Sentencia B

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Talca, trece de abril de dos mil veintiuno.

VISTO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que Hugo Christian Washington Jury Bustos, empleado,
domiciliado para estos efectos en calle San Pio X N° 2460, oficina 1701, comuna
de Providencia, Región Metropolitana, ha interpuesto recurso de protección en
contra de Banco Itau, sociedad del giro de su denominacion,
́ representado por su
Gerente General Gabriel Amado de Moura ambos domiciliados en calle Rosario
Norte Nº 660, comuna de Las Condes, Santiago, Region
́ Metropolitana, por la
accion
́ ilegal y arbitraria que expone
Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el 4 de diciembre de 2020,
desconocidos procedieron a depositar en sus cuentas corrientes cheques
contratados y entregados por el Banco Itau, del cual es cliente, y vulnerando todos
los protocolos de seguridad que tiene o dice tener el referido Banco, lograron la
transferencia de todos los fondos disponibles en su cuenta corriente, originando
una pérdida del patrimonio real y creando en su patrimonio una serie de
obligaciones que no tenía previamente.
Hace presente que los movimientos fraudulentos se realizaron ambos el día
4 de diciembre de 2020, de acuerdo al siguiente detalle:
1. Nº de cheque 7954860, por un monto de $13.433.000, fecha de cobro 4
de diciembre de 2020, sucursal de pago canje, Beneficiario doña Vania Nuñez
Díaz, Rut Beneficiario 18.594.357-7 y
2. Nº de cheque 7954865, por un monto de $4.790.300, fecha de cobro 4 de
diciembre de 2020, Sucursal de pago Canje, Beneficiario don Mauricio Pavez
Escobar, Rut Beneficiario 19.527.591-2.
Dice que con estas transacciones su cuenta corriente quedó
-sospechosamente- en cero pesos el mismo día, entre ambos existen cinco
cheques no girados y operaciones de dicha entidad y proximidad no son
habituales. De esta sustraccion
́ de fondos se percató el mismo 4 de diciembre de
2020, alrededor, de las 17:00 horas, al acceder a su cuenta bancaria del Banco
Itaú desde su lugar de trabajo. Una vez que ingresó a la cuenta y revisó los
movimientos de su cuenta corriente se percató del pago de los dos cheques antes
individualizados.
No reconoce ambos movimientos y en los cheques presentados aparece
una firma que claramente no es la suya y que no corresponde a la registrada en el
Banco. Reitera que ese día 4 de diciembre sufrió la pérdida total de $18.223.300
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(dieciocho millones doscientos veintitrés mil trescientos pesos), monto que


