Sentencia B
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Sentencia B
VISTO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que Hugo Christian Washington Jury Bustos, empleado,
domiciliado para estos efectos en calle San Pio X N° 2460, oficina 1701, comuna
de Providencia, Región Metropolitana, ha interpuesto recurso de protección en
contra de Banco Itau, sociedad del giro de su denominacion,
́ representado por su
Gerente General Gabriel Amado de Moura ambos domiciliados en calle Rosario
Norte Nº 660, comuna de Las Condes, Santiago, Region
́ Metropolitana, por la
accion
́ ilegal y arbitraria que expone
Al efecto y en lo pertinente, manifiesta que el 4 de diciembre de 2020,
desconocidos procedieron a depositar en sus cuentas corrientes cheques
contratados y entregados por el Banco Itau, del cual es cliente, y vulnerando todos
los protocolos de seguridad que tiene o dice tener el referido Banco, lograron la
transferencia de todos los fondos disponibles en su cuenta corriente, originando
una pérdida del patrimonio real y creando en su patrimonio una serie de
obligaciones que no tenía previamente.
Hace presente que los movimientos fraudulentos se realizaron ambos el día
4 de diciembre de 2020, de acuerdo al siguiente detalle:
1. Nº de cheque 7954860, por un monto de $13.433.000, fecha de cobro 4
de diciembre de 2020, sucursal de pago canje, Beneficiario doña Vania Nuñez
Díaz, Rut Beneficiario 18.594.357-7 y
2. Nº de cheque 7954865, por un monto de $4.790.300, fecha de cobro 4 de
diciembre de 2020, Sucursal de pago Canje, Beneficiario don Mauricio Pavez
Escobar, Rut Beneficiario 19.527.591-2.
Dice que con estas transacciones su cuenta corriente quedó
-sospechosamente- en cero pesos el mismo día, entre ambos existen cinco
cheques no girados y operaciones de dicha entidad y proximidad no son
habituales. De esta sustraccion
́ de fondos se percató el mismo 4 de diciembre de
2020, alrededor, de las 17:00 horas, al acceder a su cuenta bancaria del Banco
Itaú desde su lugar de trabajo. Una vez que ingresó a la cuenta y revisó los
movimientos de su cuenta corriente se percató del pago de los dos cheques antes
individualizados.
No reconoce ambos movimientos y en los cheques presentados aparece
una firma que claramente no es la suya y que no corresponde a la registrada en el
Banco. Reitera que ese día 4 de diciembre sufrió la pérdida total de $18.223.300
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señalado.
Dice que posteriormente al correo de fecha 7 de diciembre, su ejecutiva
respondió con fecha 9 de diciembre, adjuntando el Número de requerimiento
ingresado e informando que la respuesta debiese de estar el día 16 de diciembre.
Luego, con fecha 10 de diciembre solicitó datos de contacto del Gerente General
del Banco, del Gerente de Sucursales, del Gerente de Banca Personas y del
Gerente de Relaciones Públicas, la que fue negada por la ejecutiva,
respondiéndole: “Informo que nuestro departamento de calidad está
confeccionando respuesta formal que le será enviada el día de hoy acorde a
revisión de caso reclamado”. El 11 de diciembre vía correo electrónico remitido por
Nibaldo Campos Moreno, se le remite respuesta formal del Banco en la cual
señalan que no les corresponde pagar los dineros sustraídos desde su cuenta
corriente por cuanto la firma giradora que aparece en los cheques no se aprecia
que sea visiblemente disconforme con la registrada en el Banco. Reitera lo poco
profesional e insólito del proceder y la respuesta dada, más teniendo a la luz los
antecedentes que adjunta a este recurso, en los cuales aparece de manifiesto la
disconformidad entre la firma estampadas en los cheques pagados por el Banco
Recurrido y la suya. Es decir, ademaś de la evidente vulneracion
́ de los sistemas
de seguridad hay serios problemas administrativos y de seguridad de la
información física en el Banco.
Sostiene que desconocidos sustrajeron la totalidad de los fondos
depositados en la cuenta corriente a su nombre, todo ello, porque lograron
vulnerar todos los dispositivos de seguridad que el Banco Itau dice contar, quien,
con sus omisiones en entregar información y su desorden administrativo
amenazan su derecho de propiedad, afectando además directamente su derecho
a la honra y a la integridad psíquica.
Estima que al ser depositaria de los fondos depositados en las cuentas,
además del contrato de cuenta corriente celebrado entre las partes, nacen para el
Banco la obligación de cuidado y entrega en los terminos
́ allí senalados.
