulos-Valores N9 16587, y confrontar el Dere-
Supérstite con menos de un año de matrimonio, 69 pp.
cho Cambiario Nacional con la legislación extranjera.
El presente trabajo es un enfoque sobre el problema La autora expone el tema a través de catorce capítu-
planteado por el artículo 770 de nuestro Código Civil los. A través de su lectura, se concluye sobre la ne-
que dice a la letra: "No tienen lugar a la herencia for- cesidad actual de apuntar hacia un Derecho Mercan-
zosa ni la legal del cónyuge si el causante muere til y cambiario de carácter internacional y su simpli-
antes del año de celebrado el matrimonio, salvo que ficación, que se traduciría en el desarrollo de la ac-
hubiere tenido hijos". La autora inicia su trabajo tividad mercantil y en la necesidad de que la legisla-
con una explicación sobre la sucesión legal del cón- ción moderna admita nuevas figuras jurídicas creadas
yuge desde el Derecho Romano hasta nuestros días, por los usos mercantiles, como la factura cambiaría,
pasando por el Fuero Juzgo, las Partidas y el Código evitando de esa manera que a la letra de cambio o
Civil de 1852, entre otros. Igualmente, estudia los dis- al cheque se les acuerde un empleo distorsionado.
positivos sobre la materia de la legislación compara- La autora ha recurrido a una bibliografía adecuada
da destacando entre ellas, las contempladas en los e interesante.
Códigos Mexicano y Boliviano en lo referente a la "su-
NUÑEZ DEL ARCO DRAGO, José F., Bases para una
cesión de la concubina". El Art. 770 que no fue con-
Reforma Legal y Administrativa del Seguro Social
templado en la Comisión Reformadora, sino que se
agregó por iniciativa del Presidente de la Comisión Re- Obrero.
visora, entonces Ministro de Justicia, tenía como in- El autor resalta la importancia que tiene la seguridad
tención evitar los matrimonios que no tienen más fi- social en la actualidad, y la señala como el mejor

170
medio para alcanzar el bienestar de la clase trabaja- cultades de dominio, el buen juicio, etc., dejándose
dora. llevar por los impulsos y pasiones. Se declara que
La tesis desarrolla un estudio minucioso de toda la la ingestión del alcohol es causa frecuente de las peo-
legislación vigente en materia de seguridad social re- res conductas antisociales, pues el 80% de Jos delitos
ferente a la clase obrera, y establece un paralelo con agresivos deben atribuirse a la acción de este intoxi-
otras legislaciones europeas y latinoamericanas más cante. Por estudios realizados se ha llegado a la con-
avanzadas. clusión de que a medida que aumenta el número de
cantinas, crece el número de delincuentes.
Luego enumera Jos principales organismos mundiales
y americanos de seguridad social, tales como 1 a En base a estadísticas se afirma que en el Perú exis-
AISS., la OEA., la CIS., la OIS., y la OIT., resaltando ten 250,00J alcohólicos graves, Jo cual hace que se
su importancia, actividad e influencia que tienen en haga apremiante una solución a este grave problema.
todas las naciones. La tesis también estudia la "Actio Libera in Causa",
teoría que surgió para explicar Jos delitos cometidos
Concluye haciendo un anC:Jisis y examen del actual sis-
en estado de inconsciencia libremente provocada por
tema, propugnando una serie de reformas necesarias,
el agente. Estos casos, sin embargo, son imputables,
como la dación de una Ley Orgánica que regule el
a pesar de ser realizados en estado de inconsciencia,
funcionamiento del Seguro Social Obrero, unificando
pues el agente se puso en dicho estado para esti-
definitivamente la Caja Nacional de Seguro Social y
mularse o buscarse un atenuante. Sostiene la au-
el Fondo de Jub:lación Obrera; la incorporación del
tora que estos actos son imputables porque existe re-
Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Pro-
lación de causalidad entre: "el acto voluntario" (ante-
fesionales; el establecimiento del Seguro Familiar;
rior al estado de inconsciencia) y "el resultado".
la eliminación del sistema de estampillas, así como
Por último se señala que para solucionar el problema
otros tópicos de interés.
del alcoholismo es necesario tomar serias medidas pre-
ven·Uvas, consistentes en construcción de casas de tra-
PALOMINO, María Elena, El Alcoholismo y su Rela-
tamiento u hospitales, lo mismo que declara al alco-
ción con la Comisión del Delito, 173 pp.
hólico habitual como sujeto "en estado peligroso".
La tesis estudia el problema del alcoholismo, consi-
derándolo como una enfermedad esparcida por todas
PASTOR BELAUNDE, Celso, Las sociedades en el de-
las naciones y que ataca por igual a los m:embros
recho de minería, 293 pp.
de las distintas clases sociales, siendo la clase traba-
jadora la que más sufre sus consecuencias. El autor de la presente tesis enfoca el régimen so-
cietario m:nero regulado por nuestro actual Código de
Se considera que el alcohólico es un toxicómano que
Minería. Considera que uno de Jos factores que de-
dominado por la necesidad, abusa de la beb:da, lo
terminará la inversión de capitales en la explotación
que lo conduce a la comisión de toda clase de deli-
minera en el país, será un nuevo régimen jurídico que
tos.
regule la actividad de las sociedades mineras, que sea
Se sostiene que el hábito alcohólico es más abru- de fácil aplicación.
mador que nunca en la sociedad contemporánea y se
analizan las tesis de Erich Fromm, que sostiene que A través de cuatro capítulos, nos da una VISion del
este aumento se debe especialmente a la evidente ines- régimen que preceptúa el cuerpo de leyes mencio-
tabilidad mental y emocional que aqueja al hombre en nado, para las sociedades mtneras, el mismo que
esta época, y Josué de Castro, que atribuye el fenó- concuerda con la ley civil y mercantil.
meno a la subnutrición crónica que padecen grandes El capítulo que mayor interés despierta es el de
capas sociales. las Sociedades Legales por razón de condominio, por
A pesar de que el alcoholismo no se hereda, los hi- su carácter de excepción al régimen societar:o perua-
jos de padres alcohólicos demuestran tener mayores no. Estima que la sociedad legal, como está regula-
tendencias antisociales, pues heredan una predisposi- da por nuestras leyes, es acertada y se sustenta so·
ción a determinado tipo de trastorno (en este caso bre bases sólidas y justas. A través de es~as socie-
al alcohol). Se demuestra asimismo que el alcohó- dades se puede contribuir al éxito de la Empresa, sin
lico cae fácilmente en el delito, pues pierde sus fa- verse los interesados desplazados por el poder social,

171
político y económico de los otros condóminos, so- caso de los alimentos) y que debe aplicarse también
lución que, como refleja la tesis, es consecuente con a otro tipo de deudas.
el interés y la producción del país.

PINO PINO, Julio Ernesto, Las Excepciones Procesa-

PINASCO, Gino Mario, Consideraciones Jurídicas y
les Civiles, 138 pp.
Económicas Acerca del Salario, 161 pp.
El autor inicia su trabajo con una breve historia so- Una exposición doctrinaria sobre las Excepciones, ini-
bre los orígenes del salario y de la clase asalaria- cia el trabajo. Se analiza allí, su naturaleza jurídi-
da, así como el análisis de algunos conceptos relati- ca, esbozándose un análisis etimológico y las diver-
vos a la definición, terminología, etc. sas teorías que pretenden fundamentar su naturaleza
Trata luego la forma como se determina el monto de jurídica: la excepción como derecho concreto ya de-
los salarios, tanto dentro de un sistema económico sechada por las diversas legislaciones y la excepción
dado, como en el orden particular de la empresa, te- como derecho abstracto, concepto que, en rasgos ge-
niendo en cuenta la relación obrero patronal. En cuan- nerales, es acogido por nuestra ley.
to a lo primero, después de esbozar el concepto eco- A continuación, se enuncian los distintos criterios de
nómico de salario, desarrolla las principales teorías clasificación de las excepciones en la doctrina -anun-
económicas las cuales tienden, por lo general, a re- ciándose como la más perfecta aquella que las con-
lacionar el importe .del salario con el valor de los pro- cibe en sustanciales y procesales-, como paso pre-
ductos. En lo que respecta a lo segundo, explica el vio a la exposición de las excepciones admitidas por
juego de los agentes que intervienen en la forma- nuestra legislación, cuyo fundamento se encuentra en
ción de los salarios (Estado-patronos-sindicato), lle- la Exposición de Motivos de la Ley, criticéndose la
gando a la conclusión de que la única forma de evi- no enumeración distintiva de las excepciones peren-
tar la lucha de clases, las medidas de fuerza y los torias.
pactos colectivos que se originan por los salarios, es
Un intento de "un sistema de clasificación más com-
restando fuerzas a los tres agentes mencionados, en
pleto", cierra el capítulo.
la fijación de los salarios en un determ:nado centro
de trabajo, debiendo hacerse ésta, en forma general. La parte segunda del trabajo consiste en una expo-
Se analiza a continuación los diversos sistemas que sición de las excepciones procesales dilatorias: de in-
se han creado para lograr una justa evaluación de los competencia, falta de personería, inoficiosidad de la
salarios y que han tenido aplicación en las distintas demanda, de naturaleza de juicio, que el autor con-
épocas, y se propone un nuevo sistema, en el cual sidera debe abolirse en el futuro Código Procesal, con-
jugarán papel importante trets factores: una base, que cluyéndose con un análisis de la "interposición y
será igual por categorías para empresas de un mismo sustanciación de las excepciones procesales" en el Jui-
ramo; una prima, que podrá darse ya sea al aumento cio Ordinario, en el Juicio de Menor Cuantía y en el
de producción, calidad, ahorro de materiales, etc., y el Juicio Ejecutivo.
costo de la vida: los salarios aumentarán conforme
La parte tercera, dedicada a las excepciones perento-
al aumento progresivo del costo de la vida.
rias se ocupa de las de pleito pendiente, de transac-
Señala el trabajo que es importante unificar salarios ción y de cosa juzgada, anotándose que los términos
por categorías, por cuanlo el empleador m2s que au- "personas", "cosas" y "acción" que expresan la tri-
mentar los salarios teme que no los aumente el com- ple identidad requerida en estos casos, deben susti-
petidor por cuanto subiría su costo de producción, lo tuirse por los de "sujetos", "objetos" y "causa".
que le traería como consecuencia no poder compe-
tir en el mercado.
PINO PINO, Luis Eduardo, El Juicio de Desahucio y
En la parte final de la tesis se esboza la protección el aviso de despedida, 157 pp.
que brinda el Estado a los trabajadores, en lo que
respecta a los abusos del patrono, contra los acree- El autor de fa tesis presenta al Juicio de Desahu-
dores del mismo trabajador o del empleador. Se sostie- cio como una acción real de condena, resolutorio de
ne que la imbargabilidad del salario no puede ser contrato y recuperatorio de uso. Es interesante fa
absoluta (es decir que sólo debe ser restringida al idea que tiene sobre los derechos del simple posee-

172
dor, al que considera también como titular de la ac- SAS ZEVALLOS, Daniel, La suspensión del contrato
ción de desahucio, lo mismo que a los herederos del individual de trabajo, 125 pp.
propietario, los del enfiteuta, poseedor, arrendatario
La presente tesís trata un tema de singular interés:
respecto del subarrendatario y del usufructuario a pla-
zo fijo. La interrupción del contrato de trabajo y sus conse-
cuencias para el trabajador, ya que éste sin una legis-
Es digna de destacar la parte de la tes;s en que se lación adecuada correría el riesgo de sufrir la pérdida
estudia los efectos de futuro del juicio de desahucio. de sus derechos adquiridos.
Considera el ponente que esta acción debe permi-
El autor contempla la naturaleza jurídica de la sus-
tirse para poder hacer efectiva la sentencia al momen-
pensión del contrato de trabajo, así como sus causas
to del vencimiento del contrato.
y la forma en que nuestra legislación lo regula. Tra-
El aviso de despedida para el autor, es sólo una co- ta de la enfermedad y accidentes comunes, la enfer-
municación y no una acción, propon:endo una serie de medad y accidentes profesionales, el servicio militar,
modificaciones procesales, para adecuarlos a este el embarazo, detención del trabajador, medidas disci-
criterio. plinarias, cargos gremiales y causas económicas. Tam-
bién se ocupa de los principales efectos de la sus-
pensión.
QUIROGA A., Ulises, La Novación en el Derecho Ci-
vil Peruano, 167 pp. Plantea igualmente la necesidad de introducir en un
Código de Trabajo, ciertas medidas que regulen la
La tesis parte del hecho de que diversas legislaciones suspensión del contrato de trabajo, dando para esto
han eliminado la Novación de sus normas positivas, algunas sugerencias de interés.
asimilando sus principios a otras instituciones que
aparentemente tienen más acogida en el campo de la STUCCHI DIAZ, Luis, Bases para una Democracia Co-
contratación moderna. Sin embargo, legislaciones co- munitaria, 148 pp.
mo la nuestra, mantienen la Novación en sus formas Se trata de analizar las causas de la crisis de nues-
clásicas de objetiva, subjetiva por cambio de acree- tra sociedad, y presentar nuevas estructuras políticas
dor y subjetiva por cambio de deudor. El autor rea-
y económicas, sobre las cuales se levantaría la nue-
liza un análisis de esta situación contradictoria, sos- va sociedad democrática teniendo como meta un nue-
teniendo que debido a la despersonalización de la vo concepto del bien común.
obligación en el derecho moderno, esta institución no
En la primera parte se analiza el equivocado con-
cumple la f:nalidad que tenía en el Derecho Romano,
cepto de Libertad y Patrimonio que ha dado lugar a u-
habiendo decaído su importancia práctica. Sin embar-
na lamentable confusión que deviene en el ejercicio
go, que siendo el único medio para cambiar el ob-
irrestricto de la libertad en el campo económico y con-
jeto de la obligación; y es, dentro de nuestra tradi-
secuentemente a la exclusión y despersonalización de
ción jurídica, la forma más apropiada de llegar al cam-
las gentes. El autor presenta un nuevo planteamien-
bio de sujeto pasivo.
to técnico-jurídico dirigido a tratar de restituir el ver-
Señalando la convenienc:a de legislar la Novación, dadero sign;ficado de la Libertad como institución, des-
sostiene el autor que nuestro Código Civil, influencia- pojándola de todo contenido crematístico.
do quizás por las modernas legislaciones que pres- En la segunda parte se estudia el fenómeno de la so-
cinden de ellas y por el poco uso que tiene en nues- cialización, y su secuela inmediata: los cuerpos in-
tro medio, ha sido parco e impreciso en los artículos termediarios o sociedades orgánicas. Los cuerpos in-
que a esta institución dedica. En base a esta con- termediarios son postulados, por el autor, para inten-
sideración, propone llenar los vac•os dejados por el le- tar establecer las bases políticas y económicas para la
gislador y buscar su espíritu en las fuentes que lo nueva sociedad. El cómo y para qué son desarrollados
inspiraron y en la escasa casuística de nuestros como enfrentamiento a los moldes tradicionales. La
Tribunales. Señala por último los casos en que proce- participación de los ciudadanos en estas estructuras
de la Novación, los requisitos necesarios para que de poder que conforman los cuerpos intermediarios, es
se realice, así como los efectos que derivan de su apli- lo que postula el autor junto a una insistente percep-
cación. ción de lo "humano" y a una valoración restitutiva de