correspondía a los dineros depositados por él, en su cuenta corriente y que el
Recurrido tenía bajo su custodia, así como tambien
́ otros obtenidos a traveś de la
línea de credito
́ asociados a dicha cuenta.
Agrega que el día 4 de diciembre de 2020, cuando se percató de la
situacion,
́ llamó de inmediato al Banco, particularmente, a la ejecutiva asignada
Karina Villanueva, la cual le indica los pasos a seguir, los que efectuó en el mismo
acto: bloqueó por call center de los cheques disponibles y denunció lo sucedido en
Carabineros de Chile, oportunidad en que solicitó se adoptaran las medidas
pertinentes. La denuncia ante Carabineros se efectuó mediante parte N° 719 de la
Tenencia Romeral e inició la causa RUC 2001229786-7 en la Fiscalía Local de
Curicó, en la cual se impartió con fecha 9 de diciembre una instrucción particular
con determinadas diligencias de investigación.
Añade que el día martes 7 de diciembre de 2020, se comunicó por correo
electrónico con su ejecutiva de cuentas a quien manifestó la reprochable omisión y
deber de cuidado en que incurrió el Banco, le señala que no lo llamaron para
consultar por dichos cheques a pesar que ello es la política habitual del Banco,
sobre todo por los montos de los mismos, y que tampoco el área de Canje revisó
su firma la cual es ostensiblemente diferente a la registrada en el Banco.
Le parece, al menos sospechoso, que los cheques en cuestión en conjunto
calcen y/o sumen la totalidad del dinero que en ese momento tenía en su cuenta
corriente, indicando que las únicas personas que tienen acceso a esa información
es él y el personal del Banco Recurrido. Que, el contexto en que ocurren los
hechos sólo genera dudas de las personas involucradas, pero deja en evidencia la
negligencia con que actuó el Banco cuando lo normal es que el ejecutivo llame
previo al pago del cheque y si no se tiene contacto, como ocurrió a modo ejemplar,
con fecha 21 de septiembre, respecto al cheque Nº 7954849 de un monto de $
500.000, que se protestó por firma disconforme. Para luego de conversar con él,
autorizó su pago. Expresa que en dicha oporunidad la ejecutiva le señaló vía
Whatsapp que: “Don Christian buenos días me lo mandaron whatsapp porque yo
estoy en mi casa, estamos terminando la reunión y yo me pongo a llamar a los
cheques tenemos hasta las 10:00 para que los clientes nos confirmen así que
estamos dentro de horario”. Y: “Me lo enviaron como mal extendido por forma pero
ahora voy a pedir que se pague después de las 10:00 de la mañana cuando se
cierre el canje de cheques le va a aparecer en su cartola como cheque pagado
hay cambia el estado.”
Argumenta que de esta forma, sumado a la omisión de los protocolos que
efectúa el recurrido, como lo es, el llamado telefónico al cliente para confirmar la
transacción, el Banco Itaú no ejecutó como corresponde el proceso de canje de
los cheques en cuestión, toda vez que, mediante dicho proceso, el recurrido debió
retener los fondos al menos por 24 horas, justamente con la finalidad de
resguardar su cuenta corriente, y realizar los cotejos correspondientes que ya ha
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señalado.
Dice que posteriormente al correo de fecha 7 de diciembre, su ejecutiva
respondió con fecha 9 de diciembre, adjuntando el Número de requerimiento
ingresado e informando que la respuesta debiese de estar el día 16 de diciembre.
Luego, con fecha 10 de diciembre solicitó datos de contacto del Gerente General
del Banco, del Gerente de Sucursales, del Gerente de Banca Personas y del
Gerente de Relaciones Públicas, la que fue negada por la ejecutiva,
respondiéndole: “Informo que nuestro departamento de calidad está
confeccionando respuesta formal que le será enviada el día de hoy acorde a
revisión de caso reclamado”. El 11 de diciembre vía correo electrónico remitido por
Nibaldo Campos Moreno, se le remite respuesta formal del Banco en la cual
señalan que no les corresponde pagar los dineros sustraídos desde su cuenta
corriente por cuanto la firma giradora que aparece en los cheques no se aprecia
que sea visiblemente disconforme con la registrada en el Banco. Reitera lo poco
profesional e insólito del proceder y la respuesta dada, más teniendo a la luz los
antecedentes que adjunta a este recurso, en los cuales aparece de manifiesto la
disconformidad entre la firma estampadas en los cheques pagados por el Banco
Recurrido y la suya. Es decir, ademaś de la evidente vulneracion
́ de los sistemas
de seguridad hay serios problemas administrativos y de seguridad de la
información física en el Banco.
Sostiene que desconocidos sustrajeron la totalidad de los fondos
depositados en la cuenta corriente a su nombre, todo ello, porque lograron
vulnerar todos los dispositivos de seguridad que el Banco Itau dice contar, quien,
con sus omisiones en entregar información y su desorden administrativo
amenazan su derecho de propiedad, afectando además directamente su derecho
a la honra y a la integridad psíquica.
Estima que al ser depositaria de los fondos depositados en las cuentas,
además del contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes, nacen para el
Banco la obligación de cuidado y entrega en los terminos
́ allí senalados.
̃
Reitera que el 11 de diciembre de 2020 recibió por correo electronico
́ de
Nibaldo Campos Moreno, Ejecutivo servicio al Cliente, el Informe final, en el cual
se resuelve que el pago de los cheques se enmarca dentro de la normativa
vigente y que en consecuencia no corresponde se reintegre suma alguna, dicho
informe fue suscrito por Yamilet del Carmen Rojas Nuñez, Supervisor Servicio al
Cliente del Banco Itau. Invoca como fundamento el artículo 17 de la Ley Sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en cuanto dicha norma señala que el
girador es responsable de si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y
no es visiblemente disconforme, el cual - según él- sería el supuesto que
justificaría no devolver los dineros mal pagados por el Banco Recurrido.
Afirma que la respuesta del Banco constituye un acto ilegal y arbitrario, toda
vez que le priva del derecho de propiedad de los dineros que le depositó, así como
tambien
́ afecta su integridad psíquica, ya que en la actualidad, y producto de esta
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privacion
́ de sus fondos, debe pagar los intereses y otros cargos derivados de la
sustraccion
́ de la que fue víctima, como se ha visto en la imposibilidad de cumplir
obligaciones esenciales para su familia, pagos y daños que en modo alguno le
corresponde asumir.
Agrega que la naturaleza del contrato de cuenta corriente, seguń ha
senalado
̃ la doctrina (Corral Talciani, Hernan ́ . "Contrato de cuenta corriente
bancaria y fraude informatico"),
́ el contrato de cuenta corriente corresponde a un
contrato de deposito
́ irregular, toda vez que el artículo 1 del DFL Nº 707 de 7 de
octubre de 1982, senala:
̃ "La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del
cual un Banco se obliga a cumplir las ordenes
́ de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del
credito
́ que se haya estipulado". En merito
́ de la definicion
́ legal, es evidente que
un elemento central del contrato que mantiene con el Recurrido es la entrega de
dinero, cosa fungible, respecto del cual, el Banco se obliga a devolverme otros
tantos del mismo genero
́ y en la misma cantidad, situacion
́ expresamente
reconocida por el artículo 2221 del Codigo
́ Civil. Alude a sentencia de la Excma.
Corte Suprema sobre la materia.
Expresa que de acuerdo al razonamiento de la doctrina y de la
jurisprudencia, los dineros sustraídos con cargo a su cuenta corriente, son de
propiedad del Banco, por lo tanto, es contrario a derecho que se le obligue a
asumir y aceptar las consecuencias del fraude antes descrito, debiendo ser el
Recurrido quien asuma el costo y pérdida de las sustracciones ya referidas,
realizadas ́ de forma presencial mediante la fórmula de Canje, política ejecutada
por los Bancos, con los cheques por él entregados y con una firma claramente
distinta de la registrada en dicha entidad bancaria.
Estima que la negativa del Banco se fundamenta en que la firma estampada
en los cheques previamente individualizados no son visiblemente disconforme con
la registrada en dicha entidad, lo que por cierto es falso y se comprueba a simple
vista, obviando sus negligencias, tales como, verificar efectivamente las firmas,
tomar contacto él y corroborar que se habían girado dichos cheques (ello es una
práctica habitual, incluso en cheques de montos de $500.000). Ademas,
́ el
Recurrido debió haberle advertido de los ya referidos pagos, los cuales son
totalmente inusuales conforme se acredita con Cartola de su Cuenta Corriente.
Refiere que la Excma. Corte Suprema senalo
̃ ́ en el considerando octavo de la
sentencia referida: “Que asentado lo anterior, no queda maś que calificar el actuar
de la requerida como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio
economico
́ trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta
directamente el patrimonio de este,
́ vulnerado así el artículo 19 Nº 24 de la
Constitucion
́ Política".
Reitera que el actuar ilegal y arbitrario del Recurrido, consistente en
negarse a la restitucion
́ en igual genero
́ y cantidad respecto de los dineros que le
entreguéen merito
́ del contrato de cuenta corriente, ha perturbado y vulnerado su
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derecho de propiedad, consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitucioń


