\LA MALVERSACIÓN

DE CAUDALES
EN EL CÓDIGO
PENAL DE 1995

ABRAHAM CASTRO M O R E N O
Doctor en Derecho
Profesor Titular interino de Derecho Penal
de la Universidad Carlos III de Madrid

f, llQ.Ul

lironl lo blllonch
Valencia, 2001
 índice
ri-lo:.o 15

IIM xlucción general, 17

PRIMERA PARTE
CUESTIONES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS D E
MALVERSACIÓN

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

il. INTRODUCCIÓN 23
'2. I A INFRACCIÓN DEL DEBER DE FIDELIDAD 27
POSICIONES PATRIMONIALISTAS 32
IOS SERVICIOS PÚBLICOS 47
\A HACIENDA PÚBLICA v: 50
CONSIDERACIONES FINALES 52

IL SUJETOS ACTIVOS

INTRODUCCIÓN. MALVERSACIÓN PROPIA E IMPROPIA 57

MALVERSACIÓN PROPIA 60
2.1. Delito especial impropio 60
2.1.1. La cualificación personal. Autoridad o funcionario ptiblico
(artículo 24 CP) 63
2.1.2. La vinculación con el objeto material 70
A) La «tenencia a su cargo» de los caudales o efectos 71
B) El título posesorio «por razón de sus funciones» 76
a) Interpretación amplia 77
b) Interpretación estricta 82
MALVERSACIÓN IMPROPIA (ARTÍCULO 435 CP) 86
3.1. Ámbito de operatividad, fundamento y consideraciones generales ... 86
3.2. Supuestos 91
3.2.1. Los encargados por cualquier concepto (artículo 435.1° CP). 91
A) La identificación de los sujetos encargados 91
B) El título del encargo. Especial referencia al problema de la
calificación jurídica de la conducta: ¿malversación impro-
pia o apropiación indebida de funcionario público? 95
C) Breve referencia al objeto material del supuesto 106
3.2.2. Los particulares legalmente designados depositarios (artículo
435.2° CP) 107
3.2.3. Los administradores o depositarios de bienes depositados por
autoridad (artículo 435.3° CP) 110
A) Objeto jurídico de tutela. Fundamento de la modalidad .. 111
B) HIcmiMilos típicos del supuesto. Requisitos de aplicabilidad 122
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

a) El dinero o bienes embargados, secuestrados o deposi- 1.3.1. Tipo doloso. Contenido del dolo 242
tados por autoridad pública. Concepto, naturaleza y 1.3.2. El «ánimo de lucro»: naturaleza jurídica, concepto y alcance 248
situación jurídica de los mismos 122 1.4. Penalidad y concursos 253
b) Los sujetos designados administradores o depositarios 124 1.4.1. Penalidad 253
c) Requisitos jurisprudenciales para la aplicación de la 1.4.2. Cuestiones concúrsales 261
modalidad 128 1.5. Responsabilidad civil 275
c') La constitución del depósito judicial 129 TIPOS AGRAVADOS (ARTÍCULO 432.2 CP) 281
c") La designación y aceptación de los sujetos 134 2.1. Especial gravedad 282
c'") La entrega o puesta a disposición de los bienes 2.1.1. El valor de las cantidades sustraídas 286
secuestrados 143 2.1.2. El daño o entorpecimiento al servicio público 291
c"") El acto dispositivo 145 2.2. Valor histórico o artístico 296
2.3. Calamidad pública 298
3. TIPO PRIVILEGIADO (ARTÍCULO 432.3 CP) 299
III. OBJETO MATERIAL

EL OBJETO MATERIAL 153 II. LA MALVERSACIÓN DE USO (ARTÍCULOS 433 Y 434 CP)
1.1. Los «caudales o efectos». Concepto 153
1.2. Comentario de algunos supuestos problemáticos 156 DESTINAR A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA (ARTICULO 4 3 3
1.2.1. Los «bienes muebles e inmuebles» 156 CP) 305
1.2.2. Los «trabajadores» al servicio de la administración 162 1.1. Tipo básico (artículo 433.1 CP) ?. 305
1.2.3. Los fondos reservados 167 1.1.1. Conducta típica 305
LA NATURALEZA DEL OBJETO. LA CONCEPCIÓN PÚBLICA DE LOS A) ¿Modalidad de malversación definitiva o de uso? Diferen-
CAUDALES 172 cias con el artículo 432 CP 305
2.1. Las Entidades titulares del objeto 173 B) La naturaleza del uso. La exclusión de la aplicación pública
2.1.1. Las Administraciones Públicas 173 de caudales a diferente destino 318
2.1.2. Los Organismos autónomos 177 C) Comportamiento omisivo 321
2.1.3. Los Entes de Derecho Público 187 1.1.2. Consumación 323
2.1.4. Las sociedades con participación pública 196 1.1.3. Tipo subjetivo 325
2.2. El momento de la asignación 200 1.2. Tipo agravado (artículo 433.11 CP) 327
1.2.1. Naturaleza jurídica del reintegro: ¿excusa semiabsolutoria o
elemento típico? 328
1.2.2. El reintegro del importe distraído 336
SEGUNDA PARTE A) La naturaleza y el objeto del reintegro. Efectos del reintegro
L O S T I P O S P E N A L E S D E LA M A L V E R S A C I Ó N P R O P I A E N parcial 336
B) El momento del reintegro. El cómputo del plazo y el reinte-
PARTICULAR
gro extemporáneo 339
LA APLICACIÓN A USOS PRIVADOS (ARTÍCULO 434 CP) 346
I. LA MALVERSACIÓN APROPIATORIA (ARTÍCULO 432 CP)
2.1. Conducta típica. Introducción 346
2.2. Diferencias con los preceptos anteriores y análisis del tipo 349
1. TIPO BÁSICO (ARTICULO 432.1 CP) 214
2.2.1. Diferencias con el artículo 432 CP 349
1.1. Conducta típica 214
2.2.2. Diferencias con el artículo 433 CP 353
1.1.1. Modalidad activa 215
A) Posibles elementos diferenciadores 354
1.1.2. Modalidad omisiva 220
a) Sujetos activos. La ausencia de vinculación específica.
A) Naturaleza jurídica y fundamento de la equiparación 221
Crítica 354
B) El tercero sustractor 225
b) Conducta típica 357
a) La determinación del tercero 225
b') Duración temporal del uso. Crítica 357
b) La relación con ( 1 I. I i:ero. El consentimiento prestado 228
b") La ausencia de desplazamiento espacial del objeto
c) ( .ililiiíu iiMi jiiiidi ,1 de la conducta del tercero 230
material. Crítica 360
1.2. ConsuiiKii i(')ii \ li ii iM.i iiu|)fi ti. i.r 240
b'") Posible carácter doble del uso: transitorio y defini-
L3. Tipo siilin'iivii 242
tivo. Crítica 361
 14 ÍNDKI':

b"") La naturaleza pública o privada del uso. Crítica 362

- . c) Objeto material. Especial referencia a los bienes
inmuebles, la m a n o de obra, el dinero y la naturaleza
pública o privada del objeto material. Crítica
d) Resultado: el grave perjuicio para la causa pública.
363 IPrólogo
Crítica 368
e) Tipo subjetivo 37j Cada vez prestamos más atención los penalistas al derecho penal patrimo-
e') La exigencia de ánimo de lucro. Crítica 371 iiial de funcionarios, no porque en tiempos pasados se considerara menos
e") La ausencia de voluntad de reintegro. Crítica 373
B) Toma de postura. Los distintos verbos típicos. El sujeto que
1111 portante su conocimiento profundo, sino porque, con la ayuda de obras como
isla, la protección del patrimonio pilblico y del sometido a la intervención
publica va cobrando autonomía en el derecho penal de funcionarios con
realiza el uso 374
I rspecto a la de la función píiblica, en general. Está sucediendo aquí, aunque
liciii cierto retraso, lo que en otras muchas partes del Derecho, a saber, el
Conclusiones generales .' 3gj lahandono paulatino de la comprensión y explicación espiritualista de las
lili) 1 mas, en beneficio de un método, digamos, pragmático y ajeno al divertimento
Bibliografía citada 395 liniiceptual.
lin efecto, como demuestra el autor de este magnífico libro, la malversación
Jurisprudencia citada 4Q5
1111) es ante todo un delito que atente contra algo tan difuso, incierto y a diario mil
I\ eres desmentido por la realidad como el buen funcionamiento de las Adminis-
|li aeiones Ptiblicas o el deber de rectitud en el ejercicio de sus cargos por los
iiicionarios públicos, sino simple y llanamente, contra el patrimonio piáblico
|(i sometido a intervención de las autoridades públicas.
Sin negar que en todos los delitos de funcionarios hay una indiscutible
liiil I acción de deberes específicos, que tienen que ver, precisamente, con el
|iH'i cicio de funciones públicas, este elemental cambio de perspectiva sobre el
liuii jurídico —tan elemental que sorprende que no haya sido estudiado así
I (K • sd e siempre— pone en evidencia las insuficiencias y disfunciones de una gran
Ipai te de las interpretaciones consolidadas sobre estos delitos, y conduce con
Inaliiralidad hacia soluciones técnica y político-criminalmente mucho más
Isaiisfactorias.
Esto se comprueba, especialmente, en la confrontación entre las normas
|M >hre malversación y las de apropiación indebida cometida por funcionario o
laiiloridad pública reguladas —por desidia histórica— entre los fraudes y
|i\acciones ilegales. La existencia de este último delito exige un ámbito de
iplicación propio, que doctrina y jurisprudencia han eludido constantemente
hieiiUncar con rigor.
Sin embargo, su nítida delimitación es tanto más necesaria, si cabe, cuanto
111 u lu) sólo la malversación propia emblemática sigue consistiendo en sustraer
II, caudales que se tienen por razón de las funciones, lo que no facilita,
II lei.sameiite, su diferencia con la apropiación indebida con abuso del cargo,
16 JOSÉ MAM I I.ÜÓMEZ-BENlTEZ

sino que, además, se mantienen en nuestro Código Penal las figuras tradicional-
mente denominadas de malversación impropia y, entre ellas, la que se refiere a
los encargados de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas. Es
evidente que la parquedad de esta norma fuerza la necesidad de una interpre- introducción general
tación que marque los diferentes ámbitos típicos, cuestión ésta sobre la que
hasta este libro se ha pasado de puntillas. La malversación de caudales es, sin duda, entre los delitos contra la
I Administración Pública, el de mayor trascendencia práctica, si atendemos al
En suma, pues, esta nueva publicación de Abraham Castro —su anterior
II lü'cnte número de casos que llegan a los Tribunales de Justicia cada año. No es
libro sobre El delito de administración desleal se ha convertido en poco tiempo
iiu extrañar, por ello, que se haya llegado a catalogar el mismo como el delito
en un punto de referencia indiscutible sobre esa materia— es el instrumento
Ir.i 1 ella contra la Administración Pública, señalándose que: «Si analizamos la
jurídico riguroso que necesitan nuestros tiempos en materia de malversación de
III isprudencia, deduciremos fácilmente que nos encontramos ante el delito
caudales. Polémicas que han atraído la atención social —no solo de los
lis 11 ella de entre los relativos a los delitos contra la Administración Pública, esto
juristas— en tiempos recientes, como, por ejemplo, el uso conforme a derecho
lis, el que más cifra de criminalidad arroja en la praxis.»' Sin embargo, y a pesar
de los fondos reservados —sobre lo que, por cierto, tanta trivialidad coyuntural
iiu este importantísimo número de casos que llegan cada año al Tribunal
e interesada ha habido que oír y leer— no deberían prescindir de la base jurídica
I Supremo, no es éste un delito por el que la doctrina haya mostrado sus
rigurosa difícilmente igualable que nos ofrece esta obra.
||)i iTerencias en cuanto a su investigación se trata, siendo especialmente Uama-
11 \ a la ausencia hasta hace muy poco de monografías jurídicas que versaran
s( il)ie el conjunto de los tipos que integran el delito de malversación de caudales.
Madrid, 14 de marzo de 2001
A la tradicional carencia de bibliografía jurídica sobre el tema y a la
JOSÉ MANUEL GÓMEZ-BENÍTEZ I importancia práctica del delito en estudio, se suma la nueva regulación del
Catedrático de Derecho Penal II u i smo operada por el Código Penal de 1995, que modifica en algunos aspectos
Universidad Carlos III de Madrid s tipos penales ya existentes, e incluye una nueva infracción de aplicación a
lusos privados de bienes públicos (artículo 434); lo que motiva el que, ahora, con
|ni:is razón si cabe, sea necesario realizar un estudio monográfico sobre los
lilislintos tipos de malversación de caudales.
La obra que se presenta, sin embargo, no se limita a recoger la doctrina y el
I i I m plio acervo jurisprudencial existente en la materia, sino que pretende, desde
luii espíritu crítico constructivo, poner de manifiesto lo que, a mi juicio,
instituyen problemas los principales problemas que presenta el delito de
Irn.ilversación, algunos de los cuales no han sido, en mi opinión, abordados por
.1 tloctrina, bien con el suficiente acierto, bien con el suficiente detalle.
En cuanto a la estructura de la obra, la misma se distribuye en torno a dos
s ¡' I a ndes partes. La primera, se dedica al estudio de las cuestiones comunes a los
lilisiintos tipos penales de malversación, dividiéndose en tres principales apar-
11. ic i( )s. En el primero de ellos, dedicado al bien jurídico protegido en el delito, se

CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públi-
cos eiicl nuevo Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia). Barcelona: BayerHnos., S.A., 1999,
p. 244.
 18 AURAIIAM CASTRO MORENO LA MAI.VERSAC ION DI'. CAIIDAIIÍS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 19

analizan desde una perspectiva crítica las distintas posiciones existentes al ción generalmente asumida por la doctrina y la jurisprudencia entre los verbos
respecto, aportándose nuevos argumentos críticos para desechar algunas de «sustraer» y «apropiarse», para proponer, en lugar del segundo, el término
estas opciones, así como en favor de la posición aquí mantenida, no empleados «enajenación definitiva», por los motivos que allí se señalan. Y, por lo que a la
hasta la fecha. modalidad omisiva se refiere, se presta una especial atención a problemas
En el segundo apartado, dedicado a los sujetos activos del delito, así como básicos como su naturaleza jurídica y el fundamento de su equiparación con la
a la vinculación de estos con el objeto material, se trata separadamente la conducta activa, poniéndose así mismo de manifiesto algunas contradicciones
malversación propia de la impropia, siendo ésta última incluida en este lugar, en las que una parte de la doctrina suele incurrir cuando se trata el tema, y sobre
por constituir una extensión en el ámbito de los sujetos activos del delito lodo, al que es uno de los problemas más importantes de esta modalidad; esto
aplicable de forma común a cada uno de los tipos penales que constituyen la es, la determinación del tercero sustractor. Problema éste, a mi juicio funda-
malversación propia (artículos 432 a 434 CP). Por ello, en esta obra, y a mental, y que ha pasado frecuentemente inadvertido entre la doctrina o ha sido
(1 i I erencia de lo que suele ser común entre la doctrina (que ubica el estudio del simplemente objeto de breves tomas de postura. La presente obra, en cambio,
a it ículo 435 CP entre los tipos penales en particular), se ha preferido abordar el analiza cada uno de las ventajas e inconvenientes técnicos y político criminales
111 ismo entre las cuestiones comunes a los restantes preceptos, y, dentro de esta que se derivarían del mantenimiento de cada una de las opciones posibles,
paite, como no podía ser de otra forma, dentro del análisis de los sujetos activos terminando con una toma de postura al respecto. Finalmente, y antes del
del delito. En este apartado, se presta un especial interés al que a mi juicio es análisis crítico de los distintos tipos agravados y del atenuado de malversación
(lui/ás el principal problema de la malversación de caudales, al que la doctrina definitiva, el epígrafe se ocupa del estudio de otras cuestiones como la consu-
no ha prestado la atención que probablemente merece; a saber, su distinción mación y formas imperfectas, el tipo subjetivo, la penalidad y las relaciones
ton la apropiación indebida de funcionario público del artículo 438 CP. El concúrsales (con especial atención al delito continuado) y la responsabilidad
liabajo mantiene, en este punto, una total discrepancia con las soluciones civil derivada del delito, todo ello, con amplias reseñas jurisprudenciales.
a puntadas en la escasa doctrina que se ha ocupado de la cuestión. Por otra parte,
El segundo apartado de esta Parte, se dedica al estudio de los dos tipos
dentro de este apartado, se presta especial interés a los problemas delimitación
penales que integran la denominada malversación de uso (artículos 433 y 434
(IL> los distintos supuestos contemplados en el artículo 435 CP, reahzándese, así
CP). En cuanto al tipo consistente en destinar los caudales o efectos a usos
mismo, un estudio detallado sobre el tipo de quebrantamiento de embargo del
ajenos a la función pública, se afronta en primer lugar el problema de su
lu'imero tercero del precepto, tanto por lo que a su naturaleza jurídica y
distinción con el precepto anterior, con un amplio estudio en el que se ponen de
lundamento del mismo se refiere, como en lo atinente a los requisitos que la
manifiesto los distintos argumentos que podrían avalar cada una de las dos
jurisprudencia viene exigiendo, tema, este último, en el que, lejos de limitarme
opciones de considerar la conducta bien como definitiva, bien como de uso
a una mera enumeración de los mismos, se realiza un completísimo análisis y
temporal, así como las ventajas e inconvenientes que supondría adoptar una u
(.omentario de los mismos, enriquecidos con una abundantísima jurispruden-
cia que recoge supuestos problemáticos no comentados hasta ahora en la otra posición. Del mismo modo, se ponen de relieve los gravísimos problemas
doctrina. político criminales derivados de la no mención expresa del ánimo de lucro en
el precepto, y que suelen pasar inadvertidos para la mayoría de la doctrina
Esta Primera Parte, finaliza con el estudio del objeto material del delito, en cuando no exigen tal requisito en el presente precepto, abogando en el presente
i'l que, tras analizar su contenido y abordarse algunos de los supuestos más Irabajo por una interpretación restrictiva del tipo que incluya en el mismo el
pioblemáticos por su dudosa inclusión en el mismo, se dedica a la determina- ;'inimo de lucro, discrepándose también del concepto que algunos autores
rlo lule la naturaleza pública del objeto un importante y detallado estudio crítico atribuyen a tal elemento subjetivo específico. Con todo ello, se niega —por
(Ir iiiimerosos supuestos específicos que han llegado hasta los Tribunales. consiguiente—, que la diferencia entre los artículos 433 y 434 resida en el ánimo
de lucro como viene manteniendo la jurisprudencia y un importantísimo sector
la Segunda Parte del trabajo, que como hemos adelantado se dedica al
de la doctrina.
iiialisis de las conductas típicas recogidas en los tipos penales de malversación
pii'pia, se divide en otros dos grandes i-pívrafcs. Por un lado, el prinu'io, se El estudio del tipo del artículo 433 finaliza con un examen detenido del
iliilii a, a los tipos penalCMle nialvcisai ion apiopiatoriay delmiliva del ,ii lículo
1 v' ( i'. Hn o! mismo, y en ; n.iiiloa la inodalulad activa, si'^ iilica la ulmtil'ica- I segundo párrafo del pivcepto, al que se atribuye en este trabajo naturaleza de
lipo agiavado de nialveisaci<')ii de uso y, se niega que el mismo contenga
20 AHKAHAM ( ASI KO MORENO

problemas de culpabilidad como ha mantenido tanto la doctrina como la

jurisprudencia, trasladándose dichas críticas al ámbito del principio de propor-
cionalidad de las penas. Así mismo, se analizan los distintas cuestiones ya
clásicas dentro del estudio de este párrafo como son la naturaleza y los efectos
del reintegro, así como los derivados de la determinación del momento en el que
debe hacerse el mismo.
En cuanto al nuevo tipo penal de malversación de uso consistente en dar a
los caudales una aplicación privada recogido en el artículo 434 CP, se aborda
fundamentalmente lo que a mi juicio constituye el mayor problema del mismo,
cual es su distinción con los dos preceptos anteriores. En tal estudio, se
aprovecha el comentario de los posibles criterios diferenciadores para analizar
los distintos elementos que integran el tipo en estudio. A tal respecto, la presente
obra tiene al valor de ser la primera que recoge, sistematiza y analiza críticamente
todos y cada uno de los distintos y variados criterios que han sido apuntados por
la doctrina, la mayoría de los cuales, no han sido ni tan siquiera criticados en
la doctrina. El estudio del precepto finaliza con una toma de postura al respecto.
Finalmente, la obra incluye, además de la bibliografía citada, las conclusio-
nes generales más destacables de la misma, poniendo especial atención en lo
que constituyen las aportaciones personales del autor y sus diferencias con las
i 1^
distintas posiciones doctrinales.
T

^ CUESTIONES
COMUNES A
LOS DISTINTOS
T
TIPOS DE
MALVERSACIÓN
 J. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
•«

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.- 2. LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE FIDELIDAD.- 3.

POSICIONES PATRIMONIALISTAS.- 4. LOS SERVICIOS PÚBLICOS.- 5. LA
HACIENDA PÚBLICA.- 6. CONSIDERACIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN
La determinación del bien jurídico protegido en los delitos de malversación
no es una cuestión precisamente fácil de resolver. Basta con dar un vistazo a los
distintos tipos recogidos en el Capítulo VII del Título XIX para corroborar tal
afirmación. La conjugación de conductas de apropiación definitiva con otras de
uso de los caudales o efectos públicos, la extensión del ámbito típico a quienes
no son funcionarios a efectos penales operada por el artículo 435, así como la
equiparación a los caudales públicos de otros que pertenecen a particulares; la
contemplación del tipo de quebrantamiento de embargo —del que no se sabe
muy bien si protege el principio de autoridad o los derechos de crédito de los
acreedores o... ¿quién sabe qué?—; la exigencia de ánimo de lucro como
elemento subjetivo de algunos tipos, y su no contemplación en otros... son todos
elementos que contribuyen en mayor o menor medida a la creciente confusión',
de la que se ha hecho eco la propia jurisprudencia^.

Pueden verse al respecto, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier:

Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por
funcionario público, de caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1995, p. 20; ZABALEGUI
MUÑOZ, M^ del Carmen: «La malversación de caudales públicos», en Cuadernos de
Derecho Judicial, 1994, n° 4 (Monográfico de los delitos de funcionarios públicos, dirigido por
Enrique ORTS BERENGUER), marzo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, pp. 155-
156; CRESPO BARQUERO, Pedro: «De la malversación», en SERRANO BUTRAGUEÑO,
Ignacio (Coordinador): Código Penal de 1995. Comentarios y jurisprudencia. Granada:
Gomares, 1988, p. 1714; del mismo: «XXVIII. Malversación de caudales públicos», en
Delitos y cuestiones penales en el ámbito empresarial. Manual, VIL Madrid: Recoletos;
Garrigues & Andersen, 1997, p. 767.
Pueden verse, entre otras, las Sentencias de, 27 septiembre 1991 {RCJ Aranzadi, 199 W , n°
6627), 5 mar/.o 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1787), 22 febrero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/
1, n" 1309), 10 julio I99S {RCJ Aranzadi, 199.5/111, n" 5400).
 24 AHKAIIAM C ASI KO MORl-NO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 25

«El delito de malversación de caudales públicos se ha movido siempre en el entorno del

protegido en los delitos de malversación haya sido definido de muy diversas
confusionismo. Su naturaleza jurídica, su concreta definición y la distinción con otras figuras más formas; a saber, como «delitos patrimoniales o delitos contra la propiedad
o menos afines, ha suscitado dudas, cuando no desconciertos, a la vista de tantas posturas y tantos cualificados por la naturaleza pública de los sujetos activos y del objeto
criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales»^. material»^, «intereses económicos o patrimoniales del Estado»^, «patrimonio
«La malversación de caudales públicos (...) en más de una ocasión se ha movido dentro de la de la función pública»^" simplemente o, «patrimonio público como sustrato
mayor confusión, cuando no del desconcierto que su propia naturaleza jurídica comporta.»*' esencial de los servicios públicos»'', o de la «capacidad prestacional del

En definitiva, la contemplación en el mismo Capítulo de conductas típicas

liiii dispares^ viene a dificultar la búsqueda de un mismo bien jurídico
común^. Por eso no es de extrañar que la doctrina no se ponga de acuerdo sobre HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, volumen 2, D-
la cuestión, existiendo distintas posiciones'' al respecto, ni que el bien jurídico 112, n" 4004 de 27 de marzo, p. 1452; LÓPEZ BARJA DE OUIROGA, Jaeobo: «Capítulo VIL
De la malversación», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (Director): Código Penal.
Doctrina y jurisprudencia, Tomo HI (Arts. 368 a Disposiciones Finales). Madrid: Trivium,
1997, pp. 4051-4052; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: «Capítulo II:
De la malversación», en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director): Comentarios alnuevo
' Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309). Código Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 1888; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La
* Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 septiembre de 1991 {RCJAranzadi, 1991A', n°6627). malversación en el Código Penal de 1995», ob. eit., pp. 267-271; QUERALT JIMÉNEZ,
' Sobre la disparidad de las conductas recogidas bajo la nomenclatura de «malversación», Joan J.: Derecho Penal Español. Parte Especial, 3" ed. conforme al Código penal de 1995.
SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «El delito de malversación de caudales públicos», en Delitos contra los intereses individuales y colectivos. Barcelona: Bosch, 1996, p. 665; ROCA
Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1966, Volumen 1, Tomo LII, p. 834; MATA AGAPITO, Luis: El delito de malversación de caudales públicos. Barcelona: Bosch
BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. eit., p. 17; (Colección: «Biblioteca de Derecho Penal»), 1999, pp. 27-65.
ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit., QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: Comentarios al Código Penal, 2''ed. Madrid: EDERSA,
p. 155; CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios 1966, p. 722. Sentencias del Tribunal supremo, de 26 de junio de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/
públicos en el nuevo Código Penal. Doctrinay Jurisprudencia). Barcelona: Bayer Hnos., S.A., IV, n° 5219), 10 jubo 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/III, n° 5400), 15 marzo 1996 {RCJ Aranzadi,
1999, p. 244; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, ITed. Valencia: 1996/Ln°1894).
Tirant lo Blanch, 1996, p. 870; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código RAMOS GIL, Rafael: «Delitos contra la Administración Pública (II)», en MORALES
Penal de 1995 », enLos delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995. Madrid: VILLANUEVA, Antonio/LÓPEZ CORRAL, Miguel (Coordinadores): Comentarios al nuevo
Escuela Judicial/Consejo General del Poder Judicial (Colección: «Cuadernos de Derecho Código Penal, en Cuadernos de la Guardia Civil, 1996, n° 15, especial monográfico, p. 383;
Judicial»), 1996, p. 267; MORALES GARCÍA, Óscar: Los delitos de malversación. Apropia- RODRÍGUEZ DEVESA, José María: Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid:
ción, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos. Elcano: Aranzadi, DYBQNSON, 1992, p. 1181; SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial.
1999, p. 47. Madrid: DYKINSON, 2000, p. 841.
Bien es cierto que la confusión era aún mayor bajo la anterior regulación, en la que, a la También lo consideran bien jurídico protegido en los delitos de malversación, aunque de
disparidad típica de las modalidades existentes en la actualidad, se unían otras como las forma secundaria, CASTRO FELICIANO, Antonio: «Capítulo XVII. Delitos contra la Admi-
modalidades imprudentes (artículo 395 CP'73), la aplicación pública de los caudales a nistración Pública. La deslealtad en la administración de fondos públicos», en Estudio y
diferente destino (artículo 397 CP73), o el no efectuar el pago debido (artículo 398 CP73). aplicación práctica del Código Penal de 1995, Tomo IL Parte Especial. Madrid: Colex/
También se refiere a la polimorfa tipificación con la que se regula el delito de malversación, Centro Superior de Estudios, 1997, p. 448; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversa-
la Sentencia del Ti"ibunal Supremo, de 20 de septiembre de 1990 {RCJ Aranzadi, 1990A^, n° ción», ob. cit., p. 1570. Por su parte, entiende que es el bien jurídico protegido solamente en
7354). las modalidades apropiatorias: MIR PUIG, Carlos: «De la malversación de caudales
* Ver, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., públicos. Propuesta de una nueva interpretación del artículo 397 del Código Penal», en
pp. 21 -22 y, 33; MUÑOZ CUESTA, Javier: «El delito de malversación», en La Ley, 1996, D- Cuadernos de Política Criminal, 1991, n° 43, Madrid, EDERSA, p. 75.
3 i 6, n" 4146 de 17 de octubre, p. 1570; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en Así mismo, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 1992 {RCJ Aranzadi,
el Código Penal de 1995», ob. cit. p. 267. 1992/11, n° 2379) y, 22 febrero 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309), definen el bien jurídico
' ] )¡\V! s:i.s exposiciones de las distintas posiciones doctrinales sobre la determinación del bien protegido como «los diversos intereses económicos de las Administraciones Públicas».
jiiiuliKi inolegido en los delilos de malvei'sación, puede verse en, SUÁREZ MONTES, POLAINO NAVARRETE, Miguel: «Delitos contra la Administración Pública (VII). Malver-
RoiliüMi I abio: «delito de malvensación de caudales públicos», ob. cit., pp. 865-871; sación de caudales públicos», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso de Derecho
CONDI I'DMI'IDO 1 I : R I ; ! 1 R ( ) , ( ;iiulid(i: Coií/cs/rí, (,.;;,s,/,' Derecho Penal al programa de l'ciKil l'spañol. Parle Especial, II Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 406.
iiuliailiira. Parte i:s¡)cci<d Inn.. ' ,/C.«, .'•,•,/. MHII ni ( ni, s, 19')8, pp. 428-429; CRESPO ( I \KI /MA TI'KAN, Scruio: I ;i iKilurale/a del artículo 397 CP y la distinción con el
BARül'liKO. IVÜlu Cixlirn r.niihir IWi Cnin,ul,in,,s . 1 . , il p. 17! I IIERNÁNDI '/ |)i'(-i 11,1(1(1 pi-opio I ('omcnlui'H' .1 l.i SI'S, Sala .''•', i Ir '' i Ir ¡HIÍIMIC I')')!)», CU l'oderJiíiliíiíil,
26 AURMIAM CASTRO MORUNO LA MALVERSACIÓN DE CAUDAIliS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 27

listado»'^, «infracción del deber específico que incumbe a los funcionarios acento en la naturaleza patrimonial del delito, en la infracción de los deberes de
piiblicos»'^, «correcto funcionamiento de la Administración Pública»^"* o «ade- lidelidad y lealtad de los funcionarios respecto de la Administración, en los
cuado ejercicio de la función pública»'^, «correcto funcionamiento de la servicios públicos de los que son destinatarios los ciudadanos o, en la Hacienda
actividad patrimonial del Estado», «confianza del público», «prestigio que las Pública misma. Los autores que mantienen cada una de dichas posiciones, los
administraciones públicas deben mantener»''', «Hacienda pública misma en su motivos que a su juicio las fundamentan y los contraargumentos correlativos
ve 1 tiente de gasto»'^, etc. son objeto de comentario crítico seguidamente.

No obstante la diversidad de menciones al bien jurídico, éstas podrían

ordenarse en varios grupos**, distinguiéndose en orden a que pongan el

2. LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE FIDELIDAD

1991, n° 24, diciembre, Notas y comentarios jurisprudenciales (Penal), p. 201; del mismo:
La mayoría de la doctrina'' ha venido considerando que la esencia de la
«Malversación de caudales públicos propia e impropia. Comentario a la STS (Sala 2"), malversación radica en la infi^acción de los deberes de fidelidad y probidad que
de 9 de julio de 1991», en La Ley, 1992/1, Jurisprudencia, p. 441; FEIJÓO SÁNCHEZ, i ncumben al funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Este sería pues
Bernardo: «Capítulo VIL De la malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo el elemento conceptual caracterizador o denominador común que permitiría
(Director)/JORGE BARREIRO, Agustín (Coordinador): Comentarios al Código Penal.
unir bajo una misma rúbrica conductas de distinta consideración, dotándolas
Madrid: Civitas, 1997, p. 1149; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1889. de autonomía frente a los delitos patrimoniales. Si bien, no deja de reconocer-
'2 CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1715;
CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio»,
ob. cit., pp. 201-202.
" SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
cit., 867; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «El delito de malversación por sustracción Comentarios, ob. cit., p. 1714; del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit.,
de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal Español», en Estudios Jurídicos en pp. 768-769; ETXEBARRÍAZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos»,
honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Tomo IL Barcelona: Bosch, 1983, pp. 631-632; MIR en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la Administración pública. Bilbao: Instituto
PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob, cit., pp. 80-81, aunque sólo en las Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 182-185; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto:
modalidades no apropiatorias de malversación; BLECUA FRAGA, Ramón: «La aplicación «Malversación», ob. cit., p. 1452; LÓPEZ BARJA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal.
pública de caudales a diferente destino como delito de malversación. (Estudio del artículo Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4051-4052; QUERALT JIMÉNEZ, Joan
397 del Código Penal)», enAnuario de Derecho Penaly Ciencias Penales, 1985, Tomo XXXVIII, J.: Parte Especial, ob, cit., p. 665; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
lascículo III (septiembre-diciembre). Sección doctrinal, p. 748; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 1888-1889; OLIVEROS ROSELLÓ, José;
Jacobo: Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, Tomo IH, ob. cit., p. 4052. «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 261-271; ROCA AGAPITO,
Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 27-65.
'* MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 102;
SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo IL Parte Especial, ob. cit., p.
cit., pp. 867-868; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac-
448; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1570; POLAINO
ción», ob. cit., pp. 631-632; MIR PUIG, Carlos: «Malversación de caudales públicos», ob.
NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 412.
cit., pp. 80-81, si bien, entiende que el bien jurídico estriba en la infracción del deber de forma
"^ OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
esencial sólo en la malversación no apropiatoria del artículo 433; BLECUA FRAGA, Ramón:
270.
«aplicación pública de caudalesadiferente destino», ob. cit., p. 748; GÓMEZ GUILLAMÓN,
" OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p.
Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 775; LÓPEZ BARJA DE
631; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: «Capítulo VIL De la Malversación», en MOYNA
QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4052;
MKNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio/LUZÓN CUESTA, José María/ORTIZ
MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., pp. 870-871, aunque, junto a la lesión
I [RCULO, JuanCesáreo/TORRES-DULCELIFANTE, Eduardo:CódigoPenal. Comentarios
del deber, el delito presente un carácter patrimonial evidente; RAMOS GIL, Rafael: Comen-
\ Jurisprudencia, y Edición. Madrid: Colex, 1998, p. 775.
tarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 383.
" Ul I (HA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. cit.,
|). 7(vl; OUHRALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parle ¡ special, ob. cit., p. 665. Por su parte, niegan que el bien jurídico protegido en la malversación consista en la
'" Sobiv losdislinlosgi-uposenlosquepuoilc-ii nu ii.u liarse las diversas posiciones docirinales, infracción del debei' tie leallad, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA,
pui'ili II votM'eii:SnÁRE7 MONTES, Rodi i ^ I .ilim: «delito de malversación do i ándales, Xavier: Aía/ver.va<-iV>fí, ni) i ii., pp. 101-102; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversa-
públii.)»., oí), cil , pp. 865-871; CKl-.SI'o HAKíJllERO, l'idrí): CÍXÜKO l'riinl ,lr iw^i. ción», ob. cil., p. 1571, 01 t.KAl.r .IIMÉNl'Z, loan J.: Parle Especial, ob. cil., p. 665.
 28 AURAIIAM CASTRO MORENO
l.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 29

se'" que aunque la nota esencial resida en dicha infracción de deberes, las que el elemento caracterizador de los delitos de malversación radica, junto a la
distintas conductas de malversación pueden tener incidencia y trascendencia lesión del patrimonio de la Administración, en la infracción del deber de
en el ámbito patrimonial, aunque a ésta se le dé una relevancia secundaria
fidelidad que incumbe a los funcionarios en el manejo honesto de los caudales
respecto de la violación de los mencionados deberes ñincionariales. En este
que tienen a su disposición. Posición que es especialmente intensa por lo que al
sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991, señala
I ipo de quebrantamiento de embargo se refiere (artículo 435.3° CP), en relación
que:
al cual, el Tribunal Supremo ha dicho que:

«Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad cualificado por el abuso de
«(...) por lo que atañe al delito de malversación impropia que examinamos, la doctrina prevalente
confianza estatal, finalmente se fia impuesto su consideración autónoma e independiente,
de esta Sala viene señalando que esta figura jurídico penal no constituye un delito contra
desligado de otras infracciones punibles.», a pesar de haber afirmado previamente que: «La
la propiedad o el patrimonio, (...)»^^
malversación de caudales públicos supone una infracción de evidente trascendencia patrimonial
(...)»y que«(...) el objetivo perseguido con su sanción (...) Son los diversos intereses económicos «(...) trata de sancionar el incumplimiento de deberes de fidelidad y custodia que
de las Administraciones Públicas, o. entes públicos, lo que prima cuando de estudiar la permiten el buen funcionamiento de la justicia».^'^
malversación se trata.»^^

Si bien, en la actualidad^^, junto a esta infracción del deber y del patrimonio

Así, en palabras de OLESA MUÑIDO^^: «La malversación (...) constituye piiblico, incluye también otros valores como, el correcto funcionamiento de la
;iiite todo (...), una deslealtad de quien tiene legalmente a su cargo (...) una actividad patrimonial del Estado, la confianza del público en el manejo honesto
111 lición pública (...) El principio subjetivo, basado en la lealtad, es prevalente — de los caudales o, los servicios que la Administración ha de prestar a la
K)mo señala la Sentencia de 2 de diciembre de 1974(^^)— sobre el principio comunidad.
ihjetivo, basado en la tutela patrimonial.»
También la idea de la infracción del deber específico del cargo ha estado «Se ha considerado asimismo que el bien jurídico protegido consiste en el correcto funcionamien-
I) I esente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo^"*, que siempre ha señalado to de la actividad patrimonial del Estado y la confianza de la sociedad en el manejo honesto de
los caudales del Estado junto a la propia fidelidad al servicio de las funciones de quienes de ellos
disponen (...)»^^

^" Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Tomoin, ob. cit., p. 4052; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., pp. 870-87L
Puede verse también en este sentido, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penalde 1995, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1149; GIMENO LAHOZ, Ramón/
Tomo 11. Parte Especial, ob. cit., p. 448; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malver- CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública. Título
.sación», ob. cit., p. 1452. XIX», en AA.W.: Delitos contra la Administración Pública; contra la Administración de
Justicia y contra la Constitución. Barcelona: Bosch (Colección de Comentarios al Código
'' Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 199 W , n° Penal de 1995, n° 20), 1998, p. 95.
6627).
Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de febrero de 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/11, n" 2091).
" OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p.
632. Sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n°
6627), 9 febrero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 946) y, de 22 abril 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/
" Sentencia del Tribunal Supremo de, 2 de diciembre de 1974, (RCJAranzadi, 1974/11, n° 4923). II, n° 3258).
'^ Ver, las Sentencias del Tribunal Supremo de, 15 enero 1966 {RCJAranzadi, 1966/1, n° 53), 23
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de, 10 de octubre de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/VI,
noviembre 1967 (RCJ Aranzadi, 1967, n" 7657), 25 febrero 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/11, n°
n° 7657), 8 mayo 1991 (RCJAranzadi, 1991/III, n° 3606), 27 septiembre 1991 (RCJ Aranzadi,
2091).
1991/V, n° 6627), 18 noviembre 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/V, n° 9604), 5 febrero 1993 (RCJ
Sobrí' l;i posición del Tribunal Supremo al respeclo, puede verse, SUÁREZ MONTES, Aranzadi, 1993/1, n° 875), 27 mayo 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/in, n°4257), 1 febrero 1995 (RCJ
KIH i I Í!><) l'abio: «delito de malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 868; MIR PUIG, Aranzadi, 1995/1, n° 719), 31 enero 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 152), 25 marzo 1996 (RCJ
( .irlos malversación de caudales publiios nh i ir, p. 76; MORALF.S PRA'I'S, Feímín/ Aranzadi.\99blll,n°2\9\),2'^exícro\991 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 329), 13febrero 1991 (RCJ
\l(ikAl I•,SGARCÍA,ÓsairíV)/H<7;í«;í»s,///»(, 1 o('(«%)/'«/«/,()b.r¡l.,p. IH88;01,1VI'ROS Aranzadi. 1997/1, n" 1171), 22 julio 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5769), 14 octubre 1997
Ki iM I I ('), Jo.sé: «La malversación cu el ( ii(li^;o l'enahle 1995», (ilv i il . p. J(i7: ( ()M)I {RCJ Aranzadi. 1997/V, n" 7263), 25 lilnero 2000 (RCJ Aran z.adi, 2000/11, n" 2091).
l'i Ml'IIK) F-ERREIKO, Cáiulid.. /',/(/.• ¡•.¡¡nuil. (.1., i ii p, 4J'', II I l o o s \ \ ( iii /,
Srnleiu i;i,lerrilbnii;il Si.prcmo. de ' - Ir lebii-Kulc 2000 Í/^C/4/v/l/,//(//, 2000/11, n"2091).
30 AHRAIIAM (ASTRO MORUNO LA MAI.VKRSACIÓN m'. CAUDALIÍS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 31

«(...) el objeto jurídico del delito de malversación {...) no es tanto el patrimonio como el buen orden En favor de este posicionamiento se puede señalar la tipificación expresa
y prestigio de determinados servicios públicos (...)»^'
11 e la malversación omisiva, en cuya modalidad, la esencia típica puede consistir
«el legislador, al configurar el delito de malversación de caudales públicos, ha querido tutelar no i'H la infracción de un deber del funcionario público. Esto es, en las modalidades
sólo el patrimonio público, sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad
patrimonial del Estado, (...)»•'"' omisivas no se castiga un hacer, sino la infracción de un deber específico^''.
«El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto Esta tesis venía reforzada en el anterior Código por la rúbrica del Título VII
funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los «De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos» del
Ayuntamientos, asi como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos
y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen.»^^
i,ibro II, dentro del cual se recogía la malversación^''. No obstante, como
sabemos, la nueva regulación tipifica la malversación dentro del Título XIX
«(...) bien jurídico protegido (el ordenado, leal y normal funcionamiento de la Administración
Púbiica»^^ relativo a los «Delitos contra la Administración Pública», con lo que parece
perder fuerza la tesis de la infracción del deber^^.
A esta concepción del bien jurídico protegido se pueden unir aquellas Y más aún, si tenemos en cuenta la destipificación del artículo 397 ACP
posiciones que lo encuentran en el adecuado ejercicio de la función pública o (aplicación pública de caudales a diferente destino), en el que, al ser también
en el correcto funcionamiento de la Administración^^, pues, en definitiva, público el destino dado a los caudales malversados, el desvalor de la conducta
L- u ando se castiga la infracción de los deberes propios de la actividad funcionarial, lesidía en la mera infracción de la normativa presupuestaria, lo que podía avalar
a lo que se está afectando es al correcto funcionamiento de la Administración la consideración como bien jurídico de la infracción del deber^^. Desaparecida
V, por ende, al prestigio que las Administraciones Públicas deben mantener^'', semejante figura, nuevamente pierde fuerza la presente interpretación.
así como a la confianza del público en la correcta administración. De este modo, De este modo, a decir de OCTAVIO DE TOLEDO"*", el deber funcionarial no
i.()mo afirma BACIGALUPO ZAPATER^^ si tenemos en cuenta que la legalidad puede entenderse como el bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios,
(.' n el ejercicio de la actividad administrativa o el correcto ejercicio de la potestad sino que está precisamente al servicio del verdadero bien jurídico protegido, que
administrativa dependen de su ejercicio de forma adecuada a los deberes del en la malversación es la lesión del patrimonio público''^ De esta manera, no
íuncionario, habrá que concluir que la infracción de tal bien jurídico se
pioducirá cada vez que el funcionario infrinja uno de tales deberes. Por ello," las
definiciones del bien jurídico que consisten en el correcto ejercicio de la '" En este sentido ha señalado SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación
potestad administrativa o en el ejercicio adecuado de dicha actividad, no de caudales públicos», ob. cit., p. 868, que: «El deber de fidelidad inherente a dichos cargos
a Icanzan a diferenciarse de las definiciones que se reducen a la infracción de los ' no se agota en el respeto al patrimonio ajeno, sino que impone conductas positivas».
" Ver, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1714. Así
deberes propios del cargo. también la Sentencia del Tribunal Supremo de, 15 de enero de 1966 {RCJ Aranzadi, 1966/1,
n" 53) abunda en este argumento.
'" Así también por este motivo, entienden LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARAN, Mercedes:
El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate
" Sentencia del Tribunal Supremo de, 15 de enero de 1966 (RCJ Aranzadi, 1966/1, n° 53). parlamentario. Madrid: EUROJURIS, 1996, p. 184, que dicho cambio de la rúbrica «sobre
'" Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/V, n° 7263). todo permite huir de una concepción de estos delitos exclusivamente como infracciones de
'' Sentencias del Tribunal Supremo de, 13 de febrero de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n" 1171) los deberes de los funcionarios respecto de la Administración.»
y, 22 julio 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5769). '" De este modo, señalan MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier:
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/IV, n" 7018). Malversación, ob. cit., p. 31, que la conducta contenida en el artículo 397 se entiende como
" CiÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. deslealtad a la ordenanza reguladora de la aplicación de los caudales, dada la ausencia de
77.S; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., quebranto patrimonial de esta infracción; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversa-
_ p. 270. ción, ob. cit., p. 49.
" i'ncden verse al respecto: MORALES PRATS, Fcrniín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comen- ^" OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, EmiHo: La prevaricación del funcionario público.
Itirios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 188'' Madrid: Civitas, 1980, p. 229. Ver también, en parecido sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, José
'•^ 15ACIGALUP0 ZAPATER, Enrique: «Sobre l;i n forma de los delitos de funcionarios», en Luis: «Los delitos de funcionarios públicos: cuestiones generales. La prevaricación como
Ihicumentación Jurídica, Madrid: Minisinni ,1, .lusticia, 1983, n"s. 37-40 (monográfico figura central», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n° 4, pp. 61-62.
I Iriljcadoa la Propuesta de Aiilcprovcclodi I \ i u \. i Código Penal), volumen 2, iliciembre, pp. •" OCTAVIO DETOLl'.DO Y {lUlV.'VO, V.m'úur.prevaricacióndelfuncionariopúblico,ob. cit.,
11)98-1099. p. 244. En parocidii sciiiulo M' manifiesta ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La
 32 AHKAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 33

debe entenderse como bien jurídico de forma abstracta y formalista el deber del
malversación en puridad im delito contra la propiedad, cualificado por el abuso de la
cargo, porque dicho deber ha de estar necesariamente relacionado con la
confianza otorgada al funcionario que sirve al Estado, Provincia o Municipio (...), es
protección ulterior del verdadero bien jurídico tutelado que es lesionado a indispensable que con la conducta de apoderamiento se lesionen realmente los intereses
través de la conducta de infracción del deber. Por eso, la simple infracción del patrimoniales de tales organismos (...)»; 26 de junio de 1972 {RCJAranzadi, 1972/11, n° 3442),
deber no tiene relevancia jurídico-penal en sí misma, sino en cuanto va al señalar que el delito de malversación está: «(...) doctrinalmente encuadrado como delito
relacionada con la posterior lesión patrimonial que es lo que verdaderamente contra la propiedad cualificada por abuso de confianza estatutariamente otorgada.»;
10 de abril de 1973 (RCJAranzadi, 1973A'ol. I, n° 1653), la que indica: «Que el delito de
se estaría tutelando. En esta línea, no puede mantenerse que la infracción del malversación propia del art. 394 del CP, ampara el derecho de propiedad del Estado,
deber sea el bien jurídico protegido en los delitos de funcionarios, aunque, en contra la innoble y desleal apetencia de sus servidores (...)», para señalar más adelante que:
general, se pueda decir que todos y cada uno de los mismos conllevan, de una «(...) el bien jurídico protegido es el patrimonio estatal, frente a sus custodios oficiales
II otra manera, un inadecuado ejercicio de la función pública. Si bien, como ha (...)» y; 2 de diciembre de 1974 (RCJAranzadi, 1974/11, n° 4923), que señala que: «(...) como
quiera que este tipo de malversación (—se refiere al artículo 394 AGP—) es, a pesar de las
señalado GONZÁLEZ CUSSAC42, la determinación del bien jurídico concreto discrepancias doctrinales en la materia, una apropiación indebida cualificada por el
tle cada figura criminal, sólo puede buscarse en atención a cada delito en carácter de funcionario público del agente; por realizarse en el ejercicio de funciones
particular. públicas y recaer, la sustracción, sobre caudales públicos, un ataque contra la
propiedad estatal o paraestatal (...)»; 26 junio 1989 (7?C/Arawzaá¡,1989/IV,n° 5219), según
Tampoco el entendimiento de la relación especial sujeto activo-objeto la cual la malversación: «(...) sin poder asimilarse técnicamente a los delitos contra la
material, como necesidad de que los caudales estén bajo la custodia del propiedad, tiene un indudable carácter patrimonial, incluso como una modalidad del
delito de apropiación indebida, cualificado por la cualidad del sujeto y la naturaleza
III ncionario en virtud de competencias específicas puede ser un argumento que
de lo sustraído (...)»; 27 septiembre 1991 (RCJAranzadi, 1991/Vol. V, n" 6627) señala que:
respalde esta interpretación. Naturalmente que el funcionario infringe su deber «La malversación de caudales públicos supone una infracción con evidente trascendencia
rspL'cífico cuando malversa los caudales que tiene confiados a su cargo por patrimonial (...) tampoco cabe duda de que el objetivo perseguido con su sanción es la
i;i/<.n d e sus funciones; sin embargo, también en el delito de apropiación protección de bienes jurídicos diferentes. Son los diversos intereses económicos de las
11 uk'bida el sujeto activo puede tener el deber de custodia de los bienes y, no por administraciones públicas, o entes públicos (...)»; 20 de marzo de 1992 (RCJ Aranzadi,
1992/11, n" 2379), según la cual: «La malversación de caudales (...) supone la existencia de una
rs,), se dice que el bien jurídico protegido en el artículo 252 CP sea la infracción infracción autónoma en conexión con los demás delitos patrimoniales, aunque aquí matiza-
lili deber de confianza o de lealtad, sino el patrimonio del sujeto pasivo^^l da por determinadas peculiaridades.»; 18 de noviembre de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/V, n°
9604) señalando que: «Con la malversación se protegen intereses económicos de las
Administraciones Públicas (...)»; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección

I
3') de, 6 de julio de 1992 (Revista General de Derecho, 1993, n° 580-581, pp. 121-141), según
la cual: «La malversación punto de análisis realmente afecta al público patrimonio. (...)
Objeto de ataque son, por consiguiente, los intereses patrimoniales del Estado (...)»;
IHH^ 3. POSICIONES PATRIMONIALISTAS Sentencia del Tribunal supremo, de 18 febrero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 1365), que
compara el delito de malversación con los tipos patrimoniales señalando: «(... una relativa
li adicionalmente se consideraba por la doctrina'''' y la jurisprudencia''^ a los análoga naturaleza a la apropiación indebida de la que sólo se separa por la condición
ilcl 11 (»s de malversación como netamente patrimoniales, entendiéndose así que del perjudicado y del sujeto pasivo)»; 30 mayo 1994 (RCJAranzadi, 1994/ III, n° 4067), que
señala que: «Tratándose como se trata de una infracción cualificada por el abuso de
confianza estatal, u oficial, y buscándose en cualquier caso la protección de diversos
intereses económicos de los también distintos entes públicos (...)»; 10 julio 1995 (RCJ
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 158, para quien «la infracción de la Aranzadi, 1995/III, n° 5400), según la cual, la malversación: «Es una infracción autónoma
' .hligación no es el valor que el legislador quiere proteger con la tipificación de la conducta de carácter patrimonial, cualificada por el abuso de confianza, estatal, comunitario,
lii'l funcionario desleal.» municipal u oficial, que se identifica en orden a diversos elementos: a) (...)»; 8 noviembre
(.ONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: «Los delitos de funcionarios públicos», ob cit pp 61- 1995 (RCJAranzadi, 1995/V, n" 8094), según la que el delito es una «infracción cualificada
por el abuso de "confianza estatal, oficial o pública" y por la protección de los diversos
'\ l.n .-su. saiiiclo: MATA BARRANCO, Norbcrlo .1 \\- L:i/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa- intereses económicos de los también distintos entes públicos (...)»; 15 marzo 1996 (RCJ
< ion. ol). i il., |)|). 80 y 102. Aranzadi, 1996/1, n" 1894), I|IK- se leíiere al delito de malversación como: «especie aproxi-
mada a la Apropiación iiuli'hida, cualificada por al especificidad del sujeto activo
** IHIINTANO KII'OLLÉS, Aiiioni,,: Cmirntarins al (odigo Penal, 2"ed Madrid- LI)|-R,SA
1''66, p. 722. • • . (funcionario o asiiniia<lol \ l.i naturaleza del objeto (caudales públicos).»
I'uedcn verse ,il rcsp.-^ . I.r, s. ni. ,„ ,.,.. Jel IIIIMHI.II Supremo de, K in.ii.n |M7i inri
\nm:.adi. IV, 1 1. n" í . , .,,, I., , u.,1 . ( . - h.i .!> a-nei-se on cuei.i... in, HU-.UIO I.,
 I.A M,\lAI.KSAClftN ni ( \l l)\l l'.SENELCÓDIi.Dl'ENALni i'-^S 35
í4 / \ l l l ' \ l I \ \ 1 i \ - . l l'i > \ U ) K I \ l )

no eran más que delitos contra c\ patrimonio, aunque cuaiilicados por la iiilre los tipos de malveisación y sus presuntos homónimos patrimoniales. Así,
n.iluialc/.a pública del mismo y de los sujetos responsables''*. se dice— que ni siquiera parece que el tipo de peculado (artículo 394 ACP,
i( iiiivalente al vigente artículo 432 CP'95) requiéralas características esenciales
Sin embargo, esta concepción de los delitos de malversación no ha sido la de propias de los delitos contra la propiedad (especialmente, en lo que al ánimo de
niavor éxito entre la doctrina"'^ que, en su mayoría, la niegan, aunque algunos lluro se refiere^") y, aunque así fuera, sería tan sólo una de las muchas figuras
iK' t'slos autores''^ no dejen de reconocer, sin embargo, que las conductas en lie malversación que nuestro Código reconoce, existiendo otras formas genui-
ÍSUKIÍO tienen una trascendencia sobre los intereses patrimoniales y económi-
1 las que no guardan parentesco alguno con estos tipos patrimoniales, como por
i (is del Estado.
e i cmplo, el tipo de quebrantamiento de embargo. A estos argumentos, se añaden
I,()s aigumentos que suelen utilizarse para negar la naturaleza predomi- otros como la tradición en la historia de nuestra codificación de configurar
nantemente patrimonial de la malversación fueron en su día expuestos por sistemáticamente a la malversación de forma autónoma en relación a los delito
SHAKIiZ MONTES'*^ y, se basan, en esencia, en la falta de correspondencia patrimoniales, la existencia de la malversación impropia que puede ser come-
t ida por el propietario de los bienes (con lo que no se podría estar protegiendo
il patrimonio) o, incluso, la cláusula del penúltimo párrafo del artículo 394 ACP
•"" También mantiene en la actualidad el carácter patrimonial del delito, aunque sólo para la iliie, como recordaremos, permitía al Tribunal imponer la pena que estimare
modalidad de sustracción (artículo 432), MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales procedente cuando la cuantía de la sustracción no pudiera concretarse. Así, a
públicos», ob. cit., pp. 75-76. decir de OLESA MUÑIDO^' —siguiendo a JASO—, si para castigar por malver-
47
l'ueden verse en este sentido, SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación
de caudales públicos», ob. cit., pp. 865-871; ZABALEGUI MUÑOZ, M'' del Carmen: «La
sación no es preciso determinar la cuantía de lo sustraído, es porque en este
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 156, quien, sin embargo, señala posterior- ilelito lo importante no es la lesión patrimonial; puesto que si se tratara de un
nientc (p. 159), que el valor protegido en la malversación no son los deberes de fidelidad y delito —a decir suyo—, de hurto, se exigiría indispensablemente la determina-
probidad funcionariales, sino el erario público; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito eión del valor patrimonial, en contra de lo establecido por el artículo 394 ACP.
de malversación por sustracción», ob. cit., p. 631, para quien: «la malversación no ha
k'iiido, en el curso de la codificación española, carácter de hurto cualificado, sino que, por En favor de esta tesis, que yo comparto por los motivos que seguidamente
c I contrario, la génesis del precepto muestra un firme concepto de delito propio del sujeto que veremos, se pueden esgrimir argumentos de diverso orden. Desde una óptica
i'jei'ce, debidamente legitimado, una función pública, y que proyecta su acto, contra esta etimológica, el vocable «malversación», esto es, malversatio, significa «mala
íunción»; BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente desti;
iiiversión»-^^, lo que parece inducir una visión de carácter patrimonialista de la
no», ob. cit., p. 748; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
1995», ob. cit., p. 271; ORTS BERENGUER, Enrique: «Lección XXXIX: Delitos contra la
Administración Pública (y II): Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y
exacciones ilegales. Actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la función pública», en
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/
CARBONELL MATEU, Juan Carlos/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal. Parte
Especial, 3°ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999,p. 766, para quien el parecido con los delitos Así, la falta de exigencia expresa del ánimo de lucro enlos tipos de malversación, «desdibujaba»
patrimoniales no es profundo, sino más bien epidérmico; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios —a decir de algunos autores—• el carácter patrimonial del delito. Así, MATA BARRANCO,
al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 383; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 28.
Gómez, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 1181. OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p.
Así, reconocen la naturaleza patrimonial de la malversación, aunque de forma secundaria o 655.
conjunta respecto de otros intereses: ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversa- Sobre el significado etimológico del término, MIR PUIG, Carlos: «malversación de cauda-
ción de caudales públicos», ob. cit., p. 156; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO les públicos», ob. cit., p. 75; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Tomo
Gómez, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 1181; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: II. Parte Especial, ob. cit., p. 448; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la
«Malversación», ob. cit., p. 1452; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: distinción con el peculado propio», ob. cit., p. 201; del mismo: «Malversación de
Comentarios al nuevo Código Penal, olí. cit., p. i 889; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de caudales públicos propia e impropia. Comentario a la STS (Sala 2"), de 9 de julio de 1991»,
, malversación», ob, cit., p. IS7(): ()l IVI'ROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el en La Ley, 1992/1, Jurisprudencia, p. 439; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malver-
Código Penal de l99.S»,()liiii |.|' ' /O 271 !<()( A AGAPITO, Luis: de/iío de maZversacíón sación», ob. cit., p. 1452; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código
de ctiiiddlcs ¡)i'il)lici)s. n]^ MI ¡.p 7íi Penal de 1995», ob. cit., p. 259; TORDESILLAS GALÁN, Luis: «Desaparición de la
SUÁKI / MON I I S, Ki I liflil" do malversación de caudales públicos», ob. malversación impropia», en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 1997,
cit., pp. 8(iS S- I ,il i|ii. I, 11.1 Mi'uiílíi la mayoría de la doctrina. volumen 145, n" 4, de 28 do febrero. Colaboraciones, p. 496.
 36 ABRAHAM CASTRO MORENO 37
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

figura''-l Desde un punto de vista histórico, tampoco puede olvidarse que la pública de caudales a diferente destino (artículo 397 ACP) y, de la retención
actual malversación tiene su origen en el delito de peculado ipeculatus) romano indebida de fondos (artículo 398 ACP); conductas éstas, que se caracterizaban
en el que, como sabemos, en un principio, se contemplaba cualquier ataque a precisamente por la ausencia de un menoscabo patrimonial^ y, que carecían de
la propiedad pública (aerarium), y ello con entera independencia de que el sujeto ii guras homónimas entre los delitos contra el patrimonio, lo que atenúa en gran
responsable fuera o no servidor público^''. Es decir, se castigaba igualmente por medida las diferencias que bajo la anterior regulación podían existir entre los
malversación cuando la conducta apropiatoria fuera realizada por particulares, t i pos de malversación y los de carácter patrimoniaP^. Por lo que se refiere al tipo
aunque estos carecieran de cualquier tipo de relación con los objetos sustraí-
tle quebrantamiento de embargo, hay que señalar en contra de lo argumentado
dos^^.
por SUÁREZ MONTES, que dicha conducta contiene también un aspecto de
También desde el punto de vista de la configuración general de los distintos atentado contra el patrimonio ajeno —como, por otra parte, él mismo reconoce
delitos de malversación, y de su confrontación con la regulación del anterior más adelante^^—, a saber, la satisfacción de los derechos patrimoniales de los
Código penal, surgen argumentos que sirven de base para fundamentar esta
posición. Así, la despenalización en la nueva regulación-^^ de la aplicación
«Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 181; GARCÍA CARRERO, Melitino:
«Malversación de caudales públicos», (voz) en Diccionario del Código Penal vigente.
Concordado con el texto del Código Penal derogado y su jurisprudencia. Madrid: CEURA, 1996,
En este sentido, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Tomo II. Parte p. 314; lUANES PECES, Ángel: El nuevo Código Penal en síntesis. Aspectos sustantivos,
Especial, ob. cit., p. 448; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., Procesales y Penitenciarios. Madrid: EUROIUS, 1997, p. 56; LÓPEZ BARIA DE QUIROGA,
p. 1452.
lacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4107; MORALES
En este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit.,
públicos», ob. cit., p. 864; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de p. 1888; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 870; MUÑOZ CUESTA,
caudales públicos», ob. cit., pp. 156-157; MATA BARRANCO, Norberto J. De la/ lavier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1571; OLIVEROS ROSELLÓ, losé: «La
ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 35; MIR PUIG, Carlos: «malversación de malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 259, 260, 264 y 266; POLAINO
caudales públicos», ob. cit., p. 75; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malver- NAVARRETE, Miguel: «Lección 15. Cohecho. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales»,
sación por sustracción», ob. cit., p. 632; LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo: Código en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Manual de Derecho Penal. (Parte Especial), IV.
Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4051-4052; ROCA AGAPITO, Luis: Madrid: EDERSA, 1994, p. 402; QUERALTIIMÉNEZ, loan J.: Parte Especial, ob. cit., pp.
delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 34; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El 669-670; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 71;
delito de malversación. Valencia: Tirant lo Blanch («Colección los delitos», n" 22), 1999, p. TORDESILLAS GALÁN, Luis: «Desaparición de la malversación impropia», ob. cit., pp.
16. 496-497; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 22.
En contra de la equiparación entre el delito de malversación de caudales en nuestra ' En este sentido: MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa-
legislación y el delito depeculatus romano, se manifiesta OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: ción, ob. cit., pp. 30-31 y 58; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995.
«delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. 632, entendiendo que, si bien pudiera Comentarios, ob. cit., p. 1728; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la
admitirse que el peculatus romano fuera un delito tendente a proteger los intereses distinción con el peculado propio», ob. cit.,p. 201; MORALES PRATS, Fermín/MORALES
patrimoniales del Estado, ello no es predicable de la regulación española de la malversación. GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1888; ROCA AGAPITO,
Así, señala que: «Existe una diferencia fundamental entre la noción romana de "peculatus" Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 71.
y nuestros delitos de malversación. El "peculatus" sólo excepcionalmente exigía una especial "^ En este sentido, OLIVEROS ROSELLÓ, losé: «La malversación en el Código Penal de
calidad en el agente. {...)No es pues —como pretenden las sentencias del Tribunal Supremo 1995», ob. cit., pp. 270-271; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de
de 8 de marzo de 1971 [RCJ Aranzadi, 1971/1, n" 872) y 26 de junio de 1972 {RCJ Aranzadi, caudales públicos», ob. cit., pp. 181-182.
1972/11, n" 3442)— un simple delito contra la propiedad cualificado por el abuso de la confianza No en vano, como han puesto de manifiesto MATA BARRANCO, Norberto I. De la/
ator¡^ada al funcionario por el Estado o por los entes que elart. 399 del Código Penal determina. ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 58: «Sí puede afirmarse que existe en
(...) No puede, en consecuencia, asimilarse al peculado.v, ROCA AGAPITO, Luis: delito de cualquier caso cierto consenso doctrinal en intentar trascender o, al menos, redefinir el modo
malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 34-35, quien señala que el argumento en que estos artículos protegen el patrimonio público (...) Es al analizar el contenido de la
hislói'ico aducido en favor de la tesis patrimonial is|;i no rs del lodo .satisfactorio, puesto que Figura del actual artículo 397 CP —y en menor medida también de la que describe el artículo
;i lo largo de !:i ni'iilación histórica española se 11, i J.nhi iiii.i divergencia ene! interés jurídico 398 CP— cuando se presta especial atención al aspecto puramente funcionarial, poniendo
:i proteger, en Innioal pa(l'im()ni<M'i'l'>l'<."" ' ' ' • ' 'i ' 'li' luií'liiiacl en fl i-jeiviciiidi' l;i I unción tle manifiesto la docí 111 la y la jurisprudencia el alejamiento de la conducta en él descrita de
^6
|Mil)lica, sin c|iir rxista una línea i l.n.i on ' • i aspectos estrielameni' palrinioniales.»
I.iiiibién se li.i. i'ii eco de ilich.i J i'.ti, ,.i, i KISI'O iiAk( )l \ \{n l'.Ji., (ódigo '•' SUÁREZ MONTES, !•; idrigo (•abio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
l'rtial de 19')^ Comenlaríos. >l •« i . M \1-;HAKKI \ / \l'i- \i;i 111 \ Vi.i.i: cii pp. 866-867
 38 AHKAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAIIDAI.HS 1:N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 39

acreedores favorecidos por el embargo. Y es que, de no existir el artículo 435, Así mismo, la utilización de la existencia de la malversación impropia como
podría aplicarse sin grandes problemas el artículo 257.2°^°. Sin que, a mi juicio, .irgumento en favor de la tesis de la malversación como delito de infracción del
sirva el argumento ofrecido por este autor de que como la malversación (—se deber es un arma, cuanto menos, de doble filo. En efecto, si nos fijamos en el
refiere a los artículos 399, en relación con el 394 ACP, equivalente los vigentes primer supuesto de la malversación impropia (artículo 435.1° CP), que extiende
artículos 435.3", en relación al 432) tiene pena de reclusión menor y, en cambio, c\ delito de malversación a los encargados por cualquier concepto de fondos
la frustración del derecho de crédito (que él califica por el artículo 532 ACP'''), públicos, veremos cómo su existencia es difícilmente explicable desde la
sólo la de arresto mayor, es porque en la primera lo importante no es la lesión perspectiva de la infracción del deber. Pues, la aplicación jurisprudencial del
patrimonial. A ello se puede y se debe objetar, por un lado, que la malversación supuesto^^, que condena por malversación al sujeto particular que ha sido
no siempre tiene pena de reclusión menor y, por otro, que la conducta del dueño momentáneamente encargado del cuidado de una Administración de Lotería
de bienes embargados que es nombrado además depositario de los mismos y
por su titular, al haber sustraído los fondos resultantes de la venta del billetaje,
dispone de ellos definitivamente, nunca podría ser calificada como hace dicho
supone una vuelta al sistema punitivo romano en que se castigaba la sustracción
autor en virtud del artículo 532 ACP, porque en el tipo de quebrantamiento de
de caudales públicos, con entera independencia de la condición del sujeto
embargo, el dueño, al ser también depositario, conserva la cosa en su poder, de
activo. En el presente supuesto, no puede afirmarse que el particular haya
modo que no puede sustraerla de quien (tercero) la tenga en su poder, como
asumido un deber con la Administración, ni que el encargo aceptado, sea
exigía el artículo 532 ACP. Por ello, la comparación que SUÁREZ MONTES
equiparable al deber funcionarial que incumbe al verdadero titular de la
efectúa entre las penas de los artículos 399 (394) ACP y 532 ACP, no es adecuada,
Administración de Lotería. Y, si ello es así, difícilmente podrá explicarse la
sino que debería haberla hecho con el delito de alzamiento de bienes que, por
inclusión de estos supuestos en el delito de malversación, si se parte de la
cierto, en el nuevo Código penal, en el artículo 257.2°, atribuye una pena (uno
naturaleza de infracción del deber específico del mismo. Y por lo que al supuesto
a cu atro años) que puede ser incluso mayor que la de la malversación apropiatoria
cuando la cantidad no supere el medio millón de pesetas (artículo 435.3°, en de quebrantamiento de depósito del artículo 435.3° y a la posibilidad de que lo
relación al 432.3 CP), modalidad de malversación ésta que, tampoco olvidemos, cometa el propietario de los bienes, veremos más adelante al analizar este caso
para algunos autores es el tipo básico de la malversación apropiatoria y propia. cómo no está claro el interés que se protege en tal supuesto, y la posibilidad de
I'ero, en todo caso, y aun estableciendo la comparación con el artículo 432.1 CP que pueda entrar en juego la protección de los intereses patrimoniales de los
(con pena de tres a seis años), su mayor penalidad se justificaría en que es un terceros en cuyo beneficio se ha adoptado el embargo. A mayor abundamiento,
delito contra la propiedad cualificado y, esta cualificación habría de suponer recordemos que los delitos de funcionarios están sometidos en su enjuiciamien-
obviamente algún incremento en el reproche. Tampoco olvidemos que la to al Tribunal del Jurado^'* y, entre ellos, la malversación; pero, curiosamente,
a [iiopiación indebida puede llegar a alcanzar penas de hasta ocho años (artículo sólo la propia, mas no así la impropia del artículo 435, con lo que parece
250.2 en relación al artículo 252 CP), esto es, igual que los tipos agravados de excluirse la malversación impropia del auténtico ámbito de los delitos de
malversación apropiatoria (artículo 432.2 CP). Ni que, curiosamente, los su- funcionarios.
piHstos de agravación del artículo 432.2 encuentran, en lo básico, correlativo
i lilic los tipos agravados de apropiación indebida^^.

defraudación, a la entidad del perjuicio); la modalidad agravada del artículo 432.2 relativa
a los bienes con valor histórico o artístico, encuentra su homónimo en el tipo patrimonial
agravado del artículo 250.1.5^ (cuando la conducta recaiga sobre bienes que integren el
"" El artículo 257.2° se refiere a: «Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonio histórico, artístico, cultural o científico) y; finalmente, por lo que al tipo de
patrimonial... que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo... judicial, extrajudicial malversación de caudales destinados a aliviar los efectos de una calamidad púiblica, no
o administrativo, iniciado...»
existirían —a mi juicio— grandes problemas para calificar una apropiación indebida que
''' Recordemos que el artículo 532.1" del anterior Código castigaba a: «El dueño de una cosa versara sobre estos bienes a través del tipo del artículo 250.1.1" (cuando el bien apropiado
11 iiK'hlo que la sustrajere de quien la lenga ii':' ii i i n: i inenle en su poder con perjuicio del mismo
fuera de primera necesidad o de reconocida utilidad social), así como por la circunstancia
II lie un tercero.»
6° del mismo precepto (siiiiaeión económica en la que se deja a la víctima o a su familia).
"^ Así, la iiiDilalitlad agravada de iii.iKvrsai um 11 l.iiiva a la especial gravedad, atinduiuli) al "' Sentencia del Tribunal .Sii|ii vm.). de 6 de junio de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989A^, n° 5662).
valor de 1(1 nuilvcr.sado V al pcrjun lo piínluí idn p.ira la causa pública, .se puede i ipiipai ara '"' Véan.se, la Disposición Lin.il '' del ( ndigo Penaly el artículo 1.2 delaLey Orgánica 5/1995,
lacirctni>iaiicia6"delarlíciil(>2'í(), I (iMivvIsla especial gravedad, alendiendo al iN i iK- la del Tribunal del Jurado
 40 AHRAIIAM CASTRO MORliNO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 41
Otro de los argumentos que podrán utilizarse para fundamentar el carácter
predominantemente patrimonial de los delitos de malversación es la En coherencia con ello, por ejemplo, se aplica al delito de malversación lo
destipificación del tipo imprudente que recogía el anterior Código en su artículo dispuesto por el artículo 74.2 en relación al delito continuado^^. Así, se impone
395, en el que al no existir ánimo de lucro del funcionario que por negligencia la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Esto es, si las distintas
permitía la sustracción de los caudales por parte de un tercero, ni en consecuen- sustracciones materiales que integran el delito continuado superan en su
cia, connivencia con el tercero sustractor, lo único que se estaba castigando conjunto las quinientas mil pesetas, no corresponderá aplicar el tipo atenuado
parecía ser una infracción de los deberes de custodia del funcionario^^. Desapa- del artículo 432.3, sino el básico del punto primero de dicho precepto, en
recido éste del elenco de conductas tipificadas por el nuevo texto, no se puede aplicación del mencionado artículo 74.2 CP. Y recordemos a este respecto que,
negar que las similitudes con los delitos patrimoniales clásicos en los que el artículo 74.2 CP sólo impone este sistema de cálculo del perjuicio: «Si se
tampoco se tipifica su comisión de forma culposa, se han acrecentado notable- tratare de infracciones contra el patrimonio, (...)»; en expresión idéntica a la
mente^^. utilizada por el artículo 69 bis ACP, lo que, no obstante, nunca impidió —ni
impide ahora— que el Tribunal Supremo''^ subiera hasta el límite máximo en la
Cor eso no es de extrañar que la nueva regulación exija —salvo en el tipo del escala de sanciones del viejo artículo 394, al computar de este modo tan
ailículo 433, circunstancia a la que en su momento nos referiremos—, a «patrimonial» la cuantía del importe sustraído.
dilei-encia de lo que ocurría en el anterior Código, que el funcionario actúe con
á 11 i nio de lucro, elemento caracterizador de los delitos patrimoniales, que al ser
i 1111 nido de manera expresa en las descripciones típicas, vendría a avalar la tesis «(...) si se tratare de infracciones contra el patrimonio (de cuya naturaleza participa
el delito de malversación...), se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total
de c|ije la nueva redacción del Capítulo VII configura a los delitos de malversa- causado.»^"
ción de un modo netamente patrimonial^^.

Especialmente ilustrativa al respecto es la Sentencia de, 13 de febrero de

1997, en la que se recurre una Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria (de
Así, bajo la anterior regulación, señalaban MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ 15 de enero de 1996) que condenaba al procesado por un delito continuado del
IÍTXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 26, que: «(...), parece que en esta figura nos artículo 394.2 sin computar el total de las sumas malversadas. En la resolución
iili'jamos de su posibilidad de comprensión patrimonial, (...) que incrimina la mera del recurso de casación, el Tribunal Supremo señala:
negligencia en el cumplimiento de un deber de custodia.»
I II csie sentido, OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
l')')S ,ob.cil.,pp. 270-271. «(...) la errónea calificación jurídica de la Audiencia, que benévolamente ha beneficiado al
I'i 111 lili li I SI), con laanteriorregulación, vigente el artículo 395 ACP, no podemos olvidar que acusado. Es así porque la determinación de la suma total malversada devendría como necesaria
.1 r'iimlii páiTaíodel precepto, rebajaba la pena hasta la simple reprensión pública, «si el de acuerdo con lo establecido por el artículo 69 bis para el delito continuado, de tal manera que
lili II IIIII.11II) culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus
i'ishDnrs se lograre el reintegro». Circunstancia que, como han señalado MATABARRAN-
( (), N( )rherk) J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier.Malversación, ob. cit., pp. 26-27: «(...), induce
.1 i iinsitlerar la importancia que el legislador atribuye a que se produzca efectiva, y no sólo
I idieneiaiMiente, el perjuicio al patrimonio público.» para quien, la exigencia de ánimo de lucro acentúa la perspectiva patrimonial en la
ASI, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código malversación, aunque tal autor señala, a continuación, que dicha nueva exigencia tampoco
l'ciial, oh. cit., p. 1889, para quienes: «la nueva configuración del Capítulo, con la introduc- significa que la malversación quede convertida en un puro delito contra la propiedad pública.
en m tk'l ánimo de lucro en dos de sus tres figuras delictivas posibilita, en esta línea, la La aplicación del delito continuado en relación al delito de malversación será objeto de
eiiiiliguración de estos delitos de un modo nel:irneiile paliiiiionial»; OLIVEROS ROSELLÓ, estudio más adelante, al comentar la penalidad del tipo de malversación apropiatoria del
liisé: «La malversación en el Código Penal de l')4S nh lil., pp. 270-271, para quien: «El artículo 432 CP.
iiiii'vo Cótiigo rekierza la consideración i Pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo, de 4 junio 1954, 10 octubre 1989 (RCJ
'^•''• ' ' •' \ei sji mil como un delito típicamente
li.ili'imonial al exigirse requisitos oidinarÍM Aran7.adi,\9S9m,rí'7657);20ma.yo\993(RCJAranzadi, 1993/n,n''4192), que aplica el viejo
1.1 SI lie I leí i los. como el ánimo de lucro.
el "aiiimus reni sihl habendi" e artículo 69 hi.'i ACP; 30 mayo 1994 (RCl Aranzadi, 1994/in, n° 4067), que condena al acusado

I
i i i i i i i i i s i i l e i u l i " (...), por lo que los
MU Miueiiienles IIDI li males que i por el número tercero del aiticulo 394, al sumar el importe sustraído por 23 actos distintos;
1 mil I iHim i l e l i l i i pMÍI-JmOlli.il sO hall
aleiiii.iili), aiiiK|iie im parece ade .") abril 1997 (RCJ Arimiadi. 1997/11, n" 3222); 23 octubre 1997 (RCl Aranzadi, \991N, n°

i
í.ii.i il>' lili s i i i i p l r i l e l i t o p a i i i i i i o n i a l
( . . . ) , K()CAA(.AI'II(), Luis rff/i /108).
/I Iiií(í/í//is/)í(/i/(iiiv,ob. i>.7v
.(•nlcnciaili I Iribunul Siipirm», de 2ll .1^ mayoile 1993 (/^'Z \raniadi. 1993/11 i r H ' ' 2 ) .
 42 AHKAIIAM CASTKO MORENO I,A MAl.VlíkSACIÓN DI' CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 43

la aplicación del artículo 394.4 y la imposición de la pena de reclusión menor hubiera sido ,1, explicar el por qué se atenila la pena en función del efectivo reintegro de los
obligatoria, en tanto que, como dice el Fiscal, al tratarse de infracciones contra el
patrimonio, se tenía que haber impuesto la pena teniendo en cuenta el perjuicio total i ándales o efectos públicos distraídos (artículo 433 CP)^^.
causado, superior a dos millones y medio de pesetas. »'i
Siguiendo con los argumentos en que se podría fundamentar la tesis de la
I laturaleza predominantemente patrimonial del delito de malversación, habría
Del mismo modo, la jurisprudencia^^ no ha vacilado al aplicar el delito de que hacer alusión a la circunstancia de que, la mayoría de la doctrina^*', con
receptación cuando los bienes receptados son fruto de un delito de malversa- puntuales excepciones —eso sí—, entiende que estamos en presencia de un
ción, a pesar de que el artículo 298 CP se refiere a la comisión de un «delito delito especial impropio (al menos, por lo que a la modalidad apropiatoria del
contra el patrimonio o el orden socioeconómico» y, el artículo 546 bis a) ACP, artículo 432 se refiere), resultando obvio, en consecuencia, que deben existir
lo hacía a la comisión de un «delito contra los bienes». otros tipos penales que castiguen las mismas conductas sin requerir la cualidad
específica del sujeto exigida en la malversación. En este sentido, es ilustrativa
A mayor abundamiento, no se puede dejar de citar la reiterada tesis la calificación que la doctrina^^ realiza cuando los sujetos que se apoderan de
jurisprudencial que tradicionalmente ha venido aplicando al delito de malver- los fondos públicos son extraneus, a saber, apropiación indebida, hurto...; todos
sación, el artículo 60 ACP para romper la unidad del título de imputación e ellos delitos patrimoniales y... si esto es así, deberá ser porque la malversación
impedir así que los sujetos extraneus que participen en la sustracción del contempla estas conductas patrimoniales cualificándolas en función del sujeto
funcionario cualificado, respondan como partícipes del delito especial, sino activo (porque de lo contrario no sería un delito especial impropio), o lo que es
como autores, en su caso, del delito patrimonial correspondiente (hurto, robo, lo mismo, la malversación recoge conductas típicas patrimoniales que son
etc.) Esta aplicación del artículo 60 ACP que como sabemos se refiere a las elevadas en su penalidad debido a la especial cualifícación de los sujetos
circunstancias atenuantes y agravantes, en relación al delito de malversación, activos''* y del objeto material. Así lo señala también la Sentencia del Tribunal
viene a poner de manifiesto que la circunstancia de la cualifícación personal del' Supremo, de 23 de febrero de 1990, que condena al sujeto por un delito de
sujeto activo del delito es tratada como una mera circunstancia agravante del
delito patrimonial genérico, pues, de lo contrario, no se alcanza a comprender
cómo sería posible la aplicación del artículo 60 a tales supuestos".
También en pura sintonía con la interpretación patrimonial, el grave daño " Puede verse al respecto, ZABALEGUI MUÑOZ, M"" del Carmen: «La malversación de
caudales públicos», ob. cit., p. 160, para quien: «si no se entendiera el bien jurídico de este
que exige la modalidad del artículo 434 como elemento del tipo, se entiende^'' modo (—se refiere esta autora, a la conservación del erario público—), no se explicaría la
como perjuicio económico, con exclusión del desdoro o del descrédito de la existencia de las excusas semiabsolutorias de los arts. 395 in fine y 396 también in fine».
función pública ante los ciudadanos, lo que también viene a abundar en el '"' Los autores que califican a la malversación como delito especial impropio, así como los que
carácter patrimonial del delito. Y siguiendo con el tema del daño o del perjuicio discrepan, y los argumentos de unos y otros serán objeto de análisis más adelante al tratar
el apartado relativo a los sujetos activos.
efectivamente causado, sólo una visión patrimonialista de la figura podría llegar " Tampoco es éste el lugar en el que debamos entretenernos en el análisis de la calificación
jurídica del extraneus que realiza la conducta, que también será objeto de estudio, tanto en
lo que se refiere al apartado relativo a los sujetos activos, como en el correspondiente a la
conducta omisiva del funcionario en el artículo 432 CP.
71
" Así, señalan MATA BARRANCO, Norberto J. De la/ETXEBARRÍ A, Xavier: Malversación, ob.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de febrero de 1997, (RCJ Aranzadi, 1997/í, n° 1171). cit., p. 63, cita 44, que en la discusión sobre si la malversación es un delito especial propio
72
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 1996 (RCJ Aranzadi 1996/11 n° o impropio, está presente el debate sobre el carácter patrimonial del delito, «carácter que
2893). aparece reafirmado si se entiende que, siendo la malversación delito especial impropio (...)
Otra cosa es que, como veremos en su niomcnh nali/ar la modalidad omisiva del delito los tipos comunes contra el patrimonio son aplicables en caso de incumplirse alguno de los
de malversación apropiatoria, l:il aplu .i lili .Mil. iilii (lO ACP (ahora, artículo 65 CP) no requisitos típicos referentes al sujeto activo, en tanto se prima el elemento subjetivo de
sea criticable, ñique, en la acl ni luí. ni , iniiiK uTse en dicho apartado del trabajo, la cualifícación personal del funcionario púbKco como injusto determinante de la malversa-
jiuispmdencia más reciente es! iihinhl,., 11 NI e inaplicando el artículo 65 CP a tales ción, (...)»
.supuestos, i'on la COnspMiioirtr i .mu ili l.i | pación dcexirariei en delilos especiales Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1995 {RCJaranzadi, 1995/
eoiiKi es iii ni.ilwrsiu 1, n" 1309), afirma que la malversación es «(...) una infracción autónoma, en el ámbito de
Noesésicei liii'.iiiMi AfUn i n d l / a i v r 1 -1.11 ueslión, para cuyo esiiklio me remito otros (k'lilDS palriinoniales, niali/atla ahora pordiveisas peculiaridades en base a determi-
al análisis de I |ii<i|)j(i uln ¡nr iiiáMuli .iiiu- sr hace. n:i(las c n.n Iciíslii as a) (leí Mijrld ai li\(i (.,.): b) del (ihjcto inaleiial (...)».
 44 AHKAIIAM CASTRO MORKNO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 45

apropiación indebida por faltar en él la cualidad funcionarial, y casando así la mente correcto condenar por delito patrimonial (estafa, apropiación indebida,
resolución de la Audiencia que había aplicado el delito de malversación, y ote.) al sujeto que había sido exclusivamente acusado por el delito de malversa-
señalando que: cicm, pero que, por ejemplo, no tenía la competencia específica requerida por
osla última infracción, dada la evidente homogeneidad de tales infracciones:
«Consecuencia de lo anterior es la inapiicabiiidad de los arts. 394 y 302 CP, dado que, al ser
ambos delitos especiales impropios, requieren el carácter de funcionario como un «(...) el delito de apropiación indebida y el de malversación de caudales públicos se
elemento de la autoría modificador de la punibilidad (agravante).»^^ han estimado de naturaleza homogénea por la jurisprudencia, por lo que cabe la acusación
por uno de tales delitos y la condena por el otro, (.. .)»^2
«(...) la defensa en sus conclusiones definitivas adujo que los hechos podían constituir un delito
Y lo mismo puede decirse cuando falta la naturaleza ptiblica de los caudales
de estafa (...) de los que no fue acusado, razón por la cual, dice, habría de dictar sentencia
apropiados por el funcionario. En tales casos, el delito de malversación decae absolutoria (...) Dada la evidente homogeneidad entre tales infracciones y la malver-
en favor del delito de apropiación indebida. Téngase en cuenta, además, que la sación, queda marginado cualquier obstáculo que en orden al principio acusatorio
conducta apropiatoria y la relación que une al sujeto activo con el objeto pudiera éste representar en la conclusión que al final de esta resolución se va a mantener.»
material es idéntica, siendo tánicamente la naturaleza ptiblica o privada de los (Absolución por malversación y condena por estafa)*^
caudales lo que determina su calificación por uno u otro delito, pero, insisto, «La falta de acusación por el delito de apropiación indebida, no puede ser admitida si el procesado
ante idéntica conducta. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de marzo —como ocurre en este caso— había sido acusado por el delito de malversación del art. 394 CP.
de 1999, absuelve del delito de malvei^sación apreciado por la Audiencia En efecto el delito de malversación no es sino una hipótesis cualificada de la
apropiación indebida del art. 535 CP, (...)»^*
Provincial de Barcelona (Sentencia de 10 de febrero de 1997), a un Guardia Civil
«La solución a la que llega la Sala, (...) de acoger el recurso y en segunda sentencia condenar
que se había apropiado de una cámara de video en el curso de unas investiga-^ al acusado por un delito de apropiación indebida (...) no conculca el "principio
clones sobre un robo en un Colegio, condenándolo, en su lugar, por una falta de acusatorio" (...) ambas infracciones constituyen hechos punibles de la misma
apropiación indebida, debido al desconocimiento del sujeto del carácter ptibli- especie, caracterizadas las dos por la apropiación de cosas que se han recibido en confianza y
co de dicho objeto. con la finalidad de ser entregadas o devueltas, por lo que aparte de diferencias específicas,
pueden ser consideradas como "homogéneas" (...)»^^
«(...) se respeta de manera incondicionada el principio acusatorio, teniendo en cuenta: 1) Que
«Se estima en el recurso que no podía ser condenado C. por el delito de malversación de caudales existe una inequívoca homogeneidad en este supuesto entre los hechos que
públicos, por falta de conocimiento por parte de dicho acusado de uno de los elementos determinaron la calificación de malversación de caudales objeto de condena y la
esenciales de tal figura delictiva, consistente en la pertenencia de los objetos sustraídos a las ' apropiación indebida a la que acaba de hacerse referencia.»^^
Administraciones Públicas. (...)
(...) el motivo debe estimarse, por proceder la absolución de José Antonio CC del delito En la misma línea, el alto Tribunal ha entendido correcta la condena por
de malversación de caudales públicos, sin perjuicio de que deba ser condenado como
autor de una falta de apropiación indebida de las previstas en el art. 623.4- CP de 1995, I receptación a los sujetos que habían sido acusados exclusivamente por malver-
en relación con el art. 253 del mismo Cuerpo Legal.«^^

Del mismo modo, tanto la doctrina procesalista^', como el propio Tribunal

calificaciones definitivas, y el tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre
Supremo, en relación al principio acusatorio, han entendido que es jurídica-
ese mismo hecho, siempre y cuando el bien jurídicb vulnerado permanezca el mismo o, dicho
en otras palabras, cuando ambos delitos sean homogéneos». Mas, por el contrario, sí existirá
vulneración del principio acusatorio: «si dicho cambio de calificación entraña violación de
dos distintos bienes o intereses protegidos de carácter heterogéneo».
'^ Sentencia del Tribunal SuprciiH,,,lf 23 ti. Irhi,I >M Ir ¡'m{RCJ Aranzadi. I990fll,n" 2096). " Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de julio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 6231),
"" Semencia del Tribunal Siipir Ii'26.l. HI.H/M.I, ]')W, (RCJ Aranzadi, 1999/1, n"'Í60&). "' Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309).
"' Vca.se, al respecto: GIMIMi M \ I ' I ' \ \ n . nu/MORHNO CATENA, Víctor/CORTÉS ""' Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992A^, n°
DOMINGUES.Valciii n i>.i..h,'r. ///',/«// ÍVÍ/. Madrid:Colex, 1999,pp.80-81,para 10223).
.|uienc.s: «no cxi.sic ii ii Je! acusalorio, si el hecho histórico lúe "•• Sentencia drl Triliun.il Supremo, de 18 de lebrero de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n" 1196).
Ji;scri(() en el cserild •' i.il .uin cuando la.s partes acusadoras, en sus "" Semencia del Ti il)iin.il Supreino, de 26 de lebrero de 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/1, n" 1623).
 46
AIIRAIIAM CASTRO MORENO
I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 47

sación, por mantener que el bien jurídico protegido en ambos delitos

homogéneo: es 4. LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En la actualidad, existe una corriente que va poco a poco tomando fuerza
«No hubo ningún elemento por el que fueran condenados (por receptación) respecto del cual ;ntre nuestra doctrina'". La misma parte de la base de que la malversación
antes no hubieran podido defenderse porque fuera ajeno a aquello por lo que fueron acusados irotege en efecto el patrimonio público, si bien, éste se entiende de una forma
(por malversación). Se acusó por más y se condenó por menos, pero de lo mismo. La
homogeneidad también puede predicarse del bien jurídico protegido (...), que es el instrumental, esto es, en cuanto sustento necesario de la actividad social del
mismo en ambos delitos (...) Estado. De este modo, el bien jurídico protegido en la malversación sería en
último término esa actividad que el Estado lleva a cabo en favor de los
B) La amplitud de los términos en que se expresa el art. 546 bis, a), que habla de "delito contra
los bienes", permite que la receptación exista también cuando el aprovechamiento se refiere a ,: administrados. Así, se dice que el bien jurídico protegido es la capacidad
los caudales o efectos públicos que constituyen el objeto del delito de malversación a que nos prestacional del Estado^' o el patrimonio público como sustrato esencial de los
estamos refiriendo.
servicios públicos'^. Concepción del bien jurídico que, en ocasiones, también ha
C) Por lo dicho antes es claro que nos hallamos ante un delito contra los bienes, (...)»^'

Tampoco el argumento señalado de la regla contenida en el penúltimo

párrafo del artículo 394 ACP, tiene sentido en la actualidad; primero, porque ha ZABALEGUI MUÑOZ, M'' del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit.,
p. 158; MATABARÍIANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit.,
sido afortunadamente^* suprimido y, segundo, porque aunque así no hubiera pp. 90-112; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 766.
sido, la vieja regulación exigía categóricamente la constatación de un perjuicio Y que a decir de algiin autor, es incluso mayoritaria. OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La
patrimonial efectivo para consumar el delito —como, por otra parte, el propio* malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 269.
O LESA MUÑIDO^' reconocía—, al requerir que inexorablemente hubiera CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1714, para
i| iiedado probada la sustracción; otra cosa será pues, el valor mayor o menor de quien: «(...) la cuestión, gira en torno a una msión funcional del concepto de patrimonio, y
se centra al propio tiempo en una concepción igualmente funciona/ de la Administración (...),
los caudales o efectos efectivamente sustraídos.
esto es, como garante y agente de la capacidad prestacional del Estado.»; CUAREZMA
TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio», ob. cit.,pp. 201-
202, para quien: «no cabe duda de que el peculado es un delito que protege los caudales o

I
efectos públicos como presupuesto del ideal cumplimiento de la función patrimonial del
Estado o, dicho en otras palabras, el objeto de protección del peculado ns-tó otro que el
patrimonio público, sustrato esencial de los servicios públicos (...) el objeto jurídico de la
preservación de la propiedad pública como garantía de la función social del Estado.»; LÓPEZ
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/11, n° 2893).
GARRIDO, Diego/GARCÍA ARAN, Mercedes: Código Penal de 1995, ob. cit., p. 184, para
Obsérvese que la sentencia comentada aplica el anterior Código penal en el que el delito de
quienes, en el Título XIX, «La Administración Pública como objeto de protección no se
receptación se refería, no a los delitos patrimoniales como hace ahora, sino a los delitos
corresponde ni con el conjunto orgánico ni con su dignidad o prestigio, sino con la función
contra los bienes. Ello no obstante, no creo que deba suponer obstáculo alguno a la aplicación
pública como actividad de prestación a los administrados.»
• bajo el nuevo Código Penal del delito de receptación cuando los bienes procedan de la
comisión de un delito de malversación. Prueba de ello es, que, de lo contrario, la citada En sentido contrario, niegan expresamente que la capacidad prestacional del Estado sea el
\ bien jurídico protegido en el delito de malversación, GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA
resolución, al ser posterior al nuevo Código, debería haber absuelto a los acusados del delito
de receptación (podría pensarse que en el nuevo Texto la malversación no es un delito contra HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., pp. 97-98;
el patrimonio o el orden socioeconómico, —de hecho, no está recogida en el Título XIII, sino QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 665.
el XIX—). De modo que al ser el nuevo Código norma más favorable debería haberse CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 y la distinción con el peculado propio», ob.
aplicado. Sin embargo, la condena por el anterior Código, pone de manifiesto, que el nuevo cit., pp. 201-202, quien señala que: «el objeto jurídico de la preservación de la propiedad
no ha venido a despenahzar la conducta, lo que obliga a entender que, al menos a los efectos pública como garantía del cumplimiento de la función social del Estado.»; del mismo:
del delito de receptación, la malversación de caudales es un delito contra el palrimonio. «Malversación de caudales públicos propia e impropia», ob. cit., p. 441; ZABALEGUI
*" Y digo, afortunadamente, por los motivos que veremos má.s adelante con ocasií n i (lil análisis MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 158;FEIJÓO
(leí tipo de malver.sación apropiatoria del attutilo 432 CP y, en coruielo, cu > I ,ip:ii i;ido SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1149; del mismo: «Delitos
relalivo a la penalidad y a los c<)ncur.s()s. contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1680; MORALES PRATS, Fermín/MORA-
l.l'.S GARCA, Ose ni: Coiiiiiiidi ios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1889, para quienes
''' OLIÍSA MUNIDO, Francisco Felipe: «deliltxlr inalverMción por susir acción», <>l' n . p,
6.S3. cMsIe; «uiKi pliii iliii mi- |ii - .ii i i Mili (le un inisiiHibienjuiítlico.el patrimonio, que se presenta
iiiii mees iii'.ii iiiiiiiiii! ' ,il M-i \ ii iiiilc 1,1 .iiiisliK i iiiii (li- Ins i II U'ii'ses generales a ([lu'
 48 AHRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 49

sido mantenida por algunas resoluciones judiciales. Así, la Sentencia del

En favor de la presente tesis se puede esgrimir la agravación por daño o
Tribunal Supremo de, 10 de mayo de 1999, se ha hecho eco de:
fiitorpecimiento al servicio público del artículo 432.2, o la exigencia de dicho
jicrjuicio como requisito típico del artículo 434 CP, lo que vendría a poner de
«(...j las más recientes concepciones que desde una perspectiva funcional del relieve la protección de las actividades y servicios públicos a los que están
patrimonio público y de la Administración como garante y agente de la capacidad destinados los caudales o efectos malversados. Sin embargo, el argumento
prestacional del Estado, justifican la mayor protección material del Erario público en función puede volverse en contra, si observamos, en relación al tipo agravado de
de los intereses generales (Sentencia de 21 de junio de 1990 (RJ 1990,6537])»^^
«Las notas que mejor permiten diferenciar el delito de malversación de caudales públicos son
eiilorpecimiento, que su propia existencia como tal implica que no es necesario
conjuntamente, el bien jurídico protegido (el servicio que los poderes públicos han de para aplicar el tipo básico de peculado propio (432.1 CP) la concurrencia de
prestar a la comunidad), (...) dicho daño o entorpecimiento al servicio público. Esto es, si el bien jurídico
Así pues, en el delito de malversación de caudales públicos en el que el bien jurídico protegido protegido en la malversación son en último término los servicios y actividades
es el servicio público que la Administración presta a la comunidad y cuyo objeto públicas a las que está destinado el patrimonio público, ¿cómo puede entonces
material son fondos públicos, (...)».^'* subsistir el tipo básico de malversación si en el mismo no se requiere daño ni
entorpecimiento alguno a los mencionados servicios? Salvo que —claro está—, se
entienda que la agravación fundamentada en parte por este daño o entorpeci-
Del mismo modo, la idea de servicio público está presente en otros autores'^,
miento del servicio se quiera entender como un menoscabo «adicional» del
que mantienen que el bien jurídico protegido residiría en el correcto funciona-
servicio, sumado pues al ya castigado en el tipo básico. Si bien, esta interpreta-
miento de la Administración, pero ello en la medida en que un funcionamiento
inadecuado motivado por la malversación afectaría de forma negativa a los fión, no encuentra apoyo alguno en la redacción formal del precepto, sin que,
intereses y derechos de los administrados^', en definitiva, a las prestaciones que por lo demás, sean infrecuentes en la práctica las condenas por malversación,
los ciudadanos deben recibir de la Administración pública. a pesar de que se declara probado que la conducta del tipo básico no ha
pioducido daño ni entorpecimiento alguno al servicio público de que se trate.

Así mismo, frente a esta posición se puede seguir objetando que, si el bien
se refiere al artículo 103.1 CE (...), pues difícilmente podrá siquiera desempeñarse ésta si el jiiiídico protegido en la malversación son en último término los servicios
sustrato que la sustenta no obtiene cobertura suficiente.» iníblicos, ¿qué pasará entonces cuando los caudales sustraídos no tuvieran aún
También SUAREZ MONTES, admite que el bien jurídico protegido en la malversación es el asignado destino?'^. Salvo que —claro está—, éstos se protejan en un estado
acervo público y los servicios prestados por la administración, aunque a decir de dicho autor,
este bien jurídico no sea más que en último término pues, como ya se ha visto, mantiene que
ideal. Así, es de destacar que la Sentencia del Tribunal Supremo de, 10 de
el bien jurídico protegido en primer lugar es la infracción del deber de fidelidad funcionarial. octubre de 1989 (siendo ponente el Prof. BACIGALUPO ZAPATER) señale que
SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob. las definiciones del bien jurídico que:
cit., p. 868.
"^ Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de mayo de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/111, n° 4971).
'" Sentencia del Tribunal Supremo de, 8 de mayo de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/III, n" 3606). «(...) se refieren a conceptos vinculados con las finalidades prestacionales de la Administración
Véase también, en idéntico sentido, la de 9 de octubre de 1991 (RCJ Aranzadi, 199W, n" que, en verdad, sólo se verían afectadas cuando las sumas fueran de una magnitud muy
7587). extraordinariamente superior a las que el legislador ha considerado como suficien-
"^ CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Tomo 11. Parte Especial, ob. cit., p. tes para el máximo de la pena. Tales conceptos de los bienes jurídicos de la
448; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1570, quien señala que:
«el bien jurídico protegido en la nueva regulación (...) se encuentra en la defensa del correcto
luncionamiento de la Administración Pública (...) El servicio público que prestan los
luncionarios y autoridades se vería meimado (...), lo que incide negativamente en los
derechos de los adininisii.ul,,s.»; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, 11, ob.
ut., p. 412. Ver, en este sentido, MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación, ob. cit., p. 50, para
quien: «los servicios cine el pal limonio público permite ofertar diflcilmente pueden conside-
Así, como .señalan M A I \ m i l< ANCO, N. n I urlo J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa-
rarse en sí inisiiins iiM liirii ¡iirulico merecedor de tutela; y no sólo por la diversidad
t ion, oh. cil., p. 104: •• i i.n ulo en el ámiii lude este delito la dociiina acude a la k'sion del
prestación,il .|'|' IIII|H^IIM,I iinii luiilaria consideración de cada uno de ellos como bien
MKJcnadofuncioniUDí li- l.i Adininisli.u ion para definir'su ohjeiiiili inici.i. IIIII'IKIIIIIO.S
jurídico ai I \.M ni il !> lom,, i no, además, porque el patrimonio público no siempre
{lie no sci'slá .sino di iido nnpílciluiih iiio la lesión íiincional del pin unoiucí
qucd.i siMH. 11.1 . • 1 1. .1 vicios."
 50 AHKAl lAM CASTRO MORENO
I A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 51
malversación se ven obligados, muy posiblemente, a operar con una ficción de lesión
del bien jurídico y no con la perturbación real de intereses sociales reconocidos.»^^ iii MiK¡niales de la Administración sean administrados por los funcionarios
iiiipclentes de forma acorde con las finalidades previstas en la Ley. Por ello,
I'. I I, (T J A "" considera que la ubicación más adecuada para el delito de malver-
Es cierto que esta opción podría venir a aportar una explicación a la lon sería el Título «De los delitos contra la Hacienda Pública», en el que se
existencia del artículo 397 ACP. Así, señalan DE LA MATA BARRANCO Y lili luyen conductas que afectan tanto al presupuesto de ingresos (delito fiscal).
EXTEBARRÍA^^ que: «(...) la lesión del patrimonio público y, en su caso, su 11II no al presupuesto de gastos (fraude de subvenciones) junto al que deberían
puesta en peligro, ha de hacer referencia no a una disminución económica h.ll x'ise contemplado las conductas de malversación. Resulta ilustrativo a este
cuantificable de forma contable, sino a un menoscabo de la aptitud —incluso I )ccto el que, por ejemplo, el delito de malversación en el ámbito militar se
en tiempo oportuno— para cumplir los fines públicos legalmente prefijados.» I) ¡a en el Título IX del Libro II del Código Penal Militar (CPM), bajo la rúbrica
De modo que también la aplicación pública de caudales a diferente destino, I), •I i tos contra la Hacienda en el ámbito militar».
produciría un perjuicio en los servicios a los que estaban previamente destina-
dos. No obstante, como sabemos, nuevamente la destipificación de dicho 1',n mi opinión, sin embargo, quiebra dicha argumentación. No encuentro la
precepto vuelve a jugar en contra de esta posición dogmática; puesto que si lo (lilcrencia entre decir que se protege la Hacienda Pública en su vertiente de
c|ue se protege son los servicios a los que están destinados los bienes como (Msio, o mantener que se protege el patrimonio público como sustrato esencial
sustrato material de su posible cumplimiento, carecería de sentido haber (le los servicios públicos a cuya satisfacción está destinado. Así, el vocablo
despenalizado la conducta señalada. • I lacienda», entendido —como no puede ser de otro modo— como conjunto de
11!(• n es y riquezas o como importe total del haber de una persona, en nada difiere
Por otra parte, cuando un particular se apropia de caudales públicos fuera (1(1 significado del término «patrimonio», de manera que no existe diferencia
de los supuestos contemplados por el artículo 435 CP, cometería un delito (iiiiceptual alguna entre las expresiones «Hacienda Pública» y «patrimonio
patrimonial de hurto o apropiación indebida (p*ensemos, para evitar problemas publico». Y tampoco por cuanto se refiere a la matización que estos autores
(le posible participación de extranei en delitos especiales, en supuestos en los
I cu! izan al especificar que el bien jurídico protegido es la Hacienda Pública «en
iiue no esté involucrado intraneus alguno) y, no creo que pudiera mantenerse
MI vertiente de gasto», puesto que este gasto no es ni tiene otro sentido que la
(|ue estos delitos protejan la prestación de servicios públicos, a pesar de que los
mismos se hayan podido ver entorpecidos a consecuencia de la conducta del s,i t isfacción de los servicios públicos y de los derechos de los administrados. Así
particular. jiaicce implícitamente reconocerlo el propio BLECUA'"^ al señalar que el
II ibuto se legitima en cuanto supone una cobertura de las necesidades genera-
les, por lo que sólo puede ser jurídicamente entendido en relación a los gastos
piihlicos.
5. LA HACIENDA PÚBLICA Por otra parte, si lo que se quiere decir es que el bien jurídico es la Hacienda
l'ublica misma, en el sentido de que los recursos patrimoniales del Estado se
I'i na I mente, existen entre nuestra doctrina autores^' que mantienen que el i' asten» en las finalidades previstas, y no en otras, no veo tampoco la diferencia
iiicn jurídico protegido no es ni la infracción del deber de fidelidad, ni la • 111 re afirmar esto y mantener que se protege el correcto funcionamiento de la
liipíicidad prestacional de los poderes púbhcos, sino la Hacienda Pública \(lniinistración, o simplemente, el deber de fidelidad funcionarial. En este
I n isi na en su vertiente de gasto'"". Lo que se querría asegurar es que los recursos M-ni ido, no encuentro el matiz diferenciador entre decir que la malversación
. asi iga la infracción de los deberes del funcionario y mantener que se reprime

Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 1989 [RCJAranzadi, 1989M, n° 7657).