173
la dignidad del hombre en la nueva sociedad, cuya particulares y frente a ciertas decisiones del Poder Ju-
disminuc:ón estimativa en nuestros tiempos parece dicial; la competencia de todo juez con jurisdicción
preocupar constantemente al autor, en quien se per- para absolver esta acción cuya no admisión conlle-
cibe la influencia de escuelas sociopolíticas de avan- va responsabilidad; la personería para ejercitar la
zada. acción; su forma de tramitación en instancia única; la
El repartir las responsabilidades individuales dentro de suspensión de los actos impugnados; el carácter de
las nuevas estructuras; organizarse para convertir la actores no directos de los terceros; la habilitación de
responsabilidad de la democracia en el eje de su horas judiciales extras; el contenido de la sentencia;
marcha, multiplicar los centros de iniciativa a fin de el hecho de que lo resuelto no constituye cosa juz-
que todos tomen una parte activa en el proceso de gada; sanciones para los infractores y para los que
renovación teniendo como mística del nuevo orden el hacen uso indebido del hábeas corpus; la derogación
afán comunitario, son los postulados principales que de leyes que lo declaran improcedente. Estos crite-
aporta esta tesis. rios, son concretados en un Proyecto para reglamen-
tar el hébeas corpus que presenta el autor, seguido
TAXA ROJAS, Luis Hugo, La Protección Jurisdiccional de un análisis del Proyecto de Ley que sobre la ma-
de los Derechos Constitucionales en el Perú, 195 pp. teria ha presentado el Dr. Valentín Paniagua.
A continuación, analiza el autor algunas instituciones
Basado en la convicción de "que los derechos cons- que, de algún modo, se relac:onan con la protección
titucionales necesitan, en grado sumo, de protección de los derechos constitucionales como el Juicio de
a través de garantías", concibe el autor que la am- Amparo, la Revisión de la Constitucionalidad de las
pl;tud del artículo de nuestra Constitución que la con- Leyes, principio que permanece vivo en el "espíritu
sagra requiere una más inlegral reglamentación. de la Constitución" y que es objeto de un exhaustivo
Fundándose en los conceptos de Estado como poder anális:s, concluyéndose en apreciarla como posible atri-
ejercido de acuerdo a Derecho, expresado en la Divi- buto de la Corte Suprema y la Acción Popular.
s:ón de Poderes, esboza las nociones de derechos fun-
damentales del hombre y de derechos y garantías cons- TORI TORI, Fernando, El Principio de la Estabilidad
titucionales que aprecia, en forma concreta, en nues- en el Empleo y el Despido Individual por Voluntad del
tra Constitución. Empleador, 143 pp.
Analiza a continuación, la idea de función jurisdic- El autor de la presente tesis, analiza el problema de
cional del Estado, los conceptos de acción y recur- la estabilidad en el empleo, como uno de los aspec-
so, estableciendo sus diferencias fundamentales, los tos básicos de la relación trabajador-patrono, el mis-
Recursos o vías paralelas, profundizándose a con- mo que constituye un tema de palpitante actualidad y
tinuación la institución del Habeas Corpus, que nues- de seria preocupación en países que como el nues-
tra Constitución adopta como medio protector de los tro, no tienen todavía un estudio específico de dicha
derechos que consagra. relación, sobre todo por carecer de un cuerpo de
El Habeas Corpus es objeto de un análisis histórico, leyes apropiado.
de una afirmación de su carácter de acción y no de Se refiere el graduado fundamentalmente, al aspecto
recurso-consecuente con la distinción antes estable- doctrinario del problema, el que le va a servir, luego
cida, y de un enfoque de su naturaleza jurídica y de criticar posiciones extremas {la estabil:dad en el
campo de aplicación. Este enfoque teórico permite apre- empleo como un derecho de propiedad del trabaja-
ciar la precariedad de su reglamentación en nuestro dor o libertad irrestricta del empleador para ('res·
medio, expresada desde su denominación como "Re- cindir del trabajador en cualquier momento dado), pa-
curso" y su ub:cación en el Código de Procedimientos ra apoyar el régimen de la estabilidad relativa del
Penales, constriñendo sus alcances. empleo, a través del cual, como el mismo lo dice,
se exh:be un mejor equilibrio en las relaciones de tra-
En esta línea, ofrece el autor los que, a su juicio, de-
bajo, en condiciones más compatibles con la digni-
bieran ser los principios básicos para una eficaz re-
glamentación: el carácter de acción del instituto; el dad humana.
carácter dual de su reglamentación; su procedencia El graduado ha recurrido a una bibliografía adecuada
frente a actos lesivos de autoridades y también de e interesante.

174
VALDIVIA ARAUJO, Arsen~, La tercería, 167 pp. instrumento fundamental de desarrollo. Históricamente,
ubica los antecedentes del proceso en el pensamien-
El tema de la presente tesis constituye uno de los
to y la acción de San Martín, Miranda, del Valle
procedimientos más interesantes del Derecho Proce-
y especialmente Simón Bolívar, en la Conferencia de
sal Civil. La tercería en sus dos formas procesales,
1889 y siguientes y en el reciente Parlamento Latinoa-
excluyente y de pago, permite a un tercero intervenir
mericano.
en una relación procesal, a mérito de un embargo
indebidamente trabado. Esta acción no contradice la El enfoque del aspecto político de la Integración,
inviolabilidad de la cosa juzgada ni tampoco, con ella, sirve como tránsito para el tratado direc·to del proble-
se incurre en el error de dar intervención en el litigio ma de la nacionalidad única.
a qu:en no es parte de él, por cuanto los efectos de Partiendo del concepto sociológico y jurídico de la na-
la sentencia no pueden oponerse al tercero y porque cionalidad, se definen sus elementos jurídico, político
éste concurre a defender su derecho, siendo de esta y moral, se realiza un trabajo comparativo del con-
manera la tercería el medio de lograr que no se des- cepto de nacionalidad en las diversas constituciones
conozca el derecho de un tercero, como consecuen- americanas, haciéndose especial referencia al "códi-
cia de un proceso al que ha sido ajeno. El gradua- go" de José Sánchez Bustamante.
do expone el tema a través de los cinco capítulos en
Finalmente, res31tando que "fundamentalmente, la
que se divide su tesis.
ciudadanía implica sometimiento y lealtad al Es!ado",
VENTOCILLA CANCIO, Andrés, El Establecimiento de concibe el autor que ambas circunstancias, producidas
la Nacionalidad Unica para América Latina en Con- en el seno de una comunidad de Estados, facultan
cordancia con el Proceso lntegracionalista Continental, al ciudadano a intervenir en la vida de Estados dis-
107 pp. tintos al de su nacimiento. La creación de un dere-
cho común supranacional tiene una consecuencia ju-
Como "una contribución real para la evolución inte- rídica también supranacional. De allí entonces que
gracionalista, por cuanto pretende ser el sustento de "procede que, en la constitución de cada uno de esos
la formación de una conciencia continental, base in- estados, se establezca el principio de la doble nacio-
dispensable para toda integración", concibe el autor nalidad para los nacidos en los otros Estados latino-
el establecimiento de la nacionalidad única para Amé- americanos, sin la pérdida de su nacionalidad de ori-
rica Latina. gen". Es pues indispensable que el derecho de la in-
Iniciando el trabajo con un enfoque de la realidad tegración -aún en gestación- tenga prioridad sobre
económica de la región, plantea la integración como el derecho nacional.

17S
 Investigaciones Jurídicas. La organizacron de este
Crónica de la Facultad Instituto está siendo proyectada por él.
El Dr. Alberto Felipe La Hoz, ex-alumno de la Fa-
cultad, fue nombrado Director de la Oficina de Orien-
tación Profesional.
Consejo Directivo
El Sr. César A. Guiven Flores, Bachiller en Dere-
El Consejo Directivo de la Facultad de Derecho es- cho y Bibliotecario diplomado, fue nominado Director
tuvo presidido, en 1968, por el Decano Dr. Jorge de la Biblioteca de la Facultad y debe asumir dicho
Avendaño V., e integrado por los doctores Carlos Ro- cargo próximamente, una vez concluidos sus estudios
dríguez Pastor, Héctor Cornejo Chávez, Felipe Oster- de capacitación en Puerto Rico.
ling Parodi como profesores, el Dr. Juan Armando
Lengua Balbi como Secretario, y el alumno Sr. Jorge El Dr. Alberto Eguren Bresani, ex-alumno de la Pro-
Olsen como delegado estudiantil, reemplazado des- moción 1936, ha sido elegido Presidente de la Corte
pués por el Sr. Francisco Gálvez. Suprema de la República para el período judicial 1969
y el Dr. Juan Arce Murúa, profesor de la Facultad,
Nuevos Profesores por segunda vez, ha sido llevado a la Presidencia de
la Corte Superior de Justicia del Callao, para el mis-
Se incorporaron como Profesores Asociados los doc-
mo período.
tores: Miguel de Althaus, Sociología del Desarrollo.
Enrique Bernales, Sociología del Derecho. Camilo Ca-
rrillo, Derecho Agrario. Guillermo Figallo, Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas
Administrativo. Brian Jensen. Economía 1. Enrique
Este centro se constituyó a fines de año con el ob-
Lastres, Práctica de Derecho Comercial. Javier Nú-
jeto de proyectar, realizar y promover el estudio e
ñez, Derecho Industrial. Mario Paseo, Derecho Pro-
investigación de problemas jurídicos del país, a fin
cesal y Administrativo del Trabajo. Alonso Polar,
de contribuir a la adecuación de las normas a la rea-
Economía 11 e Instituciones Financieras. Ernesto Ve-
lidad y a la institucionalización de los procesos de
larde Arenas, Derecho Registra! y Notarial. Joaquín
cambio social. Se ha iniciado la inscripción de los
Leguía, Derecho Colectivo del Trabajo.
estudiantes que trabajarán en los dos primeros pro-
Fueron también incorporados los doctores Max Arias gramas selecc:onados ya. El primero, sobre la corre-
Schreiber y Eduardo Mimbela de los Santos, conno- lación entre las normas del Derecho Familiar y la rea-
tados Profesores Principales de Derecho Civil: Con- lidad peruana; y el segundo, acerca de la profesión
tratos y de Criminología, respectivamente, en la Fa- legal en Lima.
cultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Con la cooperación de los profesores Roberto Mac
Lean y Lorenzo Zolezzi, dichos programas se iniciarán,
respectivamente, el 19 de junio y el 15 de julio pró-
Nombramientos
ximos.
El Dr. Juan Armando Lengua Balbi, Profesor Ase-
sor, a quien el Consejo Directivo le había encomen-
Oficina de Orientación Profesional
dado interinamente la Secretaría, fue nombrado Secre-
tario titular de la Facultad. Cumpliendo sus funciones la Oficina de Orientación
El Dr. Roberto Mac Lean Ugarteche, profesor de re- Profesional, que fue organizada en setiembre de 1968,
conocida trayectoria universitaria, a cargo del Semi- asesoró a numerosos ex-alumnos y alumnos respecto
nario de Introducción a las Ciencias Jurídicas y los al ejercicio y práctica de la carrera. Complementan-
Cursos de Derecho Internacional Privado e Introduc- do esta orientación vinculó a dichos egresados y alum-
ción al Derecho Comparado, ha pasado a formar par- nos con el medio profesional ubicándolos en depar-
te de la plana de profesores asesores de la Facultad. tamentos legales y estudios de abogados.