Política de la Republica; ́Asimismo, se vulnera su derecho a la honra, consagrado
en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, al imputarsele
́
maniobras dolosas destinadas a enganar
̃ al Banco Recurrido, desconociendo
transacciones que segun
́ este
́ él habría efectuado, lo cual no acontecio.́ Lo
anterior, implica que el Banco ha infringido su obligacion
́ de resguardar y dar
seguridad a las transacciones efectuadas en su cuenta corriente, dado que no
logró evitar que esta
́ sea utilizada sin vulnerar los sistemas de seguridad
existentes para ese fin. De este modo, el Banco no le brindo ́la seguridad debida,
toda vez que terceros efectuaron transacciones sin inconvenientes sobre su
cuenta corriente, sin que se cumplieran protocolos de seguridad tales como
corroborar en situ las firmas estampadas y registradas en el Banco, como tampoco
corroborar con una llamada telefónica la efectividad de que dichos cheques fueron
girados por quien suscribe y otras medidas de seguridad destinadas a brindar
resguardo a sus clientes titulares de cuentas corrientes.
Indica que de acuerdo a lo estipulado en la Circular N° 3.396 de 3 de julio
de 2007 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los
cheques en que concurran diversas circunstancias por las cuales debe rechazarse
su pago, deberá atenderse en primer lugar, a aquellas que digan relación con la
forma del cheque. De esta manera, si la firma es disconforme el cheque debe ser
protestado y por consiguiente, no dar pago al mismo. Es decir el Banco Recurrido
lejos de reconocer y hacerse responsable por la falla de seguridad, le impone las
consecuencias de la misma cobrandole
́ las sumas de dinero giradas por terceros,
órdenes de pago que no fueron efectuadas por su persona, vulnerando lo
establecido en el artículo 1° del DFL N° 707. Por todo lo anterior, la actuación del
Banco ́ Recurrido resulta arbitraria en cuanto las razones senaladas
̃ y que en su
oportunidad se le hicieron valer al propio Banco, resultan antojadizas y
caprichosas, contrarias a la razon;
́ e ilegal, al infringir la normativa sobre seguridad
de las transacciones y lo dispuesto en el Artículo 3º de la Ley 19.496, en cuanto
establece como derechos de los consumidores la seguridad en el consumo de
bienes o servicios y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. Dice
asimismo, que el acto ilegal y arbitrario del Banco ha afectado su integridad
psíquica consagrado en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la
República, toda vez que ademaś de la molestia y miedo que le ha producido la
sustraccion
́ de dineros por parte de terceros, desde que el Banco le comunico ́su
negativa de restituirle la suma de $18.223.300, ha estado con un cuadro agudo de
estres,
́ ya que por la sustracción sin su consentimiento de los fondos previamente
detallados, tuvo que realizar infinidad de gestiones ante el Banco y otros
organismos, mientras que el recurrido en incontables situaciones solo ha negado
la restitucion
́ inmediata de los fondos, debido a que no se quiere hacer
responsable de sus omisiones, con el solo proposito
́ de desentenderse de sus
obligaciones ha provocado gran malestar a su persona, sin contar, con la angustia
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y estrés que le ha producido no poder cumplir varias de sus obligaciones, teniendo