Puede verse también, MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación, ob. cit., p. 50.
MATA BARRANCO, N( .IIUTIO J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Ma/versación, ob. cit., p. 107.
Véase, asi, OIII.UAI T JIMÍ'NlíZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 665. BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. cit.,
l,iMil)íiii in,iMiiiiii (|iu' I liiiM |iir-fdic() protegido es la Hacienda Pública en su vertienU'(le
11. 764.
r in .iiii»]ii( III cM lii,' 1,1 iiilia(.ii<')n del deber, BLECUA FRAC.A, Ramón: «aplicaci('>n
Bi .t-.CUA FRACiA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob, cit.,
|)ul)lii .1 (le i .111(1.lie» II «liliTiiilr destino», ob. cil., p. 764.
p, 765, '**'•

áüi
 52 ABRAUAM CASTRO MORfíNO LA 1V1ALVERSACIÓN DI. CAUDAIIiS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 53

al funcionario público que «gasta» la Hacienda Pública en finalidades distintas 1MIl)licos como objeto material de la acción, y el entendimiento de éstos cortio
de las legalmente contempladas'"^. Imnes con contenido necesariamente patrimonial, así como la posibihdad de
i |i K- no revistan el carácter de públicos, suponen argumentos más que sólidos
11; 11 a poder afirmar que el obj eto directo de protección en el delito de malversa-
i ion es el patrimonio público.
6. CONSIDERACIONES FINALES En este sentido, estamos en presencia de un delito con contenido netamente
palrimonial. Exactamente lo mismo que sucede, por ejemplo, con el delito
Tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, la actual configuración de liscal, en el que no constituyen el bien jurídico protegido ni los deberes del
los tipos de malversación, con la despenalización de las conductas de aplicación (.()ntribuyente, ni el correcto proceso recaudatorio, ni la posterior redistribución
pública de caudales a diferente destino (artículo 397 ACP), de retención de lo recaudado, ni los servicios públicos que se verían satisfechos con la
indebida de fondos (artículo 398 ACP) y, de malversación imprudente (artículo I ccaudación proveniente del cobro de los tributos. Lo que se protege es el Erario
395 ACP); la correlación existente entre los tipoS agravados de malversación Público, la Hacienda Pública, en suma, el patrimonio público. Quizás para dar
(artículo 432.2 CP) con algunos de los c'ontemplados para los delito patrimonia- respuesta a la cuestión de la determinación del bien jurídico en el delito de
les (artículo 250 CP); la exigencia expresa del ánimo de lucro en la conducta del malversación bastaría con realizar el siguiente silogismo: si el sujeto pasivo es
funcionario; el entendimiento del daño referido en el artículo 434 CP como
el titular del bien jurídico y, en la malversación éste es el Estado, ¿cómo pueden
perjuicio patrimonial; la notable atenuación de las diferencias punitivas exis-
estarse protegiendo, por ejemplo, los derechos de los administrados en recibir
tentes entre la malversación y los otros delitos patrimoniales y, muy en especial,
un adecuado servicio?
en cuanto a la apropiación indebida; la supresión de la cláusula del penúltimo
párrafo del artículo 394 ACP; la aplicación jurisprudencial de la doctrina del Del mismo modo, nadie diría que si un empleado particular de una empresa
delito continuado imponiéndose la pena en atención al perjuicio total causado privada de electricidad o dedicada al transporte público, se apropia de dinero
(artículo 74.2 CP); la aplicación del delito de receptación cuando los bienes de ésta, el delito de hurto o de apropiación indebida cometido tuviera como bien
objeto de la misma provienen de un delito de malversación; la aplicación jurídico protegido el correcto suministro de la electricidad, ni el servicio público
tradicional del artículo 60 ACP para romper el título de imputación de los a cuyo desarrollo de dedica parte del dinero sustraído, ni los derechos de los
partícipes extranei en el delito especial de malversación; la configuración como ciudadanos como destinatarios de dichos servicios. De esta forma, de mantener
delito especial impropio de la malversación apropiatoria y, la calificación por que el bien jurídico protegido en la malversación traspasa el patrimonio público
apropiación indebida o hurto de la conducta del extraneus que realiza la para ubicarse en la finalidad a la que dicho patrimonio debe servir, también
sustracción; el entendimiento jurisprudencial de que no vulnera el principio podríamos decir que el delito de robo protege el derecho de la señora a ir
acusatorio ni el derecho de defensa la condena por estafa, apropiación indebida abrigada, porque le ha sido sustraído el dinero que había destinado o iba a
o receptación cuando se había acusado exclusivamente por malversación; la destinar a la compra de un abrigo, o quizás —ya puestos—, los derechos
sustitución de la rúbrica del Título VII ACP («De los delitos de los funcionarios económicos de los comerciantes a vender abrigos o, ¿por qué no?, la seguridad
públicos en el ejercicio de sus cargos»), por la del Título XIX CP («De los delitos ciudadana y el derecho de las personas a que su vida se desenvuelva correcta-
contra la Administración Pública») en la que se enmarca ahora la malversación; mente en un clima de paz y armonía. Es cierto, que los partidarios del
la exigencia de que las distintas conductas recaigan sobre los caudales o efectos entendimiento funcional del patrimonio público se han esforzado en diferen-
ciar esta concepción de la libertad de decisión del titular del patrimonio. Así, DE
LA MATA BARRANCO y ETXEBARRÍAi""* señalan que no se trata de tutelar la
mera voluntad ni la libertad de decisión del titular, sino que: «Habrán de ser
,'"•' Enesteúltimo.sentido, yaiiiiiloiIcsimpkinnosidaiUaetimologíatampocojuegaenfavor criterios objetivos, atendiendo a las circunstancias y fines particulares de cada
de esta tesis, pik'Nl()c|iKMÍ i. i mmo^lhu ii-ml;i ., romo sabemos, proviene del latín faríenáfl, sujeto, basándonos en la idoneidad del objeto para satisfacer la finalidad que le
geiiindiodol verbo/K. iiilica -Icniíu- li.i lie hacerse» y, precisamente la malversa-
ción castiga al liiiu i 11/« lo que no cl( I n • hacerse, es decir, que infringe el deber
do hacer lo corred i lo lu Roal Acadi niia E.spañola de la Lengua, 21'' edición,
Tomo II, Madrid I ' p. 1081. "^ MATA BARRANCO, Noiboilo J. Do la/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 93.
 LA MALVERSA( ION DE CAUDALES EN EL CÓDKiO l'l • N A I , DI'. IVM.S 55
54 AHRAIIAM CASTRO MORKNO

! .111 a
1 delito de malversación como «pluríofensivo» o «híbrido»; si bien, insisto,
i.'s propia, los que confirmen o nieguen la presencia de la lesión típica. De ahí el
.1 l i l i modo de ver, el aspecto predonimante y frmdamental estriba en la lesión
i's fuerzo en diferenciar el concepto personal de patrimonio —y en esa línea se
.kl patrimonio público.
en marcan las propuestas de carácter funcional y dinámico— de una perspectiva
subjetiva que confunda la protección patrimonial con la protección de la
I i bertad del titular.» Y yo, lo confieso, participo de la advertida confusión, pues
no alcanzo a comprender cómo una concepción personal de perjuicio puede ser,
; 1 la vez, objetiva, pues su esencia intrínseca radica precisamente en lo subjetivo.
Entiendo pues, que el bien jurídico protegido no es otro que el patrimonio
piiblico, aunque naturalmente la lesión de éste se realice infringiendo un deber
li 1 ncionarial específico y la conducta pueda además afectar negativamente en
ia prestación de los servicios a los que tienen derecho los ciudadanos. Tampoco
puede desconocerse que si la malversación fuera exclusivamente un delito
|iatrimonial, ésta no debería tener mayor pena que la apropiación indebida y,
si ello sucede —como así es—, debe necesariamente ser porque en la malversa-
i i()n se castiga algo más que la simple lesión patrimonial. Pero, no obstante, creo
t|ue ello no ha de hacernos perder de vista la primera afirmación, a saber, que
c\ bien jurídico protegido de forma directa e inmediata es el patrimonio público,
aunque las conductas que atacan éste merezcan un reproche mayor por la
i unción social de dicho patrimonio, así como por la infracción de un.deber
i'specífico de los sujetos responsables. Por ello no es de extrañar que, tanto la
Jurisprudencia'"^, como algunos autores'"^, cuando tratan la cuestión, se refie-

105 Véanse, al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de mayo de 1999 {RCJ
Aranzadi, 1999/III, n° 4971): «No existe unanimidad doctrinal sobre la verdadera naturaleza
jurídica del delito de malversación de fondos públicos y el bien jurídico que en él se protege;
pero la jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo la naturaleza pluriofensiva
de este delito, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario piiblico
que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene
a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación
administrativa; y por otra parte en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta
contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública.», y; 11 octubre 1999
(RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7027), que señala que: «El delito de malversación de caudales
públicos tiene ima doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración
pública, razón por la cual forma parte del Título XIX del Libro II del Código Penal, y por otro,
en relación a su contenido y a su propia dinámica de comisión (u omisión), es un delito contra
el patrimonio, pues en definitiva, al menos en cuanto al a figura concreta del art. 432, consiste
en una sustracción de patrimonio ajeno, con una estructura similar a las de varias figuras
delictivas compivmlidas en algunos de los Capíúilos primeros del Título XIII del mismo José- «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 270. Puede verse mas
Libro II que rcgul:i lus dcliiDs conli'a el paliiinonio y el orden socioeconómico" (hurtos, ampliamente, sobre la pluriofensividad del delito de malversación en la doctrina y en la
robos, estalas, apiniH" i" • iii(lebitias).» jurisprudencia MATA BARRANCO, Norberto J. De la/ETXEBARRIA, Xavier. Mfl/ver^a-
IM CRESPO BAROUI K(i IIM (ddigo l'ctial de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1714; cfdn, ob. cit., pp. 54-60; t.NTRl',N A FABRÉ, Rafael: Eldelito de malversación, ob. cit., p. 37.
MUÑO/ CONDE, iTiiii l'attf lispeciid ob. cit., pp. 870-873; OLIVEROS R()Si:i,LÓ,
 II. SUJETOS ACTIVOS

SUMARIO: 1, INTRODUCCIÓN. MALVERSACIÓN PROPIA E IMPROPIA.- 2. MALVERSA-

CIÓN PROPIA.- 2.1. Delito especial impropio.- 2.1.1. La cualiñcación personal.-
2.1.2, La vinculación con el objeto material- A La «tenencia a su cargo» de los
caudales o efectos.- B El título posesorio «por razón de sus funciones».- a)
Interpretación amplia.- b) Interpretación estricta.- 3. MALVERSACIÓN IMPRO-
PIA.- 3.1. Ámbito de operatividad, fundamento y consideraciones generales.- 3.2.
Supuestos.- 3.2,1. Los encargados por cualquier concepto (artículo 435.1° CP).- A
La identificación de los sujetos encargados.- B El título del encargo. Especial
referencia al problema de la calificación jurídica de la conducta: ¿malversación
impropia o apropiación indebida de funcionario público?- C Breve referencia al
objeto material del supuesto.- 3.2.2. Los particulares legalmente designados
depositarios (artículo 435,2° CP),- 3,2,3, Los administradores o depositarios de
bienes depositados por autoridad (artículo 435,3° CP),-A Objeto jurídico de tutela.
Fundamento de la modalidad,- B Elementos típicos del supuesto. Requisitos de
aplicabilidad,- a) El dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por
autoridad pública. Concepto, naturaleza y situación jurídica de los mismos,- b)
Los sujetos designados administradores o depositarios,- c) Requisitos
jurisprudenciales para la aplicación de la modalidad,- i) La constitución del
depósito judicial,- ii) La designación y aceptación de los sujetos,- iii) La entrega
o puesta a disposición de los bienes secuestrados,- iv) El acto dispositivo.

1. INTRODUCCIÓN. MALVERSACIÓN PROPIA E IMPROPIA

Es tradicional que cuando se utilizan los calificativos de propio o impropio
en relación al delito de malversación, se haga desde una doble óptica. La
disparidad conceptual responde al criterio en el que pongamos la vista para
establecer la propiedad o impropiedad del tipo penal en concreto. Así, mientras
que un sector doctrinal minoritario' pone el acento en la naturaleza del acto

CASTRO FELICIANO, Antonio: «Capítulo XVII, Delitos contra la Administración Pública,

La deslealtad en la administración de funcionarios públicos», enEstudio y aplicación práctica
del Código Penal de 1995. Tomo II. Parte Especial. Madrid: Colex/Centro Superior de
Estudios, 1997, p, 449, Del mismo modo, se refieren al tipo de malversación apropiatoria
como «malversación propia», en algunos casos, como puede verse, incluso en el propio título
del artículo, MAZA MARTÍN, José Manuel: «Delito de malversación de caudales públicos
por Director General de un Ente Público, Ánimo de apropiación como elemento esencial
de la conducta típica. Error de prohibición, (Comentario a la Sentencia de 6 de julio de 1992
[Sumario 1/90 del .luzgadoile liisiiiictión número 2 de Móstoles] de la Audiencia Provincial
lio Madrid —Sección V l'ononle linio, Sr, D, Carlos Ollero Biilter)», en Revista Generalde
5S AHRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVI'IRSACIÓN ü\i CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 59

incriminado, el sector dominante^, sin embargo, se fija en la condición del |)i iineros utilizan el calificativo de propio para referirse al tipo del artículo 432
sujeto activo y de los caudales sobre los que recae la acción. De este modo, los ( I', esto es, a la malversación apropiatoria, en tanto reservan la impropiedad
para el resto de conductas que no suponen apropiación definitiva de los
raudales. Los segundos, en cambio, usan la expresión impropia para referirse
,1 la extensión contenida en el artículo 435 CP, denominando como propia la
Derecho, 1993, n" 580-581, enero-febrero, p. 142;PALAU MAS, Vicente S.: «El ánimo de haber malversación definida en los anteriores preceptos (artículos 432 a 434 CP). El
una cosa como propia (animus rem sibi habendi) en los robos y hurtos; el simple ánimo de
uso {animus utendi) en la utilización ilegítima de vehículo de motor, así como en la
I andamento de esta última posición radica en el contenido lingüístico del
malversación impropia de caudales públicos; la ausencia de ánimo de lucro ilícito en la I ormino impropio que, como sabemos, significa falto de cualidades convenien-
realización arbitraria del propio Derecho; y la falta de alienidad en el llamado furtum IL\S, ajeno a una persona, cosa o circunstancia o extraño a ellas^. Por ello, —se
possessionis», en Revista General de Derecho, 1989, n° 538-539, julio-agosto, p. 4487; dice''— que la acepción irhpropia no se refiere a las hipótesis de malversación
TORDESILLAS GALÁN, Luis; «Desaparición de la mjJversación impropia», en El
Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 1997, Volumen 145, n° 4, 28 de febrero, de uso, porque los elementos de estos tipos no apropiatorios se corresponden
Colaboraciones, p. 496. exactamente a su concepto. Así, únicamente debe tildarse de impropia la
CATALÁN SENDER, Jesús: IMS delitos cometidos por autoridades y funcionarios públi- malversación del artículo 435, debido a que el carácter público de los sujetos y
cosen elnuevo Código Penal Doctrina y Jurisprudencia). Barcelona: BayerHnos., S.A., 1999, del objeto material deriva, no tanto de su propia naturaleza o función, sino que
p. 250; CRESPO BARQUERO, Pedro: «XXVIIL Malversación de caudales públicos», en viene dado por disposición legaP.
Delitos y cuestiones penales en el ámbito empresarial. Manual, VII. Madrid: Recoletos;
Garrigues & Andersen, 1997, p. 770; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «La naturaleza del Por su parte, la dualidad de ópticas ha llegado incluso a la propia jurispru-
artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio. (Comentario a la STS, Sala 2", de dencia, en la que no es raro encontrar sentencias que utilicen uno u otro
9 de julio de 1991)», en Poder Judicial, 1991, n° 24, diciembre. Notas y comentarios
jurisprudenciales (Penal), Madrid, Consejo General del Poder Judicial, p. 202, a pesar de que
concepto de propiedad e impropiedad. Así, unas sentencias'^ se refieren a la
del título del artículo pudiera parecer que el autor es partidario de la otra posición doctrinal;
GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis-
tración Pública. Título XIX», en AA.W.: Delitos contra la Administración Pública; contra la
Administración de Justicia y contra la Constitución. Barcelona: Bosch (Colección de Comen- Antonio/LÓPEZ CORRAL, Miguel (Coordinadores): Comentarios al nuevo Código Penal,
tarios al Código Penal de 1995, n°20), 1998, p. 97; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: «Capítulo en Cuadernos de la Guardia Civil, 1996, n° 15, especial monográfico, p. 390.
VIL De la Malversación», en MOYNA MÉNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio/ ' «Impropio» (voz), Diccionario de ¡a Lengua Española. Real Academia Española de la Lengua,
LUZÓN CUESTA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/TORRES-DULCE LIFANTE,
2 r ed. Tomo II (h/z). Madrid: UNIGRAF, 1992, p. 1148.
Eduardo: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 3" Edición. Madrid: Colex, 1998,
' CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio»,
p. 783; MIR PUIG, Carlos: «De la malversación de caudales públicos: propuesta de una
ob. cit., p. 202; del mismo: «Malversación de caudales públicos propia e impropia», ob.
nueva interpretación del artículo 397 del Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal,
cit., p. 443.
1991, n" 43, p. 77; MUÑOZ CUESTA, Javier: «Comentario a la Sentencia del Tribunal
En este sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa: «Dolo y error en un delito de
Supremo,de30deabrildel988»,en¿,fllÉ;3í,1988/4,p.315;ROCAAGAPITO,Luis:£/í/eZiVo
malversación impropia», ob. cit., p. 1074.
de malversación de caudales públicos. Barcelona: Bosch (Colección: «Biblioteca de
" Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 1972 (Repertorio Cronológico de Jurispru-
Dci-echo Penal»), 1999, p. 279; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa: «Dolo y error en un
delito de malversación impropia. (Comentario a la STS de 22 de septiembre de 1989)», en dencia Aranzadi, 1972/11, n°3442), \7noviembre 197& (Jurisprudencia Criminal, 1978,n°959),
LaLey, 1990,Vol.2,n°487,16demayo,p. 1074, Igualmente, parecen adherirse a esta postura, 16 abril 1980 (RCJ Aranzadi, 1980/L n° 1347), 30 enero 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/1, n° 1324),
aunque no lo manifiesten expresamente, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Capítulo VIL De la 7 marzo 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/IV, n° 4759), 6 junio 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/V, n° 5662),
malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director)/JORGE BARREIRO, 26 junio 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/IV, n° 5219), 22 septiembre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A/, n°
Agustín (Coordinador): Comentarios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997, pp. 1157-1158; 6773), 29 septiembre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/V, n° 6820), 3 noviembre 1989 (RCJ Aranzadi,
HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, 1989ML n° 8547), 27 noviembre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989MI, n° 9318), 28 noviembre 1989
volumen 2, n° 4004, 27 de marzo, Doctrina-112, p. 1452; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, (RCJ Aranzadi, 1989MI,n°9355), 12enero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/1, n° 301), 13febrero 1990
Jacobo: «Capítulo VIL De la malversación», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1491), 27 febrero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1634), 8 marzo 1990
(Dii i'clor): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III (Arts. 368 a Disposiciones (RCJ Aranzadi, 1990/III, n° 2427), 16 abril 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/III, n° 3250), 7 mayo 1990
¡•iwdcs). Madiid: Tiivium, 1997, pp. 4061 y 4110; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malver- (RCJ Aranzadi, 1990/IV, n° 3860), 5 junio 1990 (RCJAranzadi, i99m, n° 5135), 20 septiembre
sación fii el Código Penal de 1995», en Los delitos de funcionarios públicos en el Código 1990 (RCJ Aranzadi, 1990M n" 7354), 22 octubre 1990 (RCJ Aranzadi, 1990MI, n° 8196), 17
l'.iuil de / " " \ Mailnd: lolex/E.scueia Judicial-C.G.P.L, 1996, pp. 263-264; RAMOS GIL, octubre 1991 (RCJ Aranzadi. 1991/V, n" 7296), 20 noviembre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991M,n''
Kilael: •IKllios c ra ia Admlnislración Pública (II)», en MORAI.I'S Vil lANUKVA, 8339), 2 mar/o 1992 (RCJ Aranzadi. 1992/1, n" 1673), 19junio 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/III, n°
.5449), 27 junio 1992 (RCJ Armiz/uli. 1992/111, n" 5542), 8 octubre 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/IV,
60 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVHRSACIÓN DE CADDAI.l-S LN EL CÓDIGO PENAL DE 199.5 61

malversación del artículo 399 ACP (correspondiente al vigente artículo 435 CP) |iiihlic() o autoridad, amén de una determinada vinculación entre éstos y el
como notoriamente impropia; mientras que, sin embargo, existen otras resolu- (il ijclo material del delito. No es unánime, sin embargo, la cuestión de si se trata
ciones^ que califican de propio el tipo de malversación apropiatoria y de iK' infracciones especiales propias o impropias.
impropios el resto.
A este respecto, un sector minoritario^ de la doctrina entiende que el delito
En el presente trabajo se utiliza por motivos didácticos la concepción i !(.• malversación debe calificarse de especial propio, si bien, en algún caso^°, por
mayoritaria del término, a la hora de establecer los distintos apartados en que
se estructura el mismo, sin que ello deba significar, ni mucho menos, el rechazo
a ninguna de las dos ópticas apuntadas, cada una de las cuáles, dentro de sus
respectivos puntos de vista, esto es, de la referencia concreta que se tome para Tomo LII, pp. 870 y 872; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «El delito de malversación
por sustracción de caudales o efectos públicos en el vigente Código Penal español», en
señalar la propiedad o impropiedad, son correctas.
Estudios jurídicos en honor del profesor Octavio PÉREZ-VITORIA, Tomo II. Barcelona;
Bosch, 1983, p. 670; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Javier: Malver-
sación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por funcionario,
de caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1995, p. 15; CONDE PUMPIDO-FERREIRO, Cándi-
2. MALVERSACIÓN PROPIA do: Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura. Parte Especial, Temas 27 a
60, 2" Edición revisada. Madrid: Colex, 1998, p. 429; CRESPO BARQUERO, Pedro: «De la
Malversación», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio (Coordinador): Código Penal de
2.1. Delito especial impropio 1995. Comentarios y jurisprudencia. Granada: Gomares, 1988, pp. 1716 y 1731; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «Inducción o autoría mediata en malversación impro-
Los distintos tipos de malversación caracterizan a esta figura como un delito pia», en La Ley, 1986, Vol. 4, p. 523; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación
de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la Administración
especiaP, al exigir en los autores del mismo las cualidades de funcionario pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 186; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4053;
MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: «Capítulo II: De la malversación»,
n" 7949), 15 octubre 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° 8009), 30 noviembre 1992 {RCJ Aranzadi, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director): Comentarios al nuevo Código Penal.
\992N, n"9571), 27 enero 1993 {RCJAranzadi, 1993/1, n° 191), 16 marzo 1993 (RCJAranzadi, Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 1894; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte
1993/11, n°2315), 26 abril 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 3215), 13 octubre 1993 (RCJ Aranzadi, Especial, ITed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 876; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La
1993/IV, n° 7383), 25 octubre 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/IV, n° 7952), 10 marzo 1994 (RCJ malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 272-273; POLAINO NAVARRETE,
Aranzadi, 1994/11, n° 2121), 21 mayo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n"4050), 25 mayo 1994 (RCJ Miguel: «Delitos contraía Administración Pública (IV). Malversación de caudales públicos»,
Aranzadi, 1994/III,n°4768),26mayo \994 (RCJAranzadi, 1994/III,n°4404), 13 junio 1994(;?a en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso de Derecho Penal Español Parte Especial,
Aranzadi, 1994/III, n°4953), 26 mayo 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/11, n° 3954), 1 febrero 1996 (RCJ II. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 405; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Derecho Penal Español
Aranzadi, 1996/1, n° 808), 9 febrero 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 1047), 20 febrero 1996 (RCJ Parte Especial, 3" edición conforme al Código Penal de 1995. Delitos contra los intereses
Aranzadi, 1996/1, n° 1323), 8 mayo 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/11, n° 3825), 3 octubre 1996 (RCJ individuales y colectivos. Barcelona: Bosch, 1996, p. 666; SERRANO GÓMEZ, Alfonso:
Aranzadi, 1996/IV, n° 7047), 6 junio 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/III, n° 4588); 23 junio de 1997 Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: DYKINSON, 2000, p. 762; PAVÍA CARDELL, Juan:
(RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5131), 12 febrero 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n" 856), 13 febrero «Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públicos. (A
1999 (RCJ Aranzadi, 1999/3, n° 504), 7 febrero 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 933), 25 febrero propósito de la SAP Sevilla 3-3-1995 y de la STS 24-10-1996 en el "caso Guerra" por la
2000 (RCJ Aranzadi, 2000/11, n° 2091). utilización de un despacho», en Actualidad Penal, 1997, n" 21, 19-25 mayo. Doctrina XXV, p.
Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1971 (RCJ Aranzadi, 1971/1, n° 872), 2 466; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación. Valencia: Tirant lo Blanch
abril 1971 (RCJ Aranzadi, 1971/1, n° 1688), 6 junio 1986 (Jurisprudencia Criminal, 1986, n° («Colección los delitos», n° 22), 1999, p. 127.
833), 18 mayo 1987 (RCJ Aranzadi, 1987/11, n° 3080), 9 julio 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n" También la jurisprudencia se ha referido al delito de malversación como un dehto especial.
7079), 26 octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 199W,n° 7396), 26 marzo 1991 (RCJ Aranzadi, 1992/ Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 1996 (RCJ
II, n" 2478), 9 julio 1992 (RCJAranzadi, 1992/IV, n°7079), 25 septiembre 1993 (RCJAranzadi, Aranzadi, 1996A^, n° 9786).
1993/IV, n" 7149), 16 noviembre 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/V, n" 8593), 28 enero 1994 (RCJ ' SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
Aranzadi, 1994/1, n" 284), 11 octubre \996 (RCJAranzadi, 1996/V, n''7812), 14 octubre 1997 cit., pp. 870 y 872; OLIVEROS ROSELLÓ, José; «La malversación en el Código Penal de
(lU'./ Aranzíidi, 1997/V, n" 7263). La mayoría de ellas, obviamente, en relación a las distintas 1995», ob. cit., pp. 272-273; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales
Miiiiialidadesde makn - u ion recogidas en el anterior Código Penal. públicos, ob. cit., p. 320.
i'iKiliii verse al respe. SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «El delito de malversación
'" OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
di- caudales públicos ii Revixia General de Lenislación y Jurisprudencia, 1966, Vol. I,
273; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 320.
 62 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN l)K CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 63

entender que la determinación de la naturaleza propia o impropia de la mismo, la aplicación de los señalados tipos patrimoniales cuando falte la
especialidad no se encuentra tan sólo en la existencia o inexistencia de otro i Lialidad funcionarial o la vinculación especial sujeto activo-objeto material.
delito homólogo genérico, o en si la condición específica que cualifica la
infracción respecto a las otras genéricas, sirve para fundamentar la infracción
especial o simplemente para agravarla; sino que la propiedad o impropiedad 2.1.1. La cualificación personal
estriba además en el contenido del injusto del delito en cuestión. De este modo,
según esta posición, el delito de malversación sería especial propio porque su Ya se ha señalado que los distintos tipos de malversación propia exigen para
contenido de lo injusto viene delimitado, además de por la lesión de la actividad |)()der ser autor de los mismos, la condición de funcionario público o de
patrimonial de las Administraciones Públicas, por la lesión de la propia función autoridad. La mención expresa a ésta última constituye una novedad en
pública. En definitiva, lo que se vendría a decir es que en la malversación se protege iciación con la anterior regulación que únicamente se refería a los funcionarios
la propia función pública más allá de intereses estrictamente patrimoniales y, públicos. Novedad que, sin embargo, se ha entendido'"' superfina por no aportar
como no existe ningún delito patrimonial ni de otro tipo que proteja esta función i'H realidad algo nuevo, al entenderse implícita en la mención a los propios
pública, sin requerir la mencionada cualidad en »1 autor, la consecuencia sólo íuncionarios públicos'^, como —por otra parte—, se venía ya aplicando bajo el
puede ser la consideración de la malversación como delito especial propio. anterior Código Penal'^, ya que tanto el artículo 119 ACP como el actual artículo
24 CP delimitan el concepto de funcionario público en base al ejercicio de
Por el contrario, el sector mayoritario'' y la propia jurisprudencia'^ estiman
I unciones públicas, resultando evidente que toda autoridad participa en dichas
más correcto el entendimiento del delito en estudio como especial impropio,
lunciones. Del mismo modo, vigente ya el nuevo Código Penal, cuando la
por entender que en ausencia de la cualidad funcionarial del sujeto activo, aún
jurisprudencia ha tenido que enjuiciar hechos acaecidos durante el anterior
|:)odrían aplicarse a la conducta diversas infracciones patrimoniales como el
Texto Punitivo, en el que no se hacía mención expresa a las autoridades, ha
robo o la estafa y, fundamentalmente, el hurto y la apropiación indebida. A este
aplicado igualmente el delito de malversación a tales sujetos.
icspecto, no deja de resultar llamativo, que algunos de los mismos autores'^ que
consideran a la malversación como delito especial propio, mantengan, así
«Son apreciables en la actuación de Juan R. C. descrita en el apartado 1 de la narración histórica
los elementos que deben integrar el delito del art. 394 del CP de 1973: a) Dicho acusado era
funcionario público, como Alcalde del Ayuntamiento de Cambril (...)»^'
ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», en
Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n° 4 (monográfico de los delitos de funcionarios
públicos, dirigido por Enrique Orts Berenguer), marzo, Madrid, Consejo General del Poder
.ludicial, p. 156; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funciona-
rios públicos, ob. cit., p. 251; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995.
Comentarios, ob. cit., pp. 1716 y 1731; del mismo: «Malversación de caudales públicos»,
ob. cit,, p. 772; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «Inducción o autoría mediata en
malversación impropia», ob. cit., p. 523; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA,
Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1894; POLAINO NAVARRETE, MUÑOZ CUESTA, Javier: «El delito de malversación», enLaLey, 1996, Doctrina-316, n°
Miguel: Parte Especial, 11, ob. cit., p. 405; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de 41476, 17 octubre, p. 1571.
malversación, ob. cit., p. 127. Puede verse al respecto: ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite: Libertad de expresión y principio de
autoridad: el delito de desacato. Barcelona: Bosch, 1993, p. 227. CRESPO BARQUERO,
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/11, n"
Pedro: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., pp. 111-111; HERNÁNDEZ
2096), absuelve al acusado del delito de malversación y le condena por el apropiación
HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1452; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito
indebida por faltar en el mismo la cualidad funcionarial, señalando que: «Consecuencia de
de malversación», ob. cit., p. 1571; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de
lo anterior, es la inaplicabilidad de los art. 394 y 302 CP, dado que, al ser ambos delitos
caudales públicos, ob. cit., pp. 106-107.
i-speciales impropios, requieren el carácter de funcionario como un elemento de la autoría
Así, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 1990 {RCJ Aranzadi,
iii')diricadordelapunibilidad (agravante).»; 8 marzo 1990 (RCJAranzadi, 1990/III, n"2427).
1990M,n°6537), 30 enero 1992 (i?C7 Arawzaáí, 1992/Ln°612),20marzo 1992 (T^CJAranzaííi,
SIIAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
1992/11, n°2379), 25 septiembre 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/IV, n° 7149), 3 enero 1994 {RCJ
. II , p. «39; OLIVEROS ROSKLLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995»,
'ili.cil.,p. 272; ROC/^A(i\PlTO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, nb.dt., Aranzadi, 1994/1, n"670), 25 mayo 1995 {RCJAranzadi, 1995/111, n°4501), 19 junio 1995 {RCJ
Aranzadi, 1995/111, n" 4518), lOjulio \ 99 5 {RCJ Aranzadi, 1995/ffl, n° 5400).
Sentencia del IVibiinaí Supivnio, do 23 de abril de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/III, n° 4868).
64 AMRAIIAM CASIKO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 65

Así, se dice'^ que si bien no todo funcionario público es autoridad, sí, en 1)1 u I otos que pueden integrar tales conceptos han de verse a la luz de dicho
cambio, toda autoridad es funcionario público a efectos penales. El único ^i r e p t o .
sentido pues, que la nueva mención expresa pudiera tener, estriba en la
búsqueda del legislador de un mayor respeto al principio de legalidad''^.
«\'\ carácter de funcionario público del acusado viene determinado por estar su actividad de
Condición que, como sabemos, no coincide con la concepción administra- recaudador del Ayuntamiento dentro de los parámetros contenidos en el artículo 119 del
tiva formal de tales términos, al existir un concepto jurídico penal propio o C'ódigo Penal.
interpretación auténtica en el artículo 24 CP. En este sentido, la doctrina^'' y la Se es funcionario público, sólo a los efectos penales si, primero, se participa del ejercicio de
¡urisprudencia^i señalan, como no podía ser de otra manera, que los supuestos funciones públicas y, segundo, si tai actividad de ejercita bien por distinción inmediata de la
ley, bien por elección, bien por nombramiento de autoridad competente.
Mas hay que tener presente, A) que esta determinación de conceptos utilizada por el precepto
responde a una conceptuación sólo interpretativa, nunca constitutiva, B) que esta definición
sólo SG refiere, como se ha dicho, a un planteamiento exclusivamente penal, mucho
OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. más estricto que el supuesto administrativo en el que por razón del sujeto, de la actividad
276-277; OLAIZOLA FUENTES, Inés: «Concepto de funcionario público a efectos que se desarrolla y por los destinatarios del trabajo, se origina un mayor ámbito funcional y
penales», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la Administración pública. competencial.»^^
Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p, 83. «En tales condiciones es obvio que la condición de funcionario del hoy recurrente a la luz
HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1454; OLIVEROS de la norma contenida en el artículo 119 del antiguo Código Penal no ofrece duda
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 277, alguna con arreglo a lo establecido en reiterada doctrina legal (...) que estima que la cualidad
OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción»., ob. cit., p. de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su
632; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit.,
p. 18; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 81; CASTRO
FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob. cit., p. 449;
CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 771;
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. IV,n°7696), 13 diciembre 1993 (7?C/Aranzaá/, 1993A',n"9477);24enero 1994 (iíC/Aranzaáí,
186; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la 1994/1, n° 99); 25 enero 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 107), 9 marzo 1994 {RCJ Aranzadi,
Administración Pública», ob. cit., pp. 99-101; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código 1994/1, n° 1840); 12 marzo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n° 2143), 18 marzo 1994 {RCJ
Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., pp. 775 y 777; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Aranzadi, 1994/11, n° 2335) según la que: «El artículo 119 del Código Penal contiene un
Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1452; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación concepto de funcionario público más amplio que el administrativo y comprende a cuantos
en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 263; OLAIZOLA FUENTES, Inés: «Concepto de participan del ejercicio de funciones públicas e incluye, como en este caso, a los que por
funcionario público a efectos penales», ob. cit., pp. 77-78; ROCA AGAPITO, Luis: delito elección participan en dicho ejercicio, tengan o no un substrato funcionarial de carácter
de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 83-116; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El administrativo»; 6 abril 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n° 2887), 4 mayo 1994 {RCJ Aranzadi,
delito de malversación, ob. cit., pp. 40-42. 1994/11, n° 3664), 16 mayo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4047), 25 mayo 1994 {RCJ
I'ueden verse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 1954 Aranzadi, 1994/III, n° 4051), 1 febrero 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 719), 24 febrero 1995
(HCJAranzadi, 1954, n° 2489), que condena por malversación al recurrente: «Considerando: {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1321), 15 marzo 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 1894); 25 marzo
que la circunstancia certificada de no pertenecer al Cuerpo Nacional de Depositarios de 1996 {RCJAranzadi, 1996/11, n°2191); 8 noviembre 1996 {RCJAranzadi, 1996/V, n° 8246), 30
l'ondos de la Administración Local, tampoco le priva de su carácter de funcionario a efectos diciembre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A?, n° 9786); 11 marzo 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/1, n°
penales, como dispone el párrafo tercero del artículo 119 del Código (—equivalente al actual 1710), que condena a un sujeto contratado por la Administración como personal laboral; 13
aitículo 24 CP—), por cuanto fue su nombramiento a virtud de concurso y ejerció de hecho mayo 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/III, n° 4503), 22 julio 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5769),
las funciones del cargo durante algún tiempo.»; 15 octubre 1984 (RCJAranzadi, 1984/III, n" 30abril 1998 (í?C/AraMzad/,1998/II,n°4153),29julio 1998 (7?C/AraMzaíi¿,1998/in,n°5855);
4837); 26 junio 1989 {RCJAranzadi, 1989/IV, n° 5219), 18 octubre 1989 (RCJAranzadi, 1989/ 26 marzo 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 1608), según la cual: «El autor ha de ser una
V[,n°7714),12enero 1990 (i?C/Aranzfl¿í,1990/Ln°301), 21 junio 1990 (7?C/Aranzaá¿, 1990/ autoridad o un fiincionario público, entendidas tales categorías jurídicas de conformidad
VI, n° 6537), 31 enero 1991 (RCJAranzadi, 1991/1, n° 512); 4 abril 1991 {RCJ Aranzadi. 1991/ con las definiciones contenidas en el art. 24 CP de 1995.»; 23 abril 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/
II, n" 2571), 27 septiembre 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/V, n° 6627); 9 octubre 1991 {RCJ III, n" 4868).
Aranzadi, 199 W , n" 7587); 9 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1955), 13 marzo 1992 {RCJ Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/V, n°
Aranzadi, 1992/11, n"2087); lOabril \991 {RCJAranzadi, 1992/n,n°2961), 14mayo 1992 {RCJ (i(i27). En idéntico sentido, pueden verse también, las de 26 de febrero de 1993 {RCJAranzadi,
Aranzadi, 1992/111, n" 4028), .30 septiembre 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n" 7409); 30 l')93/I, n" 1518), 13 diciembre 1993 {RCJAranzadi, \993,N, n° 9477), 10 febrero 1995 {RCJ
noviembre \W2 (RCJ Ar<inz<uli, 1992/V, n" 9571), 4 diciembre \992 {RCJ Arairadi. \992l\l,
\iwizadi, I99.S/I, n" 1037), 25 marzo 1996 {RCJAranzadi, 1996/11, n°2191), 3 abril 1996 {RCJ
n"l0004),8lobrfr(i 1993(«(7/tran.Wi, !993/I,n"939);6octubre Í993(W(V h.ni.mli. 199.V
Xrauzüdi, 1996/11,11" 286'»,
 6(1 AURAIIAM CASI RO MORENO 67
I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las II" cometen malversación de caudales públicos sino apropiación indebida,
iiürmas reguladoras en su relación con la Administración Pública, sino que ha de
atenerse al artículo 119 del Código Penal, que sólo hace depender ya la cualidad del
ndo se apropian de cantidades entregadas por distintas empresas de comer-
1 (I para el pago de los tributos mercantiles devengados por la importación de
liecho concreto y real que una persona se halle participando más o menos
permanente o temporalmente, habiendo sido designada para ello en el ejercicio de
fimciones públicas.»^^
1 rocluctos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1997 ha
.'Halado que:

Siguiendo tal doctrina jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Supremo, «(...) el hecho de que se hubieran previamente practicado las correspondientes liquidaciones
(ir i de febrero de 1995, condena al recurrente por el delito de malversación, tributarias, no tenía más alcance que fijar la exigibilidad de una obligada conducta por parte de
ilrstsl imando el argumento esgrimido por el recurrente de no era funcionario bs importadores, bien entendido que el pago que éstos hacían, en consecuencia, a los
p 111) i i r (), dado que sólo tenía con la Administración una simple relación laboral Agentes de Aduanas lo era en calidad de comisionistas o agentes mediadores de un
importador, nunca de representantes de la Administración de Aduanas. Tales
til raiacter contractual. El alto Tribunal, como no podía ser de otro modo,
Agentes de Aduanas no son funcionarios públicos ni, menos aún, servidores de la
si'iiaio c|ue: » posesión oficial de aquellas cantidades, que por todo ello no pueden considerarse
tampoco caudales públicos. En conclusión, las cantidades entregadas por los importadores
no llegaron en ningún momento a poder de un funcionario en razón de las funciones que
'Así, y 1' 'piícto a la cualidad funcionarial del impugnante, por disposición expresa del articulo normalmente debía desempeñar. No había pues ni funcionario ni caudales públicos.» (...) «Los
ll')(|il ( odigo Penal, la condición de funcionario concurre en todo aquel que, por disposición Agentes de Aduanas no son funcionarios públicos, ni tienen relación alguna de dependencia
lili nri luí, 1 lie la Ley, por elección o pornombramiento de autoridad competente, participe del (jurídica, laboral, profesional) con la Administración Pública.»^^
(H'i (i( ii) (le funciones públicas, resultando así que el concepto de funcionario es distinto en
l<is esferas administrativa y penal, ya que en esta última lo que interesa es la
pcirticipación, en una u otra forma, en las funciones administrativas del Estado o de No comparten, sin embargo, esta interpretación los profesores MORALES
i<is Corporaciones, con independencia de los medios o formas que haya sido llamada I'RATS y MORALES GARCÍA^^, para quienes si el agente de aduanas decide, en
a desempeñarlas y en el supuesto el acusado era funcionario administrativo de los Ayuntamien-
li is I icrjiídicados, ejerciendo en ellos las labores de Secretario por vacante de su titular, de donde
(.()nnivencia con el tercero, obviar el requisito de la liquidación al que éste viene
II sulla íle meridiana claridad que ostentaba el carácter funcionarial en el sentido penal (il:)ligado y cuyo cobro jurídicamente le corresponde a aquél, permitiendo el
(le la función, sin que a ello se oponga la naturaleza de la designación.»^* paso y disfrutando ambos de la cantidad que a la Administración correspondía,
debe hacerse una interpretación extensiva del tipo que permita su castigo por
i'l delito de malversación. Crítica que, por mi parte, no puedo dejar de compar-
A i'sle respecto, se ha entendido, sin embargo, que no son funcionario lif, por cuanto el propio Tribunal Supremo, a pesar de declarar en esta
11111 )li(()s a efectos penales los Agentes de Aduanas^^ y, que, en consecuenci.i Sentencia comentada que tales agentes de aduanas no son funcionarios públi-
r( )s a efectos penales porque actiian simplemente como comisionistas o media-
I lores entre los particulares y la Administración, señala en otras ocasiones, sin
•mbargo, todo lo contrario. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de
' ,Sc-nlcncia del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 1996 (RCJAranzadi, 1996A/, n° 978( • i'pliembre de 1991, afirma que los recaudadores de contribuciones de los
' Sentencia del Tribunal Supremo, de ] de febrero de 1995 {RCJAranzadi, 1995/1, n" 719). I
i-\ mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de enero de 1994 (RCJAranz.(i
\viintamientos son funcionarios públicos en sentido penal, precisamente.
I ^í94/!, n" 107), quedesestimaelrecursodecasacióninterpuestoporla recurrente conden:i
romo autora de un delito de malversación por ser contratada laboral eventual di'
Administración: «Para entender lo contrario no cabe alegar, ni la eventualidad cii i
puesto de trabajo, ni tampoco la naturaleza del contrato a través del que se la nombí < •
p:ira ejercer esa función pública, pues lo esencial en esta idea de funcionario es ti Véase al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 1989 {RCJAranzadi,
iiomijramiento por quien tiene competencia para ello, y el ejercicio directo de l.i 1989/III, n° 3483), que condena al procesado, ftincionario del Cuerpo Especial de la Función
liiruión pública, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la témpora- l'ública, con destino en aduanas, y que realizaba labores de recaudación, como depositario
lidad tli'l cargo o la vía o vehículo empleado para oí nombramiento, siempre que ente aduanero.
SI.I lc¡;al de acuerdo a la normativa vit;iMitc.» Si-iik^ncia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 1997 (RCJAranzadi, 1997/IV, n° 5769).
''' \lr u'lirri) a los Agcnti-s de Ailuanas qui' lid soun Im ni.il \ .uliiiiiiistrativamenle verdaderos
MORALES PRATS, Fcrmín/MÓRALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
I unción. 11II is piiblicos, puesto (|ui', si I" Incri-n, rcspondcríin puro! delilo de malversaci('in
Piii,il,í)h.ál.,p. 1892.
 6S AHRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN l)K CAUDALI-S EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 69

porque intervienen en calidad de intermediarios o mediadores de la Adminis- funciones de utilidad común, desempeñadas por personas extraídas por los
tración. directivos de la más variada procedencia, los cuales revisten, por este hecho, un
carácter opuesto al privado, con una apariencia de poder y responsabilidad que garantiza
1,1 satisfacción de las peticiones particulares dirigidas al Estado y de esa investidura nacen
«El recaudador de contribuciones designado previo concurso, (...) adquirió la obligaciones cuyo incumplimiento pena el art. 119, (...)
naturaleza de funcionario público cualquiera que fueren los términos del contrato La Sala no puede compartir este punto de vista, dado que éste se apoya en una
suscrito (...) habida cuenta que la función es pública cuando aparece asumida por la extensión analógica del art. 119 CP que no resulta cubierta por el texto legal del
Administración (...) de manera que el sujeto en concreto, el recaudador, viene a mismo y, por lo tanto, contraria al principio de legalidad (.. .)»•'*'
actuar como intermediario o mediador de aquélla.»^^

No obstante, lo dicho en el anterior párrafo en cuanto a la función limitadora-

Como hemos visto, el artículo 24 viene a ampliar los conceptos de autoridad >\c\ artículo 24, lo es —obviamente—, para aquellos preceptos que exigen la
y funcionario público a efectos penales, con lo que se extienden los márgenes de • o n dición de autoridad o funcionario público para poder ser suj eto activo de los
la intervención del Derecho penal. No obstante, dicho precepto, a la vez, supone 111 ismos como sucede en la malversación propia. Sin embargo, en la inipropia,
también una garantía limitadora de los conceptos penales de funcionario y SI' puede responder como autor a pesar de ser un funcionario de hecho, esto es,
autoridad, puesto que impide que los supuestos en él no contemplados puedan lie haber sido informalmente encargado de la custodia de caudales públicos
.ser incluidos en tales conceptos. Así, por ejemplo, y a los efectos que ahora nos (artículo 435.1° CP), sin que exista —como requiere el artículo 24 CP—,
i nteresan, se ha absuelto al sujeto que actuaba como funcionario de hecho del designación por disposición inmediata de la ley, ni elección, ni nombramiento
delito de malversación^^, haciéndolo responder, únicamente, por el delito más por autoridad competente alguna. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de
genérico de apropiación indebida. En esta línea, la Sentencia del Tribunal 11 de junio de 1989^', ha condenado como autor de un delito de malversación
Supremo, de23 de febrero de 1990, casó la resolución de la Audiencia Provincial impropia (artículo 435.1° CP) al sujeto al que un conocido (regente de una
c|ue condenaba al recurrente por el artículo 394 ACP. Administración de Lotería) había dejado de hecho encargado de la gestión de la
(.• ilada Administración, aprovechando lo cual, el sujeto sustrae diversas cantida-
«La Audiencia ha considerado que el procesado tenía la calidad de funcionario público sobre la i'es. Ni que decir tiene lo altamente discutible de esta interpretación jurispru-
base de los siguientes argumentos: (...) la multiplicidad de los servicios públicos ha dencial, que hace responder con la severísima penalidad del delito de malver-
proliferado al de organismos estatales y paraestatales a los que se encomiendan sación a sujetos particulares que, no siendo funcionarios públicos ni a efectos
.idministrativos, ni siquiera penales, se apropian de fondos públicos. Esta
I nteipretación, nos retrotrae a la época romana en que se castigaba por
malversación a cualquier persona que sustrajera caudales públicos, con entera
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991A^, n"
independencia de la cualidad personal del sujeto. El simple hecho de dejar
6627). Del mismo modo, se condena por el presente delito a los recaudadores municipales,
entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1990 (RCJ Aranzadi, momentáneamente encargado por el regente a un individuo de la Administra-
1990/IV, n° 3923), 31 mayo 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/IV, nM603), 5 junio 1990 (RCJ Aranzadi, ción de Lotería, no puede fundamentar la asunción por parte de este último de
1990/V, n° 5139), 24 enero 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 99), 16 mayo 1994 (RCJ Aranzadi, u n deber con la Administración equiparable al del funcionario público. Por ello,
1994/III, n°4047), 4 diciembre 1996 (RCJAranzadi, 1996A^, n° 8775), 30 diciembre 1996 (RCJ
(.'ritiendo que en tales supuestos, el sujeto debería de responder, no por malver-
Aranzadi, iggóA', n° 9786). Puede verse también, en este sentido, GÓMEZ GUILLAMÓN,
Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 777. sación, sino por. apropiación indebida.
^'' Recordemos, a este respecto, la resolución del conocido como «Caso Guerra», en el que el
Tiibunal declaró su absolución, entre otros motivos, por no concurrir en él la cualidad de
luncionario público, a pesar de que fuera discutible si participaba de hecho en el ejercicio de
I unciones públicas al ser asesor por contrato privado de un ñincionario público. Pueden
vci SI- más detenidamente, SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio: «Comentario a la Senten-
cia 752/1996, de 24 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. ("Caso Juan
Cwrrn")»,enAcliialidadrni,il. 1997, n" 14 (31 marzo-6 abril), Doctrina-XVI, p. 303; PAVÍA
CARDI'XL, Juan: «Responsabilidad penal del particular por u.so indebido de bienes '" Sentencia del Tribunal Sn|>ivmo, de 23 de febrero de 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 2096).
púl>iiios», ob. c'ii , pp 4^^ 469 " Sentencia del Tribunal Snpuino, de 6 do junio de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A?, n" 5662).
 70 AHRAIIAM CASTRO MORENO
LAMALV1:RSA( ION D I . C A U D A L E S E N E L C Ó D I G O P E N A L D E 1995 71

2.1.2. La vinculación con el objeto material

«(...) por la vía de éste deba llegarse a la misma posición absolutoria, por faltar no
Ya hemos señalado que para que un sujeto pueda ser considerado autor del sólo ya el requisito de los caudales públicos, sino también el elemento normativo del
injusto, pues no tenia el procesado a su cargo o disposición aquellos caudales o
delito de malversación ha de reunir, además de la cualidad de funcionario efectos, ya que siendo Oficial del Ayuntamiento, sin conocer que entre sus funciones tuviera la
público o autoridad, un determinado vínculo con los caudales malversados^^. de recaudar impuestos, ai parecer a otros atribuidas, recibió la cantidad fuera de la sede de aquél
Así, la jurisprudencia^^ absuelve del delito de malversación cuando falta dicha y en su condición de mero mandatario, por su carácter de gestor oficial de una persona a la que
I elíición. De este modo, los distintos tipos de malversación, a excepción del prestaba sus servicios, para que hiciera pago con ella del gravamen, que erróneamente estimaban
lontenido en el artículo 434 CP, exigen que el sujeto activo tenga los caudales obligado a abonar, pues al actuar así no lo hacía en virtud de sus concretas funciones municipales,
ni obraba como funcionario, actuando como mero intermediario, por lo que también por esta
() efectos «a su cargo por razón de sus funciones». En este sentido, la Sentencia
vía se llegaría al mismo efecto absolutorio, ya que tal cantidad, como exigen las
tic! Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1971 casa la sentencia de la Audiencia normas de ingreso no estaban a su cargo o disposición, (...l»^*
l'iovincial que había condenado al recurrente por malversación del artículo «(...) requiere un nexo entre la sustracción básica y la consentida dolosa o
492.2° señalando que: culposamente por el funcionario, consistente en la tenencia de los caudales a cargo
de éste, tal cualidad no aparece en los hechos declarados probados (...)»^^

El anterior Código, utilizaba hasta cuatro expresiones distintas para referir-

se a tal vinculación; a saber, «que tenga a su cargo o su disposición por razón
de sus funciones» (artículo 394 ACP), «puestos a su cargo» (artículo 394 ACP),
32
Pueden verse al respecto: SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de «que administrare» (artículo 397 ACP) y, «como tenedor de fondos del Estado»
caudales públicos», ob. cit., p. 836; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales (artículo 398 ACP). La nueva regulación, se refiere únicamente a «que tengan a
públicos», ob. cit., p. 76; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: su cargo por razón de sus funciones» (artículo 432 CP), o a «puestos a su cargo
Malversación, ob. cit., p. 19; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo
por razón de sus funciones» (artículo 433 CP). Continúa subsistiendo pues —
II. Parte Especial, ob. cit., p. 450; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial,
ob. cit., p. 429; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., aunque simplificada—, como sucedía en la anterior regulación, la necesidad de
pp. 1716 y 1718; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «artículo 397 CP y la distinción con el dicha relación especial sujeto activo-objeto materiaP'', aunque se discuta si ha
peculado propio», ob. cit., p. 200; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación variado su contenido, que, por lo demás, tampoco era pacífico en el anterior
de caudales públicos», ob. cit., pp. 191-193; LÓPEZBARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Código Penal. Al estudio de dicha vinculación se dedican las siguientes páginas.
Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4053-4054 y 4057; MORALES
PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit.,
p, 1892; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., pp. 871-872; MUÑOZ
CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; OLIVEROS ROSELLÓ, José: A) La «tenencia a su cargo» de los caudales o efectos
«La malversación en el Código Penal de 1995»,ob. cit.,pp.274y276;ORTSBERENGUER,
Enrique: «Delitos contra la Administración Pública (y II). Cohecho. Tráfico de influencias. Los artículos 432y433CP exigen la «tenencia» y la «puesta», respectivamen-
Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas y abusos en el ejercicio
de la función pública», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS
te, de los caudales o efectos públicos, «a cargo» del sujeto. Por tener a cargo
BERENGUER, Enrique/CARBONELL MATEU, Juan Carlos/GONZÁLEZ CUSSAC, José
Luis: Derecho Penal Parte Especial, S'ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, Lección XXXIX,
pp. 767-768; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 666; ROCA AGAPITO,
Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 151; SERRANO GÓMEZ,
Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 763. ''' Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1971 (RCJ Aranzadi, 1971/1, n° 872).
33 '•' Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 1966 (RCJ Aranzadi, 1966/1, n° 53).
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 15 de enero de 1966 (RCJAranzadi, 1966/1, n"
^'' A diferencia de lo que ocurre en el ámbito militar, en el que se castiga igualmente la
53); 8 marzo 1971 {RCJAranzadi, 1971/1, n°872); 29 febrero 1988 (RCJAranzadi, 1988/1, n"
sustracción, aunque el sujeto no los tuviere bajo su cargo o custodia. Así, el artículo 196.1 del
1354);28.junio 1990(RCJAranzadi, ]990m,n"6551);8noviembre 1990(RCJAranzadi, 1990/
Vil, n"8857); 22 lebrero 1995 (RCJAranzadi, 1995/1, n" 1309), que absuelve al acusado, Jefe Código Penal Militar dispone que: «El militar que sustrajere o receptare material o efectos
de la Sección de Minas, porque no ir loirespoiidia hiuor las liquidaciones giradas a las que, sin tenerlos hajo sn car¡^o o custodia, estén afectados al servicio de las Fuerzas Armadas,
empresas mineras en base a los .servicios pivsiados p< )i 11 Delegación Piovinciai; 27 i'nerode será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a dos años, siempre que su valor
1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n" .SO). sea igual o .superior a la ctianlía nn'nima establecida en el Código Penal para el delito de
linrlii»
 72 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MAl.Vl'RSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 73

entiende la doctrina^^ el poseer la responsabilidad del depósito, guarda, custodia, U'uencia a cargo no puede equipararse a la mera posesión, sino que tiene un
cuidado, procura, manejo o administración de dichos caudales o efectos, con ion tenido más amplio, comprendiendo formas de intervención y gestión
< éligación de dar cuenta al órgano público correspondiente. Sin que sea necesario económica que no implican, a diferencia de la posesión, la inmediata tenencia
ciue esa tenencia a cargo sea de forma definitiva, siendo suficiente con que se de los caudales o efectos públicos. En suma, de lo que se trata, es de que el sujeto
I cngan los caudales o efectos a cargo de forma transitoria, interina o temporaP^. Icnga el poder"*^ o la capacidad para tomar o adoptar decisiones vinculantes
Así mismo, se entiende^^ que no es preciso que la tenencia sea de orden respecto del destino de los bienes, aunque el depositario inmediato y material
malerial, directa y efectiva, interpretándose que la misma también abarca los ác los bienes sea otra persona"*^. Especialmente ilustrativa es, a este respecto, la
supuestos de detentación meramente jurídica. En este sentido se habla de .Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1999:
ih'lcntación material y jurídica"'". Por ello, como señala OLESA MUÑIDO"", la
«El recurrente mantiene, en síntesis, que no puede ser condenado como autor de un
delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal ya que
" SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabiq: «delito de malversación de caudales públicos» ob no tenía a su cargo, por razón de sus funciones y ni tan siquiera a su disposición,
cit., p. 840; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públi- los fondos en cuestión. Aduce que el relato de hechos probados refiere que utilizó ardices y
cos», ob. cit., p. 170; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: Malver- engaños para obtener los caudales, (...) lo que pone de relieve que no tenía poder sobre los
sación, ob. cit., p. 19; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. mismos, pues en caso contrario tales métodos habrían sido innecesarios ya que le habría bastado
431; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit con apropiarse de las cantidades en cuestión.
pp. 285-286; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, 11, ob. cit., p. 410; RAMOS (...) el recurrente era el Vicepresidente de la Diputación Provincial y encargado del área de
GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 385; ROCA AGAPITO, Luis: personal y tenía bajo su control todo lo relacionado con la contratación de personal y
delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 151-152. concretamente sobre el laboral no funcionario. Como mecanismo para acceder a los fondos se
'" SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob. valió de su condición, para entregar a un funcionario un listado completo de personas para que
cit., p. 838-839, cita 17; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por les incluyese en la relación de personal y confeccionase los contratos (...) Siguiendo con sus
sustracción», ob. cit., p. 641; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial ob desídios, abrió en la "Caja Postal" cincuenta y siete cuentas corrientes a nombre de los cincuenta
cit., p. 431; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 63. y siete obreros que había incluido en la lista (...) Finalmente, las cantidades de las nóminas
" SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos» ob ingresadas en esas cuentas ficticias las retiraba por medio de cheques en los que se imitaba la firma
cit., pp. 840-842; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac- de los libradores, logrando así los 56.094.164 pesetas en su beneficio.
ción», ob. cit., p. 640; ZABALEGUI MUÑOZ, M'Mel Carmen: «La malversación de caudales Tener a su cargo, significa, no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también
públicos», ob. cit., p. 170; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del
Malversación, ob. cit., p. 19, cita 10; MIR PUIG, Garios: «malversación de caudales organismo oficial sin la decisión del funcionario (...) que tiene la capacidad de ordenar gastos e
públicos», ob. cit., p. 81; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta- inversiones.
rios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1892; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial
ob. cit., p, 872; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
1995», ob. cit., pp. 286; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit p 666'
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p.' 63; MORALES GARCÍA, Óscar: Los delitos de malversación. Apropiación, utilización
191; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial ob temporaly administración deslealde caudales públicos. Elcano: Aranzadi, 1999, pp. 183-185.
cit., pp. 450 y 455; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit p 431- '^ SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis- cit., p. 840; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públi-
tración Pública», ob. cit., p. 108; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación» cos», ob. cit., p. 170; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: Malver-
ob. cit., p. 1452; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal Doctrina y Jurispru- sación, ob. cit., p. 19, cita 10; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob.
dencia, Tomo III, ob. cit., p. 4057; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de cit., p. 81; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial,
caudales públicos, ob. cit., pp. 152-153. ob. cit., p. 451; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, p. 1152;
SI hien, no es infrecuente que estos términos se utilicen en otro sentido distinto, para hacer GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p.
11 unción a la tenencia de caudales o efectos con ocasión del ejercicio de la función pública, 777; LÓPEZ BARJA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
csio es, poder de disponibilidad de hecho (delonlación material) o, para referirse a la tenencia Tomo III, ob. cit., p. 4057; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código
il<' ilichos bienes bajo su custínlia o adiiiiiiish :,. ion, es decir, disponibilidad jurídica (deten- Penal de 1995», oh, cir, p. 286; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación, ob.
i:u IIm jurídica). lil.. pp. 188.
•" DI I .SA MUÑIDO, FraiRÍ.sc<)lili|.. <l.lil<.il<-iiinlvcrsaiión por sustracción "l>,cil,,pp. '" l'.iirsk-sciuiíhi |iii .1 I ! I Sniiencla del Tribunal Supremo, de 24 de noviembre de 1954
"tn (i42. En igual sciilido.l-MKIWI \MKI RMiwl. IJ delil,, de malvr, . „ . ,,.„ ,1, . ii ,,' l / ^ l •/ \:<¡" .:.!: I'' i ;
74 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVI'RSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 75

Como apunta acertadamente el Ministerio Fiscal, se han superado los viejos tiempos .111 olvidar que, además, de mantener tan amplia tesis, se produciría una
en los que cada dependencia administrativa, custodiaba físicamente los fondos en
un lugar —caja fuerte, cajón—, donde se guardaban. (...)
K siiaturalización» del delito de malversación, pues prácticamente deshecho
I.os sistemas de caja de la Administración Pública moderna han prescindido de estos
I \ iiiculo entre el sujeto activo y los caudales o efectos, se vería seriamente
ancestrales métodos y lo fundamental, es la facultad o poder de disponer de las MMiitida la pretendida identidad propia de la malversación en relación a los
diferentes partidas de que se compone el presupuesto de una corporación pública. Resulta- 111 os delitos patrimoniales y, muy en especial, en lo que se refiere a los fraudes
ría absurdo, desproporcionado y aberrante (...) que resultaran beneficiados los lAacciones ilegales, al castigarse en el artículo 438 CP al funcionario púbhco
rectores y dirigentes políticos de la Administración Pública, frente a los funcionarios
I lie con abuso de su cargo cometa apropiación indebida.
de rango inferior que desempeñan funciones secundarias y subordinadas.»**
Desaparecida la referencia a la tenencia a su disposición, y volviendo el
111 u • vo Código a la formulación previa a la del Código Penal de 1870, se plantea
La anterior regulación, se refería a la tenencia «a su cargo» o «a su
111 iivamente el problema de si debe entenderse que tiene a su cargo los caudales
disposición», en fórmula introducida en la reforma del Decreto 691/1963 de 28
II lectos el funcionario que no tiene encomendada su custodia ni administra-
(K- marzo, lo que vino a apoyar que la jurisprudencia entendiera suficiente para
. 11 )l icar el delito con que el sujeto tuviera de hecho el poder de disposición sobre 11)11, sino que, debido a su condición funcionarial, está en condiciones fácticas
l< >.s caudales o efectos; esto es, bastaba con que los poseyera con ocasión de las k' procurarse dichos bienes. A este respecto, se ha dicho"*^, que la línea
111 liciones públicas que desempeñaba. Así, se cometía el delito, tanto si el sujeto 1111 i s prudencial que entendía suficiente para calificar la conducta como malver-
Unía los bienes a su cargo, esto es, bajo su custodia o administración, cuanto si ..u ¡ón el simple poder de hecho sobre los bienes con ocasión del ejercicio de la
s i 111 plemente los tenía a su alcance, con ocasión de la función que realizaba. La I unción pública, es ahora claramente insostenible.
mdoducción de esta nueva fórmula, parecía venir así a consagrar la tesis Ln sentido contrario, sin embargo, se han mostrado otros autores"*^ al
iui isprudencial que tan ampliamente interpretaba la tenencia a cargo"*^. Ello, a •nlcnder que el nuevo Código avala precisamente la interpretación extensiva
|H-s;ir de que un sector de la doctrina"** criticaba duramente esta interpretación iuc venía haciendo la jurisprudencia, debido a que el nuevo artículo 434 no
rxk-iisiva de la fórmula legal, entendiendo que debía ser irrelevante, por no 1 '..ciuiere ningún tipo de relación entre el sujeto y los bienes, por lo que —
;inadir algo nuevo a la expresión «tener a su cargo» y venir a introducir un iitienden—, no sería lógico interpretar restrictivamente la vinculación reque-
i • 1 emento de perturbación en la interpretación de la relación que comentamos"*^. rida en los otros tipos de malversación y, a la vez, no exigir ninguna en dicho
piccepto. Esta es, además, la tesis que ha mantenido la jurisprudencia tras la
•iitrada en vigor del nuevo Código Penal, señalándose al respecto que:

** Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7018).
«La supresión en el referido artículo 432.1 del CP de que la exigencia de que los
*"• l'nede verse al respecto, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p.
caudales o efectos estén a disposición del funcionario que contenía el anterior
14.S2.
artículo 394 del derogado CP (RCL1973, 2255 y NDL 5670) en nada altera la doctrina
*'' Pueden verse al respecto, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de
jurisprudencial precitada, pues el precepto, en realidad, con tal supresión, parifica, al igual
caudales públicos», ob. cit., pp. 842-843; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de
que en texto legislativo anterior, las conductas de sustracción y de consentimiento para la
malversación por sustracción», ob. cit., pp. 642-645; MATA BARRANCO, Norberto J. De
verificada por tercero, y, en todo caso, la expresión "por razón de sus funciones" abona
i.a/EXTEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 19, cita 10; CASTRO FELICIANO,
y aun ratifica la jurisprudencia anterior a la norma, (...)»^°
Antonio: Código Penal de 1995, Tomo 11, Parte Especial, ob. cit., p. 455.
*'' Así, a decir de OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac-
ción», ob. cit., pp. 642-645, la referencia típica a que los caudales estén «a disposición» del
autor, no puede admitirse si analizamos la cuestión desde un plano estrictamente jurídico.
N o es posi ble que el funcionario tenga los caudales o efectos públicos a su disposición, porque —de la que el término "disposición" es expresiva— es, sin duda, perturbador y fruto del
I ¡ 1 capaci dad de disponer por sí, es concepto que pugna esencialmente con la función públ ica, pancivilismo que durante muchos años ha dominado el Derecho Penal.»
de motlo que los caudales o efectos que el luncionario reciba por razón de sus funciones " l"KI.IÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1152; del mismo:
estarán en lodocaMia su cargo, pero ni mea a su di.sposición. Por ello, el funcionario público «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1686.
jani.iN llene a MI di pus H ií'in los iaiul.il.\ 11 i-lectos públicos que lia va n'eihido poi' la/on de '" CRl'SI'í) IMRÜllEKO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1718-1719.
sus liHh iiiiie'., |iiii.|iii- Mi Hipreh' II' ih-.i MI i .ii>;(>,yai|iiedebeiieie', i MMH'IH. . n nuideasn "' Senloiu la del Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A', n°
d i n ' II' iii.i 111, I'.ll.. \-.r.: • •. 1. ii'i'^i • J n l i i i d u c i r e i i !•• I i' • • ' " i n n n . ,i
8197)
 LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 79
78 ABRAHAM CASTRO MORENO

el control o la administración de los caudales, bien porque dichos deberes ••(,..) basta con la realidad dispositiva de los caudales por parte del funcionario, ya sea por
forman parte de las competencias «específicas» que Cuerpo administrativo a! I lisposición de hecho o de derecho (...), por lo que no es imprescindible que el funcionario
que pertenece, bien porque se incluyan entre sus competencias «genéricas» a tenga en su poder los caudales públicos por razón de su competencia que las
disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo al que pertenezca, sino que
causa de una situación de hecho derivada de la praxis administrativa. Pero no basta con que aquellos caudales hayan llegado a su poder con ocasión de las
lo comete, en cambio, si el funcionario es ajeno «en un todo» al manejo de dichos funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento integrante
caudales, es decir, no basta con la cualidad funcionarial y pasar por allí. De esta del órgano público (...) En otras palabras, (...) "basta que tenga la posibilidad de la
manera, es suficiente con tener los bienes a cargo debido a una situación de disposición de los caudales públicos, sea en virtud de la función atribuida al puesto
que desempeña en la estructura administrativa del ente público, sea a causa de una
hecho, aunque la normativa no atribuya al sujeto los deberes de custodia y
situación de hecho derivada de la práctica administrativa dentro de aquella
administración, pero no es bastante con la mera condición de funcionario o estructura. "»^^
autoridad, si el sujeto es completamente ajeno a estos bienes. En consecuencia,
podría resultar el siguiente esquema:
Las críticas a esta laxa concepción de la tenencia «por razón de las funcio-
Tenencia a cargo por razón de nes» han surgido por distintos motivos. A este respecto, se ha dicho", que la
. lesaparición de la referencia a la tenencia «a su disposición» del nuevo Código
Una competencia específica Una situación de hecho Nada I "enal, ha de interpretarse en el sentido de que el legislador ha querido terminar
Malversación Malversación Delito patrimonial . on esta ampha concepción jurisprudencial. A mi modo de ver, en el presente
II gumento existe, sin embargo, una notable —y, por otra parte, frecuente hasta
Esta es también la posición defendida por el Tribunal Supremo que, en I punto de ser casi generalizada— conhisión entre los elementos típicos de la
innumerables resoluciones^^, viene entendiendo que: I .íiencia «a su cargo» y la tenencia «por razón de sus funcioness^*^. Por ello no
. s tampoco de extrañar que algunos autores mantengan que la expresión «por
I, izón de sus funciones» no añade algo al tipo, por estar ya incluida dentro del
> nacepto de la tenencia «a su cargo».
Sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1966 {RCJ Aranzadi, 1966/1, n° 75), 23
diciembre 1967 {RCJ Aranzadi, 1968/1, n°251), 30 enero 1984 (RCJ Aranzadi, 1984/1, n"436), En mi opinión, ambas menciones tienen un contenido manifiestamente
6 Junio 1986 (RCJAranzadi, 1986/11, n° 3114), 29 febrero 1988 (RCJAranzadi, 1988/1, n° 1354), II istinto. Ello se observa claramente si nos detenemos en el concepto ya señalado
9 febrero 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/11, n° 1519), 26 junio 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/IV, n"
5219), 10 octubre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/VI, n° 7657), 16 noviembre 1989 (RCJ Aranzadi.
, le tener «a su cargo». Si esta tenencia a su cargo significa poseer su custodia o
1989/VII, n° 8660), 12 enero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/1, n" 301), 5 marzo 1990 (RCJ Aranzadi. .ulministración..., como también son estos títulos (depósito, administración)
1990/III, xf 2387), 10 abril 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/III, n" 3227), 22 mayo 1990 (RCJ
Aranzadi, 1990/IV, n° 4409), 20 diciembre 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/VIII, n° 9671), 4 abril
1991 (RCJAranzadi, 1991/11, n°2571), 28 junio 1991 (RCJAranzadi, 1991/IV, n°4846), II

I
octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n° 7086), 26 marzo 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/11, n"
2478), 6 mayo 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/III, n0 4315), 14 mayo 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/111, sumas» por lo que éstas «(...) no habían llegado a su poder por razón de las funciones que
n" 4028), 5 febrero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 875), 27 marzo 1993 (RCJAranzadi, 1993/ desempeñaba (...)»En idéntico sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 21 de abril
II, n"2564), 27 mayo 1993 (RCJAranzadi, 1993/III, n''4257), 15 marzo 1994 (RCJ Aranzadi. de 1885, 8 marzo 1954, (RCJ Aranzadi, n° 535), 15 enero 1966 (RCJAranzadi, 1966/1, n° 53).
1994/11, n" 2316), 22 abril 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/11, n° 3153), 30 noviembre 1994 (RCJ Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/111, n" 4257).
Aranzadi, 1994/V, n° 9157), 25 mayo 1995 (RCJAranzadi, 1995/III, n° 4501), 10 julio 1995 (RU Así mismo, la Sentencia de 24 de noviembre de 1954 (RCJAranzadi, 1954, n° 2489) señala que:
Aranzadi, 1995/III, n° 5400), 31 enero 1996 (RCJAranzadi, 1996/1, n° 152), 24 enero 1996 (RCJ «Considerando: que la circunstancia certificada de no pertenecer I. al Cuerpo Nacional de
Aranzadi, 1996/1, n° 145), 25 marzo 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/11, n''2191), 12 noviembre 1996 Depositarios de Fondos de la Administración Local, tampoco le priva de su carácter de
(RCJAranzadi, 1996/V,n°8197),22julio \991 (RCJAranzadi, 1997/IV,n° 5769), 5 junio 1998 funcionario para efectos penales como dispone el párrafo tercero del artículo 119 del Código,
(RCJ Aranzadi, 1998/III, n°5149). por cuanto fue su nombramiento a virtud de concurso y ejerció de hecho las funciones del
cargo durante alni'iti tiempo.»
A pesar de que, esta sólida línea jurisprudencial esté hoy más que consolidada, es posible
cim(Mirar algunas viejas sentencias en l.is (|uo se ni.iiiU'ina un criterio más reslriclivo. A.sí, FEIJÓOSAN( lll / U. III. 11 do: Coiiientarios al Código Penal, p. 1152.
pon ¡emplo, laSentenciadelTrilMiii.il ^npicinode, i Ü ,|, lihrerode 1926 absuelve del delito ( nnln.sióii MM. \.i ii I i'l- i.l>.iinln por MORALES PRATS, Fcrmín/MORALES GARCÍA,
dmi.ilversacíónporentendei (jiM > m |«ii rUiíHi i. [in Ji^sempiiLilM, m porsu condición (I >, ,,r: Coniruianiis „/ ,„u^n(„d,^ío Penal, ob. cil., p, IS'M: MORALES GARCÍA, Óscar:
de i.il luncionario, estaba III>II|M'Í' ' " ''piíii el di i" • ii' i icrauíi.h n n . >, nsiodia de tul<" ilrlitif. lll iiiiih < i wK'ioit, ul> p. 182.
 so ABRAIIAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DI-, C ADDAl.IiS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 11

los que fundamentan el delito de apropiación indebida, existiendo además y en l.i i\"ferencia al motivo por el cual se tenían los caudales o efectos a su cargo o
todo caso la obligación de devolverlos o entregarlos (lo que siempre se da en el .1 MI disposición, a saber, «por razón de sus funciones». Así, se puede perfecta-
ámbito de la Administración, por la propia naturaleza pública de los caudales), iiuiite tener los bienes a su disposición (esto es, sin tener específicamente
el elemento típico de la «tenencia a su cargo» no sirve para diferenciar las r M cargada su custodia o gestión) y, sin embargo, por razón de las funciones que
conductas que deben integrar el delito de apropiación indebida de funcionario sr ti esempeñan, tener acceso a ellos. Y, de igual modo, se puede tener el encargo
de aquellas otras que debieran calificarse de malversación, ya que, en ambos i' custodia o administración de los mismos, sin que ésa sea una competencia
casos, el sujeto debe tener «a su cargo». Lo que les diferencia es pues, que en la ^ pecífica que la normativa administrativa atribuya al Cuerpo administrativo al
malversación, el funcionario ha de tenerlos a su cargo, precisamente, por razón lie el sujeto pertenece. Por consiguiente, una cuestión es la tenencia, bien «a
de sus funciones, en tanto que en el artículo 438 CP, el sujeto los tiene su cargo I cargo», bien «a su disposición» de los caudales o efectos públicos y, otra,
(en depósito comisión o administración o por cualquier otro título que produz-
ca obligación de entregarlos o devolverlos), con ocasión de su condición
funcionarial. Por eso, tampoco comparto, cuando se dice^^ que la diferencia
entre los delitos de malversación y el de apropiación indebida de funcionario
estriba en que, en la primera, el funcionario tiene encomendada su custodia o
I disiinta, es el problema de si esa tenencia, tanto a su cargo, como a su
tlisposición, sea por razón de las funciones que le corresponden, o no, al sujeto
cu cuestión. De este modo, no creo que la desaparición de la referencia a la
I enencia «a su disposición», deba alterarla segunda cuestión, porque se trata de
elementos típicos distintos. Por ello entiendo que ambas menciones típicas
administración, mientras que en el segundo, el funcionario no tiene encomen-
tienen pleno sentido y significación distinta. En consecuencia, tener «a su
dadas tales funciones, sino que, careciendo de cualquier relación o vinculación
cargo» significa tener confiada la custodia o la administración de los caudales
con los fondos, simplemente se aprovecha de que es funcionario para apropiár-
o efectos públicos (por contraposición a tener «a su disposición», en cuyo caso
selos. Nada más lejos de la realidad. Cuando se señala ésto, se está olvidando que
(.'! sujeto no tiene confiados dichos deberes de guarda y gestión, sino que, por
el artículo 438 CP se remite expresamente al artículo 252 CP («La autoridad o
razón de su condición funcionarial, está en disponibilidad fáctica de apropiarse
funcionario que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o
lie ellos). Ahora bien, cuestión distinta es que dichos deberes que le han sido
(ipropiación indebida [...]») y, que, en consecuencia, para poder aplicar el
atiibuidos al sujeto, formen, o no, parte de las funciones propias del cargo que
ai'tículo 438 CP, es absolutamente imprescindible que el funcionario,tenga, en
\'\ funcionario público ostenta y que se encuentren entre las competencias
relación a los bienes de los que se apropia, alguna de las vinculaciones
específicasque la normativa vigente atribuya al Cuerpo administrativo al que
requeridas por el artículo 252 CP, a saber, que los tenga en depósito, comisión,
electivamente pertenezca el individuo.
administración o por cualquier otro título que obligue a entregarlos o a
tievolverlos y..., como señala POLAINO NAVARRETE, «¿qué otra cosa significa Pero quizás la mayor objeción que pueda hacerse a esta concepción amplia
«poner a su cargo» los caudales o efectos públicos en relación a la autoridad o es la «desnaturalización»^' que conlleva sobre el delito de malversación, en la
íuncionario público por razón de sus funciones, sino «encomendarlos a su medida en que amplía hasta tal punto la aplicación del delito, que difumina muy
;idministración»?»''° notablemente las posibles diferencias con el delito de apropiación indebida de
funcionario público con abuso de su cargo, recogido en el artículo 438''^.
Así mismo, en la anterior regulación, la mención a la tenencia «a su Obviamente, con la presente tesis, se consigue evitar que el funcionario o la
disposición» se efectuaba junto a la tenencia «a su cargo», y con anterioridad a autoridad pudieran ampararse en la falta de competencia objetiva y específica
para eludir la severidad de las penas que acompañan al delito de malversación,
en favor de la aplicación del delito de apropiación indebida de funcionario. Sin
•" Así, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 439, quien
ciit ¡ende que cuando el sujeto funcionario tiene a su cargo los caudales comete malversación,
en lanío que si su custodia no le estuviere encomendada podría producirse la apropiación
iiuli'l)¡tia. Lo que no dice, es ¡cómo puede cometer apropiación indebida quien no tiene ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p.
enroinondada la custodia o la administración de los bienes! 191; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
»" POI Al NO NAVARRETE, Miguel: Parte lispecial. II, ob, cit., p. 410. Véase, en este sentido, Tomo IH, ob. cit., p. 4058.
CAS IkO MORENO, Abi alian: «Apropiai ion indebida por funcionarios y malversación Las relaciones entre los delitos de malversación de caudales y de apropiación indebida
impropia: criterios de dclimilacion . n />', TC/ÍÍ ,1,- Derecho y Proceso Penal. 2()()(), n" 4, cometida por funcionario público con abuso de su cargo, serán objeto de análisis un poco
Docliina, pp. 27-28.
más abajo.
 82 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVKRSACIÓN DV. CAUDALES HN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 83

embargo, a mi modo de ver, la exacerbación penológica del delito de malversa- 11,liado MORALES PRATS Y MORALES GARCÍA^s, la orden o habilitación
i ion, debe, a mi juicio, imponer una interpretación lo más restrictiva posible de ,1 Hilaría viciada de nulidad y sería entonces inaplicable el delito de malversa-
l< )N distintos elementos típicos, de tal manera que, sólo los supuestos más graves, M)M. Esto es, que no puede encargarse al celador de un Centro sanitario la
rieogidos en la concepción estricta, deban merecer la calificación de malversa- 11 si (>dia y administración de los recursos financieros del hospital, de modo que
r i (m, quedando el resto, ya castigados, por los tipos patrimoniales tradicionales. 1 así se hiciera, y este sujeto se apropiara de dichos fondos, cometería, en su
I'or ello, entiendo que sólo una interpretación más restringida del vínculo a SI), un delito de apropiación indebida, pero no podría responder por el delito
1 )e' rmitiría establecer diferencias entre los tipos de malversación y el de apropia- k- malversación. En consecuencia, podría resultar el siguiente esquema:
cum indebida de funcionario con abuso de su cargo. Otra cosa, será, como más
adelante veremos, que la mencionada «desnaturalización» del delito de malver-
Tenencia a cargo por razón de
sación se produzca ope legis por el propio artículo 435 CP.
Una competencia específica Una situación de hecho Nada
En definitiva, todas estas objeciones hacen que, a mi juicio, deba desecharse
la interpretación amplia comentada en favor de la posición estricta que a Malversación Delito patrimonial Delito patrimonial
continuación veremos.
Es esta interpretación estricta de la vinculación sujeto activo-objeto mate-
I ial, la que debe ser admitida a mi juicio, no sólo por las ventajas delimitadoras
b) Interpretación estricta i < )n la apropiación indebida de funcionario público, sino porque ésta parece ser
también la idea que tenía el propio legislador. Así, en apoyo de tal posición se
El sector mayoritario de la doctrina*^^ entiende restrictivamente la referida I Hiede recordar la justificación de las mencionadas enmiendas al PLOCP 1994,
1 niencia a cargo por razón de las funciones. Según esta concepción, para poder (le adicción de la expresión comentada, que señalaban que: «Si el funcionario
aplicar el delito de malversación, el sujeto ha de ostentar dicha tenencia a su se apropia de los caudales que le han sido confiados (—es decir, que tiene a su
laigo, por razón de las atribuciones propias del cargo desempeñado por el eargo, custodia o administración—), pero no por razón de su cargo (—esto es,
I uncionario, esto es, dentro de las competencias específicas de su cargo. De este (!ue los tiene en custodia o administración, pero no en virtud de las competen-
modo, el sujeto sólo responderá por malversación, cuando haya sido investido e i as específicas propias de la función que desempeña—), cometerá una apropia-
del deber de custodia o administración por la existencia de una norma jurídica, eión punible, pero no quebranta un especial deber de lealtad, ni se prevale del
de un contrato^'' o, por orden de la autoridad competente. Exigiéndose, en este eargo, ni infringe especiales deberes derivados del cargo.»*'*' De esta manera, el
último supuesto, que la habilitación de la autoridad al sujeto no sea contraria propio legislador parece estar interpretando la expresión «por razón de sus
a la lógica de la función que el individuo realice, pues, de lo contrario, como han iunciones» en sentido estricto, al excluir del ámbito de aplicación de la
malversación, los supuestos en los que el sujeto tiene a su cargo los caudales o
efectos públicos, «pero no por razón de su cargo», o lo que es lo mismo, no por
las funciones inherentes a su cargo, sino por simples situaciones de hecho.
SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
cit., p. 837-838; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. cit., pp. 81-
82; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p.
19, cita 11; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995»
ob. cit., pp. 285-287; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 768!
MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p!
Penal, ob. cit., p. 1892.
191; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos, ob. cit., pp. 261-262; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Enmiendas números 93 y 94, presentadas el día 17 de enero de 1995 por los Grupos
Comentarios, ob. cit., p, 1719; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Parlamentarios Vasco y Mixto, a los artículos 410 y 411 del PLOCP 1994 (equivalentes a los
IhHtriuu y jurisprudencia, Tomo ¡11, ob. cit., pp. 4058-4059; RAMOS GIL, Rafael: vigentes artículos 432 y 433 CP) de adicción: Tras la frase «que tenga a su cargo», debe
(<mu-nlarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 385; ROCA AGAPITO, Luis: delito de añadirse « por razón de sus funciones». Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
malversación de caudales púhlicos. ob. cit., pp. 157-158. Diputados. V Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, 6 de marzo de 1994, n° 77-6, en Ley
64
i'' HMinos, poreicmiilo, iMul |"IM>IIÍII Ittboiul al seivicio de la Administración Orgánica del Código Penal. Trabajos Parlamentarios, I. Madrid: Publicaciones de las Cortes
Gc-ncraios, 1996, pp. 136-137.

«
 84 ABRAHAM CASTRO MORENO I,A MALVERSAC ION DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 85

Tampoco se puede olvidar, en favor de esta concepción estricta, las ventajas te, si entendemos, en relación al artículo 434, como ha hecho algún autor''^, que
que ofrece en orden a la distinción entre los delitos de malversación de caudales la no contemplación de la vinculación específica entre sujeto y objeto en dicho
y el de apropiación indebida de funcionario público con abuso de su cargo, en precepto, no es sino fruto de un simple olvido del legislador, de modo que una
tanto permite la remisión al tipo del artículo 438 CP de los supuestos en los que interpretación sistemática del conjunto del Capítulo, nos llevaría a exigir,
el sujeto abusa o se aprovecha de su condición funcionarial para apropiarse de lambién en este artículo, la mencionada vinculación. Esta tesis del simple
los caudales cuya custodia o administración no forma parte de las competencias (>lvido, creo que se demuestra claramente por la existencia del artículo 435 CP
específicas del Cuerpo administrativo al que pertenece. Así mismo, la redacción que, como luego veremos, se remite a los tres artículos anteriores y, entre ellos,
del artículo 435.1° CP, que extiende el ámbito de operatividad del delito de ()bviamente, al propio 434 CP. De modo que, si en el artículo 434 CP no fuera
malversación a los que se hallen encargados por cualquier concepto de caudales necesario que el sujeto tuviera vinculación con los caudales, ¿qué sentido
públicos, resulta un argumento poderoso en favor de esta tesis estricta. Esto es, lendría entonces que el artículo 435 amplíe su ámbito a los encargados por
lo que viene a consagrar este precepto, es la concepción amplia, y, ¿qué sentido cualquier concepto...? No puede ampliarse el margen de una vinculación que
tendría ampliar a los sujetos que tienen los bienes a su cargo no por razón de sus no se exige. Si el artículo 434 no exige relación alguna con los bienes, ¿por qué
(unciones específicas, sino por encargo, si entendiéramos que ya los propios el artículo 435 también se refiere a él, en vez de excluirlo? o, ¿por qué no ha sido
tipos de malversación propia contemplan esta amplia situación? Por ello, de ubicado sistemáticamente tras los artículos 432 y 433?^'^
admitir la concepción amplia, el artículo 435 —al menos, en alguno de sus
puntos—, carecería por completo de sentido, porque no estaría añadiendo algo Entiendo pues, que estas objeciones son suficientes para entender como
a los artículos anteriores y, el propio artículo 435 señala que las disposiciones i nválido el argumento de la ausencia de vinculación específica en el artículo 434,
del Capítulo son extensivas. Esta extensión sólo es tal, si se comparte la posición en favor de la interpretación amplia comentada. Por todo ello, creo preferible
estricta. la asunción de la posición estricta en detrimento de la concepción amplia.

Por contra, como ya se ha señalado, la ausencia en el artículo 434 CP de

cualquier referencia expresa sobre la vinculación entre el sujeto activo y el
objeto material sobre el que recae la conducta, se ha utilizado por algún autor^^
como argumento contrario a la concepción estricta, ya que no parece lógico
interpretar restrictivamente la vinculación requerida en los otros tipos de
malversación, cuando, en cambio, no se exige ninguna en dicho precepto. Así
las cosas, la asunción de esta concepción estricta supondría que la sustracción ser solventada por dicho autor entendiendo que el artículo 434 CP contempla, no sólo
definitiva de los caudales sin que el sujeto tenga como competencia específica conductas de uso, sino también conductas apropiatorias, de modo que el problema ya no
su control, debería ser calificada como apropiación indebida de funcionario existiría, debido a que responderían igualmente por malversación, tanto si la apropiación es
(artículo 438 CP), mientras que, por el contrario, la utilización sólo temporal de definitiva (si existiere competencia específica, por el artículo 432 y, si no la hubiere, por el
artículo 434), como si es transitoria (si existiere relación específica, por el artículo 433 [salvo
los mismos por quien carece de dicha competencia, deba calificarse como que se trate de bienes inmuebles, en cuyo caso corresponderá aplicar el artículo 434] y, si no
malversación (artículo 434 CP). Esto es, resulta incoherente que si el sujeto se la hubiere, por el artículo 434).
apropia definitivamente de los caudales cuya custodia tiene confiada, aunque No obstante, no quiero en este apartado del trabajo, avanzar ni profundizar más en la
lu) por razón de sus funciones, no responda por malversación, mientras que, sí presente tesis, que será expuesta y comentada con mayor detenimiento con ocasión del
lo hará el sujeto que usa dichos caudales sin tener, siquiera, confiada su custodia estudio del artículo 434 y, en concreto, del apartado relativo a las diferencias entre los tipos
de los artículos 433 y 434.
() administración^^. Mas, sin embargo, tal problema podría resultar sólo aparen- '' OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
297. También para LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y
Jurisprudencia, Tomo IH, ob. cit., p. 4105, el legislador no pensó en que la ausencia de la
vinculación en el artículo 434, fuera a ser una diferencia con el artículo 433; ROCA AGAPITO,
Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 152 y 267-268.
." CRESPO BARQUERO, Pedro: Cóí/ígo Pena/de 7995. Comeníarios, ob.cit.,pp. 1718-1719, '" Ver, CASTRO MORENO, Abraham: «La distinción entre las dos modalidades de malver-
"" E.sta conclusión, que ha sido calHinida como absurda por LÓPEZ BAR.IA Dlí. UUIROGA, sación de iiM>: anáhsis 11 UÍKI dr las distintos criterios», en Actualidad Penal, 2001, n°2, 8 a
Jacobo: Código Penal. Doctrina yJurispruilencia, Tomo III, ob. cit., pp 14()6-1407. inleiila MdeeneiM pp. 27-28.
 86 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DI' CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 87

3. MALVERSACIÓN IMPROPIA (artículos 432 a 434 CP), tanto apropiatoria, como de uso^"*. No parece existir
tliscusión en este punto, por cuanto el artículo 435 CP es sumamente claro al
3.1. Ámbito de operatividad, fundamento y consideraciones respecto, señalando que: «Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1°
generales (...)». Por ello, se dice'^^ que este precepto carece de autonomía delictual
respecto a los tipos precedentes, motivando su contemplación aparte la evita-
Como ya se ha señalado, al hablar de malversación impropia, nos estamos ción de repeticiones innecesarias en cada uno de los anteriores tipos de
refiriendo a los supuestos contemplados en el artículo 435 CP y no a los tipos de malversación, por evidentes razones de economía legislativa.
malversación no apropiatoria. A este respecto, tal precepto extiende los tipos Sin embargo, aun siendo en esencia cierto lo anterior, debe a mi juicio
penales de malversación de caudales a los encargados por cualquier concepto realizarse alguna matización en cuanto al ámbito de operatividad del precepto
de éstos (número primero), a los particulares que hayan sido designados en estudio. A este respecto, no debe olvidarse que el tipo de quebrantamiento de
depositarios de los mismos (número segundo) y, finalmente, a los administra- embargo del número tercero del artículo, en ocasiones, tiene difícil encaje en
dores de bienes depositados por autoridad (núinero tercero). Estamos, por relación al tipo de malversación apropiatoria del artículo 432 CP, puesto que,
tanto, ante una extensión del ámbito de aplicación de los tipos de malversación lo normal será, que el sujeto nombrado depositario de los bienes embargados,
operada a través de una ampliación del círculo de posibles autores^'. Se trata una frecuentemente a tal condición, la de propietario de los mismos, de modo
pues, de convertir en intranei a sujetos que, en principio, no podrían ser autores que, en puridad, malamente se puede apropiar de ellos —porque en este sentido
del delito por faltar en ellos, bien la cualidad funcionarial, bien la vinculación se entiende el verbo típico «sustraer» utilizado por el artículo 432 CP, como en
específica entre el sujeto y el objeto materiaF^. Extensión que, en alguno de los su momento veremos— quien ya es legalmente su propietario. De modo que, el
supuestos, llega hasta el objeto material, para equiparar a los públicos, los de contenido del verbo «sustraer», en relación al supuesto tercero del artículo 435,
carácter particular, en atención a las diversas circunstancias que en su momen- deberá ser retorcido para interpretarlo en el sentido de «enajenación».
to se analizarán. Por ello, este tipo de malversación ha sido en ocasiones
calificado también de «malversación extensiva»^^. Y parecidas matizaciones habría que realizar igualmente en relación a los
)tros tipos de malversación de los artículos 433 y 434 CP, puesto que es posible
En cuanto al ámbito de operatividad del precepto, queda legalmente que el depositario del bien embargado pueda conservar el derecho a usar el
circunscrito al conjunto del Capítulo VII del Título XIX, esto es, opera, en mismo, lo que dificulta enormemente que el sujeto pueda cometer una malver-
principio, sobre todos y cada uno de los distintos tipos de malversación sación de uso. Así, el propietario de un bien embargado que lo utiliza (pensemos,
por ejemplo, en el caso de un vehículo —frecuente, por otra parte—) siempre
estará destinando el mismo a usos ajenos a la función pública (artículo 433) y,
del mismo modo, con esta utilización, le estará dando una aplicación privada
(artículo 434). Así mismo, en relación con este último precepto, tampoco se ve
" En este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa- claro en qué consiste la extensión («Las disposiciones de este capítulo son
ción, ob. cit., p. 32; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. extensivas [...]»), puesto que en el mismo, por una parte, como ya hemos
cit., pp. 1729 y 1736; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit.,
p. 1157; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, comentado, no se exige de manera expresa tipo alguno de relación entre el sujeto
Tomo III, ob. cit., p. 4110; OLIVEROS ROSELLO, José: «La malversación en el Código y los caudales y, por otra, no es posible aplicar la modalidad de malversación
Penal de 1995», ob. cit., p. 288; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. impropia del artículo 435.3° en todos sus supuestos, cuando el objeto material
772; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 414; ROCA AGAPITO,
Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 279.
'^ Siendo así tal extensión ope legis, no deja de resultar sorprendente que aún se sigan
presentando recursos de casación ante el Tribunal Supremo, alegando aplicación indebida
tlcl delito de malversación, por entender el condenado por la Audiencia Provincial que no es '* Puede verse, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1158;
íiincionario público. Así, el supuesto enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 MORAl.l'S PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar; Comentarios al nuevo Código
lio mayo de 1996 (RCJ Aranzmli, 1996/(1, n" 382.5). /'<•/;<(/, ol). cil., p. 1902.
" Ver, LÓPEZ IMR.IA DE OUIROCiA, .lacolio: Código Penal. Doctrina v Jnrispnidemia, " MOKAl 1 S PRAIS, [.iiiiiii/MORALI^S GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
rowo///, ol). cir.p 4110, Pnwl MI. lii , p l'XI.'
 LA MAI.Vl'RSACIÓN DI- CAUDAIJiS EN EL CÓDIGO PHNAL 1)1. I99.S SM
S8 ABRAHAM CASTRO MORENO

sean bienes inmuebles, como veremos en su momento al analizar esta figura, \cesivamente severas para quienes ostentan la cualidad de funcionarios
pues no es legalmente válido el depósito estricto sobre este tipo de bienes, sino 11 ubi icos, en mayor medida lo serán, para quienes ni tan siquiera reúnen tal
i'l secuestro de los mismos. . I inclición. Supuestos estos últimos que, si es que deben ser castigados, deberían
i'ilo en todo caso con una pena inferior. Baste un simple ejemplo para poner
El fundamento de la equiparación de los particulares a los fiíncionaiios, así lie relieve la gravísima desproporcionalidad de las penas de la malversación
como de los bienes privados a los caudales o efectos públicos, radica en la
impropia: si a un sujeto le es embargado un vehículo de gran valor de su
particular afección de éstos sujetos y objetos a la función pública^''. Si el particular
propiedad siendo además nombrado depositario del mismo, todo ello para
participa de una función pública y, en dicho ejercicio, ataca a ésta, debe ser
i'arantizar una deuda que éste tiene con un tercero, y el sujeto salda con su
castigado como si fuera funcionario. De esta manera, se equipara a los particulares
. icreedor la señalada deuda para acto seguido disponer del vehículo embargado,
que, en determinadas circunstancias expresadas en el precepto, se ven inmersos
: iicurrirá en un delito de malversación impropia del artículo 435.3° en relación
en el ejercicio de funciones administrativas, a pesar de faltar en ellos la condición
.il 432 (y si el vehículo es de importante valor, del tipo agravado del artículo
lúncionarial. Así, la jurisprudencia'^^ ha señalado que el fundamento del precepto
432.2), por lo que le correspondería una pena de tres a seis años (432.1) o,
se encuentra en la necesidad de defender los deberes de custodia y fidelidad por
incluso de cuatro a ocho años (432.2) de prisión. Si, en cambio, ese vehículo no
parte del particular ficticiamente asimilado a la autoridad o al funcionario público.
I iiere del sujeto, sino que lo hubiere robado con violencia o intimidación en las
Del mismo modo, se asimilan los bienes privados a los públicos porque en estos
supuestos dichos bienes se encuentran efectos al cumplimiento de funciones [icrsonas (artículo 242.1), la pena que le correspondería por ello sería «tan sólo»
también públicas. Así, se afirma^^ que el Derecho penal no tiene por qué supedi- (.1 c dos a cinco años de prisión. Obsérvese la inadmisible desproporción penológica
tarse a categorías normativas extrapenales como la del concepto administrativo de que existe entre ambos supuestos, al resultar más penado el hecho de enajenar
funcionario público, sino que ha de caminar necesariamente en paralelo a la un vehículo del que el sujeto es propietario y que le ha sido embargado por una
realidad, lo que motiva que al Derecho punitivo le interese fundamentalmente el deuda que previamente había satisfecho, que el hecho de robar con violencia ese
desempeño de la función, más allá de la mera titularidad del cargo. En coherencia mismo vehículo a su propietario. Incluso, si el robo se realizó mediante el uso
con esta asimilación legal, la nueva rúbrica del Capítulo VTI («De la malversación») de armas u otros instrumentos peligrosos para la vida o la integridad, puesto que
omite la expresión «de caudales públicos» contenida en el anterior Código Penal, la pena del tipo agravado de robo (artículo 242.2) es de tres años y medio a cinco
en lo que se ha entendido^' indudablemente más correcta técnicamente, por años de prisión, en tanto a la malversación impropia puede alcanzar los seis
comprender en la misma las modalidades impropias de malversación en las que años en su tipo básico, y si el bien fuere de especial valor le correspondería una
los caudales pueden no tener naturaleza púbHca. pena de cuatro a ocho años de prisión más inhabilitación absoluta de diez a
veinte años. Sobra pues, cualquier comentario al respecto.
Sin embargo, la doctrina^" ha criticado severamente la mencionada equipa- A esta crítica de que la severidad punitiva alcance a los supuestos de
ración, poniendo el acento en la desproporcionalidad de las penas que, si ya son malversación « descafeinada», se une, también desde el punto de vista penológico,
la incongruencia derivada de la contemplación de la pena de inhabilitación en
relación a la remisión penológica del artículo 435. En efecto, como las penas del
'" Ver, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. artículo comentado son las de los artículos anteriores y, éstos incluyen la de
32; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 414. inhabilitación, tal pena deberá entonces imponerse también a los particulares
'' Véanse, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 1980 (RCJ
de la malversación impropia, a pesar de que su imposición esté prevista
Aranzadi, 1980/1, n° 1347), 30 enero 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/1, n° 1324), 3 octubre 1996 {RCJ
Aranzadi, 1996/IV, n° 7047). finalísticamente en los artículos anteriores para los funcionarios públicos.
'" POLAINO NAVARRETE, Miguel: PaHe Especial, II, ob. cit., p. 414. Existe pues en este punto una clara asintonía entre el sujeto responsable y la
" CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Tonto II. Parte Especial, ob. cit., p. pena a imponer. Distorsión ésta que ha sido puesta de manifiesto por el propio
449; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios Tribunal Supremo:
públicos, ob. cit., pp. 243-244; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales
públicos, ob. cit., pp. 68-69.
«" l'( )1.A1N0 NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 414; SERRANO GÓMEZ, «Esta equiparación típicamente impuesta da fuerza y actualidad al viejo axioma jurídico "ubi lex f
Allonso: l'<iHe Especial ob. cit., p. 767; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversa-
non disíinguií nec nos disílnguere debemus" que obliga a entender que el delito base de
ción de laúdales públicos», ob. cil., p. 187.
 90 AHkAIIAM CASTRO MORENO 1,A MAI.VIÍRSACIÓN Di; C AUDAl.liS EN EL CÓDIGO PENAL DE 199.S 91

condena tiene Ínsita también la pena —accesoria específica de inhabilitación absoluta— aunque (artículos 432 a 434).» En consecuencia, el legislador está excluyendo de dicho
sea difícilmente comprensible que un particular sancionado por sólo la esporádica ámbito la denominada malversación impropia que ahora nos ocupa. El
asimilación a los funcionarios públicos, con una pena, verdadera interdicción fundamento de ello, a tenor de la lista de infracciones contempladas por el
limitada que en el artículo 3 9 4 se establece, sin duda en razón de la calidad
funcionarial del agente por la peligrosidad que su actividad delictiva implica en cuanto a la precepto, parece ser que el legislador entiende que en la malversación impropia
continuidad de sus funciones, pero que en cuanto al particular depositario es patente el sujeto activo no es funcionario público. Sin embargo, como veremos más
su ineficacia práctica porque con arreglo al artículo 35 del CP la privación adelante, tal conclusión es ciertamente discutible.
afecta a los empleos y cargos públicos que tuviere y mal se puede privar a un
particular no funcionario público de un cargo público que no tiene, aunque pueda
impedírsele adquirirlo en el tiempo que dure su condena.»^^
[ 3.2. Supuestos

A la hora de abordar el estudio de los distintos supuestos contemplados en 3.2.1. Los encargados por cualquier concepto (artículo 435.1" CP)
el artículo 435 CP, es frecuente que la doctrina^^ afronte su análisis agrupándo-
los en dos grupos, por una parte, los números primero y segundo del precepto El artículo 435.1° extiende las disposiciones del Capítulo «A los que se hallen
(en los que los fondos o rentas a que se refieren pertenecen a entidades públicas, encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Adminis-
por lo que su carácter y trascendencia públicos son innegables, aunque puedan traciones Públicas». Tres son, en mi opinión, las cuestiones fundamentales a
estar confiados a particulares); y, por otra, el número tercero (en el que no sólo debatir: la identificación de los sujetos responsables, el análisis del título por el
el sujeto activo es particular, sino también los caudales embargados, secuestra- que el sujeto tiene los caudales y sus relaciones problemáticas con el artículo 438
dos o depositados pueden serlo). En el presente trabajo, sin embargo, se tratan CP, dejando para el estudio del segundo número del artículo 435 el comentario
separadamente los tres supuestos, por entender que cada uno de los mismos sobre las relaciones entre ambos supuestos. Finalmente, dentro del estudio de
requiere un comentario a cuestiones propias. este primer número, se hará alguna referencia a la naturaleza del objeto
material, sin perjuicio de que el estudio en mayor profundidad del mismo, se
Finalmente, antes de dar por terminado el presente apartado, es preciso realizará posteriormente en el apartado III de esta Primera Parte del trabajo.
efectuar alguna consideración en torno al enjuiciamiento del delito de malver-
sación por parte del jurado. Como sabemos, la Disposición Final 2" del nuevo
Código Penal ha establecido una nueva redacción del artículo 1.2 de la Ley A) La identificación de los sujetos encargados
Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, señalando que dicho Tribunal será
competente para el enjuiciamiento y fallo de las causas por los delitos tipificados Como ya se ha visto, el número primero del artículo 435 CP no especifica los
en determinados preceptos del Código Penal, entre los que se menciona en la sujetos que deben entenderse incluidos en dicho supuesto, refiriéndose, única-
letra i) del precepto, la malversación de caudales públicos*^. El problema surge mente, «A los que se hallen encargados (...)». Ante tal abstracción, no existe un
porque, a continuación, dicho precepto especifica, entre paréntesis, los artícu- acuerdo unánime sobre si el precepto se está refiriendo a particulares o, si, en
los 432 a 434. Esto es, según la redacción del artículo 1.2.1) LOTJ, el Tribunal del cambio, el legislador ha querido recoger a los funcionarios públicos que en
Jurado es competente para conocer «De la malversación de caudales públicos sentido estricto, no tienen a su cargo los caudales por razón de sus funciones.
Así, para algunos autores^"* la mención a dos que» debe entenderse limitada

"' Sentencia del Tribunal Supremo de, 26 de junio de 1972 (RCJ Aranzadi, 1972/11, n° 3442).
"2 CRESPO BARQUERO, Pedro: Comentarios al Código Penalde 1995. Comentarios, ob. cit.,
MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
p. 1729, para quien, con carácter general, se puede hacer «una distinción de orden
Penal, ob. cit., p. 1902, para quienes el número 1" del artículo 435 debe entenderse limitado
sistemático entregos tipos de supuestos sustancialmente distintos, que responden a técnicas
a aquellos que mantienen la condición de autoridad o funcionario público. A pesar de que
de extensión punitiva también distintas, (...) los números 1° y 2°, por una parte, y en el ntimero
3" por otra.» con anterioridad (p. 1893), habían señalado que: «(...) como consecuencia de la extensión a
quienes {juncionmios o no) .se hallen encargados por cualquier concepto de efectos, fondos
*' Ver, AYA ONSALO, Alfonso: «Especialidades procesales en los delitos de los funciona-
o rentas de las Adininislraeiones Públicas.», con lo que parecían incluir también a los
rios públicos», en ASÚA HATARRIIA. Adel;i: DcliU >s contra la Administración pública.
particulares en osle MipucMo.
Bilbao: Insiitulo Vasco de Admliiislr.u imi l'iil>li(.a, 1997, pp. 6.S-66.
 92 ABRAUAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 93

exclusivamente a los sujetos que ostentan la condición de funcionario público estudio del bien jurídico protegido, la asimilación punitiva entre el particular
o de autoridad que carecen de la vinculación específica requerida en los I n omentáneamente encargado del cuidado de asuntos públicos, y el funcionario
tipos de malversación propia, porque, de lo contrario, no sería posible estable- público en sentido administrativo o penal, pues teniendo en cuenta que los
cer diferencias entre este supuesto y el contemplado en el número segundo del
deberes del primero no son equiparables a los del segundo, no nos parece
artículo que, como veremos más adelante, se refiere a «los particulares». Para
adecuada la extensión que el presente supuesto viene a efectuar del concepto
otro sector de la doctrina^^, en cambio, los sujetos a los que hace mención el
penal de funcionario público del artículo 24 CP o, por mejor decir, la asimilación
artículo 435.1° son los particulares. En este sentido, si el legislador hubiera
de estos sujetos a los allí contemplados, con la consiguiente severidad punitiva
querido mencionar a los funcionarios piiblicos o a las autoridades, lo habría
del delito de malversación de caudales públicos.
dicho expresamente, en vez de referirse simplemente a dos que». En favor de
esta segunda posición, se puede esgrimir la exclusión del artículo 435 CP —a Junto a estas dos posiciones restrictivas, o —por mejor decir— excluyentes
diferencia de los anteriores (en los que el sujeto activo sí es funcionario la una de la otra, existe una tercera posición** que incluye en el supuesto
público)—, del ámbito de operación del Tribunal del Jurado^''. Esto es, el motivo analizado tanto a los particulares, como a los funcionarios públicos que
por el que sólo se remite a dicho Tribunal la malversación propia y no la carezcan de la vinculación específica exigida en la malversación propia. Esta es
impropia es la intención del legislador de someter sólo los delitos de funciona- la tesis amplia o integradora que, a mi juicio, debe asumirse, pues encuentra
rios, naturaleza de la que no participaría la malversación impropia, al no ser en apoyo en los debates tenidos en el seno de la Comisión de Justicia e Interior
ésta el sujeto activo funcionario público sino particular. durante la discusión del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1994, en
cuyo marco, el Sr. MARTÍNEZ CUESTA señaló que: «El propio artículo 413*^
La jurisprudencia*^, por su parte, bajo el anterior Código Penal, venía aclara que, además, las disposiciones de este Capítulo son extensivas, entre
aplicando esta modalidad de malversación impropia cuando los sujetos eran otros, a los que se hallen encargados —aunque no fueren funcionario públicos—
particulares, como el sujeto encargado momentáneamente del cuidado de una por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones
Administración de Lotería, que aprovecha la ocasión para sustraer diversas Públicas.»^° Pero, por encima de este argumento, debe resultar definitivo para
cantidades. Por lo demás, ya hemos criticado anteriormente con ocasión del la admisión de este doble criterio que no sólo acoge a los particulares, sino
también a los funcionarios públicos, es el hecho de que, como veremos más
adelante en el epígrafe siguiente, entender que sólo los particulares pueden
responder por el supuesto primero del precepto y que no caben en él los
" ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit., funcionarios públicos como afirma MORALES GARCÍA^', produciría conse-
p. 191; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1736;
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1158, para quien
los dos primeros números del artículo 435 CP contemplan supuestos de funcionariosáefacto,
aunque no tengan formalmente ese carácter jurídico; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo:
Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo IIl, ob. cit., p, 4110, quien no comparte
*»* OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
el argumento utilizado por GROIZARD de que el supuesto en estudio es innecesario, porque
288, para quien el encargo exigido en este supuesto puede: «encomendarse a otros funciona-
como dichos sujetos encargados, aun siendo formalmente particulares, al ejercer funciones
rios públicos o a particulares.»; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales
públicas, ya habrían de ser considerados a efectos penales como funcionarios públicos. En
públicos, ob. cit., pp. 286-287.
contra, argumenta LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, la mera participación en las funciones
**' El artículo 413 del PLOCP 1994 es el equivalente del vigente artículo 435 CP.
públicas no es dato suficiente para calificar penalmente a un sujeto de funcionario público,
'" Intervención en el debate de la Comisión de Justicia e Interior (Sesión de 7 de junio de 1995)
por lo que los sujetos a los que se refiere el precepto «han de ser particulares»; QUERALT
sobre la enmienda número 447 presentada por el Grupo Parlamentario Popular al artículo
JIMÉNEZ, Joan J.: Parie Especial, ob. cit., pp. 666-667, para quien: «Éste es el precepto en
412 PLOCP 1994 (actual artículo 434 CP). Ver, Boletín Oficial de las Cortes Generales.
cuya virtud se castiga a los particulares titulares de agencias ejecutivas de recaudación y a
Congreso de los Diputados, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, n° 516, p. 15787; en Ley
los responsables de las denominadas entidades colaboradoras (...)»; ENTRENA FABRÉ,
Orgánica del Código Penal. Trabajos Parlamentarios, I. Madrid: Publicaciones de las Cortes
KíúdcV El delito de malversación, ob. cit., pp. 47-48 y 106-107; MORALES GARCÍA, Óscar:
Generales, 1996, p. 1005.
delitos de malversación, ob. cit., p. 162.
"'' Véase la Disposición Final 2" del Código Penal v il ;u lículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1995, del *" MORALES GARCÍA, Ó.scaí: delitos de malversación, ob. cit., p. 162, según quien: «La
Tribunal del Jurado. sinopsis establecida invaliil.i \.i, :i mi juicio, cualquieipo.sibilidad de entender incluidos alos
hincionaiios piil)licosi'ii i' miri n |H IIIUTO di- hi (ii .posición ampliatoria», señalando más
" A.sí,lavSenk•llciado^^libunalSupr^•m^),tlo^tí.•|lllu..liel989(rtry/l/•íl(/.•í//// l<)H')'\' irsof,"') .lili i iiileqili' I ' . >!. 11- M • I • MII) I s . ( r I lid aK-an/;ui scnlidíi proyecl.'\(l;is hacia
94 AHRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 95

cuencias más que insatisfactorias. Así, cuando la conducta apropiatoria de /? j El título del encargo. Especial referencia al problema de la calificación
q uien tiene confiada la custodia de los caudales sea realizada por un fiancionario jurídica de la conducta: ¿malversación impropia o apropiación
liúblico o autoridad (que los tenga a su cargo, pero no por razón de sus indebida de funcionario público?'^^
lunciones), incurrirá en el artículo 438, mientras que se aplicará el artículo
435.1", cuando el individuo fuere particular. De este modo, resulta absurdo que Los sujetos contemplados en este supuesto, han de estar «encargados por
si la misma conducta apropiatoria es realizada por un particular, se califique rualquier concepto» de los fondos, rentas o efectos públicos. Esta exigencia es
ésta como malversación; mientras que, si el sujeto fuere funcionario o autori- mterpretada^^ como atribución al sujeto de la específica facultad de decisión
dad, paradójicamente, no cometa malversación, sino apropiación indebida de sobre el destino, administración o custodia de los caudales públicos. Así, como
luncionario. Esto es, que el funcionario público responde por el delito patrimo- puede observarse, el concepto de «encargo» utilizado en este apartado, coincide
nial y con menor pena, y el particular lo hace por malversación y con pena i on la tenencia (artículo 432) o la puesta (artículo 433) «a cargo» mencionada en
superior, ante idéntica conducta. Tan indeseable conclusión, nos debe conducir Id malversación propia. Salvo que, alguien pudiera explicar cómo se puede estar
necesariamente a la inadmisión de la tesis que aboga por la exclusión de los encargado de los caudales sin tenerlos a la vez a su cargo o, viceversa, ¿es que
¡uncionarios públicos del ámbito de operatividad del supuesto en estudio. acaso se pueden tener los caudales a cargo, sin estar encargado de ellos?
Del mismo modo, como también veremos en el próximo epígrafe, una No obstante, lo anterior no significa, ni mucho menos, que el artículo 435.1°
interpretación sistemática del conjunto del Capítulo aboga por entender tam- no suponga una extensión sobre los artículos anteriores. Antes al contrario, la
bién incluidos a los particulares. Pues, dada la desnaturalización de la vincula- ampliación se produce en el título que fundamenta que el sujeto tenga los bienes
ción sujeto activo-objeto material que produce la malversación impropia (i su cargo, o lo que es igual, que esté encargado de los mismos. Así, mientras que
respecto de los preceptos anteriores, y el hecho de que, en definitiva, incurra en en los tipos de malversación propia la tenencia a cargo o el encargo se producen,
malversación y con idéntica penalidad el funcionario o autoridad que realiza la exclusivamente, por razón de las funciones del sujeto, ya se interpreten éstas en
_
i ()nducta típica, tanto si tiene los caudales o efectos a su cargo «por razón de sus sentido amplio o estricto; en cambio, en la malversación impropia del artículo
hmciones» (malversación propia), como si los tiene simplemente a su cargo 435.1°, no se exige una fuente específica de la que surja el encargo, sino que es
«por cualquier concepto» (malversación impropia) ¿por qué no se ha empleado suficiente con que el sujeto se halle encargado «por cualquier concepto». De este
esta última expresión en el articulado anterior en vez de «por razón de sus modo, el título que fundamenta la tenencia a cargo es mucho más amplio en
lunciones»?; ¿qué sentido tiene exigir en los anteriores preceptos una vincula- el artículo comentado que en los anteriores^''.
licm muy específica, si luego se establece en la malversación impropia que se
responde igual aunque se carezca de ella? La única respuesta coherente a tales
inlerrogantes es la de entender que la existencia del artículo 435.1° se justifica
I )o tque también extiende los preceptos anteriores a los sujetos particulares, y no •'^ Sobre la cuestión, véase CASTRO MORENO, Abraham: «Apropiación indebida por
solo a los funcionarios públicos. Sobre ello, volveremos más adelante con funcionarios y malversación impropia», ob. cit., pp. 23-24.
''^ OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
ocasión del análisis del título del encargo. 288.
"'* No es ésta, en cambio, la opinión que defiende ROCA AGAPITO, para quien «estar encargado
por cualquier concepto», ha de interpretarse en el mismo sentido estricto que la «tenencia
a cargo por razón de sus funciones» de la malversación propia. Esto es, «estar encargado»
equivale a «tener a cargo» y, la referencia típica a «cualquier concepto» ha de equipararse a
la mención «por razón de sus funciones»; «A nuestro modo de ver, "hallarse encargado",
expresa una relación semejante a la de "tenencia a cargo por razón de sus funciones" de la
malversación propia (...) Es más, se puede decir que el encargo concreto genera una relación
específica entre el sujeto y el objeto equivalente a la que existe en la malversación propia
respecto del luncionario, expresada mediante la locución «por razón de sus funciones».
LIS colaboraciones extemas realizadas por particulares que no gozan la condición de ROCA AGAPI TO. I ms; delilo ¡le malversación de caudales públicos, ob. cit., p, 283.
11 Micionario público o autoridad», y que: «la estructura del capítulo impone la reserva de los Por mi parle, soln i 'nrde f i.n de acuerdo con la primera parte délo expuesto por tal autor,
1111 meros primero y seguniio del artículo 4^.S CP a particulares que no osleiilan la condición esdecii', i'iiciiaMii • i l.i .isiiml u HUÍ iiiin- «esiari-iu ai í'.ado» y «tenera.su cargo». Mas no así,
ili luncionario público.» (p. 172) en caniliii), \v» !« pn' .i i MIHI.I ilc l.is i-iiiiiii.iiarioiuvs «• rclii'ie, puesio que si «por
96 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MAI.VUR.SACIÓN l)K CAIIDAI.I'.S líN IIL CÓDIGO PENAL DE I99.S 97