El Dr. Héctor Cornejo Chávez, Profesor Titular de La Oficina, de otro lado, mantuvo contactos con el
Derecho de Familia y Sucesiones, fue designado por sector público y el poder judicial, considerando la im-
el Consejo Directivo como Director del Instituto de portancia que revisten para el ejercicio profesionaL

176
 Finalmente, es necesario resaltar que se ha elabo- cienes. Por la m:sma época estuvieron también pre-
rado el Reglamento de la Oficina debiendo ser apro- sentes, los doctores Eugene Pepin y Aldo Cocea, Pre-
bado próx:mamente por la Dirección del Programa sidente y Director del Instituto Internacional de Da.
Académico de Derecho. recho Especial, respectivamente.
Los profesores Luis H. Pásara, Lorenzo Zolezzi y
Conferencias
Francisco Oliart, después de permanecer por un lap-
El Dr. Fernando de Trazegnies (Filosofía del Dere- so de 9 meses en la Escuela de Derecho de Wiscon-
cho), a su regreso de Europa, en el primer semestre sin, participando en el Programa de Cooperación en-
dictó una conferencia sobre "Los sucesos de mayo tre nuestra Facultad y dicha Escuela, con el patroci-
en París", analizando los distintos factores en aque-
nio de la Fundación Ford, para renovar las técnicas
llos hechos que convulsionaron a Francia.
en la enseñanza y la investigación del Derecho, se
El Dr. León Cortiñas Pelaez, profesor uruguayo, in- han reincorporado al cuerpo docente de la Facultad.
vestigador de la Fundación Humboldt, en viaje de re- Ellos deben aplicar las experiencias recogidas próxi-
greso a su país después de una prolongada perma- mamente en Jos cursos de Introducción a las Cien-
nencia en la Universidad de Tubingen, Alemania, vi- cias Jurídicas, Histor:a del Derecho Peruano, Socio-
sitó nuestra Facultad y ofreció una conferencia sobre logía del Derecho y Derecho Agrario.
"La formación jurídica en Europa", que concitó la
atención de profesores y alumnos. El Decano Dr. Jorge Avendaño V., y Jos profesores
doctores Héctor Cornejo Chávez y Roberto Mac Lean,
Con ocasión de la semana de la Facultad, se orga- a mediados de año, visitaron la Universidad de Wis-
nizó un interesante ciclo en el que participaron Jos
consin, con el objeto de apreciar el desarrollo del
doctores Jorge Avendaño V., Felipe Osterling Parodi
Programa en que vienen participando nuestros profe-
y Carlos Fernández Sessarego, ocupándose respecti-
sores. Las impresiones recibidas permiten considerar-
vamente de "Las modificaciones en el régimen de la Jo exitoso. El mismo Decano, en unión del Dr. Zi-
hipoteca legal", "La indemnización de los daños y gurds Zile, profesor de la Escuela de Derecho de Wis-
perjuicios por inejecución de las obligaciones contrac- consin, quien está actuando como coordinador del
tuales" y "Los problemas jurídicos en los transplan- Programa, visitó las Facultades de Derecho de la Uni-
tes de órganos". Y el Dr. Ulises Montoya Manfredi, versidad de Chile, Católica de Santiago y de Valpa-
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad raíso, interviniendo en reuniones donde se analizaron
Nacional Mayor de San Marcos desarrolló lucidamen- los primeros resultados del programa similar que es-
te el tema "El derecho de las minorías en las socieda- tas facultades vienen desarrollando con la Universidad
des anónimas". de Stanford. El profesor Zile durante su permanen-
Para Jos alumnos de Segundo Año se realizaron cia entre nosotros tomó contacto con Jos profesores
charlas de orientación profesional a cargo de Jos doc- que tienen en perspectiva participar en el Programa
tores Felipe Osterling y Juan Arce Murúa, destacán- antes mencionado.
dose en el curso de ellas los diferentes campos de ac- Nuestro Director de la Oficina de Orientación Pro-
ción profesional que se le ofrecen al abogado. fesional, Dr. Alberto La Hoz, visitó la Facultad de De-
A invitación de Jos alumnos, los doctores Jorge recho de la Universidad de Columbia con el propó-
Avendaño V., y Felipe Osterling Parodi, profesores de sito de observar Jos métodos y sistemas de trabajo
Derechos Reales y de Obligaciones, respectivamente, operantes en Jos servicios similares y considerar su
debatieron en sesión pública sus puntos de vista so- posible aplicación en el medio.
bre "La transferencia de los bienes muebles en el Có-
digo Civil Peruano". Publicaciones
Durante el año 1968 aparecieron, el número 26 de
Viajes y Visitas la revista "Derecho" y el número 6 de la revista
En los primeros meses del año 1968, nos visitó el "Themis". La edición especial "Cincuentenario" de
Dr. Charles E. Wyzanski, Juez Federal de los Estados la Pontificia Universidad Católica de la obra "Teoría
Unidos y Director de la Fundación Ford. La presen- del Estado", del Dr. Raúl Ferrero, fue difundida en
cia de tan distinguido visitante mereció múltiples aten- las Universidades del país y extranjeras.

177
 El Dr. Ernesto Perla Velaochaga, antiguo profesor han sido acogidas por un considerable número de
principal de Derecho Procesal Civil, publicó su obra educandos.
"Juicio Ordinario". La obra del Dr. Carlos Fernán-
El Sr. Fra'lcisco Gálvez Dañino, alumno del Tercer
dez Sessarego titulada "La noción jurídica de perso-
Año, fue elegido deiegado estudiantil ante el Consejo
na", que le val:era el Premio Fomento a la Cultura Directivo de la FaGultad, por el período 1968-69.
en 1963, fue objeto de una segunda edición. El Dr.
Roberto Mac Lean ha puesto en circulación su últi- Los delegados de J.os distintos años fueron: de Pri-
ma publicación, premiada por el Colegio de Aboga- mer Año: Javier Bedoya de Vivanco y María Susana
dos de Lima, "Las sentencias extranjeras"; y el Dr. Sotomayor; de Segundo Año: Ricardo Desmaison Elés-
José Pareja Paz-Soldán sacó a luz su trabajo "El puru y Juan R. Noblecilla Domínguez de Tercer Año:
maestro Belaúnde, vida, personalidad y obra", en la Francisco Espinoza Bellido y Alejandro Tengán Ten-
que se ocupa de los rasgos principales de la vida y gán de Cuarto Año: Aldo Beretta Rocío y Carlos Sena-
obra de quien fuera Pro-Rector de nuestra Univer- vides Boero; de Quinto Año: Mario Bibolini Trucios y
sidad. Sergio León Martínez.
Las elecciones convocadas para la constitución del
Fallecimientos Centro Federado de Derecho tuvieron el siguiente re-
Profunda consternación causó en todas las esferas sultado: Presidente: Eduardo Ferrero Costa; Vice-Pre-
de la Universidad, particularmente en nuestra Facul- sidente: Miguel Baca Aquise; Fiscal: Julio César Re-
tad, el fallecimiento del Dr. Xavier Kiefer Marchand, petto Saona; Secretario: Javier Bedoya de Vivanco.
Secretario de esta Facultad por más de 20 años inin- Se premió a los siguientes alumnos: Primer Año:
terrumpidos. La figura del Dr. Kiefer Marchand será 19 Srta. Susana Soto mayor Bernós; 29 Sr. Juan Fran-
siempre recordada por profesores y alumnos por los cisco Mazini Eyzaguirre; 39 Sr. Jorge Bernardini Yo-
servicios que prestara a la Universidad Católica y a ri. Segundo Año: 19 Sra. Delia Revoredo de Debakey;
su Facultad de Derecho de modo excepcionalmente 2 9Srta. Shocshana Zusman Tinman; 39 Sr. Carlos
valioso y generoso. Blancas Bustamante. Tercer Año: Sr. Antonio Kulje-
Ha sido sentido también el fallecimiento del ex-alum- van Pagador; 29 Sr. Jorge Angell Hoefken; 39 Sr.
n::. señor Hernán lrriberry Bunster. Eduardo Ferrero Costa. Cuarto Año: 19 Sr. Jack Ba-
tievsky Spack; 29 Sr. Fernando Peña Neves; 39 Car-
Alumnos los Carrillo Quiñones. Quinto Año: 19 Sr. Jorge Vega
Velasco; 29 Sr. Mario Roggero Villena; 39 Sr. Luis de
Cursaron estudios en nuestra Facultad en 1968,
la Flor Nieto.
375- alumnos, distribuidos como sigue: Primer Año: 75,
Segundo Año: 66, Tercer Año: 68, Cuarto Año: 63, Semana de la Facultad
Quinto Año: 59 y 44 alumnos por asignaturas. Del 26 al 29 de agosto de 1968, se desarrolló la ce-
El sistema de matrícula por asignaturas recién im- lebración de la Semana de la Facultad. Autoridades,
plantado, ha permitido desarrollar estudios con un c~u­ profesores, alumnos y ex-alumnos participaron en ac-
riculum flexible, condicionado en lo fundamental a tos académicos, deportivos y sociales, que compren-
las posibilidades del alumno, dentro de una cierta um dieron las conferencias ya reseñadas, y que conclu-
dad pedagógica. Las ventajas de su funcionamiento yeron con una comida de confraternidad.

178
En memorta de Xavier Kiefer-Marchand

El Dr. Kiefer-Marchand, uno de los fundadores de Derecho, y su infatigable propulsor

durante largos años falleció en abril de 1968. Dedicó los mejores años de su vida a
trabajar por la obra y los ideales de la Universidad Católica, su alma mater, a la que
sirvió por más de un cuarto de siglo con su entusiasmo, lealtad, entrega total y desinterés.
Desempeñó el cargo de Tesorero General de la Universidad, pero la responsabili-
dad con la que se identificó fue la de Secretario de la Facultad de Derecho; en ésta
colaboró con los Decanos que se han sucedido y desempeñó por sí y personalmente,
las labores que la Facultad requería.
El Dr. Kiefer-Marchand es representante cabal de todos aquellos hombres que
vivieron con humildad, con abnegación y sacrificio, pero también con esperanza e
inquebrantable fe en el destino de nuestra Universidad durante largos años e hicieron
posible lo que ella ha llegado a ser.
Desde su iniciación, esta revista debe al Dr. Kiefer-Marchand su supervivencia y
Jerarquía. Fue constante su preocupación por ella y desde conseguir fondos para editar-
la hasta la corrección de las pruebas, asumió su trabajo enteramente. Esto ha permi-
tido que la Facultad cuente con un órgano que la sitúe a no menor nivel que las otras
Universidades y ha contribuido a la escasa producción de literatura jurídica en el país.
En el desempeño de sus funciones de Secretario de nuestra Facultad se caracterizó
por su afán de imponer a cada cual la dedicación a ella y a los deberes de su cargo,
corriendo el riesgo de parecer intransigente, pero dando personal y acabado ejemplo.
Trató con franqueza a los alumnos y estimuló a muchos para que intensificaran sus
estudios o para que los culminaran optando el título profesional; siempre guiado por el
concepto que tuvo de la abogacía como profesión de hombres selectos.
El Dr. Kiefer-Marchand, aunque no ejerció la profesión, fue un abogado en toda
la extensión del vocablo. Fue "hombre de bien" y tuvo las dotes que distinguen al
profesional del derecho : honradez y rectitud de conciencia, vocación por la justicia y
abnegación para afrontar la lucha. Si bien no puso estas virtudes al servicio del aseso-
ramiento legal ni de la invocación del derecho ante los jueces, las dedicó a cuidar que
muchas generaciones se educaran en la vocación por la justicia y fueran adiestradas
para reclamarla o administrarla, en función de una concepción cristiana.

179
Indices de la Revista
Derecho

(1944 - 1968)
 INDICE POR NUMEROS

Año 1 Lima, Octubre de 1944 Pág.

Juan I. Reyna F.: La interdicción civil en nues-
SUMARIO tro Derecho. 60
Guillermo Velaochaga Miranda y Manuel de La
Pág. Puente y Lavalle: El progreso en la actual for-
Editorial 2 mación histórica del derecho. 74
Rugo Piaggio: La responsabilidad en el Códi- Jaime López-Raygada Alfara: El origen de la
go Penal Peruano. 5 potestad marital. 80
Andrés León Montalbán: La Unificación del De- Odile Rodríguez: El domicilio en el Código Ci-
recho Cambiario. 11 vil Peruano. 85
Raúl Ferrero: Limitación del Poder por el De- BIBLIOGRAFIA: Historia de las Constitucio-
recho. 17 nes Nacionales, por José Pareja Paz Soldán. 94
Ernesto Perla Velaochaga: El derecho a la pro- Programa del curso de Derecho Constitucional
imagen. 30 General y Comparado (catedrático: Raúl Fe-
José Luis Gonzáles Suarez: Algunas considera- rrero) 96
ciones sobre la sociedad de gananciales. 40
Aníbal Corvetto Vargas: Forma de transmitirse
los derechos patrimoniales. 44 Año 11 Lima, Julio, Agosto y Setiembre, 1945 N9 3
Jorge Vega García: Legítima del cónyuge en
concurrencia con hermano. 56 SUMARIO
Xavier Kiefer Marchand: El seguro marítimo y
el riesgo de guerra. 60 Editorial 107
Francisco de Antequera: Algunas consideracio- Rafael Bielsa: La preparación del estudiante y
nes sobre el homicidio. 66 exámenes. 110
Alejandro Román Rivarola: La violación del do- Fidel Tubino: Vitoria y la expansión de la Igle-
micilio en el Código Penal Peruano. 70 sia. 113
BIBLIOGRAFIA: Rugo Piaggio: El Poder Judi- Gregario Durand Florez: Importancia Judicial
cial, por Domingo García Rada.- Xavier Kie- de los grupos sanguíneos. 131
fer Marchand: Derecho Comercial, por Andrés Domingo García Rada: El proceso penal en sus
León Montalbán.- J. B. V.: Manual de Impues- relaciones con el proceso civil. 137
tos Peruanos de Sucesión, por Juan L. Castillo 74 Carlos Camprubí Alcázar: Algunas notas sobre
el Derecho Comercial Bancario. 146
Año 11 Lima, Abril y Junio, 1945
Pablo de Churruca Plaza: Los seguros sociales
en España. 151
SUMARIO Antonio Pinilla S.C.: Las personalidades psico-
páticas y su significación frente a la ciencia
Editorial 5 penal. 188
Víctor Andrés Belaúnde: Las ideas de sobera- JURISPRUDENCIA de la Superintendencia Ge-
nía y libertad en la América Hispana 7 neral de Contribuciones. 206
Raúl Ferrero: Los partidos políticos 13 BIBLIOGRAFIA: Introducción a la Teoría Ge-
Julliot de la Morandiere: De la responsabilidad neral del Derecho y a la Filosofía Jurídica, por
proveniente de un hecho de las cosas inanima- Claude du Pasquier; versión castellana de J.B.
das según el Derecho Francés (traducción de de Lavalle y J. Ayasta G. (nota de Carlos Scu-
Xavier Kiefer Marchand) 20 dellari). 218
Rugo Piaggio: Las operaciones de bolsa 37 Criminología, por Ricardo E lías Aparicio, (no-
Efrén y Tobías Posadas: La reforma del Códi- ta de Xavier Kiefer Marchand). 220
go de Minería 44 NOTAS: El Instituto Reeducacional de Menores
Pablo Chueca Remón: Apreciaciones sobre el de Maranga, (nota de José Quevedo Valderra-
paro forzoso. 48 ma). 221
Alberto D' Angelo Gereda: Desheredación e in- Los Códigos de las Repúblicas Latino-America-
dignidad en el Derecho Sucesorio. 53 nas. 223