que pedir un préstamo a su empleador para poder cubrirlas, dentro de las que se
encuentran por ejemplo, el pago de pensión de alimentos de sus hijos.
Concluye pidiendo que se tenga por deducido recurso de protección en
contra del Banco Itaú por los actos referidos, a fin de que esta Corte de
Apelaciones, acogiéndolo, con costas, decrete las medidas pertinentes para el
restablecimiento del derecho y en definitiva, ordenar que la recurrida le restituya
las sumas sustraídas desde su cuenta corriente ascendente a $18.223.300, como
todo cobro de interés o multa asociado a sus productos bancarios que se haya
cursado por parte de la entidad bancaria con posterioridad al retiro del dinero
sustraído, con reajustes e intereses.
Segundo: Que el abogado Gianfranco Lotito Aránguiz, abogado, en
representación de ITAÚ CORPBANCA S.A. (“BANCO ITAÚ”), informando respecto
del recurso de protección presentado por Hugo Christian Washington Jury Bustos,
en lo pertinente, manifiesta que dicho recurso debe ser rechazado porque no ha
existido ninguna actuación ilegal o arbitraria por parte de Banco Itaú que haya
ocasionado privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las
garantías constitucionales del recurrente.
Dice que las Cortes de Apelaciones y la Excma. Corte Suprema en forma
sistemática han resuelto la improcedencia y rechazo de recursos de protección
cuando la ley dispone mecanismos procesales especiales para ventilar las
materias y obtener los remedios que se pretenden discutir a través de la acción
cautelar. El recurso de protección de autos no constituye una excepción a dicha
regla. En efecto, el Recurrente basa la totalidad de su acción cautelar en
supuestas infracciones por parte del Banco Itaú a sus deberes de seguridad en las
transacciones bancarias, cuando la propia ley que alega infringida contempla los
procedimientos específicos a seguir para discutir y resolver dichas reclamaciones.
Por esta sola razón el recurso de protección debe ser desestimado.
Agrega que el Recurrente alega que el Banco Itaú habría infringido “lo
dispuesto en el artículo 3° de la Ley 19.496, en cuanto establece como derechos
de los consumidores la seguridad en el consumo de bienes o servicios y el deber
de evitar los riesgos que puedan afectarles”. Sobre esto señala en primer lugar, el
artículo 3° de la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos de los
consumidores establece el deber de los consumidores de evitar los riesgos que
puedan afectarles y, por tanto, no se refiere al deber del Banco Itaú. En segundo
lugar, en cuanto a la vulneración de su derecho a la seguridad en el consumo de
bienes o servicios, la Ley 19.496 contempla un procedimiento especial para que
quienes consideren que se han trasgredido las normas contenidas en dicho
cuerpo legal puedan acudir a un Juzgado de Policía o el Juez de Letras con
competencia en lo Civil, según corresponda, para perseguir los remedios y
soluciones que el Recurrente ha pedido a esta Corte por la vía de este recurso de
protección.
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Añade que lo que realmente pretende el Recurrente es la indemnización de


los perjuicios ocasionados por la supuesta vulneración a su derecho a la seguridad
en el consumo de bienes o servicios, esto es, la restitución de las sumas de dinero
sustraídas a consecuencia del presunto fraude bancario. Dicha pretensión se
encuentra comprendida en el Título IV de la Ley 19.496 (“De los procedimientos
que da lugar la aplicación de esta ley”), el cual incluye las denuncias o acciones
destinadas a obtener la debida indemnización de perjuicios o reparación que
corresponda por cualquier acto, omisión o conducta que afecte el ejercicio de
cualquiera de los derechos de los consumidores.
Afirma que no estando el Recurrente impedido del ejercicio de las acciones
contempladas en el Título IV de la Ley 19.496, que también rige la actividad de las
instituciones bancarias, el recurso de protección debe ser rechazado. Alude a que
la jurisprudencia ha sostenido que el recurso de protección no puede ser un
sustituto de acciones civiles claramente establecidas en la ley y que incluso ha
invocado la parte recurrente: Indica que si se ha invocado la referida ley sobre
protección de los derechos del consumidor, resulta evidente que el recurrente
equivocó el camino jurídico, puesto que de la transgresión de tales normas se
debe reclamar ante el Juzgado de Policía o el Juez de Letras en lo Civil
respectivos, según corresponda, de acuerdo con la preceptiva de los artículos 50 y
siguientes de dicha Ley N° 19.496, por lo que, si existe una forma de reclamo
expresamente establecida por la ley, no tiene cabida la presente acción cautelar,
ya que ésta no puede ser un sustituto de acciones civiles claramente establecidas
en la ley que ha invocado la propia parte recurrente”. Expresa que no cabe más
que concluir que el recurso de protección debe ser rechazado, debiendo el
Recurrente ejercer los mecanismos procesales específicos que la Ley 19.496
dispone para discutir las materias que el Recurrente alega en autos.
Sostiene que para que un recurso de protección prospere, la parte
recurrente debe invocar un derecho cierto e indubitado. Así ha sido resuelto en
forma sistemática las Cortes. En este caso, el Recurrente invoca un supuesto
derecho a que el Banco Itaú le indemnice los perjuicios sufridos, restituyendo las
sumas sustraídas de su cuenta corriente a consecuencia de un presunto fraude
bancario, asumiendo el costo y pérdida de tal hecho, sin embargo, el Recurrente
carece de un derecho cierto e indubitado. Concretamente, el Recurrente intenta
por esta vía que esta Corte decida sobre el incumplimiento de una obligación
contractual de cuidado de parte del Banco Itaú.
Afirma que el presupuesto fáctico del recurso de protección consiste en que
el Banco Itaú permitió el cobro de dos cheques de la serie del Recurrente, que no
habrían sido firmados por aquél. Según el Recurrente, el cobro de estas órdenes
de pago no efectuadas por él constituiría una transgresión al artículo 1° del
Decreto con Fuerza de Ley No 707 de 1982 que fija la Ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques. Ahora bien, en conformidad con la normativa
citada por el propio Recurrente, esto es, el DFL 707, la carga de soportar las
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pérdidas en razón de un cheque falsificado no recae siempre y exclusivamente en