Así, en principio, dada la amplitud del título que fundamenta la tenencia a entidad pública. El hecho de realizar la construcción de un edificio por adjudicación
cargo, podrían ser incluidos dentro del presente número, los supuestos en los de una entidad pública no constituye al adjudicatario en encargado de fondos, rentas
o efectos públicos, ni en administrador o depositario de caudales embargados,
que la Administración adjudica la ejecución de una obra pública a un secuestrados o depositados por autoridad pública.»^^
determinado contratista. En tales casos, si dicho sujeto se apropiara o
distrajera, por ejemplo, materiales de la obra, se podría afirmar que habría
incurrido en un delito de malversación impropia, en la medida en que la obra Obsérvese, que la resolución citada, en ningún momento pone en duda el
es propiedad de la Administración, y no del adjudicatario ni del contratista de carácter público de los objetos sustraídos, llegando incluso a afirmar, posterior-
la tiene a su cargo en virtud del contrato de adjudicación'^. Sin embargo, y de mente, que los hechos podrían haber sido calificados como apropiación inde-
manera un tanto incomprensible (dado el carácter público de la obra), la bida o hurto. Lo único que la Sentencia niega, a efectos del delito de malversa-
jurisprudencia ha excluido estos supuestos del ámbito de la malversación ción, es la presencia del vínculo específico sujeto activo-objeto material. En mi
impropia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 1996, opinión, sin embargo, no alcanzo a comprender cómo se puede afirmar que el
desestima el recurso interpuesto por la acusación particular contra la Sentencia contratista o arrendatario de obra, no está encargado de la misma. El arrenda-
de la Audiencia Provincial de Barcelona (de 28 de julio de 1995), que había tario de la obra, siempre tiene, en mi opinión, la misma a su cargo. Y dado que
absuelto del delito de malversación impropia al administrador único de la el título que fundamenta la tenencia a cargo puede ser cualquier concepto,
empresa adjudicataria de unas obras encargadas por la Diputación de Barcelo- tampoco deberían existir mayores problemas para incluir en tal mención al
na, que se había apropiado de maquinaria y herramientas de la adjudicataria, contrato de adjudicación o de arrendamiento de obra.
así como de materiales situados a pie de obra. El alto Tribunal, confirma la
Estamos pues, al menos aparentemente, en presencia de un amplísimo título
Sentencia de instancia, señalando que:
como su propio tenor literal indica, que únicamente ha sido limitado por algún
autor'^ excluyendo del mismo por razones de especialidad el «depósito», por
«Se pretende que el adjudicatario de una contrata, de manos de una Entidad Pública como es la
cuanto el particular que malversa caudales públicos que tiene en depósito
Diputación Provincial de Barcelona, tiene unos especiales deberes que le han de asimilar al incurrirá en el número segundo de este precepto'^. Los problemas surgen, así
funcionario público del artículo 394 del CP por la vía de la malversación impropia del artículo mismo, precisamente por la enorme amplitud del título que fundamenta el
399. encargo, que viene a disipar notablemente la diferenciación entre esta modali-
Estimamos que ello no es así, simplemente porque la figura del contratista o arrendatario dad de malversación impropia, y, por una parte, la malversación propia si se
de obra (...), no encaja en ninguno de los conceptos que el artículo 399 del CP comparte la concepción amplia de la tenencia a cargo «por razón de las
considera como equiparados a los funcionarios públicos (...)
funciones» y, por otra, las diferencias con el delito de apropiación indebida
Sabido es que la malversación (...) sólo puede ser cometido (u omitido) por funcionario público,
cometida por funcionario con abuso de su cargo recogido en el artículo 438 CP.
concepto que, (...), aparece singularmente ampliado en el artículo 399 (ahora el 435), pero no
tanto que permita incluir a los contratistas de obras, por más que el dueño de la obra sea una El problema es complejo hasta el punto de resultar prácticamente irresoluble.
En cuanto a las diferencias entre la vinculación exigida en los tipos de
malversación propia y el supuesto del número primero del artículo 435,
conviene recordar que las restricciones efectuadas en los artículos anteriores,
cualquier concepto» equivale a «por razón de sus funciones» ¿dónde estaría entonces la
diferencia entre la malversación propia y la impropia de este supuesto? y, sobre todo, ¿dónde
han quedado con este último precepto absolutamente mermadas'^, puesto que
está la «extensión» a la que se refiere el artículo 435?
'' Sobre esta cuestión, no puede existir duda alguna, puesto que se deduce claramente de la
regulación del Código Civil que en diversos preceptos (artículos 1592 y 1594) se refiere a
quien encarga la obra como «el dueño» de la misma. Así, el artículo 1594 señala que: «El •"^ Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de diciembre de 1996 (RCJAranzadi, 1996A', n" 9786).
dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya «' QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 667.
empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera '* Esta restricción, obviamente, sólo puede operar si se mantiene como hace su defensor, que
obtener de ella.» Queda claro pues, que el dueño de la obra no es el contratista, sino el que los particulares se encuentran incluidos en el artículo 435.1° CP.
1^1 ha encargado, por lo que en el terreno de la adjudicación de obras públicas, el propietario " Así, en opinión de MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
iK la obra .sera siempre, la Admiiiislración l'iiblica, no debiendo, en consec uiMuia, existir nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1893, en relación al artículo 432: «(...) la restricción operada
Judas .sobre la naliiralc/a púbJK .i dol Dbji'iii malerial .sobre el que recaí' la .u t ion, en este precepto a Iravés ile la exigencia de requisitos concatenados puede quedar ciertamen-
98 ABRAHAM CASTRO MORENO

ya no es necesario para cometer el delito de malversación, tener a cargo los

caudales por razón de las funciones, sino que basta con que tal tenencia a cargo
r LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

il funcionario o autoridad tiene los bienes a su cargo comete el delito de

malversación, en tanto que, le será aplicable el artículo 438, cuando no los tenga
99

sea por cualquier concepto, en lo que ya he calificado anteriormente como a cargo. Para otros autores^''"', en cambio, el delito de malversación entrará en
«desnaturalización ope legis» de la malversación propia. Por ello, no es de jtiego cuando el sujeto obre en el marco específico de sus competencias,
ixtrañar que OLIVEROS ROSELLÓ^"" señale, con acierto, que en realidad, la I nientras que, cuando ésto no ocurra, sino que su condición funcionarial sea un
I)()iémica arriba expuesta en torno a la interpretación de la expresión «por razón simple elemento de acceso, facilitación o favorecimiento de la conducta
(K' sus funciones» con la consiguiente toma de posición en favor de la concep- apropiatoria, estaremos ante un hecho calificable conforme al artículo 438
i i()n estricta o de la amplia: «tiene escaso efecto práctico, por cuanto tan sólo (^pio5 jy[Q gg gg^j^ última tesis —en lo que se refiere a que el sujeto obre en el
\aiiará en «nomen iuris» de la coducta pues (...) si no se tiene asignada tal marco de sus específicas competencias— compartida por algunas resoluciones
competencia y se recibe el encargo, fuera de las atribuciones del cuerpo jurisprudenciales que señalan que entre los elementos integrantes del artículo
administrativo correspondiente, (...) se incurrirá en el delito del artículo 435». 403 ACP (equivalente al vigente artículo 438):
I'or ello, si en definitiva incurre en malversación y, con idéntica penalidad, el
Inncionario público que tiene a su cargo los caudales o efectos por cualquiei
ci )ncepto, ¿por qué no se utilizó esta expresión en los artículos anteriores en ve/, «(...) b) es indiferente que el funcionario público actúe dentro o fuera del ámbito
estricto de funciones que tiene encomendadas en virtud de su régimen jurídico
(le la expresión «por razón de sus funciones»?'"^ El único fundamento posible funcionarial. Basta con que su actuación comprometa, directa o indirectamente, los intereses
I); ua ello es que en el artículo 345.1 ° se quiera también incluir a los particulares; públicos, c) (...) No es necesario que se especifique qué función, de las que integran
inlerpretación que, si bien ofrece una respuesta satisfactoria a la pregunta el cargo público, fue la que se empleó abusivamente, basta con que el funcionario se
planteada, no es capaz de contestar, sin embargo, a la razón de ser del número prevalga de su cargo y lo utilice para consumar el despojo patrimonial ajeno y conseguir el
2" del artículo 435, que quedaría incluido en el primer ordinal, al incluirse a los beneficio propio.«^"^
particulares» entre «los que» y ser el «depósito» un «concepto cualquiera» que
lundamenta el encargo, como luego veremos en el estudio.de este supuesto. Aunque, sin embargo, en otras Sentenciase"^ se entienda que corresponde
aplicar el artículo 348 cuando el funcionario actúa a título particular, pero
Pero, como ya hemos señalado, el artículo 435.1° no sólo plantea problemas aprovechándose de su condición para realizar la apropiación, afirmando así
rii relación al propio delito de malversación, sino también en cuanto al delito que:
do fraudes de funcionarios del art;ículo 438 CP y, más concretamente, en
I elación a la modalidad de apropiación indebida con abuso del cargo'°^.
i .a distinción entre el artículo 438 y el delito de malversación se ha intentado
i I noiitrar en diferentes tesis. Así, se ha pretendido hallar en la tenencia o falta extensivamente, CASTRO MORENO, Abraham: «Apropiación indebida por funcionarios
iK' U'iiencia a cargo del sujeto responsable. En este sentido, se señala'°^ que si y malversación impropia», ob. cit., pp. 23-24.
Así, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 439.
CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1740;
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p.
192; del mismo: «Fraudes y exacciones ilegales», en ASLIA BATARRITA, Adela (Ed.):
te mermada como consecuencia de la extensión a quienes (funcionarios o no) se hallen Delitos contra la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública,
encargados por cualquier concepto de efectos, fondos o rentas de las Administraciones 1997, p. 231; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit.,
Públicas.» pp. 162-163.
"«' OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. Del mismo modo, mantienen que en el artículo 438 CP, abusar del cargo significa aprovechar-
287. se de las facilidades que le otorga al sujeto su condición funcionarial para desarrollar una
"" Ver, MORALES GARCÍA, Óscar: Los delitos de malversación. Apropiación, utilización actividad delictiva en el terreno meramente privado y particular: FEIJÓO SÁNCHEZ,
temporal y administración desleal de caudales públicos. Elcano: Aranzadi, 1999, p. 161. Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1165; MORALES PRATS, Fermín/
'"^ El ai I Kulo 438 CP dispone lo siguiente: «I.A iiiiioi itlad o funcionario público que, abusando MORALES GARCÍA, Osi :ir: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1908.
de su i argo, cometiere algún deliln de eslül.i. i .ipi i ipiación indebida, incurrirá en las penas ii)(> Sentencia del Tribiin.il Supivmo, de 3 de mayo de 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/IV, n" 3672).
respi i iivamenle .señaladas a éslus, en MI nniiil superior, e inhabiiitac¡(>n especial para 1(17 Así, por ejemplo, lu"-" n. i.is del Tribunal Supremo, de 22 de junio de 1959 (RCJ Aranzadi,
cnipli (I o caigo público porliemiHuinlos .1 - 1. .mus.» Sobreestá cuestión pueile verse más 1959. n" 2682); 12 11 1 '•'•K«(7 •\r,in:(idi, 1994/11, n" 2143).
 100 ABRAHAM CASTRO MORENO

«Mas por encima de cualquier otra elucubración jurídica, es evidente, que esta figura penal deja
r LA MALVERSACIÓN I)K CAIJDAI.KS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

11 cuidado y gestión no es argumento que permita diferenciar válidamente los

iiinicstos contemplados en los artículos 438 y 435.1°.
101

I
al margen la actividad delictiva del funcionario que en el ejercicio de su cargo pudiera desembocar
en la malversación, para incidir en la actividad desarrollada por el sujeto únicamente La posible distinción entre malversación y apropiación indebida de funcio-
en el terreno privado y particular aunque sea con abuso del cargo o de la función.»!"^
nario debería entonces surgir, no de la tenencia a cargo, sino del título que
111 ndamenta la misma. En este sentido, se podría decir que comete malversación
Lo que no queda claro es, cómo puede el sujeto estar actuando en el ejercicio 1111 ien se apropia de los caudales que tiene a su cargo por razón de sus funciones,
ck' sus competencias específicas, pero, sin embargo, obrar a la vez a título mientras que incurre en el artículo 438 quien realiza la apropiación sin que la
particular en dicho ejercicio y, todo ello, además, sin incurrir en el delito de iinencia a su cuidado o gestión sea por razón de las funciones propias de su
malversación. i argo o puesto. Ahora bien, este argumento es tXtilpara diferenciar el artículo 438'
El primer argumento, que nos remite básicamente al artículo 438 cuando el de los tipos de malversación propia, mas, sin embargo, tampoco consigue ofrecer
funcionario no tiene los caudales a su cargo, es decir, no los tiene bajo su lina respuesta satisfactoria al problema de la autonomía con el supuesto del
custodia ni administración, no creo que pueda mantenerse. Esto es, el artículo iirlículo 435.1° CP. Puesto que, como ya se dijo anteriormente, la tenencia «por
señalado no se aplica cuando el sujeto carece de alguna vinculación con los 1 azón de las funciones» es una forma de estar encargado de los caudales «por
bienes, puesto que el precepto se remite al delito de apropiación indebida, no a cualquier concepto», referencia que, por su enorme amplitud, abarca igualmen-
una simple apropiación, que podría en su caso tildarse de hurto u otro delito ic los títulos del artículo 252 y, en consecuencia, los del artículo 438. El
patrimonial, sino que expresamente se refiere al delito de apropiación indebida, problema pues, no desaparece, sino que, a lo sumo, se traslada. Por ello, la
por lo que en consecuencia, resulta del todo imprescindible para castigar al doctrina se ha esforzado en diferenciar la apropiación indebida de funcionario
sujeto como autor de apropiación indebida con abuso del cargo del artículo 438, público (artículo 438 CP) del delito de malversación propia cuando, en mi opinión,
CHIC éste esté vinculado a los bienes por alguna de las relaciones contempladas ese no es el verdadero problema, sino el de su distinción con el de la malversación
en el artículo 252, a saber, depósito, comisión, administración, o cualquier otro impropia y, muy especialmente, con la del número primero del artículo 435 CP (si
líliilo que obligue a entregar o devolver. Y, en todos estos supuestos, resulta es que se admite, obviamente, que en tal supuesto también tienen cabida los
(lili'cilmente negable que el sujeto tiene a cargo los bienes, porque ya se ha luncionarios piiblicos y no sólo los particulares, como yo creo que debe
si'ñaiado que tenerlos a cargo no es sino tener confiada su custodia o adminis- admitirse por los motivos que en su lugar se expusieron).
h ación, situaciones, estas dos, incluidas dentro de los títulos de la apropiación Todavía, resta una posibilidad de distinción más, la de entender que el
i 11( I cbida, como demuestra, por ejemplo, que la doctrina'''^ señale que si al sujeto supuesto primero del artículo 435 se refiere exclusivamente a sujetos particula-
ai i i vo del delito de malversación le quitamos su condición ñmcionarial, estare- res, y no a funcionarios públicos, de modo que cuando la conducta apropiatoria
ItK is L'iilonces ante un delito de apropiación indebida,porque es administrador. de quien tiene confiada la custodia o administración de los caudales sea
1 lu'uo, si se admite que ésto es así, sólo puede ser porque también en la realizada por un funcionario o autoridad, incurrirá en el artículo 438, mientras
a I)!()piación indebida el sujeto tiene a su cargo (custodia o administración) los que se aplicará el 435.1°, cuando el individuo fuera particular. Mas, sin
l)irnes y, si los tiene en el delito de apropiación indebida, los ha de tener embargo, el esfuerzo diferenciador vuelve a resultar en vano, debido a las
iM lalmente por imperativo legal expreso en el artículo 438 CP, en relación a la nefastas consecuencias a las que nos llevaría la admisión de este criterio
11!((dalidad apropiatoria' ^''. Consecuencia ineludible de ello es que la tenencia a distintivo; a saber, resultaría absurdo que si la misma conducta apropiatoria es
realizada por un particular, deba ésta calificarse de malversación, mientras que
si el sujeto es funcionario o autoridad, paradójicamente, no comete malversa-
ción, sino apropiación indebida de funcionario. En definitiva, el mundo al revés.
Ello, sin olvidar que, para colmo, el particular respondería en el caso señalado
"» Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309).
'"^ DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, IMiguel: «Inducción o autoría mediata en malversación con una pena mayor (malversación) que la del propio funcionario, consecuen-
, impropia», ob. cit., p. 529. cia a la que también nos llevaría la admisión de este criterio diferenciador.
"" No en \an(), lapropia jurispnidí iicia, eniu lua i|ue el abu.so del cargo al que hace rclcrencia
el arlículo 438 CP «e.slriba Iniuhmu'iii.ilm. nic en lemr a su disposición con un destino El problema parece i-csiillar a todas luces irresoluble. Sin embargo, y aun
concreto, derlas cantidades» cuando no existe apoyo lij^al expreso para ello, nos podemos «inventar»
 102 ABRAUAM CASTRO MORENO

diferencias artificiales entre los artículos 435.1°y 438 CP. Así, podríamos decir
que en el primero, los caudales sobre los que recae la acción apropiatoria son
de naturaleza pública (—ésta no es la invención, obviamente—), mientras que
i LA MALVERSACIÓN Di; CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

Esta solución diferenciadora en función de la naturaleza pública o privada

de los caudales sobre los que recae la conducta apropiatoria es también válida
103

para distinguir entre el delito agravado de apropiación indebida por depósito

en el artículo 438 los bienes objeto de apropiación han de pertenecer necesaria
necesario (artículo 252 in fine) y la modalidad de malversación impropia del
e inexorablemente a particulares, esto es, no han de pertenecer a las Adminis-
artículo 435.2°, cuyo deslinde resultaría complicado desde el punto de vista de
traciones Públicas'^'. De tal manera que, cuando el funcionario se apropie de
caudales públicos que tiene encargados por cualquier concepto, incurrirá en el la situación jurídica de los bienes depositados, puesto que el depósito necesario
artículo 435.1°, mientras que, si los bienes son privados, estará en el ámbito del es aquél que se constituye en cumplimiento de una obligación legal (artículo
artículo 438 si su valor supera las cincuenta mil pesetas y, si es igual o inferior 1781.1° Código Civil), y ello no es distinto de haber sido legalmente designado
a tal cantidad, será de aplicación la falta del artículo 623.4 CP con la agravante depositario (435.2° CP). Por ello, la diferenciación entre ambos supuestos
del artículo 22.7" CP, puesto que el artículo 438 se refiere exclusivamente al I ípicos habrá de venir en función de la naturaleza pública (435.2° CP) o privada
«delito» de apropiación indebida''^. (252 CP) de los bienes objeto de la apropiación.
Como se puede observar, la solución propuesta es la misma a la que se llega
Así, en apoyo de este criterio se puede mencionar la jurisprudencia que
cuando el sujeto que realiza la apropiación es un particular. Si los caudales que
absuelve del delito de malversación de caudales y condena al funcionario
1 lene a su cargo fueren privados, responderá por apropiación indebida (artículo
público por apropiación indebida cuando los bienes aún no podían considerar-
252 CP) y, si fuesen públicos, por malversación impropia del artículo 43 5.1° CP.
se públicos en el momento de la apropiación:
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999 y, de 31 de
mayo de 1999, casan la Sentencias de las Audiencias Provinciales que habían
«El delito de fraude requiere que las actividades desarrolladas por el funcionario no aplicado el artículo 435.1° CP a un particular, y condenan por el delito de
repercutan o afecten a caudales públicos, sustrayéndolos o desviándolos del erario público apropiación indebida, basándose en la naturaleza privada de los caudales
porque en este caso nos encontraríamos ante un delito de malversación, (...)»'^^ apropiados.
«El abuso del cargo está puesto de manifiesto (...) por cuanto estaban encargados de expedir las
licencias municipales y tramitación de expedientes para la obtención de las mismas y las
cantidades que por ese concepto recibían, en lugar de ingresarlas en las arcas municipales, las «La califícación jurídica de los hechos que nos ocupan depende exclusivamente en
retenían para sí, apropiándose de ellas (...) el abuso estriba fundamentalmente en tener a su este segundo supuesto del carácter público de estos fondos, rentas o efectos. (...)
disposición, con un destino concreto, ciertas cantidades, y aprovechar la oportunidad para
En su consecuencia, si expresamente se descarta... la cualidad de caudales públicos,
hacerias suyas de manera sistemática durante tres años í...)»"'^'*
no puede asignarse, por procedencia ni por destino, a una parte sustanciosa de los fondos
manejados por el acusado, resulta extremadamente forzada la fórmula calificadora
asumida por la Audiencia ya que la propia dicción del artículo 435... hace inviable
la aplicación de la figura de malversación impropia...
Por todo ello, el motivo se acoge, lo que significa reflejar la estimación en parte de la
alternativa referida al delito de apropiación indebida (...)»^^^
''' Puede verse, en este sentido, GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa:
«Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 123; MORALES GARCÍA, Óscar:
delitos de malversación, ob. cit., pp. 204-205. Ahora, siendo el sujeto funcionario público, la solución debe ser idéntica: si
' '^ Por lo que la doctrina y la jurisprudencia interpretan que no es aplicable a las faltas. Así, la los caudales son privados (apropiación indebida de funcionario del artículo 438
Sentencia del Tribunal Supremo de, 22 de febrero de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309). CP) y, si fueren públicos, malversación impropia del artículo 435.1° CP.
También puede verse en este sentido: FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código
Penal, ob. cit., p. 1165; del mismo: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p.
1687; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 879; PAZ RUBIO, José María/
COVIÁN REGALES, Miguel: «Fraudes y exacciones ilegales», en CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, Cándido (director): Código l'enal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III. (Arls.
368 a Disposiciones Finales). Madriii 11 i\iiiin, 1997, p. 4148.
"^ Sentencia del Til I MI II. 11 Supi. . de 26 de febrero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 1432).
' " Sentencia del Tribunal Supremo, di' - I , nwivode \990 (RCI Aranzadi, I99()/IV, n" 3672).
Véase también, n lili l:i Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de
"^ Semencia del Tribunal Supremo, de I 1. muihiváv \W4iliCJ Aranzadi. l''K4/m. n"4837).
 04 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN 1)1' CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 105

Ahora bien, esta limitación del ámbito del artículo 438 a los bienes de lia, no aparece ni de lejos en el tenor literal del artículo 438, ni de que la
naturaleza privada pugna frontalmente con la excesivamente amplia concep- (1 ()ctrina'' '^ entienda que el artículo 438 se aplica tanto si la conducta apropiatoria
i i(')n doctrinal y jurisprudencial —que en su momento analizaremos con recae sobre bienes públicos, cuanto se lo hace sobre bienes privados. Si bien,
(nasión del estudio del objeto material—, sobre qué y cuándo debe entenderse t| lüzás lo más conveniente sea realizar una interpretación del mismo que, como
i|ue los caudales son públicos, y la reiterada aplicación jurisprudencial, por ósta, nos lleve a consecuencias político criminales más o menos aceptables,
i'H'mplo, de la tesis de los derechos expectantes en favor de la Administración, olvidándonos de que se nos pueda objetar, y no sin razón, que el criterio es
(|ne convierte, como por arte de magia, en públicos, bienes de evidente titula- completamente artificial. ¿Pero acaso no es precisamente la función del jurista
I u lad privada, lo que difumina notablemente la utilidad y la eficacia del presente buscar las interpretaciones que, sin ser contra legem, nos conduzcan a las
r I iterio distintivo' '^. Sin olvidarnos de que, por lo demás, la limitación plantea- consecuencias político criminales más favorables? Probablemente, la mejor
solución sería la de suprimir del Código este «extraño"^> artículo 438, sin el
cual, por otra parte, no se perdería nada, puesto que desde el punto de vista
Así, por ejemplo, se entiende que las cantidades de dinero entregadas por los particulares (v.
gr., para el pago de tasas) a los funcionarios que, abusando de su cargo, en vez de ingresarlas
en las arcas públicas, se las quedan para sí, constituyen caudales públicos, porque dichos
fondos pasan a ser propiedad de la Administración desde que son percibidos por el
I penológico resulta un precepto innecesario y superfluo, por reiterativo, porque
su pena consiste en establecer la pena propia de la estafa o de la apropiación
indebida en su mitad superior, lo que ya ocurre sin necesidad de que lo
establezca dicho precepto, por la existencia de la agravante genérica de
funcionario legitimado que actúa en nombre y representación de la Administración que,
prevalimiento del carácter público que tenga el culpable (artículo 22.7'' CP''')
como persona moral, desarrolla su actividad a través de personas físicas que la representan.
De este modo, como veremos más adelante, desde que recibe el funcionario, se puede afirmar que, en aplicación del la regla tercera del artículo 66, ya corresponde imponer
que ha recibido la propia Administración, conviertiéndose los fondos de origen privado en la pena del delito cometido en su mitad superior. Y lo mismo puede decirse
caudales públicos. Y, si esto es así, y el funcionario se los apropia, ya no tendrá cabida el respecto de la pena de inhabilitación recogida en el artículo 438 CP, puesto que
artículo 438 CP (porque los fondos, en el momento de la apropiación, ya son de carácter
el artículo 56 CP ya la contempla como accesoria. En cualquier caso, mientras
público). El único motivo por el que tales fondos pudieran no adquirir la condición de
públicos, es que el funcionario reclame unas cantidades incorrectas, esto es, pida al continúe vigente el precepto, estaremos obligados a buscar la mejor solución al
particular que tiene que pagar un impuesto un importe superior al que correspondería problema.
abonar. En tal caso, no puede adquirir naturaleza pública lo que la Administración no tiene
derecho a percibir, de modo que, si el funcionario se los apropiara, cometería el tipo del
artículo 438 CP. Si bien, no obstante, tal ejemplo tampoco sería constitutivo de una
apropiación indebida de funcionario, sino de una estafa de funcionario (por engaño) del Véase también, MORALES GARCÍA, Óscar: Mitos de malversación, ob. cit., pp. 204-205 y
mismo artículo 438 CP. Y es que, en realidad, la mayoría de las condenas por tal precepto se 218-219.
realizan sobre conductas de estafa de funcionario. En definitiva, si la Administración tiene Así, expresamente, PAZ RUBIO, José María/COVIÁN REGALES, Miguel: Código Penal.
derecho a percibir el pago del particular, el dinero entregado al funcionario adquiere la Doctrina y Jurisprudencia, Tonto III, ob. cit., p. 4148.
naturaleza de caudal público (por lo que ya no cabe apropiación indebida de funcionario, Así ha sido calificado por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1995 {RCJ
sino malversación propia o impropia) y, si la Administración no tuviere derecho a tal Aranzadi, 1995/L n° 1309) señalando que: «la infi-acción establecida en dicho artículo 403
percepción (los fondos abonados continuarían entonces siendo privados), la conducta es supone un tipo penal ciertamente extraño e infrecuente ante los Tribunales de Justicia.» En
constitutiva de una estafa de funcionario, pero difícilmente, de una apropiación indebida de el mismo sentido: CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob.
funcionario. Seguimos pues sin poder deslindar claramente los límites entre la malversación
cit, p. 1739.
y la apropiación indebida del artículo 438 CP. Si bien es perfectamente posible imaginar
Sin embargo, es este un precepto que, en parecidos términos se recoge en otros países de
supuestos en los que el funcionario público se aprovecha de tal condición para apropiarse de
nuestro entorno como puede ser en Francia, en donde el artículo 314-3 eleva las penas del tipo
1( is liienes que ha recibido sin que los mismos hayan adquirido, con tal recepción, el carácter
básico de apropiación indebida (artículo 314-1 '•<abus de confiancei> prisión de tres años y
iK' públicos. Así, por ejemplo, cuando el funcionario de Correos se apropia del dinero o de
multa de 2.500.000 de Francos) a 10 años de prisión y multa de 10.000.000 de Francos:
las joyas u otros objetos valiosos que conlienen los sobres o paquetes postales, sin que los
«cuando la apropiación indebida sea reaUzada por un mandatario de justicia o por un
11 inik-nk's hagan constar expresamenle su valoi I'n tales casos, entiende la jurisprudencia,
funcionario público o ministerial, bien en el ejercicio o con ocasión del ejercicio de sus
(|iu' inlis objetos no adquieren la condición il' iMiblicos por no haber sido declarados
funciones, bien por razón de su condición.»
nlii i.iliiniiir porel reiiiii'uii-. Ve I ' ' 'n, las Snitencias del Ti'ibunal Supremo,
Evidentemente, la i in nnstaiicia gravante de obrar el culpable prevaliéndose de su carácter
,lr ;i JiMinTodc 1991 I Ar.i :), \-\ nurm \WS {RC.I Aianzaili. \995l público no es ccnip.ii iMr . i m la aplicación del artículo 438, en virtud del principio non bis
I, II 1 >'. /1 \ .!! o c t u h i i ' i/i'i , n " ( v • i. V é a u s r l a m h i i ' n , pai.i m a y o r ()í ú/í')». As(, poi • i iii| I" l.i ^iiiifiiria del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de \995{RCJ
lili,lili l.i iMi'iiiMs IHI I ; :i. . i i . i i ' l i p . i l . ' i i i r i s p i i i í k a n i.i .lili i ( ¡ n u - t ú d d s . /IranMí/i, 199S/I II 1 " ' . II irl.ii Kin ,il artículo 10.10''del anteriorCódigo penal.
106 AlíRAIIAM CASTRO MORENO I.A MAI.VI'R.SACIÓN OV. ( AtlDAl.IvS 1-N HL CÓDIGO PENAL DI- 199.S 107

(') Breve referencia al objeto material del supuesto marzo de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n" 1710) ha entendido aplicable el delito
I lo malversación al acusado, personal laboral, con destino en la Comisaria de
Para finalizar el comentario a este supuesto del artículo 435.1° CP, y antes de l'olicía de Almería, que estuvo encargado de la gestión de la venta y cobro de
K ¡menzar con el segundo, conviene hacer una breve mención a la naturaleza del II apresos de la Dirección General de la Policía siendo el destino de los ingresos
objeto material y a las diferencias existentes en este punto con la anterior obtenidos por dichas ventas las arcas del Montepío del Cuerpo Superior de
niíulación, sin por ello entrar en un análisis más extenso del concepto de
l'olicía. Sociedad mutuo-benéfica de previsión'^''^.
t ilúdales o efectos públicos que —como ya se ha dicho— se realizará en el
apartado III de esta Primera Parte del trabajo. En efecto, mientras que el
a rl ículo 399 ACP se refería a los encargados por cualquier concepto «de fondos, 3.2.2. Los particulares legalmente designados depositarios
iiMilas o efectos provinciales o municipales», con el consiguiente olvido de las
(artículo 435.2° CP)
Administraciones Central y Autonómica, la nueva regulación, con mejor crite-
1 i ()' ^'', se refiere a los «fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas», El artículo 435, en su número segundo, extiende las disposiciones del
cii general, lo que a juicio del profesor QUERALT JIMÉNEZ'^\ incluye incluso
Capítulo «a los particulares legalmente designados depositarios de caudales o
a la Unión Europea. Con ello, parecen haberse superado las reticencias que una
electos públicos». Se trata del único supuesto novedoso^^s ¿^i precepto, que no
interpretación analógica y extensiva contra reo podría plantear'^^, colmándose
estaba recogido —al menos, de manera expresa— en el artículo 399 ACP.
así la posible laguna de punibilidad de la anterior regulación, sobre todo, por lo
que a los fondos pertenecientes a las Comunidades Autónomas se refiere. Su fundamento estriba en que, con frecuencia, la Administración PúbUca se
ve obUgada a acudir al auxilio o colaboración de particulares —normalmente
Del mismo modo, en la nueva redacción del artículo 435.1° desaparece la personas jurídicas—, a quienes encarga la realización de determinadas actividades
iclerencia existente en el artículo 399 ACP a los «fondos, rentas o efectos de interés general, para conseguir con ello una mayor agiUdad y eficacia en la
piovinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instrucción prestación del propio servicio público; unas veces, por simple economía jurídica
i> heneficencia». Fondos que, por su naturaleza, si bien no parecían ser bienes y, otras, por la lentitud que supondría el tener que poner en marcha la lenta y
piiblicos en sentido estricto, se asimilaban a éstos por el fin de interés social a pesada maquinaria administrativa con la consiguiente pérdida de eficacia en el
luya satisfacción estaban destinados. Sin embargo, en la doctrina se ha servicio prestado^^^ Así, por ejemplo, la Administración se sirve de personas
i 11 lerpretado por algún a autor que la desaparición de esta mención se debe a que particulares —retenedores— para que retengan fondos de terceros destinados al
ya eran considerados caudales públicos'^^. Posición que, recientemente parece pago de tributos (conducta que, si no se castiga por este precepto es debido a su
haber sido ratificada por el Tribunal Supremo que, en su Sentencia de 11 de tipificación expresa como delito fiscal en los artículos 305 y 307 CP'^^), o de
empresas privadas a las que encarga el cobro de sanciones como las multas*^^.

'2" La cuestión de si los' fondos pertenecientes a instituciones de beneficencia, pueden o no, a

'^o Así lo entienden, entre otros, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comen-
en el delito de malversación, considerarse como públicos, y la jurisprudencia al respecto, será
tarios, ob. cit., p. 1736; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob.
objeto de un mayor análisis en el apartado III de esta Primera Parte del estudio, relativo al
cit., p. 1158; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra
objeto material del delito.
la Administración Pública», ob. cit., p. 117; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación
125 Ver, en este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penalde 1995. Comentarios, ob.
de caudales públicos, ob. cit., pp. 281-282.
cit., p. 1736; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo; «Delitos contra la Administración Pública»,
''' ÜUERALTJIMÉNEZ, Joan J.: Parte EspectaZ.ob. cit, p. 667.
ob. cit., p. 1687; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos
'^^ Sobre las mismas, puede verse, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de
contra la Administración Pública», ob. cit., p. 117; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
caudales públicos», ob. cit., p. 190. También alaba la inclusión de las Comunidades
malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 288.
Autónomas, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contra la Administración Pública»,
ob. cit.,p. 1687. '2f' Ver, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
'^' No en vano ya, bajo la anterior regulación, algunos autores mantenían que las instituciones Penal, ob. cit., pp. 1902-1903.
ivli'iidas in ol artículo ^99 ACP, i'i;ui n .i el delito de malversación, únicamente las que ' " Ver, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1736.
iiiMi'icii niiiirale/a piíbliía. A.s(./AH i i ' il I MUÑOZ, M° del Carmen: «La malversación ™ Supuesto éste que, sin imixiigo, el profesor QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial,
(It- caudales públicoH», oh. cil., p I' ob. cit., pp. 666-667, min'ndc incluido en el número primero del artículo, y no en el ahora
comentado.
 108 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 109

Por otra parte, la exigencia de que el sujeto haya sido designado depositario problema de la autonomía entre los números 2° y 3° del precepto. Autonomía
«legalmente», plantea algunas dudas en torno a qué debe entenderse por tal que, por otra parte, sólo quedará clara cuando los bienes objeto del depósito no
adverbio. A este respecto, existen dos posiciones encontradas. Una primera'^^, sean de naturaleza pública sino privada, en cuyo caso no habrá dudas sobre la
según la cual, para que este supuesto entre enjuego, la designación ha de estar aplicación del número tercero del artículo, si se dieran además sus restantes
contenida en una norma jurídica. De este modo, el supuesto contemplado se elementos.
I cferiría «A los particulares designados por una norma jurídica como deposita-
La segunda de las razones que nos llevan a desechar el argumento utilizado
lios de caudales o efectos públicos». Para la segunda'^", sin embargo, la
en favor de la concepción de la norma jurídica, es que, el denunciado solapamiento
i'xigencia de que la designación sea legal, significa que ésta se realice de forma
de este número segundo del artículo, se produce igualmente en relación al
\ álida, no contraria al Ordenamiento, con independencia de que la fuente que
la motiva sea una norma jurídica o, que el particular haya sido designado número primero como, por otra parte, algunos de esos mismos autores que
tlcpositario por la autoridad competente para ello. Esto es, la expresión haría mantienen la tesis de la «norma jurídica» reconoce'-'^. Con meridiana claridad
I cferencia a la forma y a los requisitos legalmente exigidos para una correcta lo ha expuesto CRESPO BARQUERO al señalar que el apartado segundo del
designación y constitución del depósito, pero no a la fuente. En este sentido, lo precepto se refiere a casos reconducibles sin obstáculo al tenor literal del
iliie el supuesto en examen diría es «A los particulares válidamente designados primero, por una serie de motivos:
tiepositarios de los caudales o efectos públicos».
«1) no hay especialidad respecto del sujeto, ya que «el particular» no es distinto de «el que» (...);
La primera de las posiciones esgrime en su favor que la designación del 2) el depósito es obviamente una forma de hallarse encargado por cualquier concepto de los
depositario realizada por autoridad ya es contemplada expresamente en el bienes de que se trate; 3) la designación legal cabe dentro de ese ^<cualqu\er concepto»; 4) no
número 3° del artículo 435, por lo que, de admitir la segunda tesis, no tendría existe (...) diferencia relevante entre los caudales o efectos públicos y los fondos, rentas o
sentido la previsión de este número 2°. No obstante, considero más acertada la efectos de las Administraciones Públicas y; 5) tampoco se prevé distinción alguna entre ambos
supuestos desde el punto de vista de la pena a imponer.»^^^
segunda de las opciones apuntadas, básicamente por dos razones. La primera,
que la posición de la norma jurídica no tiene en cuenta que existen depósitos
constituidos por norma jurídica que también podrían tener perfecta cabida en Es cierto, no obstante, que se han realizado intentos para diferenciar los
el número tercero, puesto que normalmente la autoridad decretará el depósito supuestos recogidos en los números 1 ° y 2" del artículo 435 CP. Así, se dice' ^''
V designará depositario en estricto cumplimiento de una disposición jurídica. que del número primero se han de entender excluidos los supuestos en los que
Así, por ejemplo, el supuesto contemplado en el artículo 445 del Código civiP^' el sujeto esté encargado de los caudales por virtud de un depósito, ya que en este
para los casos en los que exista contienda sobre el sujeto al que corresponda la caso estaremos ante el segundo supuesto del artículo. Sin embargo, nada de ello
p( )sesión de una cosa. No podemos olvidar que el artículo 1781.1° CC contempla dice el propio precepto, sino que, bien al contrario, es innegable que la tenencia
como fuente del depósito necesario, el cumplimiento de una obligación legal. De en depósito es una tenencia «por cualquier concepto». Otros autores^^^ utilizan
este modo, tampoco la primera posición soluciona —al menos, totalmente—, el el criterio de que en el número primero sólo pueden ser sujetos idóneos los
funcionarios públicos o autoridades, mientras que cuando el depositario fuere
un particular, habría que aplicar el número segundo. No debo reiterar aquí de
nuevo los motivos por los que no comparto esta opción y que ya han sido
' 2' Ver, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
Penal, ob. cit., p. 1903; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, señalados con ocasión del estudio del número anterior y, concretamente, en el
ob. cit., p. 289; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El detito de malversación, oh. cit,, pp. 48 y 108. apartado relativo a la determinación de los sujetos. Baste recordar, simplemen-
"° OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. te, que en tal precepto caben tanto los funcionarios como los particulares, como
288.
' " Kl artículo 445 CC establece que: «La posesión como hecho, no puede reconocerse en dos
personas distintas, fuein ilo losca.sos >l. indivisión. Si sui'giere contienda sobre el hecho de
l;i posesión, .será prei'ci'i'l" il pnsn'tl.n ,i. inil si iv-suilaren dos poseedores, al más antiguo;
si las lechas de las posi i i i Ir na.s, el que presente título; y, si todas e.sas '^^ ROCA AGAPITO, Luis: délilo de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 288.
iiiiidiciones fuesen igua,. 'i/.i pósito a ntianla judicial la cosa, mientras se '^' Ver, CRF.SPO B A H É É M ) , 1' lio: Códifuo Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1736.
decide .sobre su posesión n i ixii .imile.s correspondienies.» '^ OIIF.RAI.T J I M É I i ^ ^ H l ' ''""'' IV'-cial, ob. cit., p. 667.
 I 10 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI' CAllDAl.lvS EN líl. CÓDIGO PENAL DE 1995 111

así quedó constancia expresa en los debates parlamentarios sobre el precepto. \) Objeto jurídico de tutela. Fundamento de la modalidad
Por todo ello, debemos concluir que la nueva previsión del número 2° del
artículo 435 resulta superfina'^*, al no añadir algo nuevo a los otros dos A diferencia de los supuestos anteriores, el número tercero contiene una
números, a la vez que perturbadora, por cuanto su presencia crea innecesarios doble ficción legal'"**^. Por una parte, en el plano subjetivo, se equipara a los
pioblemas de delimitación de los distintos supuestos. Problemas que —menos
mal—, no tienen trascendencia práctica, por cuanto la penalidad es idéntica
para los tres casos.
QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4110;
GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis-
tración Pública», ob. cit., p. 117; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversa-
3.2.3. Los administradores o depositarios de bienes depositados ción por sustracción», ob. cit., p. 639.
por autoridad (artículo 435.3° CP) Del mismo modo, también la jurisprudencia ha utilizado la expresión «quebrantamiento de
depósito» parareferirse a la modalidad de malversación impropia en estudio. Así, entre otras,
las Sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A'II,
El número 3° del artículo 435 extiende finalmente los tipos de malversación n° 9318), 5 junio 1990 {RCJ Aranzadi, 1990A/, n° 5135), 22 octubre 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/
«a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secues- Vil, n° 8196), 15 octubre 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° 8009), 9 marzo 1999 {RCJ Aranzadi,
trados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particula- 1999/1, n° 985), 19 noviembre 1999 {RCJ Aranzadi, 1999AA, n° 8879), 7 febrero 2000 {RCJ
res». Se trata, sin ninguna duda, del supuesto más frecuente de los tres ante Aranzadi, 2000/1, n° 933).
''"' En este sentido pueden verse, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de
los Tribunales de Justicia'^^, sobre el que existe —como veremos— una caudales públicos», ob. cit., p. 161; MATABARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA,
abundantísima y consolidada jurisprudencia. Siendo conocido comúnmente Xavier: Malversación, ob. cit., p. 33; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
como tipo de «quebrantamiento de embargo»'^^ o de «quebrantamiento de Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1903; MUÑOZ CUESTA, lavier: «Comen-
depósito)
dí»n<^eítr»«139 tario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abrU de 1988», ob. cit., p. 315;
BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. cit.,
p. 748; CASTRO FELICLANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo U. Parte Especial, ob.
cit., p. 462; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp.
'"Ver, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código 1730-1731; del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 785; FEUÓO
Penal, ob. cit., p. 1903. SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., pp. 1158-1159; GIMENO
"^ En este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración
p. 1736. En contra, no obstante, se ha mostrado ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversa- Pública», ob. cit., pp. 118-119; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios
ción de caudales públicos, ob. cit., pp. 288-289, quien, a pesar de reconocer la posible y Jurisprudencia, ob. cit., p. 783; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación»,
inclusión de este supuesto dentro del núimero 1° del artículo 435, entiende sin embargo, útil ob. cit., p. 1453; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurispru-
su existencia, para alejar dudas sobre la posible punición de los particulares en determinados dencia, Tomo ni, ob. cit., p. 4110, cita 102; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de
supuestos. malversación, ob. cit., p. 102.
'" Como así lo ha puesto de manifiesto la doctj'ina: ZABALEGUI MUÑOZ, M'' del Carmen: «La También la jurisprudencia se ha hecho eco de la existencia de esta doble ficción legal. Ver,
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 192; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, las Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 1972 {RCJ Aranzadi, 1972/11, n° 3442),
Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 434; FEUÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al 3noviembre \9%9 {RCJ Aranzadi, 1989A/II,n° 8547), 27 noviembre \9%9 {RCJ Aranzadi, 1989/
Código Penal, ob. cit., p. 1158; del mismo: «Delitos contra la Administración Pública», ob. VII, n° 9318), 8 febrero 1990 {RCJAranzadi, 1990/11, n° 1298), 13 febrero 1990 {RCJAranzadi,
cit., p. 1687. 1990/11, n" 1491), 26 febrero 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1623), 7 mayo 1990 {RCJ
' "* BLECUA FRAGA, Ramón: «La aplicación pública de caudales a diferente destino como Aranzadi, 1990/IV, n° 3860), 5 junio 1990 {RCJ Aranzadi, 1990W, n° 5135), 17 octubre 1991
delito de malversación. (Estudio del artículo 397 del Código Penal)», en Anuario de Derecho {RCJ Aranzadi, 199 W , n° 7296), 19 junio 1992 {RCJAranzadi, 1992/III, n° 5449), 15 octubre
Penal y Ciencias Penales, 1985, tomo XXXVIH, fascículo I, septiembre-diciembre. Sección 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n°8009), 25 enero 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/L n° 176), 9 febrero
doctrinal, p. 749. 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 946), 16marzo 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/II,n°2315), 14mayo

I
Del mismo modo, también la jurisprudencia ha utilizado la expresión «quebrantamiento de 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 3911), 13 octubre 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/IV, n° 7383), 26
embargo» para referirse a la modalidad de malversación impropia en estudio. Así, la mayo 1994 {RCJAranzadi, 1994/III,n°4404), 12 julio \994 {RCJAranzadi, 1994/IV,n°6364),
Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 2315). 30 septiembre 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 7325), 9 marzo 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1,
"'' ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «F.a malversación de caudales públicos», ob. cit., n" 1916), 1 lebrero 1996 {IICJ Aranzadi, 1996/1, n° 808); 3 octubre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/
p. 192; CRESPO BARQUERO, Pedro: Códif^o l'tnalde 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1750; IV, n"7047); 23 jiiiiio 1997 («('./Ara«zaí¿!,1997/IV,n°5131)y, el Auto del Tribunal Supremo,
del mismo: «Malversación de caudali-s piihlicos», ob. cit., p. 786; LOI'i',/. BAR.IA DE Sala 2", de 31 de ciu-ro dr 1')% («(7 Armn.adi. 1996/1, n" 98).
 AHRAIIAM (ASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 13

ixul iculares, administradores o depositarios de bienes embargados por autori-

«(...), equiparando los depositarios o administradores de caudales embargados, secuestrados o
dad pública, a los funcionarios públicos y; por otra, en un plano objetivo, se depositados por autoridad, al funcionario público, en tanto no sean formalmente relevados,
asimilan los bienes embargados a los caudales públicos, aunque éstos pertenez- asimilación temporal o episódica, pero no por ello menos firme, en cuanto concierne
can a particulares. En coherencia con ello —recordemos—, la rúbrica del a deberes y obligaciones impuestos por razón de la relación del servicio ocasional
Capítulo VII ya no se refiere a la malversación de caudales «públicos», como constituida; relación fundamentada en la confianza que particularmente pudieren
inspirar aquéllos, a la que se sobreponen, además de las obligaciones características de todo
sucedía en el anterior Código Penal, sino que ahora simplemente reza: «De la
depositario —artículos 1766 y siguientes del Código Civil—, los especiales deberes de
malversación». A este respecto, se ha dicho^"*' que se trataría de bienes en origen probidad, integridad, fidelidad, lealtad, respeto u obediencia, inherentes a la
privados, pero que por quedar efectos a determinadas finalidades por decisión encomienda de cualquier función pública; (...) al consignar que al depositario de bienes
de una autoridad judicial o administrativa pública, transmutan su naturaleza embargados por autoridad judicial, al ser investido del cargo de depositario, le
privada a pública. Y otro tanto sucedería en relación a los sujetos, que se incumbe el ejercicio de una función pública.»^*^
constituyen en funcionarios públicos a efectos penales en lo que supone, para «En éste, un fundamento decisivo del merecimiento de la pena de la acción
incriminada es el quebrantamiento de la especial relación de confianza entre el
este supuesto concreto, una ampliación del concepto de funcionario contenido
funcionario y la administración, que se apoya en la aceptación formal del cargo del
en el artículo 24 del Código penal. De este modo lo ha puesto de manifiesto la funcionario. Por lo tanto, en el tipo del art. 399 CP, que sanciona, como se dijo, un
jurisprudencia al señalar que: comportamiento análogo, se deben valorar todos los elementos equivalentes a los del art. 394
CP y, básicamente, la imposición de una especial obligación de fidelidad (...)»^*'^

«(..), constituido en funcionario público el recurrente al ser nombrado depositario

de bienes embargados por la autoridad judicial, que por tal condición se transmutan Y, por otra, en la existencia de un interés indirecto de la Administración
en caudales públicos, (...)»^*^ Pública en la adecuada conservación y administración de determinados bienes
«(...) los bienes (...), a partir de la diligencia judicial, cambian el signo de su posesión privados^''^. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de, 26 de junio de 1972
quedando adscrita al fin de garantía trascendente a la esfera pública (...)» señala que:

Sin embargo, a este respecto, aclara con razón el Prof. LÓPEZ BARJA DE «(...) por razones de política criminal y de protección cualificada de los caudales
OUIROGA^''^ que el artículo 435.3° no amplía el concepto penal de funcionario intervenidos por la autoridad judicial atribuye, analógicamente, de una forma temporal y
lu'ihlico, ni cambia la naturaleza de los bienes embargados, que continúan siendo transitoria la cualidad de "funcionarios públicos" a estos depositarios.»^''*
piivados y perteneciendo a particulares, sino que, aceptando que se trata de
particulares y de bienes privados, les extiende, no obstante, los tipos de
malversación. El artículo 435.3° reahza pues, no una transmutación, sino una
simple equiparación en cuanto a obligaciones y deberes entre funcionarios y Aranzadi, 1991/11, n" 2358), 17 octubre 1991 {RCJ Aranzadi, 199 W , n° 7296), 25 septiembre
1992 (RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° 7340), 15 octubre 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° 8009).
(k'lcrminados particulares, cuyo fundamento se encuentra, por una parte, en
Aunque, como sabemos, no es suficiente el ejercicio de una función pública para poder
la atribución de confianza que otorga la autoridad judicial a los particulares y afirmar que un sujeto es fiíncionario público a efectos del artículo 24 CP. Por ello,
ni la aceptación por éstos de dichos deberes y obligaciones, de modo que se precisamente porque dicho precepto no llega a alcanzar estas situaciones, es por lo que se
I)(¡dría decir que a dichos administradores o depositarios les incumbe elejercicio contempla esta modalidad de malversación impropia. Ver, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del
(le una función pública^'^'^. Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 192; QUERALT JIMÉNEZ,
Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 667; MUÑOZ CUESTA, Javier: «Comentario a la
Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1988», ob. cit., p. 316; ROCA
AGAPITO, Luis; delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 305-307.
'•" OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989MI, n°
638. 9318).
'"•^ Sentencia del Tribunal Supremo de, 6 de junio de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/III, n° 4588). Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/11, n° 2358).
'^' LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal Doctrina y Jurisprudencia, Tomo En este senrido, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
///, ob. cil.,p. 4112. nuevo Códiifo Penal, ob. cit., p. 1903; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe; «delito de
'•''' A,sí lo han puesto expresamenle óc nKiniiio.slo, poi- ejemplo, las Sentencias del Tribunal malversación |M»r suHtracción», ob. cil., p. 638.
Supremo do, 27 de noviembre ik'l'WM«</4raH;«<//, 1989/VII,n" 9318), 23 mar/.o 1991 («(7 Sentencia (Ui li IIHMI.IÍ Supu-inu de, 26 de ¡unió de 1972 {RCJ Aranzadi, 1972/11, n" 3442).
114 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSAt ION l)U CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 115

Mas, sin embargo, el anterior hindamento no parece resultar suficiente para (|ue el número tercero del artículo, se establece en orden a una mayor protección
extender el ámbito del delito de malversación, con su exarcerbada penalidad, a de las decisiones de la autoridad, y del cumplimiento de los deberes de lealtad
supuestos en los que ni los bienes ni los sujetos tienen carácter público, V obediencia del particular para con la autoridad.
vulnerándose a mi juicio los límites del principio de proporcionalidad. Por ello
no es de extrañar que este número del artículo 435, de manera especial, haya
«(...), el delito comúnmente conocido como «quebrantamiento de depósito», pretendiéndose
suscitado una mayor preocupación en la doctrina'''^, hasta el punto de ser con la criminalización de semejantes conductas el otorgamiento de una mayor
cuestionada su propia existencia. Máxime, si tenemos en cuenta que el supuesto protección a las decisiones de la Autoridad, al constituírteles estados posesorios. »'^^
parece encaminado, más que a la preservación del patrimonio público, a una
protección excesiva del principio de autoridad'^", con lo que a decir de la
doctrina mayoritaria'^' parece contemplarse un delito de desobediencia'^^ Precisamente por ello, y con el fin de evitar dicho despropósito, hay otros
autores'^^ que discrepan de que el ñindamento de esta extensión se encuentre
que, en el ámbito de la malversación, carece por completo de sentido, llegándose
en la intención del legislador de proteger las decisiones de la autoridad,
a afirmar'^^ que este supuesto viene a romper la unidad sistemática del
hallando, por contra, el objeto jurídico de protección, en las expectativas de
Capítulo'^''/'^^. Por lo demás, así lo ha reconocido la jurisprudencia'^^ al señalar
I creeros a ver realizado el derecho que reclaman, porque en ello se encuentra la
I azón de ser el embargo. No obstante, y a pesar de la buena intención del intento,
dicho fttndamento pugna frontalmente con la propia interpretación jurispruden-
cial^^'^ dominante sobre el supuesto comentado, que entiende aplicable el delito,
aunque la relación jurtdico-obligacional que fundamentó el embargo fuera nula o
Así, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1730; se haya extinguido, con anterioridad al acto dispositivo delsujeto^^°. De modo que,
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p.
187. en tanto la autoridad no haya ordenado formalmente el cese del embargo, aun
En este sentido, pueden verse, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXABARRÍA, Xavier: cuando se haya producido el pago, el sujeto incurrirá en este supuesto típico si
Malversación, ob. cit., pp. 32-33; ZABALEGUI MUÑOZ, M''del Carmen: «La malversación
de caudales públicos», ob. cit., p. 192; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit.,
p. 876; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1731.
También entienden que la modalidad pretende otorgar una mayor protección a las decisio- VII sólo razones de inercia histórica. OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el
nes de la autoridad, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales Código Penal de 1995», ob. cit, p. 270.
públicos», ob. cit., p. 187; MUÑOZ CUESTA, Javier: «Comentario a la Sentencia del ^'' Tengamos además presente que este supuesto, para ser típico, debe ser realizado por el sujeto
Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1988», ob. cit., p. 316; GIMENO LAHOZ, Ramón/ con ánimo de lucro, pues éste es requerido por los preceptos anteriores en los que se basa el
CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. artículo 435. Exigencia que pugna con la protección del principio de autoridad hasta el punto
117. de llegar al absurdo de configurarse un delito de desobediencia con ánimo de lucro (?). Puede
Ver, BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. verse también, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit.,
cit., p. 749; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. pp. 304-305.
1731; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1158. "'' Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de junio de 1972 (RCJ Aranzadi, 1972/11, n°
Así, el artículo 556 del Código Penal establece que: «Los que, sin estar comprendidos en el 3442), 27 noviembre 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/VII, n° 9318), 25 marzo 1991 {RCJ Aranzadi,
artículo 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en 1991/11, n" 2375), 16 marzo 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 2315), 10 marzo 1994 {RCJ
el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses de prisión Aranzadi, 1994/11, n° 2121).
a un año.» '" Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/VII, n°
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1158; del mismo: 9318).
«Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1687. ' ^^ En este sentido, puede verse, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal Doctrina
Y por si fuera poco, se incide por OLIVEROS ROSELLÓ, también desde el punto de vista y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4112. En cambio, en la línea contraria, GÓMEZ
sistemático, en que la conducta puede aleclar al adecuado funcionamiento de la actividad GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 783.
palrimonial de la Administración l'iihlica i II.IIUID el embargo nace de funciones administra- '•''' Así, las Senlciuias tlcl Ti-¡bunal Supremo, de 22 de mayo de 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/IV, n°
l¡\as, perocuandoésleesadi>ri:uliu(iinii in.ilulai .luirl.ifoejeeiilivaporunórganojudicial, 4407), 27 eiuMo 199,3 {RCJ \nui:<uli, 1993/1, n" 191).
II Iiaiiirale/.a,seasimila más .iMiliioili i|iu hi .ini.miu ¡iindecniKlenaqueala malveisaciim '"" Pueden \ . I M al ivspt'Cld / \ H \ I l'GUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de
iK 1 .1 iiil.ilcs públicos, por lo (| 11' niuiuli . •.!( .uiini di-hcría ubicarse esta coiuliit I,i i-nlio caudalis pul.l¡c«|..<)b, i \'>\: GIMKNO lAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS,
l()s(U-lit»scontnilaAdministi>it'l<SiiiU-JuiilU'lii.i>li('ilri UMUICISU nu lusidiirin" i. i IIMIIIIO Teresa Dihlus (unli.i i i Nclnmiisli.u ion l'nhlica», ni' cit., p I '0.
116 ABRAUAM CASTRO MORENO

dispusiera de los bienes'". Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de

enero de 1993 condenó al acusado por el delito a pesar de que éste había
r LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

«ajeno al perjuicio económico que su acción haya producido al ejecutante que se ha

visto privado de la posibilidad de hacerse pago con los bienes embargados, (...)»^^^
1 17

satisfecho la deuda que fundamentó la adopción del embargo, señalando que tal
pago y consiguiente extinción de la obligación:
Con ello, se viene a poner claramente de manifiesto que la posible lesión
patrimonial del tercero en cuyo interés se adopta la medida aseguradora de los
«(...) carece también de toda trascendencia jurídica a los efectos de destruir la caudales sólo es, a lo sumo, secundaria, respecto de la infracción de la obligación
existencia del delito objeto de condena: La raíz de la antijuridicidad del delito de
malversación impropia del art. 399 del Código Penal se fundamenta en el
de custodia y de la protección de las decisiones tomadas por la autoridad
quebrantamiento por el agente del deber de custodia de los bienes embargados y competente. Pueden verse en esta línea, las Sentencia del Tribunal Supremo, de
que le han sido entregados formalmente en depósito, disponiendo de ellos en vez de 9 de febrero de 1993 y 30 de enero de 1989, que señalan respectivamente que:
conservarlos hasta ser relevado también formalmente de tal obligación. Obligación que, por otra
parte, es ajena a la naturaleza de las relaciones materiales que puedan existir entre
el acreedor que promueve el embargo y el deudor embargado, (...) que no debilitan ni hacen «No debe olvidarse que este delito no es una infracción penal contra la propiedad o el
desaparecer la obligación de custodia en tanto ésta esté formalizada y no sea patrimonio de tercero (.. .)»^**
levantada, también formalmente, por la autoridad que la constituyó.
«(...) dicha figura jurídico-penal no constituye un delito contra la propiedad o contra
(...), es indiferente la alegación de que las cantidades que provocaron el embargo el patrimonio, sino contra los deberes de custodia y fidelidad que tienen los funcionarios
estuvieran o no satisfechas L..)»^^^ y los particulares asimilados a ellos, por lo que no es imprescindible —para que se considere
perpetrado— que conste expresamente ni la lesión patrimonial que del mismo se hay
podido derivar ni que el ánimo tendencial del autor sea precisamente el de lucro (.. .)»^^^
De este modo, el Auto del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 1990, señala
que el tipo de malversación impropia tiene como bien jurídico los deberes de
probidad y lealtad, de manera que el mismo es: Sin embargo, tampoco podemos obviar la existencia de alguna resolución
jurisprudencial que entiende inaplicable el supuesto típico analizado cuando el
acto dispositivo no lesione los derechos de los terceros en cuyo beneficio se
'adoptó el embargo de los bienes.

«La norma que respalda la existencia del tipo penal del art. 399 CP protege la finalidad del
embargo judicial como medida cautelar para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Por lo
En este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., tanto, se trata de una norma que resultará vulnerada precisamente cuando la acción del
p. 1732. depositario de los bienes embargados haga fracasar dicha finalidad, (...) Consecuencia de ello
Naturalmente, no me estoy refiriendo a los supuestos en que, ordenado por el Juez la es que la tipicidad objetiva de este delito requerirá la expresa comprobación de la
realización del embargo y, dispuesto el agente judicial a practicarlo, el deudor a quien se frustración de los fines del embargo.
pretende embargar, pague en ese mismo momento la deuda o, preste fianza bastante para Teniendo en cuenta lo anterior se debe entender que la acción de sustraer caudales
cubrirla. Puesto que, en tales casos, no se puede practicar el embargo, por imperativo de lo embargados requiere en el art. 399 CP, en todo caso, la producción de un resultado
dispuesto en el artículo 1405 LEC. Pero —como digo—, estos son supuestos distintos a los consistente en la frustración de la finalidad cautelar del embargo y ello dependerá de
comentados en texto, puesto que aquí, el pago impide la adopción del embargo, de modo que las circunstancias concretas del hecho que se juzgue.
éste nunca llega a existir ni, por tanto, es posible su quebranto. Esto es, el pago o la fianza En el supuesto de embargo de cosas tangibles o intercambiables, como ocurre en el presente caso,
en el momento de ir a practicarse el embargo, no levanta el mismo, sino que directamente la finalidad del embargo resultará frustrada si se comprueba que el autor no tenia en su poder otras
impide su constitución, sin que pueda quebrantarse un embargo que no ha sido constituido. cosas de la misma especie y en la misma cantidad con las que hubiera podido reemplazar en forma
Es más, si a pesar del pago se constituyere el embargo por el agente judicial, en la medida en inmediata las cosas embargadas. Dicho de otra manera, la tipicidad requiere la comprobación
que éste sería ilegal (infracción del artículo 1405 LEC), no podría responder por el delito de
malversación impropia el sujeto que dispusiere de los bienes ilegalmente embargados, como
veremos un poco más adelante. El artículo 1405 LEC establece que: «No se llevará a efecto
oí embargo si, en el acto de hacerhi, l;i persona contra quien se haya decretado pagare, "•' Auto del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/in,n° 3250).
consignare o diere lian/a a respoiulii de las sumas que se le reclamen.» ""» Sentencia del Tribuii.il Supremo, de 9 de febrero de 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/L n° 946).
SonliMuia lie! Tribunal Supivino, do 2/ de oncro de 1993 (RCJ Arauzadi, 1993/1, n" 191). '"•' Scnicntia del •rrilnm.il s„premi>, de ^0 de enero de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/1, n° 1324).
 118 ABRAHAM CASTRO MORENO 1.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN VA. CÓDIGO PENAL DE 1995 119

de que el depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y cantidad, deuda que se pretende garantizar y el valor del conjunto de los bienes embarga-
fácilmente accesibles, para poner a disposición del Juzgado de manera inmediata en reemplazo dos. A este respecto, la opción que tomemos sobre el objeto jurídico de
de los embargados.«^'''^
protección en el artículo 435.3° determinará la aplicabilidad o inaplicabilidad
del mismo, por cuanto, si lo que se pretendiera proteger fuese el principio de
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de septiem- autoridad y el respeto y cumplimiento de las decisiones de la misma, la conducta
bre de 1994'*^, condenó al acusado bajo el argumento de que el importe de la del sujeto que sustrae o distrae el exceso sería idónea para lesionar tal interés
motocicleta embargada que éste había vendido, no lo había dedicado al pago de tutelado, con lo que, a decir de MORALES PRATS y MORALES GARCÍAi^?, la
la deuda en cuya garantía se había adoptado la medida. Por el contrario, si sombra de la infracción del deber planearía sobre estas figuras frente a la lógica
hubiera satisfecho el importe de la deuda con el dinero procedente del acto última ratio del Derecho Penal. En cambio, idéntica conducta nunca pondría
dispositivo, habría quedado exonerado de responsabilidad por el delito, a pesar siquiera en peligro la satisfacción de los derechos de terceros, que permanece-
haber dispuesto de un bien embargado, con lo que se parece indicar que el objeto rían garantizados por el valor de la parte de los bienes embargados y no
de protección sean los intereses económicos de los terceros en cuyo beneficio malversados, con la consiguiente atipicidad de la acción malversadora'^".
se adopta la medida del secuestro. En parecidos términos, la Sentencia del
No obstante, a pesar de las bondades que ofrece esta tesis, no es capaz de dar
Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 1992, absuelve a la acusada, que se
una significación autónoma a la propia existencia del supuesto comentado,
apropia de unas cantidades de dinero de las que había sido nombrada deposi-
puesto que si ya contempla expresamente el Código las insolvencias punibles y,
taría por el Juzgado, debido a que lo hace en compensación de las deudas por
más concretamente, el también delito de quebrantamiento de embargo del
alimentos que su marido le adeudaba. El alto Tribunal entendió, en tal supuesto,
que el acto apropiatorio de compensación estaba justificado, debido que el artículo 257.1.2° que establece que:
instituto de la compensación de deudas, extingue la obligación civil.
«Art. 257.1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a
veinticuatro meses: (...) 2° Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición
«La Audiencia entendió que la procesada estaba autorizada a compensar los patrimorxial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo
alimentos que su marido le adeudaba. Por lo tanto, se ha entendido que obró o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial o administrativo, iniciado o de previsible
justificadamente, ya que, de acuerdo con el art. 1202 CC «el efecto de la compensación es iniciación.»
extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella
los acreedores y deudores».
(...) Por lo tanto, si la obligación estaba extinguida en el derecho civil por ministerio ¿Qué sentido tiene entonces la previsión del artículo 435.3°? ¿Es que los
de la ley, es indudable que la acción realizada por la procesada no puede ser
antijurídica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los elementos de la apropiación
indebida o, como sostiene el recurrente, sólo se limite al uso indebido de los fondos.»-"^^
I derechos de los terceros en cuyo beneficio de adopta la medida del embargo no
están ya suficientemente salvaguardados entre los delitos de alzamiento de

Por su parte, tampoco se puede obviar, que la tesis que desecha la protección
del principio de autoridad en favor de los derechos de terceros beneficiarios del
embargo, tiene a su favor un importante efecto secundario: la atipicidad de las MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
conductas de malversación que recaigan exclusivamente sobre el exceso Penal, ob. cit., p. 1904.
de la traba, esto es, sobre la diferencia entre la cuantía de la obligación o la Sin embargo, en numerosos supuestos, tampoco se puede simplificar esta última afirmación
de la atipicidad cuando la conducta recaiga sobre el exceso, puesto que no resulta infrecuente
que, de cara a una hipotética ejecución piiblica del bien embargado, éste se realice finalmente
por un importe notablemente inferior a su valor real, por lo que la conducta malversadora
podría, a pesar de recaer sobre el denominado exceso, poner en grave riesgo el cumplimiento
'»* Sentencia del Tribunal Supremo, de I .í do jimio ile IW4 {l<( 7 Amin.adi, 1994/III, n" 4953). de la oblijíación gaiantizada. Por ello, según esta concepción, entiendo que únicamente
' " Semencia del Tribunal Supremo, de ÍO de sepiiembiv de l'í'M (RC.J Aram.adi, 1994/IV, n" resultaría inaplicable el :irikulo 4.'?.S.,3" CP, cuando el valor de los bienes embargados y no
732.S). malversados son •ra/itii.ililrmenle» suficiente para garantizar el cumplimiento de la obliga-
'** Si-nlencia delTribunal Supremo, dr 20 de Miiir/iule l^'-ndHI h.nnuli. r''i.'"ll ii"?'<S(i) cinei
 120 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CADDAI.I'.S líN KL CÓDIGO PENAL DE 1995 121

bienes? En mi opinión, indudablemente sí"\ por lo que difícilmente podría Y digo, incongruente, no porque en este trabajo se niegue que el precepto
mantenerse esta concepción del número 3" del artículo 435. l^rotege el respeto al principio de autoridad, sino porque, si se admite como creo
correcto —y como hace la propia jurisprudencia— que el precepto garantiza el
Del mismo modo, la opción que se tome en relación al objeto jurídico de principio de autoridad, resulta contradictorio el que, al mismo tiempo, se
I lítela del artículo 435.3° CP, debería tener su coherente respuesta en orden a las pretenda la aplicación de un concurso de leyes cuando los intereses tutelados
iclaciones concúrsales entre los tipos de quebrantamiento de embargo de los son distintos. En suma, se podrá mantener con mayor o menor ñmdamento que
ailículos 257.1.2° y 435.3°. De tal manera que, de mantenerse que el interés el artículo 435.3" protege uno u otro interés; ahora bien, la opción elegida
tutelado en el tipo del malversación es el principio de autoridad, se debería determinará inevitablemente una solución distinta en orden a las relaciones
contemplar un concurso de delitos entre ambos tipos, por cuanto, como señala concúrsales; a saber, habrá que apreciar concurso ideal de delitos si protegiera
MUÑOZ CONDE'^^, el objeto jurídico de protección sería distinto en ambos el principio de autoridad, o, concurso de leyes si se tutelaran los derechos
casos. Concurso que, aunque no especifica dicho autor, debería ser ideal, por patrimoniales de los terceros señalados. Pero lo que de ningún modo puede ser
unidad de acción, ya que es la única y misma acción la que lesiona y da origen correcto es mantener, como ha hecho la jurisprudencia, la protección del
a ambas tipicidades. En cambio, de mantener que el número tercero del principio de autoridad y, a la vez, el concurso de leyes con otro delito que
precepto en estudio tiende a la protección de los derechos de los terceros indudablemente protege un bien jurídico distinto. Así, la jurisprudencia entiende
beneficiarios de la adopción del embargo, al ser éste también el mismo bien que la relación entre ambos preceptos es la propia del concurso de leyes, que
jurídico protegido en el tipo de alzamiento, las relaciones concúrsales se resuelve con la aplicación preferente el artículo 435.3" en virtud del principio de
deberían resolver a través del concurso de leyes, para evitar la indeseable especialidad, debido a que el sujeto en cuestión ha de reunir las condiciones de
vulneración del principio non bis in ideni. Sin embargo, y de manera ciertamen- administrador o depositario y a la mayor penahdad en cuanto al tipo básico'^^. Por
te incongruente, es ésta última la opción que ha tomado en ocasiones la el contrario, si el sujeto quebranta el embargo disponiendo de los bienes trabados
jurisprudencia'''^. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de, 8 de por el mismo, responderá por el delito de alzamiento de bienes cuando no se dieren
marzo de 1990, aunque en el caso concreto no se condenara por el tipo de los requisitos del artículo 435.3°, por ejemplo, porque no haya sido designado
malversación, para no vulnerar el principio acusatorio y el de contradicción, ya formalmente como tal o porque no hubiere aceptado el nombramiento, etc.'^^
que únicamente se había acusado por alzamiento de bienes:
En definitiva, estamos ante un supuesto ciertamente perturbador dentro del
sistema de los tipos de malversación de caudales, que tiene de este modo difícil
«(...) al hacerse la entrega de él por el depositario, el tiectio aparece expresamente tipificado en
encaje en los mismos, no quedando claro, ni cuál es su objeto jurídico de tutela, ni
el artículo 399 del Código Penal que regula la llamada malversación impropia, se consuma
simplemente con la desobediencia que implica el quebrantamiento del depósito por el depositario qué conductas viene a contemplar que no estuvieran ya recogidas, bien como delito
y la disposición del dinero embargado, precepto aplicable en virtud del principio de de desobediencia, bien como delito de alzamiento de bienes. Hubiera sido por
especialidad que esta Sala viene aplicando reiteradamente cuando existe dualidad tanto deseable que el nuevo Código Penal de 1995, hubiese suprimido semejante
delictiva: lex specialis derogat legi generaíi (...)».i^* supuesto —^yo diría, incluso, que el propio artículo 435 entero— remitiendo estas
conductas a las tipicidades señaladas en función de la lesión del bien jurídico de
que se trate. Mientras tanto, en contrapartida a tal desmesurada ampliación de los
márgenes del delito de malversación, la jurisprudencia viene efectuando —
afortunadamente— una interpretación restrictiva de los distintos elementos
Del mismo modo, señala CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comenta-
rios, ob. cit., p. 1731, que esta modalidad de malversación impropia: «podría reconducirse
a los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257. T, 2 y 2°y 258).»; ENTRENA FABRÉ, Rafael:
El delito de malversación, ob. cit., p. 105.
172 '^' Puede verse al respecto, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit.,
MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, oh. cit., p. 876. Seguido por RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, M'' Teresa: «Dolo y error IMI IIII di-lilo de malversación impropia», ob. cit., p. 1159; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
p. IÜ74; ENTRENA FABI-íll Ral;iol: /•,•/ <l>liin de inaivnsación, ob. cit., p. 105. Tomo ni, ob. cit., pp. 4114-4115.
Puede verse también, ci c senliil" i KlM'ii HAkíjlll'IRO, Pedro: «Malversación de "•' Así, la Scnlonfia dil 11 ilMinal Supremo, de 20 de febrero de 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n°
caudales públicos», oh p 7S(i 1.^2.'í),eslablivi'c|u. I » > UIIMIIC, m cualquier caso, que la diferencia jurídica entre ambas
174
SeiKciicla del Tribunal: >l. H .!.• ni.u /,. do I9V0 {RCJ Aranzadi. I')')()/III, n" 2427). infracciones so ba^ ^ nuiii.iiincnte, cu la concurrencia del depósito.»
 122 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVKRSACIÓN Dlí C AUDAI.IvS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 123

típicos del supuesto comentado, exigiendo con rigor una serie de criterios que como los bienes son caudales. No quiero ahora incidir más en esta cuestión, ni
necesariamente han de concurrir para la aplicación del mismo. Criterios que, por en la numerosa jurisprudencia al respecto, que —como veremos en el apartado
lo demás, se derivan de una más que desastrosa redacción de dicho supuesto, en siguiente (III) de esta Primera Parte—, utiliza un concepto de caudales extraor-
la que —como seguidamente veremos—, el legislador hace nuevamente alarde del dinariamente amplio, a cuyo estudio de remito para evitar repeticiones innece-
más absoluto desconocimiento de los conceptos utilizados para definirla conduc- sarias.
ta. A su análisis nos dedicamos seguidamente.
Por lo que a la naturaleza del dinero o bienes embargados se refiere, el
precepto contempla expresamente la posibilidad («[...] aunque pertenezcan a
particulares», —lo que será frecuente, por otra parte—), de que los mismos
B) Elementos típicos del supuesto. Requisitos de aplicahilidad
pertenezcan a particulares, es decir, que sean de naturaleza privada. En este
Los elementos exigidos en el supuesto 3° del artículo 435 se pueden dividir, punto se marcan obviamente las diferencias con los dos supuestos anteriores del
para su mejor estudio, en tres apartados: el relativo al objeto material y a su artículo y, cuyo fundamento de la equiparación a los caudales públicos ya ha
situación jurídica, es decir, el dinero o bienes embargados, secuestrados o sido señalado al inicio del estudio de este supuesto. Por tanto, la naturaleza de
depositados por autoridad pública, por una parte, el referente a las personas
designadas administradoras o depositarías de dichos bienes, por otra, y;
finalmente, el examen detallado de los distintos requisitos de aplicahilidad que
la jurisprudencia ha ido elaborando.
I los bienes sobre los que recae el embargo, podrá ser tanto pública como privada.
A este respecto hay, sin embargo, que hacer una matización, para excluir del
ámbito de operatividad del artículo 435.3°, los bienes públicos demaniales, esto
es, los bienes de dominio público. En efecto, como sabemos, no todos los bienes
públicos pueden ser objeto de embargo, por cuanto la Constitución establece en
su artículo 132.1'^^ la inembargabilidad del demanio público. De este modo,
a) El dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por únicamente serán objeto idóneo de esta modalidad de malversación los bienes
autoridad pública. Concepto, naturaleza y situación jurídica de los que integren el patrimonio del Estado, aquellos bienes patrimoniales sobre los
mismos que la Administración puede disponer, pero nunca, en cambio, los catalogados
como de dominio público'^'.
En este apartado, se debe hacer mención a dos cuestiones básicas, esto es, al
concepto y naturaleza del dinero o bienes y, a su situación jurídica. Por lo que En cuanto a la situación jurídica del dinero o bienes se refiere, el artículo
se refiere a la primera, hay que señalar que la definición como objeto material 435.3° señala que han de estar «embargados, secuestrados o depositados por
de esta modalidad de malversación, utilizando las palabras «dinero» y «bienes», autoridad pública». También en este punto, la redacción del precepto deja
a diferencia de los otros supuestos («fondos, rentas o efectos» —en el artículo mucho que desear desde el punto de vista técnico. En efecto, el legislador ha
435. r—, «caudales o efectos» —artículo 435.2°—) no supone realmente novedad utilizado para definir esta situación de los bienes tres expresiones dispuestas de
(dguna, a pesar de la utilización de palabras distintas. A este respecto, resulta forma yuxpositiva, esto es, como si hicieran mención a realidades por completo
criticable la técnica de redacción del precepto que, para definir el objeto distintas, cuando, en verdad, responden a un único concepto de «depósito», al
material de los distintos supuestos, utiliza significantes distintos, en lo que que podrían reconducirse las tres expresiones empleadas. De este modo, el
parece ser un intento del legislador de demostrar su riqueza de vocabulario, legislador se refiere al depósito de forma separada del secuestro, como si fueren
pe ro que, a efectos penales, resulta perturbadora tanta disparidad terminológica, conceptos jurídicos en todo diferentes, cuando, en realidad, el secuestro no es
debido a que todos los conceptos empleados se podrían remitir sin problemas
a la expresión genérica de «caudales», definida en el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, como «Hacienda, bienes de cualquier especie "^ El artículo 132.1 de la Constitución Española establece que; «La ley regulará el régimen
y más comúnmente, dinero.»'^^ Por ello, no cabe duda de que tanto el dinero, jurídico de los bienes de dominio público, y de los comunales, inspirándose en los principios
de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como de su desafectación.»
"^ El artículo 132.2 de la Constitución Española los define como: «Son bienes de dominio
público estatal los qm- diMormine laley y, en todo caso, la zona martítimo-terrestre, las playas,
'" Real Academia E.spañola dv b I i'iigiia: Dicciomiiio Je la Lengua Española, 21"edición, Tomo el mar tciriloriul v los iciui'sos nalurales de la zona económica y de la plataforma
I (a/fi). Madrid: Espasa-Caipi', l'>'<2. p. 442, ¡ui'pción 5°. conlinonlul.»
 124 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 125

sino una forma específica de depósito, a saber, el depósito judicial. Así, el sustractora en relación al artículo 432, porque como veremos en su momento,
artículo 1759 del Código Civil (CC), clasifica los depósitos en «judicial» y ésta conducta se debe entender, no sólo como apropiación, sino también como
«extrajudicial», definiéndose el primero de ellos en el Libro IV, Título XI, acto de enajenación o disposición definitiva de los bienes. En tal caso, si el sujeto
Capítulo III bajo la rúbrica «Del secuestro», en su artículo 1785 CC como: «El I Llera propietario y dispusiere de sus bienes secuestrados de forma definitiva,
depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando (...)». Queda claro pues, que el incurrirá obviamente en el supuesto del artículo 435.3° en relación al artículo
depósito judicial no es más que el propio secuestro y viceversa. El legislador, una 432 CP, si bien, en este caso, la modalidad del número tercero jugará como delito
vez más, vuelve a poner de manifiesto su desconocimiento de la tipología especial igualmente impropio, aunque a diferencia del ejemplo anterior (sujeto
jurídica. Pero, por si fuera poco, el legislador incide aún más en el error con la no propietario) el delito genérico no puede ser la apropiación indebida, por el
referencia al embargo, puesto que como el propio artículo 1785 CC señala, éste motivo señalado, sino, en su caso, los delitos de desobediencia a la autoridad
no es sino una forma de secuestro de los bienes o, lo que es lo mismo, de depósito (artículos 556 CP —si se considera que es grave— o 634 —si se considerare
judiciaF^°. leve—) o, alzamiento de bienes (artículo 257.1.2° CP).
Por su parte, cuando la conducta realizada por el sujeto no fuera un acto de
«El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento disposición o apropiación definitiva, sino simplemente transitoria o temporal,
de los bienes litigiosos.» con intención de devolución, el número enjuiciado del artículo 435 operará
como modalidad de delito especial propio, por cuanto no existe ningún otro
Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en torno a la constitu- delito más genérico que contemple esta conducta, ni siquiera en el supuesto de
ción del depósito judicial de los bienes, serán objeto de comentario detallado que se tratara de un vehículo de motor o ciclomotor, porque la nueva redacción
más adelante. del artículo 244 exige la sustracción temporal del mismo, de modo que no
incurre en dicho delito quien, teniendo ya el vehículo en su poder, lo utiliza
(apropiación indebida de uso de vehículos), porque, en puridad, como señalé en
b) Los sujetos designados administradores o depositarios mi trabajo sobre el artículo 244 CP, no sustrae la cosa quien la tiene en su
poder'*^. Salvo que, en su caso, pudiera calificarse la conducta por la falta de
La presente modalidad de malversación impropia opera sobre los sujetos desobediencia a la autoridad del artículo 634, lo que no siempre se dará cuando
que hayan sido designados administradores o depositarios de los bienes secues- la conducta sea de uso, porque el administrador y el depositario pueden poseer
Irados por la autoridad pública competente para ello. Se trata por tanto, esta facultad si existe autorización judicial, máxime, cuando se trata del
indudablemente, de una modalidad de delito especial que, a decir de algún propietario de los bienes secuestrados.
aiilor, será especial impropio'*'. Sin embargo, creo que hay que matizar esta
aüimación, por cuanto ello dependerá de la conducta concreta que realice el Como ya se ha señalado, el sujeto designado administrador o depositario de
su jeto. De esta manera, si la acción llevada a cabo consistiera en una sustracción los bienes secuestrados puede ser tanto un tercero, como el propio propietario
ík-linitiva, se tratará de un delito especial impropio, cuando el sujeto no fuere
aclc-más su propietario, porque tanto la posesión en administración como en
di'pósito son títulos idóneos para integrar el delito genérico de apropiación '"'^ Así lo han puesto de relieve en la doctrina, entre otros, CASTRO MORENO, Abraham:
i I it i e-bida. En tanto que, si el individuo que realiza la sustracción definitiva fuera «Consideraciones sobre la acción típica del delito de robo y hurto de uso de vehículos.
Especial referencia a la utilización de vehículos ajenos por quien no ha tomado parte en el
;u k'inás su propietario, no podría incurrir en el tipo del artículo 252 CP, porque
apoderamiento», en Revista del Foder Judicial 2000, n° 57, enero-marzo, Estudios, pp. 51-81;
no se puede apropiar de lo que ya era suyo, si bien, sí realizará la conducta BENÉYTEZ MERINO, Luis: «Capítulo IV. Del robo y hurto de uso de vehículos», en CONDE-
PUMPIDO FERREIRO, Cándido (director); Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
TomoII. (Arls. /.?SÍJ ,385 j . Madrid: Trivium, 1997,p. 2646; GONZÁLEZ RUS, Juan José: «Los
delitos contra el patrimonio», en DEL ROSAL BLASCO, Bernardo (Editor): Estudios sobre
18» Ver al respecto, con mayor dütalle, CASTUn MORi'NO, Abiaham: El detito societario de el nuevo 0>.i l'm.il ,lr IQQ5. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 189; MADRIGAL
adniiriisiración desleal. (Arl. 2')5CP) M.wli il i ;,iu clona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas MARTÍNEZ 1 i i'l 1)A,( mu i'pción: «Del robo y hurto de uso de vehículos», en SERRANO
\ S.K jales, 1998, pp. 2.S8-2'^'^. BUTRACilJI ' Irii. I ' \in.[dfti):CódigoPenaldel995.Comentariosyjurispruden-
'"' ( Kl SPO BARÜHHRO, Peilrtí CódlK» '''"<'/'/' >'*'*•'>• Comentarios, oír i il . p 1711 Grauad. 1.M9
126 ABRAIIAM CASTRO MORÍ-NO LA MALVERSACIÓN Di: CAUDA!.HS EN EL CODICIO l'liNAI. DI. I'WS 127

de los mismos'^^. Sin embargo, a pesar de lo sólida línea jurisprudencial'*'' que I iK-nes secuestrados, con independencia de que, a tal condición, se una o no la
continuamente aplica este precepto también a los propietarios de los bienes, no i K- propietario de los mismos. Basta pues, con ser su administrador o deposita-
es infrecuente que los condenados recurran en casación esgrimiendo este no. A este respecto, la jurisprudencia ha entendido que no caben en dichos
motivo como causa de exclusión de la tipicidad del artículo 435.3°. Así, en el K ¡aceptos los síndicos de la quiebra, en relación a las conductas sustractoras
Auto del Tribunal Supremo de, 31 de enero de 1996, el recurrente alegaba () distractoras de los bienes secuestrados del quebrado. Así, la Sentencia del
infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 399 y 394.2° ACP Tiibunal Supremo, de 26 de febrero de 1990, casó la resolución de la Audiencia
(equivalentes a los vigentes 435.3° y 432.3 CP) al entender que el tipo penal por l'iovincial que condenaba al recurrente por un deUto de malversación de
el que fue condenado no es aplicable por tratarse del propietario de los bienes raudales del artículo 399 ACP, sustituyendo la condena por la del delito de
embargados, por lo que se trataría de una reclamación puramente civil y ajena apropiación indebida, por entender que los síndicos de la quiebra no son, a los
al Derecho penal. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación el ectos que nos ocupan, ni depositarios ni administradores de bienes secuestra-
señalando que se incurre en tal supuesto típico si cumplen los requisitos del tic ¡s por autoridad.
mismo, aunque el sujeto designado fuera su propietario:
«Los síndicos constituyen un órgano de funciones representativas y de gestión de la
«(• •.) habiéndosele nombrado depositario del citado vehículo y haciéndole saber de la obligación prueba. Representan sustancialmente a los acreedores, aunque también representan al
que contraía de conservarla a disposición del Juzgado, bajo los apercibimientos legales aceptando mismo quebrado al que sustituyen teniendo en cuanto su inhabilitación. En particular se
el mismo el mencionado cargo y acaeciendo que, a pesar de la obligación antedicha, con fecha encargan de la administración y liquidación de los bienes de la quiebra (...).
posterior la vendió a su hermana quien lo adquirió por 60.000 Ptas., valorándose el vehículo dos En esta situación no puede afirmarse que concurran los elementos que caracterizan
meses antes en autos de separación matrimonial de mutuo acuerdo en 200.000 Ptas.»!^^ el delito previsto en el artículo 399 del Código Penal, porque no era el procesado
depositario de caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pública y aceptarlo así, en este caso, conduciría a una interpretación extensiva no
En consecuencia, son sujetos activos idóneos de esta modalidad de malver- autorizada.»^^*^
sación impropia, las personas designadas administradoras o depositarías de los
Sin embargo, tengo que discrepar de esta interpretación que entiende que los
'" En este mismo sentido, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de
síndicos no son ni administradores ni depositarios a efectos del artículo 435.3°
caudales públicos», ob. cit., p. 164; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. CP. Ello, porque el artículo 1073.1° del Código de Comercio de 1829 (—en
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit.,p. 4111; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte adelante, C. de C. 1829—) todavía vigente en esta materia, recoge entre las
Especial, ob. cit., p. 876. Las razones por las que en la práctica suele ser muy frecuente el atribuciones de los síndicos la administración de todos los bienes y pertenencias
nombramiento como depositario del mismo propietario de los bienes son, como ha señalado
MUÑOZ CUESTA, Javier: «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de
de la quiebra^^'' como, por otra parte, la propia sentencia reconoce.
abril de 1988», ob. cit., p. 317, primero, de justicia, y segundo, de tipo práctico. Así, Quizás, en el fondo de la interpretación del Tribunal Supremo exista una
usualmente se nombra depositario al propietario para no causarle el perjuicio patrimonial
que depararía el verle privado de objetos que suponen para él unos medios de subsistencia confusión, pues efectivamente los síndicos no son administradores de la
económica. A lo que hay que unir, las complicaciones que supondría tener que buscar lugares sociedad quebrada. Pero, en cambio, sí son administradores de sus bienes, que
y personas que se hiciesen cargo de los caudales y que tendrían que percibir alguna es lo que exige el artículo 435.3° CP («A los administradores o depositarios de los
compensación monetaria por ello. bienes [...]»). Pero incluso, más allá, aunque no fueran administradores de
'*'• Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 1980 (RCJ Aranzadi, 1980/1, n° dichos bienes, aún se les podría considerar depositarios de los mismos, puesto
1347), 29 septiembre 1989 (RCJ Aranzadi, \989IV, n° 6820), 28 noviembre 1989 (RCJ
Aranzadi, 1989MI, n° 9355), 27 febrero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1634), 13 diciembre
1990 (RCJ Aranzadi, 1990^11, n° 9494), 25 marzo 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/11, n° 2375), 18
octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991A', n° 7308), 21 octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991A/, n°
7322), 21 enero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 282), 10 marzo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/11, Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n°
n" 2121), 30 septiembre \994 (RCJ Aranzadi, 1994/IV, n°7325),4mayo 1995 (RCJAranzadi, 1623), Puede veise también al respecto, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código
I')')5/II, n" 3557), 24 mayo 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/III, n° 4560), 3 octubre 1996 (RCJ Penal. Dochiiia y Jiirisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4112.
\i,iu:,i,li. 1996/IV, n" 7047), 19 noviembre 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/V, n" 8879), Puede veist- IM,I ,ni|.li ÍMUIIU-, CASTRO MORENO, Abraham: El delito societario de
'""• Aiiin ,1,1 Tribunal Supremo de, 31 de enero de \996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n"98). administnit iini ,1, •.Iml M|, , H . pp. 255-259.
128 AURAHAM CASTRO MORENO I.A MAI.VlíRSAt'IÓN DI, ( ADDAI.IÍS HN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 129

ciue la función para la que han sido designados por la autoridad judicial no tiene 399 ACP una serie de requisitos formales en cuya interpretación es, además,
olra finalidad que la conservación del valor de los bienes secuestrados, para extremadamente rigurosa y que ahora, tras la entrada en vigor del nuevo Código
evitar así la tentación de una inadecuada administración de los representantes Penal, han sido trasladados sin cambios a la aplicación del artículo 435.3" CP.
de la sociedad en perjuicio de los derechos de terceras personas interesadas. Al estudio de los mismos nos dedicamos seguidamente.
Sobre todo si, como veremos seguidamente, no es preciso para ser considerado
depositario tener la posesión material de los bienes secuestrados, siendo suficiente
con tener un poder de decisión sobre su destino, poder que concurre, indiscutible- c') La constitución del depósito judicial
mente, en el caso de los síndicos. En esta misma línea, tampoco supone ningún
En relación a la constitución de la situación jurídica de los bienes malversa-
obstáculo para aplicar el artículo 435.3° CP la exigencia típica de que los bienes se
dos, la jurisprudencia exige como requisitos para poder aplicar el supuesto en
encuentren secuestrados, puesto que el nombramiento judicial de los síndicos es
estudio: que exista un procedimiento judicial o expediente administrativo;
una forma de aseguramiento de los bienes y, éstas son, en virtud del ya citado
que en el mismo se haya acordado por la autoridad pública competente el
artículo 1785 CC, a su vez, supuestos de depósito judicial o secuestro.
depósito o secuestro, y; que dicho depósito se constituya de forma legal, esto es,
El único problema en este punto que podría surgir es la ausencia de ánimo que se haya realizado de forma válida, correcta, con respeto escrupuloso de las
de lucro en las personas de los síndicos, puesto que, por imperativo legal formalidades requeridas^^"^. De tal manera que, en su defecto, no podrá ser de
(artículos 1069 y 1070 C. de C. 1829) el Juez deberá nombrar a los tres síndicos aplicación la extensión del artículo 435.3° CP''°.
entre los acreedores de la sociedad. De tal manera que, si la conducta apropiadora
fuera dirigida a saldar su créditos con la sociedad, difícilmente se podría alegar
la existencia de dicho ánimo. Si bien, tampoco se puede olvidar que será
Aranzadi, 1992/IV,n°7949), ISoctubre \991 (RCJAranzadi, 1992/IV,n°8009), 16marzo 1993
aplicable el supuesto en estudio, cuando el importe de lo apropiado o desviado
(RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 2315), 14 mayo 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 4147), 13octubre
fuera superior a la cuantía de sus créditos. 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/IV, n° 7383), 10 marzo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/11, n" 2121), 21
mayo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n°4050), 25 mayo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/111, n°4768),
Finalmente —y aunque posteriormente se verá con m'ás detalle—, hay que
12 julio 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 6364), 30 septiembre 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/IV,
señalar la lógica exigencia jurisprudencial de que los sujetos designados n" 7325), 3 febrero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1169), 14 marzo 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/
administradores o depositarios sean mayores de edad en sentido civil, puesto I, n" 1877), 12 abril 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/11, n°2867), 26 mayo 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/
que sólo entonces se puede ejercer, aunque sea por asimilación como es el caso, II, n° 3954), 9 febrero 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 1047), 20 febrero 1996 (RCJ Aranzadi,
una función pública. 1996/1, n° 1323), 18 diciembre 1996 (RCJ Aranzadi, \996N, n° 9360), 22 abril 1997 (RCJ
Aranzadi, 1997/11, n° 3258), 23 junio 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5131), 12 febrero 1999
(RCJ Aranzadi, 1999/1, n" 856), 9 marzo 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 985), 14 mayo 1999
c) Requisitos jurisprudenciales para la aplicación de la modalidad (RCJ Aranzadi, 1999/11, n° 2710), 2 noviembre 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/V, n° 8385), 19
noviembre 1999 (RCJAranzadi, 1999/V, n" 8879), 25 febrero 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/11, n"
Con el fin de limitar la imposición de la severidad punitiva del delito de 2091).
malversación, especialmente cuando se trata de particulares y de fondos "*' Se trata, obviamente, de las formalidades requeridas para su constitución, y no de otras
privados asimilados a los públicos, la jurisprudencia'^^ ha extraído del artículo circunstancias anómalas pero irrelevantes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de
noviembre de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/VII, n° 9355), condenó al depositario a pesar de que
el embargo del vehículo no había sido inscrito en el Registro de la Dirección General de
Tráfico. En efecto, la ausencia de tal inscripción no afecta a la existencia del embargo, por
'"^ Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de, 17 de noviembre de 1978 (Jurisprudencia no ser un requisito de carácter constitutivo del mismo.
Criminal, 1978, n° 959), 24 enero 1986 (RCJ Aranzadi, 1986/1, n° 175), 30 enero 1989 {RCJ "" Pueden verse también al respecto; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen; «La malversación
Amnzadi, 1989/1, n° 1324), 29 septiembre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A/, n" 6820), 8 febrero de caudales públicos», ob. cit., pp. 193-194; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de
1990 {RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1298), 27 febrero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1634), 7 malversación por sustracción», ob. cit., p. 638; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malver-
mayo\990{RCJ Aranzadi, 1990/IV,n°3860), 17 octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V,n°7296), sación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 288; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte
18 octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n" 7308), 21 octubre 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n" Especial, ob. cit., p. 773; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 667;
7322), 20 noviembre 1991 (RCJ Aranzadi. I991M, n" 8339), 2 marzo 1992 (RCJ Aranzadi, CONDE-PUMPIDO 1 l-.RREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 434; CRESPO BAR-
1992/1, n" 1673), 14 abril 1992 {RCJ AniiiTadi. 1992/11, n"3153), 11 junio 1992 (RCJ Aranzadi, OUF.KO, Pedrcí (Ddi Í^D Penal de 1995. Comentarios, oh. di.,p. 1731; del mismo: «Malver-
1992/111, n"5056), 2Sseplii'mhivl'í9.M«(74fíj(;:(írf;,1992/IV,n"7340), 8«Kliibre 1992 («Cy .sación de laiul.J. s pubiicos... ob. cil., pp. 785-786; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo:
130 AHKAIIAM (AS I KO MORENO

Así, resuha imprescindible para la apreciación de la modalidad en estudio la

I LA MAl.VI-RSAClrtN DI- C AUDAl.l'S EN EL CÓDIGO PENAL DI- 19y.S

Provincial de Ciudad Real (de 30 de enero de 1995) que había condenado al

131

existencia formal del depósito, sin que pueda presumirse la misma. En este acusado por un delito de quebrantamiento de embargo del artículo 399 ACP, por
sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1993, absolvió al liaber vendido a un tercero una finca urbana de su propiedad que había sido
acusado del delito porque no constaba, expresamente, la existencia del depósito c-mbargada y depositada en su propia persona en ejecución de una condena
ni aparecía el acta en el que debía documentarse el mismo. impuesta en juicio de faltas en favor de RENFE relativa a una indemnización
(le más de veintinueve millones de pesetas.
«Desde tal planteamiento, llano es que el recurso debe ser estimado. El depósito judicial es una
obligación "ex lege" y como tal, conforme a lo dispuesto en la norma básica del art. 1090 del «Los embargos han de hacerse conforme a lo dispuesto en las leyes que los regulan.
(Código Civil, no se presume. Es preciso pues, que se pruebe su existencia, y esta prueba, Por lo que se refiere al caso presente tenía que haberse aplicado el art. 1409.1 LECrim.[i5^], que
(...) ha de documentarse en el acta (...) bajo fe del Secretario con plenitud de efectos (...) Ausente para los bienes inmuebles ordena que la actuación judicial se limite "a librar mandamiento por
tal acta en la causa, el elemento típico de la existencia de los bienes embargados debe reputarse duplicado al Registrador de la Propiedad para que extienda la correspondiente anotación
inexistente, al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma preventiva". La naturaleza inmueble del objeto embargado permite el acceso del embargo al
( ) Entender que actos posteriores del ejecutado tenian virtualidad suficiente para Registro de la Propiedad lo que impide que cualquier acto de disposición realizado por el titular
configurar la existencia del depósito es algo sideralmente alejado de las exigencias correspondiente pueda perjudicar el derecho en cuya garantía se constituyó la anotación registral.
íK' seguridad jurídica (...)»''^ No es necesario ni la ley permite que se constituya depósito alguno sobre bienes
inmuebles embargados.

I'(1 r su parte, en relación a este último requisito sobre la constitución formal La expresión "depositarios de caudales públicos" que es una de las que utiliza el art.
399 CP para ampliar a determinados supuestos las formas ordinarias del delito de
cU'l tiepósito, la jurisprudencia ha entendido que no es correcta la constitu- malversación hemos de entenderla referida a los supuestos de embargos de "bienes
ción del depósito cuando se trata de bienes inmuebles''^, pues el artículo muebles semovientes, metálico o efectos públicos", regulados en el párrafo 2 del
17(11 del Código Civil establece que: «sólo pueden ser objeto del depósito las mismo art. 1409 LECrim., nunca a los casos de embargo de inmuebles.
K )sa,s muebles». Sin embargo, ello no significa que no se puedan secuestrar, por Por lo tanto fue mal constituido el embargo de autos cuando en lugar de anotar la correspondiente
riiMiiplo, a través de su embargo, ya que el artículo 1786 CC señala que: «el anotación preventiva respecto de la finca urbana sujeta al gravamen judicial, ésta se dejó en
secuestro puede tener como objeto así los bienes muebles como los inmuebles». depósito del deudor ejecutado.

I )v este modo, los bienes inmuebles pueden ser embargados, siendo así objeto Tal depósito no permitido por la ley ha de reputarse inexistente, lo que impide el que
con base al mismo pueda entenderse que hubo delito de malversación del art. 399
ik' un depósito judicial o secuestro. Lo que no pueden es, una vez embargados, del CP.»"4
sel asignados en depósito o administración a persona alguna que pudiera
II )i micr el delito, de manera que, si se decretara el embargo de los mismos y se
n I) 1111 )iara depositario al sujeto, éste no incurrirá en la modalidad estudiada por Del mismo modo, en relación a los bienes muebles que ostenten por sí
iiiiu lio que enajene los bienes inmuebles embargados. Así lo ha señalado la mismos una individualizada identidad propia respecto de los bienes
.Siiik-ncia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 1996, que admite el recurso embargados mayores dentro de los que se encuentren los primeros, se han
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia del la Audiencia entendido excluidos del depósito realizado, salvo que expresamente se incluyan
en la diligencia de embargo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de
octubre de 1991, ha absuelto al depositario de un camión frigorífico que había
sido embargado, y que había quitado del mismo la caja isotérmica para ponerla
Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1159; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: en otro vehículo industrial ajeno al embargado. En tal supuesto, pese a que el
Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4112-4114; MORALES
PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., Tribunal de instancia condenó al sujeto por la modalidad de malversación
p. 1903; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la impropia en estudio, por entender que el vehículo embargado y la caja isotérmica
Administración Pública», ob. cit., pp. 119-120; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código
l'ciial. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., pp. 784-786.
191 .Scniciuia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 3911).
I»; I II rsio sentido, GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurispru- "' Se refiert' a(|uí obvianu'nU' el extracto de la Sentencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil,
dciuid, oh. cit., p. 784; ROCA AGAl'IK), I uis: delito demalversaciónde caudales públicos, aunque poi • i ii)r .so M'I'I.II. , luclu.so reiteradamente, la LECrim.
ob. cil., pp. .3OO-.303; ENTRl'.NA 1 AliKI',. RMIMCI 11 delito de malversación. ob. cil., p. 1 L3. '•"• Sentcnciiiil^ I Iribunal SH|.I. mo, lie 22 de mayode \996 {RCJ Aranzadi, 1996/IL n°3839).
132 AHRAIIAM CASTRO MORENO LA MAI.VKRSAC ION DI- ( AUnAl I.S 1-N ML CÓDIGO PENAL DE 199.S 1 33

constituían una unidad indivisible, el Tribunal Supremo mantuvo que el I.a ficción de constituir caudal público un bien privado no puede extenderse más que
embargo únicamente debía entenderse constituido en relación al vehículo, pero al suficiente a cubrir la cantidad por la que se haya despachado la ejccución.»^^^
no a la citada caja, respecto de la que no existía embargo alguno.
Finalmente, y antes de entrar en el siguiente apartado, hay que señalar que
«El "modelo" tradicional constituido por los bienes inmuebles ostenta al respecto una norma
el valor del bien objeto del embargo es aquél que el mismo tiene en el
como la del art. 111-P de la Ley Hipotecaria (R. 1946, 343, 886 y N. Dice. 18732), según el momento de la constitución del depósito, y no por el que fuere adjudicado
cual, "los objetos muebles que se hallen permanentemente en la finca hipotecada..., en posterior subasta, a efectos de determinar la pena a imponer al sujeto
bien para el servicio de alguna industria", no se comprenden en la hipoteca "salvo pacto designado depositario. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de julio de
expreso o disposición legal" (...) Tal norma es obviamente aplicable por analogía al
supuesto de aquellos bienes muebles individualizables fuera del género (...) como es
1989, estableció que la pena a imponer al acusado por el delito, debía fijarse en
la caja isotérmica indicada, que obviamente ostenta (art. 43-1° de la Ley de 16-12-1954 i unción del valor de los bienes embargados, esto es, según el valor que se declaró
[R. 18851 y N. Dice. 15460] Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento), unas t|ue tenía el bien en el momento de la constitución del embargo, aunque luego,
características de fábrica, número, tipo y cuantas peculiaridades contribuyan a su con posterioridad, dicho bien fuere adjudicado en subasta pública por un precio
identificación. El objeto indicado ostenta, por tanto, una individualidad y derivada
identidad y por ello la fórmula abstracta contenida en la diligencia de embargo, (...)
inferior a su valor real estimado en el momento del embargo. De este modo, el
que expresa que el camión "formaba una unidad conjunta para el fin al que estaba I eferente para el cálculo de la pena a imponer, no es el valor de adjudicación de
destinado el vehículo industrial" resulte carente de valor tipificador.»^^^ I os bienes, sino el valor estimado en el momento de la constitución del embargo.

Por otro lado, se ha entendido que el embargo no es correcto, cuando el «El último de los motivos del presente recurso se interpuso (...), por estimarse que se condenó
mismo se ha realizado sobre bienes que suman un valor muy superior a la indebidamente a la pena de prisión mayor, porque se cifró la cuantía de la malversación en
680.000 pesetas, cuando la adjudicación al demandante en el proceso civil se hizo por las dos
deuda que debe garantizarse, señalándose al respecto que la ficción de terceras partes de tal cantidad que fue la de su tasación para la fijación del precio de la subasta
constituir en caudales públicos bienes que son privados no puede extenderse pública. En definitiva, estima el recurrente que el valor de los objetos embargados y depositados
más que a los suficientes para cubrir la cantidad por la que se haya despachado debe ser el de estas dos terceras partes en que realmente se realizó la adjudicación al acreedor, ',
la ejecución. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio esto es, 453.000 pesetas, por lo que debió sancionarse este delito conforme al n- 2- del articulo
394 y no por el n° 3° al ser tal cantidad inferior a 500.000 pesetas y superior a 30.000. ;''
de 1992, estimó parcialmente el recurso interpuesto por el acusado que había
sido condenado por el número 4° del artículo 394 ACP (en relación al 399 ACP), Esta Sala entiende que es correcto el criterio seguido en la resolución recurrida que fijó el importe ',
del delito de malversación por el total del avalúo (...) sin descuento alguno por el hecho de que •
condenando al mismo por el número 2" del mencionado artículo, por entender la adjudicación se hiciera por precio inferior. »i^'
que el embargo realizado por el Juzgado (por importe de 4.345.000 Ptas.
[artículo 394.4° ACP]) para garantizar una deuda reclamada en juicio de
cognición que, por ley (artículo 486 LEC) sólo podía ascender al límite de Tal jurisprudencia es buena prueba de cuanto dijimos sobre el fundamento
500.000 Ptas. (en la actuahdad, a 800.000 Ptas.) era incorrecto por excesivo. de esta modalidad de malversación impropia, y sobre la falta de relación del
presente delito con los intereses patrimoniales de los terceros perjudicados por
la sustracción. Así, si el adjudicatario del bien embargado y subastado no puede
«El dato de que el valor de los bienes embargados rebase con exceso la cifra disfrutar del mismo porque el depositario lo ha sustraído, el perjuicio patrimo-
reclamada conculcando lo dispuesto en el artículo 1442 de la LECrim., que dispone
nial que haya podido sufrir el adjudicatario será, única y exclusivamente, el
que el embargo ha de recaer sobre bienes "suficientes a cubrir la cantidad por la que
se haya despachado la ejecución" no puede perjudicar al procesado. precio pagado en la subasta, y no el valor real del bien superior a ese precio (al
Ll recurrente niega, en último término, que la conducta descrita en el factum tenga cabida en el adjudicatario se le habrá de devolver su dinero). Sin embargo, con independen-
núm. 4- del art. 394 del Código Penal, (...) porque en el factum consta que los bienes habían sido cia de ello, el depositario responderá por el valor real más alto (el que el bien
embargados por un Juzgado de distrito en un juicio de cognición, que no puede exceder de
500.000 pesetas; (...)