181
 Año 11 y Diciembre de 1945 N9 4 Pág.
Lima, Octubre, Noviembre JURISPRUDENCIA del Consejo Superior de
Contribuciones. 76
SUMARIO COMENTARIOS: La ley de Neumoconiosis Pro-
fesional, por George Clarke Romero. 84
Pág. BIBLIOGRAFIA: Rómulo Ferrero: La política
Editorial: El Diriglsmo y la Universidad. 225 fiscal y la Economía Nacional (nota de Jorge
Aníbal Ismodes C.: La autonomía universitaria. 229 del Busto Vargas). 86
Luis Echecopar García: La locación - conducción NOTAS VARIAS: Asociación de Abogados egre-
de casas - habitación. 236 sados de la Universidad Católica - Instituto
Domingo García Rada: El proceso penal en Peruano de Derecho Comercial, Marítimo y
sus relaciones con el proceso civil. 242 Aéreo - Consorcio de Abogados Católicos -
Marcelo Llosa G.: Seguridad Social. 252 Círculos de estudios - Asociaciones culturales
Antonio Pinilla S. C.: Las personalidades psi- - Nuevo catedrático. 87
copáticas y su significación frente a la ciencia Notas Necrológicas. 90
penal. 261
José A. de la Puente y Candamo: El método in- Año 111 Lima, Julio a Diciembre, 1946 N9 6
ductivo y la interpretación legal. 292
JURISPRUDENCIA de la Superintendencia Ge- SUMARIO
neral de Contribuciones. 298
BIBLIOGRAFIA: Manual Elemental de Derecho DERECHO CIVIL:
Civil Peruano, por Aníbal Corvetto Vargas, (no- L. Juliot de la Morandiere: La capacidad jurídi-
ta de Ernesto Perla Velaochaga). 303 dica de la mujer casada. (traducción de Xavier
Essai sur les origines de la "sponsio", por An- Kiefer Marchand). 93
dré Magdelain, (nota de Xavier Kiefer Mar- DERECHO COMERCIAL:
chand). 304 Carlos Camprubí Alcázar: Lineamientos de Con-
Nota: Distinción a un catedrático de la Facul- trato de Capitalización. 107
tad de Derecho. DERECHO PROCESAL PENAL:
306
Manuel Belaúnde Guinassi: Historia del Dere- Raúl Vargas Matta: La autopsia en la práctica
cho Peruano, (programa). 307 judicial del Perú 113
Guillermo Velaochaga Miranda: La revisión en
el procedimiento penal. 116
Año 111 Lima, Abril, Mayo y Junio, 1946 N9 5 Luis Cobián C.: Algo sobre la identificación de
delincuentes. 147
SUMARIO LEGISLACION FINANCIERA:
César Belaúnde Guinassi: Impuesto a las utili-
Apertura del año universitario de 1946. dades comerciales, industriales, agrícolas, mi-
Discurso de orden: El Derecho Presupuesta! en neras (legislación comparada latinoamericana). 155
el Perú, por el Dr. Juan L. Castillo. 1 JURISPRUDENCIA:
DERECHO COMERCIAL: Resoluciones de Consejo Superior de Contribu-
Andrés León Montalbán: El control de las so- ciones. 166
ciedades anónimas. 13 BIBLIOG RAFIA:
Guillermo Bailón Torres: Aportes en especie Luis Echecopar García: Derecho de Sucesiones
en las sociedades anónimas. 20 (nota del Dr. Ernesto Perla Velaochaga). 175
Enrique Pardo del Alcázar: Las "Holdings" o CIRCULO DE ESTUDIO:
compañías tenedoras. 23 Historia del Derecho Peruano. 177
DERECHO MARITIMO: Libros y folletos de Derecho y Legislación Pe-
ruana (recopilación por el Dr. E. Klein). 178
Guillermo Elton: Abordaje, asistencia y sal-
vamento. 43
DERECHO MINERO: Año 111 Lima, Enero a Diciembre de 1947 N9 7
Xavier Kiefer Marchand: La explotación del
oro en el Perú y su legislación. 58 SUMARIO
DERECHO ROMANO:
José Dammert Bellido: Apuntes sobre el origen Editorial: Monseñor Jorge Dintilhac, SS. CC. 5
de la distinción entre los derechos reales y los ECONOMIA POLITICA:
derechos de obligaciones. 72 Las conferencias del profesor Baudin: 7

182
 Pág. Pág.
El conflicto contemporáneo de las doctrinas Angel Osorio: La España de mi vida (Xavier
económicas. 9 Kiefer Marchand). 113
La moneda y su poder adquisitivo. 17 CRONICA DE LA FACULTAD 115
Las reducciones del Paraguay. 28 TEMARIO DE LA SEXTA CONFERENCIA
El ahorro y las nacionalizaciones. 30 INTERAMERICANA DE ABOGADOS Detroit
(traducción de Xavier Kiefer Marchand). 1949, traducido por Carlos Vásquez Ayllón). 124
DERECHO CONSTITUCIONAL: Ayllón). 124
Carlos E. Alvarez Calderón y Ayulo: Bartolo-
mé Herrera y la soberanía de la Inteligencia. 32
(conferencia dictada el 23 de agosto de 1947). Año VI Lima, Enero a Diciembre de 1949 NC? 9
HISTORIA DEL DERECHO PERUANO:
Manuel Belaúnde Guinassi: Consideraciones so- SUMARIO
bre el Derecho Indiano. 51 Discurso pronunciado por Su Santidad el Papa
Círculo de Estudios de Historia del Derecho
Pío XII ante los Juristas Católicos Italianos. 5
Peruano. 64 DERECHO CIVIL:
Lista de Abogados graduados en la Universi- Héctor Cornejo Chávez: Los esponsales. 11
dad Católica. 66 Antonio Valdez Calle: Un caso de prescripción
Crónica de la Facultad. 75 en la acción de alimentos. 26
DERECHO COMERCIAL:
Andrés León Montalbán: Aspecto jurídico de la
Año V Lima, Abril a Diciembre, 1948 NC? 8 quiebra. 30
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO:
SUMARIO Trygve Lye: Las Naciones Unidas. 36
DERECHO MARITIMO:
Editorial: Los estudios jurídicos. 3 Willi Báchich de Recina: La condición jurídica
DERECHO CIVIL: del buque. 48
Ernesto Perla Velaochaga: el divorcio en la doc- DERECHO TRIBUTARIO:
trina y en la legislación. 5 Luis Echecopar García: Los impuestos vigentes
DERECHO PENAL: en el Perú. 61
Rugo Piaggio: Algunos aspectos de la delin- DERECHO COMPARADO:
cuencia juvenil en Lima y Callao. 8 Aldo Icardi: Las cortes de equidad y el siste-
Luis Alberto Gazzolo: La extradición en el ma de la "Common Law". 62
Perú. 19 NOTAS Y DOCUMENTOS:
Eduardo J. Eguiguren E.: El homicidio por emo- La Federación lnteramericana de Abogados y
ción violenta. 22 las Facultades de Derecho de las Universida-
DERECHO DEL TRABAJO: des Latinoamericanas, por el Dr. Claude Horack 94
Alejandro Román Rivarola: Los sujetos en el El Congreso Internacional de Derecho Privado
contrato de trabajo. 29 (Roma 1950). 105
DEONTOLOGIA FORENSE: Las conferencias dictadas en la Sociedad de Le-
Fidel Tubino: La enseñanza de la moralidad gislación Comparada de Lima. 107
profesional en las universidades. 45 Nota Bibliográfica. 110
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: Catálogo de Tesis. 112
Robert J. Harper: El mantenimiento de la paz Revistas recibidas en 1949. 129
y seguridad americanas. 51 CRONICA DEL CLAUSTRO. 137
LEGISLACION FINANCIERA DEL PERU:
Manuel Belaúnde Guinassi: Prontuario de Le-
gislación Financiera del Perú. Años VIl y VIII 1950- 1951 Nos. 10 y 11
54
NOTA NECROLOGICA: El Excmo. Monseñor
SUMARIO
Luis Arrigoni, Nuncio Apostólico de Su Santi-
dad, por J. K. M. 107 HISTORIA DEL DERECHO:
NOTAS BIBLIOGRAFICAS: R. P. Rubén Vargas Ugarte, S. J.: Pareceres
Sheldon Glueck: Criminales de guerra (Xavier jurídicos en asuntos de Indias. 5
Kiefer Marchand). 109 ECONOMIA POLITICA:
Luis Quiñe Arista: La Reforma de la organiza- Louis Boudin: Las economías de Rusia y Yu-
ción judicial peruana. ( Hugo Piaggio). 112 goeslavia. 91

183
 Pág. Pág.
CONGRESO DE JURISTAS DE LIMA: nesto Perla Velaochaga con motivo de la aper-
Homenaje de la Universidad Católica: tura del año universitario. 154
Discurso de orden del Decano, Dr. Luis Eche- Manuel Belaúnde Guinassi: Investigaciones so-
copar García. 108 bre el Derecho Indiano Peruano. 168
Discurso del Profesor Henry Mazeaud. 114 BIBLIOTECA:
Homenaje del Consorcio de Abogados Católicos: Libros y folletos. 171
Discurso del presidente, Dr. Ernesto Perla Ve- Revistas. 173
laochaga, "La Iglesia en la formación del De-
recho". 117 Luis Echecopar García: Régimen legal de bie-
Ponencias: nes en el matrimonio. (curso universitario). 175
del Dr. Luis Echecopar García en la comisión
de Educación Jurídica. 122
de los Dres. Luis Echecopar García y Ernesto Año X Lima, Enero a Diciembre de 1953 N9 13
Alayza Grundy, sobre el delito de abandono de
familia. 124 IN DICE
del Dr. Ernesto Perla Velaochaga, sobre Dere- DOCTRINA:
chos Humanos. 126 Rubén Vargas Ugarte S. J.: Situación jurídica
Discurso del Delegado del Brasil, Profesor Ha- de la Compañía de J e sus en el Perú. 5
roldo Valladao, en la sesión de clausura del Juan Lino Castillo: Los impuestos a la renta
Congreso. 130 en el Perú. 39
Documentos Pontificios: Discurso de S. S. el Andrés Ruszkowski: Algunas conquistas del De-
Papa Pío XII, a los escritores e intelectuales recho Natural en la Literatura Jurídica Mo-
católicos. 133 derna. 48
LEGISLACION: Domingo García Rada: El peritaje médico en la
Rugo Luna Demutti: Legislación pesquera del clusión procesales. 81
Perú (recopilación) . 135 Ricardo Nugent L. Ch.: El impulso y la preclu-
Notas bibliográficas. 166 sión procesales. 81
Catálogo de tesis (suplemento). 168 DOCUMENTOS:
Libros y folletos ingresados a la biblioteca en Alocución de S.S. el Papa Pío XII al Congreso
1950. 171 de Derecho Penal Internacional (3.10.53) 87
Revistas recibidas en 1950. 177
Código de ética profesional del Colegio de Abo-
Libros y folletos ingresados a la biblioteca en
1951. 181 gados de Lima. 100
Revistas recibidas en 1951. 186 Notas Bibliográficas: Rubén Vargas Ugarte S.
Carta del Presidente de la Corte Suprema. 189 J.: Historia de la Iglesia en el Perú. Tomo I.
CRONICA DEL CLAUSTRO. 190 (Nota de Armando Nieto Vélez). 109
BIBLIOTECA:
Libros ingresados de enero a agosto de 1953. 111
Año VIII Lima, Enero a Julio de 1952 N9 12 Revistas y publicaciones recibidas de enero a
agosto de 1953. 119
SUMARIO Suplemento al Catálogo de Tesis. 122

HISTORIA DEL DERECHO: CRONICA DEL CLAUSTRO 124

Rubén Vargas Ugarte S .. J: Pareceres jurídicos Semana de la Universidad Católica. 127
en asuntos de Indias (conclusión). 5
DERECHO PROCESAL CIVIL: Año XII Lima, Enero a Diciembre de 1955 NC? 14
José Merino Reyna: La jurisprudencia civil de
la Corte Superior de Lima en el año 1951. 100 SUMARIO
DERECHO ECLESIASTICO PERUANO:
José Dammert Bellido: Disposiciones estatales PIO XII Y EL DERECHO
sobre la Iglesia. 137 por Monseñor Fidel Tubino. 5
DERECHO CIVIL: DERECHO CANONICO:
Antonio Valdez Calle: Consideraciones sobre la Monseñor Fidel Tubino: Las partidas de bautis-
transmisión de la propiedad inmueble. 145 mo y el estado civil de las personas. 11
DOCUMENTOS: Canónigo José Dammert Bellido: Tribunales de
Discurso de orden pronunciado por el Dr. Er- Apelación. 24