los bancos, en su calidad de librados, sino que esta puede corresponder tanto al
librador como al librado, según sea la culpa o descuido que les sean imputables.
Transcribe el artículo 18.- “En general, la pérdida del dinero pagado en razón de
un cheque falsificado, corresponderá al librador o al librado, según sea la culpa o
descuido que les sean imputables, sin perjuicio de la acción contra el autor del
delito”. Por lo tanto, el Recurrente no detenta un derecho per sé a que el Banco
Itaú cargue con las consecuencias del presunto fraude bancario, sino que es
necesario primero, y en la instancia procesal correspondiente, determinar si el
Banco Itaú ha incumplido una obligación de seguridad impuesta por el contrato de
cuenta corriente, lo que supone la declaración de la existencia de un derecho, no
siendo posible realizar dicha declaración por medio de un recurso de protección.
Expone que el recurso de protección debe ser rechazado pues el Banco
Itaú no ha cometido acto alguno que pudiera considerarse como ilegal o arbitrario,
faltando uno de los presupuestos para ser acogido por esta Corte, pues el acto
ilegal y arbitrario que el Recurrente imputa al Banco Itaú “consiste en negarse a la
restitución en igual género y cantidad respecto de los dineros que le entregó en
mérito del contrato de cuenta corriente” y que habrían sido sustraídos por terceros
a consecuencia de la supuesta negligencia del Banco Itaú. Sin embargo, dicha
negativa está lejos de ser considerada arbitraria o ilegal, porque el Banco Itaú
actuó diligentemente y en conformidad a la ley. Reiteraque según el artículo 18 del
DFL 707, la carga de soportar las pérdidas por el cobro de cheques falsificados
puede recaer tanto en el librador como al librado, según sea la culpa o descuido
que les sean imputables. Al respecto, el propio DFL 707 establece los casos en
que la responsabilidad por la falsificación de un cheque recae en el librado o en el
librador, respectivamente. Así, el artículo 16 del DFL contempla tres circunstancias
en las cuales el librado, esto es, el Banco Itaú, debe cargar con las consecuencias
del pago de un cheque falsificado, ninguna de las cuales se verifican en autos.
Transcribe el artículo 16.- “En caso de falsificación de un cheque el librado es
responsable: 1°.- Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada
en poder del librado para cotejo; 2°.- Si el cheque tiene raspaduras,
enmendaduras u otras alteraciones notorias, y 3°.- Si el cheque no es de la serie
entregada al librador. Si la falsificación se limitare al endoso, el librado no será
responsable sino en el caso de haber pagado a persona desconocida, sin haber
verificado su identidad”.
Dice que por otro lado, el artículo 17 del DFL 707 establece que “el librador
es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es
visiblemente disconforme”.
Estima que las firmas de los cheques presuntamente falsificados no eran
visiblemente disconformes, como lo exigen los artículos 16 y 17 del DFL 707 para
imputa responsabilidad al librado. Alude a la jurisprudencia de las Cortes, para
dilucidar si una firma es o no visiblemente disconforme, basta con una simple
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apreciación visual y de mera comparación por parte del cajero del banco, sin que
la norma exija realizar un examen propio de un perito caligráfico.
Aduce que por ende, una firma será visiblemente disconforme cuando a
simple vista es posible apreciar que es otra de la registrada en el banco para su
cotejo. Esto, teniendo en cuenta, además, que la base de tiempo que se dispone
para efectos de su revisión al momento del pago que efectúa un cajero del banco.
En este sentido, basta con apreciar las copias de ambos cheques acompañadas
por el Recurrente, con la firma registrada para su cotejo en el Banco, acompañada
en el otrosí de esta presentación. De una apreciación visual, como la que efectúa
el cajero de un banco, es posible apreciar que estos documentos contienen una
firma, hecha con movimientos caligráficos similares, no siendo entonces, de
acuerdo con el estándar aplicable, las firmas visiblemente disconformes.
Considera que debido a que el recurrente difiere de la apreciación del
Banco Itaú sobre la conformidad de las firmas, el presupuesto fáctico en que se
basa el recurso de protección resulta controvertido y, en consecuencia no existe
certeza del acto ilegal o arbitrario que se le imputa al Banco Itaú. El propio
recurrente hace presente en su recurso que el hecho controvertido se encuentra
actualmente bajo investigación de la Fiscalía Local de Curicó.
Añade que los cheques no contenían raspaduras, enmendaduras ni
ninguna otra alteración notoria, por lo que tampoco se verifica este presupuesto
para imputar al Banco Itaú la carga de soportar las pérdidas en razón del presunto
fraude.
Hace presente que los cheques presuntamente falsificados corresponden a
la serie entregada al Recurrente y no existía orden de no pago respecto de ellos.
Por último, en el caso de autos los dos cheques que fueron girados corresponden
a cheques de la serie del Recurrente, quien no dio aviso oportuno al Banco Itaú de
la pérdida, hurto o robo de estos cheques, de conformidad con el artículo 26 del
DFL 707. Según el citado artículo, si el librador da aviso al librado después de
estar pagado el cheque, el librado quedará exento de toda responsabilidad.
Transcribe el artículo 26.- “Si el librador avisare por escrito o por cualquier otro
medio fidedigno determinado por la Superintendencia al librado que no efectúe el
pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere
después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad. Para
los efectos del aviso del librador a que se refiere el inciso anterior, los bancos
deberán proveer servicios de comunicación que permitan al librador su acceso
gratuito durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año. Los bancos
habrán de entregar, en el acto de su registro, un número o código de recepción del
aviso antes referido, con indicación de la fecha y hora de su recepción. La orden
de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes
casos:
1°.- Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2°.- Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la
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persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión;