'•"' Semencia del Triburuil Supunuo, (K' U) do junio de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/111, n° 5449).
'"" Sentencia del Tribunal Supivmo.de 22 deiKiubivde 1991 (RCJAvanzad¡. l991A/,n"7343). ''" Semencia del Trlbuniil Suinnti.,, de 17 do julio de \9S9 (RCJ Aranzadi, 1989A^, n"6255).
134 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 135

tenía en el momento de la constitución del depósito) a tenor de la jurisprudenci; i En segundo lugar es preciso, para la validez formal del nombramiento, que
señalada. rii dicho acto, junto con la notificación del nombramiento, se informe de
No obstante, a mi juicio, en el ejemplo puesto en la Sentencia anterior, ha\ I orma previa y suficiente al sujeto designado de los deberes que asume con
cine señalar que los bienes sólo valen lo que alguien esté dispuesto a pagar poi la! condición, haciéndose, además, las advertencias legales oportunas
illos, por ser tal concepto (el valor) altamente subjetivo e impreciso. Parece sobre la responsabilidad en que incurriría en caso de infringir tales deberes.
i iiadecuado que el condenado lo fuera por un bien de un valor más alto que aquél I .os deberes y obligaciones de las que los depositarios o administradores han de
por el que se adjudicó. ser informados consisten básicamente en el compromiso de conservación y
i ustodia de los bienes puestos a su disposición con motivo del depósito^°^ Así,
la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1994, absuelve al sujeto
c") La designación y aceptación de los sujetos t|ue había dispuesto de unos autocares de los que había sido judicialmente
designado depositario, por entender que no era válida la fórmula «que acepta
Por su parte, la designación o nombramiento se ha de realizar de forma legal,
\ál¡da, correcta, con respeto escrupuloso de las formalidades requeridas para
1.11 o. Así, entre los requisitos exigidos para la validez de la designación de los
sujetos, se encuentran la mayoría de edad de la persona designada, la notifica-
I i'i cargo de depositario para el que ha sido designado y jura su fiel desempeño
ron arreglo a su leal saber y entender», ya que la misma no indica que el sujeto
i laya sido advertido, expresamente, de la responsabilidad criminal derivada en
caso de incumplimiento de sus deberes. Y las de, 25 de septiembre de 1992 y 15
i i(')n del nombramiento, la instrucción o información de las obligaciones que de octubre de 1992, absuelven a los recurrentes que habían sido advertidos de
por tal acto se asumen, la realización de las advertencias relativas a la respon- las responsabilidades que asumían, pero no del contenido concreto de sus
sabilidad en caso de quebranto de los deberes inherentes a la condición y la deberes de custodia y fidelidad.
aceptación por los sujetos de dichos deberes.
En efecto, la designación habrá de ser notificada al sujeto en concreto, «(...) es necesario que el sujeto conozca de manera cierta e indubitada el contenido
(|iie deberá estar presente para la validez de dicho acto. Así, el Tribunal de sus obligaciones no bastando con una mera información rutinaria y sin la debida
Supremo, en Sentencia de 23 de junio de 1997'^^, ha casado la Sentencia de la especificación de sus responsabilidades.
Audiencia Provincial de Logroño, de 24 de junio de 1996, que condenaba al
piocesado por un delito de malversación impropia del artículo 399 ACP, en
ivlaciónalartículo394.3°ACP, (actualmente, artículos 435.3° y 432.1 CP),yque
11 a bía incendiado el coche del que era propietario y del que había sido nombrado
depositario en un acto en el que no estuvo presente, aunque conocía dicha Así, el Código Civil (CC), señala como obligaciones del depositario, que: «El depositario está
designación, porque le fue entregada copia del acta levantada al efecto''^. obligado a guardar la cosa y restituirla, cuando le sea pedida, al depositante, o a sus
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de marzo de 1991^"°, causahabientes, o a la persona que hubiese sido designada en el contrato. Su responsabilidad,
en cuanto a la guarda y la pérdida de la cosa, se regirá por lo dispuesto en el Título I de este
a hsuelve al acusado que había estado presente en la diligencia de embargo, y que libro.» (artículo 1766 CC). El artículo 1767.1 CC dispone que: «El depositario no ptíeáe servirse
había ejercido de hecho funciones de administrador de los bienes embargados, de la cosa depositada sin permiso expreso del depositante» y; el artículo 1788 CC que: «El
pero sin haber sido expresamente nombrado para tal tarea. depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir respecto de ellos todas las
obligaciones de un buen padre de familia.»
Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), establece en relación a los concursos, que
será de las obligaciones y atribución del depositario-administrador: «Administrar los bienes
del concurso, custodiarlos y conservarlos de suerte que no sufran menoscabo.» (artículo
'"" SiMitcncia del Tribunal Supremo de, 23 de junio de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997IW, n° 5131). 1181 .II. r LEC). Y que, en el mismo auto en el que haga la declaración del concurso, se debe
''*'' Dil mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supivmo, de 3 de febrero de 1995 {RCJ Aranzadi, también efectuar: «El nombramiento de depositario que se encargue de la conservación y
l')')S/I,n" 1169), confirma la resolucióiiabsoliiloria de la Audiencia Provincial de Valladolid, administración de los bienes ocupados al deudor.» (artículo 1173.2° LEC).
(kl)ido a que «en ninguno do los docuini'iilos semillados figura que tal reembargo hubiere .sido Del mismo modo, en ivlación a los embargos preventivos, establece la Ley de Enjuiciamiento
nulificado al acusado ni que éste fuese advenido de la ampliación de sus obligaciones y Civil que: «Cuando el embargo se hubiere hecho en bienes existentes en poder de un tercero,
dfbcres de custodia.» se le (mli'iianí qiw /m iniiu'ivi' a disposición del Juz.gado, bajo su responsabilidad.» (artículo
2*' Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de ni«m> de 1991 (/<C7 Aranzadi. 1991/11, n" 23.58). 1410 l.KC).
136 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSAt U')\ 1)1 { AUDAI l.S I:N KL CÓDIGO PENAL W. 1995 137

El principio de culpabilidad exige que el depositario actúe con conocimiento y

voluntad del alcance de su acción para lo cual debió ser informado de manera clara «(...) la acusada no pudo actuar bajo la creencia errónea de que podía disponer
V expresa de la naturaleza del cargo que asumía y del alcance de sus obligaciones. libremente de los bienes objeto de embargo y depósito, pues por mínima cultura que
se pueda apreciar en una persona (y éste no es el caso) no cabe aceptar la existencia
En el hecho probado se hace constar, como ya se ha dicho, la fórmula utilizada para realizar de un error, no ya invencible, ni siquiera vencible, cuando se le entregan unos bienes
la designación, por lo que no consta de forma indubitada que hubiese sido en depósito, con obligación lógica de conservarlos en su poder hasta que se les dé
debidamente instruido de las responsabilidades que contraía. La falta de conocimiento el destino que judicialmente corresponda, máxime cuando en el acto de embargo y
de uno de los elementos integrantes de la infracción penal elimina la acción del ámbito punitivo, depósito así se le hizo saber. (...) Y nadie ha probado, ni siquiera se ha intentado hacerlo,
por lo que la acción acordada por la Sala sentenciadora está debidamente justificada.»2°^ que la acusada-recurrente sufriera cualquier clase de disminución psíquica que pudiera afectar al
«(...) al acusado sólo se le hicieron las advertencias legales, advertencias que, por las razones que ámbito de su conocimiento (...)»^*'^
fueren, el relato histórico de los hechos no determina, ni detalla, con lo que quiere decirse se «La alegación sobre el error versa sobre el desconocimiento de la norma prohibitiva, en este caso
ignora hasta qué punto el acusado conocía sus responsabilidades y obligaciones de conservación la prohibición de disposición de los bienes embargados. Para el examen de la impugnación se
a disposición del juez. tiene en cuenta que el acusado es un titulado superior, economista, y conocía porque fue
(...) difícilmente puede hablarse de infracción cuando se desconoce el contenido del informado, de la obligación que contraía, no obstante lo cual procedió a la venta del vehículo (...)
deber que hay que guardar.x^"-^ El motivo se desestima.»^"''
«El motivo carece también de fundamento pues el acusado, abogado en ejercicio, no pudo
Sin embargo de la anterior doctrina jurisprudencial, no ha faltado alguna sufrir error alguno al constarle por notificación expresa, que el dinero y efectos le
habían sido entregados, por el Secretario Judicial y como diligencia propia de un
resolución aislada que ha mantenido que la ausencia de información al depo- procedimiento penal, en calidad de depósito y para que los mantuviera al disposición
sitario de las obligaciones que conlleva el cargo, no debe variar la responsabi- del Juzgado, por lo que resulta inadmisible tanto por su condición de letrado como
lidad criminal en que incurre el sujeto. por la expresa información que se le había comunicado, que pudiese creer que
obraba lícitamente al disponer como propios del dinero y efectos ajenos, desatender
las obligaciones de custodia que había asumido como depositario, y negarse reiteradamente a
«También se indica con pretensión impugnatoria, que en el nombramiento judicial de depositario, devolver al Juzgado lo que este órgano jurisdiccional le había entregado expresamente en calidad
no se cumplieron ciertos requisitos legales como es el de informarle de las de depósito.«^"^
obligaciones que ese "cargo" conlleva. (...) aunque ello fuera cierto, no evitaría de
modo alguno la responsabilidad del inculpado, si tenemos en cuenta que el título de
"simple depositario" ha de ser comprendido por cualquier persona en el sentido de que sus Sin embargo, en ocasiones, la jurisprudencia^"^ ha apreciado la existencia
derechos no pueden alcanzar nunca a la disponibilidad en favor de terceros de los bienes del mismo^^°, en algunos supuestos en que el acusado no había sido instruido
depositados.»^"*

Por otra parte, la exigencia de información y advertencias, obviamente

Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4944).
(liliculta, si no imposibilita, que el sujeto pudiera ampararse en un hipotético Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 6645).
error de prohibición. En efecto, quien ha sido debidamente informado de sus Tampoco se admite el error de prohibición, en las Sentencias del Tribunal Supremo, de 30
deberes y de la responsabilidad criminal en que incurrirá en caso de incumpli- de enero de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/1, n° 1324), 24 febrero 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n°
miento de los mismos, difícilmente podrá esgrimir en su defensa la creencia 1470).
208 Sentencia el Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2000 {RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 722).
e rrónea de obrar lícitamente, sobre todo si, como ha ocurrido alguna vez^"^, el 209 Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 4 de julio de 1986 {La l^ey, 1986/IV, n° 6781, pp.
sujeto es, además, reincidente. Así lo ha manifestado, acertadamente, la propia 521-531), 28 febrero 1992 (iíaArawzadi, 1992/1, n°1401),26 mayo 1994 (Tía Aranzadi, 1994/
jurisprudencia: III, n° 4404), 12 julio 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 6364), 25 marzo 1996 {RCJ Aranzadi,
1996/11, n° 2193). Pueden verse también, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 24 de
septiembre de 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 7185), 30 septiembre 1994 {RCJ Aranzadi,
1994/IV, n° 7325), que admiten la posibilidad de aplicar un error de prohibición vencible,
202
Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4050). aunque en el caso concreto no lo apreciaran; 9 marzo 1999 {RCJ Aranzadi, 1999, mayo n° 5,
2U.1
Sentencias del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° n° 985).
7340), 15 octubre 1992 [RCJ Aranzadi, 1992/IV, n" 8009). Sobre la posiliK' ;ipreciación del error de prohibición en este supuesto de malversación
2(M Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 1992 [RCJ Aranzadi. 1992/HI, n" 5542). impropia, iinr.K n M'ISC, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «Inducción o autoría
20^ Semencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/1, n" 1324). mediata en m.dv .i Haclrtn impropia», ob. cit., pp. 525-527; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, M""
 ?8 ABRMIAM t ASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI'. ( Alll)A!,|-,S líN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 139

ik' sus obligaciones y responsabilidades. Así, por ejemplo, las Sentencias del dicha creencia errónea, se observará lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal,
Tiibunal Supremo, de 26 de mayo de 1994yde 12de julio de 1994, han estimado lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta.»^^^
I ;i concurrencia de un error vencible de prohibición, determinante de una rebaja «(...) tomando en cuenta la posibilidad de alcanzar noticia de la trascendencia penal de su conducta,
I )u nitiva en uno o dos grados^'', dado que aunque los acusados no hubieran sido bien a través de la simple reflexión de persona de cierto nivel cultural, o de la información que un
hombre prudente y avisado podría reclamar de la comisión judicial o de los profesionales del
clectivamente instruidos de sus obligaciones y responsabilidades que como derecho, es admisible que el sujeto actuara en la creencia de estar obrando lícitamente,
(k-positarios asumían, una actuación diligente de los mismos les hubiera pero cd hacerlo con error vencible, el incumplimiento de sus deberes, sin perder su
primitido acceder a dicha información. substancia penal, atraería la aplicación del artículo 6 bis a) del Código y del artículo
66 del mismo Texto. Y con este alcance procede estimar el motivo interpuesto.»^^^

«El problema reside en si es preciso, para llegar a un fallo condenatorio, el que, clara, expresa
y terminantemente, se especificaran al acusado, recurrente, cuáles eran las obligaciones que Repárese en que, tales resoluciones, no son las más frecuentes, por cuanto
contraería como depositario y las responsabilidades penales en que pudiera incurrir por el la jurisprudencia —tal y como hemos señalado anteriormente—viene declaran-
incumplimiento de las mismas (...) do la absolución de los acusados para tales supuestos de ausencia de adverten-
Sin embargo, es claro que a tenor de lo establecido en el artículo 6 bis a) del Código Penal, el tema cias legales, por entender que la elevadísima penalidad del delito debe imponer
se relaciona con la conciencia de la antijuridicidad y la evitabilidad del error. una interpretación restrictiva del mismo en el sentido de exigir, como requisito
En este sentido, claramente hay que afirmar que cuando no consta que el depositario judicial haya i neludible para su apreciación, la existencia de las advertencias legales corres-
sido suficientemente instruido de sus deberes como tal, no estará acreditado su conocimiento
actual de los mismos. Sin embargo, el artículo 6 bis a) del Código Penal, no requiere un
pondientes. Especialmente ilustrativa de ello es la Sentencia del Tribunal
conocimiento actual de la infracción del derecho, siendo por lo tanto suficiente con la posibilidad Supremo, de 9 de marzo de 1999, que califica la ausencia de información previa
del sujeto de alcanzar tal conocimiento. Consecuentemente la cuestión que aquí se plantea se como error invencible de prohibición:
refiere a si el acusado hubiese podido alcanzar el conocimiento de sus deberes.
Es sabido que cuando una persona actúa con una posición jurídica determinada,
debe informarse de los deberes que le incumben y en todo caso, tiene la posibilidad «El requisito de la información previa se transforma en el caso de que no exista en
de tal información, acudiendo a quien pueda proporcionarie información fidedigna — la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error
abogados, funcionarios judiciales, entre otros—. Por lo tanto, es claro que si bien no se ha invencible de prohibición que excluye la responsabilidad criminal.»^^'*
probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso de sus deberes, pues no
consta, como se ha dicho, su instrucción respecto de los mismos, no es menos cierto
que tuvo la posibilidad de informarse de ellos antes de actuar. Por otra parte, en relación a este tema debe efectuarse una matización.
Nos encontramos, pues, ante un supuesto de error de prohibición, pues el sujeto Parece lógico que, en los supuestos en que el sujeto haya sido informado de sus
actúa con la creencia errónea de estar actuando lícitamente, si bien, siendo vencible obligaciones y advertido de las responsabilidades derivadas del cumplimiento
de las mismas, no resulte fácil explicar un error de prohibición directo (el sujeto
no podrá negar su conocimiento de lo ilícito de su conducta). Mas, sin embargo,
sí parece imaginable un supuesto de error de prohibición indirecto, entendien-
Teresa: «Dolo y error en un delito de malversación impropia», ob. cit., pp. 1076-1078; do por tal el que versa sobre la existencia de los presupuestos objetivos de una
GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis- causa de justificación. Así, por ejemplo, cuando el individuo cree obrar en
tración Pública», ob. cit., p. 120; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comenta-
rios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 785; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de
Estado de necesidad, como sucedió en el caso enjuiciado por la Sentencia del
caudales públicos, ob. cit., pp. 312-313; ENTRENA FABRÉ, Rafael: Eldelito de malversa- Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1989^'^. Si bien es cierto que, tal
ción, ob. cit., p. 114. hipotético error de prohibición indirecto será, a lo sumo, vencible.
211 Bien, por aplicación de la regla del artículo 66 ACP al que se remitía el artículo 6 te a).III AGP;
bien, por orden de lo dispuesto en el artículo 1 1 III NCP, sin que, en ningún caso, proceda
la impunidad de la conducta, como ha .señahuld l.NI'RENA FABRÉ, Rafael: El delito de
malversación, ob. cit., p. 114, para quien ol > MUÍ de prohibición vencible determina la 2'2 Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/111, n° 4404).
considcraiii'in de la inliaiiií n ;,,!!• ,,,li do |< .i jiiipindcnte y, dado que la misma es 2'3 Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/IV, n" 6364).
excliiM\aiiiiiiii'(lolo.sa, I.! M unciiiii ilo prnliibición vencible determinaría la 2'" Sentencia del Tiibuiial Supremo, de 9 de marzo de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 5, n° 985).
imiHiMMl.ui lie l.i londiic !• I ••».« lili iiiuio.tciiiiiariaal lenor'lilei'al del artículo 2's Sentencia di'l •IVibuiial Supremo, de 22 de septiembre de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/V, n°
14.111 \ ( r i|iu iiii|-)<)iir |i.ii in« IIIM|.I piiiulua en uno o dos puados. 6773). En iliehn i.ivi, el .11 ux.idii había vendido a un desguace por diez mil pesetas un
 140 ABRAIIAM CASTRO MORUNO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 141

Por otro lado, para poder aplicar la modalidad en estudio no es suficiente con aceptación por parte de la persona designada tras ser debidamente instruida de las
obligaciones y responsabilidades que contrae. Si el tipo penal responde a la necesidad de
(|ue se constituya válidamente un depósito judicial de los bienes y se nombre o defender los deberes de custodia y fidelidad del particular ficticiamente asimilado a Autoridad o
designe a un determinado sujeto como administrador o depositario de los al funcionario, difícilmente puede hablarse del delito si se desconoce el contenido del deber que
mismos, sino que se requiere, además, que el sujeto designado administrador hay que guardar.»^!*
o depositario de los bienes secuestrados, haya aceptado el encargo (artículo «(...) "la referida Comisión nombró depositaría de los bienes a la referida inculpada, consignándose
I180LEC). así aunque de forma poco legible, sin que conste de manera clara la aceptación del cargo
y compromiso". Parece irreal, pero es cierto, porque a partir de esta fórmula, (...)
la Audiencia condena al acusado por un delito de malversación (...) En consecuencia,
«Ausente una formal y expresa aceptación por parte del acusado de sus funciones el recurso debe estimarse.»^^^
como depositario, queda sin cubrir un fragmento importantísimo del "iter obligacional" «(...) la condición de depositario, a los efectos que nos ocupan, no se adquiere sin más
que se asume con tal designación, de suerte que la fórmula instrumental de hacer por la designación, sino que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de
los apercibimientos y advertencias legales cuando se le constituye en depositario de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las
un vehículo de su propiedad intervenido en unas Diligencias Penales, momento en obligaciones que contrae.
el cual se pone en su conocimiento que debería conservarlo a disposición del
Y esta exigencia falta en el caso que ahora examinarnos.»^^''
Juzgado, no es suficiente por sí sola para posibilitar ante la venta de dicho automóvil
la aplicación del tipo descrito en el mencionado precepto sustantivo.»^^*^
«(...) fue nombrado depositario del mismo, aunque al no estar allí presente (tampoco en otro Así mismo, es necesario para la validez formal de la aceptación, que el sujeto
momento posterior), ni fue instruido de sus obligaciones como tal, ni tampoco llegó a aceptar designado sea mayor de edad. Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley penal
dicho cargo, {.. .)»^" del menor que ha fijado la responsabilidad penal en los 18 años, se venía
«Mas en cualquier caso es la aceptación del cargo de depositario lo que constituye el discutiendo si la señalada mayoría de edad que requiere la jurisprudencia para
fundamento de la infracción, bien entendido; a) que la mera formalidad de un
nombramiento no puede arrastrar consecuencias tan graves como las previstas en el
aplicar el delito, debía entenderse en sentido civil (18 años) o en sentido penal
precepto que se está comentando; y b) que por el contrario se precisa la formal y expresa (16 años). A tal respecto, como señalaba ZABALEGUIMUÑOZ^^', resulta más
adecuado entender que la mayoría de edad señalada lo es en sentido civil, esto es,
a los dieciocho años, dado que sólo entonces se puede ejercer una función
pública, y teniendo en cuenta la asimilación legal de los particulares a la
condición funcionarial que supone la efectiva designación como depositario o
vehículo de su propiedad que estaba embargado con ocasión de un procedimiento que contra
él se seguía por un delito de lesiones, y del que había sido nombrado depositario. El motivo administrador de los bienes secuestrados, parece más razonable exigir en éstos
de la enajenación no era el ánimo de lucro, sino desprenderse de una serie de gastos que el el mismo límite de edad que se requiere para ejercer una función pública, por
vehículo le estaba ocasionando como consecuencia de las numerosas sanciones municipales cuanto, al fin y al cabo, se puede decir que la están ejerciendo, aunque sea por
que le habían impuesto a causa de estar el vehículo en estado «ruinoso» aparcado en la vía delegación judicial. Esta es la tesis que mantuvo la Sentencia del Tribunal
pública de forma permanente. Gastos, qye eran superiores a su propio valor. Sin embargo,
el Tribunal entendió aplicable en toda su extensión el delito de malversación impropia, sin
Supremo, de 31 de octubre de 1988 que, en contra del criterio mantenido por la
rebaja punitiva de ninguna clase. Puede verse un comentario más amplio sobre esta Audiencia Provincial, que había condenado al sujeto como autor de un delito de
Sentencia, realizado por RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, M" Teresa: «Dolo y error en un delito malversación impropia, declaró la absolución del mismo, por entender inválida
de malversación impropia», ob. cit., pp. 1074-1078. la aceptación del cargo, dado que el recurrente era menor de dieciocho años y
Así mismo la jurisprudencia ante supuestos similares ha optado también por la aplicación se precisa tal edad para ejercer, aunque sea, como en el caso de autos, por
rigurosa del delito. Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de
delegación, cualquier función pública. Sin que la conclusión deba cambiar, por
1992 {RCJAranzadi, 1992/11, n° 3444), se condenó al sujeto que había cedido al desguace una
furgoneta que tenía ya 19 años de antigüedad, por lo que el acusado la desguazó por ser ya
inservible debido a su vetustez.
l'(irotraparte,noesraroquelosanisad()salci'ueneii su ilefen.sa la concurrencia de un estado
(le necesidad que, .salvo muy coui.ulas e.xcriH iones (piir ejemplo, la Sentencia del Tribunal ^'^ Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 1996 {RCJAranzadi, 1996/IV, n° 7047).
Supremo, de 23 de noviembre ili I '91 [H( I \iiiii:(i<li. 199 I/VI, n" 8460]), es desechado con 2''^ Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1993 (RCJAranzadi, 1993/III, n° 4843).
11 i'cuencia por los Tribunaios, "" Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de febrero de 1990 {RCJAranzadi, 1990/11, n° 1298).
216 .SciileiiciadelTribunalSui-i, ,n>^ .1.- I .Ir I. I)UT() il. ¡'»% («CV/4ranzííí//, 1996/1, n" 808). "' ZABALEGUI MUÑO/, M' del (ainien: «La malversación de caudales públicos», ob. cit.,
217
.Siiiieiuia del Tribuniil Sup I.- .'»il. luniode l'i'H {liCJ Aranzcidi, 1997/1V, n" 5131). pp. I64-I6S.
142 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI'. CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 143

el hecho de que el sujeto, posteriormente, adquiera la mayoría de edad con «En cuanto a la no aceptación del cargo de depositario en tal embargo, también consta
anterioridad a la remoción del depósito. literalmente si no la aceptación expresa del cargo por parte del acusado, sí que no hizo ninguna
manifestación cuando firmó la diligencia en la que se le hacía saber la obligación que contraía de
mantener (los efectos embargados) en su poder en el estado en que se encontraban pues incurriría
«La comisión del delito del art. 399 (...) presupone una designación válida de depositario, dado en delito en otro caso, (.. .)»^^'^
que ésta es un elemento del delito determinante del carácter de autor del mismo. En la medida
«(...) aparece suscrita por el procesado cuya firma fue reconocida por aquél en el acto de juicio
en que dicha designación requiere, a su vez, la capacidad general de realizar actos jurídicos o de
oral. Es obvio, pues, que aunque el procesado expresamente no hubiese aceptado el cargo de
ser funcionario, la misma no será válida cuando esta capacidad no se ha alcanzado todavía. (...)
depositario, para el que fue designado tácitamente, lo aceptó, (...)»^^'
teniendo en cuenta que el depósito tiene una tarea funcionarial pública por delegación
judicial legalmente autorizada, se le debe considerar un participe del ejercicio de la
función pública y ello implica que debe realizar actos públicos, que requieren la Tampoco se requiere que el individuo jure el cargo, a pesar de que el artículo
mayoría de edad exigida ya en el momento de la aceptación del cargo (art. 315 C.Civ.).
1180 LEC indica como requisito para que el depositario-administrador tome
La designación realizada en la persona de un menor de edad, por lo tanto, no es
válida y ello determina que el recurrente carezca de la cualiflcación jurídica de autor
posesión de sus funciones, que haya aceptado y jurado el cargo.
requerida por el tipo penal del art." 399 CP.»^^^
«Aceptado y jurado el cargo y prestada la fianza, si el Juez la hubiere exigido, se pondrá en
La aceptación por parte del sujeto habrá de ser, además, expresa, no tácita, posesión de sus funciones al depositario-administrador, entragándole testimonio de su nombra-
miento, con el V- B- del Juez, y haciéndolo saber a las personas que el mismo designe, para que
sin que sea suficiente con que el sujeto se comporte como depositario del bien, le reconozcan como tal administrador.»
aun conociendo la designación. Es preciso pues, que la acepte expresamente.

A este respecto, el Profesor OLESA MUÑIDO^^^ critica la Sentencia del

«La Audiencia Provincial (...) consideró que el conocimiento que R. P. tenía del embargo realizado Tribunal Supremo de, 30 de mayo de 1977, que condena al acusado que había
y de su nombramiento como depositario por la copia de la correlativa acta que su socio le había
entregado, junto con el uso que del vehículo vino haciendo, durante casi un año, implicaba que
aceptado el cargo, aunque sin prestar juramento sobre el mismo, por entender
había aceptado tal nombramiento como depositario. que la fórmula del juramento es arcaica. Así, mantiene dicho autor, que en
No compartimos tal razonamiento, porque no respeta la mencionada jurisprudencia de esta términos generales el criterio utilizado por tal resolución no parece ajustado a
Sala (...), con la consiguiente aceptación de su condición de tal, requisitos de carácter formal, Derecho. Sin embargo, y en favor de la solución jurisprudencial, entiendo que,
como antes se ha dicho, imprescindibles para la constitución en depósito del objeto tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y, dada la carga religiosa que
embargado y que constituyen el presupuesto inexcusable de esta especial figura de
conlleva la fórmula del juramento, no resulta razonable su exigencia. Si además
malversación impropia, (...)»^^^
tenemos en cuenta que el precepto no contempla fórmula laica equivalente
«Se precisa formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, (...)»^^* '
como podría ser la promesa, habrá de bastar entonces la simple aceptación
expresa.
Si bien, dicha aceptación expresa, no tiene por qué realizarse de forma
verbal, siendo suficiente (y a la vez, necesario^^^) que el sujeto firme el acta de
designación habiendo sido instruido de sus obligaciones. Así, el Tribunal c'") La entrega o puesta a disposición de los bienes secuestrados
Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado que
En tercer lugar, se precisa que la cosa sea entregada al sujeto designado
alegaba falta de aceptación.
administrador o depositario de la misma, o que, en su caso, ya estuviera en
posesión de la misma. De este modo, en los frecuentes casos en los que el sujeto
222
Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 CIIMH mhucU' l988(«CV4ra«zaí/!, 1988M,n°8808).
223 Sentencia del Tribunal Supremo, do 2í<i.' inmM.lc \')97 {RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5131).
224 SentenciasdelTribunaISnpi I I ' i ic de 1992 («C.//Iranzacíí, 1992/IV, n" ' " Sentencia del TMI-MIUII .Supremo, de 31 de enero de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 395).
7340), 15 octubre 1992(/.( / 119) ' " Sentencia derriilMnial.Supirinn, (le 21 de enero de \993 {RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 282).
m Así, la Sentencia ilelIVibii u ,I-\99i (RCJ Aranzadi. 1993/IV,n" '" OLESA MUÑÍ! II ' I i.iiu IMU 1. Iipr «dclití) de malversación por sustracción», ob.cit.,p.
7381), absuelve al aitisíiil i.i Jr dcsiiMiiu idu 619
 144 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 199.S 145

designado depositario sea a la vez el propietario del bien secuestrado, no se irreales, en cuanto basados únicamente en simples manifestaciones del ejecutado, y a una desidia
requiere ningún acto material ni simbólico de entrega^^^. En palabras de derivada de la rutina por parte del ejecutor-delegado o agente judicial. (...), la estimación de
los motivos indicados es obvia. Ninguna prueba existe en la causa en cuanto a la
MORALES PRATS y MORALES GARCÍA, se requiere «la existencia de un posesión de los semovientes en el momento de su traba por parte del hoy acusado
(k'splazamiento posesorio o constancia explícita de que los bienes trabados o ni, consiguientemente, de la disposición o distracción posterior de los mismos.»^^^
depositados se encuentran en poder del depositario»^^". Así, el Tribunal Supre- «(...) necesaria constancia de que los objetos depositados se hallaban ya en posesión
mo, en Sentencia de 25 de octubre de 1993, ha casado la resolución de la del depositario. La designación del ejecutado como depositario no exime de dichas precisiones
Audiencia Provincial que había condenado al acusado, propietario de un a fin de evitar trabas o embargos "sobre el papel" o irreales, impeditivas de una
ulterior apreciación del delito del art. 399 CP.»^-'^
vehículo designado depositario del mismo, a pesar de que no se había compro-
bado la existencia del vehículo, ya que fue un bien embargado por designación
del titular. Y, en el mismo sentido, la de 30 de abril de 1988, estimó el recurso Queda clara pues, la imposibilidad de aplicar el tipo de malversación
del condenado en instancia porque no había constancia fehaciente de la impropia del artículo 435.3° cuando no hay constancia expresa de la existencia
existencia de las 50 vacas holandesas que se habían embargado por designación de los bienes embargados por designación del ejecutado. Del mismo modo, la
del propio sujeto. En tales supuestos, falta, pues, la constancia fehaciente de declaración mendaz del ejecutado que se traduce en el acta de designación,
la existencia del bien objeto del depósito. tampoco puede ser encuadrada en el delito de falsedad en documento oficial,
puesto que, como sabemos, el nuevo Código Penal ha venido a despenalizar las
denominadas falsedades ideológicas cuando éstas son cometidas por particula-
«Si no existiesen los bienes señalados como poseídos por el sujeto, y la entrega fuera
meramente fingida, ni quedaría aquél en condiciones de custodiarlos ni obligado, en res (artículo 392 en relación al 390.1.4° CP), con lo que se cierra la vía punitiva
su momento, a ponerlos en mano de la persona que se designe. apuntada por algunos autores^-'"'^ bajo el anterior Código Penal.
(...) dando lugar con cierta frecuencia a trabas o embargos "sobre el papel" o irreales, en cuanto
basados únicamente en manifestaciones derivadas del ejecutado, fruto de una desidia derivada
de la rutina por parte del ejecutor delegado o agente judicial (...) La mera alusión del ejecutado c"") El acto dispositivo
sugeridor del embargo sobre unos bienes que sólo constan en su manifestación, sin
corroboración alguna por parte de la Comisión judicial, todo ello incorporado a un Finalmente, como es obvio, para integrar la modalidad del artículo 435.3°
simple impreso, impide llegar a la conclusión de la originación de un embargo y CP, será preciso, el acto dispositivo, bien definitivo, bien temporal, según el
correlativo depósito, dotados de la imprescindible hechura legal y corrección y rigor y
sustantivo procesal, capaces de considerarles como hito de partida para fundar la imputación del
tipo concreto con el que dicho precepto se ponga en relación. De este modo, en
delito del art. 399 del Código Punitivo. ausencia de tal requisito, o de la prueba del mismo, la jurisprudencia^^^ no tiene
(...), ni se efectuó por el actuario comprobación alguna de aquellos bienes, de los que sólo
más remedio que declarar la absolución del depositario. Conducta que, lógica-
constaba la mención del acusado; los bienes embargados no fueron vistos por el actuario; en mente, se ha de realizar sin consentimiento de la autoridad pública que ha
síntesis, se puede afirmar rotundamente que no concurren los elementos del tipo que ordenado el secuestro, pues, de lo contrario, tampoco sería posible la aprecia-
son exigibles en dicho precepto ya que no se ha justificado que el acusado poseyera ción del presente supuesto. Se trata pues, de que el sujeto encargado realice una
los bienes que manifestó tener y por ello mal puede disponer de lo que no ha
evidenciado poseycra.»^^^
enajenación o utilización dolosa del bien a su cargo, con el conocimiento de que
su conducta infringe los deberes que ha asumido.
«El secuestro o depósito judicial requiere, por su naturaleza de contrato real, como
todo depósito, el desplazamiento posesorio o la necesaria constancia de que los objetos
se hallaban ya en posesión del depositario. La designación del ejecutado como depositario
(...) puede dar lugar y de hecho lo da con frecuencia a trabas o embargos "sobre el papel" o

"2 Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1988 {La Ley, 1988/4, pp. 312-319).
229
En este sentido, pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 1993 "3 Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de octubre de 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/IV, n° 7949).
(RCJ Aranzadi, 1993/IV, n" 7952), 23 junio IW7 (RCJ Aratizadi, 1997/IV, n" 5131). "'^ MUÑOZ CUESTA, Javier: «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de
2W abril de 1988., ob. lil . i- í18.
MORALES PRATS, Fermín/MORALIÍS (iAR( ÍA. Óscar: Comentarios al nuevo Código
P««a/, ob. ci(.,p. 1903. -'•^ Pueden vciM-al ivs|K-i in I. r Si-rUoiKias del Tribunal Supremo, de 17 de octubre de 1991 (i?C/
Sonli-ntia dd Tribunal Supremo, de 2S <lc IK uibiv de 1993 {RCJ Aranzadi. 1993/IV, n" 7952). Aran::judi, I99I/V. u /."" \ M iiiavo 1949 {RCJ Aranzadi, 1999/11, n"2710).
146 AHKAIIAM CASTRO MORENO I.A MAl.VliRSACION DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 147

Como hemos dicho pues, se precisa la realización de alguna de las conductas públicos con expresa obligación no ya sólo de conservarlos bajo custodia y vigilancia'
(!(.' los artículos 432 a 434 CP, esto es, que el depositario o administrador realice (deber inherente a todo depositario), sino de tenerlos en todo momento a disposición del
juez que decretó su embargo o secuestro, de modo que la traslación de lugar de los
lili ;RIO de enajenación definitiva de los bienes o utilice los mismos temporal- bienes, sobre todo si no se da cuenta de ellos en tiempo oportuno al Juez que
II u' 111 c. En este último supuesto, muy íxecuente cuando los objetos embargados constituyó el depósito, y no se obtiene la autorización del mismo, quebranta tal
M)ii vehículos y los sujetos designados depositarios son, además, los propieta- deber de conservación del depositario y la obligación de puesta a disposición cuando
rios de los mismos, se ha entendido excluido del tipo por la jurisprudencia sea requerido para su entrega por la Autoridad Judicial.»^^^
III a n do la utilización del vehículo no merma el valor ni lesiona los deberes
(le custodia, conservación y puesta a disposición. Así, la acusada de malver- Sin embargo, esta línea jurisprudencial extensiva ha de resultar ciertamente
s;ici(')n de uso impropia que, ftie sorprendida utilizando el vehículo embargado criticable. No se puede asimilar, en el mundo del Derecho Penal —y, sobre todo,
a su marido del que ella era depositaría, tras haber tenido un accidente de cuando el tipo penal se basa en meras ficciones o asimilaciones para fundamen-
11 ;ifíco, ft.ie absuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de tar una elevadísima penalidad— la mera traslación de lugar de los bienes sin
I '^90, puesto que el uso realizado fue beneficioso para la conservación del ninguna voluntad apropiatoria ni de uso de los mismos, a la realización de los
mismo. actos dispositivos requeridos en las distintas modalidades de malversación. A
este respecto, el artículo 535.3° CP requiere para su aplicación que el sujeto
«F.n cuanto al uso que se hizo del bien depositado no parece que pueda dar lugar a
realice alguna de las conductas de los artículos anteriores (artículos 432 a 434
una objeción basada en la redacción del párrafo 1° del artículo 3 9 6 , pues, en primer CP); esto es, que el depositario o administrador de los bienes los enajene de
lugar, dada la naturaleza del vehículo, no sólo no padece su sustancia sino que su forma definitiva (artículo 432 CP), o los utilice temporalmente (artículos 433 y
uso beneficia su conservación, pues la inmovilidad a largo plazo (cuatro años) puede 434 CP) y, todo ello, de forma plenamente consciente y dolosa. Y, en el nuevo
perjudicarle irreversiblemente y constituir un abandono.«^^"^
Código Penal, además, con ánimo de lucro al menos en los artículos 432 y 434
CP. De este modo, la mera traslación de lugar por parte de un sujeto que no tiene
Así mismo, se ha entendido como un acto dispositivo el traslado material la más mínima intención de impedir que los bienes estén en poder del Juzgado,
(le los bienes embargados de un lugar a otro, aunque el depositario, en debe carecer por completo de toda relevancia criminal, por mucho que en tal
II i iigún momento, obrara guiado en tal conducta por un ánimo patrimonial, ni proceder, hubiere obrado sin la preceptiva autorización judicial, pues el incum-
liiviera intención de apropiarse ni de utilizar los bienes embargados. Así, la plimiento de una mera formalidad no puede ni debe significar la imposición de
Soiilcncia del Tribunal Supremo, de 13 de febrero de 1990, condenó al acusado sanciones tan severas como son las contempladas en el delito de malversación.
III )r un delito de malversación impropia, ya que cuando los bienes embargados
Por otra parte, no se ha considerado acto dispositivo típico aquél realizado
k lueron reclamados por el Juzgado al depositario, éste no pudo ponerlos
sobre bienes fungibles, siempre que —claro está—, fuere necesario realizar la
1111 nediatamente en posesión del Juzgado, por haberlos trasladado de lugar sin
enajenación de los mismos para cumplir la finalidad aseguradora del embargo
I n'imiso del mismo, aunque, en todo momento el sujeto se mostrara dispuesto
de los bienes, esto es, para evitar que se echen a perder. No obstante, como es
.lia entrega de los mismos y señalara en el momento de la reclamación que los
lógico, la atipicidad de la conducta requiere que el sujeto conserve a disposición
bienes se encontraban a disposición del Juzgado en otro lugar. El alto Tribunal,
del Juzgado el contravalor obtenido por la enajenación realizada, en sustitución
iiitendió, que en el tipo de malversación impropia, lo relevante no es la
de los bienes trabados. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de junio
naturaleza patrimonial de la conducta, sino el quebranto de los deberes
de 1994, absolvió del delito al sujeto que conservaba otros bienes de igual
asumidos:
especie y calidad que los enajenados.

«(...), en la malversación impropia lo que en realidad es más relevante, es aquél deber de fidelidad,
deber que se refiera pensando que se trata de un depósito judicial sobre bienes asimilados a los «En el supuesto de embargo de cosas fungibles o intercambiables, como ocurre en
el presente caso, la finalidad del embargo resultará frustrada si se comprueba que

"* 5>cnlcncia del Tribim.il Snp i l r ^ (Ir lililí..«Ir l'i'KI !/>'( / \r(nr<iíli. l'i'Ml \ n" S l l ' í l Scntcnci.ulilTHbuii li l . - b r e r o i l r \')'H)(U('I \i,iii-,i,li. I'WO/II, n" 1491).
14S ABRAllAM CASTRO MORENO l.A MAl.VlíRSACIÓN Di: ( ADDAI.IÍS HN lU, CÓDICÍO PIÍNAl. Dlí IWS 149

el autor no tenía en su poder otras cosas de la misma especie y en la misma cantidad ridad. No puede acusarse la actuación del inculpado como dolosa o como culposa; ni siquiera'
con las que hubiera podido reemplazar en forma inmediata las cosas embargadas. la existencia "in integrum" de los elementos del tipo.»^*"
I)i( ho de otra manera, la tipicidad requiere la comprobación de que el depositario de
bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y cantidad, fácilmente
accesibles, para poner a disposición del Juzgado de manera inmediata en reemplazo No obstante, lo anterior no significa que sea imposible, en todo caso, aplicar
de los embargados.»2-^^ la presente modalidad de malversación impropia cuando el bien embargado
esté sujeto a una reserva de dominio en favor de un tercero. Antes al contrario,
Por contra, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 1991, se ha castigado por el delito al acusado-depositario que devuelve al concesiona-
condenó al depositario de los bienes embargados que había dispuesto de los rio el vehículo embargado como parte del pago de uno nuevo que adquiere,
mismos, ya que los bienes que puso a disposición del Juzgado en sustitución de puesto que, en tal caso si existe, a diferencia del supuesto anterior, una voluntad
los primeros, eran de una clase y calidad muy inferior. clara del sujeto de infringir los deberes que como depositario le correspondían.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 1992,
desestima el recurso del acusado que alegaba error de prohibición excluyente
«(...) cuando la concisión judicial procedió a remover al procesado en su función (...), se encontró del dolo (teoría del dolo) pues no se consideraba dueño del bien embargado que
unos bienes distintos de los embargados y de clase muy inferior. En definitiva, pues,
afirmaba haber devuelto a su verdadero propietario.
el procesado incumplió claramente la obligación contraída de tener los bienes embargados a
disposición del Juzgado, tras haberlos cambiado por otros "de clase muy inferior" (...)»239

«(...) el dolo queda correctamente inferido del comportamiento del inculpado. Ya

Así mismo, tampoco constituyen acto de disposición a los efectos típicos del hemos visto que no enajenó el vehículo al prestamista sino a "Euromotor" y como
dación en precio por otro que se llevó. Al folio 16 consta la diligencia de embargo firmada
I i po estudiado, los supuestos en los que el sujeto designado depositario entrega
por el depositario, con todos los requisitos y aclaraciones legales, sin oponer ningún reparo de
í\ bien trabado a un tercero por la existencia de un pacto de reserva de derecho de dominio ajeno; para esto está previsto el procedimiento de tercería.
dominio con el receptor, siempre que tal circunstancia hubiere sido declarada En cualquier caso tampoco tuvo reparo en enajenarlo a un tercero, ajeno a la
por el depositario en el acto de la designación. Así, la Sentencia del Tribunal financiación y sus garantías.*»241
.Supremo, de 10 de marzo de 1994, ha casado la resolución de la Audiencia
Tiovincial que condenó al recurrente por el delito indicado, porque había sido
k'gal mente designado como depositario de un vehículo que había comprado a Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de
pla/os con un pacto de reserva de dominio en favor del concesionario vendedor. 1992^42^ ha castigado por el delito al depositario que no hizo constar en el acto
I-, si o es, el sujeto comprador no sería propietario del vehículo hasta que no de la designación la tercería de dominio en favor del concesionario; y la de 30
de enero de 1989^"*^, confirmó la condena al depositario de un microondas que
II u liicra satisfecho hasta el último de los plazos. Una vez embargado el vehículo
su esposa había comprado a plazos, y que devolvió al vendedor ante la
\ siendo nombrado el sujeto depositario, éste se ve impedido para hacer frente
imposibilidad de hacer frente a los plazos restantes, dado que en el acto del
.il aliono de las cuotas restantes por pagar, lo que determina que tenga que
embargo, el sujeto dijo ser totalmente propietario del mismo. Sin embargo, esta
entregar el vehículo al concesionario en virtud de la citada reserva de dominio.
liltima solución no resulta, a mi juicio, muy admisible, puesto que en realidad
I'.I alto Tribunal absolvió al recurrente, señalando que:
la constitución del embargo sobre un bien que no pertenece verdaderamente al
ejecutado (aunque se encuentre en su poder o tenga la posesión sobre el mismo).
«No puede concluirse, pues, que el acusado Pablo S.P. se haya apropiado del
vehículo para sí o para un tercero. La desaparición del coche no es fruto de una
maquinación dolosa sino consecuencia de un particular "status" del mismo,
patentizado al tiempo del embargo y claramente exteriorizado en sus incidencias con posterio-
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n°
2121).
2"' Sentencia del ti iluinal Supremo, de 24 de febrero de 1992 {RCJAranzadi. 1992/1, n° 1470).
2''^ Sentenciaia del 11 il.iiii.;! .Supremo, de 30 de noviembre de 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/V, n°
''" Sentencia del Tribunal Supivii I \. I lio de IW4 iliCJAranzadi. 1994/III, n"4953). 9568).
' ' ' Sentencia delTiibunul Snpnn 6 ii. en) de IVVI {RCJ Aranzudi, 1991/1, n" 889). "•' Sentencia del Trihun.il Su|.i.'iii.i, ile ÍO de enero de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/1, n" 1324).
 ISO ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 151

i.sl() es, de un bien propiedad de un tercero en todo ajeno al procedimiento, no «Por otra parte, el hecho de la desaparición de los objetos embargados, sin poderse
puede entenderse en modo alguno como válida. En consecuencia, faltando la concretar la causa y autor responsable de la misma, impide estimar dicha desapa-
\;ilida y correcta constitución del embargo, no puede hablarse de la existencia rición como integrante del tipo de la malversación.»^*^
ik' la infracción. «Se considera como hecho probado que (...) "llegado el momento de hacer entrega de dichos
• bienes a la parte actora, no pudo llevarse a cabo porque el televisor había desaparecido, y la
Bien es cierto que la práctica de la adquisición de vehículos a plazos con máquina registradora y la estantería fueron adjudicadas en subasta pública acordada por la
i\>sei-va de dominio en favor de la entidad financiera es muy frecuente y que, en Magistratura de Trabajo (...)", esto es, fueron adjudicadas antes del embargo (...)
lak's casos, bastaría al sujeto con ocultar tal circunstancia en el acto del (...) La falta de imputación del elemento fáctico de la desaparición del objeto
embargo (evitando así que se embarguen bienes propios), y esgrimir con embargado al recurrente, desvinculando causalmente su conducta activa u omisiva
posterioridad la tercería de dominio para burlar fácilmente la eficacia del de la misma, impide la tipificación penal de los hechos declarados probados, o^*^
embargo. A su vez, tampoco serían aplicables los tipos de alzamiento de bienes, «El hecho de la desaparición de los objetos embargados, sin poderse determinar la
causa y autor responsable de la misma, no puede ser supuesto fáctico suficiente para
porque ni son bienes «propios», como requiere el artículo 257.1.1° CP («el que
poder determinar la figura de la malversación.»^*'
se alzare con «sus» bienes...»244) ni el hecho de permitir que se embarguen
bienes ajenos en garantía de deudas propias puede calificarse de «acto disposi-
tivo o generador de obligaciones» (artículo 257.1.2° CP), por mucho que tal Si bien, en este último supuesto, creo que la Sentencia fue errónea, puesto
comportamiento vaya encaminado a impedir la eficacia de un embargo. Así que la determinación del sujeto que hubiere realizado la sustracción del objeto
mismo, tampoco es válida la vía de las falsedades documentales, puesto que, embargado no debe probarse cuando el bien depositado es abandonado por el
como es sabido, el nuevo Código Penal declara expresamente la atipicidad de las propio depositario. Tal situación entiendo que sucedió en dicho caso, puesto
lalsedades ideológicas en documento público (como es el acta de constitución que tras haber tenido la acusada un accidente de tráfico con el vehículo
\ designación) cuando éstas son reahzadas por particulares (artículo 392 CP). embargado, fue llevado éste a un taller de reparación en el que se pidió
presupuesto y, como quiera que la acusada no estuvo de acuerdo con el mismo
No obstante lo anterior, si se viene exigiendo la correcta y formal constitu- por parecerle muy caro, dejó allí el vehículo desentendiéndose del mismo (el
u( )i 1 del secuestro de los bienes y, evidentemente no lo es, aquél que recae sobre importe de la reparación era similar al valor del vehículo embargado, con lo que
líiciies pertenecientes a terceros totalmente ajenos a la deuda que el embargo parece quela acusada prefirió el dinero de la reparación en su bolsillo y ajeno
pivlcnde garantizar, no nos resta más remedio que admitir la exclusión de la a toda traba, que el vehículo reparado que sí estaba embargado). De tal modo
i Diulucta del ámbito de la presente modalidad de malversación impropia, en que, transcurridos seis meses sin que la acusada acudiera al taller para abonar
' ni 11 I-a de la línea que, como hemos visto, viene manteniendo la jurisprudencia. la factura o para retirar el vehículo (acto de desentendimiento o abandono), el
I )e igual manera que en el supuesto anterior, se excluye la tipicidad cuando regente del taller lo entrega al depósito municipal del que posteriormente
i I ai to dispositivo no está causalmente conectado con la conducta del sujeto desapareció por acto de persona o personas desconocidas. La Sentencia seña-
designado depositario. Es igualmente preciso pues, para la apreciación de la lada, se basó para la absolución en la inexistencia de imputación del acto
modalidad en estudio, la existencia de una relación de causalidad entre la sustractor con la actuación de la acusada que nada tenía que ver con el
ionducta del sujeto obligado y la desaparición del objeto embargado o sustractor. Sin embargo, en mi opinión, cuando el bien objeto del embargo es
'adiestrado. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1999, abandonado por el depositario, ya comete el tipo de malversación definitiva
141 k- abril de 1992 y, de 5 de junio de 1990, absolvieron a los acusados del delito impropia, con independencia de lo que posteriormente suceda con el bien
i k' malversación impropia porque éstos habían sido designados depositarios de trabado y de quién realice tal sustracción final. El acto dispositivo, en el caso
unos bienes que habían desaparecido por motivos ajenos a los mismos. señalado, lo constituye el abandono del vehículo, y no la posterior sustracción
del depósito municipal por tercero desconocido.

S¡il\ (1 que se quiera enloiul lie lat bi( I I >n los que el sun i o se alza son ios propios que "5 Sentencia del TI 11 14 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/11 n° 2710).
«(H lililí» alJu/.gadoali'X|ii I ("sic <.ii, iioH, evitando ¡isu ¡i n- el embargo recaiga sobro "* SentenciadcllI 1 14 (If abril de 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 3153).
liis |iiiiiien)s. Interpii'lau II' K'xil' renulluria un i.unoíor/.ada. "' SentenciadcllIii =id.' iiiiiiodc \99() {RCJ Aranzadi, 1990A', n" .S13.S).
IS2 ABRAHAM CASTRO MORENO

En esta misma línea, se ha declarado la absolución del procesado que,

habiendo sido designado depositario de unos bienes embargados y, requerido
III. OBJETO MATERIAL
por la autoridad judicial para que los entregue, no puede hacerlo, por manifestar
que no se encontraban ya en su poder al haber desaparecido sin saber él quién
pudo llevárselos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de marzo de SUMARIO: 1. EL OBJETO MATERIAL.- LL Los «caudales» o «efectos». Concepto.- 1.1.
1989^""^, señaló que no era suficiente para apreciar la infracción con la constan- Comentario de algunos supuestos problemáticos.- 1.2.1 Los bienes «muebles» e
«inmuebles».-1.2.2 Los «trabajadores» al servicio de la Administración.-1.2.3 Los
cia de que los bienes embargados hubieran sido sustraídos, sino que debía fondos reservados.- 2. LA NATURALEZA DEL OBJETO. LA CONCEPCIÓN
probarse, en todo caso, que tal desaparición se debía a una conducta de PÚBLICA DE LOS CAUDALES.- 2.1. Las Entidades titulares del objeto.- 2.1.1 Las
sustracción o de consentimiento del propio depositario, lo que en el supuesto de Administraciones Piíblicas.- 2.1.2 Los Organismos autónomos.- 2.1.3 Los Entes
hecho concreto no pudo probarse. Sin embargo, no creo que tal tesis pueda de Derecho Público.- 2.1.4 Las sociedades con participación pública.- 2.2. El
admitirse sin más, puesto que ello permitiría a todos los acusados eludir momento de la asignación.
fácilmente el reproche penal, con la simple alegación de que los bienes de los que
han sido designados depositarios han desaparecido sin saber ellos quién fuere
el sustractor. Así, con mejor criterio, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31
ck^ mayo de 1989^"*^, en un supuesto idéntico al anterior, condenó al procesado 1. EL OBJETO MATERIAT.
que no tenía los bienes en su poder ni dio explicación sobre el destino de los
mismos. 1.1. Los «caudales» o «efectos». Concepto
Lo primero sobre lo que hay que llamar la atención, cuando se afronta el
estudio del objeto material en el delito de malversación, es la diversidad
terminológica con la que éste se encuentra definido en los distintos tipos
penales que integran el Capítulo VIL Basta para dar un simple vistazo al mismo
para corroborar tal afirmación^ En efecto, el legislador utiliza hasta nueve
expresiones distintas para referirse al objeto sobre el que recae cada conducta;
a saber, caudales (artículos 432.1, 433.1 y 435.2°), efectos (artículos 432.1 y 2,
433.1 y 435.1°y 2°), cosas (artículo 432.2), bienes (artículos 434 y 435.3°), dinero
(artículo435.3°), rentas (artículo435.1°),cantidades (artículo432.2y 3), importe
(artículo 433.11) y, fondos (artículo 435.1°). De este modo, una vez más, nos
encontramos con una redacción del objeto material un tanto caótica e incon-
gruente. ¿Es que acaso las rentas o los fondos no tienen cabida ya dentro de la
referencia al dinero? o, ¿es que las menciones a las cantidades o al importe, no

Artículo 432.1, caudales o efectos.

Artículo 432.2, cantidades (sustraídas), cosas (malversadas) y efectos.
Artículo 432.3, cantidad (sustraída).
Artículo 433.1, caudales o efectos.
Artículo 433.11, inipoile (distraído).
Artículo 434, biciu-^ miu'hlcs o inmuebles.
Artículo 43.S.I". IMMJI i i .HIÜS o oléelos.
'** ScntcnciadelTribMii.il Sii|<ii-iii() 'i M.n/., .i i'iS'i [UCI Arauzadi. 1989/IV, n"4759).
\rlículo4.ÍS,2", II i .los.
'^* SciilcnciudclTi-ibiiii.il Su|iiciiii. ,i iiiin...i, l'',S'MWC.//\ra)/Mí//, 1989/IV, n"4994).
VrlíciiL I ' • ' iliii, I
 S4 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN Dlí CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 155

son rcconducibles también al dinero, o a los fondos, o a las rentas?, ¿no son ya material O corporal como capital, hacienda, numerario, moneda metálica, billetes
c ándales estos fondos o rentas, e incluso el dinero?, ¿es que el dinero no es un del Banco de España de curso legal, incluyéndose las divisas extranjeras, los títulos
liien...? Parece pues, que las diferentes expresiones utilizadas para definir el valores y los efectos o valores negociables y convertibles en dinero, tales como
I )bJeto material del delito, podrían ser rcconducibles a la más genérica, esto es, cheques, letras de cambio, acciones, bonos y pagarés, así como todo género de
;i los caudales. Recordemos en este sentido, que dicho término es definido por bienes, sean fungibles o no, cualquier objeto, bien o cosa, siempre que tengan un
la Academia Española de la Lengua, como «Hacienda, bienes de cualquier especie valor económico apreciable presente o futuro, es decir, aunque no sea actual,
\, más comúnmente, dinero.»^ Debiéndose llamar la atención, concretamente, incluso aun cuando no fuera posible determinarlo de forma exacta. Por su parte,
iii la expresión a los bienes «de cualquier especie». la distinción entre caudales y efectos, no tiene mayor trascendencia, ya sea
De este modo, existe un acuerdo generalizado en entender que el objeto
material idóneo del delito de malversación son los «caudales o efectos». Por
caudales o efectos, la jurisprudencia^ y la doctrina'' entienden todo bien Malversación de caudales públicos», en Delitos y cuestiones penales en el ámbito empresa-
rial. Manual, VIL Madrid: Recoletos; Garrigues & Andersen, 1997, p. 774; FEIJÓO SÁN-
CHEZ, Bernardo: «Capítulo VIL De la malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO,
Gonzalo (Director): Comentarios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 1151; GIMENO
LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración
^ Real Academia Española de la Lengua: Diccionario de la Lengua Española, 2¡"edición. Tomo Pública. Título XIX», en AA.W.: Delitos contra la Administración Publica; contra la Adminis-
I (a/g). Madrid: Espasa-Calpe, 1992, p. 442. tración de Justicia y contra ¡a Constitución. Barcelona: Bosch (Colección de Comentarios al
' Pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo, de 22 de febrero de 1995 (RCJ Aranzadi, Código Penal de 1995, n° 20), 1998, p. 102; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogeho: «Capítulo VIL
1995/1, n° 1309), 25 marzo 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/11, n°2191), 22 julio 1997 {RCJ Aranzadi, De la Malversación», en MOYNA MÉNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio/LUZÓN
1997/IV, n°5769). CUESTA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/TORRES-DULCE LIFANTE, Eduar-
* SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «El delito de malversación de caudales públicos», en do: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, S'Edición. Madrid: Colex, 1998, pp. 775-
Revista General de legislación y Jurisprudencia, 1966, tomo LII, Reus/Madrid, p. 834; OLESA 776; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», en Revista Jurídica La Ley,
MUÑIDO, Francisco Felipe: «El delito de malversación por sustracción en el vigente 1996/2, n° 4004, de 27 de marzo, Doctrina-I 12, p. 1452; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Código penal español», en Estudios Jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Jacobo: «Capítulo VIL De la malversación», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido
Tomo II. Barcelona: Bosch, 1983, p. 646; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La (Director): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III. (Artículos 368 a Disposi-
malversación de caudales públicos», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n° 4 ciones Finales). Madrid: Trivium, 1997, p. 4054; MORALES PRATS, Fermín/MORALES
(Monográfico de los delitos de funcionarios públicos, dirigido por Enrique ORTS GARCÍA, Óscar: «Capítulo VIL De la malversación», en Comentarios al nuevo Código
BERENGUER), marzo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 167-168; MATA Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 1888; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación
BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversacióny lesión del patrimonio en el Código Penal de 1995», en Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal
público. Apropiación, distracción y desviación por funcionario, de caudales públicos. Barcelo- de 1995. Madrid: Colex (Colección «Cuadernos de Derecho Judicial»)/Escuela Judicial/
na: Bosch, 1995, p. 17; MIR PUIG, Carlos: «De la malversación de caudales públicos. Consejo General del Poder Judicial, 1996, pp. 283-284; ORTS BERENGUER, Enrique:
Propuesta de una nueva interpretación del artículo 397 del Código Penal», en Cuadernos de «Delitos contra la Administración Pública (y II). Cohecho. Tráfico de influencias. Malversa-
Política Criminal, 1991, n° 43, Madrid, EDERSA, p. 81; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/ ción. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la
SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: DYKINSON, función pública», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS
1992, p. 1182; BLECUA FRAGA, Ramón: «La aplicación pública de caudales a diferente BERENGUER, Enrique/CARBONELL MATEU, Juan Carios/GONZÁLEZ CUSSAC, José
destino como delito de malversación. (Estudio del artículo 397 del Código Penal)», en Luis: Derecho Penal Parte Especial, 3''ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, Lección XXXIX,
Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales, 1985, tomo XXXVIII, fascículo III, septiembre- p. 767; POLAINO NAVARRETE, Miguel: «Delitos contra la Administración Púbhca (VII).
diciembre. Sección doctrinal, p. 753; CASTRO FELICIANO, Antonio: «Capítulo XVII. Delitos Malversación de caudales púbhcos», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso de
contra la Administración Pública. La deslealtad en la administración de fondos públicos», en Derecho Penal Español. Parte Especial, II. Madrid: Marcial Pons, 1997, Lección 43, p. 405;
Estudio y aplicación práctica del Código Penal de 1995. Tomo 11. Parte Especial. Madrid: QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Derecho Penal Español. Parte Especial 3" ed. conforme al
Colex/Centro Superior de Estudios, 1997, p. 450; CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos Código Penal de 1995. Delitos contra los intereses individuales y colectivos. Barcelona: Bosch,
cometidos por autoridades y funcionarios públicos cu el inievo Código Penal. Doctrina y 1996, p. 668; RAMOS GIL, Rafael: «Delitos contra la Administración Púbhca (II)», en
yMmprM&ndfl). Barcelona: BaycrHnov,,S.A., l999,p.254;CONnF.-PUMPIDOFERREIRO, MORALES VILLANUEVA, Antonio/LÓPEZ CORRAL, Miguel (Coordinadores): Comenta-
Cándido: Contestaciones df Dcmlm ¡\>\¡L,! i'infjanta de judicatura, Parte Especial Temas rios al nuevo Código Penal, en Cuadernos de la Guardia Civil, 1996, n° 15, especial
27a 60, 2"Edición revis. \\.u\ s, p, 4.Í0; CRESPO BARQUERO, Pedro: «De monográfico, p, 384; SI'RKANO GÓMEZ, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial Madrid:
DYKINSON. 2(KM),|) 7(i ( 1 N IR I.N A l'ABRÉ, Rafael: E/deh'toí/emaZversación. Valencia:
la Malversación», en SI \N(i i O, Innacio (Coordinador): Cóí/ígo Pena/<íe Tiranl lo Blandí (•< «.I.-,. i.m l,,s ,l,lii<is.., n"22), 1999,p.49.
¡99S.ComentariosyJi •<./. ( |>maa•^, 1998,p. 1716;delniisni<): «XXViil.
156 AURAIIAM CASI RO MORHNO LA MALVKRSAf ION l)H CAUDALES HN KL CÓDIGO PHNAL Dlí 1995 t.S7

pe )i (]ue, como mantiene algún autora ambos términos son sinónimos y que, por ilihiilmente compatible con estos bienes, por cuanto la sustracción o la
lanío, el vocablo «efectos» resulta superfluo, por no añadir algo nuevo al 111 s 11 acción parecen requerir un desplazamiento material o físico de los mismos,
irnnino «caudales»; ya sea porque los segundos tienen perfecto encaje dentro 111 t]ue pugna con el carácter inmóvil de los bienes inmuebles, como así lo indica
di' los primeros. Si bien, a efectos didácticos, se podría decir que la expresión 11 propio nombre. Así lo entendía tanto la doctrina^ como la jurisprudencia^",
n ándales», se refiere al dinero en sus distintos formatos, en tanto que, la . 11 a I i rmar que constituyen caudales o efectos el dinero..., o cualquier otra cosa
Muiición a los «efectos», abarcaría esos otros objetos o bienes con contenido 11 bien «mueble»^^. Tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal de 1995, y
pal I imonial distintos del numerario, pero que, al igual que éste, representan un 1.1 mención expresa de los bienes inmuebles en el artículo 434 CP, se plantea de
\ .ilor económico relevante^. 11 nevo el problema de si tal mención debe entenderse limitada a dicho precepto
11, si, por el contrario, aunque en los restantes tipos no se diga expresamente,
\l\ objeto material se ha interpretado pues, desde una concepción extraordi-
I i ene cabida dentro del amplísimo concepto visto de caudales o efectos.
1 lai lamente amplia^, a pesar de lo cual, se discute aún sobre la posible inclusión
(.'II I al concepto de determinados supuestos, que seguidamente serán objeto de A este respecto, se continúa manteniendo^^ que el objeto material del delito
aiKilisis. lie malversación lo constituyen exclusivamente cosas muebles. En favor de

no contenía mención expresa a los bienes inmuebles, el artículo 399 ACP extendía el
1.2. Comentario de algunos supuestos problemáticos articulado anterior «a los administradores o depositarios de caudales embargados, secues-
trados o depositados por autoridad pública» y, dado que, el secuestro puede recaer sobre
1.2.1. Los bienes «muebles» e «inmuebles» bienes inmuebles, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1786 CC («El secuestro puede tener
como objeto así los bienes muebles como los inmuebles»), la cuestión de la exclusión de los
bienes inmuebles del anterior Código Penal no debería resultar tan clara.
l.a posible comisión del delito de malversación cuando la conducta versa Pueden verse, entre otros, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de
sobre bienes de naturaleza inmueble, no parecía ofrecer excesivos problemas caudales públicos», ob. cit., p. 834; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de
bajo la anterior regulación, en la que ninguna referencia se hacía a los bienes de malversación por sustracción», ob. cit., p. 646; MIR PUIG, Carlos: «malversación de
esla naturaleza^, a la vez que la propia mecánica comisiva podría resultar caudales públicos», ob. cit., p. 81; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ,
Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 1182; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 168; MATA BARRANCO, Norberto J. De
La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 17; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
' ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 118, cita 1, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1452.
quien, no obstante, aboga por el mantenimiento del término «efectos», dada la larga '" Puede verse al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de febrero de 1994 (RCJ
tradición jurídica en nuestro país de la expresión «caudales o efectos». Aranzadi, 1994/1, n° 1272).
" En este sentido, CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcio- Así mismo, se puede recordar la resolución absolutoria en el «Caso Guerra», fundamentada,
narios públicos, ob. cit., p. 257; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: entre otros motivos, en la cualidad de bien inmueble del despacho público que estaba
Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1891; ROCA AGAPITO, Luis; El delito de utiUzando en beneficio particular. Puede verse más detenidamente sobre el caso, PAVÍA
malversación de caudales públicos. Barcelona: Bosch (Colección: «Biblioteca de Derecho CÁRDELE, Juan: «Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes
Penal»), 1999, p. 127; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 49; públicos. (A propósito de la SAP Sevilla 3-3-1995 y de la STS 24-10-1996 en el "caso Guerra"
MORALES GARCÍA, Óscar: Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal por la utilización de un despacho», en Actualidad Penal, 1991, n° 21, 19-25 mayo. Doctrina
y administración desleal de caudales públicos. Elcano: Aranzadi, 1999, pp. 101-102. XXV, pp. 466 y 474.
' Sobre la amplitud del concepto de caudales o efectos, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: " No obstante, hay que matizar que el concepto penal de bienes «muebles» utilizado no
«Malversación de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela {Eá.): Delitos contra coincide con la definición civil de los mismos. De forma que bienes clasificados civilmente
la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 187; como inmuebles o, como semovientes, pueden resultar a efectos penales bienes muebles. Así,
FIÍLIÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1151; LÓPEZ los arts. 334 y 335 CC consideran bienes inmuebles (por incorporación) a los frutos
BAR.I A DEOUIROGA,Jacobo:Código/'('»(«/. l)(>clrinay.hirisprudencia,TomoIH,oh. cit., pendientes, minerales de minas, arenas, árboles, materiales de construcción, estatuas u
p 4().S4; MORALES PRATS, Fenníii/MOK \l I S (iAR( ÍA, Osear: Comentarios al nuevo ornamentos adosados, etc. Mientras que, a efectos penales, en la medida en que se trata de
Código Penal, oh. c'\i.,p 1SSS l ' W i n ' (,|| K . I I . K I Conienlarios al nuevo Código Penal, bienes suscepl iiilos ile apiehensión material y con la posibilidad de traslado, son considera-
n\< > II , |>. Í84;SERRAN-> ' • l'm f, I spi-díd. oh. ch.,p.763. dos aptos pal a inlei'iai el dililo de malversación.
SI lili II, iDiiio ha scñaL> ilfliid ilf malversación de caudales '' MORALES l'RAIS. I'eiiiini MORALl-S GARCÍA, Óscar: Coméntanos al nuevo Código
/)/(/)/(((is, ob. cil., pp, l.'i P" ii i|iii rl Ulterior Código l'eiiai, si bien PíM«/, «b. c i l . p . IK8K. MI -.11/ (ONDi'., Vvanc'isco: Derecho Penal. Parte Especial, 11" ed.
158 ABRAIIAM CASTRO MORliNO LA MALVERSACIÓN DE CAUrMLES EN EL CÓDIGO PENAL DH 1995 159

isla posición doctrinal que contempla como único objeto material los III)! la vía del artículo 434, pues, de lo contrario, ¿por qué no los ha incluido en
l>¡enes muebles se esgrime fundamentalmente la ya señalada exigencia d< los tiernas tipos?'^
iK'Sil I a/amiento del objeto, que se derivaría de la interpretación de los verbo:.
Como puede verse, en el fondo de la discusión sobre si se pueden malversar
111 lifos «sustraer» y «distraer». En este sentido, se ha señalado'^ que la inclusión
I n I lebles inmuebles o no, está implícita la misma cuestión en relación al delito
i ii' l( >s l^ienes inmuebles como objeto material idóneo del delito de malversación,
1 le apropiación indebida, de modo que los argumentos esenciales son similares
supondría una «desnaturalización» que vendría a «desvirtuar» el sentido
I los que se emplean en relación al artículo 252 con idéntica finalidad excluyen-
uk( )l(')gico de la norma. Por ello, para quienes mantienen esta exclusión, la sola
U'. Y no podría resultar de otro modo, por cuanto se entiende que «sustraer», en
ioiikinplación de los bienes inmuebles en el artículo 434 CP es plenamente
II>IK'rente, por cuanto estos bienes son susceptibles de uso, que es lo que '•\ delito de malversación, significa apropiarse, que es, precisamente, el verbo
i (nuempla dicho precepto, pero no de apropiación'"*. La presente tesis, ajuicio I: pico nuclear del delito de apropiación indebida, del que tradicionalmente se
(le IVl UÑOZ CUESTA'^, se vería además reforzada dando un vistazo al conjunli > Incluyen los bienes inmuebles de su ámbito'''.
ilel C(')digo Penal, para observar que, en efecto, cuando el legislador emplea el Sin embargo, no parecen a mi juicio demasiado contundentes éstos argu-
\ erbo «sustraer», lo hace siempre en el sentido de aprehensión material de cosas II lentos. No sólo porque se pueda discrepar de la imposibilidad de comisión del
11 luelilcs. Así, por ejemplo, en los delitos de robo y hurto o en el de robo y hurto delito de apropiación indebida en relación a bienes inmuebles'^, sino por la
lie uso de vehículos; mientras que, en cambio, cuando el bien no es naturaleza
1111 lelile, como en el delito de usurpación, se emplean otros verbos típicos como
iieupar».
Ver, CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 775;
I a I n poco se puede olvidar, en esta misma línea, que la expresa referencia en LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
III, ob. cit., p. 4054.
el ari íeulo 434 CP y, la ausencia en el resto de preceptos, parece indicar que el El objeto material del delito de apropiación indebida continúa limitado a bienes muebles en
le!' i slador únicamente ha querido castigarla malversación de bienes inmuebles el nuevo Código penal para: CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Código Penal, II, op.
cit., pág. 2795, para quien «el objeto típico ha de tener carácter de mueble por exigencia del texto
legab; GONZÁLEZ RUS, Juan José: «Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico (VI). Apropiación indebida. Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas»,
en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial.
Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 701, para quien «la referencia a los valores y activo patrimonial
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 875; MUÑOZ CUESTA, Javier: «El delito de malversa- es nueva y se introduce para evitar cualquier duda sobre su inclusión en el delito. En
ción», enia Ley, 1996, n°4146, de 17 de octubre, Doctrina-316, p. 1571; ORTSBERENGUER, definitiva, cosas muebles, puesto que todos los elementos que se mencionan lo son»; HERRERO
I nrique: Parte Especial, ob, cit., p. 767; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, HERRERO, César: Introducción al nuevo Código penal (Parte General y Especial). Madrid:
II. nh. cit., p. 405; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 669; CONDE- DYKINSON, 1996, p. 283; LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ,
l'liVlPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 430; CRESPO BARQUERO, Concepción: Derecho Penal español. Parte Especial, revisada conforme al Código penal de 23
Tul I o: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1717; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: de noviembre de 1995, l'ed. Madrid: Tecnos, 1996, p. 209; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte
Coiimtíarios al Código Penal, ob, cit., p. 1151; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: Especial, ob. cit., pág. 381, para quien «el objeto material ha de ser una cosa mueble,
I IVlalversaciónde caudales públicos», ob. cit.,p. 188; GIMENOLAHOZ,Ramón/CORBELLA mencionándose expresamente el dinero, efectos, valores o activo patrimonial»; VIVES
I II',RRI:R0S, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit.,p. 102; LÓPEZ ANTÓN, Tomás Salvador/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: «Delitos contra el patrimonio y
HAR.I A DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrinay Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., el orden socioeconómico (VIII): Apropiación indebida. Defraudación de fluido eléctrico y
P|). 4054 y 4105; LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARAN, Mercedes: El Código Penal de análogas», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER,
1995 y la voluntad del legislador. Madrid: EUROJURIS, 1996, p. 184; RAMOS GIL, Rafael: Enrique/CARBONELL MATEU, Juan Carios/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho
((imentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 384 y 390; ROCA AGAPITO, Luis: delito Penal. Parte Especial, 3" Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, Lección XXV, p. 469.
(le malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 119-121 y 123-125. '* En este sentido, la nueva redacción del art. 252 CP que incluye, junto al dinero, efectos o
MORALliS PRATS, Fermín/MORALHS GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código cualquier otra cosa mueble, a los valores o activo patrimonial, permite entender incluidos
l'niiil.Kh. cit.,p. 1888; OLIVEROS ROSELI.Ó, .1. dentro de estos últimos, a los inmuebles.
1 malversación en el Código Penal
lii- 1995», ob. cit., pp. 284y 297;()R IS H|',R1'N( I jii ií|tie: Parte Especial, ob. cit., p. En favor de clin sr pueden ofrecer varios argumentos. En primer lugar, hay que señalar el
767.
significado tK I in nniu) «at'/ivo» como «importe total del haber de una persona natural o
lincslesoiilido, MUÑO?. CUKS'I \ l.iviiT i l c l i l o il( inalver.sación», ob. cil., p. 1571. jurídica». Re nhinJ.. (ilivifiíinedcnliode! importe total del haber de una persona se han de
MUÑOZ CUESTA, Javifi «tU-lll.. .1. IIMIV. i->. nh cit.,p. I.S7I. computar .sil i i - miiHiililrs (Acepiioii n" 10 del término «valores» en el Diccionario de
160 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 161

p I () I) ia configuración del delito de malversación. En esta línea —como ya hemos apropiatoria (artículo 432 CP), no puede interpretarse exclusivamente como
si'iíalado—, el verbo típico «sustraer» utilizado en el tipo de malversación apropiación o aprehensión material, puesto que, de ser así, no tendría ningún
sentido la remisión del artículo 435.3° al artículo 432, puesto que tal supuesto
de malversación impropia incluye como sujetos activos, también del artículo
432 (por remisión), a los propietarios de los bienes, de modo que el propietario
la Real Academia Española de la Lengua). En segundo lugar, hay que resaltar la situación de los bienes embargados que enajena los mismos, nunca se está apropiando de
gramatical que ocupa en la redacción típica la referencia al activo patrimonial. En este ellos, porque ya era su propietario. Lo que estará haciendo es, por contra,
sentido, si —como indican los autores arriba señalados— los activos son también bienes
muebles, lo lógico habría sido referirse a la apropiación o distracción de «dinero, efectos, disponer de los bienes. Del mismo modo, los distintos supuestos de malversa-
valores, activo patrimonial o cualquier otra cosa mueble». Sin embargo, la ubicación di'l ción impropia contemplan conductas en las que el sujeto activo, ya posee la
activo patrimonial con posterioridad a la referencia a las «otras cosas muebles», y separadas cosa, porque es su administrador, su depositario, etc.; pero, en cualquier caso,
por la partícula «o», parece indicar que éstos pueden ser también inmuebles. Pero por encima 1 ¡ene previamente la posesión del bien. De tal manera que, no se puede afirmar
de criterios lingüísticos o gramaticales existen, sobre todo, argumentos de fondo.
Así, VALLE MUÑIZ entiende que la referencia a los valores patrimoniales en el art. 252 Cl'
de quien previamente ya tiene la posesión del bien, que esté sustrayéndolo, en
junto con las cosas muebles permite suponer la inclusión en el precepto de los bienes el sentido indicado de traslación física de la cosa (la traslación, en su caso, será
inmuebles, lo que, a su juicio, no resulta incompatible con el tenor literal del delito. VALLI', jurídica, de uno a otro patrimonio; esto es, del piiblico al privado) y, esa misma
MUÑIZ, José Manuel: «Capítulo VL De las defraudaciones», en QUINTERO OLIVARES, 1 i'aslación jurídica es perfectamente posible cuando se trata de bienes inmuebles.
Gonzalo/MORALES PRATS, FermínA'ALLE MUÑIZ, José Manuel/PRATS CANUT, Josr
Así, por ejemplo, en plena coherencia con esta argumentación, se entiende que
Miguel/TAMARIT SUMALLA, Josep Maria/GARCÍA ALBERO, Ramón: Comentarios a la
Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 522. En el mismo sentido si' cl nuevo delito de robo y hurto de uso de vehículos (artículo 244 CP) excluye de
han manifestado COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel: «Las defraudaciones: estafa, su ámbito de tipicidad los supuestos en los que el autor del uso, tenía previamen-
apropiación indebida, defraudaciones de fluido eléctrico y análogas», en RODRIGUE/ te la posesión del vehículo, precisamente, porque el verbo típico es «sustraer»,
RAMOS, Luis/COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel/SÁNCHEZ TOMÁS, Joso entendiéndose que no puede sustraer quien ya tiene la posesión'^.
Miguel: Manual de Derecho Penal. Parte Especial, II: omisión del deber de socorro. Delitos
contra la intimidad, el honor y las relaciones familiares. Delitos contra el patrimonio (I).
Por ello, el verbo «sustraer» no se puede interpretar en el mismo sentido que
Madrid: Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
tle Madrid, 1997, lección XX, pp. 169-170, núms. margs. 45 y 46, para quien (a pesar de los otros delitos patrimoniales comentados, es decir, sólo como aprehensión
señalar previamente que la incorporación de la referencia al activo patrimonial junto con material o apropiación que implica traslación física del bien, sino que también
cualquier otra cosa mueble, no constituye una innovación pues ya en el artículo 535 CP 197.^ incluye los actos de enajenación o disposición que, evidentemente, no requieren
so podía incluir el activo patrimonial entre las cosas muebles sin efectuar una interpretación
traslado material alguno de la cosa. Y dichos actos, también, son perfectamente
análoga contra reo), la situación final de la referencia del art. 252 CP a los activos
I )a I limoniales y la amplitud de la acepción usada por el legislador, permiten aplicar el deli U > predicables respecto de los bienes de naturaleza inmueble. Cualquier otra
iK' apropiación indebida cuando se trate de cosas inmuebles; MORALES GARCÍA, Óscaí': conclusión, supondría inevitablemente la anulación del artículo 435.3" en
delitos de malversación, ob. cit., p. 103:r relación al tipo de malversación definitiva del artículo 432 CP (que, —por
I* n contra de dotar de contenido a la referencia al «activo patrimonial» se mostró el Grupo cierto—, en la práctica forense es la más usual). De este modo, no comparto las
Parlamentario Socialista durante los debates parlamentarios que, a través de su portavoz, el
Sr. MARÍN RITE, se expresó en los siguientes términos: «En cuanto a la núm. 194,
mantenemos nuestra posición distinta. Ya discutimos mucho en Ponencia esta enmienda
que nos ocupa, al igual que hemos discutido la mayoría de ellas. No veíamos la diferencia que " Ver, BENÉYTEZ MERINO, Luis: «Capítulo IV. Del robo y hurto de uso de vehículos», en
aporta que se mencione el activo patrimonial cuando se habla de dinero, efectos, valores o CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (director): Código Penal. Doctrina y Jurispru-
cualquier otra cosa mueble. No veíamos que esa inclusión añadiera algo importante.» Del dencia, Tomo II. (Arts. 138 a 385). Madrid: Trivium, 1997, pág. 2646; GONZÁLEZ RUS, Juan
mismo modo, entre la doctrina, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Código Penal. José: «Los delitos contra el patrimonio», en DEL ROSAL BLASCO, Bernardo (Editor):
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II: Arts /JÍÍ-.W5. Madiid: Trivium, febrero 1997, p. 2795, Estudios .sobre el nuevo Código Penal de 1995. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, pág. 189;
n.i s f i liado que la extensión del art, 252 CP ili' liis iihji'ios enumerados « no .supone una MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, Concepción: «Del robo y hurto de uso de vehículos», en
i\U'nsi()n correlativa del lipo, poi ciiiinlo en il !. I iiiiiii) "electos" ya podí;\n incluir.se los SERRANO BUTRA(!UEÑO, Ignacio (Coordinador): Código Penalde 1995. Comentariosy
,u ii\i)s financieros y cK-n • i s l í l u l ' iiiiis con conti-nidí 11 ),iir¡iiionial.» jurisprudencia, (iraiiada: C> .mares, 1998, pág. 1219; CASTRO MORENO, Abraham: «Consi-
Si.lnr la posible inclusii' Irinvl • iKl (lelit(>deaprii|)i 1 iiiilebida, deraciones Robn* la ii(< ion (I pica del delito de robo y hurto de uso de vehículos. Especial
|in. lie wr.se más amiili \i'i.iliam: ¡I dcliid s<n ¡ciín-io de iflcrenciu a lu Ulih/iu ' l vehículo ajeno porcinien no ha lomado paite en el apodera-
iidiiiini\lnicióii desU'iil l'íiii., l'i'is, |,|i :. I iiiienlo^ lievi.\luili Kluiat, H)Oi) n"57, > n.io-marío, Esluilius, |ip s o s i .
I(i2 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 163

opinión de quienes mantienen que la enajenación de bienes inmuebles públicos empleados piiblicos en beneficio exclusivo de otros funcionarios o autoridades
|)()i- un valor muy inferior al que verdaderamente poseen o el gravamen de los que, utilizando a dichos trabajadores al servicio de la Administración para la
mismos como garantía de derechos de crédito irrealizables de terceros i'calización de trabajos, tareas o servicios ajenos al interés ptiblico y particulares
111 solventes, «requerirían un cierto forzamiento interpretativo para incluir seme- Je los empleadores, consiguen ahorrarse el importe que les hubiera supuesto la
lantcs conductas, (...) tal vez vulnerador de la prohibición de interpretación contratación del personal necesario para la realización de dichos trabajos.
ixtensiva de las normas penales (...)»^''. Obviamente, para que la conducta pueda merecer relevancia, la utilización del
li'abajador se ha de realizar dentro del horario de trabajo de los empleados,
Finalmente, aunque de gran relevancia, queda sin explicar por quienes
puesto que, en caso contrario, se trataría a lo sumo de la realización de un favor
excluyen los bienes inmuebles del ámbito típico de la malversación, ¿cómo se
[icrsonal que debe resultar en todo ajeno a la Administración^^.
lastiga al sujeto que los enajena de forma definitiva? De no poderse afirmar que
los haya «sustraído» en el sentido del artículo 432, ni «distraído» (porque la La posible inclusión de esta mano de obra o fuerza de trabajo deriva de que
disposición es definitiva^^) y, al no poder aplicarse tampoco el tipo del artículo el objeto material del delito de malversación son los caudales o efectos, incluso
434 CP, porque contempla conductas de mero uso no apropiatorio (salvo que incorporales^^, que sesea susceptibles de valoración económica. Entendiéndose, a
alguien entienda que igualmente castiga las apropiaciones definitivas, en cuyo este respecto, que se puede perfectamente cuantificar el valor de la mano de
raso, tendría que explicar, por una parte, las diferencias entre los artículos 432 ()bra utilizada en beneficio exclusivo del sujeto activo, bien por lo que se habría
\ 434 cuando el objeto material sea mueble y, por otra, por qué la apropiación ahorrado éste de haber contratado al personal necesario, bien de la parte
(k'linitiva de bienes muebles [artículo 432] habría de tener una pena superior a proporcional de los salarios que cobran de la Administración los empleados
la misma conducta que recae sobre inmuebles [artículo 434]), ¿es que la 11 tilizados en relación al tiempo en que han estado realizando tareas en beneficio
conducta del sujeto que teniendo a su cargo la custodia y administración de los de los funcionarios o autoridades. En realidad, no es que se «cosifique» a los
bienes de la Administración, incluidos los inmuebles sobre los que tiene empleados públicos, al tratarlos como bienes, valores o efectos, sino que se
capacidad jurídica para disponer, que decide regalárselos, o realizarlas condue- objetiviza el valor de su trabajo. En este sentido, el autor de la malversación no
las señaladas es impune? o ¿es que responderá, en su caso, por el delito de sustrae ni distrae a los trabajadores al servicio de la Administración, sino el valor
desobediencia grave del artículo 556 CP (caso de quebrantamiento de embar- que representa su mano de obra.
co), pero con pena muy inferior a la de la malversación de muebles? o, ¿por el
cielito de fraudes de funcionarios del artículo 436 CP, aunque, de nuevo, con Conviene en este punto hacer un pequeño alto en el camino para aclarar una
i 11 lerior penalidad... ? Sólo una concepción como la que aquí se mantiene, creo cuestión. A tal respecto, como han señalado MORALES PRATS y MORALES
(|iic permite ofrecer una solución satisfactoria al problema de los bienes GARCÍA^'', no parecen asimilables los supuestos en los que el funcionario desvía
inmuebles y, pasa necesariamente por la inclusión de los mismos dentro del la mano de obra de la finalidad pública concreta a la que estaba destinada para
()l)jcto material del delito de malversación, como caudales o efectos. la realización de servicios en su exclusivo interés, con aquellos otros, en los que,
el sujeto destina los caudales públicos al pago de trabajos realizados en su
beneficio. Es decir, en el primero supuesto lo que se encuentra a cargo del sujeto
1.2.2, Los «trabajadores» al servicio de la Administración son los empleados, mientras que, en el segundo, lo que tiene a su cargo son los
caudales con los que les remunera. La cuestión que aquí nos interesa ahora es
Otra de las cuestiones que mayores problemas suscita es la posible inclusión la primera, esto es, en la que el funcionario desvía a fines particulares la mano
tic ntro del concepto de caudales o efectos de los servicios que prestan los

' No opina así, en cambio el Profesor QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit.,
20 CRESPO BARQUERO, Pedro: Códif^a l'nuil <!,• /'*'>5. Coimutmios, ob. cit„ p. 1717. p. 669, para quien la conducta es igualmente calificable conforma al artículo 434 CP, con
21 Véase al respecto, por todos, CiÓM I'V lilM I I / IM . M.iniirl IJ delito de administración independencia di (|iu' A trabajador actiie dentro o fuera de su horario laboral.
desleal: critciios (liloieiKÍ;ii''i. - n i . i¡ i "i iiuKIml.i \ los ilícitos mercantiles», en ' Así,adiuileqiU'l inil.ik's()eiecl<)spuedenserincorporales,CONDE-PUMPIDOFERREIRO,
/ , ( / r i , 1997. ii"-!.'í/, 2fiili'1 J i ii' 1 I • i Mr III ir\(i sobre la diferencia entre Cándido: Partv i ;•• < mi. ob. cit., p. 4,Í0.
l(iN delitos de apr(i|ilación IIÜI. i'ulii v »t'li"iiiisii .u imi desleal», en /// ¡x'v, 1998, n"4680, •• MORALKS Pl< \ I iiiln/MORAIlíS GARCÍA, Óscar: CowienfaWos aZ Mwevo Cóáigo
.'(1 i l r l i o v i e n i l i l r 1 'I ' I < Penal, ob. lil.. ,
I (-.4 ABRAUAM CASTRO MORENO

de obra asignada a una finalidad pública concreta, porque el segundo caso,

iorno bien ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de
I LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

liando se utiliza a los empleados de la Administración para la realización de

165

II cas particulares. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de

I ')99, no plantea problemas en torno a su contemplación como malversación, 1992 aplica la modalidad de malversación apropiatoria del artículo 394 ACP
por cuanto el objeto material no es la fuerza de trabajo de los empleados, sino I hora, artículo 432 CP) señalando que:
liis caudales públicos que se sustraen para pagarla, siendo ya indiferente el
tlcstino que se dé a ese dinero público sustraído^^.
«En el supuesto de ahora concurren los distintos elementos integradores del tipo penal.
El acusado, como Alcalde, dispuso de fondos del Plan de Empleo Comunitario para fines
«Son apreciables en la actuación de Juan R.C. descrita en el apartado 1 de la narración histórica totalmente particulares, aunque la pared divisoria que se construyó en la parcela que se indica,
los elementos que deben intergrar el delito del art. 394 del CP de 1973: a) Dicho acusado era y a la que se refiere cuanto se acaba de señalar, lo fuera con materiales aportados por el acusado,
funcionario Público, como Alcalde del Ayuntamiento de Cambril; b) El dinero que utilizó para ya que en todo caso la mano de obra tenía aquella procedencia, con un importe de
pagar el trabajo realizado en su chalé por los operarios Antonio S.G. y Antonio V.A., jornales ascendiente a 72.600 pesetas.»^^
estaba destinado a abonar obras del PER de Cambril e integraba caudales
públicos. »^^
Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994
londenó como autores de un delito de malversación del artículo 396 ACP
i'()i- tanto, sólo el primer supuesto plantea problemas. Las distintas posicio- (ahora, artículo 433 CP) a los cargos electos que se sirvieron del Alguacil del
lus existentes en torno a esta cuestión se pueden dividir en tres grupos. El Ayuntamiento, en horas en que debía prestar sus servicios para la Corporación,
I ni I iK'ro, estaría integrado por la tesis amplia que mantiene lajurisprudencia^^, para el cobro de recibos en favor de una urbanización particular. A este respecto,
|i;ii a la cual, no existe obstáculo alguno para aplicar el delito de malversación señala dicha Sentencia que:

«El artículo 396 del Código Penal ha sido correctamente aplicado. Los recurrentes (...)
Así, por ejemplo, señala LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y han aplicado a usos ajenos caudales o efectos de titularidad municipal que estaban a su cargo por
Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4105, que: «(...) cuando se usa los de "caudales o razón de sus respectivas competencias. Ciertamente, se integran en el concepto de
electos públicos" (arts. 432 y 433), en los que su inclusión no plantea especiales problemas, caudales públicos, en este caso municipales, los medios materiales y personales del
dado que la mano de obra es pagada con fondos públicos.»; ROCA AGAPITO, Luis: delito de Ayuntamiento de Creixell, como acertadamente se expresa en la sentencia de instancia. Es decir,
malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 125-126, para quien: «En tales casos, la que se deben conceptuar como caudales públicos, cualquier bien o fuerza de trabajo,
conducta podrá ser subsumible en el delito de malversación, pero no porque se disponga de incluidos, por consiguiente, aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que
dichas energías, sino por la apropiación o distracción del dinero con que la Administración se utiliza un empleado municipal, en horas en que debe prestar sus servicios al
ha de pagar las mismas.» Ayuntamiento, en menesteres y tareas en beneficio particular. Esta Sala así lo tiene
Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/III, n° 4868). declarado, como es exponente la Sentencia de 20 marzo 1992 (RJ 1992, 2379) que extendió
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/11, n" el concepto de caudal público, en el supuesto allí enjuiciado, a mano de obra del Plan de Empleo
2379), 18 marzo 1994 (RCJAranzadi, 1994/11, n°2335), 22 febrero 1995 (RCJAranzadi, 1995/ Comunitario.»^^
I, n" 1309), 10 julio 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/111, n° 5400).
Sobre la aplicación jurisprudencial, puede verse también, CASTRO FELICIANO, Antonio:
Código Penal de 1995. Tomo II, Parte Especial, ob. cit., p. 450; CONDE-PUMPIDO Se trata, en definitiva, de interpretar las expresiones caudales o efectos, no
FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 430; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código tanto en el sentido material de cosas físicas, como en el de «recursos». De tal
Penalde 1995. Comentarios, ob. cit.,p. 1717;FEIJÓO SÁNCHEZ,Bernardo: Comentarios manera que el funcionario que utiliza a los empleados públicos para la
al Código Penal, ob. cit., p. 1151; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, realización de trabajos en su favor, estaría malversando los recursos públicos.
IVi vsa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 102; GÓMEZ GUILLAMÓN,
l\i )^H'lio: Código Penal. Comentarios y Jnrispi tt (¡nwia. ob. cit., p. 776; LÓPEZ BARJA DE
Sólo desde esta concepción, se puede mantener la inclusión de la conducta
I >l IROGA, Jacobo: Código Penal. Doctriiui \ liu i^piiideucia, Tomo III, ob. cit., p. 4105; dentro de los distintos tipos de malversación.
\1( )kAl.l-'.S PRATS, Fermín/MOKAl l'S (, \l'( i \ 11,, ,H : Coiiwiilaiios al nuevo Código
/•<-í/«/,<)li r¡i.,pp. PSSSv 189I;M1 \ i i / ' I' i i i.Hi. iM(i:/Ví(/('/;.s7«'cifl/, ob. cil.,p. 875;
DI iVI'.Kos ROSI 1 I O.Josr 1.1 m.ilv.f ,, i..,i . ii clCódigo IVnal de 1995», ob. cit., p.
'>;i;OR'ls UI'.Rl'M-i liR, I r.ni. i , , , , „ / . ob. cit., p. 767; 0UF:RALT JIMÉNEZ, Suntcnciudel li i<>,dc20il. I ')92 (Rd Aranzadi, 1992/11, n" 2379).
^ Afí J.: I'iii i<? Espi'i lid < '1 S i M l I r l l . i.i M r l I 1 l'i'M i/v'(7 \ranmU. 1')'M/II, n"2335).
166 AI3RAHAIV1 CASIRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 167

El segundo grupo^", que podríamos denominar intermedio, mantiene la .111 nulo 434. A mi juicio, con ser loable la finalidad, creo que tal solución
exclusión de la mano de obra de los tipos de malversación contenidos en los piiipiiesta dejaría impune los casos más graves, en los que el funcionario no
artículos 432 y 433 CP, mas no así, en cambio, en relación a la conducta del 11 I li'a intención de devolver el valor de la mano de obra aprovechada. Salvo que,
a it ículo 434, dentro de cuyo ámbito tendría perfecta cabida. De este modo, dada 1,11 o está, se quiera entender que en toda malversación definitiva implica, a la
la novedad del precepto, la conducta que bajo la anterior regulación resultaría vt/., una malversación de uso. En mi opinión, sin embargo, en caso de ser
al ípica (utilización de fontaneros, albañiles, carpinteros, etc.), viene ahora a ser incluida esta referencia a la mano de obra en alguno de los preceptos ya
punible conforme al artículo 434, cubriéndose en este punto una laguna de disientes, debería efectuarse en los artículo 432 y 433 o, incluso mejor, como
piinibilidad. MI puesto de extensión del artículo 435, en relación al conjunto de tipos que
Finalmente, se encuentran aquellos autores^ ^ que excluyen los supuestos integran el delito de malversación.
i-'n juiciados del delito de malversación, en sus diferentes tipos penales, incluido
c\ artículo 434 CP, puesto que tal precepto se refiere a bienes muebles o
inmuebles, sin que, a juicio de este sector, se pueda integrar la mano de obra 1.2.3. Los fondos reservados
dentro de los mismos, lo que impide la tarea de subsunción. Estamos pues en
La cuestión de si los fondos reservados son objeto material idóneo del delito
la que podríamos llamar, posición estricta.
lie malversación es otra de las cuestiones problemáticas en estudio. Los
Por mi parte, entiendo que esta última posición es la más respetuosa con el problemas sobre su inclusión, derivan, por un lado, de que tales fondos, en
principio de legalidad, pues difícilmente se puede entender que la fuerza de determinados momentos pueden no haber sido aún asignados a una actividad
(rabajo o la mano de obra sean, ni caudales, ni efectos, ni bienes muebles. Del roncreta (el alto responsable de la Administración que guarda en la caja fuerte
mismo modo, resulta problemático admitir que ésta pueda ser objeto de lie su despacho diez millones de pesetas de los fondos reservados para su
sustracción o de apropiación en sentido estricto. Por ello, dada la redacción con utilización según va siendo conveniente) y, por otro, del carácter reservado o
la que están efectuados los distintos tipos de malversación, no parece posible, secreto de su uso.
tampoco en el nuevo Código Penal, la inclusión de la mano de obra dentro
del objeto material del delito en estudio. Ello no obstante, la conveniencia Bajo el anterior Código Penal, la polémica sobre si estos bienes tienen un
político criminal de castigar estas conductas consistentes en la malversación de destino público concreto o no, y, en consecuencia, si comete malversación el
«recursos humanos », no tan infrecuentes como podría en principio parecer, nos sujeto que los desvía a otras finalidades públicas, podría tener trascendencia en
obliga a abogar de lege ferenda por la creación de un tipo autónomo de I orno a la posible aplicación del tipo de aplicación pública de caudales a
malversación que contemple de forma expresa el supuesto enjuiciado. tliferente destino recogido en el artículo 397 ACP. La argumentación defensiva
podría ser la siguiente: como estos fondos carecen de destino concreto, se
En este sentido, existen ya propuestas en la doctrina^^ de inclusión de la imeden aplicar a los usos que sus encargados deseen, siempre y cuando,
mano de obra en el delito de malversación, si bien, todas ellas, en relación al obviamente, sean usos también públicos. De modo que no sería posible la
a plicación del artículo 397 ACP, al no poderse desviar de su destino unos fondos
que por su peculiar naturaleza no lo tienen. Especialmente, cuando el posible
i nculpado sea precisamente la persona encargada «legalmente» de establecer y
'" Así, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; QUEMLT JIMÉNEZ, Joan definir la aplicación concreta de los fondos. Así, el artículo 4.1 de la Ley 11/1995,
J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 669 y 676; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malver-
sación de caudales públicos», ob. cit., p. 201.
3' Así, por ejemplo, MORALES PRATS, Fermín/MORALl'S GARCÍA, Óscar: Comentarios al
nuevo Código Penal, ob. cil., pp. 1888 y 1891; IIU.IOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos
conlralaAdministraciónPi'ihliía nh , ii p I ^H7;(ÍIMI:N() I AHOZ.Ramón/CORBELLA
IIIKRI'.ROS, JVivsa: «Di-ülos i onli.i I., Viliniíiislración riilílica», ob. cit., p. 115;R0CA p. 4105, para quien: «Este extremo relativo a la fuerza de trabajo sí que hubiera sido
A(¡;\riT(), \ M]\ tlrlilo íli' iiiii! n¡ mu ,1, . «ÍMI/H/CS pii/i/ico.s, ob. cit., pp. 125 y 145-148; convciiii'iilc i|iu' 1(1 hiihicra incluido expresamente el legislador, con el fin de acabar con la
MOR Al I S (,\l<( I \, ó > 1, ,/ ,/, ,;.,./,,,•.,/,•,•,)((, ,,li , 11 , pp. 112-115. inipoii:iiih pol, ,. M.irniiMlivspivto.»; MORALES PRATS, Fermín/MORALESGARCÍA,
'•' AM ,,IM",III PM, 1,1 M, I, MlM,i,lrnli(.(lclarlí<.-ui()4,^4CP, I.ÓPl'Z Óscaí: ('(iiiiiiifdi iii\ (d iiiii'vo ('ix/iijo l'cnal, ob. cit., p. 1891, según los que: «Evidentemente,
H \|.: I \ hl gUlKi 11, ¡ l>n, tiiiiii \ liiiispniíIcncia.TomollI.ob.i.'W., oslas i III HIM. 1,1 I mil ohiciiul cinicobcrUira jui'ídico penal en el artículo 434, (...)».
 168 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DI' CAUDALES HN HL CÓDIGO PENAL DE 1995 169

(le 11 de mayo, de Regulación de la Utilización y el Control de los Créditos I Ir 1111 importante banquero. La Sala, en dicha resolución, sobreseyó el caso por
(lisi ¡liados a Gastos Reservados^^, establece que: iiilcnder que, en sentido amplio, la conducta enjuiciada investigaba intereses
111 ic podían afectar a la defensa y seguridad del Estado:
"Corresponderá exclusivamente a los titulares de estos Departamentos-^*, de acuerdo con sus
específicas características, determinar la finalidad y destino de estos fondos y las autoridades «(...) aunque la financiación de la investigación procediera de fondos reservados no
competentes para ordenar su realización.» debe reputarse que se hiciera un uso indebido de los mismos.
Como señala el artículo 1 de la Ley 11 de mayo de 1995 (RCL 1995, 1424), que regula la
utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados, los fondos presupuestados
1 argumento defensivo no resulta, sin embargo, contundente. Ello, porque están destinados a la defensa y seguridad del Estado lo que permite encajar las
i)l\ Kl a que el artículo 1 de la propia Ley de Regulación y Control de los Gastos conductas que estamos examinando (...)
ki-sc i vados^^, define los fondos reservados como aquellos que se estimen No nos encontramos ante un supuesto de aplicación a usos propios de los caudales
sa ríos para la defensa y seguridad del Estado; determinándose, a su vez, en públicos, sino ante el empleo de fondos para investigar las actividades del Presidente de uno de
i-l ;ii'l iculo 6 de la misma Ley^^, lá obligación de asegurar que la utilización de los principales bancos de la nación, con objeto de conocer posibles irregularidades en la "gestión
li is n lismos se realice, únicamente, para financiarlas actividades señaladas en
que podrían provocar graves riesgos en el sistema financiero nacional, (...)".
i-l ;\rlI Kulo 1, esto es, la defensa y seguridad del Estado. De este modo, cualquier Por ello estimamos que existe una cobertura legal para la utilización de fondos
reservados en actividades que pretenden salvaguardar intereses públicos relevantes
l l l ' S \ ¡ación de estos fondos a finalidades públicas diferentes de la defensa y
que pueden conectar perfectamente con la seguridad pública general.
M'JMI I ¡dad del propio Estado, podrían ser incluidas dentro del artículo 397 ACP.
QUINTO.^ No obstante la consecución de estos fines no permite realizar actividades
\ 1 , I S , en cambio, si el uso dado a los fondos guardare relación con dichos delictivas que desvirtúen los fines amparados por la ley o que caigan de lleno en el terreno de
lUllM xses, no será apreciable el delito de malversación^'^. Así lo ha establecido, la ilegalidad penalmente perseguible.»-^^
rl Al II o del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 1995, en el conocido caso sobre
rl «1 iiiorme Crillón», en el que se acusaba al Ministro de Defensa de un delito
Como sabemos, en la actualidad, la conducta de dar otro destino público
ik- 11 lalversación definitiva (artículo 394 ACP), por haber pagado con fondos
diferente carece de relevancia jurídico penal, por cuanto ha quedado
inihl ¡eos la realización de un informe que investigara las actividades personales
despenalizada^'. De este modo, ahora, resultará atípica la conducta, siempre

I'nede verse en, Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi, 1995/11, n° 1424.