184
 Pág. Año XI 11 Lima, Enero a Diciembre de 1956
Administración de Bienes Eclesiásticos. 24
Rdo. Padre Felipe Mac Gregor S.J. El aboga- SUMARIO
do católico y los juicios de separación y di- Pág.
vorcio. 34 HOMENAJE
DERECHO CIVIL: -Cuarto Centenario de la muerte de San Ig-
Dr. Domingo García Rada: La familia y el or- nacio de Loyola, Fundador de la Compañía de
denamiento jurídico peruano. 39 J esus, por el R. P. Michel Riquet, S. J. 5
-San Ignacio, Legislador original, por el R.P.
DERECHO PROCESAL:
Pedro Cano P., S.J. 10
Dr. Ernesto Perla Velaochaga: Abogados y au- DOCTRINA
xiliares de justicia en el Anteproyecto de L.O. DERECHO CANONICO:
del Poder Judicial. 54 Monseñor Luis Lituma: El Derecho Canónico y
Dr. José Merino Reyna: De las anotaciones el Derecho Civil. 17
preventivas de las demandas. 63 -Pías Voluntades. 22
Dr. C. Laplatte: El proceso de Jesús visto por Monseñor José Dammert: Rendición de cuentas 27
los juristas. 66 -Notas. 30
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO: ECONOMIA POLITICA
Dr. Felipe de Bustamante Denegrí: Considera- José Rosen Ríos: El Abogado y el ordenamiento
ciones sobre el límite del mar territorial. 73 jurídico de la Economía. 31
DEONTOLOGIA FORENSE: DERECHO CIVIL
Dr. Luis Echecopar García. Las cualidades Santoro Passarelli: El Gobierno de la Familia 33
debe tener el hombre de leyes. 76 Jorge Avendaño Valdez: La Publicidad del Re-
Dr. José Rosen Ríos: El apostolado a través de gistro Inmobiliario. 49
la profesión. 86 VARIOS
R. P. Felipe Mac Gregor, S.J.: Política y Edu-
LEGISLACION SOCIAL:
cación. 54
Dr. Jorge Valcárcel: La Seguridad Social en el Luis Alberto Gazzolo: Derecho y Literatura. 59
Reino Unido. 89 NOTA BIBLIOGRAFICA
SEMANA DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA: -El Proceso de Nuremberg y el Derecho In-
Mensaje del Gran Canciller de la Universidad, ternacional, por Jaime Yrigoyen von der Heyde
Excmo. y Rvdmo, Monseñor Dr. Juan Lanzá- (nota de J. K. M.). 71
zuri Ricketts, Arzobispo de Lima y Primado DOCUMENTOS
~P~. ~ Reforma de la Ley Orgánica de Municipalidades
Palabras del Dr. Ernesto Perla Velaochaga, a (Bases presentadas por el Sr. Dr. Félix Navarro
nombre de la Facultad de Derecho. 97 Irvine, presidente del Consorcio de Abogados
Palabras del Sr. Armando Nieto V élez, del Católicos). 73
Quinto año de Derecho. 99 -Seminario Interamericano sobre libertad de
CONGRESOS: enseñanza. 77
Primer Congreso Nacional de Abogados: CRONICA DEL CLAUSTRO
Discurso del Sr. Dr. Manuel J. Bustamante de -Informaciones-Grados-Plan de Estudios-Nómi-
la Fuente. 101 mina de Catedráticos, etc. 82
Algunas ponencias presentadas. 104 TESIS
Congreso Internacional de Juristas Católicos: 1) Armando Nieto Velez: El Derecho a la Edu-
El primer congreso: La familia en el orden ju- cación y la Legislación Peruana en el Siglo
XIX. 1~5
rídico. 110
Temario del segundo congreso (Roma, 1956). 113 2) Fernando Alvarez Ramírez de Piérola: Con-
Tercer Congreso Internacional de Criminología: sideraciones Jurídicas sobre la Compensación
Ponencia del Dr. Felipe de Bustamante Dene, por tiempo de Servicios en el Derecho de Tra-
gri, delegado del Perú. 116 bajo. 1-45
BIBLIOGRAFIA. 118
CRONICA DEL CLAUSTRO 121 Año XIV Lima, Enero a Diciembre de 1957 NC? 16
EL CONTROL DE LA SOCIEDADES ANONI- SUMARIO
MAS EN LA LEGISLACION DE CHILE, ES-
PAÑA, SUIZA Y EL PERU, por el Dr. Luis Dr. José Luis Bustamante y Rivero: La Confe-
Echecopar García. 127 rencia Regional Europea del Trabajo. 5

185
 Pág. Pág.
DERECHO PROCESAL DERECHO CIVIL
Dr. Domingo García Rada: Notas sobre el Pro- Monseñor Jacques Leclerq: ¿Por qué la Iglesia
ceso Penal. 19 defiende el Derecho de Propiedad? 20
Dr. Santiago Sentis Melendo: Couture y su obra Dr. D. Zervos: La estabilidad de la familia en
procesal. 43 el Derecho Civil Griego 29
DERECHO MARITIMO DERECHO PROCESAL CIVIL
Dr. Willi Bachich de Recina: Algunas conside- Dr. Ricardo Nugent: Consideraciones sobre la
raciones sobre el Derecho Marítimo en el Perú 71 Prueba en la Doctrina y en el Derecho Proce-
DERECHO RURAL sal Civil 37
Dr. Luis Gazzolo: El Régimen legal de tierras DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
de montaña. 86 Dr. José Pareja y Paz Soldán: Las Naciones
LEGISLACION ESPA~OLA Unidas. 46
Dr. César Fernández Arce: La mujer en la le- DERECHO PENAL
gislación Española. 99 Dr. Fritz N eumayer: Reforma del Código Pe-
ESTUDIOS DE DERECHO ANGLO-AMERICANO nal Alemán. 82
Dr. Alvaro Llana Bernal: "Agency" en el Dere- LA PROFESION JURIDICA Y LA ENSE~AN-
cho N arte americano. 110 ZA DEL DERECHO
Dr. Guillermo Gubbins Forero: La "Corpora- Dr. William W. Boulton: El Foro Inglés 91
tion". 121 Dr. Eug€me Pépin: La enseñanza del Derecho
Dr. Felipe Osterling Parodi: Notas sobre el Aéreo en el Mundo 112
Control de Sociedades Anónimas en el Sistema Dr. Alberto D'Angelo Gereda: Extensión de Be-
de Derecho Anglo-Americano. 136 neficios Sociales a los Abogados 150
NUESTROS PROBLEMAS HISTORIA DEL DERECHO PERUANO
Dignidad y vía crucis del Poder Judicial, por Ordenanzas para Corregidores de Indias del Vi-
el Dr. Héctor Cornejo Chavez. 142 rrey don Francisco de Toledo (Publícalas por
Opiniones acerca del Derecho de Propiedad, vez primera el R. P. Rubén Vargas Ugarte S .. J) 155
por Monseñor Dr. José Dammert Bellido. 144
DOCUMENTOS
NOTAS BIBLIOGRAFICAS 146/156 Comisión Internacional de Juristas:
-Dr. Domingo García Rada: Europa y el De- La Regla de Derecho en las Sociedades Libres 185
recho Romano, por P. Koschaker.
BIBLIOGRAFIA 195
-Dr. Héctor Cornejo Chávez: Instituciones de
Dr. Héctor Cornejo Chávez: Derecho Familiar
Derecho Civil, por J. E. Castañeda.
Peruano (nota de D.G. R.)
-Dr. Octavio M. Torres: Elogio de los jueces
Revista de Derecho del Trabajo (nota de J.K.M.)
escrito por un abogado, por P. Calamandrei.
NOTAS
-Dr. José Pareja Paz Soldán: Notas sobre la
El fallecimiento del Profesor Rugo Alsina 197
Soberanía Marítima del Perú, por Enrique Gar- Seminario sobre Protección de los Derechos Hu-
cía Sayán. mé:nos (Santiago, 1958) 198
-Dr. José Rosell Ríos: La crisis Social en nues-
tro tiempo, por Wilhem Ropke. CRONICA DEL CLAUSTRO 200
-Dr. Xavier Kiefer Marchand: Temis, Revista Actividades realizadas en 1958: Grados y Títu-
de la Facultad de Derecho de la Universidad de los otorgados Plan de Estudios-Catedráticos.
Zaragoza (España). 150<.> Aniversario de la Fundación del Colegio de
CRONICA DEL CLAUSTRO 157 Abogados de Lima
-Asociación de Graduados de la Facultad 161 TESIS
-Grados de Bachiller 164 El aprovechamiento de las Aguas del Lago Ti-
-Títulos de Abogado 166 ticaca y los problemas jurídicos que plantea,
Plan de Estudios: 1957 167 por Carlos Rodríguez Pastor Mendoza 1 a 44
Catedráticos de la Facultad en 1957 169
Año XVI Lima, Enero a Diciembre de 1959 N9 18
Año XV Lima, Enero a Diciembre de 1958 N9 17
SUMARIO SUMARIO

La muerte de Su Santidad el Papa Pío XII 5 DERECHO Y CUESTION SOCIAL

Dr. Raúl Ferrero: Docencia Jurídica y Estado -La primera Semana Social Católica y la Fa-
de Derecho 7 cultad de Derecho 5

186
 Pág. Pág.
-Persona, Comunidad y bien común, por el R. -Derecho Internacional Público y Sociedad In-
P. Felipe Mac Gregor, S. J. 6 ternacional, por el Dr. Raúl Ferrero 9
Las Clases Sociales en el Perú, por el Dr. Jo- -La justa compensación en los casos de expro-
sé Luis Bustamante y Rivero 16 piación, por el Dr. Loftus E. Becker 19
-Las relaciones de trabajo en el Perú, por el DERECHO PROCESAL
Dr. Jorge del Busto Vargas 56 -La prueba en el Derecho Procesal Norteame-
-Deberes Sociales: La Justa Distribución de ricano por el Dr. Manuel R. García Mora 29
lo Superfluo, por el R. P. Rubén Vargas Ugar- -La excepción de Cosa Juzgada, por el Dr.
te, S. J. 69 Daniel Olaechea Alvarez Calderon 40
JURISTAS NOTABLES -Temas de Legislación Procesal, por el Dr.
-El Beato Contardo Ferrini, Profesor Univer- Ernesto Perla V elaochaga 58
sitario, por el Dr. Carlos Rodríguez Pastor 93 DERECHO REGISTRAL
-Hugo Alsina y el Derecho Procesal, por el -Apuntes de Derecho Registra!, por el Dr.
Dr. Santiago Santis Melendo 101 Jorge Avendaño Valdez 101
DOCTRINA DERECHO RURAL
DERECHO CIVIL -El Contrato de Aparcería, por el Dr. Luis
-Reivindicación, Petición, Pretensión de Heren- Gazzolo 119
cia, por el doctor Pedro Pablo Gutierrez Fe- DERECHO TRIBUTARIO
rreyra 115 -La relación jurídico-tributaria, por el Dr.
DERECHO COMPARADO Raúl Barrios de Orbegoso 129
-El Federalismo Norteamericano, y el Dere- CRIMINO LOGIA
cho Internacional, por el Lic. Beverly May Carl 135 -La Criminología en la Universidad de Roma,
DERECHO RURAL por el Dr. Eduardo Mimbela 149
-El arrendamiento de tierras, por el Dr. Luis FILOSOFIA DEL DERECHO
Gazzolo 147 -Rectitud, Responsabilidad, Solidaridad, por el
NOTA BIBLIOGRAFICA Dr. Pedro P. Gutierrez Ferreyra 154
-Derecho Procesal, por Santiago Sentis Me- ABOGADOS Y MAGISTRADOS
lendo (nota de D. G. R.) 158 -Tópicos de Derecho: En torno al ejercicio de
la Abogacía, por el Dr. Carlos Rodríguez Pastor 164
NOTAS Y DOCUMEN'l OS. -El Profano y la ley en Inglaterra, por Sir Car-
Comisión Internacional de Juristas: El Imperio
leton Kemp Allen 170
de la Ley al servicio de la vida-La Declaración
JURISTAS PERUANOS
de Delhi-El Procedimiento Penal y el Imperio
-José Gregario Paz Soldán, Jurista y Diplomá-
de la ley-El Poder Judicial y el Foro bajo el
tico, por el Dr. José Pareja Paz Soldán 197
Imperio de la Ley 161
NOTA BIBLIOGRAFICA
La Organización Internacional del Trabajo, en -Las Memorias del Presidente de la Corte Su-
sus cuarenta años de actividad 170 prema de Justicia, Dr. Ricardo Bustamante y
El Instituto Británico de Derecho Internacio- Cisneros (1959-1960), por el Dr. José Pareja Paz
nal y Comparado 174
Soldán 212
CRONICA DEL CLAUSTRO CRONICA DEL CLAUSTRO
Informaciones-Grados-Plan de Estudios Nómina Inform~ciones-Grados-Plan de Estudios-Nómina
de Autoridades y Catedráticos 176 de Autoridades y Catedráticos 215
TESIS
El Derecho a la propia imagen, por José Luis
Wicht Rosen 1138 Año XVIII Lima, Enero a Diciembre de 1961 N<? 20

SUMARIO
Año XXVII Lima, Enero a Diciembre de 1960 N<? 19
La Iglesia y las Universidades, por el Dr. Anto-
SUMARIO nio Fontan 5
DERECHO CIVIL
Doctrina Social de la Iglesia y Movimiento Ca- La posesión y sus elementos, por el Dr. Jorge
tólico Social, por el Excmo. Monseñor José A ven daño Valdez 14
Dammert Bellido 5 DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
DOCTRINA -Desarrollo histórico del Derecho Internacional
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Público, por el Dr. Raúl Ferrero 17