3°.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se
observará en tales casos lo dispuesto en el artículo 29.
Estima que el Recurrente no cumplió con su carga de dar aviso oportuno al
Banco Itaú de la pérdida, hurto o robo de los dos cheques que ahora alega
falsificados y no puede esta Corte concluir que el Banco Itaú haya sido negligente
y que haya infringido sus deberes de seguridad y cuidado en el cobro de los
cheques en disputa.
Refiere que no cumpliéndose ninguno de los presupuestos del artículo 16
del DFL 707, o al menos, siendo disputada la concurrencia de alguno de ellos, la
pérdida del dinero pagado en razón de un cheque falsificado no es imputable al
Banco Itaú. Este último actuó en conformidad a la ley, dando cumplimiento a las
órdenes de pago escritas y giradas en los cheques de la serie del Recurrente y
empleando el cuidado debido que le impone el ordenamiento jurídico para la
seguridad de estas transacciones.
Añade que el Recurrente asume la existencia de un procedimiento interno
de seguridad en base a supuestos erróneos y que el Banco Itaú no se encuentra
obligado a seguir, pues argumenta que el Banco Itaú habría incumplido con sus
deberes de cuidado al no haber seguido el mismo procedimiento que el Banco Itaú
habría seguido meses antes con otro cheque del Recurrente de septiembre de
2020. Así, el Recurrente alega que “lo normal es que el ejecutivo llame previo al
pago del cheque y, si no se tiene contacto [...] se proteste por firma disconforme”.
Sin embargo, el cheque cobrado el 21 de septiembre de 2020 fue protestado por
el Banco Itaú por haber estado mal extendido y no por firma disconforme y ello
explica que el pasado 21 de septiembre de 2020 una ejecutiva del Banco Itaú se
habría contactado con el Recurrente para confirmar la transacción, pues es de
responsabilidad del girador del cheque extenderlo bien para que el Banco pueda
efectuar el pago.
Sostiene que el procedimiento de contacto telefónico no es un
procedimiento exigido por la ley a los bancos en todas y cada una de las
numerosas transacciones que el Banco Itaú debe realizar y aprobar diariamente,
sobre todo en casos de cheques de la misma serie y cuyas firmas no sean
visiblemente disconformes o no tengan raspaduras, enmendaduras u otras
alteraciones notorias. Dada la cantidad de transacciones generadas por cobros de
cheques diariamente, sería imposible cumplir con exigencia de un llamado de
confirmación en cada una de ellas. A mayor abundamiento, el DFL 707 establece
con claridad los supuestos de hecho en que es posible sostener si el Banco Itaú
actuó de forma diligente o no. A su vez, el Banco Itaú no se obligó a emplear un
nivel mayor de cuidado que el ya impuesto en la ley, como habría sido el caso de
la contratación de un seguro contra fraudes. Por consiguiente, imputar al Banco
Itaú la obligación de restituir los fondos sustraídos de la cuenta corriente del
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Recurrente el 4 de diciembre de 2020 significaría necesariamente contravenir lo


dispuesto tanto en el DFL 707 como lo dispuesto en el artículo 1.547 del Código
Civil. El Banco Itaú sólo se ha obligado a emplear un nivel de diligencia ordinario o
mediano, el cual se verificó con el simple cotejo de las firmas.
Finalmente, señala que no se ha vulnerado ninguna de las garantías
denunciadas en el recurso, esto es, la supuesta perturbación a su derecho de
propiedad, su derecho a la honra y su derecho a la integridad psíquica de su
persona, debido a que no existió acto alguno de parte del Banco Itaú que haya
significado la privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales
enunciadas.
Respecto del derecho de propiedad, sostiene que la negativa del Banco Itaú
es justa y lícita, y lo que constituye realmente una vulneración a la garantía
fundamental del artículo 19 N°24 de la CPR es pretender que el Banco Itaú deba
enterar nuevamente dichas sumas de dinero.
Hace presente que en conformidad con el artículo 10 del DFL 707, el
cheque “es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en
cuenta corriente”, y el Banco Itaú cumplió diligentemente dicha orden, a pesar de
que el Recurrente no dio orden de no pago por los dos cheques de su serie
perdidos o robados.
Respecto del derecho a la honra, no consta en ninguno de los antecedentes
acompañados por el Recurrente que el Banco Itaú le ha imputado, o siquiera
insinuado, que el Recurrente ha realizado obras dolosas destinadas a engañarlo.
Tal como consta en la carta de respuesta de fecha 11 de diciembre de 2020
acompañada por el propio Recurrente, el Banco Itaú se limitó solo a informar y
explicar al Recurrente que no es procedente la restitución de los fondos
reclamados, debido a que su giro y cobro se adecuó a la normativa vigente.
“Respecto a dicha objeción, estimamos que la firma giradora que registran los
documentos en cuestión, no se aprecian que sean visiblemente disconforme con
la registrada en el Banco para su cotejo.. Asimismo, los referidos documentos se
encuentran bien extendido y a la fecha y hora de cancelación no registraban
Orden de no Pago, por lo que el Banco procedió a su cancelación dando
cumplimiento a la normativa vigente para estos efectos. Alude que según la
jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional y la Excma. Corte Suprema, el
derecho a la honra “alude a la "reputación", al "prestigio" o el "buen nombre" de
todas las personas” en sociedad, y no a la valorización subjetiva y personal que
tienen las personas de sí mismas. Ha quedado en evidencia que el Banco Itaú no
ha imputado en ningún momento al Recurrente la intención de realizar maniobras
dolosas ni mucho menos la autoría de estas, no se ve cómo la ocurrencia de los
hechos descritos en su recurso de protección tendría alguna implicancia respecto
de la reputación o prestigio social del Recurrente.
Respecto a la vulneración de su derecho a la integridad psíquica de su
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persona, basado en “la molestia y miedo que le ha producido la sustracción de