14 Auto del Tribunal Supremo, de 24 de julio de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/III, n° 5613).
Si- i'efiere a los Ministros de Asuntos Exteriores, Justicia e Interior y Defensa (artículo 4.1 Ley
Puede verse, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p.
11/1995).
1728; JUANES PECES, Ángel: El nuevo Código Penal en síntesis. Aspectos Sustantivos,
lil artículo 1 de la Ley de Regulación y Control de los Fondos Reservados establece lo
Procesales y Penitenciarios. Madrid: EUROIUS Editorial Jurídica, 1997,p. 56; LÓPEZ BARJA
siguiente: «Tienen la consideración de fondos reservados los que se consignen como tales en
DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo HI, ob. cit., p.
las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y que se destinen a sufragar los gastos que
4108; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p, 1571; OLIVEROS
se estimen necesarios para la defensa y seguridad del Estado. Dichos gastos se caracterizan
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 266;
respecto a los demás gastos públicos por la prohibición de publicidad y por estar dotados de
TORDESILLAS GALÁN, Luis: «Desaparición de la malversación impropia», en El
un especial sistema de justificación y control.» Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, 1997, volumen 145, n" 4, 28 de febrero.
I '.1 artículo 6 de la Ley de Regulación y Control de los Gastos Reservados dispone lo siguiente: Colaboraciones, pp. 496-497.
«l.os titulares de los Departamentos Ministeriales a que se refiere la presente Ley dictarán,
previo informe del Interventor General de la Ail 111 i 11 istración del Estado, las normas internas Por otra parte, hay autores que entienden que el nuevo Código Penal no ha despenedizado la
conducta, sino que el artículo 397 ACP se recoge ahora en el artículo 433 CP, con algunas
lu'cesarias para asegurar que el u.so los liih! >s procedentes de los créditos de gastos
variaciones. Así, GARCÍA CARRERO, Melitino: «Malversación de caudales públicos» (voz),
nservados se realiza, por las auloriü . cici I I quienes se les asignen, únicamente
en Diccionario del Código Penal vigente. Concordado con el texto del Código Penal derogado
|i;iia liiianciar las actividades s<ii.'I ''' 1-1 dcesiii Ley. (...)»
y ,síí JKri.spni.Inuid. M:uli id; CEURA, 1996, p. 314; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte
I n isla misinii línea se ha mm ' I \KOUKk(), Pedro: «Malversación de
Especial, II MIV eii p lii'i
( ándales piihlti'OS»,nb i n i 111 is;u n i 111 o el concepto de necesidad
|Mi,i l.iscjJUlul.ulytichMl»..! l'ara un m.un eslnli- 1. I.i i uesiiíMi, me remito a la Segunda Parte de esta obra y, en
III.mal'1.111 iiiiteraenlieel iisolcgíliino
(le laloH fonduH y l u condi enlútelo, al .III.IIINK.Í I nn uln-4 U ('l',oii cuyo seno .se estudiará con mayor detenimiento
I ku iiuuiiule'/4i jurídica.
 170 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES HN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 171

111 le el nuevo destino al que se hayan aplicado los fondos reservados y ajeno a la modo alguno podrá cambiar la naturaleza jurídica de los hechos. Así se ha
iK'lensa y seguridad del Estado, sea también público. Por el contrario, cuando establecido recientemente en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio
M.' dediquen dichos fondos a la satisfacción de gastos privados o a la realización lie 1998 (conocido como «Caso Marey»), señalando que:
(k- actividades de carácter particular, no existirá obstáculo alguno para afirmar
l;i posible aplicación del delito de malversación. A este respecto, no ofrece
«Objeto de este delito han de ser necesariamente caudales o efectos públicos, condición que
II MI!'11 na duda la naturaleza «pública» de estos caudales, por cuanto forman
ostenta el dinero del Estado, y por supuesto los llamados fondos reservados, (...) la
I):iI Ir de los Presupuestos Generales del Estado (artículo 2.1 Ley 11/1995'*°), son única norma vigente al respecto era una Circular de la Intervención General de la Administración
I )i)jcl<) de control a través de u n a Comisión Parlamentaria del Congreso de los del Estado del Ministerio de Hacienda, la número 3/1996 (RCL 1966, 943), que nada nos dice
I )iputados (artículo 7), hay que informar al Presidente del Gobierno sobre su en cuanto pueda interesar al caso presente, salvo que el Ministro del Departamento
III ilización (artículo 4.2) e, incluso, se llega hasta el punto de que sus responsa- correspondiente es quien tiene la capacidad de disposición discrecional de esos
fondos (...)
bles han de informar al Presidente del Congreso de los Diputados de su situación
El que tales gastos o fondos reservados no hayan de ser justificados en cuanto a su
paliimonial personal (Disposición adicional única), sin duda, para evitar
aplicación concreta, precisamente por el secreto del fin o actividades a que se hallan
Uiitaciones de malversación, fácilmente burlables, por otra parte, a través del destinados, no impide el que cuando se acredite un uso desviado de ese fin el hecho
iinpleo de hombres de paja. De este modo, cuando el destino sea particular, ni pueda ser constitutivo del delito de malversación de caudales públicos. No cabe duda
i \iste ni puede existir duda alguna sobre la efectiva comisión del delito de de que tal cosa ocurrió en el caso presente, al haberse probado que un dinero procedente de esos
41 fondos reservados, concretamente un millón de francos franceses fue sacado de las arcas públicas
nuil versación para destinarlo a la financiación de un delito tan grave como la detención ilegal o el secuestro de
Finalmente, el carácter secreto de los fondos reservados (artículo 3"*^), una persona. ., ¡,.......,.;, . A. ...
lampoco puede ser obstáculo alguno para la subsunción de la conducta en el
delito de malversación. Tal circunstancia podrá, a lo sumo, dificultar la
investigación de los hechos y la consiguiente persecución criminaP^, pero en

de 1995, señala que los fondos reservados se pueden investigar cuando se persiguen
conductas delictivas concretas, afirmando que: «(...) constituye un patrimonio separado
la posible inclusión de la desviación de caudales a diferente destino público en dicho adscrito a unos fines; pero en manera alguna tal secreto puede ser obstáculo para la
precepto. investigación de un tipo deUctivo concreto (...)».
^ El artículo 2.1 de la Ley de Regulación y Control de los Gastos Reservados dispone lo Por su parte, la sentencia del Tribunal de Conflictos Especiales, de 14 de diciembre de 1995,
siguiente: «Los créditos destinados a gastos reservados se fijarán de forma específica, para resuelve el conflicto planteado entre el Ministerio de Defensa y el Juzgado de Instrucción N°
cada ejercicio económico en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.» 5 de la Audiencia Nacional sobre el acceso a los documentos, informaciones o materias
*' En este sentido se han manifestado, entre la doctrina, MORALES PRATS, Fermín/MORA- clasificadas legalmente como secretas, conforme a la legislación sobre secretos oficiales,
LES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1891, para quienes tras afirmando que: «(...) al juez instructor, en su tarea de investigación de hechos punibles, ha
la entrada en vigor la Ley de Regulación y Control de los Fondos Reservados, no parecen de prestársele, si la recaba, la colaboración inexcusable de los poderes públicos y de las
existir dudas sobre la posible aplicación del delito de malversación; QUERALT JIMÉNEZ, personas y entidades públicas y privadas (...), pues, en caso contrario, puede incurrirse en
Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 670-671, quien señala que: «{...) los fondos reservados, responsabilidad criminal por la vía de los delitos de desobediencia o denegación de auxilio.»
pese a su carácter secreto, no constituyen fondos de libre disposición que permite a los En idéntica línea, se pueden recoger igualmente las tres Sentencias del Tribunal Supremo
Ministerios de Asuntos Exteriores, Interior, Justicia y-Defensa su gasto libérrimo.» Véase (Sala 3" de lo Contencioso-administrativo), de 4 de abril de 1997, que ordenan la desclasificación
también, OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. de trece de los dieciséis documentos solicitados por los jueces instructores de los sumarios
cit., p. 284. Sala-Zabala, Oñederra y Urigoitia, conocidos como «los papeles del CESID», justificando tal
*^ El ai-tículo 3 de la Ley de Regulación y Control de los Fondos Reservados señala que: «Toda decisión en la prevalencia del Derecho a la tutela judicial efectiva sobre la seguridad del
la inlormación relativa a los créditos destinados a gastos reservados, así como la correspon- Estado.
diente a su utilización efectiva, tendrán la calilicacióii de secreto, de acuerdo con las Leyes Puede verse al respecto, más ampUamente: MORALES GARCÍA, Óscar: «Fondos reserva-
vigentes en materia de secretos oriciaii's,» Ver, así mismo, la Ley de Secretos Oficiales dos, revelación de secretos y denegación de auxilio (A propósito de los últimos pronun-
(Ri'P¡'ii<¡lio Cronológico de !I ''lado'! 1' " ^//, I96S, n" 680). ciamientos del IVihiinal Supremo)», en Actualidad Penal, 1996, n° 16, Doctrina-XVIII, pp.
•" Y en 1.1 ,u iiuilidad, nisiqui» ^l(), |i lolli IIH mal Supremo ha declarado reciente- 259-295; OTERO GON/Áli:/., M" Pilar: La revelación del Secreto de Estado en los
menii I |iu'il carácter sci 11 li>« servad, no puede uiili/arse como medio de procedimientos ;>«'»i/(/r> \ .lU-iuia: Tirant lo Blanch (Colección: «Los delitos», n° 26), 2000,
ermilH mm uiodcailividac! iuin Aulml, 1 Iribunal Siipivmo,de20de febrero pp. 87-108, ton un <vli.iii-,ii\ii análisis jurisprudencial.
 172 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DI'. CAUDALLS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 173

Al respecto conviene concretar aquí que no es necesario probar que los francos utilizados fueran a «(De) la malversación de caudales públicos». A este respecto, se ha señalado"*^,
sacados del "Banco de España" en esa moneda precisamente, (...)»** con acierto, que la nueva rúbrica es más correcta, por cuanto resulta más
adecuada y respetuosa con el contenido real de todas y cada una de las
modalidades de malversación contenidas en el Capítulo VIL
A continuación, entraremos en el análisis sobre qué caudales deben conside-
rarse públicos, así como cuándo adquieren tal condición, esto es el momento
2. LA NATURALEZA DEL OBJETO. LA CONCEPCIÓN partir del cual podemos considerar a determinados bienes como públicos; para
PÚBLICA DE LOS CAUDALES íinalmente, comentar algunos supuestos que, aunque tradicionalmente se
vienen incluyendo en el delito de malversación, su naturaleza pública es
Una vez analizado el concepto del objeto material, corresponde ahora en este ciertamente discutible.
segundo apartado, el examen de la naturaleza del mismo. Efectivamente, las
distintas conductas típicas del, delito de malversación han de recaer, con
rarácter general, sobre bienes de naturaleza «pública». Así, los distintos 2.1. Las Entidades titulares del objeto
I )ieceptos se refieren a los caudales o efectos «públicos» (artículos 432 y 435.2°),
a los bienes muebles o inmuebles «pertenecientes a cualquier Administración La determinación de la naturaleza pública de los caudales, o lo que es igual,
I > Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de de qué caudales pueden considerarse como públicos, es una cuestión que
rilas» (artículo 434) y, a los fondos, rentas o efectos «de las Administraciones tampoco está exenta de problemas"'^, y cuyo estudio se afronta seguidamente.
l'úblicas» (artículo 435.1°).
Sin embargo, digo que esto es así, sólo con carácter general, puesto que el
artículo 433 CP se refiere únicamente a los «caudales o efectos puestos a su 2.1.L Las Administraciones Públicas
targo», sin hacer mención expresa alguna en torno a que los mismos hayan de
En principio, el carácter público de los caudales o efectos se determina por
ser, necesariamente públicos, de un lado, y, de otro, por la previsión ya
su pertenencia a la Administración Pública''^. Así lo ha reiterado fe forma
comentada del artículo 435.3° CP, que incluye los bienes secuestrados «aunque
clónica la jurisprudencia en multitud de resoluciones"^':
pertenezcan a particulares». Es por ello, en atención a estas circunstancias
específicas, por lo que la rúbrica del Capítulo VII reza ahora, «De la malver-
sación»"^^, a secas, sin adjetivación alguna, a diferencia de la expresada en la del
Capítulo X del anterior Código Penal que, como recordaremos, hacía mención
CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos,
ob. cit., p. 243; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II, Parte
Especial, ob. cit., p. 449; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «malversación», ob. cit.,
p. 1453; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo
Código Penal, ob. cit., pp. 1888-1889.
44
Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 5855). Así lo han manifestado, en la doctrina, COBO DEL ROSAL, Manuel: «Del funcionario
45
Por otra parte, durante la tramitación parlamentaria del nuevo Código Penal, se propuso por público. Malversación de caudales, atenuante analógica y falsedad documental. (Comen-
el Grupo Parlamentario Popular (Enmienda de modificación n° 446 al rótulo del Capítulo tario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1961)», en Revista de la
VII) otra rúbrica alternativa que, bajo la justificación de una mejora técnica y sistemática, Facultad de Derecho de ¡a Universidad de Madrid, 1961, n" 12, Volumen V, Sección jurispru-
debería rezar: «De la malversación de caudales o uliii/ación indebida de bienes públicos». dencial, p. 579; MATA BARRANCO, Norbeto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: Malversación,
A este respecto, en el Debate de la Comisión de Justicia e Interior fue defendida en los ob. cit.,pp. 17-18,
.siguientes términos por el Sr. Pillado MmiUMo: «Is obvio lo i|ue se pretende con esta En este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales
enmienda y con esta nueva nibiic.i que i i.-poni'nn.s, que rs .ibarcar ciertas conductas públicos», olí i il., p. 834; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por
deliclivas que están en ! ncnii o tenga (pu-dar más explicaciones al suslrat lioii I' .11 , p. 645; ZABALEGUI MUÑOZ, M'' del Carmen: «La malversación de
respecto,» Boletín Ofirr ',/ i u u s o d e los Dijiutados. V Legislatura. caiuiiilis piililiios ob. eil , p 168; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales
Serie A: Proyectos d( i un en, /<v Orníinica del Código Penal. l.iihlii os .1 SI; M \ I \ I! \RRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier:
TrabajosParíameniaiI, H., I, ,1. I,,, (UrtesGemíales, I'''I(V P 1002. \/„/wM,/. ,..í/ I' 1 ^ m i ' M i ' S j'K/VI'S, l\Tmín/M()IMII'',S GARCÍA, Óscar:
174 . ÍAvU'i ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 175

admitir en otros delitos como la defraudación a los presupuestos de las

«El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos
susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la (Comunidades (artículo 306 CP) o la obtención de fondos de éstas (artículo 309
naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte CP), se ha incluido, sin embargo, a la Unión Europea, en el delito de malver-
de los bienes propios de la Administración, (...)«^° sación de caudales públicos, entendiéndose que la misma forma parte de las
Administraciones Públicas. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sentencia del
1 entendiéndose por tal, no sólo los caudales de la Administración Central Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991, en la que, a pesar de enjuiciarse
o estatal, sino igualmente los de las Administraciones Autonómicas y la apropiación de cantidades derivadas de diversas contribuciones y multas,
Locales^'. Del mismo modo, y pese a las reticencias de los Tribunales^^ para señala sin embargo, con carácter general, que los caudales o efectos:

«{...) adquieren tal naturaleza pública desde que se incorporan y pasan directamente al erario , '
público o desde que percibidos por el funcionario, surge en el Ayuntamiento o ente correspon-
diente, el derecho a que se les entregue o ingrese en el patrimonio estatal, comunitario,
Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1891; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte
provincial o local, (.. .)»^^ /
Especial, ob. cit., p. 871; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código
Penal de 1995», ob. cit., p. 283; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p.
767; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 668-670; ETXEBARRÍA Por su parte, la escasa doctrina que hace referencia a esta cuestión, no resulta
ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 188; CASTRO
FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II, Parte Especial, ob. cit., p. 450; pacífica. Así, mientras que un sector^"* critica la asimilación jurisprudencial
CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1717; del mencionada, por entender que desde una perspectiva de lege data parece
mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 775; FEIJÓO SÁNCHEZ, sumamente discutible, para otro^^, en cambio, no deben existir razones sólidas
Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p, 1151; GIMENO LAHOZ, Ramón/
CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p.
102; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob.
cil., p. 776; LÓPEZ BARJADE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurispruden- '' Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/V, n°
cia, Tomo III, ob. cit., p. 4055; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, 6627). Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de julio de 1995 (RCJ
ob. cit, p. 384. Aranzadi, 1995/III, n° 5400), se refiere al delito de malversación como una figura de abuso de
Véanse a este respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 1989 {RCJ confianza estatal, «comunitaria», municipal u oficial.
Aranzadi, 1 9 8 9 ^ , n° 7657), 22 febrero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309), 10 julio 1995 Sin embargo, no se puede dejar de recoger la interpretación distinta que de tal Sentencia ha
(RCJAranzadi, 1995/III,n°5400),31 enero 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 152), 25 marzo 1996 efectuado ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p.
{RCJ Aranzadi, 1996/11, n" 2191), 13 febrero 1997 (RCJAranzadi, 1997/1, n° 1171), 13 mayo 130, cita 37, quien señala que la mención en dicha resolución al patrimonio «comunitario»
1997 (RCJAranzadi, 1997/III, n°4503); 22 julio 1997 (RCJAranzadi, 1997/IV. n° 5769). se refiere al patrimonio de las Comunidades Autónomas, dada su ubicación, justo entre el
Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 1997 (RCJAranzadi, 1997/IV. n° 5769). patrimonio estatal y el provincial. Esto es, la resolución estaría describiendo las entidades
I'ii este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales territoriales de mayor a menor: la Central, la autonómica (que la resolución denominaría
públicos», ob. cit., p. 834; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de «comunitaria»), la provincial y la local.
caudales públicos», ob. cit., p. 168; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. No obstante, y aunque esta interpretación está absolutamente fundamentada, creo que parece
Comentarios, ob. cit., p. 1717; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. más adecuado entender que la Sentencia se refiere al patrimonio de la Unión Europea, pues
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4055; MORALES PRATS, Fermín/ está socialmente admitido que el término «comunitario» se refiere a la Comunidad Económica
M () RALES GARCÍA, Óscar: Comentarios alnuevo Código Penal, ob. cit., p. 1891; OLIVEROS Europea. A este respecto, si el Tribunal se hubiera querido referir al patrimonio de las
ROSIU.LÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 283; ORTS Comunidades Autónomas, debería haber utilizado la expresión patrimonios «autonómicos».
Hi:RI'NGUER,Enrique:Paríe Especia/, ob. cit.,p. 767; QUERALT JIMÉNEZ, JoanL:Paríe Así mismo, hay que tener en cuenta, que la Sentencia señalada se dicta bajo el anterior Código
l.spccial, ob. cit., p. 668; ETXEBARRÍA ZARRAHIÍITIA, Xavier: «Malversación de cauda- Penal, en el que, como sabemos, el artículo 399 ACP sólo hacía mención a los fondos
U-.s públicos», ob. cit., p. 188; R()( A M ; AI'IK ) I nis delito de malversación de caudales provinciales o municipales, con omisión de los pertenecientes a las Comunidades Autónomas.
piihliros, ob. cit., p. 129; GIMIAO I \ll(i/ k.itiMHi/CORBlíl.l.A lll'RRl-ROS, Teresa: Por e.so, no es de extrañar que la Sentencia comentada omitiera también a los mismos.
•Delitos contra la Adminisli .u ion l'nlili. .i ,,|. c il , p. 101, dOMI',/ Clliil \MÓN, ''' LÓPEZ BAR IA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
Rni'i-lio: Codillo l'rntd. Cniucniín ii>s \ /MI is¡iniil,tu ia ' ib. cil., p 776; l'.N rRI'NA I \HRÉ, /í/,()b. en p 4055.
K.ll.K'l: f',7 ilclilll tic lllld\ II sil. I. : " CRESPO inKülir.KO !• aio: Códino Penal de 799.5. Comentarios, ob. cit, p. 1717;
\ l • . l ^ t • a h v ^ p ^ H I - M I ' !'i M ("•li-nl'etUtlililWS.Íiinnnliiiius ^,1. E rXEBAl' 1' I \ /.AKRAI: i M I A, Xa\ ui Malversíuión de caudales públicos», ob. cit., p.
dl.p, 1717, 189;ENTKl'.NAI'AliNl l«cl 11,I,IÜ,< d.- „udvi;^ar¡,„i.n\^ ui pp. 55-56.
 176 AHRAIIAM CASTRO MORIiNO 177
I.A MAI.VI'RSACIÓN DE CAUDAI.I'S HN EL CÓDKiO l'l-NAl. Dlí IWS

que fundamenten la exclusión de la Unión Europea del ámbito del delito de realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transporte u
malversación. olías análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas.
Sin embargo, más allá de esta polémica, el concepto de Administración Por lo que aquí interesa, a efectos de la posible aplicación del delito de
Pública a estos efectos se ha interpretado todavía en un sentido muchísimo más malversación de caudales públicos a los dirigentes de estas sociedades, debe
amplio^'', es decir, que abarcaría además de la Administración en sentido diferenciarse —siguiendo a LUZÓN CÁNOVES^^—, entre las empresas públi-
estricto, también, la denominada^'' «Administración institucional». A este cas, las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica y los Organis-
respecto, hay que recordar que el artículo 434 CP se refiere expresamente, junto mos autónomos.
a las Administraciones Central, Autonómicas y Locales, a los «Organismos
dependientes de alguna de ellas». Se trata, en definitiva, de lo que conocemos
bajo el nombre de las «empresas públicas». 2.1.2. Los Organismos autónomos
Las empresas públicas se encuentran definidas en la Ley 7/1988 que regula
el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en el art. 6.1 de la Ley General Los Organismos autónomos poseen fondos públicos y, aunque no son
Presupuestaria, según las cuales debe entenderse por empresas públicas: estrictamente Administración Pública, tampoco tienen estructura empresarial
ni mercantil. Se trata, por ejemplo, del Organismo Nacional de Loterías y
Apuestas del Estado, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa del Organismo Nacional del servicio de Correos y Telégrafos, de las Universi-
o indirecta del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Corporaciones locales o de
sus Organismos Autónomos;
dades, etc.
b) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del En tales supuestos, dado el carácter público de los fondos de estos Organis-
Estado, de las Comunidades autónomas o de las Corporaciones locales, que por Ley tiayan de mos, así como su sujeción al Derecho Público, no deben existir dudas sobre su
ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. inclusión en el ámbito propio del delito de malversación^'. Así, no son ni mucho
menos infrecuentes las Sentencias^" que condenan por el delito de malversación
Asimismo, tal concepto de empresas públicas debe completarse con el de caudales públicos a los sujetos que regentan Administraciones de Loterías,
ofrecido por el art. 4 de la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de
diciembre de 1958 que define a las empresas públicas, como aquellas creadas
por el Estado, directamente o a través de Organismos autónomos, para la
LUZÓN CÁNOVES, Alejandro: «Los caudales de empresas públicas como posible objeto
del delito de malversación», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 1997, año VI, n° 276, 9 de
enero. Comentario, pp. 3-4.
De este modo, mantienen la posible aplicación del delito de malversación cuando la conducta
Así, la Sentencia del Tribunal Suprems^de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/ recae sobre los fondos de estos Organismos Autónomos, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Pablo:
V, n° 6627) señala en relación al objeto material del delito, que: «(...) este elemento «delito de malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 834; MIR PUIG, Carlos:
constitutivo del tipo se ha prestado a múltiples interpretaciones precisamente por la «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 81; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código
amplitud con que tal expresión puede ser concebida.» Penal de 1995. Comentarios, oh. cit.,p. 1717; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversa-
De la misma opinión, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales ción en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 283; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte
públicos», ob. cit., p. 168; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. Especial, ob. cit., p. 668; CASTRO MORENO, Abraham: «El concepto penal de sociedad
cit., p. 81; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob, en los delitos societarios: el artículo 297 del nuevo Código Penal», en Jueces para la
cit., p. 18; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1151; Democracia. Información y Debates, 1998, n" 31, marzo, Estudios, p. 48, cita 20; ENTRENA
LÓPEZ BARJA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 51; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos
llí, ob. cit., p. 4055; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, de malversación, ob. cit., p. 127.
ol>. cit., pp. 128-130; CATALÁN SKNDIíR, lisus: deliins cometidos por autoridades y
Pueden verse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 1954
Inncionariospúblicos, ob. cii., p, 257;.
{RCJ Aranzadi, 1954, n" 2486), 6 junio 1989 {RCJ Aranzadi, 1989A^, n°5662), 4 diciembre 1992
( KBSPO BARQUI'RO. IVdio (Odifío l'rn.,1 dt /««.í. Comentarios, ob. cit., p. 1717; del (RCJ Aranzadi, I992A/, n" 10004), 13 mayo 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/III, n° 4503), 3 junio
mismo: «MalversiKÍ()n<li-<aiiiliiU'»ip«ilili. "•- ,i»h. cii.p. 77S; ROCA ACAPITO, Luis: de/i'ío 1997(«(7/\rrt»;rt</i. 1997/111. n"4S61), ISjunio 1997(Auto)(i?C/Arawzaíii, 1997/111,^4848),
<lc malversación de i aiulidis piil>licii% n , pp, I28-I29y I.^Ml^. 22iiili<)l997(«(74ni»ii«.^,l'W7/IV,n"5769),30abrill998(«Ci/lmnzarf¿, 1998/n,n"4153).
[7S ABRAHAM CASTRO MORENO 1.A MALVERSACIÓN DI' CAUDALl-S EN EL CÓDIGO PENAL DE I99.S 179

por pertenecer éstas al ONLAE, yalos que, enlas correspondientes inspecciones de los caudales se deriva de la afectación de éstos a un servicio público. Lógica
(Kl Organismo Nacional, se les encuentra un descubierto en el importe de consecuencia de entender, que el carácter público de los caudales a efectos de
I )i I Ktaje rendido. En tales casos, si bien el dinero que los particulares gastan en la posible aplicación del delito de malversación, no se circunscribe únicamente
p; 111 ii- ¡ par en tales juegos públicos es en origen de carácter privado o particular, a los que sean propiedad de la Administración, sino también a los que son
.il st'i entregados por éstos en pago a la Administración, y dada la naturaleza i^estionados o administrados por ésta, debido a que estos últimos se encuentran
11111 <: i ble del dinero, pasan a convertirse en bienes propios de la Administración, igualmente inmersos en el circuito público y afectos a una determinada
11; 111M nutando en pública su originaria naturaleza privada. Por ello, se entiende finalidad pública. De este modo, lo relevante para la calificación como públicos
:uki. liada su inclusión dentro del concepto de «caudales públicos» y la consi- de los caudales será, no tanto que sean formalmente propiedad de la Adminis-
gLiicnle aplicación del delito de malversación. tración, sino que se encuentren bajo la custodia inmediata de la misma. Así lo
ha entendido también la jurisprudencia, al señalar que:
«En el supuesto que examinamos, los Administradores de Loterías, conforme a la doctrina
expuesta, participan en el ejercicio de funciones públicas y los billetes de Lotería y el dinero «(...) fiay que destacar que dicha naturaleza pública de los caudales sustraídos, la ostentan no sólo
percibido por un Administrador de Loterías por la venta de tales billetes gozan de los pertenecientes directamente al Estado, sino también los de los particulares, ya en razón del
la consideración de caudales públicos. cargo o función pública ejercida por el administrador de ellos, ya por su afectación, destino o
Así se declara en la Sentencia de esta Sala de 6-6-1989 (RJ 1989, 5662), en la que se condena finalidad. Por tanto, los bienes de los particulares, en cuanto quedan bajo la custodia
a un Administrador de Loterías como autor de un delito de malversación de caudales públicos, de funcionarios públicos por razón de su función, se encuentran protegidos
y en la que se afirma que basta por ello que la persona inculpada realice actos de gestión penalmente como fondos públicos, determinando que su sustracción se enmarque
de fondos públicos, naturaleza que no puede negarse de los billetes de Lotería y del en el delito que se examina, y no de otros similares contra la propiedad.»^*
dinero recibido para su adquisición. Los arts. 2,2, 303, 225 y 226 de la Instrucción General
(le Loterías son bien expresivos, a estos efectos, en cuanto se dice, respectivamente, que los
billetes de Lotería son "efectos estancados, valores del Estado, fondos o efectos del A este respecto, por ejemplo, se entiende aplicable el delito de malversación
Estado, caudales, efectos y caudales".»^' cuando la conducta recae sobre bienes depositados judicialmente^^, o de
bienes incautados procedentes de contrabando*'^, como sucede, frecuente-
Otro de los supuestos que con mucha frecuencia se pueden encontrar es el mente, con el tabaco decomisado.
relativo a la realización de conductas de apropiación en relación al dinero,
1 )¡ enes u objetos que son enviados a través del servicio público de Correos, giros «El motivo cuarto (...) aduce aplicación indebida del artículo 396 (...) por entender que los
|)()stales y telégrafos que, como ya se ha indicado, es uno de los Organismos caudales de cuya recepción estaba encargado el recurrente no eran caudales públicos, en tanto
Autónomos*'^. En tales casos, como podemos observar, los bienes objeto de que eran particulares consignados judicialmente para su entrega a otros particulares.
apropiación por los empleados de estos servicios, son enviados por particulares, Sin embargo, la consignación de cantidad en el Juzgado, convierte la entrega en depósito judicial
esto es, son, en principio, propiedadde particulares y, a su vez, son también (...) y si el art. 399 del Código Penal da la categoría de funcionario per acctdens al particular
encargado del depósito judicial y atribuye el carácter de caudales públicos a bienes que
frecuentemente remitidos a destinatarios igualmente particulares. Por ello, la
naturalmente no lo tienen en virtud del secuestro judicial (...) con mucha mayor razón el
asimilación de estos bienes a los de naturaleza pública resulta problemática.
A este respecto, un sector de la doctrina*'^ entiende posible la aplicación del
delito de malversación a tales supuestos, por entender que el carácter público GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1891; OLIVEROS
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 284; QUERALT
JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 669-670; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 137-138.
*' Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de d11 h iiibrvd. l'i'i.MWC./ l/-a«zaái,1992W,n°10004). "" Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 1991 {RCJAranzadi, 199W, n° 7587).
" Así lo afirma expresanieiile, la .Seiilencia Inbiiiiil Stipniiii), de 11 de febrero de 1997 "^ En este .sentido, OURRALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 668-669.
(RCJAranzadi, 1997/1, ti" 721). '''' En este seuiiiin 11 IlOO SÁNCHEZ, Bernardo: «aplicación pública de caudales a
*' \si, en relación a los yMtm poslule», <' •A MUÑÍliii 1 r.iiicisco Felipe: «delito de diferente lU-sfuu, -il cir, p, ILSl; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal.
iiialversación por NUStrHi-t'iAii- nli • ii '»46; CRI ' l'ii liAROUERO, Pedro: Código Conu'uUmi)-. \ Innsp, iidnuia. ob cil., p. 776; SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Espe-
l'inal de 1995. Comettlatio% ..!> «u 17. MOKAI I s l'KATS, Fermín/MORALES cial iil). i ii I
180 AURAUAM CASTRO MORENO A MALVERSACIÓN DE CAUDAI.ÜS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 181

caudal secuestrado o depositado judicialmente a manos de funcionario público (...)

tendrá la naturaleza del Público.»'^^ I II otro orden de cosas tampoco es posible dudar del carácter de públicos de los
(ándales malversados por el recurrente, puesto que, a más que los mismos se
«l.<i sentencia recurrida sanciona por delito de malversación a los guardias civiles que aprehen-
iiitc(]ren por cuotas detraídas, en virtud de disposiciones legales, de las nóminas de
iliiTon el tabaco objeto de contrabando y se quedaron con parte de lo aprehendido (,.,)
los militares del ejército de Tierra a cuyo servicio se construyó el Patronato y por
(J*uienes aprehendieron el tabaco tuvieron a su disposición unos bienes qu«
<i|)ortaciones de fondos del Presupuesto General del Estado, cuya conceptuación de
<i<lquiríeron la condición de públicos desde el mismo momento de su ocupación por
públicos es innegable por cederse para atenciones de índole social relativas a
el funcionario.
lu'cesidades de los huérfanos del Cuerpo (...) lo que confiere a los fondos que utiliza
También ha de rechazarse, pues se condena como tal el hecho de que los funcionarios para sus fines la cualidad de públicos que el recurrente incomprensiblemente les
aprehensores se quedaron para sí (...), con parte del tabaco aprehendido en una determin.ul' niega, (...)»'•'
operación de contrabando, conducta constitutiva del delito referido. (...) tanto en lo relativo
condición de caudal público que adquiere el tabaco desde que es aprehendido por el funcioth i
para el decomiso al que está destinado (...)»'^^ I )e este modo, la jurisprudencia viene aplicando el delito de malversación
11 i.mdo los bienes, a pesar de pertenecer a particulares, están bajo la custodia
I <) mismo sucede con los fondos pertenecientes a Instituciones benct ¡<. i iK la Administración. No así, en cambio, de forma inexplicable, cuando los
i|ni por uno u otro motivo son gestionados o custodiados por función.H 1111 iiionarios se apropian de bienes pertenecientes de particulares que llegan a
pul'I ICOS. A tal respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 defebni' JHUILT de ésta accidentalmente, como sucede, por ejemplo, con los bienes
I'' ^4'"' condenó por malversación al funcionario que se apropió de los Ibiidi tlcpositados en el Departamento de Objetos Perdidos. A este respecto, la
IH11\ inientes de la venta de impresos y pólizas que debían ser destinados a \, Sniicncia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1993 ha señalado que el
\ I u (I; is y huérfanos, razonando el Tribunal, que si bien estos fondos no merecí;» (li liio de malversación:
l.i i .ilificación de caudales públicos, debía igualmente aplicarse el delito i
iii.iKcrsación porque el artículo 399 ACP contemplaba expresamente los foi «(,..) requiere, como requisito indispensable, que el funcionario aplicase a usos propios o ajenos
lilis, lentas o efectos pertenecientes «a un establecimiento de instrucción los caudales o efectos públicos puestos a su cargo o a su disposición, y obviamente carecen de
iHin'liciencia»™. Por el contrario, tras la nueva redacción de la malversaci< tal carácter, por no formar parte del erario municipal, no sólo ya las matrículas de
iiiipiopia, y la falta de contemplación expresa de los fondos de instituciom varios vehículos sustraídos o abandonados en la vía pública y que el procesado las
arrancó guardándolas en el maletero de uno de ellos, sino sobre todo el radiocassette
IH IK liras en el artículo 435 CP, lo razonable sería pensar en la imposibilidad i "Roadstur" y los dos altavoces que se encontraban en el Departamento de objetos
11 u 111 i 11< )s en el objeto material típico del delito de malversación. Sin embarg perdidos del Ayuntamiento y que el recurrido mandó montar en un coche patrulla
II.KI.I la amplia inteipretación jurisprudencial que comentamos, cuando esl< para disfrute y solaz de los munícipes que lo utilizasen.»''^
Iñudos estén bajo custodia o gestión de la Administración, los Tribunaii
1 iiiKiKkii que se trata de verdaderos caudales «públicos», condenando p(
lin este sentido, hay que advertir que, en ocasiones, la jurisprudencia ha
iii.ilvcrsación propia, esto es, sin que sea necesario recurrir a la referenc
lAtluido también el delito de malversación, a pesar de que el funcionario se
1 \ pn'sa del artículo 399 ACP. En este sentido, se ha considerado que son fondi'
haíiía apropiado de bienes de particulares que estaban depositados y bajo la
IHihlicOS, > iislodia de la propia Administración. Así, por ejemplo, la Sentencia del
11 ibunal Supremo, de 15 de octubre de 1994, absuelve del delito de malversa-
> Kui al guardia urbano que aparta para su hijo un ciclomotor del depósito
nuil licipal, por entender el Tribunal que tal objeto, al pertenecer a un particular,
*' Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n" 244).
IIII puede tener la consideración de caudales públicos.
*» Scnuncia del Tribunal Supremo, de 22 cK- ,il-ril de 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/IL, n" 2893)
*" S<nuncin del Tribunal Supremo, de =; (ir l.i-ierode \^SA {RCJ Aranzadi, 19.S4/I, n" 213),
"' Si l)¡in,;il!'unosautores,c()m()/.ABAi I i.i I \UIÑO/, M'del Carmen: «La malversación <!>•
liiiiiliile.s públicos», "I- 'il.,p. I6.*, ' i|iif ÍKS loadosperleneeiente.sa la.s instituiiii
lu li. iirlii as a los ([i huela n» ••! ankulo 399 ACP, debía entenderse como
Til' I iik ia a los ioiuli il>llii>\- ,1 siiiiicioncs, no abarcando asi, i\ los loiidosdc Semencia del Tribiiii;ilSn I-nnio.di'9 de diciembre de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994A',n° 9373).
iii .1 iiu i<ines beiu'iii. .U.HU'I Semencia del TI ihiin.iiv -mo.tle i4deniavode \99?, {RCJ Aranzadi. 1993/11, n" 4147).
 182 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN \m CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 183

este sentido que en los giros "la Administración es mera depositaría de unos fondos
«(...) el supuesto de hecho no es subsumible en el artículo 394 citado, al carecer el privados". Si ésto fuera así, (...) la suerte del recurso no podría ser otra. El artículo
bien apropiado de la naturaleza de "caudales o efectos públicos", pues conforme al 1768 c e establece que "cuando el depositario tiene permiso para servirse o usar de la cosa
relato histórico de la sentencia pertenecía a un particular y se hallaba depositado depositada, el contrato pierde el concepto de depósito y se deben aplicar las reglas previstas para
en la dependencia municipal; (.. .)»''^ el préstamo o comodato". Aun cuando este permiso no se presuma (artículo 1768 CC), es
evidente que cuando se trata de cosas fungibles, como ocurre, sin lugar a dudas, con el dinero,
su entrega sin reservas importa una autorización (...) Por lo tanto, la relación jurídica que se
Sin embargo, otro sector doctrinal'"' discrepa de esta laxa concepción del genera en los giros postales se debe regir —como ocurre en la práctica para operaciones
carácter público de los caudales, por entender que en el caso de los bienes bancarias de transferencias— por el principio establecido en el artículo 1753 CC que
privados manejados provisionalmente por la Administración, como es el caso expresamente estatuye que quien recibe "dinero u otra cosa fungible adquiere su propiedad y está
de los giros postales, su apropiación por parte del funcionario deberá calificarse obligado a devolver al acreedor (en el caso del giro a la entrega a un tercero) otro tanto de la misma
especie y calidad" (...). Por lo tanto, la conclusión a la que llega el recurrente cuando afirma que
de delito patrimonial, bien como estafa, bien como apropiación indebida (del
en las operaciones de giros "el remitente confía la custodia y pago, pero no la propiedad", no
; I rtículo 438 CP, por ser funcionarios públicos), pero en ningún caso como delito resulta compartida por la Sala.
ik' malversación, dada la ausenqia real del carácter público de los bienes. Las conclusiones a las que hemos arribado no se ven conmovidas por lo dispuesto en el artículo
18 del Reglamento del Servicio de Giro Postal (...) Este artículo, como es claro, en la medida en
Esta última tesis, se ha intentado con frecuencia hacer valer ante los
que sólo tiene la jerarquía de la norma reglamentaria no tiene fuerza para modificar las relaciones
TI ibunales de Justicia por los empleados del Servicio de Correos, Giros y jurídicas creadas por el Código Civil (...) El Estado (...), ha satisfecho a los particulares las sumas
Telégrafos, al objeto de evitar la severidad punitiva propia del delito de que les fueron sustraídas por el procesado, sin refugiarse en el principio de que "las cosas se
I Malversación, y en beneficio de la aphcación alternativa de los delitos patrimo- pierden para su dueño".»'*
n ¡ales más benévolos desde el punto de vista penológico. Así, en la Sentencia del
Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 1989, el recurrente había sido condena- Especialmente ilustrativa a este respecto es la Sentencia del Tribunal
do por la Audiencia Provincial como autor de un delito continuado de malver- Supremo, de 8 de noviembre de 1996, que estima el recurso interpuesto por el
sación del artículo 394 ACP (equivalente al vigente artículo 432 CP), fundando Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
il recurso en que las cantidades recibidas como ingreso para giros postales y (de 19 de abril de 1995), que había condenado por el delito de apropiación
irlcgráficos del Estado no pertenecen a la Administración por lo que no son
i ndebida alempleado de correos que se había apropiado del importe procedente
ra udales públicos, ya que la Administración es mera depositaría de unos fondos
lie unos giros. El alto Tribunal, sin embargo, entiende que al serlos caudales de
privados, como señala el artículo 18 del Reglamento del servicio de Giro
naturaleza pública, el delito cometido será el de malversación.
l'( )staF^ por lo que debería a juicio del recurrente haberse aplicado el delito de
apropiación indebida. El Tribunal Supremo desestima el recurso, expresando
«Como señala la sentencia recurrida, el problema se suscita respecto de aquellos fondos
que:
que son privados en origen y destino, pero en los que el tránsito de origen a destino

I'
se produce a través de un organismo público en cuyo momento son apropiados por
«La sentencia recurrida ha tratado la cuestión haciendo referencia a las SSTS de 3-11-1964 (R. el funcionario que los tiene a su cargo.
4623) y 27-3-1982 (R. 2029) y sosteniendo que, las diversas cantidades recibidas por las distintas El servicio prestado al particular con la remisión de fondos a través del giro postal
fuentes de ingreso para giro postal y telegráfico del Estado, si bien es cierto que el negocio se podía haber realizado a través de instituciones privadas como la transferencia
de los giros presenta mayor relación con los particulares, su ingreso en el erario bancaria, pero se ha hecho a través del giro postal y esto hace que los fondos
público, mientras no se verifica el pago, los confunde con los demás fondos sin recogidos por el funcionario adquieran la condición de caudales públicos. Se trata
discriminación permanente y concreta como bienes de dominio privado, (...) pues de un depósito irregular en el que lo depositado pasa a integrar el patrimonio del depositario.
El recurrente, entendiendo que por tales sólo se deben entender los que hayan sido (...)
realmente de propiedad del Estado en el sentido del Derecho civil (...) Sostiene en La Sala "a quo" no comparte esta doctrina porque entiende que no tienen esos fondos la
consideración de caudales públicos y no se pueden calificar los hechos como delito de
malversación de caudales públicos.

" Sentencia del Tribuí Siiprcmi), (le t i ilriK IIIIIK ele l9V4i/v'( / \i,iu:.(uli. I'i')4/IV, n"8(iliii
" MUÑOZ CONDE, ti . p. «7 I
" IViivli) (le I."><!<• 111 Si'lllrm i.I i'ITt ,Ki IM. mi.ir,I, "lU IArun:.,uli. 1989/Vl. ir76S7).
 S4 ABRAHAM CASTRO MORENO I,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 185

Pero no es el camino de la jurisprudencia de esta Sala (...) Audiencia Provincial de Barcelona, de 29 de octubre de 1996, que condenaba al
I ji doctrina jurisprudencial pues ha dado en definir los caudales públicos como todos aquellos que lecurrente por un delito de malversación de caudales públicos del artículo
hayan llegado a poder del funcionario por razón de las funciones que concreta y normalmente
Í94.2" ACP, por haberse apropiado de unas joyas contenidas en un paquete
desempeña pudiendo afirmar la pertenencia del dinero o los efectos a partir de su recepción por
el funcionario legitimado "sin que quepa exigir una efectiva incorporación al erario público". (..,)
e.xprés, señalando que los objetos valiosos no declarados no son caudales
( .), el giro postal ha de entenderse caudal público desde el momento en que fue públicos, por lo que anuló la condena impuesta en beneficio del delito de
entregado a un órgano o representante de la Administración Postal, la cual, de ese apropiación indebida.
modo, se responsabiliza como ente público de las cantidades que se le entregan

«La cuestión suscitada por el recurrente se centra en la consideración de las joyas como caudales
públicos. (...) Cita en apoyo de su tesis los artículos 12 y 13 del Decreto 1953/1964 (RCL1964,
Sin embargo, como hemos visto, la jurisprudencia condena una y otra ve/ 1225,147 y NDL 7939), del Reglamento del Servicio de Correos, según los cuales, los billetes
pi >\ c\ delito de malversación cuando se trata de giros postales^^ de apropiacio- de banco, monedas, sellos y efectos timbrados sin utilizar, lotería premiada, documentos de valor
nes tic I importe procedente de la vpnta de sellos o de otros objetos remitidos poi' realizable y otros análogos, se admiten a la circulación únicamente si se depositan como cartas
de valor declarado o como objetos asegurados. Añade que toda la normativa que regula el Servicio
el .Seivicio de Correos^^. No obstante, la propia jurisprudencia^" ha establecido de Correos nos lleva a la conclusión de que el particular que se proponga remitir objetos
.11!' 11 na excepción, restringiendo el ámbito del delito de malversación a aquellos especialmente valiosos y, en concreto joyas, deberá contratar los Servicios de Correos
SI I puestos en los que la utihzación del servicio de Correos y telégrafos del Estado denominados como de correspondencia asegurada (...)
se I val ice por los particulares con respeto escrupuloso de las formalidades (...) al remitirse un objeto valioso como era un diamante en el caso de autos, por
1 ei I Heridas^'. En esta línea, el Tribunal Supremo ha casado la Sentencia de la medio de un paquete postal ordinario y no como carta o valor declarado o como
objeto asegurado, impide que se pueda considerar que la piedra preciosa quedara
incorporada al Servicio Público de Correos, (...) quedando por consiguiente excluida
del concepto de caudal público. (...), lo cierto es que la exclusión de las joyas del carácter
de caudal o efecto público elimina la posibilidad de que nos encontremos ante un delito de
malversación de caudales públicos.»^^
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 1996 (RCJAranzadi, 1996/V, n° 8246).
" Sentencias del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1954 (RCJ Aranzadi, 1954, n° 859),
repartidor de giros postales que se apropia de las cantidades dirigidas a los destinatarios; 10
En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de
octubre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A/I, n° 7657), 26 junio 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/111, n"
5896), 26 junio 1992 (RCJAranzadi, 1992,/III, n° 5897), 4 octubre 1993 (RCJAranzadi, 1993/ 1995, {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1877) casa la resolución de la Audiencia
IV, n" 7271), 9 febrero 1994 (RCJAranzadi, 1994/1, n" 679); 31 marzo 1994 (RCJAranzadi. Provincial de Madrid que había condenado al acusado por un delito de
1994/11, n" 2681); 4 mayo 1994 (RCJAranzadi, 1994/11, n° 3664), 11 junio 1994 (RCJAranzadi, malversación, por haberse apropiado de un diamante remitido por correo
I994/III, n" 4945), 2 noviembre 1994 (RCJ Aranzadi, 1994A', n° 8391), 3 abril 1996 (RCJ ordinario, condenando, por contra, por el delito de hurto con la agravante de
\runzadi, 1996/11, n° 2897), 8 noviembre 1996 (RCJ Aranzadi, 1996N, n° 8246), 11 febrero
1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 721); condena al sujeto que se apropió del importe de los prevalecimiento del carácter público. Del mismo modo, la Sentencia del
reembolsos que había cobrado y que no liquidó; 13 febrero 1997 (RCJAranzadi, 1997/1, n" Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1991, casa la Sentencia de la Audiencia
1171) que condena por dos delitos continuados de malversación (artículos 394 y 396 ACP) Provincial de Barcelona, de 18 de mayo de 1989, que había condenado por
al 1 ilular de una Oficina de Correos y Telégrafos que ingresaba cantidades inferiores a las que malversación al empleado de correos que se apropia y cobra un cheque al
realmente recibía.
portador remitido por correo certificado. Si bien, esta vez, la exclusión del delito
'•' Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 20 marzo 1991 (RCJAranzadi, 1991/1, n° 1298),
23 noviembre 1993 (RCJAranzadi, 1993A/, n° 8712), 17 febrero 1994 (RCJAranzadi, 1994/1, de malversación no ha dado lugar a la apreciación por el Tribunal del delito de
n"931), 15 febrero 1995 (RCJAranzadi, 1995/1, n° 1041), 13 febrero 1997 (RCJAranzadi, 1997/ apropiación indebida, sino de hurto, a pesar de reconocerse en los fundamentos
I, n" 1171), 24 marzo 1997 (RCJAranzadi, 1997/11, n" 2531). que el sujeto tenía el deber «ineludible» de custodia del objeto.
•'"' Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991 /I, n"
.512), 14 marzo 1995 (RCJAranzadi. I')95/l, n" 1877), 21 octubre 1997 (RCJAranzadi, 1997/
V, n" 6985).
"' l'ueden verse al respecte! <>M !i M MI \ | / , i,,.iii I /Vi/Yc/;,V/;Í'CIV//, oh., cit., p. 670;
!• IXlíBARRfA /.ARRABI i \l.,K<-is.» imi <l.- eaudales públicos», ob. cit., p.
1H<;: (ÍÓMEZ GlUl.l.AMi I ../•,,,„/ (nniriiiarios y Jurisprudencia, oh.
. i i p 777: I'NJTRIA'AI i i . hm ,1. ,„„/,, M,/, „,», , I ^1., p.-' I VnlencittdcITtlbui ipreí leoeinl.irdc \991 (RCJAranzadi, l')')7/V, n"6985)
186 LA IVIALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 187
ABRAHAM CASTRO MORENO

«(..,) el cual se hallaba encargado de la misión de clasificación y distribución de la correspondencia na de partir de la naturaleza pública (malversación) o privada (artículo 438) del
objeto material, pues, de lo contrario, no es posible distinguir válidamente
(.,,), apoderándose, gracias a las especiales facilidades que su condición le deparaba (...), de un
cheque al portador, remitido, por correo certificado, (...) pero, con todo, el delito de ambas tipicidades. Por ello, tampoco desde esta óptica resulta plausible la tesis
malversación, presuntamente cometido, no se percibe con la debida claridad — jurisprudencial, puesto que vendrá a dificultar el deslinde de tales figuras.
aunque otra cosa sería de tratarse de un giro postal o telegráfico o de valores
declarados— puesto que, un cheque librado por un particular y destinado a otro, Por todo ello, entiendo criticable la extensión jurisprudencial del ámbito del
contra una cuenta bancaria, no tiene la calidad de caudal público, desde el momento delito de malversación a supuestos en que el objeto material sustraído sea de
(11 (lue no fue ingresado a un órgano o representante de la Administración Postal, naturaleza privada, como son los casos arriba comentados que, por el contrario,
sino introducido subrepticiamente en un sobre certificado, no incorporándose,
deberían entrar de lleno en el ámbito del delito de apropiación indebida de
desde luego, al erario público, ni habiendo sido recibido, al menos, por funcionario
integrante de la Administración, la que, de ese modo, no pudo responsabilizarse, como ente ¡uncionario delartículo 438 CP. Ello, no sólo sería más respetuoso con elprincipio
público, de lo que clandestinamente, y no patentemente, se le entregaba.»*^ de legalidad, sino que tendríapleno sentido si atendemos al bien jurídico protegido
niel delito y ala penalidad de cada figura penal, a la vez que facilitaría la siempre
difícil distinción entre la malversación impropia y el delito de apropiación
Como vemos, en definitiva, .la jurisprudencia extiende la naturaleza de
indebida de funcionario público.
11111)1 icos» a los bienes que ingresan, por uno u otro motivo, en el circuito
l'iihlii.o, a pesar de pertenecer su propiedad a sujetos particulares ajenos a la
IHI ipia Administración. Con tan amplia aplicación de qué caudales se han de
2.1.3. Los Entes de Derecho Público
11II isiderar públicos a los efectos del delito que nos ocupa, se está realizando, a
lili juicio, una interpretación extensiva del tipo penal difícilmente compatible Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica, aunque por
II M
i i'l principio de legalidad y, en todo caso, incomprensible desde el punto de Ley ajustan sus actividades al Derecho privado, no tienen, sin embargo, forma
\ iNia del bien jurídico protegido en el delito, que no es otro que el patrimonio societaria, al ser Entidades próximas a los Entes Públicos y a los Organismos
pul'I ico. Por ello, no resulta adecuada la extensión del delito a conductas que Autónomos. Se trata, por ejemplo, del Consorcio de Compensación de
:i/ciilíin contra bienes integrantes de patrimonios privados que, por su distinta Seguros, Retevisión, Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Instituto de
11(1 ¡lindeza respecto de los fondos públicos, no deben gozar de la misma protección Crédito Oficial, Sociedad Española de Salvamento y Seguridad Marítima,
I iiidijicada de aquéllos. Parece pues, que con tal extensión jurisprudencial del l^errocarriles de vía estrecha, RENFE, Servicio Nacional de Productos
lipo, se parte de la base de que el delito de malversación proteja también el Agrarios (SENPA), Institutos Municipales de Conservación de la Natura-
prestigio de la Administración frente al ciudadano y la confianza de éste en el leza^"*, o de la Vivienda, etc.
idi lecto funcionamiento de los servicios públicos. Si bien, como vimos en su
III omento, el cuidado de estos intereses debe ser subordinado a la protección del Las desviaciones de fondos de tales entidades, al ser sus fondos públicos,
p.iiiimonio público, bien jurídico protegido de manera primaria, sin cuyo I ampoco se deben calificar en base a los delitos patrimoniales correspondientes,
.II:K|UC al mismo, carecería de sentido el delito de malversación de caudales. sino, en todo caso, por el de malversación de caudales públicos^^ Así, por

Así mismo, tampoco desde el punto de vista de la penalidad resulta conve-

i lili lie la admisión de tan amplia interpretación jurisprudencial, puesto que la
ik'\ acia penalidad del delito de malversación debe imponer, más que nunca,
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de septiembre de 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/
iiilcipretaciones restrictivas de sus elementos típicos. Por lo demás, como ya IV, n° 7409), condena por malversación al Gerente de dicho Instituto.
pusimos de manifiesto en su momento al tratar las diferencias entre los delitos En idéntico sentido: SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de
(le inalversación impropia de caudales públicos y el de apropiación indebida de caudales públicos», ob. cit., p. 834; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de
malversación por sustracción», ob. cit., p. 645; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA
111 iicionario público (artículo 438 CP), la iiiiica diferenciación entre los mismos
HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 103;
MANZANARES SAMAN ll'.C.O, José Luis: «Los administradores y altos cargos directivos
en el nuevo Código \\-iy.ú«.^-nAclualiílad Penal, 1997, n° 13, Vol. I, 24-30 marzo, Doctrina
XV, p. 289; CASTRO MI iKl NO, Abraliain: «concepto penal de sociedad», ob. cit, p. 48, cita
Sentencia del Tribiin;il SnpH-nw..!. i| (focnfiodr 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/1, n"5l2). 20; MORALlíS (iAR< I \ < »•-> .n ¡Mitos de malversación, ob. cil., p. 132.
 ISS AHRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DP, CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 189

r iniiplo, se ha condenado por este último delito cuando los fondos pertenecían •fistá claro que el Sindicato de Regantes es una corporación obligatoria para éstos, con cánones
:il Instituto Nacional de Industria: fijados en proporción a su respectiva participación en las aguas de riego y con íacultades
sancionadoras delegadas por la Administración, que le respalda. La función es pública y los
caudales así recaudados lo son, sometidos a normas oficiales de administración. De
"('()ii arreglo a reitera doctrina jurisprudencial de esta Sala (...), caudales públicos son aquellos que esa función pública se aprovecha el recurrente para cobrar cuotas, dejar de hacer pagos, y, en
lidien como destino la afectación a la utilidad pública (...) y señalando en el relato fáctico que el i iertos casos, librar talones. No se trata pues de un sindicato obrero voluntario, ni de
dinero fue entregado al acusado por el Instituto Nacional de Industria, que es Entidad una asociación privada.»^*^
de Derecho Público y perteneciente a la descentralización institucional, (...)»^^

Por contra, la contemplación como Corporaciones Públicas de las Cámaras

Del mismo modo, se castiga por malversación, por entenderse como públi- \nrarias Locales, no ha sido siempre admitida por la jurisprudencia. Así,
cos los caudales sobre los que recae la conducta, cuando éstos pertenecen a los muñirás que la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 1990,
11 lies Públicos, como Radio Televisión Española:
.ilisolvía al acusado, a pesar de que el Instituto de Relaciones Agrarias
Miili/ara habitualmente personal adscrito a las citadas Cámaras Agrarias, en
"( ) siendo dichos caudales sometidos a su poder de indiscutible carácter también 1! I lid de un convenio con el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
público, entre otras evidencias, por su propia inclusión en los Presupuestos del Estado y
M 'iiictimiento, en cuanto a su régimen, a la Ley General Presupuestaria.»^''
«Las Cámaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas privadas y
tienen, consecuentemente, carácter privado en la medida en que no forman parte
^ lo mismo puede decirse de los otros medios de comunicación también I de los organismos del Estado. El personal de estas corporaciones, por lo tanto, es designado
i K • 1H-1 iilientes de las Administraciones territoriales, como, por ejemplo, la Radio I por las autoridades de la misma y éstas no revisten carácter de autoridades del Estado.»'^
Aulonómica de Madrid, cuyo gerente hie condenado por malversación, p<)r|
iiikiuici' el Tribunal Supremo que: l'or el contrario, en idéntico supuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo,
22 de mayo de 1990, confirmaba la condena por malversación impuesta por
«( ) el patrimonio de tal sociedad estaba integrado en el patrimonio de la Comunidad Audiencia, señalando que no existía ninguna duda sobre la condición pública
de Madrid con consideración de bienes públicos (...)»^^ 1 sujeto activo y de los caudales sustraídos.

En esta línea, se ha aplicado el delito de malversación al sujeto que se apropia

«Poca duda puede haber acerca de que los distintos fondos tenía encomendados "por razón de
ili los fondos pertenecientes al Sindicato de Regantes, por entenderse que la! sus funciones", al desempeñar —en su condición de Secretario de diversas Cámaras Agrarias
f Mi ¡dad no es una asociación privada, sino una Corporación que participa de Locales de la provincial de Ávila— las funciones de colaboración con el Régimen Especial Agrario
111 liciones y consiguiente naturaleza pública^^. de la Seguridad Social, impuestas a los Secretarios de las Cámaras Agrarias, "en virtud del
convenio suscrito entre el I.N.S.S., el Instituto de Relaciones Agrarias y la Tesorería Territorial
de la Seguridad Social" (...)»^^
86
Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/11, n" 3381).
87
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 1992 (Sección 3^"), en Revista
General de Derecho, 1993, n"s 580-581, pp. 121-141. Ver al respecto, el comentario de MAZA
MARTÍN, José Manuel: «Delito de malversación de caudales públicos por Director
General de un Ente Público. Ánimo de api'opiación comt) elemento esencial de la conduela
típica. Error de prohibición. (Comentario a la Seiilencia de 6 de Julio de 1992 [Sumario i/90 Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1955).
del Ju/.gado de Instrucción número 2 do Mosloles | de la Audiencia Provincial de Madrid — S^'iilencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 1990 {RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 2096).
Seeción3"—Ponente: limo. Sr.n ("arlos Ollero Buller)», en/A \7.s7a (•/•(')«'/•«/(/(•/)<'rc(7)í), 199.Í, r.inihién, en la doctrina, CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y
ii" 580-581, enero-lebreiM i ' /í/ncííjHdiííwpM/j/iVo.s', ob. cit., pp. 284-285, se ha mostrado partidario de la exclusión de las
.Semencia del Tribunal S \c ?»*dr nbiil <lc 1997 iHi I \mii:<idi. l'W7/ll, n" 3222). ( iiiporariones de liMse privada como las Cámaras Oficiales, del ámbito del delito de
I I ul mismo .sentido, R('I ' i •!• In,. ,1,- mahri unción ilc ¡•(iiuldlf', iníhlicos, M i . i K r i s.u Í N U .

I il' 1 il , p n i , sirlliptr ' I , \. i i i i i n i s t i ,ii h iii s,Mhiui.idrnnlmM.,ISii!iieiii.i dr .'.Mr in,i\(. de 1990 (/<('./4/víi/.(íí//, 1990/IV, n" 4409).
l')0 ABRAHAM CASTRO MORENO I,A MALVERSACIÓN l)K CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 191

En otro orden de cosas, no se han entendido como Entes de Derecho Público Ni 11 k'ncia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1999, estima el recurso del
los Colegios Profesionales. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de 1111 urente. Presidente de una Federación Deportiva, que había sido condenado
nitubre de 1993 condenó por apropiación indebida al Decano del Colegio III ir la Audiencia Provincial de Vitoria (Sentencia de 3 de diciembre de 1997),
()licial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Navarra, que se habí;i limo autor de un delito de malversación, casando la citada sentencia y
apoderado de fondos pertenecientes a ésta. A este respecto, el condenado IIIaleñando, en su lugar, por el delito de apropiación indebida, por entender
I ocurrente alegaba la falta de aplicación del delito de malversación de uso |ue los fondos pertenecientes a las Federaciones Deportivas no revisten el
(artículo 396 ACP). A tal fin se aducía que, según el art. 1° de la Ley de 13-2-1974 . iiácter de públicos, aunque se nutran, en una parte importante, de subvencio-
reguladora de los Colegios Profesionales, éstos son Corporaciones de Derecho u's provenientes de Organismos Públicos.
Público amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad
¡iirídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Sin
«La calificación de los hechos que nos ocupan depende exclusivamente en este segundo supuesto
embargo, pese a reconocer el alto Tribunal el carácter público de los Colegios del carácter público de estos fondos, rentas o efectos. (...)
Oficiales, excluye de manera inexplicable el carácter público de sus fondos: La precitada transcripción significa que el Tribunal "a quo", reconociendo que el acusado no tenia
la condición de funcionario público al no poder ser incluido entre las personas mencionadas en
el art. 24.2 del Texto Punitivo vigente, mantiene, sin embargo, que debe considerársele por un
«Frente a cuanto se alega y razona, ha de precisarse que, pese al carácter público de los Colegios delito de malversación de caudales públicos, habida cuenta de que los fondos de que se apropió,
Profesionales, éstos, y en concreto el que nos ocupa, desempeñan determinadas funciones
tenían naturaleza pública al tratarse de subvenciones otorgadas por Organismos Autonómicos
eminentemente privadas, entre ellas las de percibir los honorarios correspondientes a sus
o Locales.
colegiados, caudales acumulados cuyo destino es el de hacer pago de los trabajos realizados a los
Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales. (...) el dinero en cuestión, en depósito en el Sin embargo, tal afirmación acerca del carácter público de los fondos federativos no
Colegio, no tiene la naturaleza propia de los "caudales públicos", sino que nos puede sostenerse con la contundencia mencionada, por cuanto del propio relato de
hallamos ante fondos estrictamente privados. No es acusable una patrimonialidad hechos probados, se desprende que no todo lo apropiado tenía dicho origen dado
ostentada por organismo público (.. .)»'2 que en dicha premisa del silogismo judicial se detallan cantidades procedentes de
cuotas de asociados, clubes provinciales y agrupaciones deportivas y otros ingresos ¡i
no identificados de importante cuantía. .
Por otra parte, la jurisprudencia no ha considerado caudales públicos en el En su consecuencia, si expresamente se descarta que el Presidente de la Federación
(k'lito de malversación, los fondos pertenecientes a las Federaciones deporti- Deportiva tenga condición de funcionario o asimilado y la cualidad de caudales
públicos, no puede asignarse, por procedencia ni por destino a una parte sustancio-
vas que, como es sabido, se trata de entidades de derecho privado^''. Así, la
sa de los fondos manejados por el acusado, resulta extremadamente forzada la
fórmula calificadora asumida por la Audiencia (.. .)»'^

Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 1993 (RCJAranzadi, 1993/IV, n° 7722).

Del mismo modo, en la doctrina, CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por
Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 1999,
autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 284-285, ha entendido que los fondos de .isa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (de 3 de abril de 1998),
los Colegios Profesionales no tienen cabida dentro del concepto de caudales públicos, ya que lili.' había condenado al Presidente de la Federación de Pelota como autor de un
tales entidades: «(...) no son Administración Pública, sino que tan sólo lo son a alguno.s 11 • 1¡ I o de malversación, aplicando, en su lugar, el delito de apropiación indebida.
concretos efectos que al legislador le interesa controlar para asegurar el funcionamiento de
diversos grupos de personas y el interés general, entre los que obviamente no se encuentra
el uso indebido por los cargos representativos de los bienes de esas Instituciones. Además,
en este caso es obvio que los representantes de las mencionadas Instituciones no tienen la
condición de funcionarios ni de autoridades»; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversa-
ción de caudales públicos, ob. cit., p H l . Véa.so laiiihién, ENTRENA FABRÉ, Rafael: /;'/ lias a deportistas o a directivos impuestas por los respectivos Comités de Competiciones) son
delito de malversación, ob. cit., p. 51 I ocurribles ante un órgano puramente administrativo como es el Consejo Superior de
La.s Federaciones Deportivas y las Re; >•• I .icioiii I leportivas son, en realidad, entida- Disciplina Deportiva, dependiente de la Dirección General de Deportes. Así mismo, es
des cuasipúblicas dadn pi 1 qui- luncionan con las reglas del Derecho I lastante ilustrativo de l:i i lal 11raleza cuasipública de estas Federaciones deportivas, que sus

I
privado de cara a los In !'.• uiui parle lelevante de sus fondos tiene un u'solnciones, sean final IHCM ir u'cuniblrs en vía ordinaria, ante la jurisdicción contencioso-
oiigen público, de los • leilo de Educación y Cuhura, y que, poi adniiiúslralivu.
ejemplo, lasdeeisíniu'. UH rVdeíaciones (v. gr. .sancione.sdi.sciplina Si-nleiieia del Tribunal '.i i i nui. de It^ de lebiero de 1999 (RC.I AmiizMÜ, 1999/1, n" 14,32).
192 ABRAI lAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI', ( AUDAI.I'S UN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 193

momento en que el importe de tan repetidas subvenciones ingresaba en las cuentas corrientes
«Se alega en el quinto motivo de impugnación, aplicación indebida del artículo 432.1 del Código de las Federaciones deportivas, entidades de derecho privado como reconoce el F. 8, dejan de
Penal, pues según el recurrente, no tiene la naturaleza de caudal público, la suma de 1.775.000 ser caudales públicos.
pesetas. (...) El motivo debe estimarse.
El motivo debe ser decididamente desestimado. (...) Nuevamente la conocida jurisprudencia
Las Federaciones, según el art. 30.2 de la Ley del Deporte (RCL 1990, 2123 y RCL recaída en torno al PER sirve de fundamento para ello. {...), la misma establece literalmente que
1991,1816), ejercen por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, "la aplicación de fondos públicos a usos propios o ajenos no ofrece duda, y el
actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración Pública. procedimiento torticero de aprovechar la complicidad de los beneficiarios en nada
La calificación jurídica en este caso, depende exclusivamente del carácter público de estos fondos, empece a que los fondos fuesen públicos y a su desvío de los fines específicos." Que
rentas o efectos. dichos terceros sean cómplices o meros instrumentos sin mala fe como en este caso
Sin embargo, tal afirmación acerca del carácter público de los fondos federativos no es intrascendente para que los caudales no pierdan su condición de tales por el
puede sostenerse con la contundencia necesaria, por cuanto del propio relato de hecho del ingreso en patrimonios ajenos, ya sea real o ya ficticio o puramente instrumental
hechos probados, se desprende que no todo lo apropiado tenía dicho origen dado como en este caso.»^^
que en dicha premisa del silogismo judicial se detallan cantidades procedentes de
cuotas de asociados, clubes provinciales y agrupaciones deportivas y otros ingresos
no identificados de importante cuantía.»^'' Pero quizás, uno de los supuestos más frecuentes de malversación de
caudales públicos se dé en relación a las Cajas Postales de Ahorros. Cuando
aludo a éstas, no estoy haciendo referencia al Servicio de Correos, giros y
Como hemos visto, el hecho de que los fondos de los que se nutren las telégrafos del Estado que, como hemos visto previamente, es un Organismo
I i'deraciones Deportivas provengan, en gran medida, de subvenciones de Autónomo, debiéndose diferenciar de las Entidades de Derecho Público que
()rganismos Públicos, no impide que dejen de ser púbhcos, una vez que han ahora comentarnos y en las que podrían tener cabida las mencionadas Cajas
II igresado en la Tesorería de las propias Federaciones, para confundirse con los Postales. En consecuencia, hay que diferenciar entre el Servicio de Correos y las
lU'más ingresos privados de éstas. Ahora bien, si en la propia asignación de la Cajas Postales de Ahorros. En este apartado nos interesan sólo las últimas.
s 11 bvención por parte de los Organismos Públicos existiera un acto de atribución
III debida o fraudulenta (desvío incorrecto de fondos del Organismo Público a la La posible inclusión de los fondos de las Cajas Postales dentro del concepto
I c'deración de cuyo seno, se recuperan después), nada impide en tales casos de caudales públicos y su consiguiente aplicación del delito de malversación, ha
considerar dichos caudales todavía públicos y aplicar así, al autor de la sido señalada entre la doctrina por algunos autores'^ Por su parte, la jurispru-
a.signación irregular, el delito de malversación. De esta manera, la mera dencia^^ tradicionalmente ha venido considerando que los fondos que los
i n I erposición fraudulenta de una persona o entidad privada (en este caso, de la particulares ingresan en las cuentas o libretas de estas entidades, gozan del
1 '(.'dcración beneficiaría de la subvención), no puede impedir el castigo de una carácter de «públicos», por cuanto el depósito bancario de dinero, como bien
;inténtica malversación de caudales púbhcos. Así lo ha entendido, la Sentencia fungible, transmite la propiedad al ente depositario que, al ser a su vez público,
(k'l Tribunal Supremo, de 12 de noviembre de 1996, que desestima elrecurso de inunda tal naturaleza a sus fondos propios, cuales son los recibidos en depósito
i asación interpuesto por el condenado (Director General de Deportes de la irregular. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de
('()nsejería de Cultura, Educación y Deportes de la Comunidad Autónoma), que
alegaba en su defensa que debió haber sido condenado sólo por apropiación
i ndebida, en vez de por malversación, por entender que los caudales dejaban de
ser públicos cuando ingresan en las arcas de las Federaciones Deportivas: '" Sentencia del Tribunal Supremo de, 12 de noviembre de 1996 (RCJ Aranzadi, 1996A^, n°
8197).
"* Así, OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe; «delito de malversación por sustracción», ob. cit.,
«El motivo cuarto del recurso se articula, también, por el cauce del artículo 849.1° de la Ley de p. 646; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos»,
Enjuiciamiento Criminal y alega una supuesta vulneración del precepto penal sustantivo ob. cit., p. 169; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
constituido por el artículo 394.4" del anterior C'ódigo Penal, alegando que desde el primer 1995», ob. cit., p. 284; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y
Jurisprudencia, ob. cil., p. 776; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob.
cit., p. 53.
"" Sentencia.sdeiTril)iiii.il SUIH.-UIO, ck> S de marzo de 1990 («CJAranzflíü, 1990/in, n° 2387),
25 mayo 1993 {RCJ •!' .uli. I'W i/III, n" 5080), 11 junio 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n°
.Si-nli-ncia dd Tribiiii.il Snp •li- U .I.-IH.H.MIC l*W)(«r/4/Y(//.7í,// l'i'Wlli II S?7ni 494';),'
\')4 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 195

I ')90, confirma la resolución de la Audiencia Provincial que había condenado Postales. Sin embargo, no se puede obviar en este punto la existencia de algunas
;i I empleado de la Caja Postal de Ahorros por un delito de malversación, pese a resoluciones recientes del propio Tribunal Supremo, que ha castigado al
a 1 egar el recurrente aplicación indebida del artículo 3 94.4° ACP (actual 4 3 2 CP), Director de una Caja Postal de Ahorros que se había apropiado de determinadas
r inaplicación del delito de apropiación indebida porque entendía que los cantidades de dinero ingresadas en las cartillas, por el delito de apropiación
i audales objeto de la acción carecían de la condición de públicos. No fue ésta indebida, en vez de por el más gravemente penado de malversación de caudales.
la misma opinión del alto Tribunal que, bien al contrario, señaló que: Así, la Sentencia de 13 de febrero de 1997, confirma la condena impuesta por
la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia de 15 de enero de 1996), como autor
de dos delitos de malversación de caudales públicos, y uno continuado de
«El reproche no puede prosperar por cuanto las cantidades en cuestión se refieren
a cartillas de Ahorro de la Caja Postal donde el recurrente prestaba sus servicios
apropiación indebida, entre otros. Los delitos de malversación, por apropiación
como funcionario del Cuerpo Ejecutivo Postal y de Telecomunicación, lo que lleva (uno) y distracción (el otro) de fondos del Servicio de Correos que dirigía y, el
a considerarlos públicos. Conforme al artículo 1° del Estatuto aprobado por Decreto de 21 delito de apropiación indebida, por la apropiación de cantidades ingresadas por
de julio de 1972 (R. 1514, 1986 y N. Dice. 3870), la Caja Postal de Ahorros es una los particulares en las correspondientes libretas de ahorros, ya que el sujeto,
Institución de Derecho Público y su artículo 17.2 dispone que tanto las operaciones relativas
a sus actividades comerciales como los que origine el desarrollo del presupuesto se remitirán al
además de dirigir el Servicio de Correos, era Director de la Caja Postal.
Tribunal de Cuentas del Reino. Antes, la Ordenanza Postal de 19 de mayo de 1960 (R. 861,963
y N. Dice. 3846) había señalado, de forma similar, en su artículo 43.2 que la Caja Postal de
Ahorros es una Institución de Derecho Público sometida al control de dicho Tribunal. En «El acusado se apoderó de un total de poco más de quince millones de pesetas
este marco, y dado el carácter de depósito irregular que ofrecen las imposiciones cuando en su calidad de director de la Caja Postal, hizo suyos distintos ingresos
en las cartillas, obligado resulta afirmar el carácter público de sus importes, tal y como realizados por clientes de la entidad bancaria después que el acusado anotara
se apreció en la Sentencia de la Sala de 8 de abril de 1968 (R. 1831) (...)»^*'° realmente los mismos en las cartillas de ahorro o en los resguardos de los
interesados, aunque dejara de contabilizarlos, también realmente, en sus libros o en los datos ;;
que remitía a la oficina de la Caja Postal en la capital de la provincia.
En esta misma línea, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo de Que existió apropiación indebida de los artículos 535 y 528.7, en relación con el
1993, resuelve el recurso de casación interpuesto por el director de una Caja artículo 69 bis, es declaración jurídica que el mismo relato histórico de lo acontecido
pone de manifiesto.»^°^
l'( )stal, que había sido condenado por la Audiencia Provincial como autor de un
dcHto de malversación, y que alegaba la falta de dos elementos esenciales del
delito, el carácter de funcionario público del sujeto y del objeto material. En esta misma línea jurisprudencial, que hay que calificar de minoritaria, se
encuentra también la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 1995,
que casa la resolución de la Audiencia Provincial de Alicante, que había
«(...) la desestimación del motivo procede por las siguientes razones: (...) y b) Porque como se dice
en el artículo 1- la "Caja Postal de Ahorros" es una institución de carácter público,
condenado al acusado por malversación. A juicio del Alto Tribunal, sin embar-
añadiéndose en su artículo 17.2 que las operaciones que realice sea cual fuere su clase habrán go, los hechos debieron ser calificados como apropiación indebida, dado que los
de ser remitidas al Tribunal de Cuentas del Reino, diciéndose en su artículo 9 que el Estado fondos ingresados por particulares en las Cajas Postales de Ahorros no gozan de
garantiza el resultado de las operaciones que realice, de modo que al patrimonio de éste que la naturaleza de caudales públicos, debido a que tales entidades deben consti-
es público pasan las imposiciones que se hagan que en cuanto en virtud del carácter
del depósito irregular, lo depositado pasa a integrar el patrimonio del depositario
tuirse como Sociedades Anónimas.
en cuanto que en esta clase de depósito el depositario adquiere la propiedad de la
cosa depositada (...l»^"^
«En efecto, la cantidad recibida por el acusado y que ingresó como propia en una
cuenta corriente abierta a su nombre, no puede conceptuarse como "caudal
público", requisito imprescindible para el nacimiento a la vida jurídica del ilícito malversatorio
Como podemos observar, pues, la jiu ispmdencia viene considerando públi- de no interpretar en "contra del reo", operación proscrita en el área punitiva, la normativa que
cos los fondos de particulares ingresad' > i n l.is cartillas de ahorros de las Cajas rige al efecto, ya que el dinero recibido es de un particular y referido a una operación,

""' Sentencia ckl 11 ibun.i

"" S.iiii'iuia d( 1 I I il>un.i
Mn\v\^9{)(KCJAranza(li. 1''90/111, n" 2 ÍS7).
'. Ar l'i'K (A'íV ^niiiríiili l'i'lVüI, ii"^l)S())
I Semencia del Tiibuiwl Supirmo, Uc 1 í lU' lobicio de 1997 (RCJ Araniadi, 1997/1, n" 1171).
 ')6 ABRAIIAM CASTRO MORENO LA 1V1ALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 197

sino igual, sí muy similar, a las realizadas a las entidades bancarias, a las que, acorde \( )cios que lo integran, por lo que si uno de sus socios es de naturaleza Pública,
a lu realidad social y a nuestra integración en la Unión Europea, asimila la Caja Postal de Ahorros isla no se traspasa al patrimonio social, que goza de autonomía del privativo
por el Real Decreto Ley 3/1991, de 3 de mayo (RCL 1991, 1198) y la Ley 25/1991, de 21
de noviembre (RCL 1991, 2805), disposiciones que en su artículo 2- otorgan la I pií blico o privado) de sus socios, por lo que el capital de la sociedad nunca será
consideración de "Entidades de Crédito y Estatuto de Banco" a la "Caja Postal, público. Sólo cuando la empresa reparta dividendos a sus socios, los que reciba
Sociedad Anónima", como integrada en la "Corporación Bancaria de España, S.A," la Administración, se podrán considerar caudales públicos, pero ya no integra-
(Argentarla). r;in el patrimonio social. Así, por ejemplo, lo ha entendido la jurisprudencia en
Además, para ratificar dicha tesis, preciso es resaltar que la Ley precedentemente citada, en el I elación a las mercaderías de Tabacalera, S.A.^*'''
mismo artículo 2° indica que el Gobierno en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor,
procederá a la constitución de una Sociedad Estatal... con la denominación "Caja Postal,
Sociedad Anónima" y el hecho a que nos venimos refiriendo se llevó a cabo en dicho plazo, con «Se trata o de mercancías que vende "Tabacalera, S.A." o de cantidades en pago de ellas
lo que muy bien pudo haber sido constituida la "Caja Postal, Sociedad Anónima", considerada abonadas por sus expendedores. (...) Pues bien es de dominio público (y consta en la legislación
normalmente como "Entidad de Crédito y Estatuto de Banco" con anterioridad a la comisión del del ramo) que aquélla es una sociedad mercantil anónima, concesionaria de un monopolio
hecho referido, lo que ha de entenderse así en favor del reo.»^"-^ comercial (...) adjudicado por concurso; tiene un fin lucrativo, se gestiona mercantilmente y
obtiene unos beneficios de los que tiene que abonar al Estado, a cambio de una concesión
exclusiva, una parte y en sus órganos rectores hay una representación del Estado para velar por
No obstante, estas últimas resoluciones son ciert;amente aisladas, puesto el cumplimiento del contrato y supervisar los resultados económicos. Y eso es todo, y no es
c 11K', como hemos visto, continúa siendo lo habitual que el alto Tribunal aplique suficiente para atribuir a sus bienes, géneros comerciales, capital e ingresos el
,1 tales supuestos el delito de malversación de caudales públicos. carácter de caudales públicos. Los pagos que se le hacen no se integran directamente
en el Tesoro, ni los pagos que ella hace salen de las arcas públicas sino de su
tesorería comercial como cualquier otra empresa mercantil. Sus géneros no están
en un inventario público.
2.1.4. Las sociedades con participación pública No hay razón alguna para hablar en el caso de autos de caudales públicos.»^'^^

I"inalmente, en orden a considerar la posible comisión del delito de malver-

sa c i (¡n de caudales públicos en relación a los dirigentes de empresas públicas en En idéntico sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15
sentido estricto, es decir, que adoptan forma mercantil (como la Empresa de diciembre de 1992, que confirma la Sentencia de la Audiencia que había
Nacional Bazán, S.A., Grupo EFE, S.A., Paradores de Turismo de España. condenado por apropiación indebida a los sujetos que habían vendido las
S.A., Hispasat, S.A., Empresa Nacional Santa Bárbara, S.A., Empresa mercancías de Tabacalera, sin ingresar después en las Arcas de ésta la corres-
Nacional de Autopistas, S.A., etc.), es necesario, previamente, diferenciar los pondiente liquidación. De nada sirvió el recurso del Ministerio Fiscal que
ilisiiiUos supuestos que integran este concepto. Así, dentro de las empresas solicitaba la condena por el delito de malversación.
|)i ihlicas se debe distinguir entre las Sociedades con exclusivo capital públi-
io, las sociedades con participación mayoritariamente pública y las socie-
«El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en la infracción de los artículos
(hidcs de economía mixta (caracterizadas, éstas últimas, porque la participa- 535, 528, 529,7 y 394,4 CP. El Ministerio Público entiende que los autores son autores de un
i ion pública no es mayoritaria). delito de malversación del art. 394,4 CP. Desde su punto de vista los procesados han de ser

Li,n los dos últimos supuestos, en los que existe una participación pública
cu el capital social (mayoritaria o no), pero éste se integra además por
aportaciones privadas, es necesario concluir que las desviaciones de sus fondos '"'' En este sentido, CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcio-
no constituyen malversación de caudales públicos, puesto que al formarse al narios públicos, ob. cit., p. 251, aunque este autor, en página 259, se muestra partidario de
capilai social con fondos también privados, no puede identificarse éste con el incluir dentro del concepto de caudales públicos también a los fondos de las sociedades de
economía mixta en las que la participación pública no es exclusiva, siempre que la sociedad
concepto de caudales públicos. Así, el palrinionio social es distinto del de los
cumpla una l'unción pública (urbanística, por ejemplo); GIMENO LAHOZ, Ramón/
CORUI',1.1 .A HERRKRO.S, IVresa; «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p.
lOU; (iOMI-,/ (iUll.LAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob.
cil.,p, 777,
•«' s,„i, .IrlTl .Ir IH.I.-l.hi.-i.MJ, l')')S(«(7 \iwi:iuli. IWIi/I,n"ll96). "" Scniemiii ilcl Tribun.il Snpi,-ini), ti.- 1 * ilr luai/o de 1992 («('./ Aranzadi, 1992/11, n" 2087).
 Á
198 ABRAUAM CASTRO MORENO l.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 199

considerados funcionarios públicos que realizan una función pública consistente en la gestión y
explotación de efectos timbrados, recaudando impuestos que deben ingresar en el tesoro de sociedades anónimas'"^, bajo el argumento de que estas empresas también
"Tabacalera, S.A.". I ienen como objeto social la satisfacción de intereses generales de relevancia
El recurso debe ser desestimado. [uiblica. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 1993
El razonamiento del Ministerio Fiscal, en realidad, deduce la calidad de funcionario del destino tiesestima el recurso del condenado por malversación que alegaba que los
de los fondos sobre los que recayó la apropiación. (...) no es posible deducir del supuesto, carácter fondos administrados por él como administrador de una sociedad anónima no
de los caudales la cualificación del autor, (...)»^''^ eran públicos, sino privados:

Sin embargo, en relación a las sociedades con exclusivo capital social «(...) entiende el recurrente, que no era persona que actuara como funcionario o
público, la cuestión parece más controvertida, pues podría entenderse que en encargado de fondos públicos, pues los fondos existentes en la empresa "SEMEGA,
presencia de un único socio, el capital de la Compañía se identifica con el S.A." no pueden calificarse, tanto por su procedencia como por su destino de fondos
particular del accionista, es decir, de la Administración, con la consecuencia de públicos.B^^"
poder considerar el patrimonio social como caudal público a efectos del delito Señalando el alto Tribunal que:
de malversación. «(...) tampoco (...) pueden ser acogidos por esta Sala; a).- Las Administraciones públicas han
venido de un tiempo a esta parte utilizando la técnica de adoptar, para la gestión de determinadas
Por mi parte, entiendo, con la mayoría de la doctrina"^^, que es perfectamen- funciones y servicios, las figuras de personalización del Derecho privado que permiten una mayor
te posible aplicar los delitos patrimoniales clásicos e, incluso, en su caso, el de agilidad y eficacia en aquella gestión. Una de esas manifestaciones de personificación privada son
las llamadas "sociedades de ente público", que en el ámbito de la Administración Local —
administración social fraudulenta a estas empresas públicas, puesto que tienen
provincial o municipal— aparecen inicialmente reconocidas en los artículos 175 y 286 de la Ley
naturaleza jurídico-mercantil, por lo que son sociedades mercantiles recogidas de Régimen Local, Texto articulado de 1955 (RCL 1956, 74, 101), desarrollados por los
en el art. 297 CP'"^. Sin embargo, la jurisprudencia ha aplicado a estos supuestos artículos 67.3° y 89 a 94 del Reglamento de Servicios de las Administraciones Locales, 17-6-
c! delito de malversación a pesar de que las sociedades estuvieran constituidas 1955 (RCL 1956, 85) y ratificado por el articulo 85 de la Ley 1985, de 2 de abril (RCL 1985,
liajo formas jurídico societarias de carácter privado, como, por ejemplo, las 799, 1372 [...]) reguladora de las Bases del régimen Local y artículos 95.1 y 103.1 del Texto
refundido de aquella Ley de Bases, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de
abril (RCL 1986, 1238, 2271, [...]).
Cuando de la gestión directa de los servicios que corresponda desarrollar a la Administración
Local se trate, la Sociedad creada conforme al "ius privatum" ha de constituirse en forma de una
sociedad mercantil de responsabilidad limitada (S.A. o de Responsabilidad Limitada) pero con
""' Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 1992 (RCJ Aranzadi, 1992A/, n° ciertas peculiaridades que la caracterizan frente al régimen común de tales sociedades; así, en
10223).
primer lugar, la Corporación o Estado será propietaria exclusiva del capital de la Empresa que
'"' Así, MANZANARES SAMANIEGO, José Luis: «administradores y altos cargos directivos debe ser aportado íntegramente por ella teniendo que ser desembolsado en el momento de su
en el nuevo Código Penal», ob. cit., p. 289, para quien: «no habría obstáculo en considerar constitución (...) no podrá transferirlo ni destinarlo a otras finalidades (articulo 103 Texto
sociedad del art. 297 a la empresa pública que fuera una sociedad anónima, pero quedarán
refundido y 89.1 y 3 del Reglamento de servicios), lo que constituye una excepción a la necesidad
excluidas las configuradas como un servicio sin personalidad jurídica o como un organismo
de pluralidad de socios (excepcionalidad específicamente prevista por el articulo 14.2 LSA
autónomo.»; NIETO MARTÍN, Adán: El delito de administración fraudulenta. Barcelona:
1989).
Praxis, 1996, p. 251; SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María: Los delitos societarios. Pamplona:
Aranzadi (Revista de Derecho de Sociedades. Colección: «Monografías», n° 5), 1996, pp. 55- En segundo lugar, los órganos generales de tales sociedades vienen determinados no por las
56; CASTRO MORENO, Abraham: «concepto penal de sociedad», ob. cit., p. 48, cita 20; normas de Derecho privado, sino por las del Decreto administrativo (arts. 101 Texto refundido
CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., pp. 775-776. y 90 del Reglamento de Servicios) los que disponen que la Corporación interesada asumirá las
""* I -a misma solución se da a estos supuestos en Derecho comparado. Así, en Francia, se aplica
el delito de abuso de los bienes sociales a las sociedades participadas con fondos de carácter
público, pero regidas en su actuación por la normativa jurídico-mercantil común. Véase al
respecto:BOUZAT,Pierre: <'.Kh\xsá*:h'\i.'nfisoc\:\u\»,i;nRí'viicdvsciencecriminelleetdedroit
'"" Pueden verse al respecto, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit.,
penal comparé, 1976, n"3, juilln SC(IIIIIII'MV Cln. iii(|ucde ¡iifispnidence IV: Crimes et délit
p. 430; GÓMEZ CiUILLAMÓN, Rogelio: CódigoPenal. Comentarios y Jurisprudencia, ob.
i (intrcles biens, n"2, [ip 7M / ' i « WwvWVDroit penal des affaires, 2.
cit., p. 776; MOK \l l'SPRAI'S, IVniíín/MORALESGARCÍA, Óscar: ComeníariosaZnuevo
I'iiilie .spéciale: iiifraclii >. ^ •• iUiiri'MK l'r:uKx', 197.3, pp. 286-306; Código Penal,<\ ii., p. I«''l I NTKl'NA l'ABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob.
IDOri'AIT, A(l<ilphe/i< >lii\ , :Jié/l,,\( o s n , .lacqiies: Délits et cit., p. 59.
sitnctiom dan.s les so<iiii\ ' '"^ I n n . 241. "" Semencia del TI il>iiiMilH«ipiv: I Irbrcni .1,-1'I'M I/ÍC/ \,„i;,7(,//, 199.VI, n",S7S).
 200 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 201

funciones de Junta general y que el Consejo de administración estará necesariamente presidido amplia, según la cual, deben tener naturaleza pública desde que el sujeto los ha
por un miembro de la Corporación. Por último (...), no se rige por la idea de lucro, propio de
las sociedades mercantiles, sino a los que el artículo 103.1 de la Constitución Española señala recibido con destino a ingresar en el patrimonio público aunque, efectiva-
para el funcionamiento de la Administración. mente, no hayan sido todavía incorporados de manera formal en el mismo. El
Todo lo anterior quiere decir que si bien esas sociedades de ente público adoptan externamente l'undamento de tal interpretación se encuentra, en opinión de BLECUA'^^, en
y frente a terceros una forma personalizada de carácter privado, "ad intra", tanto en sus relaciones ciue no sería lógico dejar al arbitrio del sujeto responsable la calificación de los
con un ente público matriz, como al desarrollo de la función o servicio que se le ha encomendado bienes como caudal público por el simple mecanismo de evitar el ingreso
e, incluso, al funcionamiento interno de sus órganos, las relaciones establecidas pertenecen a la
órbita del Derecho público (...) electivo o la contabilización real de los mismos. Por ello, señalan MORALES
PRATS y MORALES GARCÍA'i"*, que quizás sea éste el lugar adecuado para
(...) si estos entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure
constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público I ealizar una interpretación extensiva del tipo, en busca de una mayor protección
matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos.»^^^ ele los intereses tutelados, incluyendo en el delito las conductas en la que el
sujeto encargado de la recepción de las cantidades que están destinadas al
ingreso en la Administración, no las ingrese, sino que directamente pida al
De este modo, del conjunto de los epígrafes anteriores relativos a la concep-
particular que efectúe el abono de las mismas en las cuentas particulares del
ción amplia de la Administración Pública a efectos del delito de malversación
iuncionario. Sin embargo, como estos mismos autores reconocen, la conducta
de caudales públicos, se derivaría el siguiente esquema:
podría ser perfectamente encajable en el delito de estafa de funcionario que
actúa con abuso del (artículo 438 CP). Por ello, a mi juicio, la interpretación que
Organismos autónomos ->• Malversación de caudales públicos
realizan con la inclusión del supuesto en el ámbito de la malversación, vendría
a vaciar en gran medida el contenido de dicho precepto. Sin olvidar que, la
Entidades de Derecho Público ^ Malversación de caudales públicos
utilización del verbo «sustraer» tampoco parece abogar por esta interpretación,
Sociedades con exlusivo Doctrina Delito patrimonial
puesto que difícilmente se puede sustraer de la Administración lo que nunca ha
Empresas capital público Jurisprudencia Malversación tenido.
Supuestos
Públicas
polémicos de
en sector * Sociedades con participación pública -+ Delito patrimonial
Administraciones
estricto Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 18; MIR PUIG, Carlos:
Públicas
* Sociedades de economía mixta -> Delito patrimonial «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 81; MORALES PRATS, Fermín/MGRA-
LES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 1891-1892; MUÑOZ
CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 871; OLIVERGS RGSELLÓ, José: «La
malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 284; ORTS BERENGUER, Enrique:
Parte Especial, ob. cit., p. 767; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte especial, ob. cit., p. 669;
2.2. El momento de la asignación ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 142;
BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. cit.,
pp. 753-754; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II, Parte
Corresponde ahora analizar el momento a partir del cual se puede considerar Especial, ob. cit., p. 450; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit.,
(|ue los caudales gozan de naturaleza pública, con la consiguiente inclusión de p. 430; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1718;
ios mismos en el objeto material del delito de malversación. A este respecto, la GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis-
doctrina"2 se muestra partidaria de una concepción extraordinariamente tración Pública», ob. cit., p. 103; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comenta-
rios y Jurisprudencia, ob. cit., pp. 775-776; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Mal-
versación», ob. cit., p. 1452; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina
y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4055-4057; LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA
'" Sonli-m 1,1 (Id Tribunal .Snpi. m ARAN, IMcicetlcs: Código Penal de 1995, ob. cit., p. 184; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito
" í íKCJ Arauzadi. 1993/[, n" 87.S). de malversación», oh. cil., p. 1S72.
"- riirdrii M-isf al rospccl i M \lv i lino: «delito de malversación de
i aiid.ilc's públiros», ol n BLECUA FK A( lA, Ramón: «aplicación pública de caudales a diferente destino», ob. cit.,
' ' / , M'dci Carnii-n: «La malversa- p. 754.
> ion <lt' (;iii(lali-N piiliino. i I-.SA MUÑIDO, IVíiruisco IVlipi-:
ilililii (le iii.il\i-rs;ii nui i.. n « I I X I MORALES l'KATS, r.M.,in \ l n | \ l l S (,\|.;( l\, ()M;M Viiunníunos al nuevo Código
IX > l< l>p. 645-646; M\l \ li\RRANa)
/'. n- /, ob. Cll., pp. I'
204 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI', (.:AUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 205

Esta es, así mismo, la línea seguida por la jurisprudencia^^' del Tribunal Y lo mismo puede decirse que sucede en el caso de las tasas^^"*, contribucio-
Supremo, que extiende el carácter público de los caudales al momento desde el nes o tributos^^^ que la Administración tiene derecho a recibir de determinados
que la misma posee un derecho expectante a percibirlos. particulares'^^, como es el caso, por ejemplo, de las multas^^''. Así, la Sentencia
del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991, señala a este respecto que:
«El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva han de ser esos caudales o
efectos públicos también antes señalados, susceptibles de evaluación económica, viniendo dada «La naturaleza pública de los caudales apropiados por el acusado no ofrece lugar a
la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los dudas. Los importes correspondientes a las contribuciones, exacciones municipales y
bienes propios de la Administración, adscripción producida desde su recepción por el créditos liquidados y derivados de la ejecución de obras y servicios junto a otras percepciones,
funcionario legitimado, sin que se precise la efectiva incorporación al Erario Público, unas en período voluntario y otras en vía de apremio, como las multas, siempre según el
porque su naturaleza pública deviene tanto si de modo efectivo c inmediato se contenido del nombramiento que al acusado se le hizo, tienen y adquieren tal naturaleza
incorporan al patrimonio público tras el cumplimiento de las formalidades prescri- desde que se incorporan y pasan directamente al erario público o desde que
tas, como si una vez percibidos por el funcionario se genera el correspondiente percibidos por el funcionario surge en el Ayuntamiento, o ente correspondiente, el
derecho expectante en favor de esa Administración, (...) derecho a que se les entregue e ingrese en el patrimonio estatal, comunitario,
De un lado la doctrina científica no exige que se hayan incorporado formalmente los fondos provincial o local, naturaleza pública que se ratifica y manifiesta, lógica y consecuen-
públicos porque es suficiente que estén destinados a ingresar en ellas por ser ésta la finalidad en temente, con la intervención del Tribunal de Cuentas.»^^^
virtud de la cual fueron recibidas por el funcionario. Es el derecho expectante de que antes se ha
hablado (Sentencias de 4 diciembre 1992 [R. 1992,10004] y 29 febrero 1988 [R. 1988,1354]).
Basta pues con la entrega para este fin aunque formalmente no se encuentren incluidas en el Si bien, a este respecto, hay que señalar que en lo referente a los tributos, la
inventario genérico de bienes públicos.»^^^ jurisprudencia únicamente los considera de naturaleza pública cuando hayan
sido establecidos y cuantificados de forma legal, puesto que, en caso contrario,
Así, en estricta aplicación de esta amplísima concepción, se ha castigado
como autor de un delito de malversación de caudales públicos, por ejemplo, a
los empleados del Instituto de Moneda Extranjera que eximieron a los
malversación por sustracción», ob. cit., p. 646; MIR PUIG, Carlos: «malversación de
exportadores del pago de la cantidad devengada en relación al importador de caudales públicos», ob. cit., p. 81; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el
divisas que no las declara ni ingresa en las arcas públicas las que de forma Código Penal de 1995», ob. cit., p. 284; BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de
obligatoria deba ceder al Estado, por entenderse que, en tales casos, existe el caudales a diferente destino», ob. cit., pp. 753-754; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
señalado derecho expectante de la Administración a recibir determinadas malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 144, cita 71. Véanse también, las Sentencias
divisas, siendo su poseedor un mero detentador de la posesión'^^. del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1962 y 24 octubre 1962.
124 Ver, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 18 octubre 1989 (RCJ Aranzadi, 1989M, n°
7714), 11 mayo 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/IV, n° 4627), 20 septiembre 1990 (RCJ Aranzadi,
1990M, n° 7354), 30 septiembre 1992 (RCJAranzadi, 1992/rV, n° 7409), 16 mayo 1994 (RCJ
Aranzadi, 1994/111, n? 4047), 25 mayo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4051).
Mercedes: Código Penalde 1995, ob. cit., p. 184; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo
Código Penal, ob. cit., p. 385; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., '25 Ver, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1,
p. 52. n° 1518), 13 diciembre 1993 (RCJ Aranzadi, \993,N, n° 9477), 24 enero 1994 (RCJ Aranzadi,
'^' Pueden verse al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo, de ISdeenerode \966{RCJ 1994/1, n° 99), 10 febrero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1037), 25 marzo 1996 (RCJ Aranzadi,
Aranzadi, 1966/1, n" 53), 8 marzo 1971 (RCJAranzadi, 1971/1, n° 872), 10 octubre 1989 {RCJ 1996/11, n° 2191), 3 abril 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/11, n" 2869); 30 diciembre 1996 (RCJ
Amnzadi, 1989M, n° 7657), 27 septiembre 1991 {RCJAranzadi, \99\N, n° 6627), 22 febrero Aranzadi, l996¡V,n° 9786).
1995 {RCJAmnzadi, 1995/1, n° 1309), 24 febrero 1995 (RCJAranzadi, 1995/1, n" 1321), lOjuHo '2« Pueden verse, OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
1995 {RCJ Aranzadi, 1995/111, n° 5400), 24 enero 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/1, n" 145); 31 enero 1995», ob. cit., p. 284; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos,
1996 {RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 152), 25 marzo 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/11, n° 2191), 13 ob. cit., p. 142.
lebrero 1997 (RCJAranz.adi, 1997/1, ii" 1171), .30ahril l')47 {RCJ Aranzadi, 1997/11, n"3381), '" Ver, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 demarzode 195^^ (RCJ Aranzadi, 1954,n°514),
13 mayo 1997 {RCJ Aranzadi. 1997/111, n" 450^), : ' mlio 1997 (RCJ Aranz.adi, 1997/IV n" 8 marzo 1954 (RCJ Aranzadi, 1954, n° 535), 31 mayo 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/IV, nM603),
5769). 25 enero 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/L n°360).
' " Sentencia del ti il>iiii,il ' 'iinviiin dt- ' .!,• (,-IMVI(I il l'i9S {RCJ Aniii:(u!i. 199,5/1. n" 1 íO'i). ™ Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de 1991 (RCJ Aranzadi, 1991W, n°
'^' Pu.Jriivcrscil ir,|. , I 1!! ' ]• • I K. KI . I , 1H..: «dcillo do malvcrs^K l( )ri (Ic 6627). Ver laminen .il ivspeclo, la Sentencia del Tribunal Supremo de, 14 de mayo de 1993
caiKl.ilci piihlí.n., \ \ii ihii rranusiM irlip,- .l.-lii,, d,- {RCJ Aranzadi. IV'M lLír4147).
 206 ABKAI lAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 207

no podría aphcarse el delito de malversación. De este modo, la Sentencia del O contabiliza en la Administración se esté apropiando de un derecho de crédito
Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1971, casa la sentencia de la Audiencia de ésta, sino que realmente está malversando caudales sobre los que ya tiene
Provincial que había condenado al recurrente por un delito de malversación derecho por haber sido ya ingresados, desde el momento en que son recibidos
apropiatoria del artículo 394.2° ACP (actual 432 CP), por entender que, dadas por el funcionario legitimado para ello, se puede decir que ya han sido
las irregularidades producidas en la liquidación del tributo, no podía conside- ingresados por la propia Administración.
rarse que las cantidades destinadas a su pago tuvieran el carácter de públicas.
En este sentido, en realidad, la extensión operada en este ámbito no es tanta
como pudiera parecer, puesto que en la mayoría de los supuestos arriba
«(,..) si los caudales públicos tienen la condición de tales, tanto por hallarse ya ingresados en las planteados (a excepción hecha del caso de las divisas, como luego veremos)
arcas oficiales en su condición de efectos representativos de algún valor (...), como por estar resulta, a mi juicio, adecuado, entender que se trata de bienes de naturaleza
destinados finalísticamente a ingresar materialmente, al haber sido recibidos por el funcionario pública, pudiendo afirmarse que el sujeto no se apropia del derecho expectante
competente con dicha vocación como sucederá con ios impuestos firmes recaudados y también
no ingresados en el patrimonio de dichas entidades; pero en esta última hipótesis, de de la Administración, sino de un bien que ya es público porque ha existido
cantidades fijadas por la vía del impuesto, para que adquieran el carácter de caudal efectivamente una entrega real del mismo a la Administración, a través de la
o efecto público, se requiere que el gravamen económico se halle legalmente recepción de ésta por medio del funcionario malversador, que actúa como
establecido, y que el acto administrativo de la tributación sea firme, haciéndolo representante de la Administración; esto es, el funcionario receptor «es» la
exigible, por gozar de todas las garantías formales que así lo determinan, pues de
otra manera, faltaría la base legitimadora del impuesto y no tendría la estimación
Administración. Por ello, desde que recibe el representante, ya se puede afirmar
de caudal o efecto público, (...) que ha recibido realmente la propia Administración que, como ya indicara en
(...) la sentencia del Tribunal Económico-Administrativo de Barcelona, de 12 enero 1963,
su día a estos efectos RODRÍGUEZ DEVESA'^', al ser persona jurídica sólo
firmemente declaró nulas las actuaciones del Ayuntamiento de San Cugat del Valles (...) por no puede actuar a través de sujetos físicos que la representan'^^. Tesis ésta, que ha
haberse notificado a la enajenante del terreno gravado (...) sido rubricada por la jurisprudencia'^^:
(...) que el impuesto no estaba bien devengado, y que no era firme la resolución que
lo autorizaba por lo que carecía de las circunstancias formales y administrativas
precisas, para poderlo hacer exigible, y estimar las cantidades a su pago dirigidas,
como integrantes del objeto de caudal o efecto público, determinante, con los demás sobre una aportación, con el hecho de que, efectuada y justificada la aportación, los caudales
requisitos expresados del delito de malversación castigado, pues si de acuerdo con esta no aparezcan realmente, aunque figure su existencia en anotaciones en libros contables.
resolución faltaba por cumplir el requisito de la notificación, (...), el impuesto no habia nacido a Calificar de públicos los fondos sobre los que un ente público tenga un derecho de crédito,
la vida del Derecho y no tenia la estimación de tal, por lo que aunque una tercera persona incluso vencido y liquidado, es tanto como confundir en el fondo, crédito y propiedad, lo que
entregare su importe al procesado antes de dictarse dicha sentencia, para que la ingresara en el llevaría a que, vencida una deuda pública, un particular se convierta automáticamente en
Ayuntamiento, dándole el mandatario a la cantidad recibida diferente destino aunque en depositario del fondo debido y no abonado supondría malversación, (...)».
provecho de su mandante, es visto que estos actos personales no podían otorgar Pueden verse igualmente sobre la cuestión, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código
carácter de caudal público, a lo que no era debido, y su mera apariencia e intencionalidad Penal. Doctrinay Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4056-4057; CRESPO BARQUERO,
no servía para comunicarte aquella condición, por ausencia del requisito constituyente en lo Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1718.
general y en lo jurídico de su existencia, (...)»'^'
™ RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p.
1182.
'^^ Pueden verse al respecto, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación por
A este respecto, el profesor QUERALT'^", ha aclarado que, en los supuestos sustracción», ob. cit., p. 835; ZABALEGUI MUÑOZ, M"* del Carmen: «La malversación de
comentados, no es que el funcionario que recibe las cantidades y no las ingresa caudales públicos», ob. cit., p. 169; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995,
Tomo II, Parte Especial, ob. cit., pp. 450-451, quien señala que: «Desde el momento en que
un funcionario (...) recibe una cosa, pasa a ser ingresada en el Erario Público, es decir, al ente
en cuyo nombre se ejerce la función, no es el funcionario quien la posee, sino la propia
' " Sentencia del Tribunal Supremo, ele 8 de inai/o cíe 1971 (RC.I Arauzadi, 1971/1, n" 872). Administración (...)»; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., pp.
"" QUERALTJIMÉNEZ, Joan.!.: Prtríí-/•>;>(•(•(>// (ih cii , p, ^^9, para quien: «No se trata, como 430-431, quien señala que: «(...) toda vez que las personas jurídicas no pueden poseer si no
sueledeeir.se, que.sea ni í I ; ' i cii'clilodel eiaiio público(a.sí, SS. 10- es a (ravés di- las pei-sonas físicas y éstas, cuando reciben una cosa para la entidad a que
10-89, 21-.•?-92), .sino di' de su euiso normal unas cantidade.s o pciieneeeu MM |;I rci il>cn pai'a sí (...) desde el momento en que tales personas fi'sicas
efectos a las que el > sido innre.sados (SS. ÍO-6 y 10-10-62). ;uli|iiiereii l,i du. i ii. i. MI Ji l;i los^i, isi;i ¡iii!resa va en el patrimonio de la persona en cuyo
I.o l'oilliaiiii stipoiiili , ililo (|ilr lina Cijii pnhlii :i pueda tCHCr iHüiil.ir.n h I ! I , I nr 1., u> I1M is. 30 V 19')4)..>; LÓPEZ HARJADEOUIROGA,
208 AHRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN HL CÓDIGO PENAL DIÍ 199.S 209

antes de efectuado el pago, el hincionario público de la ventanilla le dice que le

«De otro lado es importante el carácter de funcionario que al agente activo corresponde, como
persona individual que actúa en nombre y por cuenta de la Administración, que como ente o
«perdona» la deuda a cambio de una pequeña cantidad (porque ha de ser con
persona jurídica no puede obrar materialmente ni poseer por sí misma sino que ha de hacedo ánimo de lucro tras el nuevo Código Penal), el funcionario público no podrá
a través de las personas físicas que tienen como función actuar en su nombre. Desde el responder por malversación, porque no se puede decir que el tercero particular
momento en que un funcionario (...) recibe la cosa para ser ingresada en el Erario haya sustraído, ni que se haya apropiado de algo (el dinero siempre ha sido
público, es decir, al ente en cuyo nombre ejerce la función, no es el funcionario quien
la posee sino la propia Administración, (...)»i-^*
suyo), ni siquiera, que haya enajenado el mismo. En consecuencia, sin sustrac-
ción del tercero, no puede haber modalidad omisiva del funcionario público. Lo
que tampoco debe significar, necesariamente, la impunidad de su conducta,
Otra casa será, en cambio, cuando el funcionario legitimado no haya llegado pues quizás estaríamos en presencia de un delito de cohecho.
a percibir las cantidades adeudadas a la Administración y sobre las que ésta
pudiera tener un derecho expectante. En tales casos, como ha señalado ROCA
AGAPITO ^^^, resulta inadecuado extender el concepto de caudales piiblicos a los
fondos de particulares sobre los que no se ha realizado desplazamiento posesorio
alguno, esto es, que nunca han salido del patrimonio de tales sujetos. No parece
así oportuno entender que, una vez vencida una deuda con la Administración,
parte del patrimonio del deudor adquiera automáticamente la cualidad de
caudal público, de modo que el funcionario público que, conocedor de tal
impago, no lo reclame, esté incurriendo en la modalidad omisiva de malversa-
ción de caudales públicos. Queda claro pues, que cuando generalmente se habla
de que los fondos son públicos desde que la Administración tiene un derecho
expectante al percibo de los mismos, se está haciendo referencia a supuestos en
los que el funcionario legitimado ya los ha recibido del deudor particular (en
caso contrario, no debería ser malversación), pero que aún no los ha ingresado
efectivamente en la caja pública. En este sentido, el presunto derecho expectan-
te es frente al funcionario público que los recibe, nunca frente al particular que
tiene una deuda con la Administración y no la hace efectiva.

Sin embargo, como ya se ha señalado, la jurisprudencia ha ido más allá de

esta opción, aplicando el delito de malversación (modalidad omisiva), a los
empleados que debían cobrar ciertos importes a los exportadores de divisas y no
lo hicieron, en lo que constituye una interpretación ciertamente reprochable. Si
un sujeto va a pagar unos impuestos a la Administración y, en ese momento.

Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tonto HI, ob. cit., p. 4056; OLIVEROS
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob.cit.,p. 284; ENTRENA
FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 52.
133
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 10 do octubre de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989A'L
11" 7657), 6 mayo 1992 {RCJ Aranzadi. 1992/III. n 1^15), 27 mayo \99i {RCJAranzadi, 1993/
111, n" 4257), 30 mayo 1994 {RCJ Aun, ,/.// 1 'i'M ! 11, n" 4066), 22 febrero 1995 {RCJAranzadi,
l')9.5/Ln" 1309).
13.1
Sctilcncia del Tribuii;il - ipn-nio d. . 1 ¡m{RCJ Aranzadi, 199.5/1, n" 1309).
ROCA ACiAPITO, I iiiv -/.7i7«» fie nui!> ••ti ,1. . nudalespúblicos, ob. cil., p. 144,
f 1-

LOS TIPOS
PENALES DE LA
MALVERSACIÓN
PROPIA EN
PARTICULAR
 I. LA MALVERSACIÓN APROPIATORIA
(ARTÍCULO 432 CP)

SUMARIO: 1. TIPO BÁSICO (ARTÍCULO 432.1 CP).-1.1. Conducta típica.-1.1.1 Modalidad

activa.- 1.1.2 Modalidad omisiva.- A Naturaleza jurídica y fundamento de la
equiparación.- B El tercero sustractor.- a) La determinación del «tercero».- b) La
relación con el «tercero». El consentimiento prestado.- c) La calificación jurídica
de la conducta del «tercero».-1.2. Consumación y formas imperfectas.-1.3. Tipo
subjetivo.- 1.3.1 Tipo doloso. Contenido del dolo.- 1.3.2 El ánimo de lucro:
naturaleza jurídica, contenido y alcance.- 1.4. Penalidad y concursos.- 1.4.1
Penalidad.- 1.4.2 Cuestiones concúrsales.- 1.5. Responsabilidad Civil- 2. TIPOS
AGRAVADOS (ARTÍCULO 432.2 CP).- 2.1. Especial gravedad.- 2,1.1 El valor de las
cantidades sustraídas.- 2.1.2 El daño o entorpecimiento al servicio piiblico.- 2.2.
Valor histórico o artístico.- 2.3. Calamidad pública.- 3. TIPO ATENUADO (ARTÍ-
CULO 432.3 CP).