187
 Pág. Pág.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO -La protección de las inversiones extranjeras,
Sistema de solución de los conflictos de leyes por el Dr. Manuel Ramón García Mora 44
en materia de Trabajo, por el Dr. Luis Fuen- -El régimen internacional de las obligaciones
tes Villaran 39 extracontractuales, por el Dr. Edison González
DERECHO PROCESAL Lapeyre 58
Temas de Derecho Procesal Civil, por el Dr. DERECHO PROCESAL
Ernesto Perla Velaochaga 57 -Comentarios al Código de Procedimientos Pe-
DERECHO COMPARADO nales: El Ministerio Público, por el Dr. Domin-
El Derecho de familia en la Unión Soviética, go García Rada 74
por el Dr. Ludwik Kos-Rabcewicz Zubkowski 97 -Temas de Derecho Procesal, por el Dr. Er-
PROBLEMAS JURIDICOS nesto Perla Velaochaga 105
-El Derecho Internacional y el Control de las HISTORIA DEL DERECHO
actividades revolucionarias realizadas por refu- -La Teoría de las constantes jurídicas y la his-
giados políticos bajo la ley de los Estados Uni- toria del Derecho Peruano, por el Dr. Vicente
dos, por el Dr. Manuel R. García Mora 108 Ugarte del Pino 146
-Expropiación forzosa, por el Dr. César Ba- -Los antecedentes históricos y comparativos
rros Conti 135 del Código Civil Griego, por el Dr. Panayotis
NOTAS Zepos 150
La Justicia, los Magistrados y los Abogados 141 DERECHO ROMANO
La separación en el Derecho Canónico 144 -Domat y el Derecho Romano, por el Profe-
Comisión Internacional de Juristas 147 sor Andrés Magdelain 165
DOCUMENTOS LA PROFESION DE ABOGADO
Recomendaciones y conclusiones aprobadas por -La moralidad del abogado, por Me. Maurice
la Segunda Conferencia de Facultades Latino- Gar~on 172
americanas de Derecho (Ciencias Jurídicas y NOTAS
Sociales) 152 -Jamaica, una nueva nacwn independiente de
BIBLIOGRAFIA América dentro de la Comunidad Británica. Su
-Le Quai d'Orsay sous Trois Républiques, por desarrollo político 184
Georges Bonet (nota de J. K. M.) 157 LIBROS Y REVISTAS
CRONICA DEL CLAUSTRO 160 -Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Homenaje al Dr. Ismael Bielich Flóres 164 Sociales de la Universidad de Montevideo. Ho-
El Dr. Rosendo Badani Chávez cumple cincuen- menaje a Quintín Alfonsin.
ta años como Abogado y cuarenta años como -International Responsibility for hostile acts of
Catedrático de la Facultad de Derecho 167 private persons against foreign States, por el
Grados-Títulos-Plan de Estudios-Nómina de Au- Dr. Manuel Ramón García Mora
toridades y Catedráticos 174 -The American Journal of lnternational Law:
TESIS Anan d,"Role of the" "new" Asian-African Coun-
-Justicia y Solidaridad Jurídica, supuestos del tries in the present international legal order" 196
Derecho Positivo, por Alfonso Cobián y Machía- CRONICA DEL CLAUSTRO
vello 1/84 Catedráticos-Conferencias-Alumnos-Grados y Tí-
tulos: Plan de Estudios, etc. 205
Año XIX Lima, Enero a Diciembre de 1962 NI? 21
Año XX Lima, Enero a Diciembre de 1963 NI? 22
SUMARIO

Lógica de la Justicia, por el R. P. Ulpiano Ló- SUfVIARIO

pez, S. J. 5
DERECHO ADMINISTRATIVO -La Crisis Social de nuestros tiempos y la Doc-
-Apuntes de Derecho Administrativo Peruano, trina Social de la Iglesia, por el Dr. Luis Eche-
por el Dr. Luis Gazzolo 16 copar García 5
DERECHO CIVIL DERECHO CONSTITUCIONAL
-La donación inoficiosa en el Código Civil N a- -Gran Bretaña y los Estados Unidos, por el
cional, por el Dr. José León Barandiarán 23 Dr. Raúl Ferrero 21
DERECHO INTERNACIONAL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
-El dominio marítimo, por el Dr. Raúl Ferrero 28 -Dominio territorial, por el Dr. Raúl Ferrero 38

188
 Pág. Pág.
DERECHO PROCESAL CIVIL -La nocwn Jurídica de Persona del Dr. Car-
-Temas de Derecho Procesal Civil 44 los Fernández Sessarego (nota del Dr. Carlos
-La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, Cossio) 201
por el Dr. Ernesto Perla Velaochaga 79 CRONICA DEL CLAUSTRO
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL -Nuevo Rector-Consejo Superior-Consejo Direc-
-Régimen de prueba y suspensión condicional tivo-Directivo Catedráticos. El 809 aniversario
de la Pena, por el Dr. Julio Altmann Smythe 98 del Dr. Víctor Andrés Belaúnde-Fallecimiento
-Las Jurisdicciones de Excepción en Francia, del antiguo catedrático: Dr. Enrique Gonzáles
por la Comisión Internacional de Juristas 116 Dittoni-Congresos Internacionales y Nacionales-
DERECHO RURAL Comisiones Oficiales: Delegados de la Facultad
-La Empresa Agrícola, por el Dr. Luis Ga- Conferencia del Dr. José Luis Bustamante y Ri-
zzolo 125 vera-Conferencias dictadas en la Facultad-Alum-
DERECHO COMPARADO nos matriculados en 1963-Alumnos premiados-
-Los fundamentos teóricos del Derecho Inglés, Promoción 1963-Visitas a establecimientos Pe-
por el Dr. Roberto Mac Lean 133 nales-Ceremonia de Clausura de Año Académi-
HISTORIA DEL DERECHO co de 1963-Discurso del Rector en la reunión
-La unidad del Derecho Privado en Luisiana de Ex-alumnos-Pésame de la Facultad con mo-
durante el Régimen Español, por el Dr. Rodal- tivo del fallecimiento del Presidente John F.
fa Batiza 148 Kennedy
DOCUMENTOS -Grados de Bachiller: 1963-Títulos de Aboga-
-Congreso Internacional de Juristas de Río de do: 1963
Janeiro Resolución de Río. Conclusiones de la -Catedráticos de la Facultad de Derecho (1963)
Conferencia 165 Plan de Estudios 223
-Informe de la Sección Peruana de la Comi- -Relación de los Títulos de Abogado otorgados
sión Internacional de Juristas (Comisión 49) 176 por la Faculté:d de Derecho (1925/1963) 1,15
-Tercera Conferencia de Facultades Latinoa-
mericanas de Derecho:
-Instalación del Instituto Latinoamericano de Año XXI Lima, Enero a Diciembre de 1964 NC? 23
Derecho Comparado (nota del Dr. Roberto Mac
Lean) 181 SUMARIO
Moción presentada 183
-Naciones Unidas-Resolución 4~ N9 958 192 Rvdo. Padre Mac Gregor, S. J.
-Sugerencias presentadas a la Comisión Re- -Las Universidades y el mantenimiento de la
formadora de la L.O.P.J.; por el Vocal Dr. Víc- Paz 1
tor Rosas Benavides de la Corte Superior de Dr. José Luis Bustamante y Rivera
Huancavelica 193 -La Corte Internacional de Justicia 5
VARIOS DERECHO CANONICO
-La misión económica de los Estados Unidos Excmo. Monseñor José Dammert Bellido
de América en el Perú (Alianza para el Pro- -Aplicación del Derecho Canónico en América
greso). Conferencia del Dr. Walter Protzel Latina 21
Guillet 184 DERECHO CIVIL
NOTAS BIBLIOGRAFICAS Dr. Jorge Avendaño Valdez
-Derecho Constitucional de José Pareja Paz -La Prenda 32
Soldán (nota del Dr. Carlos Martínez Hague) DERECHO PENAL
-Discurso de Orden: Dos familias de Magistra- Dr. Julio Altmann Smythe
dos, por C. Laplatte (nota de Javier Kiefer -Responsabilidad Penal de los Médicos 57
Marchand) DERECHO PROCESAL CIVIL
-Introducción a las ciencias Jurídicas por el Dr. Ernesto Perla Velaochaga
Dr. Mario Alzamora Valdez (nota del Dr. Ro- -Temas de Derecho Procesal (N9 5> 76
berto Mac Lean) DERECHO PROCESAL PENAL
-Las Personas Jurídicas en el Derecho Inter- Dr. Domingo García Rada
nacional Privado, por el Dr. Roberto Mac Lean -Comentarios al Código de Procedimientos Pe-
(nota del Dr. José Luis Siqueiros) nales 112
-La Revista de Derecho Laboral (nota de J. COMISION INTERNACIONAL DE JURISTAS
.KM.) -Conclusiones del Informe de la Comisión so-

189
 Pág. Pág.
bre el asunto entre los Estados Unidos y Pa- HISTORIA DEL DERECHO
namá 158 -El Derecho y la aparición del Estado Inca. Dr.
DOCUMENTOS Franklin Pease G. Y. 36
-Ponencia presentada por el Dr. Adolfo Bidart -El 7509 Aniversario de la Carta Magna de 1215 46
Gelsi a la Primera Conferencia Interamericana -Los Derechos Humanos en Gran Bretaña 49
de Derecho Procesal (San Juan de Puerto Rico) 166 Prontuario del Impuesto de Alcabala de Ena-
NOTAS Y COMENTARIOS jenaciones. Dr. Manuel Belaúnde Guinassi 86
-Desarrollo y Derecho, por Luis Pásara 176 -Técnica para el estudio y la investigación. Dr.
-Sobre la creación de una Sociedad de Historia Lino Rodríguez Arias Bustamante 149
Judicial, por el Dr. C. Laplatte 182 BIBLIOG RAFIA 166
-Algo nuevo sobre la regla "nadie puede ig- CRONICA DEL CLAUSTRO 168
norar la ley", por el Dr. C. Laplatte, y Comen- -Grados de Bachiller en Derecho 174
tario de l. B. F. 184 -Títulos de Abogado 177
BIBLIOGRAFIA -Lista de Catedráticos 178
-Nota sobre "Nociones de Derecho Procesal y -Plan de estudios de la Facultad de Derecho 181
Comento del Código de Procedimientos Civiles"
por el Dr. Pino (Dr. Arce Murúa) 184
-Nota sobre la obra del Dr. M. Belaúnde: Cues- Año XXIII Lima, Enero a Diciembre de 1966 NC? 25
tiones tributarias (N. de la R.) 187
CRONICA DEL CLAUSTRO SUMARIO
-Consejo Superior-Consejo Directivo-Nuevo De-
cano-Catedráticos fallecidos-Nuevos Profesores- PALABRAS DEL DECANO
Centro Federado de Derecho-Alumnos matricu-
lados-Conferencias-Centenario del Primer Con- DERECHO CANONICO
greso Americano de Lima (1964) Discurso del -Ampliación del plazo para la inscripción de
Dr. Avendaño al asumir el Decanato-Homenaje DERECHO CONSTITUCIONAL
al ex-Decano Raúl Ferrero-El Doctor Luis Eche- los Nacimientos. Excmo. Monseñor Doctor José
copar García-Fernando Arias Schreiber (nota Dammert Bellido 1
de J. K. M.) 189 -Libertad de Prensa en los Estados Unidos. Dr.
-Relación de graduados en 1964: Frederic A. W eed 4
-Bachilleres -Abogados 201 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
-Nómina del personal docente 2~5 -Reconocimiento y ejecución de Sentencias
-Plan de Estudios 208 Extranjeras en el Perú. Dr. Roberto Mac Lean
Ugarteche 14
DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
Año XXII Lima, Enero a Diciembre de 1965 NC? 24
-Algunos aportes al estudio del Artículo de la
SUMARIO Carta de las Naciones Unidas. Rdmo. Padre Fe-
lipe E. Mac Gregor, S .. J 30
PALABRAS DEL DECANO DERECHO PENAL
-DERECHO ADMINISTRATIVO -El Delito y la Sanción penal. Dr. Julio Alt-
-Algunos aspectos de la expropiación. Dr. An- mann Smythe 35
tonio Valdez Calle 1 -La pena de muerte en Inglaterra. Profesor
DERECHO CANONICO H. H. A. Cooper 56
-Cumplimiento de las disposiciones del Dere- -El Dolo del loco. Dr. Raúl Zaffaroni 64
cho Canónico Excmo. Monseñor José Dammert Dante Alighieri: Su vida y su obra, por el Dr.
Bellido 5 Dr. José León Barandiarán 70
DERECHO CIVIL NOTAS BIBLIOGRAFICAS
-Inmutabilidad de la Cláusula Penal. Dr. Feli- -Derecho Tributario. Teoría General del Im-
pe Osterling Parodi 11 puesto, por el Dr. Raúl Barrios de Orbegoso,
DERECHO CONSfiTUCIONAL con la colaboración del doctor Humberto Me-
-El Derecho Público en la Unión Soviética. Dr. drana Cornejo (nota del Dr. Mario Paseo C.)
Raúl Ferrero 27 -Outrage a la Pudeur et la Contravention d'Affi-
DERECHO PUBLICO ECLESIASTICO ches, por el Dr. C. Laplatte (Nota de J. K. M.)
-El Perú y las tentativas de Concordato. Pres- -The Expansion of International Law, por Lord
bítero Hugo Garaycoa 31 Me N air (nota de B. R. I.L.) 85