̃
Reitera que el 11 de diciembre de 2020 recibió por correo electronico
́ de
Nibaldo Campos Moreno, Ejecutivo servicio al Cliente, el Informe final, en el cual
se resuelve que el pago de los cheques se enmarca dentro de la normativa
vigente y que en consecuencia no corresponde se reintegre suma alguna, dicho
informe fue suscrito por Yamilet del Carmen Rojas Nuñez, Supervisor Servicio al
Cliente del Banco Itau. Invoca como fundamento el artículo 17 de la Ley Sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, en cuanto dicha norma señala que el
girador es responsable de si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y
no es visiblemente disconforme, el cual - según él- sería el supuesto que
justificaría no devolver los dineros mal pagados por el Banco Recurrido.
Afirma que la respuesta del Banco constituye un acto ilegal y arbitrario, toda
vez que le priva del derecho de propiedad de los dineros que le depositó, así como
tambien
́ afecta su integridad psíquica, ya que en la actualidad, y producto de esta
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privacion
́ de sus fondos, debe pagar los intereses y otros cargos derivados de la
sustraccion
́ de la que fue víctima, como se ha visto en la imposibilidad de cumplir
obligaciones esenciales para su familia, pagos y daños que en modo alguno le
corresponde asumir.
Agrega que la naturaleza del contrato de cuenta corriente, seguń ha
senalado
̃ la doctrina (Corral Talciani, Hernan ́ . "Contrato de cuenta corriente
bancaria y fraude informatico"),
́ el contrato de cuenta corriente corresponde a un
contrato de deposito
́ irregular, toda vez que el artículo 1 del DFL Nº 707 de 7 de
octubre de 1982, senala:
̃ "La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del
cual un Banco se obliga a cumplir las ordenes
́ de pago de otra persona hasta
concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del
credito
́ que se haya estipulado". En merito
́ de la definicion
́ legal, es evidente que
un elemento central del contrato que mantiene con el Recurrido es la entrega de
dinero, cosa fungible, respecto del cual, el Banco se obliga a devolverme otros
tantos del mismo genero
́ y en la misma cantidad, situacion
́ expresamente
reconocida por el artículo 2221 del Codigo
́ Civil. Alude a sentencia de la Excma.
Corte Suprema sobre la materia.
Expresa que de acuerdo al razonamiento de la doctrina y de la
jurisprudencia, los dineros sustraídos con cargo a su cuenta corriente, son de
propiedad del Banco, por lo tanto, es contrario a derecho que se le obligue a
asumir y aceptar las consecuencias del fraude antes descrito, debiendo ser el
Recurrido quien asuma el costo y pérdida de las sustracciones ya referidas,
realizadas ́ de forma presencial mediante la fórmula de Canje, política ejecutada
por los Bancos, con los cheques por él entregados y con una firma claramente
distinta de la registrada en dicha entidad bancaria.
Estima que la negativa del Banco se fundamenta en que la firma estampada
en los cheques previamente individualizados no son visiblemente disconforme con
la registrada en dicha entidad, lo que por cierto es falso y se comprueba a simple
vista, obviando sus negligencias, tales como, verificar efectivamente las firmas,
tomar contacto él y corroborar que se habían girado dichos cheques (ello es una
práctica habitual, incluso en cheques de montos de $500.000). Ademas,
́ el
Recurrido debió haberle advertido de los ya referidos pagos, los cuales son
totalmente inusuales conforme se acredita con Cartola de su Cuenta Corriente.
Refiere que la Excma. Corte Suprema senalo
̃ ́ en el considerando octavo de la
sentencia referida: “Que asentado lo anterior, no queda maś que calificar el actuar
de la requerida como ilegal y arbitrario, puesto que al no asumir el perjuicio
economico
́ trasladando los efectos del fraude bancario al actor, afecta
directamente el patrimonio de este,
́ vulnerado así el artículo 19 Nº 24 de la
Constitucion
́ Política".
Reitera que el actuar ilegal y arbitrario del Recurrido, consistente en
negarse a la restitucion
́ en igual genero
́ y cantidad respecto de los dineros que le
entreguéen merito
́ del contrato de cuenta corriente, ha perturbado y vulnerado su
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apreciación visual y de mera comparación por parte del cajero del banco, sin que
la norma exija realizar un examen propio de un perito caligráfico.
Aduce que por ende, una firma será visiblemente disconforme cuando a
simple vista es posible apreciar que es otra de la registrada en el banco para su
cotejo. Esto, teniendo en cuenta, además, que la base de tiempo que se dispone
para efectos de su revisión al momento del pago que efectúa un cajero del banco.