Como veremos en esta Segunda Parte, el delito de malversación se estructura

en torno al carácter definitivo o transitorio de la conducta. A este respecto,
mientras que el artículo 432, en sus diferentes apartados, regula la conocida
como «malversación apropiatoria»' (en la que la misma tiene un carácter

Cuando hablamos de «malversación apropiatoria», nos referimos a las modalidades típicas

del artículo 432 CP, esto es, en las que la apropiación es realizada por el sujeto con voluntad
y carácter definitivos. Ello no significa, sin embargo, que en puridad, las otras modalidades
de malversación (artículos 433 y 434 CP) no sean también malversaciones apropiatorias.
Antes al contrario, la malversación de uso también es una conducta apropiatoria, en tanto
que el agente se atribuye funciones sobre los bienes que sólo a su dueño competen. Lo que
sucede es que tales actos de uso, igualmente apropiatorios, no tienen o no revisten un carácter
definitivo, sino meramente transitorio. En este sentido, y no en otro, conviene aquí ya
aclararlo, nos referimos a las conductas del artículo 432 como «malversación apropiatoria».
Por ello, cuando en el texto me refiera a ésta, debe entenderse que la mención lo es a la
malversación definitiva.
Por otra parte, como ya vimos en su momento, las conductas de malversación definitiva
también son calificadas con cierta frecuencia como «malversaciónprop/a» (se habla en este
sentido de «tipo de peculado propio»), por oposición a las conductas recogidas en los
artículos 433 y 434 CP, a los que en ocasiones se denomina como «malversación impropia».
En este trabajo, sin embargo, por los motivos que se expusieron al tratar el apartado relativo
a los sujetos ai nvns del delito de malversación, he preferido, no obstante, emplear los
conceptos lie •• i' ' n'tlad • inipropicdad» para distinguir la malversación de funcionario
oauloriduil (m '< \ <\4^ i M CP), de la malvoisación extensiva (artículo 43.S CP). Por ello,
ahora, al trutiii 'imii licmulvcrsaclnn. iiovoyareininiu',i l.i in.iKnsación piupia
214 ABRAHAM CASTRO MORENO LA IMALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 215

definitivo), los artículos 433 y 434, por contra, recogen la llamada «malversa- O efectos realizada por el propio agente y, por otra, un comportamiento de
ción de uso». naturaleza omisiva, caracterizado por el consentimiento de una sustracción
llevada a cabo por tercera persona.
En este primer epígrafe de la Segunda Parte, corresponde estudiar el artículo
432, esto es, la malversación apropiatoria y definitiva, en sus diferentes moda- Corresponde a este respecto, analizar en primer lugar la modalidad activa de
lidades típicas. En efecto, dicho precepto consta de tres números que contienen comisión.
diversos tipos penales que, con carácter general, se pueden clasificar en un tipo
básico (artículo 432.1), unos tipos agravados (artículo 432.2) y, un tipo atenuado
o privilegiado (artículo 432.3)^. 1.1.1. Modalidad activa

La modalidad de comisión activa consiste en la sustracción por el propio

funcionario o autoridad de los caudales o efectos que tiene a su cargo por razón
de sus funciones. Por «sustracción» se entiende la apropiación definitiva de los
1. TIPO BÁSICO (ARTÍCULO 432.1 CP) bienes, esto es, separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos del
ámbito administrativo público estataP. Estamos pues, ante una concepción del
1.1. Conducta típica

Como hemos dicho, el tipo básico de malversación apropiatoria se recoge en

el artículo 432.1 del Código, que señala lo siguiente: Pueden verse al respecto, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «El delito de malversación
de caudales públicos», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1966, tomo LII,
Reus/Madrid, pp. 845-846; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «El delito de malversación
«La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere e consintiere que un por sustracción en el vigente Código penal español», en Estudios Jurídicos en honor del
tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón profesor Octavio Pérez-Vitoria, Tomo II. Barcelona: Bosch, 1983, p. 649; MIR PUIG, Carlos:
de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por «De la malversación de caudales públicos. Propuesta de una nueva interpretación del
tiempo de seis a diez años.» artículo 397 del Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal, 1991, n° 43, Madrid,
EDERSA, p. 83; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Javier: Malversación
y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por funcionario, de
El tipo se configura pues, como un tipo penal de carácter mixto, que recoge, caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1995, p. 23; MORALES PRATS, Fermín/MORALES
por tanto, una doble modalidad comisiva alternativa: se castiga, por una GARCÍA, Óscar: «Capítulo VII: De la malversación», en Comentarlos al nuevo Código
Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 1893; MUÑOZ CONDE, Francisco:Derec/io Penal. Parte
parte, un comportamiento activo consistente en la sustracción de los caudales
Especial, 11'ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 872; MUÑOZ CUESTA, Javier: «El
delito de malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, n° 4146,17 de octubre, Doctrina-
316,p. 1572; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995»,
en Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995. Madrid: Colex
(Colección «Cuadernos de Derecho Judicial»)/Escuela Judicial/Consejo General del Poder
o a la impropia para señalar los tipos de los artículos 432 (propia) 433 y 434 (impropia)
Judicial, 1996, p. 289; ORTS BERENGUER, Enrique: «Delitos contra la Administración
evitando así la utilización de dos conceptos distintos de «propiedad/impropiedad», lo que
Pública (y II). Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales.
pudiera conducir a confusión. Circunstancia que me lleva a referirme al artículo 432 como
Actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la función púbKca», en VIVES ANTÓN,
«malversación apropiatoria», y a los artículos 433 y 433 como «malversación de uso»,
Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/CARBONELL MATEU,
siempre —por supuesto—, con la salvedad de la matización arriba efectuada.
Juan Carlos/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal Parte Especial, S'ed. Valencia:
Me interesa ya en este momento, apuntar la cuestión de la determinación del tipo básico. No
Tirant lo Blanch, 1999, Lección XXXIX, p. 768; POLAINO NAVARRETE, Miguel: «Delitos
quiero, sin embargo, entrar ahora en el debate, ni en la.s imporlantescoasecuencias, que tiene
contra la Administración Pública (VII). Malversación de caudales públicos», en COBO DEL
la determinación de cuál sea el tipo básico de malversación apropiatoria, si el contenido en
ROSAL, Manuel (Director): Cur-w de Derecho Penal Español. Parte Especial, H. Madrid:
el número 1" del artículo, o el reo'M i n I ÜMM I,, 3", A cMe respecto, basta con dar un
Marcial P()ns,19V7, Lección 43, p.404; OUERALTJIMÉNEZ, JoanJ.:Derec/!oPena/Espawo/.
simple vistazo al esquema de este ! i tic ciu i ii,i de que en el mismo se trata
Parte Especial, i" rd .im/onnc ni Código Penal de 1995. Delitos contra los intereses
como tipo básico de la ni. 11 - > " l"ilrl .iiiicul()432. Lapolémica.ysus nidivi(iii<ilr\ V rolnir Hiineloii.i liosch, 1996, p. 668; SERRANO GÓMEZ, Alfon.so:
doctos práclicos, .serán lo en .1 .uiálisis del lipo (aquí tratado Ditnchi l'nial i;ui, l •.,.,; mi M.nlinl inKlNSON. 'mw, p 76V, l'TXl'HARklA
como «alcnuadu») del •>
 2\u ABRAIIAM CASTRO MORENO

vcrix) típico que ha merecido el calificativo de amplia"*. En este sentido, no es de

extrañar que, en ocasiones, se hable del «tipo de peculado propio» para referirse
I I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

:aracterizada, por tanto, por la exigencia de animus rem sibi habendi en el autor.
Esta es también la interpretación que ha mantenido siempre la jurisprudencia*
217

a la malversación apropiatoria^, ya que el término peculado se define como: al respecto:

«Delito que consiste en el hurto (—entiéndase, apoderamiento—) de caudales
del erario, hecho por aquél a quien está confiada su administración.»''
«El tipo penal descrito en el artículo 432, (...), exige como elemento del tipo la acción de
De este modo, se puede decir, con carácter general, que la sustracción típica sustraer, lo que implica la apropiación de los bienes de que se trata con carácter
de la malversación es identificable, con matices, a la expresión «apropia- definitivo. Sustraer ha de entenderse, dice la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1996
(RJ 1996, 152), en el sentido más amplio y comprensivo de separar, extraer, quitar
ción»^, en el sentido que la misma tiene en el delito de apropiación indebida. o despojar los caudales o efectos apartándolos de su destino, o desviándolos de las
necesidades del servicio para hacerlos propios. Concretamente se precisa la
intención o ánimo de aprehensión, "animus rem sibi habendi", con carácter
definitivo.»'
ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA,
Adela (Ed.): Delitos contra la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administra-
ción Pública, 1997, pp. 193-194; CASTRO FELICIANO, Antonio: «Capítulo XVII. Delitos
Y digo que es identificable, pero que con matices, porque no podemos olvidar
contra la Administración Pública. La deslealtad en la administración de funcionarios aquí la existencia de las modalidades de malversación impropia y, en concreto,
públicos», en Estudios y aplicación prácticoa del Código Penal de 1995. Tomo II. Parte la contenida en el número tercero del artículo 435 CP, que, como ya hemos visto
Especial. Madrid: Colex/Centro Superior de Estudios, 1997,pp. 454-456; CONDE-PUMPIDO anteriormente, también es de aplicación para la conducta ahora en estudio del
FERREIRO, Cándido: Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura. Parte
artículo 432 CP. A este respecto, recordemos que puede incurrir en el delito de
Especial. Temas 27 a 60, 2" edición revisada. Madrid: Colex, 1998, p. 432; CRESPO
BARQUERO, Pedro: «De la malversación», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio (Coordi- malversación definitiva del artículo 432, en relación con la modalidad impropia
nador): Código Pena/áeiPPi.Comeníflriosy/Mmpntí/enc/a. Granada: Comares, 1998, pp. del artículo 435.3°, el «propietario» de los bienes secuestrados por autoridad
1720-1721; del mismo: «XXVIII. Malversación de caudales públicos», en Delitos y piiblica que, habiendo aceptado su nombramiento formal como depositario de
cuestiones penales en el ámbito empresarial. Manual, VIL Madrid: Recoletos; Garrigues & los bienes trabados, dispone de ellos enajenándolos de forma definitiva, sin que
Andersen, 1997, p. 779; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «La naturaleza del artículo 397 CP y
la distinción con el peculado propio. (Comentario a la STS, Sala 2^, de 9 de julio de 1991)», en tal supuesto, se pueda decir, al menos en puridad, que tal sujeto se haya
en Poder Judicial, 1991, n° 24, diciembre, Notas y comentarios jurisprudenciales (Penal), «apropiado» de los bienes cuya custodia le había sido confiada, puesto que él era
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, p. 200; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Capítulo su único y verdadero propietario. Por ello, sólo en sentido impropio se podrá
Vil. De la malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director)/JORGE decir que el propietario se apropia de sus bienes cuando dispone de ellos de
BARREIRO, Agustín (Coordinador): Comentarios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997,
p. 1150; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», en Revista Jurídica La Ley,
manera definitiva. De esta forma, la identificación de los verbos «sustraer» y
1996, volumen 2, n°4004,27 de marzo, Doctrina-112, p. 1453; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, «apropiarse» no resulta siempre aceptable, debiéndose, en todo caso, matizarse
Jacobo: «Capítulo VIL De la malversación», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido en el sentido indicado. A este respecto, podríamos decir que el verbo sustraer
(Director): CódigoPenal. Doctrina y Jurisprudencia, TomoIII (Arts. 368 a Disposiciones
Finales). Madrid: Trivium, 1997, p. 4063; ROCA AGAPITO, Luis: El delito de malversación
de caudales públicos. Barcelona: Bosch (Colección: «Biblioteca de Derecho Penal»), 1999,
pp. 169-171.
realización por parte del agente de actos dominicales dispositivos sobre los bienes de carácter
•' i:n este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa- definitivo incompatibles con el título de posesión.
ción, ob. cit., p. 23; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 432; Dicho de otro modo, en la malversación apropiatoria el sujeto no se puede apropiar
lí'l'XEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. jurídicamente de la cosa, porque el ordenamiento declara nula tal conducta, pero sí lo hace,
193. «de hecho». SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales
' Ver, POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 404. públicos», ob. cit., p. 846.
" Real Academia Española de la Lengua: Diccioiiarin de la h'iigua Española, 2redición, Tomo •* Sentencias del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973 {RCJ Aranzadi, 1973/L n° 1653), 14
II (h/Z). Madrid: UNIGRAF, 1992, p. 1555, I abril 1992 (RCJ Aranzadi. 1992/11, n° 3153), 30 noviembre 1994 [RCJ Aranzadi, 199AIW, n°
' \esterc,spccto,hamali/a(l()SnAR!-./.M()NI i |iioi.> uiracciónlípica no consiste en una 9157), 15 mar/o 19%(/«7/lw;/:.rtí//, 1996/Ln" 1894), 13mayo 1997(i?C/AraMzaá¿,1997/in,
iipiopiación, ciiiciidida c I > un (.uní !c|xi', iin en propiedad, puesto que tal n"4503), 3 junio !')'i7 lAT/ \,,¡,i adi. 1')97/1II, n"4561), 14 mayo \999 (RCJAranzadi, 1999/
iraslación jurídií i no pu( . iiuLi rii I de un .icio de Ilícilo apoderamiento. En II n"2710).
.stc sentido, la .ii-iopim l.i que ul^ iiunos d verbo saslraoi, consiste en la " •...iiiriu ii.l, M - I i.niMvode l'"''i (/íCJ/tranza(/(, 19')')/||, II" ?7I()).
 18 ABRAUAM CASTRO M 0 R | ; N ( ) LA MALVERSACIÓN I)K CAIIDALIIS | : N ULCÓDKIO I'IÍNAL DL IWS 219

111 il i/.ado en el artículo 432 significa, no tanto apropiarse, sino realizar actos de I it ros tipos penales idéntico verbo, a pesar de que la conducta no es apropiatoria,
enajenación de los caudales o efectos de forma definitiva. Así las cosas, la sino de simple uso. Así sucede, por ejemplo, con el delito de robo y hurto de uso
expresión «malversación apropiatoria» en relación al tipo del artículo 432 CP, de vehículos del artículo 244 («El que sustrajere un vehículo de motor o
lampoco resulta plenamente satisfactoria. Por ello, en mi opinión, resulta más e iclomotor ajenos [...]»). Por ello, la exigencia típica de la naturaleza apropiatoria
¡Klecuado referirse a esta modalidad de malversación como «malversación de la conducta ha de deducirse de un conjunto de criterios de distinto carácter.
definitiva». No obstante, lo cual, en adelante, para no crear asintonía con la Así, desde el punto de vista histórico, siempre se ha entendido que el tipo de
expresión más comúnmente empleada de «malversación apropiatoria», quede malversación por sustracción (artículo 394 ACP) contemplaba una conducta
claro que cuando usemos esta última en este trabajo, lo hacemos sólo en el apropiatoria. Del mismo modo, por lo que a las sanciones se refiere, la
sentido impropio indicado, y con las matizaciones señaladas. elevadísima penalidad del tipo comentado, y su conexión con el principio de
liroporcionalidad entre el hecho y la sanción —si es que se puede hablar de este
El carácter definitivo de la apropiación ha sido encontrado por algunos principio en el delito de malversación— nos obliga a realizar una interpretación
autores"^ en la referencia típica al ánimo de lucro, que identifican con el del precepto que incluya en el mismo sólo las conductas de mayor desvalor, que,
señalado animus rem sihi habendi. En mi opinión, sin embargo, aun a pesar de en este ámbito, son las de carácter apropiatorio. Finalmente, desde una óptica
lompartir el carácter definitivo de la conducta apropiatoria recogida en el sistemática, no podemos olvidar la remisión a la pena del artículo 432 que se
aitículo 432, no creo que el mismo pueda extraerse de la mención al ánimo de efectúa en el segundo párrafo del artículo 433, para los casos en los que el sujeto
II icro. Es cierto que cuando quien tiene un bien a su cargo decide quedárselo o no haya devuelto lo distraído en un determinado plazo. A estos efectos, resulta
ciarlo a persona distinta, apropiándose del mismo en cualquier caso, actúa con igualmente ilustrativo que el artículo 433 utilice el verbo «distraer» para
ánimo de lucro, entendido éste como la intención de lograr un beneficio o referirse a las conductas de simple uso transitorio, en vez de emplearse el elegido
ventaja de carácter patrimonial, dentro del cual se suele incluir, como sabemos, por el artículo 432 («sustraer»), lo que nos da a entender que la sustracción es
el ahorro producido al sujeto que regala un bien que no ha tenido que adquirir de carácter apropiatorio, en tanto que cuando el legislador se quiere referir a
a un determinado coste. Sin embargo, el ánimo de lucro, entendido de esta
conductas de mera utilización temporal, emplea otros verbos como así hace en
lorma, no es ni mucho menos exclusivo de las conductas de apropiación
el artículo 433 CP.
definitivas. En efecto, es innegable que también el simple o mero uso de un bien
III aterial puede producir al sujeto un beneficio patrimonial. Por ello, también las En cualquier caso, no podemos obviar que el término elegido para definir la
ccjnductas de uso pueden ser realizadas con ánimo de lucro. De tal manera que esencia de la conducta típica del precepto resulta, al menos por lo que a la
no es posible a mi juicio deducir el carácter definitivo de la apropiación de la modalidad activa se refiere, manifiestamente incorrecto. A este respecto, la
exigencia típica de ánimo de lucro ni, en suma, identificar éste con el animus doctrina'' ha criticado la utilización del verbo sustraer, cuando lo que en
rem sibi habendi. Prueba manifiesta de ello es la exigencia de dicho ánimo de
lucro también en el tipo de malversación de uso del artículo 434 CP.
Tal falta de contundencia del argumento utilizado para afirmar el carácter '' SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., pp.
ilefinitivo del acto apropiatorio nos hace volver nuevamente a plantarnos la 845 y 847; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 83;
pregunta de dónde se deriva el mismo. Verdaderamente, el precepto no dice ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», en
nada al respecto, al menos de forma expresa. Tampoco la utilización del verbo Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n° 4 (monográfico sobre los funcionarios piíblicos,
dirigido por Enrique Orts Berenguer), marzo, Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
I ípico «sustraer», como núcleo de esta modalidad de conducta, debe implicar
p. 174; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit.,
necesariamente su carácter apropiatorio. A este respecto, el legislador utiliza en p. 23; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 432; FEIJÓO
SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1150; HERNÁNDEZ
HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1453; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4063; GIMENO
LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración
'" MORALES PRATS, Fermín/MOl \l I s (,AR(lA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
Pública. Título XIX», en AA.W.: Delitos contra la Administración Pública; contra la Adminis-
/'r»a/, ob. cit., p. 189.?; CATA l.Áf i i \<. USÚK ¡AIS delitos cometidos por autoridades
tración de Justicia v contra ¡a Constitución. Barcelona: Bosch (Colección de Comentarios al
y funcionarios pühl¡ca$rii il 'I i::i> l'viutl. t)<)clr¡>ia \ Jurisprudencia. Barcelona:
C<')di>;o Penal di- IV9S.n"20l, IW8,p. 102; CATALÁN SENDER, Jesús: de/fíos comeados por
n.ivor linos., S.A., IW9, p. 2 ^
2.'(i MIAM CASTRO M I ilsl'NO I.A MALVERSACIÓN DE CADDALI-.S l-N KL CÓDIGO I'IÍNAL DL IWS 221

realidad se quiere decir esaprop/ar. La inadecuación del vocablo surge porque lies positivas (como por ejemplo, abrir una puerta o la entrega de la llave de la
el delilo de malversación requiere como hemos visto que el sujeto tenga los i ;ij;i al tercero sustractor), bien cuando el funcionario tenga un comportamien-
caudales o electos a su cargo por razón de sus funciones, de modo que quien ya to pura y estrictamente omisivo. Esto es, lo relevante a efectos de la aplicación
tiene el objeto a su cargo, difícilmente lo podrá sustraer. En todo caso se podrá (le csla modalidad omisiva sería la dejación finalística del deber de custodia, con
apropiar del bien, pero malamente podrá sustraer lo ya tenía en su poder. Sin 11 idependencia de que la misma se lleve a cabo por una mera y simple omisión,
embargo, como decimos, la utilización del término sustraer sí tiene mejor () mediante la realización de pequeños actos positivos no consistentes en la
encaje en cuanto a la modalidad omisiva de conducta, por cuanto quien se sustracción misma.
apodera de los caudales es una tercera persona que, al no tenerlos previamente
En mi opinión, sin embargo, no comparto que esta modalidad omisiva se
a su cargo, sí puede decirse que efectivamente los sustrae.
pueda realizar mediante actos de carácter positivo, por mucho que tales
Finalmente, por lo que a los medios comisivos concretos se refiere, nada conductas no consistan, exactamente, en la propia aprehensión material. La
dice específicamente el precepto que, se limita a castigarla simple sustracción. inclusión en la presente modalidad comisiva de tales conductas activas, sería
I'arece pues, que nos encontramos ante un delito de carácter resultativo, en el tanto como mantener que cuando dos sujetos planean un robo y, existe una
í|ue no se define la forma concreta de llevar a cabo el resultado. Por ello, como el istribución de funciones, reservándose para uno de ellos la realización positiva
ha señalado LÓPEZ BARIA DE QUIROGA'^, dado que esta modalidad requiere y actual de actos no estrictamente ejecutivos (vigilancia), este sujeto deba
t|ue los caudales o efectos estén a cargo del sujeto sustractor, cualquier responder del delito en comisión por omisión. Conclusión que, dadas las
apoderamiento realizado por medio de fuerza o de violencia, quedará normal- circunstancias expresadas, parecería sorprendente. Lo mismo debe suceder, a
mente al margen del delito comentado, puesto que no necesita de estos medios mi juicio, en el ámbito de la malversación. De este modo, cuando el funcionario
para lograr consumar la aprehensión. Otras veces, sin embargo, sí será posible lealice actos positivos y no meramente omisivos, en la medida en que éstos sean
la realización del apoderamiento por medio de fraude o, incluso, de falsedad". de carácter esencial, deberá responder como autor (dominio funcional del
hecho) de la modalidad activa de malversación apropiatoria, en tanto que, el
tercero, al ser extraneus y tratarse de un delito especial impropio, deberá ser
1.1.2. Modalidad omisiva calificado como autor del correspondiente delito patrimonial. Exactamente
igual que, por ejemplo, cuando el familiar de la víctima y un extraneus deciden
Junto a la modalidad de comisión activa, el precepto castiga con idéntica pena matar al pariente del primero, y acuerdan que el hijo de la víctima sea quien abra
la conducta del funcionario que permite o consiente que un tercero sustraiga los la vivienda en la que se encuentra su padre, porque dada su relación parental
caudales o efectos que el funcionario o autoridad omitente tiene a su cargo por posee llave de la misma, y quedarse vigilando y protegiendo la huida mientras
razón de sus funciones. Se contemplan así, no sólo los actos positivos de apodera- que el extraneus ejecuta materialmente la muerte.
miento material, sino también la no evitación del apoderamiento ajeno.
A este respecto, la doctrina'"* entiende que esta modalidad omisiva de
malversación apropiatoria puede producirse, bien por la realización de accio- A) Naturaleza jurídica y fundamento de la equiparación
El primer problema que se plantea en torno a esta modalidad es el relativo
a la naturaleza de la previsión. Yendo directamente al centro de la cuestión, ¿se
autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 252; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
trata de una modalidad de comisión por omisión? o, simplemente, ¿se contem-
malversación de caudales públicos, ob. cit.,p. 171; ENTRENA FABRÉ, Rafad: El delito de
malversación. Valencia: Tirant lo Blanch («Colección los delitos», n° 22), 1999, p. 68.
'' LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
III, ob. cit., p. 4063.
" No quiero, sin embargo, en este momento adelantar la problemática concursal que será
objeto de análisis en el apartado correspondiente a la penalidad y a los problemas concúrsales cit., p. 24, cita 30; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 873; ETXEBARRÍA
un poco más abajo, al que me remito (pp. 257-269). ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 194; CASTRO
'* SUAREZ MONTES, Rodrigo Pablo: «delito de malversación de caudales públicos», ob. FELICIANO, Aníonio: Código l'iiuddc 1995. TomoII. Parte Especial, ob. cit., p. 458; ROCA
cit., p. 847; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. AGAPITO, Luis: delilo </r intihtisiitióii de caudales públicos, ob. cit., pp. 175 y 180.
222 ABRAHAM CASTRO MORENO I,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 223

pía un supuesto de participación omisiva del funcionario en la conducta del lo lie participación del funcionario en el hecho realizado por el tercero, a
tercero sustractor? I ra\i'\s de un favorecimiento omisivo de la sustracción, que, sin embargo, dado
La mayoría de la doctrina'^ entiende a este respecto, igual que la jurispruden- i • I especial deber infringido por el funcionario omitente, y la importancia de su
cia'^, que el artículo 432 prevé en esta modalidad típica un auténtico supuesto . I portación (consentimiento) para que la sustracción pueda materializarse de
de omisión impropia, por lo que, en consecuencia, su aplicación ha de lorma efectiva, ha sido contemplada específicamente por el legislador, como
condicionarse a la efectiva constatación de los distintos requisitos exigidos en excepción al régimen general de participación, imponiendo al sujeto omitente
el artículo 11 del Código penal y, muy en concreto, a la infracción del deber de i a misma pena (no ya que el tercero sustractor), que le correspondería de haber
custodia que recae sobre el funcionario omitente. No se trataría pues de una I levado él mismo a cabo tal sustracción de los caudales. Así mismo, existen otros
participación en la conducta del tercero sustractor, sino de una omisión punible .nitores'^ que, a pesar de haber señalado previamente que esta modalidad de
de quien permite la producción del resultado cuando estaba obligado a su malversación apropiatoria constituye un delito de omisión impropia, afirman
salvaguarda. Infracción del deber que, acompañada de su consentimiento, seguidamente^" que tal previsión omisiva supone elevar la condición de partí-
equivaldría valorativamente a la sustracción misma, lo que fundamentaría la r i pe a la de autor en régimen de comisión por omisión, por lo que supone una
identidad punitiva entre las modalidades activa y omisiva de sustracción'^. i'acepción al régimen de participación. De tal manera, según tal posición, que
i'sta modalidad supone elevar a la categoría de autor directo supuestos que no
En sentido contrario, se pueden mencionar algunos autores '^ que han venido son de estricta autoría, dado que, de no contener tal equiparación el artículo 432
manteniendo que la previsión omisiva de esta modalidad contempla un supues- ("P, el sujeto no podría responder de malversación en comisión por omisión en
aplicación de la cláusula del artículo 11 CP, por no ser la expresión «consentir
(|ue otro sustraiga» equiparable a «sustraer». En definitiva, lo que se está
(I ueriendo señalar con este argumento, es que la conducta omisiva estudiada no
Así, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», i's «realmente» un caso de comisión por omisión, puesto que si lo fuera, la
ob. cit., p. 850; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac- previsión del artículo 432 CP será inútil, por superfina, dada la existencia de la
ción», ob. cit., p. 653; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: i láusula general del artículo 11 que, por sí sola, debería conducir a idéntico
Malversación, ob. cit., p. 24; ZABALEGUI MUÑOZ, M'' del Carmen: «La malversación de
caudales públicos», ob. cit., pp. 175-176; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de
resultado^'. Sin embargo, si admitimos —como hace la mayoría de la doctri-
1995, Tomo II, Parte Especial, ob. cit., p. 458; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal
de 1995. Comentarios y jurisprudencia, ob. cit., p. 1721; GIMENO LAHOZ, Ramón/
CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p.
102; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1453; LÓPEZ Pública, 1997, p. 112, quien señala que: «hay delitos que elevan a la categoría de autor
BARJADE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., determinados comportamientos que no son sino participaciones en hechos ajenos, como es
pp. 4063-4066; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 783; OLIVEROS el caso de la malversación del art. 432 CP» VIZMANOS, Tomás María De/ÁLVAREZ
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 289; ORTS MARTÍNEZ, Cirilo: Comentarios al Código Penal, Tomo II. Madrid: Establecimiento
BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 768; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte tipográfico de J. González y A. Vicente, 1848, p. 297, para quienes: «en la Ley se equipara la
Especial, ob. cit., p. 668; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales sustracción de caudales efectuada por un empleado con el consentimiento para que otro los
públicos, ob. cit., pp. 178-180; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. sustraiga. Realmente, esta connivencia del empleado, es una cooperación eficaz, y tan eficaz,
cit., p. 69. que sin ella el delito no se hubiera efectuado. Es pues, el caso del número 3° del artículo 12
Véanse, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 21 de junio de 1990 {RCJ (...) (—recordemos que contemplaba el encubrimiento—)»; CATALÁN SENDER, Jesús:
Aranzadi, 1990M, n° 6537), 2 marzo 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1673). delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 264, quien señala
Ver en este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de que: «Si no existiere esta prohibición expresa, el funcionario que consiente sería cooperador
caudales públicos», ob. cit., p. 850. necesario y no autor material». Con lo que se da a entender que su conducta es una excepción
MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», cit., p. 1572, para quien: «La al régimen general de participación.
aiiloridad o funcionario que coiisii-nli 1,1 ival I( lii ircs de cooperación necesaria por OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
iiinisíoM.cn la.ipropiacióndi'ldsr.Hi.l ¡llIC'll II ii ln•r<l,parlicipaciónqueellegisladot• 289.
c ' l r \ a a la c a l r " ( i n ' a (ir . i n h ' l u < li ¡ M'KWCO, Norberlo J. De La: «La OLIVEROS ROSBl.LÓ, Jo.sé: «I^ malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp.
|)ill'li('ip;K'i(>ii d e l l i i i i MI.ir l o |>iil<l iiis loimines y especiales. Autoría y ."'0-29 L
' í II ' | i r l .11 h 111 I , i i i i . i J i : lili ,11 ASÚA BATARKITA, Adela ( nino, porolru puric, wrecimiHr i'iilii' los pai lularios de la primei-a posición doctrinal. Si
I ,1 I / I , / ; ; , . , i" lir hiiilii Va.SCO de .Ailimtiislracióli l'K.-n, porm/DDCHhlMórkK' • pivlicfc la coniiini'laiií'm expresa ilr lamoilaliilail nmisiva
224 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN 1)1, (MÍDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 225

iia^^— que tal previsión tiene como fundamento establecer una excepción al li.ihiemos de buscar el fundamento de la previsión específica —recordemos,
régimen general de participación, estaremos implícitamente reconociendo que lina vez más, que ya existe la genérica del artículo 11 CP—, en la intención del
no se trata realmente de un supuesto auténtico de omisión impropia, so pena de ! i ¡uslador de evitar dudas al respecto, a la vez que se remarca (efecto preventivo
vulnerar la pura y contundente lógica del silogismo que impone que: «no se ineral) el carácter criminal de la conducta.
puede exceptuar de la categoría lo que no pertenece a la misma». Por ello, resulta
un contrasentido afirmar^^ por una parte que el artículo 432 CP contiene un
supuesto verdadero de comisión por omisión y, por otra, que el fundamento de I>) El tercero sustractor
su equiparación radica en la intención del legislador de establecer una excep-
ción al régimen general de participación. Sólo si se contempla realmente un Como hemos señalado, para que la modalidad omisiva se pueda apreciar, es
supuesto de participación tiene sentido afirmar que, de no existir la previsión precisa la intervención de una tercera persona, distinta del funcionario o
de la modalidad omisiva en el artículo 432 CP, el funcionario omitente respon- iiitoridad omitentes, que material y efectivamente realice la conducta
dería como partícipe en el delito patrimonial genérico del tercero, con el .ipiopiatoria. Tres son, en relación con este sujeto, los problemas principales a
consiguiente beneficio penológico. i (iinentar; a saber, la determinación del tercero, la relación que debe unir a éste
M ¡n el funcionario omitente y, la calificación jurídica que corresponde al hecho
De esta manera, únicamente quienes defiendan la tesis de que estamos en I lalizado por el mismo.
[iresencia de un supuesto de participación equiparado a efectos penológicos a
los supuestos de autoría, podrán mantener en coherencia que el fundamento de
la previsión se encuentra en la evitación del privilegio punitivo del que se .1) La determinación del «tercero»
beneficiaría el funcionario encargado de los caudales que, en lugar de sustraer-
los personalmente, se concierte con un tercero para que éste último realice la En principio, el artículo 432 no dice expresamente quién es o debe ser la
aprehensión, y poder así responder él, si las cosas fueren mal, no como autoi^ Ulcera persona cuya sustracción es consentida por el funcionario, por lo que,
directo de un delito de malversación (con su consiguiente severidad punitiva), . I primera vista, podría pensarse que ese tercero sustractor puede ser cualquier
sino en concepto de partícipe en la conducta patrimonial (más benigna) del I ti'isona, sin exclusiones de ningún tipo. En la doctrina^^ por su parte, no existe
tercero. iliscusión alguna sobre la inclusión de los particulares en la referencia típica
. 11 tercero sustractor. Sin embargo, la idea de que el tercero pueda ser también
Por el contrario, de mantener que se trata de un supuesto de comisión por
omisión, como yo creo más acertado (el supuesto es similar al del vigilante de
la sucursal bancaria que «permite» con ánimo de lucro la sustracción, sujeto que
debe responder como autor del delito cometido en comisión por omisión^"*), responder como partícipe por omisión de un hurto? (sin olvidar la problemática en tomo a
la admisión de la participación omisiva en nuestro Derecho, sobre la que hay que recordar
que los artículos 28 y 29 se refieren a la cooperación en el hecho, con «actos» ...) o; por el
contrario, ¿afirmaremos que es autor de un delito de hurto en comisión por omisión? Creo
en el delito de malversación. Ver al respecto, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación más razonable la segunda hipótesis: valorativamente se puede afirmar que su omisión
de caudales públicos, ob. cit., pp. 182-183. equivale a la propia conducta activa, podía evitar el resultado, estaba obligado a evitarlo, no
" MATA BARRANCO, Norberto J. De La/EXTEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 24; hizo nada por impedirlo.
MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p.
Penal, ob. cit., p. 1893; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 873; CASTRO 6.54; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 431; LÓPEZ
FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob. cit., p. 4.58; BARJADE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, TomoIII, ob. cit.,
ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., pp. 69-70. pp. 4054 y 4065; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
" Véase, en esta línea, MATA BARRANCO, Norberto .1. De La/RTXI^BARRÍA, Xavier: Malver- nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 1893-1894; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversa-
sación, ob. cit., p. 24, citas 30-31; MUÑO/ CONnt, I laiu isco: Parle Especial, ob. cit., p. ción en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 289; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte
873; CASTRO FELICIANO, Antonio: Códif.n l'.nnl ilr IWÜ, lomo II. Parte Especial, ob. Especial,oh. cit., p. 769; POI.AINO NAV ARRETE, MigaeV. Parte Especial, II, ob. cit.,p. 405;
cit., p. 4.S8; ENTRENA FAHRI R.il.u-I: / / ,l.liin ,1. funlvnsacióii. ob. cit., pp. 69-70. CATAl AN SENDKR, Jesiis: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos,
^* Sielguarda juiaclodcunii l'iiiii h.i 'i mu lieiiie.seestíiapiopiandodc lili i II p. 251; ROCA A(>AI'tr(). í.\ú'. delito de malversación de caudales públicos, oh. cit.
dilirniiii' la inliiiaij V, pil ipwli ni li.u . n.i.l.i poi' ev il.iilo, ¿dilriiKis (|ii(' di-l'
 226 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 227

un funcionario público o autoridad, aunque es generalmente admitida^'', no 11( )ctrinal mayoritaria que excluye de la mención al tercero a los funcionarios o
está exenta de polémica. Se discute así sobre si el tercero sustractor, cuando sea .iiitoridades que tengan a su cargo los caudales o efectos por razón de sus
funcionario o autoridad, puede o no tener la relación especial con los caudales Junciones. Ello debe ser así porque, de lo contrario, si el tercero fuera otro
exigida por el delito para la modalidad activa. A este respecto, un sector de la liincionario o autoridad con la vinculación especial, éste tercero estaría reali-
doctrina^^ se decanta por entender que el funcionario o autoridad que actúa zando con la sustracción la modalidad activa, de manera que el otro sujeto (el
como tercero puede poseer, además, la mencionada relación especial con el I iincionario omitente) no sería realmente más que un partícipe por omisión en
objeto material de custodia y administración de los caudales o efectos públicos l;i malversación del tercero, y al tener también el actor a su cargo los caudales
que sustrae con el consentimiento del otro funcionario o autoridad omitente. En sustraídos, no necesitaría (—al menos, de forma necesaria—) el consentimiento
cambio, el sector dominante^^, admite que el tercero pueda ser también un del sujeto omitente para realizar la apropiación, porque él sólo, al tener también-
funcionario o autoridad, pero no cualquiera, sino sólo aquellos que no posean a su cargo los caudales o efectos, puede realizar la conducta típica, sin requerir
la vinculación específica que requiere la modalidad activa. En consecuencia, la anuencia o permiso del sujeto omitente. Por ello, la contribución del
para esta última posición, el tercero señalado en el precepto puede ser, bien un iuncionario omitente no tendría en la mayoría de los casos el calificativo de
particular, bien un funcionario público o autoridad que no tenga los caudales necesaria, por lo que su participación sería, a lo sumo, de contribución no
o efectos a su cargo por razón de sus funciones. necesaria (complicidad) por omisión, pero no de coautoría. Bien es cierto que
sería perfectamente posible que entre el sujeto omitente y el tercero sustractor
Por mi parte, la determinación del tercero aludido en el precepto, debe
(también intraneus) exista un acuerdo previo o connivencia, acompañado de
efectuarse desde una triple óptica, que tenga en cuenta argumentos penológicos,
una distribución de funciones que, tras la ejecución de la apropiación, nos
la propia redacción general del precepto y, en concreto, por lo que se refiere a
permita afirmar que ambos han cometido el delito en concepto de coautores. Si
la exigencia de ánimo de lucro del tercero, así como el fundamento real de la
bien, y aun siendo ello cierto, los problemas de entender que el tercero puede ser
equiparación de las conductas activa y omisiva. En este sentido, desde los tres
lambién intraneus no se plantean en tal hipótesis, sino únicamente en los casos
puntos de vista, parece que lo más correcto es la admisión de la posición
(quizás, poco frecuentes) en los no exista connivencia entre el tercero intraneus
V el funcionario omitente. En esta última hipótesis, y aquí es donde surge el
problema, lo normal es que, dado el carácter de intraneus del tercero, éste no
26
OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. precise del consentimiento del funcionario omitente, aunque efectivamente en
654; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 431; LÓPEZ la práctica goce del mismo. Pero tal consentimiento, no tendrá el carácter de
BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, TomoHI, ob. cit.,
participación necesaria. En tal supuesto, entender que el tercero puede ser autor
pp. 4054 y 4065; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
nuevo Código Penal, ob. cit., pp. 1893-1894; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversa- idóneo del delito de malversación, supondría castigar al sujeto omitente como
ción en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 289; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte coautor (tiene la misma pena que si él mismo hubiera sustraído), cuando en
Especial, ob. cit., p. 769; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, 11, ob. cit., p. 405; realidad su conducta sólo podría calificarse de participación no necesaria, esto
CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos,
es, de complicidad.
ob. cit., p. 251; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit.,
p. 327.
Así parecen admitirlo, OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por
Otra cosa sería, si entendemos que el tercero puede ser particular o funcio-
sustracción», ob. cit., p. 654; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:' nario sin vinculación especial, puesto que en este caso, el consentimiento del
Comentarios al nuevo CódigoPenal, ob. cit., pp. 1893-1894, quienes juegan con la hipótesis funcionario omitente que es quien realmente tiene a su cargo los caudales o
ele «si» el tercero funcionario no tiene la vinculación especial, lo que, en la medida en que efectos objeto de la sustracción, se revela fundamental y más trascendente para
parece una hipótesis alternativa y no excluyente de otras, nos lleva a entender que mantienen que el tercero pueda llevar a cabo la sustracción, lo que sí justificaría, de
ciue el tercero puede ser cualquier funcionario, tenga, o no, tal vinculación con los caudales;
ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 327. mantener esta posición, que el funcionario omitente, dada la importancia de su
28 consentimiento, responda con la misma pena que el autor activo de un delito de
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cáiulid..: I'ail,' I siu-rial.. )h. cil, p. 431; LÓPEZ BARIA DE
QUIROGA. lacobo: Código I'VIKII. Ihu II huí \ hn isi>iiidtiicia, Tomo III, ob. cit., pp. 4054 malversación.
y4065;()Ki'.SHI'RI'N(,lii:K,t |u. I'.nt. I s/'.v«//,nl),rii,,p,7(i9; POLAINO NAVARRETE,
Miguel /V//Y.'/:s7W(«///, ni, ,1 I " "i i\i KOSRüSi:i.l.Ó,Jo,s(:': «La malversación Así, I;i i'(|iiipai';u-i<iii pnnilua i-nlix' las modalidades activa y omisiva de
enel (<uiij;i) IViial di- l'WS i n mah'i'i •ai H iii, -.(ilii s( MI ! Mu .1 ilfsili' lili pin lio de' vista penoK'ü'ico, si cntende-
228 ABRAHAM CASTRO MORENO. LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PHNAL Dlí 1WS 229

mos que el tercero no puede ser autor idóneo de la modalidad activa del propio K limita a señalar que el sujeto omitente ha de «consentir» la actuación del
artículo 432 CP. De otro modo, castigar con la misma pena del autor a todo t( 11 oro. Ante tal silencio normativo, la mayoría de la doctrina^^ se inclina por
sujeto activo idóneo que tenga conocimiento y consienta la sustracción por i 11111 ir esta modalidad omisiva con independencia de la existencia de concierto
parte del tercero intraneus, con independencia del grado de contribución que iiivo entre ambos sujetos; esto es, resulta irrelevante que exista o no
haya supuesto su consentimiento al «buen fin» de la conducta del actor 'iinivencia entre el sujeto omitente y el sustractor material, bastando para
material, excedería, creo, de los límites razonables del principio de culpabili- I il II arlapresente modalidad típica lasimple anuencia del funcionario omitente^".
dad, sobre todo, cuando, como hacen doctrina y jurisprudencia, se entiende que I'I igual, por consiguiente, que el intraneus haya inducido al tercero a la
consentir es simplemente conocer y callar. No se puede equiparar al autor a todo Iisiiacción, que estuvieran previamente de acuerdo, que tal pacto surgiera
el que simplemente conoce con independencia de su aportación efectiva al 11II a lite la ejecución, o que, simple y llanamente, el funcionario conozca que un-
hecho ajeno. te i rcro va a sustraer, y calle, no haciendo nada por evitarlo, aunque entre ambos
Minios no exista la más mínima relación.
Por otra parte, la exigencia típica expresa de que el tercero actúe también ci 11
ánimo de lucro, sólo se entiende si tal sujeto es un particular o funcional h < Si bien, no se puede negar, que lo normal será que entre los mismos exista
extraneus, pues de lo contrario, al ser el tercero sujeto activo del tipo por reali /. 11 1111 K )ncierto para realizar la conducta apropiatoria. Máxime, cuando el precep-
la sustracción activa, ya tendría que obrar con dicho ánimo necesariameni. ti 1 i.\ige, no sólo para el tercero sustractor, la concurrencia de ánimo de lucro,
(«La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o ... sino también para el intraneus en la modalidad omisiva. Es decir, para que la
sin que fuera necesario repetirlo. Por ello, si queremos dar algún sentido a esi. Kiiiducta omisiva del funcionario sea punible como malversación, éste ha de
doble exigencia de ánimo de lucro, deberemos entender que el tercero no putc I. nmitir con ánimo de lucro y, difícilmente, por no decir que es prácticamente
ser sujeto activo idóneo del tipo comentado. Por ello, tal requisito únicamen 11 Imposible, dicho sujeto obrará con tal ánimo si no ha existido concierto o
es operativo cuando el tercero sustractor sea extraneus. loiinivencia en relación a la conducta material del tercero sustractor^'; salvo.
Finalmente, entre quienes mantienen que el fundamento de la equiparación
de la modalidad omisiva a la activa se encuentra en la intención del legislador
de evitar que el sujeto omitente responda (en ausencia de la previsión específica SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
que comentamos) como partícipe del delito patrimonial realizado por el cit., p. 847; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción»,
tercero, eludiendo así el régimen más severo" del delito de malversación, se ob. cit., p, 654; ZABALEGUI MUÑOZ, M"" del Carmen: «La malversación de caudales
públicos», ob. cit., pp. 175-176; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995.
puede encontrar un argumento para defender ahora que el tercero no puede ser Comentarios, ob. cit., p. 1721; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa:
un sujeto intraneus. Ello es así, porque si el tercero fuera intraneus, y ser en «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit,, p. 102; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
consecuencia su acto apropiatorio calificado como delito de malversación, el .lacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo IH, ob. cit., pp. 4065; CATALÁN
funcionario omitente que con tal comportamiento contribuye a la sustracción SENDER, Jesiis: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p.
del tercero, respondería siguiendo la calificación del autor, esto es, la de 265; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 176.
Simple anuencia que, no obstante, no debe ser confundida con el hecho de que el funcionario
malversación. El problema pues, y la consiguiente necesidad de la equipara- I público tenga una mera falta de diligencia o cuidado; pues, despenalizada la conducta
ción, habrían desaparecido. En definitiva, si el fundamento de la equiparación imprudente, el consentimiento del funcionario ha de ser prestado dolosamente, esto es, con
fuere que el sujeto omitente i^esponda, en todo caso, por malversación, tai- perfecto conocimiento de la conducta sustractora del tercero y del ánimo de lucro que ha de
previsión sólo tendría sentido si el tercero fuere extraneus, pues, de lo contrario, guiar a éste, como luego veremos en el análisis del tipo subjetivo.
no es necesaria la previsión, porque ya respondería por malversación el En este sentido, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob.
cit., p. 176. Por eso, no es de extrañar que otros autores, cuando tratan la relación existente
funcionario que omite y consiente.
entre el funcionario omitente y el tercero sustractor se refieran exclusivamente, al mutuo
acuerdo, con lo que perece que se está manteniendo el carácter necesario de la connivencia.
Así, MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572.
b) La relación con el «tercero». El con ^ininniiiiio prestado I'or ol ra jiarte, es de señala i ¡lue si el ánimo de lucro se entiende en el delito de malversación,
romo li.i hecho el profcMH < ¡LIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código
l-.m liante) ala vinculacióncxiNiciUcniíni ! Imu lonirioomitenteyelteicero Penal di- !995»,ob, lil .\> "'O, en el sentido de que el funcionario omitente obre con mera
susli.ii lor, iiadadiceexpreKumciiU'luivdud n lii I iniicptoque,únicamente, Ilix'ialiJ.ul, piíru bciiclii. 11 la o simple ánimo conlemplativo, no habrá entonces grandes
 230 AHKMIAM CASTRO MORliNO I,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 199.S 231

claro está, rebuscados e hipotéticos casos de laboratorio, como por ejemplo, que I'. mpecemos pues por la primera de las hipótesis. Cuando el sujeto intraneus
el funcionario consienta porque imagine o guarde la esperanza —infundada por j iiice personalmente la conducta apropiatoria, con la ayuda, incluso

I
la ausencia de acuerdo expreso o tácito— de que el tercero vaya a compartir con oi'jecutiva, del tercero extraneus, la calificación jurídica que haya de
él el botín fruto de la sustracción. iiiri'sponder al primero no plantea, como ya hemos dicho, problema alguno:
s; iilraneus, ha realizado materialmente la conducta típica, sólo puede respon-
li'i por el delito especial que ha realizado (malversación apropiatoria en su
c) La calificación jurídica de la conducta del «tercero» íiDilalidad activa). Por lo que al extraneus se refiere, dos son las posibles
Quizás la cuestión más problemática de esta modalidad es la relativa a la ' illiciones alternativas. Por una parte, se puede mantener la unidad del título
calificación de la conducta del tercero sustractor. Cuestión que, como es obvio, If imputación, en base al principio de accesoriedad, a pesar de tratarse de un
depende en primer término del posicionamiento adoptado en torno a la li'lito especial y no estar el sujeto cualificado. A este respecto, es ya clásico en
determinación del tercero, pues resulta claro que si se ha optado por entender l;i icoría jurídica del delito el problema de la posible participación de extranei
que tal individuo puede ser,- a su vez, sujeto activo idóneo del delito de ni delitos especiales y la polémica en torno a si el artículo 65 CP debe aplicarse
malversación, como tal intraneus que sería, su calificación debe concretarse a i'slos casos (con la consiguiente ruptura del título de imputación), como ha
como delito de malversación (modalidad activa). La cuestión no resulta pues nilcndido tradicionalmente^^ la jurisprudencia en relación al artículo 60 del
problemática en tal hipótesis, surgiendo la polémica de la calificación cuando aiilcrior Código Penal o, por el contrario, tal precepto tiene como tínico ámbito
el tercero sustractor es extraneus. (li' aplicación el de las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, con su
rxclusión de los casos comentados como es el de los delitos especiales.
A este respecto, la discusión surge en torno a dos posibles soluciones
alternativas; a saber, si tal sujeto debe responder como partícipe del delito No creo que sea éste el lugar ni el trabajo adecuado para realizar una
especial de malversación en que incurre el funcionario omitente o si, en cambio, i'x posición detallada de la cuestión, cuyo tratamiento excede de lo que en este
al ser la malversación delito especial impropio, el extraneus debe responder epígrafe se trata de analizar^''. Sin embargo, sí conviene realizar alguna preci-
conforme a la tipicidad autónoma, es decir, según la infracción patrimonial ^ i(')n al respecto, antes de entrar en el análisis de la segunda de las hipótesis
genérica correspondiente y, en tal caso, cuál sería la figura típica concretamente iniba apuntadas. A tal respecto, creo que debe diferenciarse en función de la
aplicable^^. I ¡ntribución efectiva llevada a cabo por el tercero; esto es, no parecen equipa-
; ables los supuestos en los que éste coopera material y ejecutivamente a la
Antes de entrar de lleno en las posibles soluciones al problema, hemos de onducta apropiatoria del intraneus (ambos realizan conjuntamente la acción
plantear una nueva distinción en orden a la modalidad (activa u omisiva) ipi'opiatoria), con aquella otra en la que simplemente facilita la conducta del
concreta en la que incurra el funcionario o autoridad, pues los supuestos en los illimo, pero sin coejecutar él personal y materialmente, la propia conducta
que sea el funcionario quien realice materialmente el apoderamiento con la ^i isl ractora. Del mismo modo, también convendría diferenciar en función de si
participación del tercero extraneus, merecen un tratamiento jurídico distinto de I. i conducta del tercero extraneus puede tener o no significación penal autónoma
aquellos otros en los que el sustractor material, no es el intraneus, sino el tercero
i.'n sí misma.
extraneus.

obstáculos para admitir que no es necesaria la existencia de connivencia entre omitente y Si bien, en la actualidad, parece existir un cambio de criterio jurisprudencial pues, como
sustractor material. No creo, sin embargo, que dado el carácter apropiatorio y patrimonial puede verse en los extractos de las resoluciones citadas en las páginas siguientes, hoy en día
(.Icl delito en estudio, debamos entender el ánimo de lucro como carante de contenido el Tribunal Supremo opta por el mantenimiento de la unidad título de imputación, con la
patrimonial, que es lo que, con tales cjcniplos, pai > propoiu'i-este autor. ak-niianle analógica de no ser el sujeto extraneus funcionario piiblico. Solución ésta, que
Una exposición ilc las diversas posicioin , al n \" piiidr encontrarse en, CONDE- I a 1 n I)(H () resulta léciiieamente correcta, puesto que la atenuante analógica (art. 21.6" CP) se
I'UMPIDO FERRIURO, ("áiuliiÍM l'mir I v/.,-, ial II l> l í l : ( RIÍSI'O HAU(_)|i| R(), u l u i c a lascirriiM'.iain ¡as aniii lores del propio precepto, y no a los elementos délos tipos
IV'dro: Código Penal li- IWS. ( omi ui<iiiti\ I ,' I-le, MOUAI.ES l'KAIS iniiiín/ ili- 1,1 l ' a i i e E s p i . i.il
\U)RAI.ESGAR( lA. i' n ÍOIIM-MMI i.n «/nn, ,,. ( ..<//ii:<< /',//,//, (ib. cit , p \'••'••' I, unCA Tiirile verse ai i | i . por tM,l,is, GÓMl'.Z HI'.NÍTL'./, lose Manuel: Teoría jurídica del
\(iAIMTO, Luis: delitu il¡- muhrfMit mu </.•. .uiJnl,s l'llltli, l i s , il' I i t . , p i ' II iUliiit Ihrech' ' ' ' • ' Ma.liul ( lMla^, l ' i s i p p iss l(iO V.S02 SOS.
232 ABRAHAM CASTRO MORENO LA IVIAI.VERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 233

En este sentido, cuando la conducta del tercero no sea coapropiatoria, sino

de simple participación no coejecutiva (necesaria o no), entiendo que tal sujeto
debe responder como partícipe del delito especial de malversación. No es autor
de un delito patrimonial porque él no ha sustraído nada, ni puede ser partícipe
del delito patrimonial, puesto que no existe autor del mismo, al responder el
I 1998, condena como cooperadora necesaria a la particular que recibe las
I )restaciones de desempleo que el funcionario empleado del INEM le procura a
II aves de una manipulación de los datos del ordenador.

«El delito de malversación de caudales públicos es un delito especial que requiere en el sujeto activo
intraneus ejecutor por la modalidad activa de malversación. Resulta a mi juicio la condición de autoridad o funcionario público. El particular que substraiga caudales
claro pues, que en tales supuestos, habrá de mantener —aunque sea a la públicos no puede ser autor de un delito de malversación, pero ello no excluye la
fuerza— la unidad del título de imputación. Por el contrario, cuando la posibilidad de que sí pueda ser participe de un delito de malversación del que sea
aportación del tercero sea de carácter ejecutivo (ambos sujetos realizan mate- autor un funcionario público.»-''
rial y conjuntamente la apropiación), tratándose de un delito especial impropio,
el extraneus deberá responder como autor del delito patrimonial correspondien- Si bien, en ocasiones, a tal participación del extraneus el Alto Tribunal la
te^^. No se puede s&c extraneus y autor de un delito especial. Todavía, si el delito 11
. enomina autoría (concepto legal). De este modo, la jurisprudencia entiende en
de malversación fuere especial propio —cuestión que, como ya se ha visto, no la actualidad que el tercero extraneus puede ser autor (por asimilación legal) del
es compartida en este trabajo—, podría plantearse la posible punición del delito de malversación, a pesar de no ser sujeto activo cualificado; de modo que
tercero como partícipe (nunca como autor) en el delito especial, a efectos de tal falta de cualificación determinará, en su caso, la apreciación de una
evitar una indeseable impunidad de la conducta. Pero dado el carácter especial atenuante analógica (21.6^ CP) de no prevalimiento del carácter público (artí-
impropio del delito estudiado, la coejecución o ejecución del tercero de forma culo 22.7" CP)^^. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de
conjunta con un intraneus, en nada debe variar la calificación jurídica que
merece la conducta del primero. Si, bajo el anterior Código Penal, dos sujetos,
uno de los cuales es pariente de la víctima, ejecutan conjuntamente la acción de
matar, el sujeto extraneus en modo alguno podría responder por el delito 17 Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1998 {RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 5149).
Con este reciente cambio de criterio jurisprudencial se consagra así la solución del mante-
especial de parricidio. Idéntico tratamiento corresponde pues, al supuesto nimiento del título de imputación que, como ha señalado CONDE-PUMPIDO, solamente es
ahora comentado. A este respecto, la única especialidad digna de mención es roto —o, por mejor decir, era roto— cuando la responsabilidad subjetiva de ambos sujetos
que, si el tercero extraneus fuere funcionario público o autoridad que no tuviere era diferente, por ejemplo, porque el funcionario incurriere en la ya despenalizada modali-
a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos sustraídos, deberá dad imprudente de malversación y el tercero obrare sin embargo dolosamente. Ver al
responder por el delito patrimonial correspondiente con la circunstancia respecto, con jurisprudencia allí citada, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte
Especial, op. cit., p. 431. Pueden verse también, CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversa-
agravante de prevalimiento del carácter público del artículo 22.7" CP. ción de caudales públicos», ob. cit., p. 773; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de
malversación, ob. cit., p. 133.
Por su parte, el Tribunal Supremo ha entendido, en contra de lo que La solución jurisprudencial de la punición en base al delito especial, pero con la atenuante
Iradicionalmente venía haciendo (rompiendo la unidad del título de imputa- analógica de no ser intraneus no es, en realidad, novedosa. Ya bajo la vigencia del anterior
ción) que, en los supuestos en los que el tercero extraneus coopera a la Código Penal y, en concreto, por lo que se refiere a los delitos de homicidio y de parricidio,
se utilizaba esta tesis con la pretensión de hacer responder al extraneus por el delito especial
apropiación activa del funcionario intraneus, ha de responder del delito de de parricidio, pero, con la atenuante analógica (9.10" ACP) de no parentesco (en relación a
malversación en calidad de partícipe por cooperación necesaria. Así, la Senten- la circunstancia mixta del artículo 11 ACP). Y ello, a pesar de que dicha atenuante analógica
cia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998^*', condena como cooperadores se refería a cualquier otra circunstancia de análoga significación que «las anteriores» y la
necesarios a los sujetos que reciben el dinero malversado y, la de 5 de junio de circunstancia de parentesco estaba contemplada con posterioridad. Ver, CHOCLÁN
MONTALVO, José Antonio: «La atenuación de la pena del partícipe en delito especial
propio», en Actualidad Penal, 1995, n° 8 (20-26 febrero), Doctrina-VIII, pp. 95-104; MARÍN
DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B.: «La atenuación de la pena al partícipe no
cualificado en delitos especiales. (Comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de
18 de enero Ac 1994 v 24 tk- junio de 1994», en Actualidad Penal, 1996, n° 2 (8-14 enero),
'^ \\-v. iMi el mismo sentido, ROCA A( i \l'! M) l.iii^ (h-UU) í/f malversación de caudales
/ni/»/ícos, ob. cit., p. '^'"•' Si liicii il' li r n);niihiH' (|iu il tielito do malversación de ncHirina-U, iM>. 19-2Í
.ik's es I MI iielild • l'iicilo vci i('ualii R(ii \ AdAPlTO, Luis: delito de malversación de caudales
I 111 i;i i l r l II ihitn I.'|UIIIMI> I ' S ( « ( / \<¡niat¡i.\')<i%l\\\ n"S85Si ,/)((/'/ící)v - il I it I •(. ; luli'M, con ra/ón, .se muestra crítico con la construcción
234 ABRAHAM CASTRO MORHNO . l.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN KL CÓDICO l'KNAL DE 199IÍ 235

1997, se desestima el recurso del recurrente que había sido condenado por la pudiendo integrarse la autoría en base al artículo 14.2.3 como participación en el
Audiencia Provincial como autor de un delito de malversación a pesar de no ser acto ajeno, sin necesidad de ostentar la cualidad antes dicha de funcionario público.
funcionario ni autoridad. (...)
No hay duda pues de la posibilidad legal de que el acusado, Joan, puede ser autor
por cooperación necesaria del delito de fraude aun a pesar de ser, únicamente, al
«(...) respecto a que al no ser funcionario el recurrente, no puede cometer el delito cuestionado, administrador de una empresa constructora.» (—Que en el caso de autos se había beneficiado del
es evidente que en la actualidad, según un criterio jurisprudencial consolidado —Cfr. fraude cometido por el Alcalde—)*"
Sentencia 18 enero y 24 junio 1994 (RJ, 1994, 5031)—, se admite la posibilidad de
participación de extraños en delitos especiales, como es la malversación, si bien,
aplicándoseles la pena atenuada, al apreciarse la atenuante analógica de no ser Tanto o más problemática que esta primera es la segunda de las hipótesis
funcionario público, art. 9.10 en relación con el artículo 60 ambos del Código Penal, antes anunciadas, esto es, cuando sea el tercero extraneus el que material-
incorporándose por tanto a nuestro ordenamiento la solución que establece el apartado 1 del mente realice la conducta apropiatoria, con el simple consentimiento del
artículo 28 del StGB alemán.
intraneus omitente que, de forma directa y personal, no lleva a cabo la acción
El funcionario —"intraneus" realiza la acción típica, su autoría no plantea problemas específicos, sustractora. Nuevamente, la conducta del hincionario que omite el deber no
pero si en la persona que participa en el delito cometido por aquél, no concurre la cualificación
exigida en el tipo, al tratarse de un particular —"extraneus"— la solución no es totalmente resulta problemática en cuanto a su tratamiento, por cuanto, su punición como
pacífica. La doctrina mayoritaria entiende que el artículo 60 del Código Penal, no es de autor del delito de malversación apropiatoria está expresamente prevista, sea
aplicación, dado que dicho artículo se refiere a circunstancias agravantes y atenuantes, y en los cual ftiere la naturaleza que pretendamos atribuir a dicha previsión normativa.
delitos de funcionarios públicos, la calificación del sujeto, no funciona como una circunstancia El problema surge pues, con la calificación de la conducta sustractora del
atenuante, y por tanto, no existe razón alguna para excluir la participación y romper el título de
imputación. En consecuencia, el "extraneus" debe responder como partícipe del delito cometido tercero no cualificado. Dos son, a este respecto, las posibles alternativas. Por un
por el funcionario. Tal postura, es mantenida por la reciente sentencia de esta Sala de 18 enero lado, podría pensarse en que el tercero deba seguir la calificación del fimciona-
1994, y así el que presta su indispensable colaboración a la realización de un delito rio cualificado y, por otro, que deba en cambio responder conforme al tipo penal
que exige la condición de funcionario público en el sujeto activo, como el fraude que genérico por él cometido distinto al de malversación.
aquí se examina, comete como autor del número 3 del artículo 14 tal figura penal,
si bien puede utilizarse por vía indirecta, el contenido del art. 6 0 del Código Penal En cuanto a la primera de las posibles soluciones"", hay que decir, que no
que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como parece razonable que el tercero extraneus deba seguir la calificación jurídica del
determinante, cuando haya lugar a ello, de una atenuante analógica del artículo
9.10 del propio Código, (...)»^'
íuncionario omitente, puesto que si él no es sujeto activo idóneo del delito de
malversación, por no estar cualificado personalmente, y se apropia de bienes
ajenos, y existen delitos patrimoniales que castigan dicha conducta, lo correcto
En este mismo sentido, se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo, de será que responda por los mismos, que no es otra cosa que decir que cada sujeto
25 de marzo de 1997, al señalar que:

«Si se parte del principio de que al "extraneus" le falta la cualificación especial que el Código exige Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 1951).
para que la figura penal exista, no cabría otra opción que la absolución de todos aquellos que sin Mantenida en la doctrina por QUERALT JIMÉNEZ, Joan ].: Parte Especial, ob. cit., p. 667.
ser funcionarios públicos se vieran inmersos como aquí acontece con Joan, en el delito. Mas es Para este autor, el particular que se apodera de los caudales incurre en un eventual concurso
lo cierto, ver la sentencia de 18 enero 1994 (caso Burgos), que el principio de legalidad no implica entre un delito común como el hurto y una cooperación necesaria en el delito de malversa-
que el jurista, sin desbordar las fronteras del tipo, no busque en el conjunto del sistema la solución ción. Concurso que, a su parecer, no es de deHtos, sino de leyes, a resolver en virtud del
adecuada en los supuestos de inducción o cooperación necesaria del extraño, principio de mayor penalidad, en favor de la participación en el delito especial de malversa-
ción, cuya calificación, ajuicio de este autor, resulta preferible a la de autor del delito común
patrimonial. En el mismo sentido, MORALES GARCÍA, Óscar: Los delitos de malversación.
Apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos. Elcano;
Aranzadi, 1999, p. 284, aprecia en estos casos un concurso de leyes a resolver por el principio
técnica que inventa una atenuante inversa [Mía el partícipe extraneus, ya que nuestro de especialidatl i • 111 a vor de la participación del tercero en la malversación y la preterición del
ordenamientondi lienta, a diíc'iviicia del alfil i.m lij 28.1,S7G'B), con un precepto que obligue po.sible delito ili I n iilo. Sin embargo, el concurso de leyes es resuelto por este último autor
a rebajar la pen;i iKI cjciranciis partícipe rn uu , Irlito especial. en íavof de la i ii.mión paiiimonial cuando ésta (por ejemplo, robo) posea una pena
Senlentia del Ti il inal Supremo, do 10 de en. . , de 1997 (RCJ Aranzadi. \991l\. n"8l9). superior a la p i i ij'.u mu «n el lU liio especial de malversación (artículo 8.4" CP)
236 ABRAHAM CASTRO MORENO 1.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PLNAL DE 1995 237

debe responder de los actos que realiza, sin que, en modo alguno, la calificación . n, se matiza, en el caso de que el tercero extraneus fuere funcionario o
jurídica de sus hechos, pueda verse alterada por la intervención (en sentido iiiiridad sin vinculación especial, deberá responder igual conforme al tipo
omisivo) de un sujeto cualificado que favorezca la realización del delito lili monial pero, con la agravante de prevalimiento del carácter público"*^. Sin
patrimonial del tercero. Si el tercero va a robar a una Entidad pública y, en el 111 )argo, esta última idea, no es aplicable cuando la conducta realizada por el
transcurso de la ejecución, se encuentra con que un funcionario facilita con su ii ero funcionario no cualificado se califique por los delitos de estafa o de
deliberada inactividad la sustracción, no por ello deberemos afirmar que el tercero iiopiación indebida, puesto que, en tales casos, la agravante genérica del
ha cometido malversación, sino que, simplemente, se ha visto favorecido en su I n;ulo 22.7" no podrá entrar enjuego, so pena de la vulneración del principio
hurto o en su robo por el comportamiento de otro sujeto que tendrá la responsa- 'II bis in Ídem, debido a que la cualidad funcionarial el sujeto ya está castigada
bilidad que le corresponda, pero, en cualquier caso, independiente de la conduela I (.1 delito de fraude de funcionario del artículo 438 CP.
del tercero. Parece pues más adecuada la segunda de las opciones apuntadas.
Vi tipo concreto contra la propiedad o el patrimonio en el que efectivamente
En esta línea, la doctrina viene entendiendo que el tercero extraneus debe II u iirra el tercero estará, obviamente, en función de la forma o manera en que
responder por el delito patrimonial realizado. En este sentido, mientras que isic realice la conducta: estafa (cuando la apropiación se produzca mediante
unos autores''^ se refieren simplemente a la aplicación del delito contra el engaño), apropiación indebida (cuando el tercero esté en alguno de los títulos
patrimonio que corresponda, otros, en cambio, concretan un poco más para que exige este delito), robo (si la sustracción se realizare mediante fuerza,
referirse a los delitos de hurto''^ robo"***, estafa'*^ o apropiación indebida"'''. Si \ iolencia o intimidación) o, en último término, ante la simple sustracción, la
calificación de hurto. No es posible pues aquí, establecer con carácter general
i'l delito concreto por el que el tercero deba responder, puesto que su determi-
nación dependerá, como no puede ser de otra manera, de cómo realice la
Así, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob.
cit., p. 177; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; OLIVEROS conducta a través de la cual consigue procurarse los caudales o efectos
ROSELLO, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 290; ORTS públicos''^. Podría resultar así el siguiente esquema:
BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit,, p. 769; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 337-338.
SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
cit.,p. 851; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción»,
ob. cit., p. 654; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 429;
CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 772; En este sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurispru-
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo dencia, Tomo III, ob. cit., p. 4054; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit.,
in, ob. cit., p. 4054. p. 769.
Así, VIZMANOS, Tomás María De/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Cirilo: Comentarios al Código Así, no son infrecuentes los casos en los que el sujeto era acusado por malversación y, sin
Penal, Tomo 11, ob. cit., p. 297; CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de caudales embargo, dada la ausencia de vinculación específica, resulta condenado por estafa o por
públicos», ob. cit., p. 772; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina apropiación indebida. Así, por ejemplo, para la Sentencia del Tribunal supremo, de 22 de
y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4054. febrero de 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309), no puede afirmarse la existencia de esa
Así, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», directa relación que entre los caudales y el funcionario debe haber cuando el acusado carece
ob. cit., p. 851; VIZMANOS, Tomás María De/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Cirílo: Comentarios de autorización de la Administración para recoger los fondos que después hace suyos, ya que
al Código Penal, Tomo II, ob, cit., p. 297; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito d e entonces se obra, no con abuso de funciones, sino fuera o al margen de las mismas. Puede
malversación por sustracción», ob. cit., p. 654, si bien, se refiere cuando califica los hechos entonces cometerse otro delito, como el de estafa, pero no la malversación. Puede verse,
como estafa impropia del artículo 532.1° ACP, al delito de hurto impropio, puesto que tal CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Tomo II. Parte Especial, ob, cit,, p,
conducta que bajo el anterior Código se tipificaba como estafa, en el actual, viene recogida 451. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 1954 {RCJ
como un supuesto de hurto (artículos 236 CP [delito]: «el que siendo dueño de una cosa Aranzadi, 1954, n° 213) señala que: «Considerando: que el Secretario del Juzgado Comarcal
mueble o actuando con el consentimiento de éste la sustrajere de quien la tenga legítimamen- que reclama y percibe de la esposa de uno de los condenados en juicio de faltas cien pesetas,
te en su poder con perjuicio del mismo o de un lercero» y, artículo 623.2 CP [falta]). por razón de costas, cuando aún no se ha practicado la correspondiente liquidación y se las
Así, CRESPO BARQUERO, Pecho: «Malvors;irióii de caudales públicos», ob. cit., p. 772; api'opia, no es reo de ninguna de las modalidades del delito de malversación que contemplan
CATALÁN SENDER, Jesús: delitos coiiiriiiln'- jim autoridades y funcionarios públicos, los artículos 394 y 396 ck'l C'íkligo Penal, porque esa cantidad indebidamente exigida, no llegó
ob. cit., pp. 251-252; I.ÓPI',/ HARÍA lU i H lli K , \. Jacobo: Código Penal Doctrina y a consliluir caudal pul)liin e ii\t:,ivsá cu el pccunio particular del agente como resultado de un
Jurisprudencia, Tomo III. olí i K . p 4ii i ardí:, engañoso ;)//<'W(i cu luiy.n purésle pora coiiscguirtiii lucro ilícito.»
 238 ABRAHAM CASTRO MORENO. LA MALVERSAC 1(')N DE CAUDAI.IÍS tíN EL CÓDIGO PLNAL DE 1995 239

' Modalidad Intraneus > Malversación activa • Intraneus > Malversación activa
' Modalidad
activa
I *Extraneus I"'Conducta coejecutiva > Autor delito patrimonial activa * Conducta coejecutiva > Autor delito patrimonial
• Extraneus
Malversación ' Conducta no coejecutiva > Partícipe malversación * Conducta no coejecutiva > Partícipe malversación
iKersacion

* Modalidad Intraneus > Malversación activa •• * Intraneus > Malversación activa

'• Modalidad
omisiva
omisiva * Connivencia > Partícipe malversación
L_! Extraneus > Autor delito patrimonial genérico ' Extraneus
* No connivencia > Autor delito patrimonial

A pesar de que la doctrina señalada reconoce de forma mayoritaria que el

tercero no debe responder por el delito de malversación, sino —como hemos En mi opinión, sin embargo, y aun reconociendo que esta última opción
visto—, por el tipo patrimonial concretamente realizado, existen, no obstante,
algunas posiciones doctrinales''^ que matizan esta conclusión o, que, quizás más
correctamente, abogan por esta solución, pero no en todos los supuestos. Así,
se distingue en función de si existió o no connivencia entre el funcionario
omitente y el tercero sustractor. Si no existió acuerdo entre ambos (hipótesis
Iicne cierto sentido^', no alcanzo a comprender cómo, el hecho de la existencia
le connivencia entre ambos sujetos puede alterar la calificación de la conducta
ealizada por el tercero. Si el funcionario omitente induce al tercero a realizar
la conducta apropiatoria, en nada debe variar la naturaleza del hecho realizado
por este último. Recordemos una vez más el caso del parricidio: si el hijo de la
menos frecuente en la práctica por la exigencia de ánimo de lucro del sujeto víctima instiga a un tercero no pariente del sujeto pasivo a matar al padre del
omitente), entienden tales autores que el intraneus omitente debe responder primero, no se podrá decir que el ejecutor material es partícipe del delito de
obviamente como autor de la modalidad omisiva del delito de malversación; parricidio de su inductor. El instigador responderá como inductor al delito de
mientras que el tercero responderá por el delito común efectivamente realizado. homicidio con la agravante de parentesco, mientras que el ejecutor responderá
No existe pues hasta aquí, novedad alguna en relación a lo anteriormente i omo autor de un homicidio, sin que se pueda ni deba cambiar la realidad de
expuesto. La cuestión varía, en cambio, en la frecuente hipótesis de que exista los hechos realizados por cada sujeto. En el ámbito de la malversación sucede
connivencia entre omitente y sustractor. En tales supuestos, entienden tales exactamente lo mismo (con la diferencia de que el funcionario inductor
autores que, dada la unión subjetiva concurrente entre ambos sujetos, el tercero
debe responder, no ya por el delito patrimonial genérico, sino como partícipe
(autor legal por complicidad necesaria, —a decir del Profesor OLESA
MUÑIDO^"—), del delito de malversación. Esto es, la unidad subjetiva produ-
No olvidemos que, la nueva redacción del artículo 31CP que, a diferencia del anterior artículo
cida por la concurrencia del concierto, impone, a juicio de estos autores, la 15 bis AGP, contempla también la responsabilidad criminal de quien actúa por cuenta o en
conveniencia de mantener la unidad del título de imputación. Sólo pues, en los nombre, no sólo de personas jurídicas, sino también de «otro» (personas físicas). En este
casos en los que no existiera tal connivencia, debe separarse la responsabilidad sentido, si entendiéramos que la existencia de connivencia viene a suponer que el tercero
criminal de cada sujeto. Podría así, para tales autores resultar el siguiente sustractor obra en nombre o por cuenta del funcionario omitente, no tendríamos más
remedio que admitir la posibilidad de que el tercero pudiera responder como autor del delito
esquema: de malversación. Sin embargo, no creo que tal opción fuera posible. Ello, porque el artículo
31 se refiere al que «actúe en nombre o representación legal o voluntaria de otro», sin que a
mi juicio, pueda equipararse con el supuesto de la connivencia en el ámbito del delito de
malversación. En este sentido, no parece asimilable el concierto para facilitar la sustracción
del tercero, o incluso la inducción del funcionario omitente al tercero, con la exigencia de
Véanse en este sentido, OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por dicho precepto de «representación legal o voluntaria». No creo pues, que se pueda en puridad
sustracción», ob. cit., pp. 653-654; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jocabo: Código Penal. afirmar, que el tercero sea un representante del sujeto omitente.
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cil., p. 4066; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos Así mismo, en la cloclrina, ya se ha planteado tímidamente esta posible opción, entendién-
cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 265. do.se al respedn .|iir l;i nueva redacción el artículo 31 CP puede abrir un extenso terreno de
OLKSA MUÑIDO, Francisco Felipe: ••«lolllotlf malversación por sustracción», ob. cit., p. solución a rniu li^ < Je los probk'inas tradicionalmente planteados. Véase, en este sentido,
67L
CRi:SP() UAK(.)I I UO IV.il.. ít'idino Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1731.
 240 ABRAHAM CASTRO MORENO .
I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 241
responde como autor de malversación, en virtud de la previsión legal específica
valores dignos de protección, como puede ser la correcta prestación del servicio
o en su caso, del artículo 11 CP), debiendo calificarse la conducta del tercero en
público, el valor histórico o cultural del bien sustraído, o la satisfacción de
base al principio de realidad, esto es, a lo efectivamente realizado, que no es sino
i iitereses de especial utilidad social como sucede en los casos en que los bienes
el delito patrimonial de que se trate. Esta es la línea que parece seguir SUAREZ
malversados estuvieren destinados al alivio de calamidades públicas.
MONTES, para quien si no hay participación ni connivencia del funcionario
omitente en la sustracción del tercero, este último no debe responder por el Tratándose pues de una modalidad patrimonial de resultado lesivo, el delito
delito de malversación: «pero tampoco en los casos en los que haya participado se ha de consumar cuando se materialice la conducta sustractora de forma
el funcionario (...) no se alcanza a comprender por qué la circunstancia de la efectiva, esto es, en el momento en que los bienes son apartados de forma
participación de un funcionario ha de acarrear para el autor ejecutor del hecho definitiva del círculo de poder o influencia de la Administración titular corres-
calificación distinta de la que resulte del delito común cometido. »^^ Por todo pondiente^"^. Queda así pues consumada la infracción, cuando se produce el
ello, resulta a mi juicio preferible el primero de los esquema arriba apuntados. desplazamiento patrimonial de los caudales públicos al ámbito de disponibili-
dad del funcionario malversador o del tercero. En este sentido se ha manifesta-
do también la jurisprudencia al señalar reiteradamente que:
1.2. Consumación y formas imperfectas
«El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del
El delito de malversación de caudales está configurado como un delito de agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de Derecho.»^^
resultado lesivo^^. Esto es así, no sólo por lo que a la malversación apropiatoria
se refiere, sino también para el tipo de malversación de uso del artículo 434 CP,
pudiendo, sin embargo, discutirse tal necesidad de resultado lesivo en relación Nuevamente aquí hay que realizar una matización, por cuanto no es siempre
al tipo del artículo 433. A este respecto, en cuanto a lo que ahora nos interesa, cierta la afirmación^^ de que la consumación se produce cuando el sujeto
que no es otra cosa que el tipo penal del artículo 432, no cabe duda de que, dado sustractor ingresa en su patrimonio o en el del tercero, en su caso, los bienes
su carácter apropiatorio, al consistir la esencia de su conducta típica en la malversados; puesto que es perfectamente posible qué la conducta de malver-
sustracción definitiva de los caudales o efectos públicos, y su consiguiente sación definitiva la realice el mismo propietario de los bienes « sustraídos »(dada
privación de los mismos que sufre la Administración Pública titular, no parece la modalidad del artículo 435.3°), por lo que en tales supuestos la consumación
resultar discutible la configuración del tipo como de resultado lesivo. se produce, no en el momento de materializarse la apropiación, (ésta no existe),
sino cuando se lleva a cabo el acto de enajenación que fundamenta el quebran-
Así mismo, el perjuicio típico en el delito de malversación apropiatoria tamiento del secuestro que recae sobre los bienes malversados. Por ello,
es de carácter patrimonial, hasta el punto de que, como veremos más adelante, probablemente sea más correcto señalar, con carácter general, que la consuma-
la determinación del valor patrimonial del objeto material sustraído, sirve para ción se produce desde que los caudales son apartados de su destino o finalidad
identificar el tipo penal concretamente aplicable (básico, atenuado, e incluso, pública, esto es, desde que a consecuencia del acto de enajenación se produce la
es un elemento de juicio para una de las modalidades agravadas). Queda claro «desafectación» definitiva de los bienes de la finalidad a cuyo cumplimiento
pues, que el perjuicio típico de esta modalidad de malversación es de carácter estaban destinados.
patrimonial. Ello no obstante, no es obstáculo para que, junto a este perjuicio
patrimonial, en los tipos agravados del punto segundo del precepto, él plus de
desvalor añadido a la conducta básica apropiatoria se encuentre en otro tipo de

^^ En este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit.,
p. 1721; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 405; SERRANO
SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», ob.
GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 764; RO^A AGAPITO,Xuis: delito de malver-
cil., p. 8.S1.
sación de caudales públicos, ob. cit., p. 316.
De esta opinión, OLIVEROS ROSELI.Ó, h .La malversación en el Código Penal de
1995», ob. cil., p. 26.3; POI.AINO NAVARKIII. Miguel: Parte Especial, 11, ob, cil., p. 40.^; " Semencia del Trilnm;il Supremo, de 22 de julio de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/IV, n" 5769).
OIJKRAI.T JIMÉNEZ, .loan J,: Parle Isfn, ,.,l ..h. di., p. 07(). •"' Keaii/ada.onliedlius, poi A l'iolesorSERRANOGÓMEZ, Allon,so:Paríe£spmaZ,ob.cit.,
1' 764.
 242 ABRAUAM CASTRO MORENO 1.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES l'N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 24?>

Por lo que la apreciación de la tentativa se refiere, ésta no debiera presentar i los modalidades típicas que lo integran. La necesidad de la comisión deliberada
mayores problemas, dado que, como ya hemos dicho, estamos ante un delito de líela infracción se desprende de la propia descripción de la conducta que castiga
lesultado lesivo. Por ello, la doctrina^^ entiende posible la forma imperfecta, ;i quien «sustrajere» o «consintiere», verbos que parecen indicar —muy espe-
cuando no se llegue a alcanzar el resultado material. Así, como señala OLESA cialmente el segundo—, la naturaleza dolosa del delito. Tal carácter, por lo
MUÑIDO^^, «basta pensar en la posible voluntad oponente de quien tuviera que demás, se ve seriamente reforzado por la exigencia de un elemento subjetivo
concluir el acto para su efectividad, y que al no hacerlo, o al adoptar una posición específico en ambas modalidades típicas como es el ánimo de lucro, cuya
reactiva o inquisidora, desbarata el plan de acción d^l malversador.» A este
previsión, unida a los verbos empleados, indica sin lugar a dudas la necesidad
respecto, creo que es posible tanto la tentativa inacabada (cuando no se llegue
de que la conducta de malversación definitiva sea dolosa.
a materializar el apoderamiento) como la acabada (cuando se detecte la
sustracción antes de que el sujeto pueda disponer de los caudales malversa- A este respecto, tampoco es necesario que nos detengamos demasiado en la
dos)59. demostración de tal carácter, puesto que, como sabemos el nuevo Código penal
sólo reprime las conductas imprudentes allá donde expresamente se prevean
(artículo 12 CP), sin que las mismas se hayan contemplado en relación al delito
1.3. Tipo subjetivo de malversación de caudales. Por ello, queda claro que las conductas impru-
dentes no son punibles^\ a diferencia de lo que sucedía en el anterior Código
1.3.1. Tipo doloso. Contenido del dolo

Desde el punto de vista subjetivo, el tipo penal de malversación definitiva es

Así lo ha señalado también, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 1998 (RCJ
un delito exclusivamente doloso^", carácter que es predicable respecto de las Aranzadi, 1998/III, n° 5997), desestimando el recurso de casación que pedía la condena por
el delito culposo de malversación definitiva, interpuesto por el Abogado del Estado contra la
resolución de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6''), de 29 de julio de 1997, que había
absuelto al acusado.
''' Pueden verse en este sentido: MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
" OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1888; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte
653; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. Especial, ob. cit., p. 873; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p.
cit., p. 175; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1571; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit.,
1721; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal Doctrina y Jurisprudencia, pp. 261, 263 y 266; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., pp. 401-402
Tomo in, ob. cit., p. 4064; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, 11, ob. cit., p. y 407; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 666; CASTRO FELICIANO,
405; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 670; SERRANO GÓMEZ, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob. cit., p. 462; CATALÁN
Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 764; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp.
autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 226-227; ROCA AGAPITO, Luis: delito de 265-266; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p.
malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 316-317. 1721; del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 769; ETXEBARRÍA
" OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., pp. 180 y 195;
653. GARCÍA CARRERO, Melitino: «Malversación de caudales púbUcos» (voz), en Diccionario
" Ver, en este mismo sentido, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina del Código Penal vigente. Concordado con el texto del Código penal derogado y su jurispruden-
y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4064, quien se refiere, sin embargo, a que son posibles cia. Madrid: CEURA, 1996, p. 314; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogeho; «Capítulo VIL De la
las formas imperfectas de «tentativa» y «frustración». Y es que, bajo el anterior Código penal, Malversación», en MOYNAMÉNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio/LUZÓN CUES-
la doctrina entendía que eran posibles ambas formas imperfectas. Véase, en relación a la TA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo:
frustración, OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac- Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 3'^ Edición. Madrid: Colex, 1998, p. 774;
ción», ob. cit., p. 653. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1455; JUANES PECES,
" Pueden verse al respecto, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., Ángel: El nuevo Código Penal en síntesis. Aspectos sustantivos. Procesales y Penitenciarios.
p. 432; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1153; Madrid: RUROUIS Rtlilorial Jurídica, 1997, p. 56; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo:
MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, olí. cit., p. 873; POLAINO NAVARRETE, Código Penal. Ihn Irinii y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4065; RAMOS GIL, Rafael:
Miguel:Parre£specfa/,//,ob. cit., p. 407; QDI'RALT JIMÉNEZ, Joan J.:/'«f-/eEspecio/, ob. «Drliios iMiMi.i 1,1 V.linini iKuicín PiiliHca (II)», en MORALES VILLANUEVA, Antonio/
cit., p. 67!; SERRANO GÓMIÍ/. AIIUHM. Parle lisix-cial. ob. cit., p. 7(i4; ETXEBARRÍA l.oi'l',/ (()l-'l'\l \li iiJ 'I ^ li.iilin.ulori's): Comentarios al nuevo Código Penal, en
ZARRABEITIA, Xavier: «Malvrnwcióit <ir ciiudairN públicos», ob. cit . p \95. . ( , VM,„. . . l'''ir. ir is, .•spaiai inonoiMiifico, p. 3«4;TORI)ESILLAS
 244 ABRAUAM CASTRO MORENO 1,A MALVERSACIÓN l)B CAllDAl.liS l'N BLCÓDIOO l'UNAL DE 1995 245

penal, en cuyo artículo 395''^ se castigaba la malversación definitiva cuando el 1995, determina que la infracción se castigue como imprudente, y en el nuevo
importe de lo sustraído por el tercero a consecuencia del abandono o de Código las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigan cuando expresamente
negligencia inexcusables del funcionario encargado, igualare o excediere de lo disponga la Ley, conforme a lo establecido en su art. 12, y en el citado Código
no se prevé sanción para el delito de malversación de caudales públicos, en la
treinta mil pesetas. También la jurisprudencia se ha hecho eco de esta modalidad imprudente.»"^^
despenalización en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1997,
que conocía del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado
contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de 26 de junio de 1995, En esta ocasión, la despenalización operada en el nuevo Código de la
que absolvía al acusado de un delito de malversación imprudente: malversación apropiatoria imprudente, resulta adecuada a los principios de
I mgmentariedad e intervención mínima^^, así como a la naturaleza eminente-
mente patrimonial de la figura, desmarcándose de las tesis de infracción del
«En todo caso, inexistente en el nuevo Código penal este delito culposo del antiguo ilcber. La desaparición del Código penal de la conducta culposa no exime, sin
artículo 395, la retroactividad de la Ley Penal más favorable impide que ahora se pudiera
i • mbargo, a los funcionarios o autoridades negligentes de toda responsabilidad,
condenar por una conducta que ya no es constitutiva de delito.»''^
I mes deberá subsistir al respecto la responsabilidad disciplinaria correspondiente
'<"(...) nos lleva a concluir que, a lo sumo, sería imputable al hoy acusado una actuación
negligente, en relación con sus obligaciones de custodia y conservación de los bienes i'ii el ámbito administrativo^^.
embargados, conducta negligente que el nuevo Código Penal sancionaba —art.
395— pero que ha quedado despenalizada en el Nuevo Código Penal, al no
El contenido del dolo es distinto según la modalidad típica de malversación
contemplar, entre los tipos penales de malversación, ninguna conducta imprudente, debiendo tlefinitiva en que nos encontremos (activa u omisiva). Así, en la conducta activa,
pues concluir que la conducta del acusado es penalmente irrelevante —art. 12 Código Penal de c\ dolo consiste en la realización deliberada por parte del funcionario o
1 9 9 5 - " (sic).»("^ ^mtoridad del acto de apoderamiento o de enajenación de los caudales, con
\ oluntad de privación de los mismos a la Administración de forma permanente
V definitiva'^^. En la modalidad omisiva, en cambio, el dolo estriba en el perfecto
Por ello, se ha de decretar la absolución, en los casos de error de tipo vencible
sobre alguno de los elementos objetivos integrantes del tipo. conocimiento del funcionario omitente del acto de sustracción que realiza el
tercero^^. Dicho conocimiento, ha de abarcar la naturaleza definitiva del acto
apropiatorio, si bien, no debe ello confundirse, ni con el conocimiento de los
«(...) el error vencible de tipo en el delito de malversación resulta impune en el actual medios específicos a través de los cuales se vaya a realizar la sustracción, ni con
Código Penal, ya que tal clase de error, según lo dispuestp en el art. 14.1- CP de las finalidades concretas a las que el tercero vaya a destinar los caudales o
efectos sustraídos. En este sentido, no es necesario que el funcionario omitente
sepa a qué finalidad va a destinar el tercero los caudales, bastando para apreciar
el elemento subjetivo de esta modalidad omisiva con que el sujeto que omite
GALÁN, Luis: «Desaparición de la malversación impropia», en El Consultor de los tenga conocimiento de que el acto apropiatorio del tercero tiene un carácter
Ayuntamientos y de los Juzgados, 1997, Volumen 145, n° 4, 28 de febrero, Colaboraciones, p.
496; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 70.
El artículo 395 AGP disponía que: «El funcionario que por abandono o negligencia inexcusables
diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos ptiblicos
de que se trata en los niimeros 2°, 3" y 4° del artículo anterior, incurrirá de la pena de multa
Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 1608),
de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos sustraídos, sin que pueda bajar de
Véanse, en este sentido, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta-
100.000 pesetas.
rios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1888.
Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus Véase, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1721;
gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión piibliea.» OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n" 330). 266,
Obsérvese, que el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado lo es contra una Puede verse al respecto, POLAINO NAVARRETE, Migael: Parte E.special, II, ob, cit,, p, 407,
Sentencia de 26 de junio de 1995, eslo is. ya oxislenle el nuevo Código Penal. Pueden vense, Ver, eii esle sentido, ZAiiAl ,EGl II MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales
en idéntico .sentido, la.s Sentencias tli I I rihiinai Supremo, de 5 de diciembre de 1996 {RCJ públicos-, oír cit . p I7S: I oi'l / HARJA DE OUTROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina
Aranzadi, Í996/V, n" 8949), 20 julio 1 '^s (WC/ Antuzndi, IW8/III, n" 5997), V lili ispi lili,ih 1,1 iil) i II I HKiS; CAIALÁN SlíNDER, Jesús: delitos cometidos por
Semencia del Tribunal .Siipuni... il, .K- d-hiviode 2(H)0(RCJ Aranzadi. 2000/1, n ')^3). iiiiiiii I ,1,1,1, i/i/ii o s (ih l i l , p. 2 6 5 ,
 246 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIOO PENAL DE \99S 247

definitivo. El gasto posterior al que se asigne el mismo por el tercero es, a estos I Miponga, desde el punto de vista subjetivo, la realización de la modalidad
efectos, completamente irrelevante. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de I s i va de malversación, puesto que faltará el dolo, aun a pesar de conocer la
10 de abril de 1973, señala que: ii'.iracción del tercero y su carácter definitivo. Lo mismo sucederá, por
i|riiiplo, cuando el funcionario omitente permite que el tercero tome los
i .11 itlales o efectos por error, esto es, porque equivocadamente los cree propios,
«(...) resultando irrelevantes se conozca, o no, la manera en que se realizó la
sustracción apropiatoria, o la finalidad remota con que se hizo, (...), y basta el ataque 11 i;mdo el funcionario conoce la situación errónea. Se ha producido así, con la
consumado, para que surja el delito, con independencia también, del uso o MU jiisión del ánimo de lucro también para el tercero, u n a «despenalización'^^»
aplicación concreta de lo sustraído o apropiado (...) por ser indiferente la trayectoria ik' estas conductas de desconocimiento del funcionario omitente de dicho
posterior que siguen las cosas malversadas.»'" animo en relación a la regulación del anterior Código penal.
Por su parte, tampoco se puede dejar de señalar, que la exigencia del ánimo
En esta modalidad omisiva de malversación, junto al conocimiento de que i\c lucro del tercero y el conocimiento que del mismo debe tener el funcionario
el tercero va a realizar un acto de apropiación o d'e enajenación definitiva y del <imítente para que pueda responder del delito de malversación, va a dificultar
resto de elementos objetivos'del tipo (condición de autoridad o funcionario iMiormemente la persecución criminal de la conducta, por cuanto será ardua la
público, vinculación específica, naturaleza del objeto, etc), el dolo del funciona- larca de demostrar dicho conocimiento —muy especialmente, en los casos de
rio omitente requiere un elemento más, cual es, el conocimiento del sujeto del ausencia de concierto o de connivencia entre ambos sujetos—, sin que deba
ánimo de lucro con el que obra el tercero. A este respecto, se puede afirmar que, adinitirse, a mi juicio, la presunción de tal conocimiento cuando el funcionario
a pesar de que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo, en la medida en que que consiente conozca el hecho de la sustracción. Si bien, mucho me temo que,
ha de concurrir en la conducta del tercero —y, por tanto, de una persona ajena
en la práctica forense tal presunción será tónica habitual.
al autor de la modalidad omisiva de malversación—, en relación al funcionario
o autoridad omitente, tal elemento subjetivo se somete a un proceso de De todo ello se deriva el que, sistemáticamente, el ánimo de lucro del tercero
objetivización, de tal manera que, al ser «objetivizado», debe ser abarcado por deba ser tratado aquí, en el apartado relativo al dolo del autor, en vez de hacerse
su dolo^^ puesto que éste no es más que el conocimiento y volición de los f'n al epígrafe siguiente relativo al elemento subjetivo específico añadido al dolo,
elementos objetivos del tipo. Por ello, cuando el funcionario omitente desconoz- en cuyo seno se analizará, exclusivamente, el ánimo de lucro del autor de la
ca el ánimo de lucro con el que obra el tercero, o crea, por error, que no concurre malversación. Por lo demás, antes de entrar en el mismo, habría que señalar
(por ejemplo, porque piense que el tercero sustractor es, a su vez, acreedor de para finalizar lo incomprensible que resulta la exigencia típica del ánimo de
la Administración por importe igual o inferior al valor de los caudales o efectos lucro del tercero. Tal elemento subjetivo —que, por otra parte, lo normal será
sustraídos y, que, en consecuencia, toma para hacerse pago, cuando, en que concurra en el tercero—, tendrá relevancia, en su caso, a efectos de
realidad, no es acreedor o, aun siéndolo, ha tomado bienes por importe superior establecer el tipo penal por el que el sujeto sustractor deba responder, pero no
a la cuantía de la deuda^^), no podrádecirse que el consentimiento prestado por

si el funcionario omitente cree que el tercero sólo obra con ánimo de uso temporal, en la
™ Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973 (RCJ Aranzadi, 1973/1, n° 1653). " medida en que de dicha utilización transitoria el tercero pueda obtener una ventaja
' ' En este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., patrimonial, podrá concurrir en él el ánimo de lucro, por lo que el funcionario omitente
p. 1719; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contra la Administración Pública», ob. conocerá el ánimo de lucro del tercero, en cuanto ventaja económicamente evaluable
cit., p. 1687; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., derivada del uso. En consecuencia, el dolo del sujeto que consiente, no quedará siempre
pp. 187 y 191. excluido por el hecho de que crea equivocadamente que el tercero sustractor no tiene
" Un ejemplo, parecido, puede encontrarse en MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, intención de apropiación definitiva, por exclusión del ánimo de lucro del tercero. Tal ejemplo
()scar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1893, quienes señalan como ejemplo, pues, quedará al margen del tipo analizado, por ausencia de dolo en el funcionario omitente.
los casos en que el funcionario que coiisienle la sustracción del tercero, crea erróneamente Pero tal lali a de dolo, no se derivaría de la carencia de ánimo de lucro en el tercero sustractor,
(|ue éste va a restituir los bienes. Sin embaifjo, como veremos más adelante, no croo que tai sino en la aiiM'iicia di'l carácter definitivo de su sustracción.
ejemplo pueda ver válido iii nLiiiim .i liKilioia comentado, puesto que el ánimo de uso del " Véanse, en . u- sciiti.ln. MORALI'S PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta-
IcMcei'o es poríectamenle lomp.iiililr i uii el iiniínode lucro del mismo sujeto, de niotlo (|iic rios ai MMiTo Códiuo l'rnal. olv i ii , p. 1893.
 248 ABRAHAM CASTRO MORENO 1.A MAI.VI'RSAÍ ION 1)K CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAI, DE 1995 249

se alcanza a comprender por qué deba de ser exigido en relación al delito de \ II de guía, como es el ánimo de lucro, con independencia de la modalidad
malversación, cuando este sujeto no responde por dicha tipicidad''"'. Más 'Ilusiva realizada y, sin el cual, la conducta del autor será atípica^^. La
comprensible resulta, que se exija dicho ánimo en relación al funcionario i!HMicia de ánimo de lucro es pues, una novedad''^. Si bien, bajo el anterior
omitente que, al fin y al cabo, responde por malversación, pero es cuanto menos I IK1 líío penal, se discutía si tal intención era requisito necesario del tipo o, por
sorprendente, como ha señalado POLAINO NAVARRETE^\ que la intención • I lontrario, no era más que un elemento que, no siendo imprescindible, solía
específica con la que obra un tercero ajeno al tipo penal (exista o no connivencia) III Linbargo acompañar a la conducta malversadora. A este respecto, se puede
sea un elemento que sirva para fundamentar o excluir la tipicidad de la conducta ilrt ir, que la previsión específica en el nuevo artículo 432 CP, viene zanjar la
del sujeto malversador. En este sentido, debemos preguntarnos ¿cómo puede 1M111-mica existente hasta entonces sobre la cuestión^^.
depender la tipicidad de la conducta del funcionario malversador de la voluntad
de un tercero que es ajeno al tipo penal? Pregunta, a la que no se nos ocurre más
respuesta que el infortunio que acompañó al legislador en la redacción del
precepto. Máxime, si tenemos en cuenta otros importantes problemas de Piénsese, en el ejemplo señalado por QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit.,
pp. 671-672, de que el funcionario destruyalos caudales públicos. Ajuicio de este autor, la
¡ nterpretación a los que la previsión legal del ánimo de lucro también del tercero punición vendría por la vía de los delitos de daños, incendios o incluso de estragos con la
nos conduce, como es, por ejemplo, la dificultad de castigar por el delito de circunstancia agravante genérica de prevalimiento del carácter público del artículo 22.7'' CP.
malversación al funcionario que permite a su acreedor cobrarse la deuda que En este sentido se han manifestado, ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit.,
con él tiene, sustrayendo los caudales o efectos que el primero tenga a su cargo p. 769; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 670-671; ROCA AGAPITO,
por razón de sus funciones. En efecto, si bien pudiéramos admitir que el Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 190; LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4064;
funcionario omitente obra con ánimo de lucro (se ahorra el importe del pago de MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
su deuda privada), no resulta ello tan claro en relación a la conducta del tercero Penal, ob. cit., pp. 1888 y 1894; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit.,
que desconoce que los bienes de los que se está apoderando por indicación del p, 1571; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob.
limcionario no son privativos de éste último (tiene ánimo de hacerse pago con cit., p. 195; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo 11. Parte Especial,
bienes que cree de su deudor). Al no existir ánimo de lucro del tercero, y conocer ob. cit., p, 453; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 432;
CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1719-1720;
dicha circunstancia el funcionario omitente, no podremos afirmar que el del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 777; FEIJÓO SÁNCHEZ,
mismo obra dolosamente. Problemas como éste, que una correcta técnica Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1153; del mismo: «Delitos contra la
legislativa habría podido fácilmente evitar. A este respecto, nunca es tarde para Administración Pública», ob. cit., p. 1687; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Mal-
[Moponer, de lege ferenda, la supresión de la exigencia del ánimo de lucro en la versación», ob. cit., p. 1454; HERRERO HERRERO, César: Introducción al Nuevo Código
conducta del tercero. Penal. (Parte General y Especial). Madrid: DYKINSON, 1996, p. 337; ENTRENA FABRÉ,
Rafael: El delito de malversación, ob, cit,, p. 69,
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998 {RCJ
Aranzadi, 1998/III, n° 5855),
1.3.2. El ánimo de lucro: naturaleza jurídica, contenido y alcance A este respecto, un sector doctrinal mantiene que éste era un elemento que por vía de
interpretación era ya exigible en el artículo 394 ACP, El razonamiento es bastante sencillo:
si el tipo comentado contiene una conducta apropiatoria y definitiva y, el objeto material
La nueva redacción del tipo de malversación definitiva, a diferencia del sobre el que recae la misma, debe tener un valor patrimonial o económico apreciable, toda
antiguo artículo 394 ACP, exige de manera expresa la concurrencia en la apropiación de dicho objeto se realizará siempre, con ánimo de lucro; elemento que se
conducta del autor de un elemento subjetivo específico del tipo que ha de manifestaría, según esta tesis, como inherente a la propia esencia apropiatoria de la conducta
incriminada. Así, en este sentido, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995,
Tomo II. Parte Especial, ob, cit,, p, 453, para quien: «Sin embargo, el ánimo de lucro, aun
cuando no se expresara nominalmente en el Código de 1973, es elemento que la jurispruden-
cia ha venido considerando como integrante del tipo (STS, 15-XI-91),»; CONDE-PUMPIDO
'^ Ni aun en los casos en los que se mantenga que el tercero puede ser intraneus, puesto que, FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob, cit,, p, 432: «(.,,) el elemento subjetivo del ánimo
(11 lales supuestos, tampoco es precisa la previsión del ánimo de lucro del tercero, debido a de lucro, que el nuevi) I i po incorpora a la hipótesis legal, pero que ya era inherente en el hecho
1 |i II.' responderá de su conducta activü < L i uilversacióii que, ya por sí misma, requiere ánimo de la sustracción o inc( irporación al piopio patrimonio o al de un tercero de la cosa con valor
Ji' lucro. económico inlriiiMvo : CRI'SPO HAKQUF.RO, Pedro: Código Penal de 1995. Comenta-
''• II )l,AINO NAVARRETH, Miuuci Von, I %imial, II. ob. cil., p 406. ríos, oh, cil., pp, 171'' I V20, (iiiion se reliere al ánimo de lucro como un clemenlo: «que antes
 250
AURAUAM CASTRO MORlí NO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 251
Por mi parte, entiendo con algunos autores ^^ que el ánimo de lucro no es
prácticas y, muy especialmente, por lo que a la modalidad omisiva se refiere. A
indentificable con la voluntad apropiatoria, puesto que, es perfectamente
csle respecto, por ejemplo, de admitir la presente concepción, no será preciso
posible que, alguien (acreedor) se quiera apropiar de los caudales (por importe
i ()nstatar que el funcionario omitente conocía, además de la existencia del acto
no superior a la deuda) para hacerse pago con ello. En tal ejemplo, no se puede
apropiatorio, la concurrencia de ánimo de lucro en el tercero sustractor, como
decir que el sujeto obrara con ánimo de lucro y, en cambio, tampoco se puede
ilcmento que haya de ser abarcado por su dolo, puesto que, identificados
dudar, de que su conducta es apropiatoria y definitiva. Por ello, no puedo
: I mbos, será suficiente para apreciar el delito el mero conocimiento del acto
compartir la opinión de algunos autores^" que identifican ánimo de lucro con
.ipropiatorio, puesto que el ánimo de lucro no es cosa distinta de aquél.
ánimo de apropiación y que utilizan esta concepción para diferenciar los tipos
de malversación apropiatoria (artículo 432 CP) y de malversación de uso Sin embargo, si ésto fuera así, no se entiende el por qué de la previsión
(artículo 433 CP —en el que, recordemos, no se exige expresamente ánimo de i • s pecífica del ánimo de lucro en relación a la conducta del tercero. En la misma
lucro—). La admisión de tal punto de vista, tiene así mismo consecuencias 11 nea, si el ánimo de lucro es la voluntad apropiatoria, y por eso se exige en el
, nlículo 432 y no es el 433 CP, ¿cómo es entonces posible que el artículo 434 CP
que también contiene un tipo de malversación de uso— exija expresamente
i I ánimo de lucro? Tal cuestión sólo puede ser respondida, a mi juicio, por dos
la jurisprudencia entendía también necesario»; FEUÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos \ I as. La primera, la de entender que el artículo 434 CP no contiene un tipo de
contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1687; del mismo: Comentarios al Código malversación de uso, sino que también es apropiatoria; argumentación que, el
Penal, ob. cit., p. 1153, quien señala que: «A pesar de que la referencia expresa en el tipo a propio LÓPEZ BARJA DE QUIROGA^' califica de inaceptable. La segunda, que
un especial animas sea novedosa, la jurisprudencia y la doctrina ya habían hecho mención
al mismo para definir la acción de sustraer.»; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de
i I L'o más razonable, la de diferenciar el ánimo de lucro de la voluntad apropiatoria.
malversación, ob. cit., p. 69, según quien: «éste ya se encuentra implícito en el ánimo de I .n este sentido, también los tipos de uso (artículo 434) pueden ser realizados
apropiación con carácter definitivo, por lo que nada nuevo se aporta en este sentido.» ion ánimo de lucro, puesto que éste no es otra cosa que la intención de obtener
Por el contrario, otro sector ha venido entendiendo que en la malversación apropiatoria o lina ventaja o beneficio de carácter patrimonial o económico del objeto, bien a
definitiva, el ánimo de lucro era un elemento que solía concurrir, pero que no era impresci n- n;ivés de su apropiación o incorporación al propio o ajeno patrimonio, bien
dible en el artículo 394 ACP. En esta línea, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 846; MIR PUIG, Carlos: «malversación de I ncdiante su mera utilización temporal. Por ello el ánimo de lucro es definido^^
caudales públicos», ob. cit,, pp. 78 y 82; ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La II lino la intención de obtener cualquier utilidad o provecho, ventaja o beneficio,
malversación de caudales públicos», ob. cit., pp. 174-175; MATA BARRANCO, Norberto para sí o para un tercero, con la sola limitación del carácter económico del
J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 28; MUÑOZ CUESTA, Javiei-:
«delito de malversación», ob. cit., p. 1571; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación I H'iieficio, aunque se incluyan en el mismo la mera utilidad contemplativa o de
en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 294-295. III lerior beneficencia^^.
La jurisprudencia, por su parte, y abstracción hecha de resoluciones puntuales o aisladas
(STS de, 26 de junio de 1992 [RCJ Aranzadi, 1992/IIL n° 5897], 15 marzo 1996 [RCJAranzadi.
1996/1, n° 1894]), ha venido entendiendo que el delito de malversación definitiva no exigía de
forma necesaria la concurrencia de ánimo de lucro. Así lo expresan, entre otras, las
Sentencias del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 1981 (RCJAranzadi, 1981/1, n° 1086), 30 LÓPEZ BARJA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
enero 1984 (RCJAranzadi, 1984/1, n° 436), 12 enero 1990 (RCJAranzadi, 1990/L n° 301), 1 m. ob., cit, p. 4103.
febrero 1990 (RCJAranzadi, 1990/1, n° 1020), 8 marzo 1990 (RCJAranzadi, 1990/III, n° 2429), • MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1571; OLIVEROS ROSELLÓ,
21 junio \99Q (RCJ Aranzadi, 1990^,11° 6537), 31 enero 1991 (RCJAranzadi, 1991/Ln"512), José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob, cit., pp, 293-294; POLAINO
14 mayo 1992 (RCJAranzadi, 1992/III, n° 4028), 16 mayo 1994 (RCJAranzadi, 1994/III, n" NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob, cit,, p. 406; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.:
4047), 13 mayo 1997 (RCJAranzadi, 1997/in, n° 4503), 3 junio 1997 (RCJAranzadi, 1997/111, Parte Especial, ob. cit., p. 671.
n"4561). 1 '.I error es similar al que se produce en relación al delito de robo y hurto de uso de vehículos
70
del artículo 244 que, como sabemos, se refiere a la realización de la sustracción «sin ánimo
80 Así, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 190.
MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código (If apropiárselo», lo que es entendido por algunos autores como no concurrencia de ánimo
renal, ob. cit., pp. 1898-1899; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios (li- hiero en el autor, a diferencia de los delitos de robo y de hurto definitivos. Nada más lejos
V Jurisprudencia, ob. cit., p. 775; L()Pi:Z HARJA DE QUIRÓGA, Jacobo: Código Penal ili' iai'caliihul.tambii'iulcl uso del vehículo se puede obtener un beneficio económico (ahorro
hiHirinay Jurisprudencia, Tomo ¡II nii i ii.,p. 4103; CATALÁN SENDER, Jesús: </f/iVo.v ilrl precio (Id taxi p^i ,1 ilrsplazaniiento efectuado...).
ciiiiu-,
• elidas por autoridades y liuuiínuiiiii'. públicos, ob, cil,, p. 253. Hay que ii IUT en > n,m i i rsio ivspeclo que la inclusión dentro del concepto de ánimo de
hiero de l.i meialil" i .ilil ni conlleva líiexisloiicia del delito en los ca.sos en que la .suslracción
252 ABRAHAM CASTRO MORENO • I.A M Al VI'RSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 253

Sin embargo, la jurisprudencia ha realizado una interpretación, a mi juicio I inseguir el lucro perseguido, puesto que como ya hemos dicho, el error
errónea, al incluir dentro del ánimo de lucro los supuestos en los que la ventaja I so se trata como tentativa inidónea —pero, tentativa, al fin y al cabo—.
buscada por el sujeto no sea de carácter patrimonial o económico. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de juho de 1998, ha señalado que:
1.4. Penalidad y concursos
«(...) ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para
otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que 1.4.1. Penalidad
comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pudiera recibir el propio
autor del delito o un tercero, (.. .)»^* I', 1 nuevo delito de malversación definitiva, desde el punto de vista penológico,
lili cuentra estructurado en el nuevo Código penal en torno a una modalidad
li.isica (cuando la cuantía de lo sustraído sea igual o superior a quinientas mil
Por otra parte, se ha indicado por algunos autores^^ que no es necesario para
IH'setas —artículo 432.1—), completándose el sistema punitivo con un tipo
integrar este elemento típico que el provecho se llegue a materializar efectiva-
.lU'imado (cuando la cuantía no alcance esas quinientas mil pesetas —artículo
mente, siendo suficiente con la mera intención de conseguirlo, pudiendo, a este
4 ^2.3—) y, con tres modalidades agravadas contenidas en el punto segundo del
respecto, hablar de que estamos ante un delito intencional. Aunque, materia-
precepto; una de las cuales, la de especial gravedad, utiliza también el criterio
lizada la sustracción, será difícil que dicho supuesto se produzca. Por ello, salvo
supuestos de tentativa y consiguiente falta de consumación, el lucro efectivo se ili- la cuantía como uno de sus elementos fundamentadores.
logrará, salvo que el objeto material carezca de valor económico real, lo que Las penas impuestas para cada una de las modalidades delictivas (prisión de
determinará, en su caso, la existencia de un error de tipo inverso, que nuevamen- seis meses a tres años, multa superior a dos meses y hasta cuatro meses y
te nos conduciría a la tentativa, aunque, esta vez, inidónea. Por ello, se puede suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año
decir que la consecución efectiva del lucro se encuentra ligada a la propia artículo 432.3]; prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo
consumación delictiva. No es que el delito requiera para su consumación el !o seis a diez años [artículo 432.1] y; prisión de cuatro a ocho años e inhabili-
logro efectivo del lucro, sino que, siempre que el delito se consume, se habrá i.ición absoluta por tiempo de diez a veinte años [artículo 432.2]), rebajan
efectivamente logrado el mismo, lo que en la práctica puede ser lo mismo, pero ii'iisiblemente las establecidas por el artículo 394 del anterior Código penal que,
no así en teoría. No se me ocurre cómo se puede consumar el delito y, en cambio, iorno recordaremos, oscilaban desde el arresto mayor (cuando la cantidad
malversada no excediera de treinta mil pesetas) hasta la reclusión menor
11 liando el importe sustraído fuere superior a dos millones y medio de pesetas).
Rebaja punitiva que ha sido alabada por la doctrina^^ por entender que ahora
.1 se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad de las penas.
se realice para atender a personas rregesitadas, en contra de lo que mantiene el Profesor .
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 670, para quien, la introducción de Recordemos a este respecto las durísimas y merecidas críticas que el sistema
la exigencia del ánimo de lucro conduce a la atipicidad de estos supuestos en los que, bajo pi 1 nitivo del anterior Código se había ganado a pulso, por establecer un sistema
la anterior regulación, se solía acudir al recurso del estado de necesidad u otros expedientes
ininitivo en función de la cuantía de lo malversado, llegando a imponer, en su
impropios como el error de prohibición. Sin embargo, entendido el ánimo de lucro en el
sentido indicado, la impunidad de la conducta señalada sólo podrá venir a través de la" . I pallado 4°, la misma pena que tenía el delito de homicidio. Estaban pues,
existencia de un estado de necesidad real, lo que, como sabemos, en el ámbito de las plenamente justificadas las críticas de la doctrina, que se ha esforzado en
conductas patrimoniales, rara y extrema vez ha sido apreciado. Así lo ha indicado OLESA encontrar todo tipo de calificativos que pudieran reflejar la situación de
MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. 657, en
1 elación a los delitos de malversación, quien se hace eco de la Sentencia del Tribunal
Supiemo, de 20 de marzo de 1969, que señala expresainciile que: «—el estado de necesidad
ilcbe ser restrictivamente contemplado cuando .se lral;i de aplicarlo a las incriminaciones
provistas en los artículos 394 a .399 ilcl ( ' Ver, entre otros, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo; «Delitos contra la Administración Públi-
Sentencia del Tribunal Supremo, do 2"' !<• I9v,s i H( 7 \ran7.adi, 1998/111, n" 5855). ca», oh, cil.. p, 1687; I.Ol'l./ HARÍA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y
En cslcscnlido, POl.AINO NA\AKI<I 1 i ' Pii,(, / s/;,, iW, //, ob. cil., p. 407; ROCA Jurísi>tniln¡,ia. lotnnill «h i ii , |. 10(i7; MORALES PRATS,Fermín/MORALESGARCÍA,
A(iAPrrO, Luis: delito de nialveí »<ii iiin. •unlulfs iinlilicos. ob. cil , p. 199. ÓM ;ii. ((iiiiiiiiíitiiis al nuevo (VM/IVO Penal, ob. cil., p. IH88.
 254 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVKRSACIÓN T)\. ( AUDAI.I S KN EL CÓDIGO PlíNAL DE 1995 255
injusticia material producida. Así, se ha señalado que era un sistema «artificio-
11M I sos recursos, a modo de mecanismos correctores de la excesiva pena-
so"''» y «anticuado"^», con una penalidad «grave^^», «severa^"», «exarcerbada»
liíl.id. F.n esta línea, se ha procurado en algunas cuestiones efectuar una
y «desmedida^'» por su «excesiva dureza^^», «carente de racionalidad^^», y Mil I pivlación restrictiva de los tipos de malversación'", intentando con ello
«atentatorio del principio de proporcionalidad^"*», por no existir una «correcta • ii 11 igir los efectos de tan severa punición. Así ha sucedido, por ejemplo, con
ponderación'^» entre el interés a tutelar y el instrumento de protección emplea- niiLiisito del daño o entorpecimiento exigido en el artículo 396 ACP.
do, lo que había llegado a motivar que se tildara el delito de «inconstitucionaP^».
Por su parte, tampoco la jurisprudencia'^ ha sido ajena a la exacerbada
penalidad del delito comentado, tildándose la misma de desmesurada, grave, Acerca del "daño o entorpecimiento del servicio público", al que expresamente se hace mención
' 11 el artículo 396 del Código Penal, tiene declarado esta Sala que, aunque en ocasiones se haya
injusta, incongruente, despropósito, abusiva, e incluso, de desorbitada. Tal < iiisiderado implícito en la privación al organismo oficial de sus caudales propios (...), se suele
situación ha motivado que, en ocasiones, la jurisprudencia haya empleado X igir que sea distinto del inherente y necesario a todo delito de malversación, debiendo probarse
' |ue el servicio ha sufrido un daño irregular (...); afirmándose también que este extremo "ha de
ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas (...)" (...)».^^