190
 Pág. Pág.
NOTAS Y COMENTARIOS El Impuesto Territorial, Luis Carlos Rodrigo 4
-De la justicia y de los Jueces, por el Dr. V. -Los presupuestos funcionales o por progra-
F. Rosas Benavides 88 mas y su aplicación en el Perú, Miguel Al-
-Unidad en el Procedimiento de toda la Ad- thaus G. 23
ministración, por el Dr. Antonio Valdez Calle 93 -Marxismo, Existencialismo y Derecho, Fer-
-Legislación Administración y desarrollo (A. nando de Trazegnies Granda 28
Valdez Calle) 95 Tradicionalismo y Modernismo en la Filosofía
-El Sistema Jurídico del Reino Unido 98 del Derecho del siglo XVIII español, Rogelio
Crónica del Claustro 107 Pérez Perdomo 39
-Grados de Bachiller en Derecho 116 La relación abogado-cliente y la honorabilidad
-Títulos de Abogado 118 profesional, H. H. A. Cooper 47
-Lista de Catedráticos 119 El Estado y los problemas de la vida moderna,
-Plan de estudios del año 1966 122 Giorgio del V ecchio 60
DOCUMENTOS 125
-Informe sobre la visita realizada por una Co- La comunidad indígena y nuestro derecho, Luis
misión de Catedráticos de la Facultad de Dere- H. Pásara 68
cho a Universidades Norteamericanas 128 La capitalización de intereses, Fernando Vidal
-Nuevo plan de Estudios de la Facultad de De- Ramírez 82
recho (Fundamentación) 173 La valuación judicial de los daños y perjuicios,
Felipe Osterling Parodi 93
INFORME
Año XXIV L1ma, 1968 NC? 26 Bases para la reestructuración académica de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universi-
ESTUDIOS dad Católica del Perú, Carlos Fernández Sessa-
DEL EDITOR rego 103

191
 INDICE POR AUTORES

A BARROS, Conti César: La expropiación forzosa; Añ.:>

XVIII, 1961, N<.> 20.
ALTHAUS G., Miguel: Los presupuestos funcionales BATIZA, Rodolfo: La unidad del Derecho privado en
o por programas y su aplicación en el Perú; Año Luisiana durante el régimen español; Año XX, 1963,
XXIV, N c.> 26, 1968. N<.> 22.
ALTMANN Smythe, Julio: Régimen de pruebas y sus- BAUDIN, Louis: a) El conflicto contemporáneo de las
pensión condicional de la pena; Año XX, 1963, Nc.> doctrinas económicas; b) La moneda y su poder ad-
22. quisitivo; e) Las reducciones del Paraguay; d) El
ALTMANN Smythe, Julio: Responsabilidad penal de ahorro y las nacionalizaciones. Año IV, 1947, N<.> 7.
los médicos; Año XXI, 1964, Nc.> 23. Traducción de Xavier Kiefer Marchand.
ALTMANN Smythe, Julio: El Delito y la sanción pe- BAUDIN, Louis: Las economías de Rusia y de Yu-
nal; Año XXIII, 1966, Nc.> 25. goeslavia; Años VII y VIII, 1950-51, N<.> 10 y 11.
ALVAREZ Calderón y Ayulo, Carlos: Bartolomé He- BECKER Loftus, E.: La justa compensación en los ca-
rrera y la soberanía de la inteligencia; Año IV, sos de expropiación; Año XVII, 1960, Nc.> 19.
1947, Nc.> 7. BELAUNDE Guinassi, César: Impuesto a las utilida-
AL V AREZ Ramírez de Piérola, Fernando: Considera- des comerciales, industriales, agrícolas y mineras
ciones jurídicas sobre la compensación por tiempo (Legislación comparada latinoamericana); Año III,
de servicios en el Derecho de Trabajo, Año XIII, 1946, Nc.> 5.
1956, Nc.> 15. BELAUNDE Guinassi, Manuel: Programa del Curso
ANTEQUERA, Francisco de: Algunas consideraciones de Historia del Derecho Peruano; Año II, 1945, N<.>
sobre el homicidio; Año I, 1944, Nc.> l. 4.
AVENDA~O Valdez, Jorge: La publicidad del regis- BELAUNDE Guinassi, Manuel: Consideraciones sobre
tro inmobiliario; Año XIII, 1956; Nc.> 15. el Derecho Indiano; Año IV, 1947, N<.> 7.
AVENDA&O Valdez, Jorge: Apuntes de Derecho Re- BELAUNDE Guinassi, Manuel: Círculo de estudios
gistra!; Año XVII, Nc.> 19, 1960. de Historia del Derecho Peruano; Año IV, 1947, Nc.>
AVENDA~O Valdez, Jorge: La posesión y sus elemen- 7.
tos; Año XVIII, 1961, Nc.> 20. BELAUNDE Guinassi, Manuel: Prontuario de legisla-
AVENDAÑO Valdez, Jorge: La prenda; Año XXI, ción financiera del Perú; Año V, 1948, N<.> 8.
1964, Nc.> 23. BELAUNDE Guinassi, Manuel: Investigaciones sobre
ARCE Murúa, Juan: Recensión de "Nociones de De- el Derecho Indiano peruano; Año VIII, 1952, Nc.> 12.
recho Procesal y Comentario del Código de Proce- BELAUNDE Guinassi, Manuel: Prontuario del impues-
dimientos Civiles de Remigio Pino Carpio; Año XXI, to de Alcabala de enajenaciones; Año XXII, 1965,
1964, N<.> 23. Nc.> 24.
BELAUNDE, Víctor Andrés: Las ideas de soberanía y
libertad en América Latina; Año II, 1945, N<.> 2.
BIELSA, Rafael: La preparación del estudiante y los
8
exámenes; Año II, 1945, N<.> 3.
BIDART Gelsi, Adolfo: Medios de prueba no previs-
BACHICH de Re~ina, Willi: Algunas consideraciones
tos especialmente en la legislación positiva (Ponen-
sobre el Derecho Marítimo en el Perú; Año XIV,
cia), Año XXI, 1965, N<.> 24.
1957, Nc.> 16.
BOULTON, William W.: El foro inglés; Año XV, 1958,
BACHICH de Re~ina, Willi: La condición jurídica del Nc.> 17.
buque, Año VI, 1949, Nc.> 9. BUSTAMANTE Denegri, Felipe de: Consideraciones
BALLON Torres, Guillermo: Aportes en especies a sobre el límite del Mar Territorial; Año XII, 1955,
las Sociedades Anónimas; Año III, 1946, Nc.> 5. Nc.> 14.
BARANDIARAN, José León: La donación inoficiosa BUST AMANTE Denegrí, Felipe: Ponencia en el Ter-
en el Código Civil Nacional; Año XIX, 1962, Nc.> 27. cer Congreso Internacional de Criminología; Año
BARANDIARAN, José León: Dante Alighieri, su vi- XII, 1955, Nc.> 14.
da y su obra; Año XXIII, 1966, Nc.> 25. BUSTAMANTE de la Fuente: Discurso en el Primer
BARRIOS de Orbegoso, Raúl: La relación jurídico-tri- Congreso Nacional de Abogados: Año XII, 1955, N<.>
butaria; Año XVII, 1980, N<.> 19. 14.

192
BUSTAMANTE y Rivero, José Luis: Las Clases So- DAMMERT Bellido, José: Tribunales de Apelación;
ciales en el Perú; Año XVI, 1959, NI? 18. Año XII, 1955, N<:> 14.
BUSTAMANTE y Rivero, José Luis: La Corte Inter- DAMMERT Bellido, José: Administración de bienes
nacional de Justicia; Año XXI, 1964, NI? 23. eclesiásticos; Año XII, 1955, NI? 14.
DAMMERT, José (Monseñor): Notas; Año XIII, 1956,
rT9 15.
e DAMMERT, José (Monseñor): Rendición de Cuentas;
Año XIII, 1956, NI? 15.
CAMPRUBI Alcázar, Carlos: Algunas notas sobre el DAMMERT Bellido, José: Disposiciones estatales so-
Derecho Comercial Bancario; Año III, 1946, NI? 5. bre la Iglesia; Año VIII, 1952, NI? 12.
CAMPRUBI Alcázar, Carlos: Lineamientos del Con- DAMMERT Bellido, José: Opiniones acerca del dere-
trato de Capitalización; Año III, 1946, NI? 6. cho de propiedad; Año XIV, 1957, NI? 16.
CANO, Pedro S.J.: San Ignacio, legislador original; DAMMERT Bellido, José: Doctrina Social de la Igle-
Año XIII, 195S, NI? 15. sia y Movimiento Católico Social; Año XVII, 1900,
CASTILLO, Juan Lino: Discurso de Orden: El Dere- N919.
cho Presupuesta! en el Perú; Año III, 1946, NI? 5. DAMMERT Bellido, José: Aplicación del Derecho Ca-
CASTILLO, Juan Lino: Los impuestos a la renta en nónico en América Latina; Año XXI, 1964, N9 26.
el Perú; Año XV, 1953, N9 13. DAMMERT Bellido, José: Cumplimiento de las dispo-
CHUECA Remón, Pablo: Apreciaciones sobre el Pa- siciones del Derecho Canónico; Año XXII, 1965, N9
ro forzoso; Año II, 1945, NI? 2. 24.
CHURRUCA Plo.za, Pablo de: Los Seguros Sociales en
DAMMERT Bellido, José: Ampliación del plazo para
España; Año III, 1945, NI? 3.
la inscripción de nacimieatos; Año XXIII, 1966, NI?
COBIAN C., Luis: Algo sobre la identificación de de-
25.
lincuentes; Año III, 1946, NI? 6.
DE LA PUENTE Cand::mo, José Agustín: El método
COBIAN y Macchiavello, Alfonso: justicia y solidari-
inductivo y la interpreta.ción legal; Año II, 1945, N9
dad jurídica, supuestos del derecho positivo; Año
4.
XVIII, 19iJ1, N<:> 20 (Tesis).
DEL BUSTO Vargas, Jorge: Las relaciones de tra-
COOPER, H.H.A.: La pena de muerte en Inglaterra; bajo en el Perú; Año XVI, 1959, N«? 18.
Año XXIII, 1966, N<:> 2. DEL BUSTO Vargas, Jorge: Recensión de la Política
COOPER, H.H.A.: La relación abogado-cliente y la ho- Fiscal y la Economía N<,cional de Rómulo Ferrero;
norabilidad profesional; NI? 26, 1968. Año III, 1946, N9 5.
CORNEJO Chávcz, Héctor: Los esponsales; Año VI, DURAND Flores, Gregcr~:J: Lnportancia Judicial de
1949, N9 9. los grupos sanguíneos; Año II, 1945, N<:> 3.
CORNEJO Chávez, Héctor: Dignidad y vía crucis del
Poder Judicial; Año XIV, 1957, NI? 16.
CORNEJO Chávez, Héctor: Instituciones de Derecho E
Civil de Jorge Eugenio Catañeda (Recensión); Año
XIV, 1957, N<:> 16. ECHECOPAR García, Luis: La locación-conducción de
casas-habitación; Año II, 1945, N«? 4.
CORVETTO Vargas, Aníbal: Forma de tansmitirse los
derechos patrimoniales; Año I, 1944, N9 l. ECHECOPAR García, Luis: Los impuestos vigentes en
el Perú; Año VI, 1949, N<? 9.
COSSIO, Carlos: La noción jurídica de persona de Car-
los Fernández Sessarego (Recensión); Año XX, 1963, ECHECOPAR García, Luis: Discurso de Orden en Ho-
NI? 22. menaje a la Universidad Católica en el Congreso de
Juristas de Lima; Años VII y VIII, 1950-1951, N9
CLARKE Romero, George: La ley de Neumoconiosis
Profesional; Año III, 1946, NI? 5. 10 y 11.
ECHECOPAR García, Luis: Ponencia en el Congreso
de Juristas de Lima; Años VII y VIII, 1950-1951, N«?
D 10 y 11.
ECHECOPAR García, Luis: Las cualidades que debe
D'ANGELO Gereda, Alberto: Desheredación e indig- tener el hombre de leyes; Año XII, 1955, N9 14.
nidad en el derecho sucesorio. Año II, 1945, N<:> 2. ECHECOPAR García, Luis: Régimen legal de bienes
D'ANGELO Gereda, Alberto: Extensión de beneficios en el matrimonio. (Curso Universitario); Año VIII,
sociales a abogados; Año XV, 1958, N<:> 17. 1952, N<:> 12.
DAMMERT Bellido, José: Apuntes sobre el origen de ECHECOPAR García, Luis: La crisis social de nues-
la distinción entre los Derechos Reales y derechos tros tiempos y la Doctrina Social de la Iglesia; Año
de Obligaciones; Año III, 1946, NI? 5. XX, 1963, NI? 22.