En este sentido, basta con apreciar las copias de ambos cheques acompañadas
por el Recurrente, con la firma registrada para su cotejo en el Banco, acompañada
en el otrosí de esta presentación. De una apreciación visual, como la que efectúa
el cajero de un banco, es posible apreciar que estos documentos contienen una
firma, hecha con movimientos caligráficos similares, no siendo entonces, de
acuerdo con el estándar aplicable, las firmas visiblemente disconformes.
Considera que debido a que el recurrente difiere de la apreciación del
Banco Itaú sobre la conformidad de las firmas, el presupuesto fáctico en que se
basa el recurso de protección resulta controvertido y, en consecuencia no existe
certeza del acto ilegal o arbitrario que se le imputa al Banco Itaú. El propio
recurrente hace presente en su recurso que el hecho controvertido se encuentra
actualmente bajo investigación de la Fiscalía Local de Curicó.
Añade que los cheques no contenían raspaduras, enmendaduras ni
ninguna otra alteración notoria, por lo que tampoco se verifica este presupuesto
para imputar al Banco Itaú la carga de soportar las pérdidas en razón del presunto
fraude.
Hace presente que los cheques presuntamente falsificados corresponden a
la serie entregada al Recurrente y no existía orden de no pago respecto de ellos.
Por último, en el caso de autos los dos cheques que fueron girados corresponden
a cheques de la serie del Recurrente, quien no dio aviso oportuno al Banco Itaú de
la pérdida, hurto o robo de estos cheques, de conformidad con el artículo 26 del
DFL 707. Según el citado artículo, si el librador da aviso al librado después de
estar pagado el cheque, el librado quedará exento de toda responsabilidad.
Transcribe el artículo 26.- “Si el librador avisare por escrito o por cualquier otro
medio fidedigno determinado por la Superintendencia al librado que no efectúe el
pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero si el aviso se diere
después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad. Para
los efectos del aviso del librador a que se refiere el inciso anterior, los bancos
deberán proveer servicios de comunicación que permitan al librador su acceso
gratuito durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año. Los bancos
habrán de entregar, en el acto de su registro, un número o código de recepción del
aviso antes referido, con indicación de la fecha y hora de su recepción. La orden
de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes
casos:
1°.- Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2°.- Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la
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podemos afirmar que en dicha situación, tal derecho carece de la entidad exigida
por nuestra Carta Fundamental para su protección por la presente vía de acción.
De allí entonces que es adecuado sostener que el propósito de la acción
constitucional de protección es el de mantener el statu quo actual, evitando de esa
manera que a través de actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias, tales derechos
sean vulnerados.
Quinto: Que de lo expuesto por las partes y de los antecedentes
documentales allegados, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, son
suficientes para tener por acreditado los siguientes hechos, respecto de los cuales
no existe discrepancia:
El día 4 de diciembre de 2020, se depositaron para su cobro en la cuenta
corriente 0208522538, perteneciente a Hugo Christian Washington Jury Bustos,
correspondiente al Banco Itaú, sucursal Curicó, los siguientes cheques:
1.-. Cheque N° 7954860, por un monto de $ 13.433.000, en beneficio de
Vania Núñez Díaz, Rut Beneficiario 18.594.357-7 y
2.- Cheque N° 7954865, por un monto de $ 4.790.300, en beneficio de
Mauricio Pavez Escobar, Rut Beneficiario 19.527.591-2.
Del mismo modo, conforme al examen de las cartolas de movimiento de
fondos de la cuenta corriente referida, con ocasión de los pagos efectuados, dicha
cuenta quedó sin saldo de dinero a favor.
Sexto: Que según el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 707, que
fija el texto refundido de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
señala que la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco
se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las
cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya
estipulado.
A su vez, el artículo 11 del mismo cuerpo legal, expresa que el cheque es
una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a su
presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en
cuenta corriente.
En este mismo orden de ideas, el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley
precitado, dispone que el cheque será girado en formularios numerados que
suministrará gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada
librador, a menos que éste gire a su favor en la misma oficina del librado.
Finalmente, en lo que interesa, el artículo 16 del indicado texto normativo,
preceptúa que en caso de falsificación de un cheque el librado es responsable,
entre otros casos, si la firma del librador es visiblemente disconforme con la
dejada en poder del librado para cotejo.
Séptimo: Que de igual modo resulta relevante la información proporcionada
por el Banco recurrido, quien dando cumplimiento a la medida para mejor resolver,
informó que el Talonario de cheques No. 007954831 al 007954865, donde se
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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Talca integrada por los Ministros (as) Moises Olivero Muñoz C., Carlos
Carrillo G. Talca, trece de abril de dos mil veintiuno.
En Talca, a trece de abril de dos mil veintiuno, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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