I )cl mismo modo, y también con la intención de paliar la severidad de las

" De esta opinión, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit„ p. 1453.
«" Véanse, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p.
II lias, los Tribunales suelen tener una «mano amplia» en la interpretación y
454; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1454; RAMOS GIL, plicación de las distintas atenuantes, siendo especialmente frecuente en este
Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 384. I lililo, su apreciación como «muy cualificadas», con la consiguiente rebaja de
"' MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1570 y 1572. i,I pena en uno o dos grados que autoriza el artículo 66.4", consiguiendo así
'"' ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit., iKiiIralizar por esta vía el exceso penológico. Así, la jurisprudencia^"" ha
p. 198.
•^i En este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa- inalado que la atenuante de arrepentimiento puede apreciarse como muy
ción, ob. cit., p. 25. iiaiificada cuando se produzcan: 1°, la confesión de la infracción a las Autori-
'2 En este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa- ' Í.KICS; 2°, la satisfacción al ofendido, y; 3°, la reparación o disminución de los
ción, ob. cit., p. 25, cita 33.
U'clos del delito. De este modo, la jurisprudencia ha conseguido rebajas tan
^^ Ver, en este sentido, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p.
1453. I islanciales como la producida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de
"• De esta opinión, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. liiil de 1997'"', que tras apreciar la atenuante de arrepentimiento como muy
cit.,p. 454; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contraía Administración Pública», ob. I lalificada en atención a que el sujeto condenado había reintegrado el importe
cit., p, 1687; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., pp. 1453-
1454; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Tomo III, ob. cit., p. 4067; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p.
1570 y 1572; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995»,
ob. cit., pp. 301-302; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p.
384; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 347. Véase, en este sentido, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales
'•^ Véanse, en este sentido, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta- públicos», ob. cit., p. 196. En contraste, con las amplísimas interpretaciones que la misma
rios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1888. ha efectuado sobre otros elementos típicos, como la relación entre el sujeto activo y el objeto
"" Así, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. material, o la propia identificación del carácter piiblico de éste.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 1941).
25, cita 33; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1453.
I'uede verse, en el mismo sentido, la de 24 de noviembre de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/V, n°
" Pueden verse al respecto, las Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973 (RCJ
')010).
Aranzadi, 1973/1, n° 1653), 26 junio 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/IV, n° 5219), 28 febrero 1990
I'ueden verse, sobre la apreciación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento como
(RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1639), 30 septiembre 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/IV, n" 7406), 4
muy cualificada, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1990 (RCJ Aranzadi,
diciembre 1992 (RCJ Aranzadi, Í992/V, n" 1()()()4), 25 enero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n"
I990A/, n" 5139), 6 abiil 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 2887), 27 diciembre 1994 (RCJ
176),24noviembre 1993 (fiC74/ví)í ,/,//, 19«M \- ii"90IO),25fner() 1994(«C7Aranzaí/í, 1994/
\mnzadi, 1994/V, n" 10316), 22 lebrero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1309), 8 noviembre
I, n" 107), 24 lebrero 1995 (RCJ,\ ¡di. I - I, n" 1321), 8 noviembre 1995 (RCJAranzadi.
I '>95 (RCJ Aranzadi. I '>*»5/V, n" K(W4), 26 eneio ! 996 (RCJAranz.adi, 1996/1, n" 624), 23 mayo
1995/V,n"8094),3marzol997(/ .-;>( . i'>V7/l,n" 1941), .30iibnn997(«(;7/lw)izaí/i,
\>9t,(KCJ Aranzadi. 1 • 1 II, n" 4014): 8 iii,\irnihiv W)b (RCJ Arauz.adi. 19')6/V, n" 8246).
I997/M,n".3.í8l), 6 mayo 19971/ i ,1., 1997/11. n"3666).
i i l r u c i : ! (irl 11 ihiin ¡M.-1,111 ,lr M\.\. I I M I I i l r p l ' i v iA>(7 \uur,i,li. 1'I'17'II, n" ^ ^ S l ) ,
256 I.A MALVI:R.SA( ION DI. ( AUDAI.I.S IsN lU.CÓniC.O I'HNAI, l)V. IWS 2.S7
ABRAHAM CASTRO MORENO

total de los sustraído, reduce la pena inicialmente impuesta de 12 años y un día iru oiutruencia entre delito, pena y justicia, encuentren el cauce del indulto
p . i i t i t u l a r , (...)
de reclusión menor (artículo 394.4° ACP), a la de 2 años de prisión menor.
•! 1.11 icrando: Que en el caso de examen, debe hacerse uso de la facultad acabada de indicar,
Finalmente, de forma conjunta o separada de los mecanismos correctores de i(|iic la pena de 17 años, 4 meses y un día de reclusión menor*"*, resulta
la pena señalados, también resulta más frecuente de lo habitual en el delito de <|i<ivemente desproporcionada, para sancionar la malversación acaecida, que no
.ilcanza al millón y medio de pesetas, habiendo operado una restitución parcial post
malversación, que se acuda a la vía del indulto, bien total, bien parcial'"^. Así,
ilelictum de la cantidad apropiada, de importancia económica, y resultando el daño
la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de mayo de 199y'-^, que confirma la (Iclictual no amplio, y siempre en virtual desequilibrio con la referida pena.»^"^
Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 26 de enero de 1996 (que en id que sin duda acaece (... el Tribunal "aquo" se dirige al Gobierno, al amparo del artículo 2.2
aplicación del artículo 394.4° ACP, había impuesto al acusado la pena de doce • l''l Código Penal, solicitando un indulto parcial, petición que esta Sala hace suya), es que esta
años y un día de reclusión menor), propone, no obstante, la aplicación de un ii)fracción lleva aparejada una pena que sin duda pugna al principio de proporcio-
indulto parcial al recurrente hasta dejar la pena reducida a un año de prisión tiiilidad inherente el valor de "justicia" que proclama solemnemente el artículo L l de
iiiKístra Constitución, y por ello, sin duda, la queja razonable del recurrente respecto de la
menor. Pero especialmente ilustrativa a este respecto, es la Sentencia del 106
pena.»
Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973, que señala lo siguiente:

No obstante, y a pesar de la rebaja punitiva operada por el nuevo Código Penal,

«Considerando: Que la penalidad notablemente excesiva, de un delito debida al rigor cu opinión que comparto de otros autores'"'', las penas impuestas para el delito de
típico y a su efectividad en un determinado supuesto, atendiendo al grado de malicia
y al daño originado, exigen la operatividad de la equidad, como justicia de caso
malversación definitiva en el nuevo Código penal continúan siendo dxmsimas.
concreto, que concille y armonice la justa repulsa de la conducta juzgada, en hasta para corroborar tal afirmación con dar un vistazo a las penas que el Código
reproche de culpabilidad, con el castigo merecido, sin abusos o despropósitos IK'iial militar impone para el delito de malversación en dicho ámbito.
sancionadores que hagan padecer la justicia verdadera; a cuyo fin, debe recurrirse
al cauce del artículo 2 párrafo 2° del CP, que generosamente ofrece, la posibilidad
de acudir al Gobierno, para que tan anómalas como excepcionales situaciones de «El militar que destruyere, deteriorare, abandonare o sustrajere, total o parcialmente, el
equipo reglamentario, materiales o efectos que tenga bajo su custodia o responsa-
bilidad por razón de su cargo o destino, será castigado con la pena de prisión de tres
meses y un día a dos años, siempre que su valor sea igual o superior a la cuantía mínima
establecida en el Código Penal para el delito de hurto.«i"*
Así, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973 (RCJ Aranzadi,
1973/1, n° 1653), 17 marzo \9&9 (RCJ Aranzadi, 1989/11, n°2673), 26 junio 1989 (RCJ Aranzadi,
1989/IV, n° 5219), 28 febrero 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n° 1639), 8 julio 1991 (RCJ Llama la atención a este respecto que la pena por sustracción de material no
Aranzadi, 1991/IV, n° 5701), 26 octubre 1991 (RCJAranzadi, l99ífV, n° 7396), 15 noviembre u iiiamentístico ni de especial gravedad'"^ sea, por un lado, más baja que la
1991 (RCJ Aranzadi, 1991M, n° 8313), 14 mayo 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/III, n° 4028), 4
diciembre 1992 (RCJ Aranzadi, 1992/V, n" 10004), 25 enero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1, n"
176), 5 febrero 1993 (RCJ Aranzadi, 19'93/I, n° 875), 18 febrero 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/1,
n° 1365), 25 mayo 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/III, n° 5080), 20 octubre 1993 (RCJ Aranzadi,
1993/IV, n° 7805), 25 enero 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 107), 4 abril 1994 (RCJ Aranzadi, '•*En el caso de autos se aplicó la circunstancia agravante de reincidencia.
1994/III, n° 2865), 20 septiembre 1994 (RCJAranzadi, 1994/IV, n" 7074), 27 septiembre 1994 "•^Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de abril de 1973 (RCJ Aranzadi, 1973/1, n° 1653).
(RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 7227), 11 enero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 5), 6 mayo 1997. "" Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 5).
(RCJ Aranzadi, 1997/11, n" 3666). " Así, QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 672. También para ENTRENA
Pueden verse al respecto, en la doctrina, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 71, a pesar de la sensible reducción
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 198; MATA BARRANCO, Norberto J./ operada en este ámbito en el nuevo Código Penal, las penas actuales pueden considerarse
ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 25; MORALES PRATS, Fermín/MORALES todavía de una singular entidad.
GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1888; FEIJÓO SÁNCHEZ, "^ Artículo 195.1 del Código Penal Militar, Título IX «Delitos contra la Hacienda en el ámbito
[^enlardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1154; del mismo: «Delitos contra la militar», Libro II.
Administración Pública», ob.cil.,p. 1687; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversa- A este respecto, el artículo 195 del Código Penal Militar dispone que: «II. Si se refiere a
ción», ob. cit., p. 1570; OLIVEROS ROSKLLÓ, José: «La malversación en el Código Penal material de guerra, armamenlo o mvmición, se impondrá la pena de uno a seis años de
do 1995», ob. cit., pp. «) 1-302. prisión. III. Si estos luvliiis revisiioren especial gravedad, se impondrá la pena de tres a diez
Siiiiencia del Tribunal Siiptvmo. de 6 de mayo de 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/M, n" 3íi66).
,ii1()sdc prisión.»
 258
ABKAIIAM CASTRO MOKIÍNO
LA MALVERSACIÓN I H i \M lALL.S l,N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 259

contenida en el Código penal común para la sustracción por funcionarios civiles

y, por otro, que cuando el valor de lo sustraído no supere las cincuenta mil levo artículo 432 CP ha hecho desaparecer el mencionado sistema anterior.
pesetas, la conducta del militar no sea delictiva, sino constitutiva de falta \iiii's al contrario, como alguno de esos mismos autores''^ reconoce, el actual
disciplinaria de carácter leve (artículos 8.26 LORDFA^'Oy 7.25 LORDGC'") o .li l:i() de malversación definitiva supone, de alguna manera, una vuelta al
grave (artículos 9.24 LORDFA"^ y 8.25 LORDGC"^]), a diferencia de lo que ruiiia anterior, por cuanto diferencia el tipo básico (artículo 432.1 CP), del
sucede en el ámbito civil, en el que la conducta sería igualmente delictiva .iitmiado (artículo 432.3) en función, precisamente, de un criterio-frontera
(artículo 432.3 CP). Tal diferenciación punitiva, con el consiguiente tralo 11 iiiuMiiico y puramente objetivo, cual es el que la cuantía de lo sustraído
privilegiado de las conductas de sustracción definitivas realizadas por militares iK ;mce, o no, las quinientas mil pesetas. Del mismo modo, como tendremos
en relación a idénticos comportamientos llevados a cabo por funcionaiio H .isión de ver posteriormente, la aplicación de una de las modalidades agrava-
civiles, resulta a mi juicio del todo inoportuna, Ip que viene a poner de IS del delito (artículo 432.2) depende, entre otros criterios, del especial valor

manifiesto que, aun a pesar de la rebaja producida en el ámbito civil respecto a cuantía de lo malversado. Por todo ello, se puede decir, que el actual
al artículo 394 ACP, se continúa todavía reprimiendo el delito de malversación sisíema, también se fundamenta en la cuantía sustraída, aunque a diferen-
con una penalidad quizás e?icesiva. i.i del anterior, se hayan simplificado o reducido de manera importante los
I.linos, habiéndose introducido en los tipos agravados, otros elementos de
No olvidemos que, el tan criticado sistema punitivo anterior, que tomaba iiK io no puramente económico-cuantitativos.
como base la cuantía de lo sustraído, continúa vigente, con algunas modifica-
ciones importantes, en el nuevo Código Penal. En este sentido, no puedo Por lo demás, hay que alabar la desaparición"^ de la regla del artículo
compartir la opinión de un sector importante de la doctrina' ^'^ que mantiene que <94.II ACP que, como recordaremos, permitía al Tribunal sentenciador impo-
iic'i la pena que estimare procedente de las señaladas en el primer párrafo del
precepto si, a su juicio, hubo sustracción, sin poderse comprobar la cuantía de
lii misma. Cláusula que, tampoco había escapado a las críticas de la doctrina''^,
"" El artículo 8.26 de la Ley Orgánica 11/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario por cuanto daba al Tribunal un margen de discrecionalidad extremadamente
de las Fuerzas Armadas dispone que: «Son faltas leves: (...) 26. Deteriorar o sustraer material ; 1111 plio (que podía imponer penas que iban, desde el arresto mayor del n" 1 ° del
o efectos de carácter oficial de escasa entidad, adquirir o poseer dicho material con ;u1 ículo 394.1 ACP, hasta la reclusión menor del n" 4° del mismo), lo que ponía
conocimiento de su ilícita procedencia o facilitarlos a terceros.»
i'ii duda, cuando no en franco peligro, la eficacia de los principios de seguridad
' " El artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la
Guardia Civil, establece que: «Son faltas leves: (...) 25. Sustraer o deteriorar material o efecto.s iuI ídica y de igualdad, revistiéndose así la regla de ciertos aires de posible
de carácter oficial y de escasa entidad.» Así mismo, el artículo 10.1 del mismo Texto impone, iiRonstitucionalidad. En cualquier caso, el precepto no autorizaba, como a
para estos casos las penas alternativas de: «Reprensión; pérdida de uno a cuatro días de
haberes; arresto de uno a treinta días en domicilio.»
"^ El artículo 9.24 de la Ley Orgánica 11/1985, de 27 de noviembre, de Régimen Disciplinario
de las Fuerzas Armadas dispone que; «Son faltas graves: (...) 24. Destruir, abandonar, p. 774; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1454; MORALES
deteriorar o sustraer material o efectos de carácter oficial cuando su cuantía no constituya PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit.,
delito, adquirir o poseer dicho material o efectos con conocimiento de su ilícita procedencia p. 1888; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; OLIVEROS
o facilitarlos a terceros.» ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 301; QUERALT
'" El artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la • •IIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 666.
Guardia Civil, establece que: «Son faltas graves: (...) 25. Sustraer o deteriorar material o GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p.
efectos de carácter oficial cuando no constituya delito.» Así mismo, el artículo 10.2 del mismo 774; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572.
Texto impone para estos casos las penas alternativas de: «Pérdida de veinte a veinticinco días En este sentido, se han manifestado, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995,
de haberes; arresto de un mes y un día a tres meses en establecimiento disciplinario militar; Tomo 11. Parte Especial, ob. cit., p. 455; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malver-
pérdida de destino.» sación», ob. cit., p. 1454; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit.,
' '* CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob. cit., p. p. 384; ROCA AGAPTTO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 350.
455; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Peiuddc 1995. Comentarios, ob. cil., p. 1723; del ZABALEGUI M UÑO/,, M' del Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit.,
mismo: «Malversación decaudali-s piil)l¡( os i.li > ii , p 770; GIMENO l^AHOZ, RamórV p. 195;CASi'R()l'l-!.l( lANO.Aiiidiiio: C«í/(ffoPenaZ de Í995, Tomo//.Parte £specta/,ob.
CORBELLA HERREROS, Teresa Di liios ,o.in.i l.i Ailiiiinistración Pública», ob. cil., p. cil., p. 455; IIERNÁNDi:/ IIIRNANDI./, Roberto: «Malversación», ob. cit, p. 1454;
95; GÓMEZ GUILLAMON, Ronilio ( n,livi, i'innl (Oiiniiiíirios y Jurisprudencia, ob. cil., (¡I.IVKROS ROSI'LI O. los, l a malvirsación en el Código Penal de 199.'5», ob. cil., p.
51)2. .
260 AMKAIIAM CASTRO MORENO I.A MAi vi'RSACióN Di; (ArtiAi i.s I:N I ' I . C Ó D K I O I'I'NAI, DI I W S ll^\

veces se ha dicho, la imposición de la pena cuando no hubiere sido probada la I 'I «I cnder que el Tribunal de Cuentas sea quien decida, a efectos penales, la cuantía
sustracción de los caudales o efectos. Bien al contrario, lo que hacía, era in.ilvcrsada y su valoración desde un punto de vista culpabilístico, es tanto como
establecer una regla (discutible) que permitía imponer una determinada pena, sustraer del Poder Judicial, en este caso representado por la jurisdicción penal, una
una vez probada la sustracción, aunque no su cuantía. Es decir, la regla afectaba luiición que constitucionalmente le viene atribuida.i„120
a la prueba del valor de lo sustraído, pero no a la necesaria constatación de la
conducta típica de la sustracción'^^. I inalmente, y antes de entrar en al apartado relativo a las cuestiones
En la actualidad, desaparecida la mencionada regla penológica, cuando no . MU ursales, hay que hacer siquiera una breve mención a las penas de inhabi-
sea posible concretar con exactitud el valor de lo sustraído, y de tal determina- 11 (ación absoluta (artículo 432.1 [de seis a diez años] y 2 [de diez a veinte años])
ción dependa la aplicación de uno u otro tipo penal de malversación definitiva, ili- suspensión de empleo o cargo público (artículo 432.3 [de seis meses a un'
deberemos aplicar en toda su extensión el principio constitucional in duhio pro ii(i|). Tales penas, cuya previsión es de alabar en delitos que, como éste, son
reo, a efectos de la aplicación del tipo penal más favorable"'. Ahora bien, no •ali/.ados con abuso o desvío de los deberes inherentes al cargo o función que
siempre que sea imposible determinar el valor de lo sustraído estaremos I sujeto responsable desempeña, se encuentran contempladas comoprincipa-
obligados a aplicar, automáticamente, el tipo privilegiado por la cuantía, puesto s, lo que resulta adecuado en cuanto a prevención general por su efecto
que puede suceder que resulte claro que el valor supere de forma incuestionable .•cordatorio. Únicamente, como ya tuvimos ocasión de señalar al tratar los
el criterio frontera del medio millón de pesetas, aunque no sea posible determi- apuestos de malversación impropia, su eficacia sobre los particulares resulta
nar con exactitud en cuanto. En tales supuestos, obviamente, no corresponderá II parte frustrada, por cuanto difícilmente se puede privar del ejercicio del
aplicar el tipo atenuado. argo o función pública a quien no lo tiene. Bien es cierto, sin embargo, que la pena
i impedirá que el particular condenado por el delito de malversación pueda
Continuando con la determinación del tipo penal aplicable en función de la icceder a la función pública durante el tiempo establecido, lo que, en cualquier
cuantía, hay que señalar, por una parte que, en caso de coautoría con posterioi-
aso, ya es una ventaja de la contemplación de estas penas para el delito.
reparto, la pena correspondiente a cada uno de los sujetos responsables, se fijará
en función del valor total de lo sustraído, con independencia de la parte que a
cada uno de los mismos les hubiere correspondido en el reparto posterior. Y, por 1.4.2. Cuestiones concúrsales
otra, que el cálculo del valor de lo sustraído corresponde al Tribunal
sentenciador. Esto último, que podría parecer una obviedad innecesaria, ha El delito de malversación plantea una serie de problemas concúrsales, por un
sido discutido frecuentemente en los Tribunales, por cuanto los condenados por lado, en torno a la posible apreciación de la continuidad delictiva y, por otro,
la Audiencia Provincial correspondiente, suelen acudir en casación al Tribunal o b r e la concurrencia con otras figuras delictivas como la estafa, el alzamiento
Supremo alegando error de hecho en la apreciación de las pruebas, dado que la lie bienes, la prevaricación, el cohecho o las falsedades documentales. Comen-
Audiencia les ha condenado por una cuantía distinta a la fijada por el Tribunal zamos por las relaciones concúrsales con estas últimas infracciones, dejando la
de Cuentas que, como sabemos, es el órgano administrativo competente para la i uestión del delito continuado para después.
fiscalización y el control de las cuentas públicas. En sentido opuesto a esta línea
defensiva, se ha mostrado el Tribunal Supremo, señalando que: En relación a este asunto hay que señalar que nada dice específicamente el
11 recepto sobre los medios comisivos concretos que, se limita a castigar la simple
sustracción. Parece pues, que nos encontramos ante un delito de carácter
I csultativo, en el que no se define la forma concreta de llevar a cabo el resultado,
"" Puede verse al respecto, ZABALEGUI MUÑOZ, M^ del Carmen: «La malversación de ror ello, como ha señalado LÓPEZ BARJA DE QUIROGA'^i, dado que esta
caudales públicos», ob. cit., p. 195.
"" Kn este sentido, GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurispru-
dencia, ob. cit., p. 778. En este tema, no existe ninguna diferencia con lo que sucedía bajo
i'l anterior Código Penal, por cuanto también entonces se debía imponer la pena más baja
(artículo 394,1" ACP) cuando la cuantía de lo malversado fuere del todo imposible de Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de mayo de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/11, n° 3659).
ílelerminar, igualmente en viilud ck'l pi-incipioi'i; í/í//)íV)/?ro reo. Véase al respecto, ZABALEGUI I.ÓI'I^Z BARJA DE OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
MUÑOZ, M" del Caimcii: «I,a inalvcrNación de caudales públicos», ob. cit., p. 196. ///, ob. cil., p. 4()6.V
262 ABRAIIAM CASTRO MORI'NO LA MALVERSACIÓN DE CAIDALES EN EL CÓDKiO IM'NAL Dlí IWS 26.3

modalidad requiere que los caudales o efectos estén a cargo del sujeto sustractor, |( 11 sL'ndos delitos de malversación de caudales y de falsedades documentales,
cualquier apoderamiento realizado por medio de fuerza o de violencia, quedará |si; is últimas, en sus diferentes versiones, en documento público^^'*, ofíciaP^^
normalmente al margen del delito comentado, puesto que no necesita de estos , mercantil'^^ e, incluso, en despachos telegráficos^". Si bien, lo más normal
medios para lograr consumar el apoderamiento. Otras veces, sin embargo, sí |s (lue, dado el ámbito público en el que se desenvuelven los sujetos responsa-
será posible la realización del apoderamiento por medio de fraude o, incluso, do Ks, las falsedades cometidas versen en la mayoría de los casos sobre documen-
falsedad. ' is públicos u oficiales. En estos supuestos, por el contrario, lo más frecuente
En el primero de los casos, cuando se consiga mediante fraude (el funciona-
rio encargado de los bienes pide a otro que se los traiga porque los va a utilizai"
en tal actividad pública cuando en realidad va a apropiárselos), entiendo que no
será posible la apreciación de un concurso de delitos con la estafa de funciona- Aranzadi, 1991/IV, n° 4016), 9 octubre 1991 {RCJ Aranzadi, 1991A^, n° 7587), 14 noviembre
1991 {RCJAranzadi, 1991/VI, n" 8133), 30 enero 1992 {RCJAranzadi, 1992/1, n° 612), 3 marzo
rio (artículo 438 CP), sino que corresponderá aplicar un concurso de leyes en 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1721), 5 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n" 1787), 9 marzo
favor del delito de malversación, puesto que, en realidad, el engaño no es más 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/1, n° 1955), 24 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 2423), 26
que la forma apropiatoria'^^. Solución que resulta coherente con el entendi- marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 2478), 6 mayo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/III, n°4315),
miento del delito de malversación como infracción patrimonial. Al ser pues en 30 noviembre 1992 {RCJ Aranzadi, 1992A/, n° 9571), 26 enero 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/1, n°
184), 19 febrero 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/1, n° 1374), 9 marzo 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/11,
ambas figuras el patrimonio (en este caso, el público) el objeto jurídico de
n°2164), 12 junio 1993 {RCJAranzadi, 1993/III, n°4995), 13 diciembre 1993 {RCJAranzadi,
protección, no debe castigarse por medio del concurso de delitos la misma 1993A/, n° 9426), 25 enero 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 107), 17 febrero 1994 {RCJ Aranzadi,
lesión al mismo bien jurídico. Y la solución no debería variar por el hecho de 1994/1, n° 931), 15 marzo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n° 2316), 20 septiembre 1994 {RCJ
entender que la malversación también tutela el deber de probidad funcionarial Aranzadi, 1994/IV, n° 7074), 27 septiembre 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n" 7227), 27
o el correcto funcionamiento de la Administración, puesto que al castigarse diciembre 1994 {RCJ Aranzadi, 1994W, n° 10316), 25 enero 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n"32),
25 mayo 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/III, n° 4501), 14 junio 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/III, n"
exclusivamente por el delito de malversación, ya se estaría también con su 4518), 11 octubre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A', n° 7812), 8 noviembre 1996 {RCJ Aranzadi,
aplicación dando una adecuada respuesta penal a la lesión de tales intereses. 1996A/, n° 8246), 15 noviembre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A/, n° 8725), 10 enero 1997 {RCJ
• Aranzadi, 1997/1, n" 819), 15 febrero 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 1179), 30 abril 1997 {RCJ
Por lo que se refiere al empleo de medios falsarios, no es infrecuente Aranzadi, 1997/11, n° 3381), 22 mayo 1997 {RCJ Aranzadi, 1997/III, n" 4435), 27 junio 1997
encontrar Sentencias del Tribunal Supremo'^^, en donde se condene al acusado {RCJ Aranzadi, 1997/IV, n° 5239), 5 junio 1998 {RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 5149), 5 octubre
1999 {RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7018), 14 marzo 2000 {RCJ Aranzadi, 2000/1, n" 1470).
'" Ver, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1954 {RCJ Aranzadi, 1954,
n°2773), 9 octubre 1991 {RCJ Aranzadi, 199 W , n ° 7587), 24 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/
'^^ También entiende que el funcionario debe responder por malversación, ROCA AGAPITO, II, n° 2423), 26 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 2478), 25 enero 1994 {RCJ Aranzadi,
Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 327, quien se refiere, no 1994/1, n° 107), 27 septiembre 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 7227).
obstante, a la autoría mediata. '" Ver, las Sentencias del Tribunal Supremo de, 17 de marzo de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/11,
Por otro lado, el delito de estafa ha concurrido con el de malversación definitiva en algunas n° 2673), 10 octubre 1989 {RCJ Aranzadi, 1989M, n° 7657), 31 mayo 1991 {RCJ Aranzadi,
ocasiones, si bien, cada uno de los mismos estaba fundamentado en diversas y distintas 1991/IV, n° 4016), 14 noviembre 1991 {RCJ Aranzadi, 199ím, n° 8133), 30 enero 1992 {RCJ
conductas. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 1997 (RCJ Aranzadi, 1992/1, n°612), 30 noviembre 1992 {RCJAranzadi, 1992/V, n°9571), 26 enero 1993
Aranzadi, 1997/III, n° 4435), condena al acusado por un delito de malversación de caudales {RCJAranzadi, 1993/1, n° 184), 9marzo 1993 {RCJAranzadi, 1993/11, n°2164), 25 enero 1994
públicos (artículo 432.2), por un delito de falsedad (artículo 390) y por otro de estafa {RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 107), 11 junio 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4945), 25 enero 1995
informática (artículo 248.11), los dos últimos, en concurso ideal medial. Véanse también, {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 32), 3 febrero 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 751), 14 junio 1995
sobre la concurtencia de los delitos de malversación y de estafa, las Sentencias del Tribunal {RCJ Aranzadi, 1995/III, n° 4518), 8 noviembre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A/, n° 8246), 15
Supremo, de 16 de noviembre de 1989 (RCJAranzadi, 1989MI, n° 8660), 3 marzo 1992 {RCJ noviembre 1996 {RCJ Aranzadi, 1996A/, n° 8725),
Aranzadi, 1992/1, n° 1721), 6 mayo 1992 (RCJAranzadi, 1992/III, n°4315), 29 mayo 1993 {RCJ '^ Pueden verse, las Sentencias del Tribunal Supremo de, 6 abril 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/III,
Aranzadi, 1993/III,n° 4288), 3 noviembre 1993 (i?C/Aranzadi, 1993A^,n°8399),25 enero 1994 n" 3025), 6 junio 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/V, n° 5662), 9 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/
{RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 107), 26 septiembre 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/IV, n" 7195). I, n° 1955), 6 mayo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/III, n° 4315), 19 febrero 1993 {RCJ Aranzadi,
'2' A,sí , por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1954 {RCJ Aranzadi, 1993/1, n" 1374), 15 marzo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n° 2316), 20 septiembre 1994 {RCJ
1954, n"859), 14diciembre 1954 {RCJAranzadi, 1954, n"2773), 17marzo t989 {RCJAranzadi, AraMzaí/i,1994/IV,n"7{)74), ,30 abril 1997 (KaArflMzad¿,1997/II,n°3381),10mayo 1999 (Í?C7
1989/11, n"2673), 6 abril \9m (RCJ Aranzadi. \^m\U.rí'?>025), 6ii\mo\9»9 {RCJ Aranzadi, Aran7.adi, 1999/111, iV 4971),
1989/V, n" 5662), 10 oiliibiv IV89 {RCJ Aranzadi. 1989/VI, n" 7657), 31 mavo 1991 {RCJ '•' Semencia del Tribiiii.il Siiprcino, de 5 de marzo de 1992 {RCJ Aranzadi. 1992/1, n° 1787).
264 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 265

será que el funcionario sustractor intente camuflar la apropiación ya realizada

"(...) el recurrente era el Vicepresidente de la Diputación Provincial y encargado del área de
a través de la correspondiente falsedad documental, en cuyo caso será de l)crsonal y tenía bajo su control todo lo relacionado con la contratación de personal y
obligatoria apreciación unconcurso real de delitos. Así, por ejemplo, la Senten- I í mcretamente sobre el laboral no funcionario. Como mecanismo para acceder a los fondos se
cia del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1954'^^ condenó por los delitos do viilió de su condición, para entregar a un funcionario un listado completo de personas para que
malversación definitiva y de falsedad documental, al repartidor de giros posta- les incluyese en la relación de personal y confeccionase los contratos (...) Siguiendo con sus
les que para camuflarla apropiación del dinero procedente de los giros, estampó (Icsidios, abrió en la "Caja Postal" cincuenta y siete cuentas corrientes a nombre de los cincuenta
v; siete obreros que había incluido en la lista (...) Finalmente, las cantidades de las nóminas
de su puño y letra el nombre y primer apellido de los destinatarios como si ingresadas en esas cuentas ficticias las retiraba por medio de cheques en los que se
realmente éstos los hubieran recibido. Sólo cuando la conducta falsaria sea un imitaba la firma de los libradores, logrando así los 56.094.164 pesetas en su beneficio.«^^^
medio para conseguir consumar la apropiación, que no para ocultarla, podre-
mos hablar de un concurso ideal medial de delitos^^'.
lin este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de
(iii icmbre de 1954'^\ condena al acusado, además del delito de malversación,
por tres delitos de falsedad en documento público por firmar como si fuera el
Alcalde, con el nombre y apellidos del edil, aunque sin imitar la firma auténtica
'^* Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1954 {RCJ Aranzadi, 1954, n° 859).
do éste, para conseguir los caudales'^^. Aquí la solución del concurso de leyes,
'^' El Tribunal Supremo ha apreciado la concuirencia de un concurso ideal medial entre lo.s
delitos de malversación y de falsedad documental, entre otras, en las Sentencias, de 17 de esto es, de que la conducta falsaria quede absorbida por el delito de malversa-
marzo de 1989 (RCJAranzadi, 1989/11, n° 2673), 14 noviembre 1991 (RCJAranzadi, 199 W l , ii(')n no resultaría plenamente satisfactoria, dado que el bien jurídico protegido
n°8133),26marzol992(^aAraMzaáí, 1992/11, n° 2478), 11 junio 1994 (i?C/Aí-aKzaá¿, 1994/ por los delitos de falsedades documentales es la seguridad del tráfico jurídico,
III, n"4945), 27 septiembre 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/IV, n° 7227), 27 diciembre 1994 (RCJ
niya alteración o puesta en peligro resultaría impune de negar la autonomía de
Aranzadi, 1994/V, n° 10316), 25 enero 1995 (RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 32), 15 febrero 1997 (RCJ
Aranzadi, 1997/1, n° 1179). Así mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de junio de la conducta falsaria en relación a la malversación cometida, por ser el medio
1997 (RCJ Aranzadi, 1997/IV, n" 5239), absuelve del delito de malversación por motivos que utilizado para la procura de los caudales o efectos públicos. En este sentido, la
no viene ahora al caso, casando en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de 'luralidad de actos y la lesión de diversos bienes jurídicos vienen a cerrar la vía
Cáceres que había condenado al recurrente por los delitos de malversación y de falsedad en
' Id concurso de normas, en favor de la concurrencia delictiva en los términos
documento oficial en concurso ideal; 5 octubre 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7018).
También en la doctrina se ha señalado la posibilidad de aplicar un concurso ideal medial V islos arriba.
entre los delitos de malversación y las falsedades documentales. Así, CATALÁN SENDER, La solución es semejante a la que corresponde en relación con el delito de
Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 268; ROCA
AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 345; ENTRENA prevaricación. Así, cuando la sustracción realizada venga determinada por la
FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 135. Sin embargo, en mi opinión, la idopción de una resolución arbitraria e injusta (que carezca, por consiguiente
apreciación del concurso ideal entre los delitos de malversación y de falsedades se verá lie fundamento material o formal alguno para justificar la transferencia de
frecuentemente restringida, porque al ser requisito imprescindible que el sujeto activo tenga I ondos efectuada), podremos apreciar la existencia de un concurso ideal medial
los caudales a su cargo, no será normal que precise de la conducta falsaria como medio para
realizar el apoderamiento, sino, en su caso, como medio para ocultarlo, en cuyo supuesto no le delitos, por cuanto las conductas y los bienes jurídicos tutelados son distintos,
habría ya lugar para el concurso ideal medial de delitos, sino para el concurso real. Así, por siendo así mismo la prevaricación un medio para procurarse la sustracción
ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de enero de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/1, inisma^^^.
n° 616), casa la resolución de la Audiencia Provincial que había condenado a la recurrente
por ambos delitos, por entender, que la conducta apropiatoria, debía ser calificada como
apropiación indebida, en vez de por el delito de malversación, dado que la acusada no tenía
a su cargo los caudales sustraídos, como demuestra, a juicio del Tribunal, el hecho de que
precisara de la realización de la conducta falsaria para consumar la sustracción procurándose "* Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de octubre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7018).
así los caudales públicos. En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de '' Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1954 (RCJ Aranzadi, 1954, n° 2773).
junio de \990 (RCJ Aranzadi, 1990/VI, ii"65S|), casa la iesolini(')ii déla Audiencia Provincial " Puede verse también, aplicando un concurso ideal medial de delitos, la Sentencia del
([lie haln'a condenado al reciri ¡i ;"i ' liios Je iii.ilu'i-sación y de falsedad en Ti-ibunal Supremo, de 11 de junio de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4945).
' " En este sentido s. han maniloslado, CRl-SPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995.
(locunuiiid mercantil, cleclai.i i pori! pi iinrr doliio, por entender que el Comentarios, i <\< . ii ,p !7M: (II'I'RAI.T ,IIMÚNE7.,.loan J.:PaWt'R,speciW,ob. cit.,p. 672;
• RU.sailii 11(1 leníaa sti caii'i 11" i lanes ^ • > i ui I, i les públicos, como probaba ROCA AGAPrn ) I i •l'lii" -I' niiih rr-iíición df <(iiiihihspúhliios. ob. cit., pp. .344-.345;
i'l h w l l i i lie (|lie luibiei.l l . m . i ' it . r l n l m • iiilii p.11,1 piiII 111.úselos. ENTRENA 1\1 / / ili Itid (Ir ¡luilvri \aiioii •U (S
 266 ABRAHAM CASTRO MORIvNO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 267

Las relaciones entre los delitos de malversación definitiva y de cohecho, .imilcnidos (esto es, si «corresponde») el concurso ideal de delitos. En este
suelen plantearse en relación a la modalidad omisiva de malversación. Los 11 ¡do, creo que lo que el artículo 419 dice es que habrá que aplicar la pena en
supuestos de hecho se dan pues, cuando el tercero que quiere proceder a la tdiicurso de delitos que corresponda, bien sea a través del concurso real, bien
sustracción, soborna al funcionario garante para que omita la conducta debida ¡)oi medio del ideal, en sus respectivos casos. Esta tesis, en la que tampoco
y facilite de este modo la sustracción del tercero, o incluso, es el propio luioro detenerme más, se encuentra avalada así mismo por la redacción de
funcionario quien propone el «asunto» al tercero. Recordemos a este respecto iiros preceptos como el artículo 346.11 CP (tipo agravado de estragos), que
que el artículo 432 también exige ánimo de lucro en el funcionario omitente. El i I lala que si se produce un resultado lesivo para la vida o salud de las personas:
tipo de cohecho a aplicar sería el contenido en el artículo 419 CP'^"*, dado que l( is hechos se castigarán separadamente, con la pena correspondiente al delito
la conducta que el funcionario o autoridad se compromete a realizar es roinetido.» De este modo, cuando el legislador quiere imponer de forma
constitutiva de delito (malversación). La solución concursal entre ambas obligatoria el concurso real de delitos, lo dice expresamente, como en el
infracciones parece estar resuelta en la propia redacción del artículo 419 CP, supuesto señalado; mientras que, cuando se limita a decir que hay que castigar
cuya coletilla final («(...), sin perjuicio de la pena correspondiente al delito jior ambas infracciones con la pena correspondiente, solamente está excluyen-
cometido en razón de la dádiva o promesa») podría indicar hacía la aplicación do el concurso de leyes, pero no se define expresamente por el tipo concursal de
de un concurso real de delitos, como, por otra parte, ya venía haciendo la delitos a aplicar, que será, el correspondiente a los hechos cometidos.
jurisprudencia'^^ bajo el anterior Código Penal. Sin embargo (y aunque es ésta
ya una cuestión casi clásica en la interpretación del nuevo Código Penal), En esta línea, creo más acertada la aplicación de un concurso ideal de delitos,
entiendo que cuando el legislador en cualquier tipo penal utiliza la expresión puesto que la omisión del acto debido constitutiva de delito que realiza el
señalada «sin perjuicio», lo que está haciendo es, exclusivamente, imposibiHtar I u ncionario coincide, a su vez, con la forma de comportamiento de la modalidad
la vía del concurso de leyes entre ambas infracciones, en favor del concurso de omisiva de malversación. Por ello, en circunstancias normales, de no existir la
delitos, puesto que está indicando —y sobre esto no hay duda—, que hay que mencionada coletilla en el artículo 419 CP, me atrevería a mantener la aplica-
castigar por ambas infracciones y no sólo por una de ellas. Si bien, lo que a mi ción de un concurso de normas en favor del delito de malversación, por
juicio no exige, es la necesaria aplicación de un concurso real de delitos. El principio de especialidad. No obstante, cerrada absoluta e indubitadamente
precepto se limita a decir «sin perjuicio de la pena correspondiente al delito esta vía por el artículo 419, dada la coincidencia de ambas conductas, entiendo
cometido», por lo que, en consecuencia, habrá que ver cuál es la pena que asumible con la interpretación de la coletilla arriba efectuada, la solución del
corresponde en virtud de las reglas generales y especiales contenidas en el Libro concurso ideal de delitos. Si bien, soy consciente, de la posición minoritaria de
I del Código Penal. Y entre estas reglas se encuentra, para los supuestos allí probablemente asumo.
Otro de los delitos con los que se pueden plantear problemas concúrsales es
el de alzamiento de bienes y, en concreto, el tipo de quebrantamiento de
embargo del artículo 257.1.2° CP'^^. Recordemos a este respecto cuanto se dijo
El delito de prevaricación administrativa ha entrado en concurso en ocasiones con el de al tratar la modalidad de malversación impropia del artículo 435.3° CP, y
malversación de caudales. Así, pueden verse, las Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de también denominada de quebrantamiento de embargo. Nuevamente debemos
abril de 1996 {RCJ Aranzadi, 1996/11, n° 3759), aunque en relación a la modalidad del artículo
398 ACP; lOjulio 1995 {RCJAranzadi, 1995/III, n° 5400), 2 febrero 1999 {RCJAranzadi, 1999/
I, n" 492).
'^'' El artículo 419 del Código Penal castiga a: «La autoridad o funcionario público que, en
provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta,
Así, como señala CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob.
dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo
cit., p. 1731, esta modalidad de malversación impropia: «podría reconducirse a los delitos de
una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años,
mulla del tanto al triplo del valor de la dádiva c inhabililación especial para empleo o cargo alzamiento de bienes (arts. 257.1°, 2 y 2° y 258).» El artículo 257 del Código Penal, señala: «1.
público por tiempo de siete a doce ;iii'' sin p<'i inicio de la priia correspondiente ai delito Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro
cometido en razón de la dádiva o pi sa.» meses: (...) 2" Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones (///<• dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un
' " Pueden verse, las SenteiRÍíiN del TI I ISii|ii mo. de 9 de ni.n/.o de \99Q {RCJ Aramfldi,
procedimiento ejecutivo o do api'cmio, judicial o adniinislraliva, iniciado o de previsible
1990/111, n" 2442), .31 nia\.i l'C'l (/.i ..»(.-(./ I'>VI/IV, n" loio).
inicial ii'H,»
 268 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES 1:N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 269

poner la vista en el bien jurídico protegido en cada una de las infracciones. De icsiielve con la aplicación preferente del artículo 435.3° en virtud de los
este modo, de mantenerse que el interés tutelado en el delito de malversación i in iicipios de especialidad o de consunción, debido a que el sujeto en cuestión
impropia del artículo 435.3° CP es el principio de autoridad, se debería 11.1 lie reunir las condiciones de administrador o de depositario y a la mayor
contemplar un concurso de delitos entre ambos tipos penales, por cuanto, como \ iii lalidad en cuanto al tipo básico'""'. Por el contrario, otras veces, la jurispru-
ha señalado un sector de la doctrina'^'', el objeto jurídico de protección sería Jiiicia'"" ha apreciado la existencia de un concurso real de delitos entre los
distinto en ambos casos. Concurso que, debería ser ideal, por unidad de acción, i lili los de alzamiento de bienes (artículo 519 ACP) y de malversación impropia
ya que es la única y misma acción la que lesiona y da origen a ambas tipicidades. (ailículo399ACP).
En cambio, de mantener que el supuesto del artículo 435.3° tiende a la
Resta finalmente, para terminar el apartado relativo a las cuestiones
protección de los derechos patrimoniales de los terceros en cuyo beneficio se
loncursales, hacer mención a la posibilidad de aplicar las reglas del delito
adopta la medida del embargo, al ser estos intereses igualmente los tutelados en
continuado en relación al delito de malversación. A este respecto, la aplicación
el artículo 257.1.2° CP, las relaciones concúrsales se deverían resolver a través
tic las reglas generales del delito continuado del artículo 74.1 CP cuando se trate
del concurso de leyes, para evitar la indeseable vulneración del principio ne bis
lie actos de malversación, no debe presentar problema alguno'^^. Si bien, se ha
in Ídem. Sin embargo, y como ya pusimos de manifiesto al tratar la modalidad
señalado'''^ que el delito continuado de malversación sólo será posible cuando
de malversación impropia señalada, es esta última posición la que de manera
el sujeto tenga los fondos a su cargo por idéntico concepto, no así, en cambio,
ciertamente incongruente ha adoptado en ocasiones la jurisprudencia'-'^. Así,
cuando los posea por conceptos distintos. No obstante, tal distinción carece a
suele entender que la relación entre ambos preceptos es la propia del concurso
mi juicio de fundamento legal, puesto que el artículo 74.1 CP señala que se
de normas cuando ambas infracciones son realizadas dolosamente 139
, que aplicará el delito continuado cuando en ejecución de un plan preconcebido o
íi¡)rovechando idéntica ocasión, se realicen una pluralidad de acciones u omisio-
nes que ofendan a uno o varios sujetos (es indiferente, por tanto, que la
'" Así, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 876, seguido por RODRÍGUEZ
sustracción recaiga sobre cantidades entregadas por distintos sujetos —diver-
MONTAÑÉS, M" Teresa: «Dolo y error en un delito de malversación impropia (Comen- s( )s giros postales, por ejemplo—) e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos
tario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de septiembre de 1989)», en La Ley, 1990/
2, n° 2487 de 16 de mayo de 1990, p. 1074.
'^^ Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 1990 (RCJ
Aranzadi, 1990/III, n°2427) que señala que: «(...) al hacerse la entrega de él por el depositario
el hecho aparece expresamente tipificado en el artículo 399 del Código Penal que regula la y el de alzamiento de bienes. Puede verse en esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo,
llamada malversación impropia (...), precepto aplicable en virtud del principio de especia- de 31 de enero de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n° 395), que casa (por despenalización de la
lidad que esta Sala viene aplicando reiteradamente cuando existe dualidad delictiva: lex modalidad culposa de malversación, no porque la resolución casada fuera técnicamente
specialis derogat legi genérale: (...)» incorrecta cuando se pronunció) la resolución de la Audiencia Provincial de Oviedo que
Incongruente, no porque en este trabajo se niegue que el precepto proteja el respeto al había condenado por ambas infracciones en concurso de delitos. No obstante, la
principio de autoridad, sino porque si se admite, como creo correcto —y como hace la propia despenalización operada por el nuevo Código Penal de las modalidades imprudentes de
jurisprudencia— que el precepto garantiza dicho principio, resulta contradictorio el que, al malversación, cierran la vía apuntada.
mismo tiempo, se pretenda la aplicación de un concurso de leyes cuando los intereses ' •"' Pueden verse al respecto, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob.
tutelados son distintos. En suma, se podrá mantener con mayor o menor fundamento que cit., p. 1159; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y jurispruden-
el artículo 435.3° protege uno u otro interés; ahora bien, la opción elegida determinará de cia, Tomo ni, ob. cit., pp. 4114-4115; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de
forma inevitable una solución distinta en orden a las relaciones concúrsales; a saber, habrá caudales públicos, ob. cit., pp. 343-344.
que apreciar un concurso ideal de delitos si protegiera el principio de autoridad, o, concurso '•" Véase, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 1992 {RCJ
de leyes si se tutelaran los derechos patrimoniales de los terceros señalados. Pero lo que en
Aranzadi, 1992/1, n° 1401).
ningún modo resulta adecuado es, mantener, como hace la jurisprudencia, la protección del
"•^ Así, la doctrina señala que el delito continuado es perfectamente posible para la malversa-
principio de autoridad y, a la vez, el concurso de leyes con otro delito que indudablemente
ción, llegando incluso a ser frecuente su aplicación. Pueden verse al respecto, CRESPO
salvaguarda otro bien jurídico distinto, so pena ÍIC dejar inipuno la lesión del interés tutelado
BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1723; QUERALT
r igualmente lesionado del delilo in.ii 'i I m urso do leves.
IIMl'NI'./,, .1(1,111 I : l'arle I special, ob. cit., p. 672; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
'"" ( liando el delito de miilvcrsaiión ii i .ili/ado di' Idima impnuli ule, y no í)/í(/l<') vdCl'fÍH (Ir (iiiiiliilf\ iiiihlicos, ob. cit., p. 339.
iliilosa, la jurispmdcnciii niiniii.i d > ., .na casiífjji purconcursn li^' delito.s '•" AsiOMSAMi IIH) I I 'I ilipe;«delitodemalversaciónporsustracción»,ob.cit.,
i nire el arik'ulo .'?9S A( I', i'u M-I.I. >•• \ \ Vl'i A( I' i III.I1M-IS:II n n iilpo.sii) n I.. , - , 1 1 , ,1,1, , I I ' I ' <1 I \l ( ) \
 270 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSAC ION DE CAl I )ALES l'N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 271

de igual o semejante natulareza. De este modo, la amplitud con la que está rsona, del importe de otras multas impuestas por el Gobierno Civil y,
redactado el precepto no permite la exclusión realizada arriba en atención al lilimente, de unas costas.
concepto por el que se hayan recibido los fondos que el sujeto tiene a su cargo.
Lo cierto es, que el autor los tiene a su cargo y, aprovechando tal circunstancia,
'(...) resulta que, respecto a tres personas y a tres cantidades el reo realizó la misma
los sustrae. Obsérvese, que el artículo 74.1 ni siquiera exige que los distintos
acción delictiva, por lo que esta diversidad, que fue sostenida en su acción por el
actos u omisiones constituyan idéntica infracción, siendo suficiente con que Ministerio Fiscal, debe prosperar (...)»^**
tales infracciones sean de semejante naturaleza. En atención a tal circunstan-
cia, no tiene fundamento formal la negación de que se hayan de penar por
separado los distintos comportamientos, cuando el delito por el que podrían Obsérvese, que el argumento empleado por el Tribunal para no aplicar el
calificarse cada uno de los mismos es siempre el de malversación. Si el precepto ililiLo continuado no se corresponde con el tenor literal del artículo 74, ni con
autoriza la aplicación del delito continuado cuando las infracciones son distin- il ilcl artículo 69 bis ACP, al permitir ambos la aplicación del delito continuado,
tas (aunque de semejante naturaleza), cuanto no lo hará cuando las infracciones .11111 cuando la conducta afecte a «varios sujetos». En la misma línea de
sean idénticas. inaplicación del delito continuado sobre la malversación, se muestra la Senten-
cia del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1954 {RCJ Aranzadi, 1954, n° 859), que
Distinta es la cuestión, sin embargo, cuando se trata de aplicar la regla c( )ndena al sujeto como autor de veinticinco delitos de malversación (quince, del
específica de delito continuado para las infracciones contra el patrimonio a 11 ículo 3 94. r y, diez más del artículo 394.2° ACP),y por otros tantos de falsedad
contenida en el artículo 74.2 CP. Recordemos que este apartado permite sumai- documental.
la cuantía de los distintos actos realizados y determinar así la penalidad
aplicable en atención al valor total del conjunto de bienes. Y tal regla, en el delito No obstante, y a pesar de las anteriores resoluciones, lo normal y más
de malversación, adquiere una especial relevancia, por cuanto del importe de lo I recuente es que la jurisprudencia^''^ aplique la regla del artículo 74.2 CP al delito
sustraído dependerá, por ejemplo, la imposición del tipo privilegiado del
artículo 432.3 o del tipo básico (artículo 432.1 CP), pudiendo llegar a incidir, en
su caso, en el tipo agravado de especial gravedad del punto segundo del
precepto. A este respecto, como ya señalamos con ocasión de la determinación Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 1954 {RCJ Aranzadi, 1954, n" 514).
Pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo, de 2 de enero de 1954 {RCJ Aranzadi,
del bien jurídico protegido, la aplicación de uno u otro tipo de malversación 1954, n° 1); 4 mayo 1954 {RCJ Aranzadi, 1954, n° 1154); 14 diciembre 1954 {RCJ Aranzadi,
definitiva en base a esta regla específica del delito continuado, dependerá de que 1954, n° 2773); 9 febrero 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/11, n° 1519), 10 octubre 1989 {RCJ
consideremos o no al delito de malversación como una inft'acción de carácter Aranzadi, 1989M, n° 7657); 16 noviembre 1989 {RCJ Aranzadi, 1989MI, n° 8660), 13 julio
patrimonial, que protege el patrimonio, aunque en este caso, sea el de natura- 1990 {RCJ Aranzadi, 1990M, n° 6368), 20 septiembre 1990 {RCJ Aranzadi, 1990M, n° 7354),
21 junio 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/IV, n° 4781), que condena por un único delito de
leza pública. Ello porque, como sabemos, el artículo 74.2 se aplica, exclusiva-
malversación de uso al sujeto que durante cuatro años había utilizado unas cantidades de
mente, «si se tratare de infracciones contra el patrimonio», en expresión dinero público que en total ascendían a 633.070 pesetas; 8julio 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/IV,
semejante a la utilizada por el artículo 69 bis ACP. n° 5701), que durante dos años malversó cantidades que, en total, suman 5.308.702 pesetas;
20 mayo 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/11, n° 4192), 27 mayo 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/III, n°
La jurisprudencia al respecto, por su parte, no se ha manifestado siempre en 4257), que calcula la pena aplicable con la suma del importe de las distintas actuaciones
el mismo sentido. Así, es posible encontrar algunas resoluciones en las que no realizadas durante un período de dos años; 30 mayo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4067),
que calcula la pena a imponer sumando el importe de las veintitrés sustracciones realizadas
se suma el importe total de las distintas sustracciones realizadas, para elevar la
por el sujeto; 6 junio 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4534); 26 septiembre 1994 {RCJ
penalidad hasta el máximo que permite el sistema de penas en función del valor Aranzadi, 1994/IV, n° 7195), 24 febrero 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/1, n° 1321); 13 junio 1995
tic lo sustraído. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, 1 de marzo {RCJ Aranzadi, 1995/III, n° 4566), que condena por un delito continuado de malversación al
de 1954, casa la Sentencia de la Audiencia Provincial cjue había condenado al Alcaide que había pagado una serie de peonadas a personas que no tenían derecho a
sujeto por un sólo delito de malversación del artíiulo ^'M.2" ACP, y admite la percibirlas; 12 novicmbic 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/V, n° 8197), 11 febrero 1997 {RCJ
Annizadi, 1997/1, n" 721) i|nr iniulcna por el importe total al trabajador de Correos que
tcsisdeíendidaporel Ministerio Fiscal lucsolicitiili.! l.uondena por tres delitos durante varios mcsi-s si' h.ilii.i .ipmpiado de diversas canlidades; 13 febrero 1997 {RCJ
distintos de malversación, iMi un supui tuciul i|iii . I Si i retarlo de un Juzgado Aranzadi. 1997/1. n" 1171 ' "'..l.nl \'"n (RCJ Aranjidi, 1997/11, n" 3222); 3 junio \ 997 {RCJ
Comarcal se había apropi.uln licl n n p . M ir de nn.i m u l l í s de l.i r i s c i l í a ;l llll.l AraniuJi, l''''7/IU, " ' li'H.i pm nn ilrliln di' m.iKris;uii'in al regcillc de iin:i
272 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A IV1ALVERSACIÓN DECAUDAI.I'S EN l'L CÓDIGO l'HNAL 1)H 1995 273

de malversación, eligiendo el tipo penal aplicable en atención al importe total I)(' lo expuesto se deduce la irrelevancia de lo alegado (...), la inexistencia de prueba demostrativa
producto de la suma de las cuantías de los distintos actos de malversación de la posible superación del límite de las 500.000 pesetas (...) en alguna de las numerosas
realizados. sustracciones integradas en el delito continuado de malversación. El total sustraído fue de
10.741.446 pesetas (...), por lo que en ningún caso puede apreciarse el subtipo
atenuado cuya indebida inaplicación se denuncia (...) Por el contrario, la cantidad total
malversada, justificaba más bien la apreciación del subtipo agravado del párrafo
«La sentencia de instancia describe en su relato táctico cómo el acusado, siendo depositario de
segundo, de ia que el Ministerio Fiscal acusó y que la Sala de instancia rechazó sin que el
Fondos del Ayuntamiento de Montoro desde el 1 de enero de 1985, con gestión y control de una
Ministerio Público haya formulado recurso alguno, lo que impide su apreciación en este trámite
cuenta corriente de la Corporación, realizó con ánimo de lucro sucesivos apoderamientos
casacional. En consecuencia, debe mantenerse pues, por esta sola razón la califica-
(...), hasta obtener un total de 10.471.446 pesetas (...) entre 1985 y 1995, que destinó
ción de malversación del tipo básico (...) a partir de la cifra total malversada de
a fines exclusivamente propios. (...) La Audiencia Provincial apreció delito continuado de
malversación de fondos públicos del articulo 74 y 432.1° (...) manera continuada y no por razón de la cuantía de alguna de sus parciales
sustracciones.»'^*'^
La tesis del recurrente es que, no existiendo prueba objetiva de cargo demostrativa de que alguna
«(...) que la repetida acusada, en diversas ocasiones —de las que la resolución impugnada
de las parciales sustracciones superara las 500.000 pesetas (...) —aunque no discute el importe
señala hasta doce—, dispuso, en su propio beneficio, adueñándose de ellos, de
total de lo malversado— (...), la pena de la infracción más grave a considerar no es la del tipo
básico del párrafo primero sino la del subtipo atenuado del párrafo tercero del artículo 432, es bienes, en dinero metálico, pertenecientes al acervo de Radio Autonomía de Madrid
decir, la de la malversación inferior a las 500.000 pesetas (...) en cuantía superior a los dos millones y medio de pesetas, es evidente que se realizó por
ella el delito previsto castigado en el articulo y número que se menciona (...)»(Se refiere al artículo
(...) la dimensión patrimonial propiamente dicha de la malversación ha llevado a esta Sala a 394.4^ ACP.)"7
someter la continuidad delictiva de esta infracción a las reglas penológicas de los delitos contra
el patrimonio atendiendo para determinar la pena del delito continuado no a la
infracción más grave de las cometidas en continuidad, sino al importe total de lo Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de enero de 1954, confirma la
malversado (...) debiéndose imponer la pena del delito continuado "teniendo en
cuenta el perjuicio total causado", criterio que asimismo proclama la Sentencia de esta Sala
resolución de la Audiencia que había aplicado el número 4° del artículo 394 ACP,
de 13 de febrero de 1997 (RJ 1997,1171); y más recientemente la Sentencia de 10 de febrero subiendo hasta el límite máximo en la escala de sanciones, por calcular el
de 1998 (RJ 1998, 1171). importe de lo sustraído sumando las distintas apropiaciones efectuadas a lo
En consecuencia, el importe total de lo malversado, en supuestos de continuidad largo de seis años por el sujeto, en un supuesto de hecho en el que el condenado:
delictiva del artículo 74 del vigente Código Penal de 1995, será lo que determine
la apreciación del subtipo atenuado del párrafo tercero del artículo 4 3 2 si la suma
del total no llega a las 500.000 pesetas (quinientas mil). En otro caso, no será «Desde el mes de julio de 1945 al mismo mes de 1951, el procesado se apropió con
aplicable el párrafo tercero, aunque ninguna de las parciales sustracciones alcance continuado ánimo doloso y de lucro en su beneficio de cantidades de los fondos de
este valor, sino el tipo básico del párrafo primero; o, en su caso, el párrafo segundo, dicho servicio[i**] hasta un total de 2.247,170,98 Ptas. extrayendo dinero de la cuenta
que castiga como subtipo agravado, entre otros, el supuesto de malversación que corriente del Banco y por cantidades mayores a las realmente necesitadas para solventar los
"revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas (...)". pagos pertinentes y de cuya diferencia se apropiaba.»^*'

Del mismo modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de mayo de 1954,

Administración de Lotería que durante un tiempo se va apropiando de cantidades que oii condena al sujeto por un único delito continuado de malversación del artículo
total superan los dos millones y medio de pesetas; 23 octubre 1997 (RCJ Aranzadi, \991N,
394.3° ACP, no estimando la petición del recurrente que pretendía la condena
n" 7308); 10 mayo 1999 {RCJ Aranzadi, 1999/III, n° 4971); 11 octubre 1999 {RCJ Aranzadi.
1999/IV, n° 7027); 14 marzo 2000 {RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 1470). por dos delitos del número 2° del artículo 394 ACP, por entender que:
Se condena al acusado también por delito continuado de malversación, aunque, en ocasio-
nes, la jurisprudencia lo haga de forma implícita al sumar las distintas cantidades malver-
sadas sin alusión alguna a los artículos 69 bis ACP y 74 CP, en las Sentencias del Tribunal
Supremo de, 31 mayo 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/IV, n° 4016), 30 enero 1992 {RCJ Aranzadi,
1992/1, n°612), 3 marzo 1992 {RCJAranzadi, 1992/1, n" 1721), 9 marzo 1992 {RCJAranzadi,
I992/I, n° 1955), 6 mayo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/111, n° 4315), 19 febrero 1993 {RCJ
Aranzadi, 1993/1, n° 1374), 16 noviembre 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/V, n" 8593), 28 enero 1994 """ Sentencia del Tribunal Supicmo, de 10 de mayo de 1999 {RCJAranzadi, 1999/III, n° 4971).
{RCJ Aranzadi, 1994/1, n" 284); 22 abril 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/11, n" 3153), 30 noviembre "" Sentencia del Tribuiuil Suiíromo de, 29 de abril de 1997 {RCJAranzadi, 1997/11, n° 3222).
1994 {RCJ Aranzadi, 199AN. n" 91S7). 27 dicii-inbrc 1994 {RCJ Aranzadi, 1994A', n" 10316), '*" Se Iralaha do! Sen ii m N.iv lonal del Trigo.
2.S enero 1995 (RCJ Aranzadi. 1995/1. n" .Í2). '•''' Sentencia del Tribiin,.! Snpiniin. de 2 de enero de 1954 {RCJ Aranzadi. 1954, n" 1).
 274
ABRAHAM CASTRO MORUNO
l.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 275

«Toda la actuación del que hoy recurre correspondí

!e a una sola gestión administra- 1.5. Responsabilidad Civil
Como sabemos, la comisión de toda infracción criminal conlleva el deber de
Y la STS, de 14 de diciembre de 1954, condena por un solo delito de I t'parar en los términos legales los daños y perjuicios por ella causados (artículo
malversación del artículo 394.2° ACP: 109.1 CP), de modo que, en toda sentencia, el Juez o Tribunal deberá pronun-
. iarse sobre la responsabilidad civil a la que hubiere lugar, conforme a lo
II ispuesto por los artículos 142.4''.Quinto.II y 742.11 de la Ley de Enjuiciamiento
«El procesado Genaro P., Secretario interino del Ayuntamiento de R. (...) apoderándose (...),
de 10.089 pesetas, en distintas partidas, la apropiación de todas las cuales obedeció ( riminal.
al pensamiento único dé pasar a su patrimonio el conjunto mediante actividades
unificadas por él.»^^^ En materia de responsabilidad civil derivada del delito de malversación de
i audales, al ser los autores normalmente funcionario piiblicos, debe aplicarse
10 dispuesto en el artículo 122 CP sobre la responsabilidad civil subsidiaría
Especialmente ilustrativa én este sentido es la Sentencia del Tribunal del Estado*^'*. De modo que, por aplicación de tal precepto, el Estado debe ser
Supremo, de 13 febrero 1997, en la que se conoce del recurso contra una > leclarado responsable civil subsidiario del delito de malversación. Responsabi-
Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria (de 15 de enero de 1996) que 11 dad que, por lo demás, como ha señalado la jurisprudencia, se entiende en un
condenaba al procesado por un delito continuado del artículo 394.2° sin .cutido puramente objetivo'^^.
computar el total de las sumas malversadas. En la resolución del recurso de
casación, el Tribunal Supremo señala:
«Como viene manteniendo esta Sala, la aplicación del precepto que establece la responsabi-
lidad subsidiaria (arts. 32 del anterior Código Penal y 121 del vigente Código) del Estado
«(...) la errónea calificación jurídica de la Audiencia, que benévolamente ha beneficiado al ha sido interpretado extensivamente y se ha encaminado hacia una especie de
acusado. Es así porque la determinación de la suma total malversada devendría como responsabilidad objetiva del Estado que va más allá de los tradicionales parámetros
necesaria de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 9 bis para el delito marcados por la culpa "in vigilando" o culpa "in cligcndo" para deslizarse por los campos
continuado, de tal manera que la aplicación del artículo 394.4 y la imposición de
la pena de reclusión menor hubiera sido obligatoria, en tanto que, como dice el
Fiscal, al tratarse de infracciones contra el patrimonio, se tenía que haber impuesto
la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, superior a dos millones y El artículo 122 del Código Penal establece que: «El Estado, la Comunidad Autónoma, la
medio de pesetas.«^^^ provincia, la isla, el municipio y los demás entes públicos, segúin los casos, responden
subsidiariamente por los daños causados por los penalmente responsables de los delitos
dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes o contratados de la misma o
Por último, sólo señalar que si los fondos malversados fueren sustraídos para funcionarios píiblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea
su utilización en la comisión de otros hechos delictivos, habrá que aplicar, consecuencia directa del funcionamiento de los servicios ptiblicos que les estuvieren
obviamente, un concurso ideal medial entre ambas infracciones, tal como confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento
normal o anormal de dicfios servicios exigible conforme a las normas de procedimiento
sucedió, por ejemplo, en el conocido «Caso Marey» en relación al delito de
administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse duplicidad indemnizatoria.
detenciones ilegales'^^. Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y
contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultánea-
mente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidia-
rio.»
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/III, n°
3606), señala que; «Para que pueda nacer la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, es
necesario que se den dos requisitos: la prestación de un servicio y un acaecimiento delictivo
"" Sentencia de! Tribunal Supremo, de 4 de niMvo de 19.S4 (RCJ Amnzadi, 1954, n" 1154). en el curso de un servicio prestado.»
'" Sentencia del Tribunal Supremo de, 14deilh i. mbrede \954 {RCJ Aranzcidi, 19,54, n" 2773). Véase, también, AYA ONSALO, Alfonso: «La responsabilidad civil subsidiaria de la
'" Sentencia del Tribunal Supremo di-, n . l e I. I i.iode \W7 {RCJ Araiizíuli, 1997/1, n" 1171). Administración en Ion delitos de los funcionarios públicos», en ASÜA BATARRITA,
'" Si-nlencia del Tribunal Supremo, d. ."' <ii IUILMU- 1998 (RCJ Araiizadi. I'W.S'MI n" ^sssi Adela; Delitos CDIIIIII la Aihiiiiiisiimióii pública. Bilbao: Insliluto Va.seo de Administración
l'úbiictt. 1997.1
 276 ABRAIIAM CASTRO MOKI.NO
I A MALVERSACIÓN DI CAUDAIliS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 277

marcados por la creación del riesgo o peligro, hasta llegar al principio de que, quien se
( .) aunque la Administración Pública estatal en este caso a través del Juzgado, en
aprovecha de las ventajas de una actividad o servicio debe soportar las cargas que
concreto del Secretario Judicial, sea la perjudicada principal, frente al culpable de
de él se derivan, siempre que exista una situación de dependencia entre el autor del
delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia actúe dentro la malversación, lo cual no empece a que el carácter de perjudicado se ostente
de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas como sucede en asimismo por el particular constituyente de la consignación o depósito o el
el caso presente.»'^^ destinatario de la suma consignada en cada respectivo asunto. No en vano señala el
artículo 104 del Código Penal y repite en parecida fórmula el art. 113 del Texto de 1995, que
la indemnización de los perjuicios comprende, no sólo los que se hubieren causado al agraviado,
sino los que se hubieren irrogado por razón del delito a un tercero (...)
Así mismo, dada la especial condición del sujeto activo y del objeto material de
(...) esta Sala ha continuado aplicando el artículo 22 del Código Penal a las Administraciones
la acción, se produce una cierta paradoja. Por una parte, de los delitos cometidos
Públicas (...) por estimar que la Ley 30/1992[^^^] no empece la declaración de responsabilidad
por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o con ocasión del mismo, civil subsidiaria derivada de un hecho delictivo.
el Estado resulta responsable civil subsidiario respecto de la responsabilidad Un supuesto semejante al ahora sometido a la censura casacional se recoge en la sentencia 237/
personal y directa de los sujetos responsables. Y, por otra, en la medida en que el 1996, de 11 de marzo (RJ 1996,1906), si bien referido a un Magistrado, en donde, pese a su
objeto material sobre el que recae la conducta malversadora son los caudales o independencia, se declara la responsabilidad civil del Estado.»^^^
efectos públicos, lo normal es que la perjudicada sea, también, la propia Adminis-
tración. De tal manera que, como ha señalado la jurisprudencia'^'', en el delito de
La jurisprudencia entiende pues, que junto al Estado (perjudicado principal
malversación el Estado asume, a la vez, las condiciones de perjudicado y de
del delito), pueden concurrir otra serie de personas que se vean igualmente
responsable civü subsidiario. Tal situación sería absurda de no entender, como
perjudicadas en sus intereses patrimoniales, lo que justifica y da sentido a esa
hace la jurisprudencia, que si bien el Estado es el perjudicado principal, no resulta
doble condición de la Administración Pública. Pues frecuentemente, sólo
sin embargo, en ocasiones, el único perjudicado del delito, existiendo terceras
declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ésta, se ven realmente
personas que tienen derecho a reclamar a través del procedimiento criminal la
Scitisfechos los intereses de los terceros. Si bien, en ocasiones, existen Compa-
indemnización correspondiente a los daños y perjuicios que les haya ocasionado
ñías de Seguros que se ven obligadas a pagar las indemnizaciones correspon-
la conducta delictiva del funcionario malversador. Se habla en este sentido, de la
dientes, y que luego, aparecen personadas en el proceso como acusación
existencia de terceros perjudicados.
particular. En relación a éstas, la jurisprudencia ha entendido que no gozan en
tales supuestos de la condición señalada de tercero perjudicado por el delito.
«Con independencia de la posición ambivalente que en el proceso penal pueda
obstentar el Abogado del Estado, como representante y defensor de la Administra-
ción pública, que puede ostentar indistintamente las posiciones activas, como
perjudicada y pasiva como responsable civil subsidiaria, ello no supone que en este
caso concreto el Estado no sea responsable subsidiario. La fungibilidad de los caudales,
'•'* La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
la natulareza del depósito irregular o incluso el propio préstamo, no empece a la existencia de
y del Procedimiento Administrativo Común señala en su artículo 146.2 —Responsabilidad
perjudicados diferentes a la propia Administración Pública. Efectivamente, existen los
civil y ¡penal— que: «La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de
deponentes de cantidades en las cuentas judiciales que han de retornar a ellos o a
las Administraciones Públicas no suspenderá los procedimientos de responsabilidad
terceros que, indudablemente, son perjudicados por dicha conducta de malversa-
patrimonial que se instruyan, ni interrumpirá el plazo de prescripción para iniciarlos, salvo
ción de caudales públicos, pues, en otro caso, se les obligaría necesariamente a
que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la
reclamaciones fuera del proceso penal y concluido éste por la vía administrativa y
fijación de la responsabilidad patrimonial.» Así mismo, el artículo 145 del mismo Texto —
contencioso-administrativa con un largo "iter" de demanda (...)
Exigencia de responsabilidad patrimonial de las Autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Públicas—, establece que: «1. Para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial a que se refiere al Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directa-
mente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños
y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio. 2. La Administración
'••"' Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de octubre de 1997 (RCJ Aranzadi, 1991N, n° 6985). correspondiente, cuando hubiere indemnizado directamente a los perjudicados podrá exigir
' " Pueden verse, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 1991 (RCJ Aranzadi, a sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieren incurrido
1991/III, n" 3606), 9 octubre 1991 («('./ Aranzadi, 1991/V, n" 7587), 12 marzo 1994 (RCJ por dolo, culpa o iu'glií.'i'ncia grave, previa la instrucción del procedimiento que
Aranzadi, \994líl,n"214^);24cnm)\'->'n(RCJAranzadi,\997n,n"329), ISfebreroI997(«C7 regianienlarianienlf se i-,i.ililivi a.»
Aranzadi, 1997/1, n" 117'*); 21 octubiv IW7 {RCJ Aranzadi, 1997/V, n"6985).
'" Senloniia del Tiibiui.il s,i|M(inn, ilc 24 de enero de 1997 (RCJ Aranzadi, 1997/1, n" 329).
 278
ABRAHAM CASTRO MORENO
I A MALVERSACIÓN Dlí CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 279

«"rechaza la pretensión ¡ndemnizatoria formulada por esta parte frente al responsable del delito \(i MI inistración será, no ya la principal perjudicada, sino la única. Como señala
al negarle la condición de tercero perjudicado por el delito en base a la existencia de una póliza . sk' autor, cualquiera que sea el criterio que utilicemos para establecer el
de contrato de seguro". Mantiene, que la obligación indemnizatoria de la Compañía de Seguros
momento a partir del cual podemos considerar que los caudales o efectos son
surge cuando se comete por el acusado el ilícito penal, existiendo una relación causa-efecto entre
la comisión del delito y el pago de la indemnización, por lo que la aseguradora resulta ser un I niblicos, una vez que se ha constatado esto, no es posible mantener que existan
tercero directamente perjudicado por el acto ilícito cometido por el tomador del seguro. UTceros perjudicados, puesto que el Estado deberá actuar, en todo caso, como
Es jurisprudencia de esta Sala la doctrina que define al "tercero", al lado del "agraviado" y de su si nada hubiera ocurrido, haciendo igualmente frente a todas sus obligaciones
"familia", (...) AI respecto hay que entender que el "agraviado" es el sujeto pasivo de la infracción \ pagos y tener por satisfechos los pagos de los particulares de cuyos importes
en el que se dé, además, la condición de perjudicado, pues si ambas cualidades suelen coincidir
se hubiera apropiado el funcionario condenado, como de hecho sucede. Señala
no son siempre coincidentes. A su vez el agraviado es el titular de alguno de los bienes jurídicos
lesionados o puestos en peligro por la infracción. En definitiva, terceros sólo son los que han IOPEZ BARJA, con razón, que cuando un banco es robado los perjudicados no
sido directamente perjudicados por el hecho delictivo y no los titulares de una acción M)n los empleados que iban a cobrar sus nóminas del dinero sustraído, sino el
de repetición ni los que están enlazados por la víctima por relaciones contractuales lianco, que deberá igualmente hacer frente a sus obligaciones.
que se ven afectados por el hecho punible y que, en realidad, no derivan de él, sino
de la sentencia condenatoria (STS 13 febr. 1991 [RJ 1991, 1020]) En esta misma línea, aunque a título excepcional, incide la Sentencia del
(...) el perjudicado del delito es el ONLAE (...) Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 1994, que llega a calificar esta doble
(...) la relación que une al acusado con la Compañía de Seguros se deriva de una i onsideración de «total contradicción» y de «evidente error»:
relación contractual, por lo que el derecho de repetición que ostenta la Compañía
se deriva de dicha relación, pero no de la derivada del delito.»^^°
«(...) hemos de poner de relieve con carácter previo la paradoja (más bien contradic-
ción) que supone en un delito de malversación de caudales públicos, considerar, en
Esta circunstancia de la doble condición que ostenta la Administración en el primer lugar, como víctima de la defraudación a un particular y, en segundo término,
como responsable civil subsidiario al propio erario público. De esta manera se
proceso cuando se trata del delito de malversación, ha motivado el que con confunden en este aspecto los términos básicos del delito de malversación, cual son:
relativa frecuencia los Abogados del Estado suelan recurrir —con poco éxito, que el único perjudicado por tal acción comisiva lo es necesariamente el Estado y,
hay que decir— las resoluciones de las Audiencias Provinciales correspondien- por ello precisamente, mal puede ser condenado éste al pago de unas indemnizaciones
tes ante el Tribunal Supremo. Sin embargo, como decimos, el alto Tribunal una que, en todo caso, le correspondería percibir. Tal acuerdo del Tribunal "a quo"
supone un evidente error, pues difícilmente es comprensible que una persona, bien
y otra vez viene a tirar por tierra las pretensiones de los Abogados del Estado.
física, bien jurídica, se constituya en perjudicada y a la vez en condenada de un
mismo hecho. Dificultoso, decimos, supone entender el fallo de la sentencia
recurrida en este orden de cosas.»'^^
«Como reiteradamente viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala, el Estado, las Comuni-
dades Autónomas, y demás entes públicos pueden ser responsables civiles cuando actúan, en
general, y además, como persona jurídicas, siéndoles por tanto de aplicación el artículo 22 del
Código Penal relativo a la responsabilidad civií subsidiaria.»^^' En mi opinión, y aun siendo en esencia cierta la paradoja que supone tal
anómala y excepcional situación, aun compartiendo las críticas que a ella se han
efectuado y que se fundamentan básicamente en el carácter público del objeto
Pero no sólo los Abogados del Estado discrepan de esta doble considera- material, no se puede olvidar que, en ocasiones (artículo 435.3° CP), también es
ción de la Administración, sino que también, entre la doctrina, LÓPEZ BARJA punible como malversación la conducta que recae sobre bienes de naturaleza
DE QUIROGA'^^ critica la misma en atención a que la conducta malversadora privada. Pensemos, por ejemplo, en el supuesto en que se nombre depositario
debe recaer sobre caudales o efectos de naturaleza pública y, si esto es así, la de un bien embargo a una persona distinta de su propietario y que, el sujeto
designado para tal responsabilidad, se apropie o distraiga el bien secuestrado
i.|ue le ha sido confiado. ¿Diremos que el propietario del bien embargado no ha
resultado perjudicado por la conducta malversadora del depositario? A mi
"* Aulo del Tribunal Supremo, de 18 de junio de \991(RCJ Aranzadi, 1999/III, n"4848).
"" Sentencia del Tribunal Supremo de, 8 de muyo de 1991 (RCJ Amnzadi, 1991/111, n".3606).
"•' LÓPKZ BARJA DE OUIRtKíA, Jacobo; f >ÍÍ%> Penal Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
ni. oh, cil., pp. 40.S9-4()60,
S.nicm i;\ del Trlhun pivmu, (li Jrin:ir/...l, \'i'>\ {RaArartvi'li. 1994/11, n"ZH.'^)
 280 ABRAHAM CASTRO MORENO 1,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 281

juicio, SÍ lo ha sido. Y, en tal caso, paradoja por medio, resulta correcto que la K lo que en su respectivo ámbito competencial pudiera haber determinado el
Administración que ha adoptado la medida del secuestro, privando al propieta- 11 lÍHjnal de Cuentas. Así, la Sentencia de 24 de enero de 1997, señala que:
rio del uso y disfrute de bien trabado, responda ante éste de los daños y
perjuicios derivados de la conducta malversadora de la persona a cuyo cargo a
confiado la Administración los bienes. Por ello, en definitiva, si bien es cierto «Se recoge en el tercero y último motivo del recurso (...), que la sentencia impugnada infringe
(d artículo 18.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982 del Tribunal de Cuentas que prescribe
que en numerosos casos resulta contradictorio atribuir al Estado de forma ciue cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por
conjunta ambas condiciones de perjudicado y de responsable civil subsidiario, la jurisdicción contable en el ámbito de sus competencias.
no es menos cierto que, en otros, tal situación extraña parece la más adecuada. (...) tal jurisdicción contable fije la responsabilidad civil de esta clase exclusivamente
Finalmente, para terminar este apartado relativo a la responsabilidad civil en su ámbito competencial y éste no coincide, ni tiene por qué, con el derivado de
derivada del delito de malversación, conviene efectuar algunas consideraciones la acción civil "ex delicto" con relación a terceros perjudicados. No se enjuicia aquí
la responsabilidad civil del acusado en el ámbito contable (...), sino los perjuicios
sobre el órgano competente para la determinación de la cuantía de dicha ocasionados a particulares con la conducta malversadora (...) Basta para percatarse de
responsabilidad. A este respeqto, hay que señalar, que el artículo 18 de la Ley ello el examen del art. 12 de la citada Ley Orgánica, que señala como funciones propias de este
Orgánica 1/1982, de 12 de mayo, reguladora del Tribunal de Cuentas, atribuye órgano constitucional (...) "el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran
a este organismo administrativo competencias para resolver sobre la responsa- quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos". Tal fiscalización queda
precisada en el art. 9 (.,.), excluyendo expresamente de la jurisdicción contable "los hechos >
bilidad civil o contable de las Administraciones fiscalizadas, incluso aun cuando constitutivos de delito o falta" [art. 16.c)], excluye su normativa expresamente los de carácter
existiere un proceso penal por los mismos hechos. Se establece así, que cuando penal (art. 17.2), pero sobre todo, declara su compatibilidad respecto de unos mismos hechos,
los hechos fueren constitutivos de infracción penal, la responsabilidad civil será con la actuación de la jurisdicción penal (art. 18.1).»-''^^
determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de sus competencias.
Tal atribución de competencias al Tribunal de Cuentas para el cálculo de la
cuantía de la responsabilidad civil, junto a la obligatoriedad de que la jurisdic-
ción penal se pronuncie sobre la misma (artículos 142.4''.Quinto.II y 742.11
LECr.), puede producir que la fijación de la responsabilidad civil sea distinta a 2. TIPOS AGRAVADOS (ARTÍCULO 432.2 CP)
criterio de cada órgano, con la consiguiente inseguridad. Tal circunstancia ha
motivado que, en ocasiones, se pretenda hacer valer ante la jurisdicción El punto segundo del artículo 432 CP contiene en su enunciado tres tipos
ciiminal lo fijado por el Tribunal de Cuentas, no siendo a este respecto agravados de malversación definitiva, a saber, por especial gravedad, por el
i n frecuentes los recursos de casación interpuestos contra las resoluciones de las valor histórico o artístico del objeto material y, por el destino humanitario del
Audiencias Provinciales correspondientes que han establecido una cuantía
superior a la determinada por el Tribunal de Cuentas. El Tribunal Supremo'^"*,
sin embargo, no ha admitido tales motivos, estableciendo que corresponde a la
iurisdicción penal la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil
I mismo. La doctrina^^^ ha señalado que tales supuestos se encuentran configu-
rados de forma alternativa, esto es, que corresponde aplicar la pena señalada
(prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años)
tanto si concurre sólo uno de los supuestos, como si acontecieren varios. Pena,
derivada del hecho delictivo, y ello, sin perjuicio —pero, también, sin vínculo— cjue ha sido calificada por algún autor'''^ de verdaderamente escalofriante.
Sin embargo, la circunstancia de la configuración alternativa conlleva el que,
en ocasiones, cuando concurran más de una de las circunstancias agravantes,
ki pena impuesta en el artículo 432.2 CP pueda ser inferior a la que correspon-
"^ Pueden verse, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 1997 {RCJAranzadi, ilciía a idéntica conducta realizada por un funcionario o autoridad que, sin
1997/1, n" 1179), que desestima el recurso inlerpueslo contra la providencia de la Audiencia
Provincial de Madrid, que había rccha/ado la poliiión de la parle de que planteara una
cuestión de constilucionalidad de ln i i ! s 18 i! I i l.ey Orgünica 2/1982 y 49 de la Ley
Orgánica 7/1988 que confieren al 'I i i I Ir Tin n i, competencias para conocer do la 'Mipi. do, 24 dr enero de 1997 (RCJ Amnzadi, 1997/L n° 329).
'" Sentencia del Tribu
responsabilidad civil, aun cu,iiulii iih i lo; 4 diciembre 1992 (/{C74r«>í;aí/(.
'»* A.s(, POI.AINO NA^ MI ¡•ucl: l'iii Ir I special, //, oh. cit., p. 404.
1992/V, n"10{)04), l2novifinl.,r I''- > i "ir-V, n"K!'i^)
(11 IM-' \l 1 ilMÉN' n tf I s/Xí ((// |)b. c i l I' I' ^
 I.A MALVERSACIÓN DE CAIJDAI.I'S líN HL CÓDKiO IM'NAl. 1)1- 1995
283
282 ABRAHAM CASTRO MORENO

sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público». Se

embargo, no posea los caudales o efectos malversados a su cargo por razón de
rsiablece así un primer tipo agravado en atención a su especial gravedad. El
sus funciones. Así, por ejemplo, si un sujeto intraneus sustrae diez millones de
K ;iislador, consciente de la indeterminación jurídica que supone el concepto
pesetas que iban a ser destinados a aliviar determinadas calamidades públicas
Ar especial gravedad, ha optado por señalar dos criterios o elementos que deben
y, de este modo, perjudica notablemente el servicio público que se iba a prestar,
diremos que incurre en los tipos agravados de malversación definitiva de iivir al intérprete para apreciar o, en su caso, desechar, la concurrencia de la
especial gravedady de malversación de caudales con destino humanitario. Pero, . special gravedad: el valor de lo sustraído y, el perjuicio producido al servicio
iH) por ello, le podremos castigar por dos delitos agravados de malversación, publico. La polémica surge, sin embargo, a la hora de establecer si esas dos
sino que únicamente le impondremos la pena de prisión de cuatro a ocho años ' I rcunstancias señaladas deben concurrir de forma conjunta para que podamos
e inhabilitación absoluta por el tipo fijado. . I preciar la especial gravedad o si, por el contrario, es suficiente para aplicar la
11 lodalidad en estudio con que se manifieste sólo uno de esos elementos que, por
Ahora bien, supongamos que quien se apropia de los diez millones de pesetas .11 especial intensidad, sea bastante para apreciar la modalidad agravada en
es un funcionario que no tiene esos caudales a su cargo por razón de sus isiudio.
funciones (extraneus) y que, en.consecuencia, no puede ser sujeto activo de
A este respecto, la doctrina'^^ dominante se ha inclinado por mantener la
ninguno de los tipos de malversación. Por consiguiente, tal sujeto deberá
I ii'imera de las opciones, de modo que sólo la constatación conjunta de ambas
responder como autor de un delito de apropiación indebida con abuso de su
circunstancias puede fundamentar la aplicación del supuesto de especial
cargo (artículo 438 CP), cuya penalidad se remite a la establecida para el delito
!'iavedad. Ello, fundamentalmente, por dos argumentos. El primero, que la
de apropiación indebida elevada ésta en su mitad superior. La pena que
i levada penalidad establecida en el precepto aboga por una interpretación
corresponde al delito de apropiación indebida, al darse las circunstancias T'
restrictiva del mismo que armonice tan severa sanción (de hasta ocho años de
(cuando la conducta recaiga sobre cosas de primera necesidad o de reconocida
1 )iisióny veinte de inhabilitación absoluta) con las conductas más reprochables,
ut ilidad social) y ó"* (revista especial gravedad atendiendo al valor de la defrau-
en aras del principio de proporcionalidad hecho-sanción. De este modo, sólo las
dación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la
eonductas más graves (y éstas son, obviamente, las que conjugan ambas
víctima), establecidas en el artículo 250.1 CP, a tenor de lo dispuesto en el
circunstancias) pueden fundamentar y justificar tan elevado reproche. El
ai t ículo 250.2, es de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro
segundo, de carácter gramatical o lingüístico, por cuanto el precepto enlaza los
11 leses. Pena que, en principio, sería semejante a la contenida en el tipo agravado
líos criterios que sirven para establecer la especial gravedad, a través de la
ác malversación denitiva. Mas, sin embargo, dado que la pena del delito de
conjunción «y», lo que vendría a indicar la necesidad de combinar ambos
: 1 ptopiación indebida aun debe ser impuesta en su mitad superior (por impera-
elementos. De otro modo, el legislador hubiera empleado la letra «o». Por ello,
iivo del artículo 438 CP), al extraneus que realiza la conducta señalada le
se ha dicho ^^^ en esta línea, que cualquier otra interpretación extensiva iría
II iriespondería una pena de prisión de seis a ocho años (frente a la cuatro a ocho contra el tenor literal del precepto, lo que no resultaría admisible desde el punto
iKI iutmneus), si bien, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo de vista del principio de legalidad. Esta es la interpretación que, a mi juicio, por
publico contenida en el artículo 438 es de dos a seis años, frente a la de los motivos expuestos parece sostenible, aunque —como veremos más adelan-
III liabilitación absoluta de diez a veinte años del artículo 432.2 CP. Con todo, no t e— no sea por la que parece haber optado en todos los casos la jurisprudencia.
M- puede negar la evidente disfunción penológica existente que, como hemos
sciialado, puede conducir a que en ocasiones el extraneus resulte más penado
11 ue el propio intraneus, cuando las conductas realizadas por uno u otro son de
iilenlica naturaleza.
"* CRESPO BARQUERO, Pedro; Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p, 1722;
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo; Comentarios al Código Penal, ob. cit, pp. 1152-1153; del
mismo; «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 1686; LÓPEZ BARJA DE
2.1. lis pedal gravedad OUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p. 4067;
MORALES PRATS, Fc-rniín/IVlORALES GARCÍA, Óscar; Comentarios al nuevo Código
Penal, oh, cil., pp. 1894-1895; MUÑOZ CUESTA, Javier; «delito de malversación», ob. cit.,
1.1 piinu'i- apartado del artícnln 4.'i2..' impoiu' la pena señalada: «si la
p. 1572; l'NI'RI-NA l-AURÍ', \i..\\.w\ l.ldelito de malversación, ob. cit., p. 71.
maKi rsatidu revistiera especial f'.i.ivedad aii lulu mln il \ a loi de las cantidades "^ Así. MUÑO/. (tll'SrA, l.iM.i "di-lU<i de malversación», ob. cit., p. 1572.
 284 ABRAHAM CASTRO MORENO 285
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

No obstante el respeto a la redacción del precepto, no supone que todos los "1.1 motivo primero de este grupo estima indebida la aplicación del art. 432.2 del Código Penal,
autores que mantienen esta opción, entiendan, sin embargo, que sea la m<is 1 )ues no consta acreditado, ni siquiera probado que la apropiación de fondos haya causado daño
adecuada desde un punto de vista político criminal. Así, hay quien^™ critica qin I) entorpecimiento al servicio público. (...) Entiende después, que exige la doble concu-
rrencia de que la malversación revista la especial gravedad atendiendo al valor de
i.'l legislador haya optado por exigir la conjunción de ambos elementos, poi las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento al servicio público y se apoya
entender que también deberían ser merecedores de la aplicación del tipo en la conjunción copulativa "y" que a juicio del recurrente pide la concurrencia
agravado las conductas que, por ejemplo, sean especialmente graves atendiendi < conjunta de ambas circunstancias.
exclusivamente al criterio de la cuantía, aun en ausencia de daño o perjuicio al El motivo no puede prosperar. La Sentencia de este Tribunal 722/1997, de 22 de mayo,
servicio público correspondiente. estimó la aplicación de la agravación específica en 423 millones, señalando que aunque no lo
dijera expresamente la sentencia, se produjo el daño al servicio.»*'*
Frente a esta posición dominante, hay otro sector doctrinad'^^ minoritarid
c|ue mantiene que no resulta clara de la redacción del precepto la necesariedad
ele la constancia conjunta de ambos criterios, de la que se podría también La consecuencia directa de esta última interpretación sería que ya no existen
(.'iitender que es suficiente para apreciar la modalidad agravada de especial I lio tres tipos agravados de malversación definitiva, sino cuatro, a saber, por la
gravedad con que acontezca uno sólo (cualquiera) de los dos elementos aludidos special cuantía de lo sustraído, por el especial daño o entorpecimiento
en el precepto. Se señala en este sentido, que aunque el tipo utilice la locución Hoducido al servicio, por el valor histórico o artístico de los bienes y, por el
«y», propia de la técnica acumulativa, parece que tal expresión sea empleada en k'stino humanitario de los mismos.
el sentido de mero enlace, pero no de conjunción, pues ambos criterios tienen Para complicar aún más la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo, de
pe )r sí mismos entidad suficiente en orden a alcanzar la cualificación de la figura ' ' d e julio de 1998, establece una tercera posibihdad: la de establecer la
cIcHctiva. I mcurrencia de ambos criterios o la sola presencia de uno de ellos según los
. asos, distinguiendo así entre tres supuestos distintos.
Por su parte, la jurisprudencia tampoco se ha mostrado unánime al respecto.
Así, mientras que la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de
i 998' ^^, exigía la valoración conjunta de ambos criterios para determinar la «1° Caso de cantidad de menos importancia. Parece lógico entender que, por ejemplo,
i'special gravedad de la malversación, las de 22 de mayo de 1997 y 10 de mayo una malversación de 100.000 ó 200.000 ptas. nunca podría calificarse como de especial
do 1999, en cambio, han señalado la innecesariedad de que concurran, a la vez, gravedad.
ambos criterios, siendo esta última la línea jurisprudencial que parece haber 2- Caso en que ía suma sea importante de una manera especialmente cualifi-
imperado. cada. Por ejemplo, a partir de cien millones de pesetas. Parece lógico pensar que una
malversación de tan elevadas cifras siempre fiabría de ser valorada como de "especial gravedad".
(...)
«El nuevo artículo 432 que encuadra el tipo básico de la malversación, introduce una pena más 3° Caso en que la suma malversada sea una cantidad importante pero no en
grave, en el párrafo segundo, a la malversación que revistiera especial gravedad atendiendo al esos extremos muy cualificados a que nos referimos en el caso anterior. Varios millones
víilor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las de pesetas, 10 millones, o 18 millones, como en el supuesto presente. Parece que en estos casos
dos circunstancias que se citan son las que han de tenerse en cuenta para apreciar habrá que acudir al otro criterio especificado en la norma penal, combinando esta cuantía, que
una especial gravedad pero no es preciso que concurran necesariamente una y otra, por sí sola ya tiene alguna relevancia, con el dato de si hubo o no daño o entorpecimiento público,
sino que bastará con que, por concurrir, se pueda afirmar la especial gravedad de se podría resolver al cuestión. Si a esa cantidad moderadamente importante se une daño o
la malversación. Es patente en el caso aquí considerado que era elevado el valor de la cantidad entorpecimiento acreditado, habría de aplicarse ¡a cualificación del delito por su "especial
sustraída, superior a los 423 millones de pesetas»^''^ gravedad", y no cuando este último elemento falta, (...)»-''^

Como podemos ver, lo que el alto Tribunal hace es poner el acento en el

"" I ÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo i I crio de la cuantía, utilizando exclusivamente este elemento en los dos
III. (.b. cit„ p, 4067.
I" l>()l/MNONAVARRI TI \1I-M.I l'aiir I SI„, inl. // <.b. cit, p, 408; ROCA AGAPITO, Luis:
ílflilo (If llltihfisiuiíiti I' IIIIIIIIII \ i'iihln II\ ^ I • il.pp .'lí-214.
'" .Sniiriu M.K'I liil.iiiiil • ::, I ' < \. \V9HíRCJArattzadi.\99m.n"\í7}) Sentencia del Tribunal Supivmo, di d, mayo de 1999 (RCJ Araniadi, 1999/n, n° 3867).
'" .s, III, n> I.MI, ! hihii H,nn,|,-l9S»7(/ií(7 4raHza</í, 1997111 ii"44- titencia del Tribuiwl SupiTmo, di I' luli.Mlr l'HiH (RCJArairiiili. 1998/111, n" 5855).
286 ABRAHAM CASTRO MORENO

plimeros supuestos para determinar la presencia o ausencia del tipo agravadc >
De este modo, sólo en el tercero de los casos, se precisaría la utilización conjun I.
I l.AMAI.VERSA(IÓNDF. (MÍDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

Mn-pto jurídico indeterminado para definir el contenido de otro, lo que

• icliice una «doble indeterminación» que, desde u n punto de vista técnico,
287

de ambos criterios^'^''. Sin embargo de lo anterior, creo que también en los d( lilla altamente inadecuada.
primeros supuestos está presente el criterio del daño o entorpecimiento, puesl
St'guimos así necesitando interpretar cuál es la cantidad, a partir de la que
que, en el primero, en el que la cuantía es muy pequeña, difícilmente se podru
u 11.' I nos considerar que el valor de lo sustraído reviste especial gravedad. A este
afirmar que su malversación produce un daño o entorpecimiento relevante al
specto, se podría pensar que la cuantía de lo malversado es de especial
servicio público y; en el segundo supuesto, sucede justo lo contrario, esto es, que
,i\fdad cuando tenga la entidad suficiente como para producir en el servicio
lo normal será que la malversación de cantidades tan elevadas siempre o casi
iblico correspondiente u n daño o entorpecimiento en su normal y adecuado
siempre produzcan u n daño o entorpecimiento al servicio público, como por
11 icionamiento. Se combinarían así ambos criterios. Sin embargo, tal tesis no
otra parte, reconoce la propia Sentencia. De este modo, aunque el Tribunal no
I rece sostenible, por cuanto su admisión supondría la negación del valor al
lo diga expresamente, el requisito del daño o entorpecimiento también está
i le rio de la cuantía. E n efecto, si decimos que la cuantía era de especial
presente en los dos primeros supuestos señalados.
lavcdad porque h a producido tales perjuicios, lo únicamente relevante, en
Corresponde ahora analizar cada u n o de los dos criterios que sirven para alidad, para determinar la especial gravedad, será sólo, y siempre, el daño o
apreciar la existencia del tipo agravado de especial gravedad. 1 Uorpecimiento, lo que no resulta compatible con la redacción de precepto.
Lo único que resulta claro es que, la especial gravedad exige que el importe
11 o 1 o sustraído alcance las quinientas mil pesetas, al ser ésta la cuantía requerida
2.1.1. El valor de las cantidades sustraídas
p.ira la apreciación del tipo básico de malversación apropiatoria, tal y cómo se
11 educe de una interpretación conjunta de los números 1 y 3 del precepto en
El primero de los criterios recogidos en el precepto para determinar cuándo
isiudio. Sin embargo, tampoco podemos afirmar que ese baremo objetivo del
la conducta de malversación definitiva reviste especial gravedad es el valor de
11 po básico coincida con el del tipo agravado de especial gravedad, puesto que
las cantidades sustraídas. El fundamento de su contemplación se encuentra
la aplicación de este último debe suponer un mayor desvalor de aquél que
tanto en el desvalor objetivo del resultado, como en el desvalor subjetivo de la
merezca la realización de la conducta contemplada en el tipo básico.
acción. En el primer sentido, si el bien jurídico protegido es el patrimonio
público y el objeto material del delito son los caudales o efectos públicos, cuanto Ante tal situación, corresponderá a la jurisprudencia el establecimiento del
mayor sea el valor de lo sustraído, mayor será también, en consecuencia, el 11 niite a partir del cual podamos afirmar la especial gravedad en función del
jierjuicio producido al erario público. Desde el punto de vista subjetivo, dado \;.ilor de lo sustraído'^^. Límite que, por lo demás, no siempre deberá ser
c|iie el ánimo de lucro es un elemento típico que fundamenta el desvalor de necesariamente idéntico, puesto que puede suceder que, en u n caso concreto,
acción hasta el punto de su necesariedad para que la conducta del sujeto sea una determinada cuantía, combinada con el enorme daño producido al servicio
lípica, cuanto mayor sea éste, también lo será el reproche que merece. I )úblico, pueda fundamentar la aplicación de la modalidad agravada y, que, sin
embargo, en otros supuestos, igual valor del objeto, combinado con un perjuicio
En cuanto a la determinación de la cuantía a partir de la cual se pueda
menor, no den lugar a la apreciación del tipo cualificado. Y exactamente al
afirmar la especial gravedad, el precepto no establece criterio expreso alguno.
contrario, idéntico daño o entorpecimiento al servicio público, podrá o no dar
Estamos pues ante un concepto jurídico indeterminado"'', lo que, dado que
lugar al tipo agravado de especial gravedad en atención a que el valor de lo
su establecimiento venía precisamente a aclarar el significado de otro (la
malversado sea mayor o menor.
«especial gravedad»), resulta poco menos de paradógico. Esto es, se utiliza un

'"• l'iui posición semejante mantiene en hi dcu n ini liNTRHNA FABRÉ, Rafael: El delito dr
malversación, ob. cit., p. 71. Pueden verse al respecto, MUNO/ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p.
''' I I) osle sentido, OLIVEROS ROSBLI (i l<>s. I .i malversación en el Código Penal <l< I S72; sri'KANd (,1 iMI / MIÍMI ., I',i,le Especial, ob. cil„ p. 764; ROCA AGAPITO, Luis:
P)'>5», ob. cit., p. .ÍÜ2. (lelilí) //. tiiiilvfi Mil iiiti ilf I iiiiiliili s luihlicos, ob, cil., p. 206.
 288 ABRAIIAM CASTRO MORI'NO LA MALVl-RSAHÓN DV. ( Alll)AI,i:.S l'N V.L CÓDIGO l'liNAI. \)H 199S 289

Por SU parte, puede servir de criterio el sistema de cuantías utilizado en el reviste la especial gravedad prevenida en dicho precepto para supuestos de elevado valor de
artículo 394 del anterior Código Penal, para afirmar que el valor relevante a iintidades sustraídas y grave daño o entorpecimiento al servicio público.»^^^
efectos del tipo agravado, cuando el importe de lo sustraído exceda de dos
millones y medio de pesetas. No obstante, dado que dicha cuantía fue fijada por I n otro orden de cosas, la mención efectuada en la modalidad de especial
la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, parece más adecuado efectuar una n edad al valor de las «cantidades sustraídas», parece indicar que el objeto
interpretación que —por decirlo de alguna manera—, actualice dicho importe. ii 1 i'rial de esta modalidad agravada sea exclusivamente el dinero. Lo que de
En esta línea, un sector de la doctrina'^' ha señalado que podría servir como
criterio útil, el importe que la jurisprudencia ha establecido para la aplicación
I ii r I lílcrse así, esto es, con exclusión de otro tipo de bienes o de efectos piiblicos,
i Olía de sentido y justificación. Por ello, la mención típica al valor de las
de los tipos agravados de estafa y de apropiación indebida por la especial
mi idades sustraídas, hay que entenderla referida al valor de los caudales o
gravedad, atendiendo al valor de la defraudación de los artículos 250.1.6° CP y
II los piiblicos, en general, puesto que —como ha señalado MUÑOZ CUES-
529.7" ACP, que como recordaremos, viene aphcandóse'^" a partir de los tres o
\' ' —, este es el objeto material del tipo básico (artículo 432.1 CP), que ha de
cuatro millones de pesetas, como simple, y a partir de seis millones como muy
inriirrir para la apreciación del cualificado en estudio. Sólo una interpreta-
cualificada.
1 como ésta (respetuosa además con el principio de legalidad, dada la
Inliigüedad de la expresión «cantidades»), es capaz de dotar a la modalidad
«(...) especial gravedad de lo defraudado, artículo 529.7, aquí apreciada como muy I (.'litada de un sentido racional, corrigiendo así la deficiente redacción del
relevante de acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sents. de 28 septiembre y 5 mayo 1992 [RJ 'I i repto en este punto.
1992, 7380 y 4197]) cuando aquél excede de cuatro millones de pesetas (...)»^^*
Resta finalmente, antes de entrar en el anáhsis del otro criterio de la
II itlalidad, hacer algunas referencias de carácter penológico. A este respecto,
Sin embargo, no es difícil encontrar resoluciones en las que se inaplique el • pueden plantear problemas en torno a la aplicación conjunta del delito
tipo agravado de malversación en estudio, a pesar de que la cuantía de la ontinuado y el presente tipo agravado de malversación por la especial
sustracción era superior, incluso, a los siete millones de pesetas. Así, l.i •ravedad. Esto es, si un mismo sujeto realiza una pluralidad de sustracciones
Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2000, desestima el recursi < 11 i adas por un único y continuado ánimo, cada una de las cuales, por sí misma,
que pretendía la apreciación del tipo agravado cuando los sujetos se habían ucee de relevancia a efectos de afirmar una especial gravedad en atención al
apropiado de 7.471.000 pesetas. .ilor de lo sustraído, pero que, en conjunto (por aplicación de las reglas del
' leí i lo continuado) suman un importe de tal entidad que —ahora sí—, podría
11 indamentar la concurrencia del presente criterio y, en consecuencia, del tipo
«El segundo motivo de este recurso interesa se aplique la agravación prevenida en el artículo
432.2- del Código Penal de 1995, no siendo procedente su estimación, pues la malversación
.igravado de especial gravedad (caso de darse además, obviamente, el daño o
(iitorpecimiento suficiente) ¿podríamos condenar al sujeto responsable de un
ileiilo continuado de malversación definitiva agravada por la especial grave-
dad? Por mi parte, entiendo que no, pues lo contrario supondría la vulneración
del principio non bis in iden, por cuanto la importancia del valor del objeto
material habría sido reprimida dos veces: una, por la vía de la aplicación del
•'" CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p, 1722:
MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; ROCAAGAPITO, Luí ilelito continuado, y, otra, al apreciarse la modalidad agravada. En esta misma
delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 207. 11 nea se muestra CRESPO BAROUERO^^"*, para quien, en tales supuestos, igual
""' Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 1990 (RCJ Aranzadi, 1990/11, n
1623), condena por los artículos 535 y 529.7" ACP, al sujeto que se había apropiado ti.
3.400.000 pesetas.
Y, en relación a la apreciación de la especial gravedad como muy cualificada, las Sentenci;
del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 1998 {RCJ Aranzadi, 1998A', n" 10063), que ii '•' Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2000, {RCJ Aranzadi, 2000/1, n" 722).
la aprecia como muy cualificada por no alcanzar los 6.000.000 Ptas.; 22 enero 1999 (Rl " MUÑOZ CUESTA, l.n ni: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; seguido por ROCA
Aiviizadi, 1999/1, n" 471), que la aprecia como muy cualificada al alcanzar esa cantidad. AOAPITO, l.uis: deliin df mahrismióti de caudales públicos, ob. cit., p. 204.
"" Semencia del Tribunal Supremo, de 22 de lebrero de 1995 (RCJ Aranzadi, 199.5/1, n" 1.3091 " CRESPO BAROIir.Ki i r. .Im CUUK,,, l'eual de 1995. Comentarios, ob., cit., p, 1722.
 290 ABRAHAM CASTRO MORIÍNO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES I:N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 291

que sucedería en el delito de estafa (artículo 250.1.6° CP), la modalidad agrava J;i -M .2. El daño o entorpecimiento al servicio público
debe desplazar por virtud del principio de especialidad a las reglas establecid;is
en el artículo 74 CP. 1.1 segundo criterio recogido para la determinación de la especial gravedad
También el Tribunal Supremo, en este asunto, se ha mostrado partidario (I Ir l;i malversación definitiva es el del daño o entorpecimiento producido al
la especialidad del tipo agravado de malversación (o, en su caso, del tipo bási > I \ icio público correspondiente que, no será otro, que aquél al que estuvieren
en relación a diversas sustracciones inferiores a 500.000 pesetas que, sumad, u Knitos o destinados los caudales o efectos públicos objeto de la sustracción.
en total, exceden dicho límite), que desplazaría a la regla del delito continua 1.1 fundamento de la contemplación de este criterio se debe a que en último
contenida en el artículo 74.1 CP. Así, las Sentencias de 10 de mayo y de 11 1.1 mino, el delito de malversación protege de forma mediata o indirecta la
octubre de 1999, señala al respecto que: .ulii, liada prestación a los ciudadanos de los servicios públicos, cuyo cumpli-
I n u • 11 lo precisa de un sustrato material, el erario público (bien jurídico protegi-
lii) Je forma directa), sobre el que recae la acción sustractora^*^.
«Subtipo éste que en los casos de delito continuado, con "notoria gravedad" del total
sustraído, prevalece por el principio de especialidad sobre la más general norma del Del mismo modo que sucedía con el criterio del valor de lo sustraído, el
inciso segundo del párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal. De este modo,
cKinento del daño o entorpecimiento resulta difícil de definir, tratándose
computado el total importe de lo malversado según el inciso primero del párrafo
segundo del artículo 74, el mayor desvalor que suponga la notoria gravedad del iiMialmente de un concepto jurídico indeterminado que, igualmente precisa
valor se satisface con la aplicación del párrafo segundo del artículo 432 del Código i K • i n terpretación. Lo que le ha valido el calificativo de elemento distorsionador' ^^.
Penal, incompatible con el simultáneo trato penológico previsto en el inciso segundo I 1 principal problema que plantea el citado criterio es pues el de su determina-
del párrafo segundo del artículo 74.»^^^
(•¡(m. A este respecto, lo primero que podríamos pensar es que, dado el carácter
«Por último, nos vamos a referir a las quejas de ambos recurrentes en cuanto a que las penas Krinitivo de la acción apropiatoria y, la naturaleza económica del objeto
impuestas son excesivas. Entendemos que en este punto tienen razón.
iiialerial sobre el que ésta recae, toda sustracción conlleva un perjuicio al
Se aplicaron las penas de prisión (cuatro años, seis meses y un día) y la de inhabilitación absoluta
(ocho años) por ser estos los límites legalmente permitidos para el delito continuado de -iMvicio público, al privar a éste del sustrato (o de parte) destinado a cumplir la
malversación de caudales públicos en aplicación de lo dispuesto en el art. 74,1, que para estos ! i nulidad de interés pública perseguida. Toda sustracción produce un perjuicio
casos (delito continuado en general) ordena la imposición de la pena prevista para el delito de II servicio público porque priva a la Administración de los caudales destinados
que se trate en su mitad superior (...) .1 la satisfacción del servicio. No obstante, tal tesis no resulta admisible, porque
Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (Sentencias de 23 de 1 u)s conduciría inevitablemente a la aplicación del tipo agravado siempre que el
diciembre de 1998 [RJ 1998, 9848] y de 17 de marzo de 1999 [RJ 1999, 2946]) en virtud valor fuere además importante, con la consiguiente restricción del tipo básico
de la cual (...) ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado,
en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general,
Je un importante ámbito de su aplicación.
se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente Por ello, la doctrina'^^ ha entendido que el daño o entorpecimiento relevante
en su mitad superior, que es la norma que aplicó la Sentencia recurrida.
Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos
para la apreciación de la modalidad cualificada de especial gravedad ha de ser
continuados cuando estos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según
esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo
!.(...)
Por todo ello, y en aplicación de la jurisprudencia antes explicada, en caso de delito Pueden verse, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit.,
continuado del artículo 4 3 2 . 1 , ha de aplicarse, para la determinación de las penas,
p. 1722; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, 11, ob. cit., p. 408; ROCA
el apartado 2 del articulo 74, que en este extremo concreto desplaza a lo dispuesto
en su apartado 1.» AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 208.
En este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversa-
ción, ob. cit., p. 29, en relación al artículo 396 ACP.
ZABALEGIJI MUÑOZ, M' de! Carmen: «La malversación de caudales públicos», ob. cit.,
p. 185; MATA BARRANCO, Norlx-itoJ. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: MaZversación, ob. cit,
pp. 29-.^), cita S; OÓMlí/ CA'W I \MC)N, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jwmprw-
í/<'Mfía,()b. ciL.p. 78();K()( A \i. \nH),\.u\íi:delito demalversación decaudales públicos,
"' Semencia del Tribunal .Supremo, de 10 de muyo de 1999 (RCJ Aranmdi, 1999/111, n" 4971).
(.h. lil., p. 2()9,
 292 ABRAHAM CASTRO MORENO 293
1.A MAl.VKRSACIÓN Dlí CAUDAI.liS HN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

distinto del inherente o endógeno a toda acción de privación definitiva de unos 1 Diislatarse, además, que dicha conducta está causalmente relacionada
bienes con contenido económico. lili un perjuicio adicional para el servicio público, esto es, que el daño o
Esta es la misma línea que, de forma mayoritaria, ha mantenido la jurispru- 111 (II pccimiento ha de ser diferente de la propia sustracción, pero que, a la vez,
dencia'^' en torno al tipo agravado de daño o entorpecimiento del servicio li.i ik' traer causa de la misma, y no a otras circunstancias distintas''^. Si bien,
público contemplado en el artículo 396.1 ACP. Especialmente ilustrativa en este 1111 iK) ha señalado QUERALT'^^, la aplicación del tipo agravado por estimación
sentido, es la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 1997, que casa til- isle criterio se dará en contadas ocasiones, pues la prueba del daño o
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (de 28 de noviembre de rniorpecimiento adicional resultará tremendamente ardua dado el potencial
1995), que había aplicado el mencionado tipo agravado, estimando así el »> I )nómico de la Administración, por lo que sólo las sustracciones de importes
criterio del recuirente que argumentaba que: II11IV elevados podrían alterar el correcto funcionamiento de un servicio público.
I ncorrecto funcionamiento que ha de ser relevante, discutiéndose al este
«(...) no hay en el relato fáctico de la sentencia recurrida ningún dato que permita descubrir un I rspecto si el simple retraso temporal motivado por la acción sustractora tiene
considerable y esencial daño o entorpecimiento para el servicio, salvo que se identifiquen tales iMilidad suficiente como para fundamentar la aplicación de la modalidad
circunstancias con ei propio delito.x^^" ajiiavada en estudio. Cuestión sobre la que la doctrina'^"' no se muestra
unánime. La jurisprudencia, por su parte, ha optado por decidir en función de
La doctrina del Tribunal Supremo fue la siguiente: lii duración del retraso en el cumplimiento del servicio, para excluir la aplica-
lií'in del tipo agravado, por ausencia de daño o entorpecimiento relevante,
mando el retraso no ha excedido de uno o dos meses. Así, la Sentencia del
«Acerca del "daño o entorpecimiento del servicio público" al que expresamente se hace mención Tribunal Supremo, de 3 de marzo de 1997, declara la ausencia de daño o
en al art. 396 del Código Penal, tiene declarado esta Sala que, aunque en ocasiones se haya
considerado implícito en la privación al organismo oficial de sus caudales propios cnlorpecimiento al servicio público, señalando que:
(véanse, SS 6 mayo 1960 [RJ, 1960,1583] y 7 octubre 1972 [RJ1972,3921]), se suele exigir
que sea distinto del inherente y necesario a todo delito de malversación, debiendo
probarse que el servicio ha sufrido un daño irregular (véanse SS 20 marzo 1881 y 24 «El Ministerio Fiscal ha apoyado expresamente este motivo por entender que el importe total de
marzo 19364 (RJ 1964, 1665]), afirmándose también que este extremo ha de ser interpretado la malversación (93.815 ptas.) y el hecho de que el retraso derivado de ella de poco más
restrictivamente, dada la gravedad de las penas (...) de no ser así, si la aplicación de los de un mes no justifican suficientemente la estimación de la concurrencia del
caudales a usos propios fuera ya determinante de un daño, no podría nunca entorpecimiento del servicio.»^^^
aplicarse la figura atenuada (véase, S 24 noviembre 1993 [RJ, 1993, 9010J). En definitiva,
el daño o entorpecimiento ha de ser objeto de investigación sumarial y de prueba (véase, S 10
marzo 1995 [RJ 1995, 1924])...i''i Sin embargo, en otras ocasiones, la jurisprudencia ha entendido que concu-
I ría la circunstancia de daño o entorpecimiento (en relación al artículo 396 ACP)

De este modo, el criterio sólo acontece cuando la conducta produce un

perjuicio adicional respecto de la privación del valor de lo sustraído, traducid( >
l^en en la imposibilidad de prestación del servicio, bien en un inadecuad( > '•* En este sentido, GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurispru-
dencia, ob. cit., p. 780; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572;
liincionamiento de la actividad o servicio público. De tal manera que, par;i
SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 764; ROCA AGAPITO, Luis: delito
apHcar la modalidad, no es suficiente con probar la existencia de una sustrae de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 209-210.
ción y el valor económico de los caudales o efectos malversados, sino que hab r;i " QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 672.
'' Así, ponen el retraso como ejemplo de daño o entorpecimiento a efectos de la aplicación de
la modalidad agravada, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta-
rios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1895; SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial,
ob. cil., pp. 764-765, lita 6; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales
'"* Pueden verse las Sentencia.s del Tiibuniíl Siipivmo, do 24 de noviembre de 1993 (RC.I />íí/)/((o.s, ob. cii pp 'ii'i 210; F.NTRI'.NA FABRÉ, Rafael: £/de/tío áema/versoción, ob.
Aranzadi, 1993/V, n"9010), .í abi il imUiCI AraiizaJi. 1996/1!, n" 2897). 1 il., pp /.'-7.Í. I'"' ' "iii (,i, rutii'Milr i|iic no basta cualquier .simple retraso para aplicar el
"« Semencia de! Tribunal Stipiviii- L t d.'m.ii/o de 1997 (/«'.//IWICÍÍÍ//, 1997/1, n" 1941). '.iipiii-siii rn cslii !i I' I I I 1 I s I \, I,i\ u'r: «delilo di'malversación», ob. cil., p. 1572.
'"' Semencia del Tiibiinal.Sii|.i.in.. i. t ,1.-m.ii/i>de 1997 (/í(7/1w//.Wf, !W7'I, u" l'MI i S , ' M l , ' n > Li J . I I I 1. 111,11'I. . i r l ' i ' i l A ' ( 7 \ i , I ; ; •,/,/(, l ' ) i ) 7 / I , n " 1941).
 294 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN Di; < AlIDALES EN El. CODICIO l'líNAl, Di; 199.S 295

a pesar de que el plazo del retraso era precisamente el mismo, esto es, entre ii i I ir otra parte, en cuanto al dolo del sujeto activo, éste habrá de abarcar la
y dos meses, en atención a que el plazo del retraso no debe ser idéntico en todi lllU'll iiiiencia del posible daño o entorpecimiento que su conducta podría
y cada uno de los servicios públicos. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, i .isionar para el servicio público, al menos, de forma eventual. El error o el
3 de abril de 1996 señala que: SI ()nocimiento de tal resultado perjudicial deberá tratarse, en consecuencia,
hmo error sobre elementos accidentales del tipo. De este modo, siempre que
si a error sobre este elemento accidental, tendremos que apreciar exclusiva-
«(...) se ha producido un retraso de uno o dos meses en el pago de los giros a los
uirie el tipo básico de malversación definitiva, siendo irrelevante que el error
impostores de los reembolsos, es obvio que se generó una incidencia en el servicio de entidad
suficiente para poner en marcha la punición cuestionada dada la merma de prestigio que
suponen tales retrasos en el funcionamiento de un servicio emblemático para la
Administración pública por su celeridad y garantía.»^*
I inc vencible o invencible, dada la impunidad de la comisión agravada
11 prudente. En sentido contrario se ha manifestado un sector de la doctrina^^^,
r II tender que el daño es una cualificación por el resultado que no ha de ser
barcada necesariamente por el dolo del sujeto, tal y como algunos autores^""
Como vemos, la jurisprudencia valora como uno de los elementos qih 11 lían manteniendo en relación al tipo de daño o entorpecimiento del artículo
i n legran el daño o entorpecimiento la pérdida de prestigio de la Administra <'*(•) ACP, al señalar que el mismo se aplicaba aunque el resultado adicional que
ción. No se trata exclusivamente, por tanto, de un daño patrimonial. Así h • 11) motiva fuera indiferente de lo querido por el sujeto activo. No obstante, como
manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998, cu \a he señalado, el perjuicio adicional y relevante, en tanto constituye un
relación al nuevo artículo 432.2 CP, al señalar que: elemento objetivo del tipo agravado del nuevo artículo 432.2 CP y no un mero
requisito de procedibilidad, tendrá que ser abarcado por la voluntad del
sujeto, siquiera, de forma eventual. Así lo ha manifestado también la tan
«En estas resoluciones, aparece el desprestigio de un servicio público como daño que
mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998, que no
puede llevar consigo la aplicación de tal figura agravada de tal artículo 396, tesis
aplicable al artículo 432.2 CP ahora vigente. .1 plica el tipo agravado en estudio, a pesar de que concurrían en el supuesto
(...) Evidentemente hay una clara relación de causalidad entre este delito y el posterior •ajuiciado los dos elementos que caracterizan la especial gravedad (la cuantía
desprestigio en el servicio público que prestan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ' ra de especial relevancia por ser de 18 millones de pesetas y, además, se había
del Estado; ()»i97 pi'oducido un notable daño al prestigio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
I leí Estado), por entender que faltaba en los acusados el dolo necesario, dado que
Del mismo modo, para valorar la relevancia típica del daño producido en -u intención no abarcaba la producción de dicho perjuicio.
manto al retraso, hay que tener en cuenta otro tipo de circunstancias que rodea 11
la realización de la conducta. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal «Esc daño o entorpecimiento al servicio público no es una condición objetiva de
SI I piemo, de 10 de abril de 1992 ''^, entendió que no concurría el elemento típit < > punibilidad determinante de la agravación de la figura delictiva básica, sino un
(I (.' Iclaño o entorpecimiento al servicio público a pesar de que se había producid (i elemento de este tipo cualificado en el caso presente y por las circunstancias antes
un retraso en el pago de ciertas dietas y honorarios a peritos, debido al anormal expuestas, y como tal elemento del tipo de carácter objetivo ha de ser abarcado por
el dolo.
funcionamiento por el que habitualmente se regía el Juzgado. Esto es, el
Así las cosas, consideramos que al respecto faltó el dolo: (...) no existió intención de causar ese
.liizgado ya funcionaba tan mal, que prácticamente no podía ir peor, de modo desprestigio al servicio público por parte de ninguno de los autores o cooperadores necesarios
c|ue el retraso producido a causa del acto malversador era de nimia importancia
ai lado del caos administrativo habitual en el que estaba inmerso dicho Juzgado.