193
ECHECOP AR Garcia y Alayza Grundy: Delito de G ARCIA Rada, Domingo: El Proceso Penal en sus re-
abandono de familia; Año VII y VIII, 1950-1951, laciones con el Proceso Civil; Año II, 1945, N'? 3.
N'? 10 y 11. GARCIA Rada, Domingo: El Proceso Penal en sus re-
EGUIGUREN E., Eduardo J.: El Homicidio por emo- laciones con el Proceso Civil; Año II, N'? 4, 1945.
ción violenta; Año V, 1948, N'? 8. GARCIA Rada, Domingo: El peritaje médico en la le-
ELTON, Guillermo: Asistencia, Abordaje y Salvamen- gislación peruana; Año X, 1953, N'? 13.
to; Año III, 194ti, N0 5. GARCIA Rada, Domingo: La familia y el ordenamien-
to jurídico; Año XII, 1955, N'? 14.
GARCIA Rada, Dcmingo: Notas sobre el Proceso Pe-
F
nal; Año XIV, 1957, N'? 16.
GARCIA Rada, Dcmingo: Comentario al Código de
FERNANDEZ Arce. César: La mujer en la legislación Procedimientos Penales. El Ministerio Público; Año
Española; Año XIV, 1957, N'? 16. XIX, 1962, N'? 21.
FERNANDEZ Sess~Tego, Carlos: Bases para la rees- GARCIA Rada, Domingo: Comentarios al Código de
truturación académica de la Facultad de Derecho de Procedimientos Penales; Año XXI, 19"o4, N'? 23.
la Pontificia Universidad Católica; N'? 26, 1968.
GARCIA Rada, Domingo: Europa y el Derecho Roma-
FERRERO, Haúl: Limit&ción del Poder en el Derecho; no de P. Koschaker (Hecensiónl; Año XIV, 1957, NI!
Aüo I, 19r.::4, N'? l. 16.
FERRERO, Raúl: Los partidos políticos; Año II, 1945, GARCON, Maurice: La moralidad del abogado; Año
N'? 2. XIX, 1962, N'? 21.
FERRERO, Raúl: Programa del Curso de Derecho GAZZOLO, Luis Alberto: La extrr~dición en el Perú;
Const.l~ucional Gener~J y Comparado; Año II, 1945,
Año V, 1948, N'? 8.
N'? 2. GAZZOLO, Luis Alberto: Derecho y Literatura; Año
.;.~Ei1,RERO, Raúl: DccencL¡ jurídica y Estado de De-
XIII, 1955, N'? 15.
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PERLA Velaochaga, Ernesto: La nueva Ley Orgánica
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PERLA Velaochaga, Ernesto: Temas de Derecho Pro-
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tuales católicos; Año VII y VIII, 1950-1951, N<.> 10 y 11. cho Procesal; Año XVI, 1959, N<:> 18.
PIO XII (PAPA): Alocución al Congreso de Derecho SIQUEIROS, J. L.: Las Personas Jurídicas en el De-
Pen0l Internacional; Año XI, 1954, N<:> 13. recho Internacional Privado de Roberto Mac Lean
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fesional; Año V, 1948, N<.> 8.
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muerte de San Ignacio de Loyola, fundador de la
Compañía de Jesús; Año XIII, 1956, N<.> 15.
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RODRIGUEZ Cuias Bustamante, Lino: Técnica para do Civil de las personas; Año XII, 1955, N<.> 14.
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RODRIGUEZ, Odile: El Domicilio en el Código Civil
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RODRIGUEZ Pastor, Carlos: El Beato Contardo Fe-
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RODRIGUEZ Pastor, Carlos: Tópicos de Derecho: En Año XIX, 1962, N<.> 20.
torno al ejercicio de la abogacía; Año XVII, 1960,
N<.> 19.
RODRIGO, Luis Carlos: El Impuesto territorial; 1988, V
N<? 26.
ROMAN Rivarola, Alejandro: La violación de domi- VALCARCEL, Jorge: La seguridad social en el Rei-
cilio en el Código Penal Peruano; Año I, 1944, N<.> l. no Unido; Año XII, 1955, N<.> 14.
ROMAN Rivarola, Alejandro: Los sujetos en el con- V ALDEZ Calle, Antonio: Un caso de prescripción en
trato de Trabajo; Año V, 1948, N<.> 8. la acci(m de alimentos; Año VI, 1949, N<.> 9.

197
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1952, N<? 12. rica del Derecho; Año II, 1945, N<? 2.
V ALDEZ Calle, Antonio: Algunos aspectos de la ex- VELAOCHAGA Miranda, Guillermo: La Revisión en
propiación; Año XXII, 1965, N<? 24. el Procedimiento Penal; Año III, 1946, NQ 6.
V ALDEZ Calle, Antonio: Legislación administrativa y VEGA García, Jorge: Legítima del cónyuge en concu-
de 3<:rrollo; Año XXIII, 1966, N<? 23. rrencia con hermano; Año I, 1944, N<? l.
VALLADAO, Haroldo: Discurso del Delegado del Bra- VIDAL Ramírez, Fernando: La capitalización de inte-
sil en b sesión de clausura del Congreso; Año VII reses; 1968, N<? 26.
y VIII, 1950-1951, N<? 10 y 11.
VARGAS Matta, Raúl: La autopsia en la práctica ju- VALDEZ Calle: Unidad en el procedimiento de toda
dicial del Perú; Año III, 1946, N<? 6. la Administración; Año XXIII, 1969, N<? 25.
VARGAS Ugarte, R. P. Rubén: Pareceres jurídicos en
asuntos de Indias; Año VII y VIII, 1950-1951, N<? 10
y 11. w
VARGAS Ugarte, R. P. Rubén: Situación jurídica de
la Compañía de Jesús en el Perú; Año X, N<? 13, WEED, Frederic A.: Libertad de Prensa en los Estados
1953. Unidos: Año , 19 , N<?
VARGAS Ugartc, R. P. Rubén: Pareceres jurídicos en WICHT Rosen, José Luis: El Derecho a la propia ima-
asuntos de Indias; Año VIII, 1952, N<? 12. gen (Tesis); Año XVI, 1959, N? 18.
VARGAS Ugarte, R. P. Rubén: Ordenanzas para Co-
rregidores de Indias del Virrey don Francisco de
Toledo (Publicación); Año XV, 1958, N<? 17. z
VARGAS Ugarte, R. P. Rubén: Deberes Sociales: La
justa distribución de lo superfluo; Año XVI, 1959, ZAFF ARO NI, Raúl: El Dolo del loco; Año XXIII, 1966,
N<? 18. N<? 25.
V ASQUEZ Ayllón, Carlos: Temario de la Sexta Con- ZEPOS, Panayotis: Los antecedentes históricos y com-
ferencia In ter americana (Traducción); Año V, 1948, parativos del Código Civil Griego; Año XIX, 1962,
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VECCHIO, Giorgio del: El Estado y los problemas de ZERVOS, D.: La estabilidad de la familia en el De-
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198
 INDICE TEMATICO

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la abogacía, Año XVII, N<? 19, 1960 Bustamante y Rivero, José Luis, Las clases sociales
Gar<;on, Maurice, La moralidad del abogado, Año en el Perú, Año XVI, N«:> 18, 1959
XIX, N«:> 21, 1962 Busto Vargas, Jorde del, Las relaciones de trabajo
en el Perú, Año XVI, N<? 18, 1959
CIENCIAS JURIDICAS Mac Gregor S. J., R.P. Felipe, Persona, comunidad
y bien común, Año XVI, N<? 18, 1959
De La Puente y Candamo, José Agustín, El método Vargas Ugarte S.J., R.P. Rubén, Deberes sociales: La
inductivo y la interpretación legal, Año II, N<? 4, 1945 justa distribuición de lo superfluo, Año XVI, N9 18
1959
CRIMINOLOGIA
DERECHO MARITIMO
Mimbela, Eduardo, La criminología en la Universi-
dad de Roma, Año XVII, N«? 19, 1960 Elton, Guillermo, Abordaje, asistencia y salvamento,
Año III, N<? 5, 1946
DERECHO ADMINISTRATIVO Kiefer-Marchand, Xavier, El seguro marítimo y el
riesgo de guerra, Año I, N«? 1, 1944
Gazzolo, Luis, Apuntes de Derecho Administrativo Pe- Báchich de Recina, Willi, La condición jurídica del
ruano, Año XIX, N«? 21, 1962 buqu e, Año VI, N«? 9, 1949
Báchich de Recina, Willi, Algunas consideraciones
DERECHO CANON ICO sobre el Derecho Marítimo en el Perú, Año XIV,
N<? 16, 1957
Dammert Bellido, Monseñor José, Aplicación del De-
recho Canónico en América Latina, Año XXI, N9 23, DEONTOLOGIA FORENSE
1964
Dammert Bellido, Monseñor José, Cumplimiento de Echecopar García, Luis, Las cualidades que debe te-
las disposiciones del Derecho Canónico, Año XXII, ner el hombre de leyes, Año XII, N<? 14, 1955
N<? 24, 1965 Rosell Ríos, José, El apostolado a través de la pro-
Dammert Bellido, Monseñor José, Ampliación del fesión, Año XII N<? 14, 1955
plazo para la inscripción de los nacimientos, Año
XXIII, N«:> 25, 1966 DERECHO MINERO
Dammert Bellido, Monseñor José, Tribunales de ape-
lación.- Administración de bienes eclesiásticos, Año Kiefer-Marchand, Xavier, La explotación del oro en
XII, N9 14, 1955 el Perú y su legislación, Año III, N<? 5, 1946
Mac Gregor S.J., R.P. Felipe, El abogado católico y Posadas, Efrén y Tobías, La reforma del Código de
los juicios de separación y de divorcio, Año XII, Minería, Año II, N<? 2, 1945
N<? 14, 1955
Tubino, Monseñor Fidel, Las partidas de bautismo DERECHO REGISTRAL
y el estado civil de las personas, Año XII, N<? 14,
1955 Avendaño Valdez, Jorge, Apuntes de Derecho Regis-
Tubino, Monseñor Fidel, Pío XII y el Derecho, Año tra 1, Año XVII, N<? 19, 1960
XII, N9 14, 1955
DERECHO ROMANO
DERECHO ECLESIASTICO PERUANO
Dammert Bellido, Monseñor José, Apuntes sobre el
Dammert Bellido, Monseñor José, Disposiciones esta- origen de la distinción entre los derechos reales y
tales sobre la Iglesia, Año VIII, N<? 12, 1952 los derechos de obligaciones, Año III, N<? 5, 1946

199
Magdelain, Andrés, Domat y el Derecho Romano, FILOSOFIA DEL DERECHO
Año XIX, N<.> 21, 1962
Valdez Calle, Antonio, Algunos aspectos de la expro- Gutiérrez Ferreyra, Pedro P., Rectitud, responsabili-
piación, Año XXII, N<.> 24, 1965 dad, solidaridad, Año XVII, N<.> 19, 1960

DERECHO RURAL JURISPRUDENCIA

Gazzolo, Luis, El régimen legal de tierras de mon- De la Superintendencia General de Contribuciones,

taña, Año XIV, N<.> 16, 1957 Año II, N<.> 3, 1945
Gazzolo, Luis, El arrendamiento de tierras, Año XVI, De la Superintendencia General de Contribuciones,
N<.> 18, 1959 Año II, N<.> 4, 1945
Gazzolo, Luis, El contrato de aparcería, Año XVII, De la Superintendencia General de Contribuciones,
N<.> 19, 1960 Año III, N<.> 5, 1946
Gazzolo, Luis, La empresa agrícola, Año XX, N<.> 22, Resoluciones del Consej:> Superior de Contribucio-
1963 nes, Año 111, N<.> 6, 1946

DERECHO DEL TRABAJO JURISTAS NOTABLES

Rodríguez Pastor, Carlos, El beato Con tardo Ferrin i,
Chueca Remón, Pablo, Apreciaciones sobre el paro profesor universitario, Año XVI, N<.> 18, 1959
forzoso, Año II, N<.> 2, 1945
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jurídicos que plantea, Año XV, N<? 17, 1958 Un ido, Año XII, N<? 14, 1955

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 LOS AUTORES

La reforma interna en que están empeñadas las autoridades, en lo concer-

niente a la metodología de la enseñanza y la investigación, está reflejada en
el discurso pronunciado en la apertura del año Universitario de 1969 por el
D:rector del Programa Académico de Derecho, Jorge Avendaño V. Jorge E. Cas-
tañeda colabora en este número con un trabajo correspondiente a su cono-
cida trayectoria de civilista. El recientemente creado Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas tiene como Director a Héctor Cornejo Chávez quien en el estudio
que publicamos explica la finalidad de este nuevo centro. El conocido consti-
tucional:sta Raúl Ferrero ha colaborado una vez más en los estudios de esta
edición. Lorenzo Zolezzi, del Departamento de Derecho, ha traducido espe-
cialmente el artículo de Lawrence Friedmann y Jack Ladinski, sociólogos del
derecho de la Universidad de Winsconsin que autorizaron para esta revista la
publicación. Dom¡ngo García Belaúnde, quien ha preparado varias notas de es-
ta edición, viajó en abril de 1969 a esa Universidad para especializarse en
Metodología de la Enseñanza del Derecho. El d:rector del Centro penitencia-
rio del estado de Méjico, e investigador de ta Universidad Nacional Autónoma,
Sergio Gc:rcia Ramírez nos ha enviado amablemente el trabajo que so-
bre Centros Penitenciarios publicamos. El profesor de filosofía a tiempo com-
pleto en nuestra Universidad, Luis Felipe Guerra, se ha graduado recientemen-
te de abogado. Hemos alcanzado a incluir el enfoque crítico que hace Hélan
Jaworski -profesor de administración pública en Ciencias Sociales- sobre la
rec¡en~e Ley Orgánica de la Universidad Peruana. Fernan~.> Trazegnies analiza
el impacto de las teorías de Marcuse en el Derecho. Por considerarlo de su-
mo interés como aporte de la Universidad se publica como informe el traba-
jo que sobre la reforma de la administración pública elaboraran Miguel Althaus
--Decano de Ciencias Sociales-, Hélan Jaworski, Valentin Paniagua y Guiller-
mo Figello, asesor legal especialista en reforma agraria del Ministerio de Agri-
cultura y profesor de Derecho Administrativo en nuestra Universidad. José M.
Salcedo y Miguel Baca han preparado la versión que publicamos del informe
que sobre el plan de estudios de la Facultad elaborara el Centro de Estud:an-
tes de Derecho. El fichero de revistas ha sido preparado por Florencio Rivera,
estudian~e de Derecho y bibliotecario de la Universidad.

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Impreso en INDVSTRIALgráfica S. A. Chavín 45- Breha- Lima