dineros por parte de terceros”, señala que tanto la doctrina nacional como la
doctrina comparada han entendido el derecho a la integridad psíquica como el
derecho de las personas a no ser obligadas o manipuladas mentalmente contra su
voluntad, a consecuencia de tormentos o amenazas. De esta manera, a falta de
actos u omisiones de tal entidad, malamente puede el Recurrente sostener que el
ejercicio de sus facultades intelectuales y morales se ha visto perturbado o
amenazado. “La integridad psíquica y moral se concreta en la plenitud de
facultades morales, intelectuales y emocionales; la inviolabilidad de la integridad
psíquica se relaciona con el derecho a no ser obligado, constreñido o manipulado
mentalmente contra su voluntad.
Agrega que sin perjuicio de que el fraude bancario se encuentra aún en
etapa de investigación por la Fiscalía Local de Curicó, tanto las consecuencias
pecuniarias como psíquicas de este hecho no son imputables al Banco Itaú quien,
por las consideraciones expuestas anteriormente, ha quedado demostrado que ha
actuado en todo momento con la diligencia y cuidado que le imponen las leyes
aplicables a la materia. Aún más, de considerarse que la falsificación de los
cheques del Recurrente constituye un hecho que afecta la garantía constitucional
del artículo 19 N°1 de la CPR—cuestión que debe acreditarse en la etapa procesal
correspondiente—dichos hechos no son imputables al Banco, sino a otras
personas.
Concluye pidiendo que se tenga tener por evacuado el informe sobre los
hechos que motivan el recurso de protección de autos, y en definitiva, sobre la
base de las consideraciones expuestas, solicita rechazar dicho recurso en todas
sus partes.
Tercero: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la República
dispone que él que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías que allí se indican, puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectivas,
para que se adopten de inmediato las providencias que se juzgue necesario para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Cuarto: Que así entonces, el recurso de protección, es un mecanismo
constitucional que constituye una acción de naturaleza cautelar y de carácter
excepcional, cuando un derecho indubitado de aquellos consagrados en la norma
precitada ha sido privado, perturbado o amenazado en su legítimo ejercicio, de
manera que su finalidad es dar pronta solución a situaciones de hecho.
Debe entenderse que un derecho tiene el carácter de indubitado cuando su
existencia o evidencia no deja margen de duda, por lo que no es menester recurrir
a otros medios de comprobación para constatar su presencia.
Por el contrario, cuando un derecho reclamado por una parte es discutido
por la otra, de manera que para zanjar el conflicto necesariamente debe sujetarse
a un procedimiento controversial, de naturaleza administrativa o jurisdiccional,
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podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida
por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.
De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción
constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa
manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos
sean vulnerados.
Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes
documentales allegados, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, son
suficientes para tener por acreditado los siguientes hechos, respecto de los cuales
no existe discrepancia:
El día 4 de diciembre de 2020, se depositaron para su cobro en la cuenta
corriente 0208522538, perteneciente a Hugo Christian Washington Jury Bustos,
correspondiente al Banco Itaú, sucursal Curicó, los siguientes cheques:
1.-. Cheque N° 7954860, por un monto de $ 13.433.000, en beneficio de
Vania Núñez Díaz, Rut Beneficiario 18.594.357-7 y
2.- Cheque N° 7954865, por un monto de $ 4.790.300, en beneficio de
Mauricio Pavez Escobar, Rut Beneficiario 19.527.591-2.
Del mismo modo, conforme al examen de las cartolas de movimiento de
fondos de la cuenta corriente referida, con ocasión de los pagos efectuados, dicha
cuenta quedó sin saldo de dinero a favor.
Sexto: Que según el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 707, que
fija el texto refundido de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
señala que la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco
se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las
cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya
estipulado.
A su vez, el artículo 11 del mismo cuerpo legal, expresa que el cheque es
una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en
cuenta corriente.
En este mismo orden de ideas, el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley
precitado, dispone que el cheque será girado en formularios numerados que
suministrará gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada
librador, a menos que éste gire a su favor en la misma oficina del librado.
Finalmente, en lo que interesa, el artículo 16 del indicado texto normativo,
preceptúa que en caso de falsificación de un cheque el librado es responsable,
entre otros casos, si la firma del librador es visiblemente disconforme con la
dejada en poder del librado para cotejo.
Séptimo: Que de igual modo resulta relevante la información proporcionada
por el Banco recurrido, quien dando cumplimiento a la medida para mejor resolver,
informó que el Talonario de cheques No. 007954831 al 007954865, donde se
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encontraban los cheques N° 7954860 y N° 7954865, fue entregado al recurrente el


17 de julio de 2019 en la sucursal de Curicó.
A su vez, según consta de Cartola Histórica proporcionada por el mismo
Banco Itaú, el recurrente tenía un total de $ 18.359.789.- en su cuenta corriente al
día 4 de diciembre de 2020.
Octavo: Que del examen literal de sendos cheques presentados a cobro,
por medio de canje bancario, se puede advertir, a simple vista, sin necesidad de
un informe pericial caligráfico, que la firma del girador recurrente puesta en ellos
aparece notoriamente disconforme con la rúbrica estampada en el Banco librado,
toda vez que los trazos de unas y de otras son muy diferentes.
Noveno: Que en las circunstancia antes reseñadas, esto es, por tratarse de
dos cheques presentados a cobro por sumas significativas que agotaban todos los
fondos disponibles del cuenta correntista recurrente, que incidían en un talonario
entregado hacía más de un año y cinco meses y, cuyas firmas eran a simple vista
notoriamente disconforme, el Banco Itau estaba obligado legalmente a no
proceder al pago de los mismos, o, a lo menos, solicitar previamente autorización
del titular de la cuenta corriente, para lo cual dispuso de 24 horas para hacerlo,
medidas de seguridad que al no haberse adoptado, culminaron con el pago de
dichos instrumentos mercantiles a favor de terceras personas.
Décimo: Que la conducta desplegada por el Banco recurrido, consistente
en haber omitido evidentes medidas de seguridad que estaban a su alcance, las
que habrían impedido extrae todo el dinero, depositado en la cuenta corriente
aludida, perjudicó patrimonialmente al recurrente Hugo Christian Washington Jury
Bustos en una suma de dinero considerable, conducta que cabe calificarla de
ilegal y arbitraria, en los términos prevenido en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República, toda vez que lesionó gravemente el derecho de propiedad
que se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 24 de nuestra Carta
Fundamental.
Por el contrario, el actuar del Banco librado no puede estimarse atentatorio
a la integridad psíquica del recurrente ni tampoco a su honra, de manera que tales
garantías al no haber sido infringidas no es factible adoptar a su respecto,
remedios encaminados al restablecimiento de los mismos.
Undécimo: Que si bien, entre las partes existe un vínculo contractual y,
por consiguientes, las diferencias en la interpretación y cumplimiento del mismo
son materias que naturalmente debieran ser zanjadas a través de un
procedimiento adversarial, ello no obsta para adoptar medidas urgentes, cuando
manifiestas vulneraciones legales lesionan gravemente garantías individuales,
como, acontece en la situación de autos.
Duodécimo: Que atento a todo lo antes esgrimido, la acción de protección
hecha valer deberá ser acogida, con el propósito de restablecer el derecho
quebrantado, sólo en cuanto a ordenar al Banco Itaú, a que proceda a reintegrar
en la cuenta corriente 0208522538, perteneciente a Hugo Christian Washington
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Jury Bustos, la suma total de $ 18.223.300.- (dieciocho millones doscientos


veintitrés mil trescientos pesos), sin perjuicios del ejercicio de las restantes
acciones que derive de los hechos descritos.
Por estas consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos
19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema, sobre Conocimiento, Tramitación y Fallo del recurso de que se
trata, SE ACOGE el recurso de protección interpuesto por Hugo Christian
Washington Jury Bustos, en contra de Banco Itau S.A., sólo en cuanto se ordena a
la entidad bancaria recurrida a reintegrar en la cuenta corriente 0208522538,
perteneciente a Hugo Christian Washington Jury Bustos, la suma total de $
18.223.300.- (dieciocho millones doscientos veintitrés mil trescientos pesos),
dentro del plazo de cinco días de ejecutoriado el presente fallo.
No se condena en costas a la parte recurrida, por estimar que tuvo motivos
plausibles para actuar.
Regístrese y archívese, en su oportunidad.-
Rol Nº 2-2021.- Protección.
Redacción del Ministro don Moisés Muñoz Concha

Se deja constancia que no firma el Ministro Suplente don Wilfredo Urrutia


Gaete, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
encontrarse concluido el período de suplencia.

Moisés Olivero Muñoz Concha Carlos Enrique Carrillo González


MINISTRO MINISTRO
Fecha: 13/04/2021 14:25:51 Fecha: 13/04/2021 11:59:57

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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Talca integrada por los Ministros (as) Moises Olivero Muñoz C., Carlos
Carrillo G. Talca, trece de abril de dos mil veintiuno.

En Talca, a trece de abril de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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Este documento tiene firma electrónica y su original


puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 04 de abril de 2021, la hora visualizada
corresponde al horario de invierno establecido en Chile
Continental. Para la Región de Magallanes y la Antártica
Chilena sumar una hora, mientras que para Chile Insular
Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar
dos horas. Para más información consulte
http://www.horaoficial.cl

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