'"" ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p.

196; RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 387. Tampoco
descarta esta opción, aiin(|ue sin asumirla expresamente, ROCA AGAPITO, Luis: delito de
1% Soniiiicia del Tribunal Supremo, Ac 3 de .ibi il malversación de caudales ¡ndilicos, ob. cit., pp. 126-121.
1996 {RCJAranzadi, 1996/n, n" 2897).
IV7 •''"' /AHALIÍGUI MDÑO/. M di 1 ( .n nieii: «La malversación de caudales públicos», ob. cit.,
Sc'iiii iicia de¡ Tribunal Supivnn > de 29ili- IHIH - 1998 (RCJAranzadi. 1998/111, n"58.S,S)
IVH
Senil lilla del Tribunal Supi lino de lOdi-.ilm !>• 1992 (RCJAranzadi, 1992/11, n"296l). p. 1«5.
 296 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 297
Por tanto, faltó el dolo respecto de ese elemento que en este caso era necesario para
poder aplicar la figura agravada del artículo 432.2.»^°^ .1 posterior sin valor), si el objeto sustraído tiene declarado oficialmente

I iili )r histórico o artístico. De este modo, lo importante a efectos de la aprecia-

ion de la presente modalidad no es tanto el valor histórico o artístico, como su
II ¡(¡ración. Circunstancia que puede dar lugar a lagunas de punibilidad^"^, en
2.2. Valor histórico o artístico ' |i K'llos supuestos en que el funcionario sustrae el objeto de valor histórico o
iiislico antes de que el mismo sea declarado como tal (por ejemplo, el
El segundo párrafo del artículo 432.2 CP castiga al sujeto con las mismas i sponsable de la expedición arqueológica piiblica que, tras descubrir una serie
penas «si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o di' objetos de importante valor histórico o artístico, decide apropiarse^""^ de
artístico». El fundamento de la previsión de esta modalidad agravada resuUa .iliMino de ellos para su colección personal o venta en el mercado negro, antes
claro, por tratarse de bienes de especial valor cultural que, por ello mismo, i\v t|ue oficialmente se declare el valor de los objetos hallados). Por ello, la
merecen una adicional protección (al margen de la que, con carácter general, se «li)!. t rina^"^, en su mayoría ha criticado con razón este exceso de formalismo por
contiene en los artículos 321 a, 324 CP), exactamente igual que sucede en otros l.is consecuencias político criminales a las que conduce, si bien, el respeto
delitos como el de hurto (artículo 235.1 CP) o los de estafa o apropiación csnupuloso al principio de legalidad, impide efectuar otro tipo de interpreta-
indebida (artículo 250.1.5° CP). La especial protección penal de estos bienes (Kiiies más amplias y adecuadas a la finalidad perseguida de protección
i'esponde, además, al cumplimiento de un mandato imperativo de carácter .itlicional de los bienes de valor histórico o artístico. Por contra, existen otros
constitucional, por cuanto el artículo 46 CE obliga a los poderes públicos a aiilores^"^ para los que la exigencia de declaración (a diferencia de lo que sucede
garantizar la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los i-n los tipos agravados de hurto, estafa o apropiación indebida) cobra pleno
pueblos de España y de los bienes que lo integran, estableciendo, a continua- sentido en el seno de la Administración Pública, en atención a que los deberes
ción, que: «La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.» do diligencia en la confección de inventarios se elevan por encima de las
i'xigencias de los particulares.
Lo primero que llama la atención al contemplar la redacción típica, es la
exigencia que el precepto efectúa de que los objetos estén «declarados» de Así mismo, la exigencia de declaración plantea igualmente problemas en
valor histórico o artístico. Es decir, no es suficiente para aplicar la modalidad 1 elación al tipo subjetivo y, en concreto, sobre si el dolo del sujeto ha de conocer,
agravada con que los bienes posean tal valor, sino que es preciso que el mismo 110 ya el valor histórico o artístico del objeto, sino de existencia de su declara-
esté reconocido oficial y formalmente por medio de la declaración de dicho . iím^"''. A este respecto, en la medida en que la declaración formal es un
valor^"^, a través de su inclusión anterior en el Inventario General que establece ' k'rnento integrante del tipo objetivo, debe ser conocida por el individuo pues,
la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Artístico Español. Más . Dino señala el artículo 14.2 CP, el error sobre un hecho que cualifique la
aim, la modalidad agravada se debe aplicar aun cuando el bien realmente no iiiíiacción, impedirá su apreciación.
posea dicho valor (por ejemplo, se descubre después que la escultura sustraída
no pertenece al momento histórico que los expertos pensaban, sino que es una

En el bien entendido de que el tipo básico de malversación definitiva continúa siendo

aplicable.
Recordemos que este tipo de objetos hallados son, por Ley, propiedad del Estado, por lo que
2"' Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 1998 {RCJ Aranzadi, 1998/111, n° 5855).
el carácter público de los mismos no presenta problemas a este respecto.
^"^ Pueden verse en este sentido, FEUÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal,
ob. cit., p. 1153; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1572; OLIVEROS ROSELLÓ,
nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1895; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», losé: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 302-303; POLAINO
ob. cit., p. 1572; OLIVEROS ROSELLÓ, .losé: «La malversación en el Código Penal de N AVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., pp. 408-409; ROCA AGAPITO, Luis: delito
1995», ob. cit., pp, 302-303; POLAINO NAVARRETH, Mijiuel: Parte Especial, II, ob. cit., pp. de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 218-222.
408-409; ROCA AGAPITO, Luis: dtlilo <lr imthersavióti de caudales públicos, ob. cit., pp. MORA! i:S PRATS, IVnníii/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
.'17-218; ENTRENA FABRÉ, V.M.,. ¡ / /./,//(« de malversación, ob. cii., p. 73; GIMHNO /VM«/, ohclt., p. I89S
I AHOZ, Ramón/CORBKLI A III i i i i i • Icrcsa; «Delitos contra la Administración \ eaiisr, > :i este si-iilido, MOKAI l.S PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comenta-
l'iiblica», ob. cit., p. i 12. liosulniwx'oCódiKii Pvnal.itU iii ,p 1895; OUERALTJIMÉNEZ, Joan J.:ParíeEspecia/,
't>. cil-., p.'- '
 298 ABRAIIAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 299

Por Último, en cuanto al objeto material, hay que señalar que el precepto se . i() ele dichas calamidades. Por mi parte, teniendo en cuenta las consecuen-
refiere a «cosas» malversadas en vez de a «caudales o efectos». Mención, que I.Is indeseables de esta interpretación estricta, y la enorme amplitud de la
parece indicar la exclusión de la presente modalidad del dinero. Sin embargo,
no creo que la expresión cosas deba necesariamente descartar al dinero, dada
su enorme amplitud conceptual (al fin y al cabo —como casi todo—, el dinero
también es una cosa). Sin olvidar que es muy posible que unas monedas o
I \presión empleada, no creo que la referencia exclusiva a los efectos deba
i|' 11 i I icar la exclusión del dinero^'". Hay que tener en cuenta a este respecto, que
11111 larece que el legislador tuviera intención alguna de excluir el mismo del tipo
lavado, sino que la sola mención a los efectos es fruto de un defecto más de
billetes antiguos puedan poseer un indudable valor histórico. No en vano, las I I i'dacción del precepto que puede y debe ser corregida por la vía de la
«cosas» tuvieron históricamente una función de intercambio (trueque) cum- ni 11' I pretación sin merma del principio de legalidad.
pliendo así un papel que en la actualidad realiza la moneda. En este sentido, se
podría decir que si las cosas fueron la primera moneda ¿cómo no va a estar el
dinero dentro del concepto de cosas?
3. TIPO ATENUADO (ARTÍCULO 432.3 CP)
2.3. Calamidad pública
El tercer y último número del artículo 432 CP establece una rebaja sustancial
le las penas (prisión de seis meses a tres años, multa superior a dos y hasta
En último lugar, el precepto agrava la pena cuando la sustracción recaí JM
ualro meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses
sobre efectos destinados al alivio de alguna calamidad pública, como pueden si i
1 un año), cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil
las producidas por desastres naturales, tales como terremotos, inundaciones,
K'setas. Se establece así, un tipo de recogida^*^ para aquellos casos en que, bien
sequías, o por otro tipo de situaciones como las epidemias sanitarias, accidentes
de gran trascendencia, etc. •i;sulte probado que la cuantía no excede del límite fijado, bien no pueda
leterminarse por una u otra razón el valor de lo sustraído, de modo que, ante
El fundamento de la previsión del presente supuesto se presenta igualmente a duda de si supera o no el medio millón de pesetas, se aplique la presente
obvio, dado el carácter humanitario de los efectos sustraídos, y las situaciones nodalidad, en virtud del principio in dubio pro reo^'^. Con ello, se solventan las
límites de necesidad en que las conductas malversadoras podrían dejar a los ríticas que el último párrafo del artículo 394 ACP había suscitado en orden a
destinatarios de la ayuda pública. Todo ello hace que la sustracción de estos a seguridad jurídica, al permitir al órgano judicial imponer la pena en la
bienes resulte especialmente reprochable^"^. •xtensión que estimare oportuna en tales casos de duda y sobre las que ya nos
Nuevamente, para definir el objeto material, el legislador utiliza un térmim > )cupamos al analizar la penalidad de la modalidad básica de malversación
clísl ínto a los anteriores, haciéndose mención en esta ocasión, únicamente a los lefinitiva.
«electos», lo que ha llevado a algunos autores^*^^ a entender que la falta di
mención a los caudales es significativa de que el dinero no es objeto material
icl<')iico de la modalidad comentada, de modo que ésta sólo podría aplicarsi
cuando el dinero destinado al alivio de calamidades públicas se haya transfor '" También entiende irrelevante la sola mención a los «efectos», ROCA AGAPITO, Luis: delito
inado en bienes materiales concretos, remitiendo al supuesto de, especial de malversación de caudales públicos, ob. cit,, p. 223.
gravedad las conductas del funcionario que recaigan sobre dinero destinado al '' En este sentido se han manifestado, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
Comentarios al nuevo Código Penal, ob, cit,, p, 1895; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La
malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit,, p, 303; ROCA AGAPITO, Luis: delito
de malversación de caudales públicos, ob, cit,, p, 230; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito
'"" \'a; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob, cit., p. 172.^; de malversación, ob, cil,, p. 75.
MUÑOZ CUESTA, Javier: «delitodemalversadón»,ob.cil., p. 1572; POLAINO NAVARRETF, (ONDE-PIIMI'IDO IT-.RRR[RO, Cándido: Parte Especial, ob, cit, p. 433; FEIJÓO SÁN-
VI ¡iiul: Par/í' lispecial, 11, ob, cil,, p, 409; ROCA AGAPI'K) 1 nis: delito de malversación di ( lll,/„ Beinaid.r Cnnriitriiios al Código Penal, ob. cit, p. 1153; MORALES PRATS,
tinidales públicos, ob. cil., p. 22 V I II inín/MORAI I s I. \l'i I \ Oscaí: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit, p. 1895;
I )1 l\ IROS R( I I I I I 1 I IM malvcTsación en el Código Penal de 1995», ob. cit,, p.
'"" MORALES l'KAIS, Femifn/MOKALES íiARClA. ósi;u (imwnlaríos al nuevo Códin"
/'<•»«/, ob. 111 i> I89S. MU, S | ; K R A \ 0 I ,1 I\1I , \]loiiMi Parte Ispccial. ob. cil,, p. 765,
 rA MALVERSACIÓN DI' (Al DALES I'N EL CÓDIGO PENAL DE 1995 303
302 ABRAIIAM CASTRO MORENO

en primer lugar, ni que, las modalidades agravadas, se ubiquen justo después y, i n la cuantía indicada) que no tenga a su cargo por razón de sus funciones
con anterioridad, a la previsión de la modalidad atenuada del tipo tercero. 11K u rrirá en una pena mucho más severa de la que le correspondería, de poseer
Parece pues, que la ubicación sistemática del precepto aboga por la posición Li mencionada relación con los mismos: en el primer caso, de 6 a 36 meses, en
mayoritaria que atribuye la condición de tipo básico al supuesto del número •1 segundo, de 27 a 48.
primero del artículo. Por su parte, si la sustracción no alcanzare la cantidad de Por ello, para evitar tal incongruencia punitiva, habría sido más adecuado
quinientas mil pesetas y el objeto material estuviera destinado al alivio de (juc la modalidad de malversación atenuada contuviera un límite cuantitativo
calamidades públicas, el incremento de desvalor deberá encontrar su justa menor al establecido. Por ejemplo, por similitud a los delitos patrimoniales, el
repulsa en la adecuada utilización del margen judicial de arbitrio en la determi- (Je cincuenta mil pesetas, con lo que el problema desaparecería al tener que
nación de la pena concreta a imponer, tal y cómo señala el artículo 66 y, muy eíectuarse la comparación penológica, no ya con el tipo básico delictivo de
en concreto, su regla primera, que permite imponer la pena en su parte superior apropiación indebida, sino conla falta de apropiaciónindebida (artículo 623.4),
aun en ausencia de circunstancias agravantes, en atención a la mayor gravedad más la atenuante de prevalimiento del carácter público (artículo 22.7"*) para el
de los hechos. caso de que el autor fuere funcionario o autoridad sin relación especial.
De este modo, estamos ante una modalidad atenuada o privilegiada de
malversación definitiva, cuyo fundamento se encuentra en el menor desvalor
de la conducta y del perjuicio, dado que el valor de los caudales o efectos
sustraídos no es de especial relevancia. Por ello, la contemplación de esta
modalidad, se ha entendido^''' como adecuada al principio de proporcionalidad
de las penas. Si bien, desde el punto de vista penológico, y aun compartiendo en
esencia la línea político criminal que persigue la presente modalidad, no puede
dejar de señalarse la falta de adecuación que se produce si comparamos la
jiena aquí prevista con la que corresponde al delito de apropiación indebida de
(uirticular en su tipo básico (prisión de seis meses a cuatro años [artículo 249
CP]) cuando el valor del objeto apropiado se encuentre entre cincuenta y
quinientas mil pesetas. De tal confrontación se observa que la pena de prisión
en la malversación es de seis meses a tres años, mientras que en la apropiación
i ndebida de particular, ésta será de seis meses hasta cuatro años. Tal diferencia
punitiva nos lleva a afirmar que —a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.2 \
3 CP—, el tipo básico de apropiación indebida es un delito «grave», en tanto qin
esta modahdad de malversación definitiva es, sin embargo, un delito «menos
grave». Situación que es, cuanto menos, paradójica, puesto que por una parte,
c-n ambos casos el valor de lo apropiado puede resultar idéntico y, por otra, en
i'l delito de malversación la especial condición del sujeto y del objeto debr
I undamentar una agravación de las penas, y no una atenuación de las mismas.
VI ás grave es la situación si la comparamos con el delito de apropiación indebida
de funcionario del artículo 438, que impone a la conducta la pena de prisión de
(los años y tres meses a cuatro años (apropiación indebida en su mitad superior).
1 )e este modo, cuando el funcionario o au t (¡ridad sustraiga los caudales o efectos

'" CRESPO BARODKRO, IVtlm; (VW/íif.. I'*tuil dt /W.5. Comentarios, ob. i n y 17? t
 II. LA MALVERSACIÓN DE USO

SI MARIO: 1. DESTINAR A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PÚBLICA (ARTÍCULO 433 CP).-

1.1. Tipo básico (artículo 433.1).- 1.1.1 Conducta típica.- A) ¿Modalidad de
malversación definitiva o de uso? Diferencias con el artículo 432 CP.- B) La
naturaleza del uso. La exclusión de la aplicación piiblica de caudales a diferente
destino.- C) Comportamiento omisivo.-1.1.2 Consumación.-1.1.3 Tipo subjetivo.-
1.2. Tipo agravado (artículo 433.11).- 1.2.1 Naturaleza jurídica del reintegro:
¿Excusa semiabsolutoria o elemento típico?- 1.2.2 El reintegro del importe
distraído.- A La naturaleza y el objeto del reintegro. Efectos del reintegro parcial.-
B El momento del reintegro. El cómputo del plazo y el reintegro extemporáneo.-
2. LA APLICACIÓN A USOS PRIVADOS (ARTÍCULO 434 CP).- 2.1. Conducta
típica. Introducción.- 2.2 Diferencias con los preceptos anteriores. Análisis del
tipo.- 2.2.1 Diferencias con el artículo 432 CP.- 2.2.2 Diferencias con el artículo 433
CP.- A Posibles elementos diferenciadores.- a) Sujetos activos. La ausencia de
vinculación específica. Crítica.- b) Conducta típica.- i) Duración temporal del uso.
Crítica.- ii) La ausencia de desplazamiento espacial del objeto material. Crítica.-
iii) Posible carácter doble del uso: transitorio y definitivo. Crítica.- iv) La natura-
leza pública o privada del uso. Crítica.- c) Objeto material. Especial referencia a
los bienes inmuebles, la mano de obra, el dinero y la naturaleza pública o privada
del objeto material. Crítica.- d) Resultado: el grave perjuicio para la causa pública.
Crítica.- e) Tipo subjetivo.- i) La exigencia de ánimo de lucro. Crítica.- ii) la
ausencia de voluntad de reintegro. Crítica.- B Toma de postura. Los diferentes
verbos típicos. El sujeto que realiza el uso.

1. DESTINAR A USOS AJENOS A LA FUNCIÓN PUBLICA

(ARTÍCULO 433 CP)

1.1. Tipo básico (artículo 433.1)

1. L L Conducta típica

A) ¿Modalidad de malversación definitiva o de uso? Diferencias con el

artículo 432 CP
El primer párrafo del artículo 433 castiga con las penas de multa se seis a
(ioce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses
a I res años, a la auloiidad o funcionario público que destinare a usos ajenos a
la limción pública \ii\ raudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus
liincioncs, sin roinh i.n ii inipoiie dentro de los diez días siguientes al de la
iinDacióntirl piocí"--' > ! .i a. c iim 11 pica consiste pucs, en ^destinar a usos ajenos
 306 ABRAIIAM CASTRO MORUNO LA MALVERSACIÓN 1)1. (AUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 307

a la función pública » el objeto material. El qué deba entenderse por tal conducta I |i 1 un sustrae los caudales les está dando un destino ajeno a la función pública que
constituye ahora la cuestión a dilucidar.
Unían asignada. Del mismo modo, resulta ilustrativa de la señalada identidad, que
En primer lugar, hay que destacar que la redacción del comportamiento 1.1 acción de «sustraer» se defina —como vimos en su momento— como separar
típico del precepto no resulta en absoluto afortunada, por estar definido de II extraer los caudales o efectos ^apartándolos de su destino o desviándolos de las
forma difusa, generándose así problemas de confusión, en torno a su delimita- (/I •( csidades del servicio»^. Definición que podría ser perfectamente trasladable a la
ción con las conductas de los otros tipos de malversación^^ II inducía recogida en el artículo 433. Inútil es, por tanto, la búsqueda de diferen-
iias conceptuales entre los elementos objetivos de ambas tipicidades. Así lo ha
En efecto, si recordamos la conducta típica del artículo 432 (sustraer los
1 iTonocido también la jurisprudencia^, señalando que:
caudales o efectos), observaremos cómo desde un plano estrictamente objetivo,
no existen diferencias conceptuales relevantes entre sustraer los caudales o
efectos y destinarlos a usos ajenos a la función pública^. Así, es indiscutible que «(...) el elemento objetivo de las figuras de la malversación contempladas respecti-
vamente en los arts. 394 y 396 del Código Penal es idéntico, (...)»''

' En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre de 1992 (RCJ
Aranzadi, 1992A',n° 9604), 30 mayo 1994 (RCJAranzadi, 1994/III,n° 4067), señalan que: «La Comentarios y jurisprudencia. Granada: Gomares, 1998, p. 1725, para quien «la acción
nota distintiva entre los artículos 394 y 396 es ciertamente difusa y a veces hasta material —externa inicial es idéntica e indiferenciable en ambos casos (arts. 432 y 433)—, la
confusa (...)», y las de 13 de febrero de 1997 (RCJAranzadi, 1997/1, n° 1171), reconoce que: ocupación o desviación del caudal o efecto.»; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Mal-
«(...) la distinción entre los artículos 396 y 394 se hace más compleja» y; 9 febrero 1989 (RCJ versación de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la
Aranzadi, 1989/11, n° 1519), que señala que: «Esta Sala también ha reconocido que la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 197;
distinción es ardua pues la línea que traza la distinción de uno y otro tipo es borrosa, LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo: «Capítulo VIL De la malversación», en CONDE-
inaprensible sensorialmente, de difícil separación (...)»; 26 marzo 1992 (RCJ Aranzadi, PUMPIDO FERREIRO, Cándido (Director): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
1992/11, n° 2478), según la cual: «La línea divisoria entre ambas malversaciones es Tomo III. (Arts. 368 a Disposiciones Finales). Madrid: Trivium, 1997, pp. 4092-4093, según
borrosa muchas veces, siempre de difícil separación (...)»• quien la conducta del artículo 433 «a primera vista parece que se trata de una conducta que
es perfectamente abarcable por el artículo 432.»; MORALES PRATS, Fermín/MORALES
Pueden verse también al respecto, CASTRO FELICIANO, Antonio: «Capítulo XVII. Delitos GARCÍA, Óscar: «Capítulo VII: De la malversación», en Comentarios al nuevo Código
contra la Administración Pública. La deslealtad' en la administración de funcionarios Penal. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 1896, para quienes: «externamente, en poco o en nada
públicos», en Estudios y aplicación práctica del Código Penal de 1995. Tomo II. Parte difieren desde el punto de vista objetivo las conductas de los arts. 432 y 433.»; OLIVEROS
Especial. Madrid: Colex/Centro Superior de Estudios, 1997, p. 456; MUÑOZ CUESTA, ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», en Los delitos de los
Javier: «El delito de malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996,n°4146,17de octubre, funcionarios públicos en el Código Penal de 1995. Madrid: Colex (Colección «Cuadernos de
Doctrina-316, p. 1572; SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: Derecho Judicial»)/Escuela Judicial/Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 291, quien
DYKINSON, 2000, p. 766; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales señala que: «el destinar a usos ajenos a la función pública literalmente parece hacer
públicos, ob. cit., p. 232; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación. Valencia: referencia a supuestos en los que se exige ánimo de apropiación definitiva, pues parece que
Tirant lo Blanch («Colección los delitos», n° 22), 1999, p. 79; MORALES GARCÍA, Óscar: Los la conducta típica se concreta en la modalidad del destino, normalmente definitivo, de unos
delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración desleal de fondos públicos, exigiéndose que ese destino sea ajeno a la función pública.»; ROCA
caudales públicos. Elcano: Aranzadi, 1999, pp. 238-239. AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., pp. 237-238, para
^ En este apartado, únicamente vamos afrontar el estudio de las diferencias entre la presente quien: «la similitud de esta conducta con la descrita en el artículo anterior es evidente.»;
modalidad y la conducta de malversación definitiva del artículo 432 CP, dejando el análisis ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 79.
de las diferencias con la modalidad del artículo 434 CP, para el estudio del mismo.
^ Así lo ha señalado igualmente la mayoría de la doctrina, incluso, en relación a la redacción ' Véanse, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 1994 (RCJ
de ambos tipos bajo el anterior Código Penal (artículos 394 y 396 ACP). OLESA MUÑIDO, Aranzadi, 1994/III, n° 4047), según la cual la acción de la malversación definitiva (394 ACP):
Francisco Felipe: «El delito de malversación por sustracción en el vigente Código penal «(...) consiste en substraer o consentir que otro substraiga; ello equivale a desviar los bienes
español», en Estudios Jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Tomo II. de su destino público (...)»; 15 marzo 1996 (RCJ Aranzadi, 1996/1, n° 1894).
líarcelona: Bosch, 1983, p. 650; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, '' Así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/11, n°
.lavier: Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación 1519), 13 julio 1990 (RCJ Aranzadi, 1990M, n°6368), 19junio 1991 (RCJ Aranzadi, 1991/IV,
¡ntr funcionario, de caudales públicos. Barcelona: Bo.sch, 1995, p. 27, Señalaiulo que el n" 4752), 6 mayo 19')2 [RCJ Annmidi, 1992/III, n°4317), 12 junio \99i (RCJAranzadi, 1993/
rlemenlo objetivo de ambos tipos es idéniico; CRESPO BAROUERO, Pedro: «De i.i malver- in,n"4995).
sai:irtn», .11 SERRANO HUTRAGUEÑO. Ignacio (Coordinador): Código Penal de 1995. Semencia do la Auilu III i,i I'KKHU ¡al de Madrid (Sección 3"), de 6 de julio de \992,(Revista
Ceneraliklkrtxlui. I ' ' . ' , n' SH(l S«l. pp, 121-141).
 308 ABRAHAM CASTRO MORENO I A MAl.Vi:RSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 309

«( ..) la única diferencia que entre ellos existe no consiste en el dato objetivo de la malversación definitiva en el artículo 432, aunque, en todo caso, superior ala
apropiación, que se da por igual, (...)»'
ckl primer párrafo en el que existe restitución en plazo.
«(...) es obvio, por ser unánimemente admitido por la Doctrina y la Jurisprudencia,
que el elemento objetivo de ambas figuras es idéntico, (...)»^ En la misma línea argumental, también juega a favor de la consideración del
artículo 433 como modalidad apropiatoria definitiva, el amplio plazo devoluti-
vo que establece el segundo párrafo para eludirlas penas del artículo 432 CP. Ya
Especialmente ilustrativa a este respecto es la Sentencia del Tribunal
Supremo, de 20 de septiembre de 1990, cuando se refiere a la idéntica naturaleza que, como han señalado MORALES PRATS y MORALES GARCÍAi", al poder
de ambas infi-acciones: 10integrarse el importe hasta los diez días siguientes al de la incoación del
proceso, y éste poder incoarse hasta tres años después de realizada la conducta,
resulta dificil, objetivamente, conciliar una simple intención de uso temporal
«El artículo 396 (...), supone una figura anómala y artificiosa, de progenie decimonónica y que con semejante y desmesurado plazo^'. Salvo que queramos entender que
obedece al deseo de los entes públicos de obtener, a todo trance, la devolución o restitución de concurre ánimo de uso cuando el sujeto toma la cosa para «usarla», hasta que
lo malversado o sustraído, dándose la paradoja de que, establecida la diferencia entre los artículos
394 y 396, caso de no operarse la restitución dentro de los diez días siguientes a la incoación lo descubran y, ¿si no lo descubren...? E incluso la referencia del artículo 433.11
de la causa, la figura artificiosa y obediente a razones de política criminal, decae y se C P a la devolución del «importe», parece querer indicar que el sujeto malversador
aplica el artículo 394, demostrándose, con ello, su naturaleza idéntica y lo tenue de se beneficia de la rebaja si devuelve el «valor» del objeto que ha tomado, aunque
la línea de separación entre ambas infracciones.»^ se quede, definitivamente, con el mismo. Esto es, si el sujeto toma la cosa con
i ntención inicial de reintegrar su importe, que no la cosa tomada (que lo ha sido,
1
Si como hemos visto el artículo 432 CP contiene una modalidad de con voluntad definitiva), ¿habrá cometido la modalidad del artículo 433 o la del
apropiación definitiva de los caudales o efectos y, la conducta objetiva del 432?
artículo 43 3 es similar a la anterior, ¿debe ello significar que esta última también Las ventajas de esta tesis que defiende MORALES GARCÍA'^ son de gran
contiene una modalidad de malversación definitiva? La respuesta en sentido importancia, se admita o no la misma. Por una parte, se explicaría por qué las
afirmativo a tal pregunta vendría favorecida, no sólo por el tenor literal del penas de los artículos 432 y 433.11 CP son idénticas. Por otra, ofrecería una
artículo 433, sino también por argumentos de tipo penológico. Así, el párrafo solución al problema de la distinción entre los artículos 433 y 434 CP pues, si
segundo del precepto (que impone las penas señaladas en el artículo 432 para ambas fueran malversaciones temporales y, dado que quien da una aplicación
los supuestos en los que no existiere restitución en plazo) podría igualmente privada a los bienes (conducta del artículo 434) no está haciendo otra cosa que
avalar esta idea, puesto que no tendría sentido castigar con las mismas penas destinarlos a usos ajenos a la fimción pública (artículo 433), la diferenciación
(las del artículo 432) las conductas de malversación definitiva (artículo 432) y entra ambos tipos sería prácticamente imposible, como veremos en su momen-
las de malversación de uso sin restitución en plazo (artículo 433.11), porque la to. En cambio, el entendimiento del artículo 433 como malversación definitiva,
segunda contiene un desvalor inferior al de la primera. desmarca tal conducta de la contenida en el artículo 434. Del mismo modo, la
De este modo, interpretar que el artículo 433 no contiene una malversación presente opción, vendría a colmar la existencia de algunas lagunas de punibilidad
apropiatoria, sino de simple uso, supone castigar con la misma pena conductas a las que llevaría la admisión de la tesis contraria. Así, cuando un tercero toma
de distinto desvalor, lo que excedería los límites del principio de proporciona- los caudales o efectos públicos con voluntad apropiatoria y no de simple uso
lidad. Si la conducta del artículo 433 fuera de mera utilización, la pena impuesta temporal, pero sin ánimo de lucro (por ejemplo, porque toma por simple error
por el segundo párrafo del precepto debería ser inferior a la establecida para la

'" MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código

Penal, ob. cit., p. 1897; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación, ob. cit., p. 106.
' Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de ¡unió de 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/IIT, n"499.S), " También se ha hecho rm de esta extraordinaria amplitud del plazo establecido para la
" Sentencia del Tribunal Supremo, de (1 dimano,li- \992 (RCJ Aranzadi, 1992/111, n" 4317). devolución, ROCA A( lA I' I M), Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit.,
•* Semencia del Tribunal Supremo, ilr .'(I de v r i u m b r c d c l^W (RCJ Aranzadi, 1990/VI, n"
p. 24=5.
73S4),
'' MORALBS (lAKtlA o WWíío.v </<• malversación, ob. cil., pp. 246-252.
 310 ABRAHAM CASTRO MORENO
l.A MALVERSACIÓN DI', CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 311

creyendo que es suyo) y el funcionario que conoce la situación lo consiente, sin

IH I rectamente rebatibles desde la admisión de la óptica contraria. Empecemos
evitarlo, la conducta omisiva no puede enmarcarse en el artículo 433, si se
IHII el primero. La utilización del verbo sustraer en el artículo 433.11 no debe
entiende que este delito es una modalidad de uso (el tercero ha tomado con
I u i esariamente significar que la conducta del precepto sea de uso, puesto que,
voluntad definitiva); ni tampoco en el artículo 432, porque el dolo del funciona-
pul ejemplo, el artículo 252 al regular el delito de apropiación definitiva,
rio omitente no abarca el ánimo de lucro del tercero sustractor. Por ello, en este
1.11 n bien emplea este verbo, y salvo contadas excepciones''*, hoy no es discutible
caso, existiría una laguna de punibilidad, salvo que, claro está, se entienda que
pitra la doctrina'^ absolutamente mayoritaria que los dos verbos típicos de tal
el artículo 433 no es una malversación de uso, sino apropiatoria.
No obstante, también existen argumentos en contra de que el artículo 433
prevea una modalidad de malversación definitiva. Así, frente a esta última
interpretación se muestra la utilización en el artículo 433.11 del término ' •' En favor de incluir en el delito de apropiación indebida las conductas en las que no existe un
«distraído» («si el culpable no reintegrara el importe de lo distraído...»), en vez ánimo de apropiación definitiva por parte del autor, sino un mero uso ilícito con intención
de la expresión «sustraído». En efecto, el precepto podría haber señalado que se de devolver la cosa a su legítimo propietario, se ha manifestado un sector de la doctrina:
MADRIGAL GARCÍA, Carmelo/RODRÍGUEZ PONZ, Juan Luis: Contestaciones de Derecho
impondrán las penas del artículo anterior «si el culpable no reintegrara el Penal. Parte Especial. Judicatura. Madrid: Editorial CARPERI, S.L., 1996, tema 36, p. 13;
importe de lo sustraído». En cambio, la utilización del verbo distraer, parece SILVA CASTAÑO, María Luisa: El delito de apropiación indebida y la administración
indicar que la conducta consiste en la simple y momentánea variación del desleal de dinero ajeno. Madrid: DYKINSON, 1997, pp. 73-75 y 116-117; VILLANUEVA
destino de los caudales a un uso temporal distinto del establecido'^. En la misma SEGURA, Salvador: «El delito de apropiación indebida de cuotas impositivas retenidas
o repercutidas», enHacienda Pública Española. Madrid: Ministerio de Hacienda/Instituto de
línea, podemos resaltar la falta de mención en el artículo 433 al ánimo de lucro, Estudios Fisceiles, 1980, n" 63, Colaboraciones, p. 211; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/
a diferencia de su contemplación en el artículo 432 CP. En este sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico
entendido el ánimo de lucro como la voluntad de incrementar el propio (VIII): Apropiación indebida. Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas», en VIVES
patrimonio o el de un tercero a través de la incorporación al mismo de los ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/CARBONELL
caudales o efectos con valor económico o patrimonial intrínseco, su no exigen- MATEU, Juan Carios/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal. Parte Especial, ¡"ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, Lección XXV, p. 472. Para tales autores, el delito de
cia en el artículo 433 resultaría coherente, pues de entender que este precepto apropiación indebida recoge dos conductas diferentes: una, la «apropiación» (que sí exige el
contempla una modalidad de uso, al no existir tal incorporación, tampoco carácter de permanencia de la expropiación) y otra, la «distracción», que se diferenciaría de
habría ánimo de lucro. Por otra parte, la consideración de la modalidad en la primera por reprimir las conductas de utilización abusiva de los bienes en las que no exista
estudio como malversación de uso, vendría a explicar por qué el artículo 433.1 la intención de apropiación definitiva de los mismos.
posee una pena inferior a la del artículo 432 CP. Finalmente, si la modalidad del ''' La doctrina dominante entiende que la conducta de «distracción» no es distinta de la de
artículo 433 fuere también de malversación definitiva, podría entenderse que la «apropiación», sino que, al contrario, exige la concurrencia de la primera. Por eso, las
llamadas «apropiaciones de mero uso», quedan fuera del marco típico de la apropiación
malversación de uso de dinero resulta impune, existiendo una laguna de indebida. GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel: «El delito de administración desleal: criterios
punibilidad al respecto, tal conducta no encajaría en los artículos 432 y 433, diferenciadores con la apropiación indebida y los ilícitos mercantiles», en La Ley, 1997, año
puesto que partimos de la base de que son conductas definitivas y no de uso, ni, XVm, miércoles 26 de febrero, n° 4237, p. 2; también en, ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.):
lampoco, en el artículo 434 que, aunque recoge una modalidad de uso, define Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995 (Celebradas del 19 al 21 de noviembre de 1996).
Bilbao: Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 1998, pp. 157-158, quien señala
el objeto material refiriéndose a los «bienes muebles e inmuebles», dentro de los que: «La distracción de bienes no es, pues, en el tipo penal de apropiación indebida algo
c]ue podría no tener cabida el dinero («caudal»). distinto de la apropiación indebida de los mismos, sino una forma de aludir a ésta,
especialmente apta para los supuestos de desviación apropiatoria respecto del fin para el que
Sin embargo, se puede contraargumentar que ninguno de los argumentos los mismos fueron entregados, cuando existe afectación de destino. En consecuencia, por la
señalados resulta contundente, puesto que todos y cada uno de ellos son vía de la distracción no es posible incluir conductas no apropiatorias en el tipo de apropiación
indebida. Este tipo sólo se refiere pues, a usos dominicales apropiatorios, es decir, realizados
con voluntad de privar definitivamente de la propiedad de los bienes.»; GÓMEZ BENÍTEZ,
José Marukl: Di IIIICM): sobre la diferencia entre los delitos de apropiación indebida y
ailiniiiisli;iiic)ii di-sli-al», en In U-v, 1998, n° 4680, 26 de noviembre, pp. 2-3; CONDE-
Asf lo entienden, entraótms. KOCA AGAPITO, Luis </<7/7o de malversación de caudales l'l \1IM1)() 1 I I I I ll'ii ('.liiilhl i Códiiio Penal. Doctrinar Inrisprudencia. Tomo 11: arts.
públicos, ob. cit., p. 236; M< )I<AI I S GAR( lA, Ósi n cielitos de malversación, ob. til,, ¡i ns.iiS' \l,,,iiil lii i.iin.lT' ,lehrei(i,pp.27'J') 2800;! I i-;i-;i.KSAMA,Aiil()iiio:/'7(/r//7()
2W.
,/, nintiiHii, li'ii 111,1, hnln M u i t W : P u b l i t a c i o i l i " ilel Senil II. Ir | ) r i i - i h n l'rii.il ili' la
 312 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DI'. CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 313

delito (apropiarse y distraer) implican, ambos, la realización de actos definiti- 11K I o con la previsión de una modalidad apropiatoria y definitiva, ya que, como
vos de expropiación del sujeto pasivo'^. Y al contrario, a veces el Código utiliza li:ui señalado otros autores'^, también de las conductas de malversación de uso
el verbo sustraer para referirse, no a actos de apropiación definitivos, sino a s(.' puede obtener una ventaja, beneficio o utilidad económica.
conductas de mero uso o utilización temporal, como sucede, por ejemplo, en el
delito de robo y hurto de uso de vehículos del artículo 244 CP. Igualmente se puede contestar el argumento de la pretendida laguna de
punibilidad en relación a la malversación de uso de dinero, a la que presunta-
Por lo que a la falta de mención al ánimo de lucro en el artículo 433 se refiere, mente nos conduciría la tesis de que el artículo 433 contiene una malversación
se puede contraargumentar que dicha ausencia tampbco excluye, necesaria- tlcfinitiva. A este respecto, no encuentro obstáculo alguno para entender que el
mente, el carácter definitivo del artículo 433, puesto que, por ejemplo, el delito dinero cabe dentro de la referencia típica del artículo 434 a los bienes, ya que,
de apropiación indebida tampoco lo menciona expresamente y no contempla me parece obvio, que el dinero es precisamente «el bien» por excelencia, con
una conducta de uso temporal. Así mismo, no existe duda de que el artículo 394 independencia de su carácter fungible que, por lo demás, no es exclusivo del
ACP (equivalente del actual artículo 432 CP) contenía un tipo malversación tunero, sino que es comtin a otros bienes. A mayor abundamiento, no podemos
definitiva y, no obstante, tampoco recogía expresamente el ánimo de lucro en olvidar que el artículo 435 produce una extensión del artículo 434, no sólo en el
su descripción típica. De este modo, existen preceptos en los que la conduela ámbito de los sujeto activos, sino también en el del objeto material, ni que dicho
apropiatoria es definitiva y que, tampoco mencionan el ánimo de lucro. Y al precepto, se refiere a losfoní¿05 o rentos (435. r ) , losc<2M<ifl/es (435.2°) y, de modo
revés, los hay (como el artículo 434 CP) que exigen ánimo de lucro y que, en expreso, al propio dinero (435.3°).
cambio, contemplan conductas de mera utilización temporal de los bienes. Por I
ello, no comparto la posición de quienes''' identifican la mención al ánimo de ] En cuanto a la menor penalidad del artículo 433.1 respecto al artículo 432,
se puede perfectamente justificar en atención a que en el primer precepto
señalado existe una restitución de los caudales o efectos, mientras que en el
segundo no'^. Por ello, tampoco es necesario acudir a la tesis de que el artículo
Universidad de Murcia, 1945, pp. 56-57; GONZÁLEZ RUS, Juan José: «Delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconómico (VI). Apropiación indebida. Defraudaciones de
fluido eléctrico y análogas», en CARMONA SALGADO, Concepción/GONZÁLEZ RUS, Juan
José/MORILLAS CUEVA, Lorenzo/POLAINO NAVARRETE, Miguel/PORTILLA MORILLAS, ORTS BERENGUER, Enrique: «Delitos contra la Administración Pública (y II). Cohecho.
Guillermo (dirigidos por Manuel COBO DEL ROSAL): Curso de Derecho Penal Español. Parir Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas
Especial. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996, pp. 706-707; HERRI y abusos en el ejercicio de la función pública», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX
RO HERRERO, César: Introducción al nuevo Código penal. (Parte General y Especial < REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/CARBONELL MATEU, Juan Carlos/GONZÁ-
Madrid: DYKINSON, 1996, p. 282; LÓPEZ VILLEGAS, Pablo: «Las retenciones di-1 LEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal Parte Especial, 3" ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
impuesto sobre la renta de las personas físicas y el delito de apropiación indebida», c • i 1999, Lección XXXIX, p. 770.
Crónica tributaria. Madrid: Ministerio de Hacienda/Instituto de Estudios Fiscales, 1981, 11
MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 29;
35, Estudios y Notas, p. 109; MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, Consuelo: «Apropiaciíin VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos: Nuevo Código Penal comentado (Ley 10/1995, de 23 de
indebida», en El nuevo Código penal y su aplicación a empresas y profesionales. Maniuii noviembre). Madrid: EDERSA, 1996, p. 579.
teórico práctico (I), —2~. Madrid: Recoletos Cía. Editorial, 1996, pp. 107-108; MORENí >
E incluso, si quisiéramos ir más allá, podríamos establecer la diferenciación entre ambas
MÁRQUEZ, Ana Mana: «Delitos contra la Seguridad Social: El artículo 307 del nuc\ i •
modalidades en la naturaleza del objeto material de cada una. Así, mientras que el artículo
Código penal», en Temas laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, 1995, 11
432 se refiere a los «caudales o efectos públicos», el artículo 433, en cambio, se olvida el
37, p. 38; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J,: Parte Especial, ob. cit., p. 399; SAÍNZ-PARIX i
adjetivo «públicos», recayendo la conducta, a secas, sobre los «caudales o efectos» puestos
CASANOVA, José A.: El delito de apropiación indebida. Barcelona: Bosch, 1977, pp. 70-7 í
a su cargo. De este modo, se podría pensar, que el artículo 432 contempla la malversación
CASTRO MORENO, Abraham: El delito societario de administración desleal. (Art. 295 C7'
definitiva de caudales o efectos públicos y, el artículo 433, la de los caudales o efectos de
Madrid; Barcelona: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998, pp. 305-309.
naturaleza privada, lo que justificaría la menor penalidad de este último por la mayor
"" Aunque, como ha señalado GÓMI'/, lil NÍ'I'IÍZ, José Manuel: «diferencia entre los delitos
protección de la que debe gozar el patrimonio público respecto del privado.
dcapropiaciónindebidayadniinis(t;KÍóndi'sloal»,<)b.ci(., pp. 1-2, no se baya mantenidn
Sin embargo, ni que 111'i i r I i ci 11'(11H'la falta de mención al carácter público del objeto material
lii niisino en algunas recicnles SÍ niriu i.is ilcl 11 iliiimil Supremo, cuyo conicnlarlo pualc
en el artículo 43.Í se ili I" MUÍ imple olvido del legislador que ha de entenderse irrelevante,
nii nniiarse en dicho auint
iorrigiéiulose |" - m I ^ il. i i i mlerpivlación restrictiva del precepto a los caudales o
iiiiiiii<)'~ iil nuevo Código < lcct(>.slanibii,'ii i l'i le.di'locoiitiaiio, no tendí ía sentido que el pánalo II del
i'iiiiil nh.cU v l'^' ML' livlcí i l i l l i d d c iii.ihiis.ii ion ob.clt.,p. 157 .irtlculoca.slig.i iiiiim iiitiHÜciurtículo I í2,iaa{Mfiliación I IHIm-sdecurácter
314 LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES KN EL CÓDIGO PENAL 1)1' 1WS 315
ABRAIIAM CASTRO MORENO

433 es una modalidad de uso y el artículo 432 una de malversación definitiva, indica que el mismo contiene una modalidad de uso temporal. Sólo así tiene
dada la diferente penalidad. Puesto que tal diferencia se puede justificar desde sentido la forma en la que está redactado.
la óptica contraria. En este sentido, se podría adoptar una visión conjunta de Por otra parte, el hecho de que el artículo 433.11 imponga para la ausencia de
ambos preceptos que vendría a ser la siguiente: li'slitución en el plazo señalado la misma pena del artículo anterior, en modo
alguno debe ser un argumento en favor de la consideración del artículo 433 como
Artículo 432: «La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o modalidad de malversación definitiva, puesto que ello mismo ocurre también,
consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga por ejemplo, en el delito de robo y hurto de uso de vehículos, en donde
a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e igualmente existe un tipo agravado (artículo 244.3) que se remite a la pena del
inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.» robo y del hurto definitivos cuando el vehículo no se restituyere en el plazo allí
Artículo 433: «Si el culpable reintegrara el importe de lo malversado dentro de los diez días señalado. Y no por ello, deja de ser un delito de robo o hurto «de uso».
siguientes al de la incoacción del proceso, se le impondrá la pena de multa de seis a doce meses,
y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.» Ésta es, así mismo, la tesis que se ha impuesto en la doctrina^" que, junto a
los argumentos señalados en contra de la consideración del tipo como modali-
De este modo, de admitir que el artículo 433 también es una modalidad de tlad de uso, se fija en que la redacción del precepto que se refiere a destinar el objeto
111 alversación definitiva, tal precepto vendría a ser una especie de tipo atenuadc > material a «usos» ajenos a la función pública. Es precisamente, la utilización de
cMi relación a la modalidad del artículo 432, justificado por el reintegro en este término para definir la conducta típica, la que permite apoyar la tesis
determinadas condiciones de los caudales o efectos apropiados. Interpretación doctrinal comentada, amén del resto de consideraciones señaladas. Sin olvidar,
t]ue —insisto una vez más—, desde el punto de vista de la redacción de las (¡ue el precedente legislativo inmediato del artículo 433 era, en el anterior Código
respectivas conductas típicas, objetivamente es irreprochable. Penal, el tipo recogido en el artículo 396 ACP que, a su vez, también contenía un
tipo de malversación de uso^'.
Sin embargo, y aun admitiendo la fortaleza técnica de tal hipótesis, entiendo
(¡lie la modalidad contenida en el artículo 433 es de mero uso de los caudales o En esta línea, siendo la modalidad del artículo 433 de mera utilización
efectos. En esta línea, no tiene ningún sentido que el precepto recoja nuevamen- temporal de los caudales o efectos, la distinción entre ésta y la establecida en
le, y con distintas palabras, todos los elementos típicos de la malversación. Es
decir, si el artículo 433 fuere un tipo privilegiado de malversación definitiva en
relación al artículo 432, ¿por qué volver a señalar de nuevo...?: «La autoridad
0 funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública los
^» CASTRO FELICIANO, Antonio: Código PewaZí/eí995, Tomo//.Parte £specta/,ob.cit.,pp.
i ándales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones...» Si el 456 y 459; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Contestaciones de Derecho Penal al
legislador hubiera querido dotarlo de tal naturaleza, ¿por qué no ha añadido un programa de judicatura. Parte Especial. Temas 27 a 60, 2"edición revisada. Madrid: Colex,
ruarlo punto al propio artículo 432 en el que rebajara la pena impuesta en caso 1998, p. 433; CRESPO BARQUERO, Pedro: CódigoPenalde 1995. Comentarios, ob. cit., p.
ele devolución? Es que, ¿acaso no sería ello más adecuado desde un punto de 1724; del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 781; FEIJÓO SÁN-
CHEZ, Bernardo: «Capítulo VIL De la malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO,
\ isla de economía legislativa? Creo, por tanto, que a pesar de que ambas Gonzalo (Director)/JORGE BARREIRO, Agustín (Coordinador): Comentarios al Código
interpretaciones del precepto (malversación definitiva/de uso) sean objetiva y Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 1154; del mismo: «Delitos contra la Administración
1 ccnicamente posibles, la configuración sistemática empleada en el artículo 433, Pública: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras
conocidas», en La Ley, 1997/2,Doctrina-76,Diariosn° 4250-4251,de 17-18 de marzo de 1997,
p. 1687; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Tomo III, ob. cit., p. 4064; MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, 11"
ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 874; OLIVEROS ROSELLÓ, losé: «La malversación
en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 291-292; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte
Especial, ob. cil., pp. 770 771; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Derecho Penal Español. Parte
privndo, ni que se contemplara la res( i I luión sólo cuando los caudales son privados, pero no Especial. ,<"<•</. <'()»i/iiM)(. ,il Codifico Penalde 1995. Delitos contra los intereses individuales y
iiuiiuld lo fueren públicos, ni que, en dilniiliva, existiere este precepto de apropiación de colccii}.'-.. Bttru-loii.i H.i.. Ii, l')')6, p. 673.
e:mil,iKs pi iviidoseon prnadlsllntaili I i de los delitos genéricos de apropiación indebida de
Ids.iiluulds .'S: \ 4<H ( 1 ' '' lín esii M'ittklit. MI S o / ( I r s 1 A. I.uier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1573.
 316 ABRAHAM CASTRÜ MORENO I.A MALVERSAí ION 1)K CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 317

el artículo 432 CP, ha sido encontrada por la doctrina^^ en el tipo subjetivo 1111', lecordemos una vez más, no debe confundirse con la exigencia o la falta de
de cada una de ellas, tal y cómo se venía haciendo en relación a los artículos 394 .1 misma del elemento subjetivo del ánimo de lucro en cada supuesto.
y 396 ACP^^. Así, mientras que este último precepto requiere para su aplicación
que el funcionario se apropie del objeto material con animus rem sibi habendi, Bsta es también la posición que ha adoptado la jurisprudencia^"* en torno a
en el artículo 433, sin embargo, el sujeto actúa con un simple animus utendi. Lo . I i nterpretación de la conducta de los artículos 396 ACP y 433 CP y su distinción
< )n los artículos 394 ACP y 432 CP.

«Es jurisprudencia de esta Sala que la diferencia entre las figuras de malversación de los
^^ LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo artículos 394 y 396 del Código Penal radica en el ánimo con que se realiza la
ni, ob. cit., pp. 4064 y 4093; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: incorporación al propio patrimonio de los caudales públicos: si se hace con "animus
Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1895; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte rei sibi habendi" o de apropiación definitiva, existirá una sustracción integrante de
Especial, ob. cit., p. 874; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código los tipos del art. 394; si se lleva a cabo con "animus utendi", esto es, con el propósito
Penal de 1995», ob. cit.,pp. 291-292; ORTS BERENGUER, Exmqae: Parte Especial, ob, cil., de uso transitorio y posterior reintegro de lo malversado, estaremos ante una
p. 771; QUERALT JIMÉNEZ, JounJ.: Parte Especial, ob. cit.,p. 673; CASTRO FELICIANO. malversación de uso prevista en el artículo 396 del Código Penal.»^^
Antonio: Código Penalde 1995, Tomo 11. Parte Especial, ob. cit., p. 459; CONDE-PUMPIDO «Según las sentencias de esta Sala de las que son exponentes las de 19de junio de 1991 (RJ1991,
FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 433; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código 4752), 12 de junio de 1993 (RJ 1993,4995), 6 de junio de 1994 (RJ 1994,4534), 3 de febrero
Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1724; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: de 1995 (RJ 1995,8094) y 14 de octubre de 1997 (RJ 1997,7263), entre otras, la diferencia
«Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 197; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal radica
Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1154; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA en el ánimo con que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales
HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 113; GÓMEZ públicos: si se hace con "animus rem sibi habendi", o de apropiación definitiva,
GUILLAMÓN, Rogelio: «Capítulo VIL De la Malversación», en MOYNA MÉNGUEZ, José/ existirá una sustracción integrante de los tipos del art. 394. Si por el contrario se
GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio/LUZÓN CUESTA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/
TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 3"
Edición. Madrid: Colex, 1998, pp. 779 y 781; RAMOS GIL, Rafael: «Delitos contra la i
Administración Pública (II)», en MORALES VILLANUEVA, Antonio/LÓPEZ CORRAL, •
Pueden verse al respecto, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de febrero de 1989 (RCJ
Miguel (Coordinadores): Comentarios al nuevo Código Penal, en Cuadernos de la Guardia
Aranzadi, 1989/11, n° 1519), 26 junio 1989 (RCJ Aranzadi, 1989/IV, n° 5219), 12 enero 1990
Civil, 1996, n° 15, especial monográfico, p. 389; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversa-
{RCJAranzadi, 1990/1, n° 301), 11 mayo 1990 {RCJAranzadi, 1990/IV, n" 4627), 13 julio 1990
ción de caudales públicos, ob. cit., pp. 232, 238-239 y 339; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El I
{RCJ Aranzadi, 1990A/I,n''6368), 19jumo 1991 {RCJ Aranzadi, 1991/IV,n° 4752), 8 julio 1991
delito de malversación, ob. cit, pp. 68 y 79.
{RCJAranzadi, 1991/IV, n° 5701), 20 marzo 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 2379), 26 marzo
^^ En efecto, bajo el anterior Código Penal, la doctrina entendía que la diferenciación de los '
1992 {RCJ Aranzadi, 1992/11, n° 2478), 10 abril 1992 {RCJ Aranzadi. 1992/11, n" 2961), 6 mayo
artículos 394 y 396 ACP, debía partir de la distinción subjetiva señalada. Pueden verse al
respecto, SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «El delito de malversación de caudales 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/III, n° 4317), 26 junio 1992 {RCJ Aranzadi, 1992/III, n° 5897),
públicos», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1966, tomo LII, Reus/Madrid, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3^") de, 6 de julio de 1992 {Revista
pp. 858-859; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por sustrac- Generalde Derecho, 1993, n° 580-581, pp. 121-141), 18 noviembre 1992 {RCJAranzadi, 1992/
ción», ob. cit., p. 650; MIR PUIG, Carlos: «De la malversación de caudales públicos. V,n° 9604), 4 diciembre 1992 (RCJ Aranzadi, 1992A',n° 10004), 12junio 1993 {RCJ Aranzadi,
Propuesta de una nueva interpretación del artículo 397 del Código Penal», en Cuadernos de 1993/III, n°4995), 4 octubre 1993 {RCJAranzadi, 1993/IV, n° 7271), 23 noviembre 1993 {RCJ
Política Criminal, 1991, n" 43, Madrid, EDERSA, pp. 83-84; ZABALEGUI MUÑOZ, M^ del Arawzadí, 1993A',n° 8712), 24 noviembre 1993 (7?C/AraMzaái,1993A^,n"9010), 13 diciembre
Carmen: «La malversación de caudales públicos», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, 1993 {RCJ Aranzadi, 1993/V, n° 9426), 28 enero 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/1, n° 284), 6 abril
n" 4 (Monográfico de los delitos de funcionarios piiblicos, dirigido por Enrique ORTS 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 2887), 30 mayo 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/111, n° 4067), 6
BERENGUER), marzo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, p. 181; MATA BARRAN- junio 1994 {RCJ Aranzadi, 1994/III, n" 4534), 30 noviembre 1994 {RCJ Aranzadi, \99m, n°
CO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 27, cita 43; MUÑOZ 9157), 27 diciembre 1994 {RCJ Aranzadi, I994iy, n° 10316), 3 febrero 1995 {RCJ Aranzadi,
CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1573; PALAU MAS, Vicente S : «El 1995/1, n" 751), 9 febrero 1995 {RCJAranzadi, 1995/1, n° 802), 24 febrero 1995 {RCJAranzadi,
ánimo de haber una cosa como propia {animus rem sibi habendi) en los robos y hurtos; el 1995/1, n° 1321), 10 marzo 1995 {RCJAranzadi, 1995/Ln° 1924), 10 julio \995 {RCJAranzadi,
simple ánimo de uso (animus utendi) en la utilización ilegítima de vehículo de motor, 1995/111, n" 5400), 8 noviembre 1995 {RCJ Aranzadi, 1995/V, n° 8094), 25 marzo 1996 {RCJ
así como en la malversación impropia de caudales públicos; la ausencia de ánimo ele Arauz.adi, 199(VII, n"2191), 3 abril 1996 {RCJAranzadi, 1996/11, n°2897), 13 febrero 1997 {RCJ
luí i<) ilícito en la real¡/.ai'i(')n arhiliari:i del pmpio Derecho; y la falla de alienidad en el Aranzadi, 1997/L )• 1171),.'? inlio \991 {RCJAranzadi, 1997/IV,n°5769);elAutodelTribunal
llanuid()/;/r//()u/;().v.sí',s,sí()/íi.s», en Hi'\i\ti¡ Gnienil¡If Derecho, 1989, n"538-539, julio-agoslo, Supremo, de IH.i i,„>,l, I'"i7(/U7 Xmuzadi, 1997/III, n° 4848), 24 noviembre 1999(i?C/
p. 4487. Aranzadi. U'"" ^ " i i m.ii •. 'HDD ÍKCJ Aranzadi, 2000/L n" 1470).
Anl.Ml<;ITiiln I 1- J ,, ii,i,i,' \^M1 {RCI Ar,in adi. 1997/111, ii" 4848),
 318 AIJRAUAM CASTRO MORKNO
1.A MALVERSACIÓN DH CAUDA!.1:S E N E L C Ó D I G O PENAL DE 199,S 319
lleva a cabo con un "animun utendi", esto es, con el propósito de uso transitorio y
posterior reintegro de lo malversado, se estará en una malversación de uso prevista (li'l anterior Código Penal, el sector dominante-"' efectuaba sobre la existencia del
en el art. 396. Es ésta la diferencia sustancial entre ambos tipos (...)»^'' . u I ícLilo 397 ACP, por entender que la conducta contemplada no tenía la suficiente
lavedad para merecer la intervención del Derecho penal, debiendo, en conse-
11 icncia, castigarse la conducta por la vía de las meras sanciones administrativas.
B) La naturaleza del uso. La exclusión de la aplicación pública de S i bien es cierto que la conducta quedaba en muchos casos amparada por el estado
caudales a diferente destino i le necesidad o, en su defecto, por un error de prohibición-'^ aunque tales causas

Como hemos visto, la conducta típica de la modalidad de malversación en

estudio consiste en destinar los caudales o efectos a usos ajenos a la función
pública. Queda claro pues, que el uso concreto que se dé al objeto material, debe p, 1571; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob.
necesariamente ser «.ajeno» a la función pública. Esto es, no se ha de tratar de cit., p. 266, para quien: «(...) no constituía más que una criminalización de normas
una utilización con fines igualmente públicos (aunque distintos a los asignados presupuestarias, donde la lesión en la gestión de lo público producía un efecto
intrapresupuestario y que por la jurisprudencia y la doctrina se había calificado como un
a esos caudales o efectos utilizados), sino que deben emplearse en usos "alarde de puritanismo", supresión que parece adecuada en atención al carácter fragmenta-
particulares, bien del propio sujeto malversador, bien de un tercero. Pero, en rio y secundario del Derecho penal y que obtiene una respuesta más adecuada en la
lodo caso, no han de revestir el carácter de públicos, puesto que, en tal caso, "jurisdicción contable" del Tribunal de Cuentas (...)»; TORDESILLAS GALÁN, Luis: «Des-
quedarían al margen del precepto, a diferencia de lo que sucedía en la anterior aparición de la malversación impropia», ob. cit., p. 497, para quien: «Esta liberación penal
regulación del delito, en la que existía una modalidad (artículo 397 ACP^'') que de la figura que contemplaba el citado artículo 397 del Código legal que se sustituye, supone
un gran alivio, un respiro profundo para las autoridades y funcionarios "prácticos" poco
tipificaba expresamente esta conducta. propensos a constreñimientos presupuestarios, (...)»; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos
cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 247.
El actual Texto, sin embargo, no contiene ninguna modalidad expresa que Ver, en esta línea, BAÑOS RIVAS, Miguel: «La malversación impropia y el secretario
regule esta conducta de forma directa, en lo que parece haber sido una interventor», enEl Consultor délos Ayuntamientos y délos Juzgados, 1991, n°24. Colabora-
despenalización legislativa del supuesto^^ que, por lo demás, ha sido aplaudida poi ciones, p. 2980, para quien el artículo 397 ACP va «(...) camino de su conversión en simple
falta administrativa»; BLECUA FRAGA, Ramón: «aplicación pública de caudales a
la doctrina^^ mayoritaria que sigue, en este punto, las críticas que bajo la vigencia diferente destino», ob. cit., pp. 762 y 762, que considera que: «(...) las disposiciones citadas
de carácter administrativo, son adecuadas y suficientes para sancionar las conductas que se
podían calificar como infracciones administrativas.»; CUAREZMA TERÁN, Sergio: «La
naturaleza del artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio. (Comentario a la
STS, Sala 2^ de 9 de julio de 1991)», en Poder Judicial, 1991, n° 24, diciembre. Notas y
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 1470). Comentarios Jurisprudenciales (Penal), pp. 199-201, para quien el artículo 397 ACP no
^' El artículo 397 del anterior Código Penal establecía lo siguiente: «El funcionario público que castigaba lesión patrimonial alguna; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversa-
diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente de aquélla ción», ob. cit., p. 1453; MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Xavier:
a que estuvieren destinados, incurrirá en las penas de inhabilitación especial y multa del 5 Malversación, ob. cit., pp. 30-31; MIRPUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos»,
al 50 por 100 de la cantidad distraída, si resultare daño o entorpecimiento del servicio a que ob. cit., p. 85; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte
estuvieren consignados, sin que pueda bajar dicha multa de 100.000 pesetas, y en la de Especial, ob. cit., 1187, para quienes: «Es ésta una forma sumamente corriente de malver-
suspensión, si no resultare.» sación que debería ser reconsiderada porque -viene impuesta en muchas ocasiones por las
^^ Así lo ha entendido también la jurisprudencia tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, conveniencias mismas de la gestión del servicio público a causa de la lentitud administrativa.
desestimando los recursos de casación por inaplicación del artículo 397 ACP. Puede verse, La cifra negra es por ello muy elevada. Acaso estuviese indicado criminalizar sólo aquellos
en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, supuestos en los que se produzca daño o entorpecimiento para el servicio público y, desde
1998/11, n° 2261). luego, es inexplicable que no se conceda el privilegio que en otros tipos se establece para el
" Puede verse, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Coméntanos, ob. cit., p. reintegro.»
1728, entendiendo que el artículo 397 ACP «—(...) sólo constituye una alteración de
prioiidades en la satisfacción del interés común, pero no un menoscabo patrimonial Ver al respcclo: MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 88;
absoluto— (...)»; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos MORAI.I'.S l'kATS, Lcrniín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
contra la Administración Pública», ob. cit., p. 9,S: JUANES PECES, Ángel: ElnuevoCódiiio Penal, nh MI ,. I.SS.S; RODKÍGUl'Z DRVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso:
l'riial en síntesis. Aspeeln-^ Sii-iiíiiiiivos, Procesales y Penitenciarios. Madrid: h'.HROII ^ Parle I SIN, i„l M1. , ii ,, I 1 S7: K )kl)L:SILLAS GALÁN, Luis: «Desaparición de la
m . i K i I s.H M.ii iriipi .i|ii.i II / I 'ülinr lie las AyiiiiUnnientos y de los Juzgados, 1997,
I tliioriaiJurídica, 1997, p. Sd; MrNO/.CUIí.srA, Javier: «delito de malversación», ni) . M
I .lili MI I I ' ' " i . i i iMiirs, |i l'ld
 320
ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAIIDAÍ.US EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 321
de exención no fueran siempre apreciadas-'^. En sentido contrario, sin embargo,
i consiste en destinar el objeto material a fines tanto públicos como privados
se ha mostrado un sector doctrinaP^ minoritario que entiende que la
ilistintos de los asignados formalmente.
despenalización operada en este ámbito deja desprotegido el principio de,
legalidad presupuestaria, por lo que resulta criticable. Con ello, siguen la línea Por mi parte, no puedo sino compartir la señalada posición mayoritaria que
marcada por otros autores^"* que, bajo la vigencia del anterior Código Penal, 11 lantiene la despenalización de la asignación pública de los caudales a diferente
entendían correcta la punición del supuesto contenido en el artículo 397 ACP. destino^''. No sólo porque comparta las críticas que merecía el artículo 397 ACP,
Sin embargo, y a pesar de la aparente despenalización de la conducta, existen sino porque resulta la única interpretación compatible con el tenor literal del
algunos autores^^ que han encontrado en la modalidad de malversación del • iilículo 433 que, en este punto, es absolutamente tajante al señalar que el uso
artículo 433 CP vigente, el sucesor del viejo artículo 397 ACP. Así, se dice, que I la de ser «ajeno a la función pública». No es posible pues, sin exceder los límites
el nuevo Código Penal no ha despenalizado la conducta, sino que el artículo 397 lie! principio de legalidad, realizar tal interpretación extensiva que, entiendo,
ACP se recoge ahora en el artículo 433 CP, con algunas variaciones. Consecuen- sería claramente contra legenr''^.
cia de tal posicionamiento sería pues, que el precepto en estudio también castiga
el cambio de asignación pública de los caudales o efectos, es decir, que la acción
i V Comportamiento omisivo

A diferencia de lo que sucede en el artículo 432 CP, la modalidad de uso

estudiada, no contempla expresamente la comisión omisiva de la conducta^*^.

^ Ver, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos»,

ob. cit., p. 860.
' Así, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Tomo III, ob. cit., pp. 4108, para quien: «(...) a nuestro entender, la innovación operada en Hay que tener también en cuenta a este respecto, que durante la tramitación parlamentaria
este extremo en el Código Penal actual no es satisfactoria, pues, queda desprotegido el del nuevo Código Penal, se realizó una Propuesta de adición al artículo 412 bis del PLOCP
presupuesto; esto es, no se ha tenido en cuenta la necesidad de defender el principio de 1994 (Enmienda n" 810 del Grupo Parlamentario Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya),
legalidad en materia presupuestaria.»; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de equivalente al desaparecido artículo 397 ACP, en los siguientes términos: «El funcionario
caudales públicos, ob. cit., pp. 74-75 y 258-262, para quien: «(...) no nos parece del todo público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación pública diferente
convincente tampoco la supresión absoluta y en términos tajantes de la anterior figura de la de aquella a que estuviesen destinados, resultando daño o entorpecimiento del servicio a que
malversación consistente en dar a los bienes un destino piiblico distinto del que tenían estuviesen atribuidos, incurrirá en la pena de suspensión de empleo o cargo público por
asignado (art. 397) (...), tampoco puede desconocerse que en ciertos casos un cambio de tiempo de seis meses a un año». La justificación de la enmienda era que: «La llamada
destino puede resultar gravemente perjudicial para el servicio púiblico. De ahí que nos malversación impropia lesiona la distribución presupuestaria.» Puede verse en. Boletín
hubiera parecido más oportuno el mantenimiento de la infracción, si bien con un criterio Oficial de ¡as Cortes Generales. Congreso de los Diputados. V Legislatura. Serie A: Proyectos
restrictivo riguroso para poder referirla sólo a casos graves, en los que aunque no se dé un de Ley, 6 de marzo de 1995, n° 77-A y; en, Ley Orgánica del Código Penal Trabajos
perjuicio económico-contable para el Erario piiblico, sin embargo, desde el punto de vista Parlamentarios, I. Madrid: Publicaciones de las Cortes Generales, 1996, pp. 31-319. Si bien,
funcional, puede ser de consecuencias equiparables a las de una apropiación.» dicha enmienda de adición fue posteriormente retirada en el transcurso del Debate de la
34 Así, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales públicos», Comisión de Justicia e Interior, en la Sesión de 7 de junio de 1997 (Boletín Oficial de las Cortes
ob. cit., p. 860. Generales, n° 516. También, en Ley Orgánica del Código Penal Trabajos Parlamentarios, /, ob.
cit, p. 1005).
Así, POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 409, para quien: «El
artículo 433 describe el tipo de malversación de bienes púbücos realizada mediante la Tal enmienda de adición, obviamente, venía a poner de manifiesto que la nueva regulación
afectación de los mismos a usos que, aun siendo igualmente piíblicos, son ajenos a los de la no tipificaba la conducta consistente en el cambio de asignación pública de los caudales o
específica función pública a que están afectos.»; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte efectos. A su vez, su posterior retiro, es ilustrativo de la despenalización producida.
Especial, ob. cit., p. 674, quien, en relación al artículo 433, señala que: «Por otro lado, se trata De esta misma opinión, ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., pp.
de deslinar los dineros o efectos piibhcos a otros fines también públicos no previstos en la 78-79.
noinia habilitadora del crédito correspondiente, efectuando el cambio de finalidad sin También a diferencia de lo que sucede en el Código Penal Militar, cuyo artículo 190, al
acutlir a las normas habilitadoras.»; GARCÍA CARRERO, Melitino: «Malversación d. contemplar la malversación de uso en dicho ámbito, se refiere al militar que use personal-
caudales públicos» (voz), en Diccionario del Códiao Penal vigente. Concordado con el tex / mente, o que, iaiililei-l iiscidrim k-rcero: «El militar que empleare para sus fines particulares
delCddi^o Penal derogado y .•iii jurispriuleniui M.ulinl CEURA, 1996, p. 314, para quien s rlemenlos aM'Mi.nlM-, ,il < i v i, m n Ais liicililare a un tercero, será castigado con la pena de
a-claboia ahora en el artículo 4.Í.1 CP, prisión de 11 I I I IIM iiKis de prisión, a no ser que el hecho revista escasa
iilidad.qtK I liii.ii i:i >
• l'.n i'l inisiiui sciilido, iMiciianloal réfinien
 322 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 323

Sin embargo, dado el carácter de numerus apertus que reviste la cláusula general
lín esta línea, la configuración de la conducta típica en torno al verbo
del artículo 11 CP, ello no debe significar, necesariamente, la imposible
ikslinare», parece querer indicar que el sujeto no haya de ser él mismo quien
apreciación de la comisión omisiva de la presente modalidad. En todo caso,
tendremos que atender a la redacción del precepto para afirmar o desechar la m\ esariamente realice el uso de forma efectiva, sino que se puede decir
posible comisión omisiva. Igualmente que ha «destinado» el bien a un uso distinto del asignado, quien ha
«permitido» tal utilización ajena a la función pública. A diferencia del verbo
En este sentido, aunque la mayoría de la doctrina suele omitir esta cuestión empleado en el artículo 434 CP o, incluso, en el artículo 396 ACP, a saber,
cuando aborda la presente modalidad, los autores^^ que se han ocupado del «aplicare», que parece exigir que el sujeto utilice él, personalmente, el caudal o
problema, han entendido posible la apreciación omisiva de la modalidad de electo («El funcionario público que aplicare...»). En cambio, la utilización en el
malversación de uso en estudio, cuando el funcionario omitente (garante en artículo 433 CP del verbo «destinare» permite entender que realiza la conducta-
virtud de sus funciones de los caudales o efectos públicos que tiene a su cargo el funcionario que cambia la asignación del bien «permitiendo» un uso que no
[deber de custodia]), «facilita», «favorece» o «permite» con su omisión la realiza él personalmente: destina el bien a un uso que puede realizar él, o un
utilización por terceros de los mismos para fines ajenos a la función pública tercero
,40
asignada, cuando podía y debía por ser su responsabilidad, garantizar el
adecuado uso de los recursos que le han sido confiados.
1.1.2. Consumación

La consumación del delito se produce cuando el sujeto destina los caudales

disciplinario, también se contempla la conducta omisiva del militar que falicita el uso de mi 0 efectos a usos ajenos a la función pública que tienen asignada. Afirmación que,
tercero (artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1985, de 27 de noviembre, del Régimen Disciplina 11' obviamente, no aporta dato relevante alguno. Sin embargo, la cuestión a debatir
de las Fuerzas Armadas y, artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régin 11 i
consiste en determinar qué es «destinar» a usos ajenos. Esto es, ¿es necesario
Disciplinario de la Guardia Civil).
'" Así, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Códi^. • i ¡ue el sujeto utilice material y realmente el bien malversado? o, por el contrario
Penal, ob. cit., pp. 1898-1899, según quienes; «no parecen existir excesivos problemas p;ii rCs suficiente con que lo aparte de la finalidad pública a que estuviere asignado,
la subsunción de estos supuestos a través del peculado por distracción (433) aplicando \' • pero sin llegar a materializar un uso ajeno particular? y, en este último caso,
criterios de atribución omisiva perfilados en el art. 11 CP, pues el funcionario público c| 11 ,: podremos decir que se ha consumado la modalidad de uso en estudio?
llene los caudales o efectos a su disposición por razón de sus funciones, queda obligado (.
a garantizar su utilización dentro del marco presupuestario (...) La situación típica (aplii: La respuesta que demos a tales preguntas depende, en mi opinión, del
ción a usos ajenos de la función pública) queda plenamente realizada, pues, con la decisii <•.
dolosa del funcionario, garante en virtud de sus funciones de la correcta asignación de N
posicionamiento adoptado en torno a la determinación del bien jurídico
recursos, de no evitar la utilización temporal de los mismos por el tercero; y ello c<' protegido en el delito de malversación de uso. En este sentido, si entendiéramos
i iidependencia de la impunidad derivada de la conducta de éste último.»; MUÑOZ CONDI i^ue se trata de una infracción que protege el deber de probidad funcionarial, el
Iíancisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875, para quien: «Los usos a los que se apliquen f • i'orrecto funcionamiento del Estado o, incluso, el derecho de los ciudadanos a
caudales o efectos públicos pueden ser propios o ajenos, pero en todo caso diferentes a I •
lie la función pública, con lo que también se incluye en este tipo la conducta del funcional i
recibir de la Administración determinados servicios públicos, deberíamos
i|ue consiente que un extraño utilice los efectos públicos aunque a diferencia de lo que succi I loncluir que la conducta se consuma desde que el funcionario aparta los
iMi el art. 432 no se mencione expresamente la conducta omisiva.»; OLIVEROS ROSEL!,<' caudales o efectos de su destino, aunque en el caso concreto, por los motivos que
losé: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 282-283, quien seflalaqir lucren, éste se haya visto aún impedido de la posibilidad efectiva de usarlos
«habría que interpretar la expresión "destinare", en el sentido de entender incluida en t
iniMiKi la modalidad de conducta omisiva, pues destinar implica alterar su régimen de U'
1 disponibilidad de uso). Ya que el simple apartamiento de los bienes de las
|)iil)lu() respecto del que el funcionario está en posición de garante, debiendo evitare! U' I inalidades públicas a las que deben servir, lesiona de forma efectiva todos esos
,in lina la función pública porel particular.»; R()( A ACiAPITO, Liús: delito de malversaciin intereses jurídicos, con independencia de que, en el caso concreto, el sujeto
lie caudales públicos, ob. cit., pp. 2"^' ' ' i laquiiir «el (mu idiiaiioseeni luniia en ui
|Hisición de garanU , |)<>rquc la levo • .-ii l.i .|iic se plasiiie su nombiiiinunio con
Iniícionario lo iiniimu'ii UIUINOI'IÍ I iniin.nl.is y cmu irlas de cusii II11,1,1 misen.
' iiiii.udminisliai n n, )>CNIÍ('III<' ilii.is n S|H.'CI(I iK unosiaiulali pu. ins .i
Véase, en cute •n M i l MORENO, Al Iiam: «La distinción entre las dos
I11l)(l.<li(l.l(tis I lU- IIMI 111.ili lililí» de ios (lislinlos irili'iios», i'ii
uirgo. precis.iinciitc, por la» Im ••«que tlcM*inpcnu en su put-sio.»
i lll . II. i.|., 43-4S.
 324 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 325

malversador se haya visto o no impedido de realizar con los mismos un uso De esta manera, es preciso para que la modalidad se consume, la toma de los
efectivo. Así, de mantener que el delito protege todos o alguno de los bienes
jurídicos señalados, no debería ser necesaria la demostración de la disponibi-
lidad de uso como requisito para la consumación típica, salvo que queramos
entender que el delito puede no estar consumado (porque no existe posibilidad
Iándales o efectos públicos con posibilidad real de uso de los mismos, aunque
II concreta utilización no se llegara a producir. Así, basta con que el funcionario
une «prestado» el dinero que custodia para aplicarlo al pago de gastos
I HTsonales, con la intención de restituir más tarde el importe; no siendo preciso
de usar), pero que, sin embargo, ha lesionado de forma efectiva el bien jurídico It'inostrar el uso concreto y real que se haya dado a tal dinero"'^. Pensemos en
protegido. Conclusión que no parece técnicamente admisible.
li siguiente ejemplo:
De este modo, sólo desde una concepción patrimonialista de la infi^acción, Ejemplo: El Cajero de la Oficina Postal de Ahorros, agobiado por las deudas
podremos exigir la disponibilidad de uso como elemento típico imprescindible |)ersonales y, en concreto, por la falta de dinero para atender al pago del recibo
para apreciar la consumación, tal y como sucede con carácter general en los mensual de la hipoteca de su casa, decide coger el importe que precisa para
delitos patrimoniales de apoderamiento. Si lo que se protege es el patrimonio
satisfacer dicho pago de los fondos que custodia de la mencionada Oficina Postal,
público, la conducta sólo puede lesionarlo cuando el sujeto que la realiza tiene,
ion la intención de, tras cobrar su sueldo a primeros de mes, reintegrar la cantidad
siquiera potencialmente, la posibilidad real de disponer de los caudales o
efectos apartados. lomada sin que nadie se dé cuenta. El cajero coge los fondos para ir a pagar unos
días después su recibo. Sin embargo, no puede hacerlo porque dos días después
La jurisprudencia, por su parte, aunque nunca ha visto el problema desde el de la aprehensión, cuando éste aún no ha pagado el recibo, es descubierto.
punto de vista del bien jurídico protegido, ha señalado que no es necesario para En tal caso, ¿diremos que el delito se ha consumado? A mi modo de ver,
la consumación de la modalidad de malversación de uso, que el sujeto respon- i'videntemente sí. El sujeto tomó los caudales para usarlos y tuvo posibilidad de
sable utilice realmente los caudales o efectos desviados, siendo suficiente con tiisponer de los mismos.
que los aparte de su finalidad pública, reteniéndolos a su disposición. En esta
línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 1997, condena por No obstante, la consumación del delito por la aprehensión material del
un delito de malversación de uso del artículo 396 ACP (equivalente al actual 433 • )bjeto con posibilidad de uso, no debe confundirse con que, siempre que esto
CP) al recaudador del Ayuntamiento de Valencia que había cobrado varios iiceda objetivamente, podremos apreciar el delito, puesto que dicha conducta
tributos que ingresaba en una cuenta corriente particular hasta haber recauda- lia de ser realizada por el sujeto con intención de uso de los caudales o efectos.
do el total de los tributos y, una vez cobrados todos, los ingresaba en el I o contrario, esto es, admitir que el delito se consuma siempre que el funciona-
Ayuntamiento. Ello, a pesar de que no había existido uso real alguno de los rio tiene los caudales o efectos con posibilidad de uso y no los ingresa
fondos por parte del recaudador municipal, ni intención apropiatoria. l( nnialmente en la Administración, sería tanto como mantener la vigencia del
ik'saparecido tipo de malversación por retención indebida del artículo 398
ACP'*^, lo que no parece sostenible.
«(...) no es preciso para la existencia del delito acreditar el uso o aplicación que se
confiere al dinero (v. S. 23 enero 1957 [RJ 1957,214]).
En el presente caso, es patente que el acusado,
, retuvo a su disposición {..,) las cantidades 1.1.3. Tipo subjetivo
entregadas a cuenta por los contribuyentes (...)
Es preciso entender, en consecuencia, que la conducta del acusado, al ingresar temporalmente
aquellas sumas "en cuentas particulares abiertas a su nombre", "hasta la total liquidación de la \ú artículo 433 CP contempla un tipo penal exclusivamente doloso, por lo
deuda", en cuyo momento ingresaba el total en la cuenta oficial del Ayuntamiento (Hecho 111 ic el funcionario responsable habrá que conocer que el uso al que se destinan
Probado), vino a aplicar a usos propios caudales públicos, (...)»'".

lí.sta puede ser, com MTcniDs niá.s adelante al analizar el artículo 434 CP, una de las
(liFercncias con la coi lin(a II.' i Illa en dicho precepto, cuya conducta típica consiste en
a p l i c a r » , !•• I M ,••• II . V til' MIIII .uiní sucede, en «destinara un u.so».
I I .11 I I C U J i i I lor' ' I', lili islablecfa lo siguiente: «Hi funcional io público
' I n i l d s d r l I ' S I Í K I O , n o l d liii i' I I I > :ISlÍj;;uli>
SententindW l nSunalSupun,,. l4ifcoclub,vdc mi(RCJAm»:Mdi, í9V7/V.n"726.< "M I III I . I r lui'illllill.lil I" I U.l.»
 326 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 327

los caudales o efectos es ajeno a la función pública, de modo que, en caso de I rsuliar punible como malversación (artículo 433) la conducta del funcionario
error, la conducta resultará impune, dada la atipicidad de la comisión culposa. i|U(.' usa o permite un uso transitorio de un tercero sin buscar, en ningún
Así mismo, el precepto no requiere expresamente que la conducta cK I momento, ánimo de lucro alguno? ¿Cómo es posible que no sea malversación
funcionario esté guiada por un ánimo de lucro"*"*, a diferencia del resto de ti p< > 1.1 conducta del funcionario que sustrae los caudales o efectos públicos que tiene
penales de malversación. No resulta claro, si tal falta de mención es fruto de 1111 1 su cargo por razón de sus funciones sin actuar con ánimo de lucro"*^ y, por
simple olvido del legislador (es la única modalidad de malversación en la que 11" 1 ¡iilra, se considere incluida en el artículo 433 CP la conducta del funcionario
se exige expresamente) o, en cambio, está motivada por el entendimiento di I 1 iuc sustrae sólo temporalmente, también sin ánimo de lucro? Es decir, cuando
legislador de tal ánimo como el incremento patrimonial producido poi' I lio exista en el sujeto ánimo de lucro, la conducta sólo será malversación cuando
incorporación definitiva de los bienes al patrimonio del sujeto activo, de moi 1.1 ea de carácter temporal: ¡¡¡mas quedará al margen de esta figura si fuere
que, cuando no se produce tal apropiación, por ser el tipo de uso, no concun. • Icfinitivaü!
ánimo de lucro. Ya he señalado en este trabajo, en más de una ocasión, por qi i' Tan absurdas conclusiones sólo pueden corregirse por vía de interpretación
no resulta asumible tal interpretación. Recordemos, una vez más, que el artícii I > • I i'strictiva del precepto, en el sentido de entender punible la conducta sólo
434 CP también contiene una modalidad de uso y, sin embargo, exige exprés; i ' uando concurra en el sujeto tal ánimo de lucro''^.
mente que la conducta se lleva a cabo con ánimo de lucro. Siendo este elemen 11 >
precisamente, el que generalmente se utiliza para diferenciar las dos modalid; i
des de malversación de uso de los artículos 433 y 434 CP. Si bien, como verenn > 1.2. Tipo agravado (artículo 433.11)
en su momento, con ocasión del análisis del último, es absurdo que amb< >
preceptos se diferencien por la concurrencia de ánimo de lucro, puesto que ii" El segundo de los párrafos del artículo 433 CP, establece que «si el culpable
(lene sentido crear dos tipos penales que castigan la misma conducta exigiencl' lio reintegrara el importe de lo distraído dentro de los diez días siguientes al de
en uno ánimo de lucro, y en el otro no, ya que habría sido más fácil estableen la incoacción del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior». Así,
uno solo en el que no se exigiera tal elemento subjetivo, dentro del cual \.i ^.' viene a imponer una agravación de las penas señaladas en el primer párrafo
lendría cabida la conducta de uso, tanto si concurre dicho ánimo, como si ni • del artículo, por la falta de reintegro en plazo.
Así las cosas, si entendiéramos que el tipo del artículo 433 no exige efectiv; i
La problemática de tal previsión del reintegro gira en torno a su naturaleza
mente la concurrencia de ánimo de lucro, se plantearían una serie de interrogan te
imídica y a los efectos que una un otra interpretación al respecto podría
de indeseables consecuencias. ¿Cómo puede quedar al margen de la malversa
i onllevar. Así mismo, en el análisis de tal previsión, nos detendremos en el
c ion la conducta del funcionario que, con ánimo de lucro, permite la sustracció 11
i o mentarlo de alguno de los elementos del párrafo, como el carácter del
definitiva por parte de un tercero que actúa sin dicho ánimo"*^ y, en cambio,
n-integro, el plazo establecido o la penalidad impuesta. De todo ello nos
ocupamos a continuación.

'•" En este sentido, CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penalde 1995. Comentarios, ob. cil
p. 1723; POLAINO NAVARRETE, Miguel: «Delitos contra la Administración Pública (Vil
Malversación de caudales públicos», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso <; Recordemos, por ejemplo, que el artículo 394 ACP contenía un tipo de malversación
Derecho Penal Español. Parte Especial, II. Madrid: Marcial Pons, 1997, Lección 43, p. 4L'
definitiva y no exigía, según la interpretación doctrinal y jurisprudencial dominante, ánimo
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 674-675; SERRANO PASCUAI
de lucro alguno.
Mariano: «Nota al artículo 433 CP», en Especial tmmof^ráfico del Código Penal. Comentarii
Así, en la doclr¡n:i, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob.
y Ñolas. Crónica Parlamentaria. Madrid: Triviuin/Tapia, 1996, p. 268; ROCAAGAPITO, Lui;
i it., p. 243, señal.I i|iie: «el ánimo de lucro concurre siempre en el peculado de uso, puesto
delito de malversación de caudales ¡>iihlicos, ob. cil., p. 243.
que la voluntad .li ir.n pertenece de modo inmanente al ánimo de obtener un provecho o
*'' l'i ir ejemplo, porque sustrae con iiili i ilc hucoi'sc pago de unas deudas que con él tieii lucro, consisU'iii. • ¡¡ • \ .lisimte teni|iiii.il de los caudales.»
l.i Atlmiii¡slrac¡()ii, comn ¡eiido el luí MÍO oniilonle la! circunstancia, por lo que puod i'oi'olrolado, I' .1 i.lnOK' is lil IvI'NCiUER, Enrique: Parte Especia/, ob. cit., p.
<li rirso que oliia sin cloiu, ii pcMir il< ' hu (iniidclo porque pion.sa que el teiccro le va .'13, la rcniÍNkii . U iLil i ' i r, iim-sí evij'e iinimo de lucro, muestra que pai'a
I IcnisludorUu >«|tMi rlcnieiii II .lurlknl I.33CI'
328 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN 1)1- C AUDALES EN EL CÓDIGO PENAL Di: 1995 329

1.2.1. Naturaleza jurídica " iK irmal para el tipo del primer párrafo es que exista en la conducta de uso el
liado reintegro, sin el cual, no podría aplicarse la modalidad del artículo 433
Como ya se ha señalado, la determinación de cuál sea la naturaleza juríd i •. i I'. Esto es, el reintegro es un elemento del tipo de malversación de uso del
de la previsión del reintegro es una de las cuestiones problemáticas a resoKi i iitículo 433, por lo que su ausencia, provoca la inexistencia de tal tipo,
sobre la que no existe un acuerdo generalizado en la doctrina, como seguitl.i I pareciendo en su lugar, el del artículo 432 CP. En esta línea, la transformación
mente veremos. Así, dos son las posiciones dogmáticas al respecto. 11.' la conducta (del artículo 433 al artículo 432) producida por la falta de
El sector mayoritario de la doctrina"^^, viene entendiendo que la rebaí, '•integro vendría a explicar coherentemente, por qué el legislador ha impuesto
punitiva en Ixmción del reintegro en plazo es, desde el punto de vista de i I estos supuestos las penas de la malversación definitiva^^ a saber, porque
naturaleza jurídica, una semiexcusa absolutoria o, en palabras de oti^ tablece una presunción iuris et de ture que el sujeto tiene voluntad de
autores"*^, no es una excusa absolutoria, sino atenuatoria. En este sentido, lo c| u > jropiación definitiva, en lo que constituye una inaceptable presunción
el segundo párrafo del artículo 433 CP contiene, es simplemente una regla de
carácter penológico. Esta interpretación doctrinal, viene además avalada ¡K U
fI Bien es cierto, que tales problemas de culpabilidad se han intentado solven-
)iilra reo que vulneraría los límites del principio de culpabilidad.

la propia redacción del precepto, que señala que «se impondrán "las penas" tK ar invirtiendo el carácter de la presunción^^. Esto es, interpretando la misma
artículo anterior», cuando, en otro caso, podría haber establecido que la falta < I > Jomo una presunción pro reo de ausencia de voluntad apropiatoria que
reintegro en el plazo señalado, «será castigada "conforme", "en virtud" o "poi Jperaría automáticamente, eludiendo así la severidad punitiva de la malversa-
el artículo anterior» o, incluso, que a falta de reintegro, «se "aplicará" el artícu li' lión definitiva, siempre que el sujeto reintegre en plazo, en lo que podría ser una
anterior». En cambio, la remisión al artículo 432 CP, parece serlo, exclusiv.i ^ a de escape para supuestos dudosos^^. De tal manera que, si éste reintegra en
mente, a sus «penas» y no a su contenido. Jlazo, se presumirá que incurrirá en el tipo de malversación de uso del artículo
Sin embargo, no es menos cierto que en la propia redacción del precepto se 133, mientras que, si no lo hiciere así, caerá de lleno en el ámbito de la
pueden encontrar argumentos literales para avalar la segunda de las posiciones malversación definitiva del artículo 432. También la jurisprudencia^"*, en
doctrinales^", que aboga por la consideración del reintegro como un elemento • 'casiones, ha interpretado la previsión del reintegro contenida en el artículo 396
del tipo de malversación de uso del artículo 433. Así, la referencia del segundo ACP como una presunción pro reo, señalando que:
párrafo a «si el culpable no reintegrara el importe», parece querer indicar que

""^ MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 83; QUERALT " Véanse, en este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de
JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 671-674; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, caudales públicos», ob. cit., p. 860; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación
Roberto: «Malversación», ob. cit.,p. 1453; ETXEBARRÍAZARRABEITIA, Xavier: «Malver- de caudales públicos», ob. cit., p. 197.
sación de caudales públicos», ob. cit., p. 198; CATALÁN SENDER, Jesiis: delitos cometi- Pueden verse al respecto, MIRPUIG, Carlos; «malversación de caudales públicos», ob. cit.,
dos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pp. 280-281; GOYENA HUERTA, p. 84; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 671 y 675; CRESPO
Jaime: «Las atenuantes por analogía», en MUÑOZ CUESTA, Javier (Coordinador): Las BAROUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1725; GÓMEZ
Circunstancias Atenuantes en el Código Penal de 1995. Pamplona: Aranzadi, 1997, Capítulo GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 781.
VII, p. 81; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación, ob. cit., p. 106. ' En este sentido, MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRIA, Xavier: Malversa-
"'' CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo 11. Parte especial, ob. cit., p. ción, ob. cit., p. 28; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 874; LÓPEZ
460; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1155; GÓMEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrinay Jurisprudencia, TomoHI, ob. cit.,
GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 782. p. 4094; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob.
^" En esta línea, ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de caudales cit., p. 197.
públicos», ob. cit., p. 184, cita 57, para quien: «Hii mi opinión, de la propia redacción del ' Pueden verse las Soi 11 < i nías del Tribunal Supremo, de 11 de mayo de 1990 {RCJ Aranzadi,
artículo 3')6 se despivnde que il iKliid exinc el ix-iiilegro como elemento constitutivo il'l l990/lV,n"4627),2(' IUMUIHV ]990(RCJAranzadi, 1990A/Ln°7354),26marzo 1992 («CJ
tipo», scniíLiiido in;>s adclaní' M'" ''" <'l scfiiinlo párralo no se recoge una extn . Aranzadi. 1992/11. n • IH.IIMÍI \ 992 (RCJ Aranzadi, 1992/n, n° 2961), 27 octubre 1993
srini,il,s,.lMiMii,, (.lUI'NO I \il(i/ !• .n/C( )K Hl'LLA HERREROS, Teresa: «Delitos (RCJ Aranzadi, \VÍ> Id inavo 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n" 4047), 6 mayo
(Olí Ira lu \ilinÍMlsl 1.11 liiM l'iil'l" I 11 p 111 \99HRCJ Aratíiatli
 330 ABRAHAM CASTRO MORENO l,A MALVERSACIÓN l)L. CAIIDALLS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 331

De este modo, el reintegro no es un elemento que sirva para definir el

«Si no se produce el reintegro, la conducta se pena como malversación propia. Se produce una
presunción favorable a la inexistencia de un ánimo apropiatorio de carácter
piecepto aplicable al caso concreto (artículo 432 o 433 CP), sino para elevar o
definitivo que se mantiene temporalmente durante el plazo para el reintegro • itenuar la pena en caso de malversación de uso. No se produce pues, transfor-
marcado por la norma.»^^ mación alguna de la conducta por la existencia del reintegro^^. También la
«El artículo 396 diseña una figura complementaria con pena atenuada (...); en realidad se trata I m-ispmdencia^° mayoritariamente se ha mostrado en este sentido, consideran-
de una verdadera excusa atenuatoria, con finalidad pragmática que da más relevancia ilo que:
al interés de las Haciendas Públicas en recuperar que a la finalidad punitiva y el cebo para ello
es esa pena menos gravosa que el párrafo segundo condiciona a la pronta restitución (...) pues
en otro caso se vuelve a la aplicación de las penas del artículo 394. Se presume en esta figura «(...) la diferencia entre las figuras de malversación de los artículos 394 y 396 del Código Penal
un ánimo de apropiación o desviación temporal, en beneficio del funcionario.»^^ radica en el ánimo con que se realiza la incorporación al patrimonio de los caudales públicos (...),
diferencia que no puede desaparecer por elementos adjetivos "ex post facto", de modo que la
restitución ulterior de lo sustraído, no intención definitiva, no hace desaparecer el
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto LÓPEZ BARJA DE QUIROGA", delito del art. 394, de igual suerte que el reintegro tardío de lo simplemente distraído
la inversión de la presunción con su consiguiente interpretación, a favor de reo, con finalidad de uso no altera la naturaleza de la malversación del art. 396, aunque
no es real, puesto que si suprimiéramos mentalmente el segundo párrafo del en este caso el legislador haya establecido una cláusula remisoria de la penalidad
artículo 433, veríamos claramente que su existencia viene a agravar la conducta, al tipo delictivo del art. 394.»"
no a atenuarla, de modo que difícilmente se puede afirmar que el mismo opere «Si tal reintegro no se efectúa las penas son las correspondientes al delito previsto y penado en
el artículo 394. No hay en este último caso un cambio en la naturaleza jurídico penal
a favor.
de la infracción. Seria contrario a los principios más esenciales y elementales del Derecho Penal
Así las cosas, son precisamente estos problemas de culpabilidad, que han que el simple hecho del reintegro modificara el núcleo rector de la figura penal. No se modifica
pues, lo que sucede, por razones puramente utilitarias, como estímulos o alicientes al reintegro,
sido criticada por doctrina^^, los que han motivado que ésta, en su mayoría, haya
es que, en tales casos, en los que no hay reintegro (...), se produce un reenvío penológico
optado por desechar la tesis del reintegro como elemento del tipo, en favor de al artículo 394 del Código Penal, sin que, esto parece muy importante, se cambie,
la de la simple excusa penológica. Señalando así, que lo importante para la como ya se anticipó, la naturaleza del delito, porque de ser asi estaríamos en presencia
determinación del tipo aplicable no es la mera constatación del dato objetivo del de una presunción contraria al reo respecto a la acción penal, es decir, al elemento culpabilístico
reintegro en plazo, sino la voluntad con la que el sujeto toma los caudales. Así, o subjetivo del injusto, por el solo hecho de no reintegrar (...), lo que no seria correcto. Lo que
sucede, sencillamente, en estos concretos supuestos es que el legislador establece unas penas más
si éste los sustrajere con intención de apropiación definitiva, incurrirá en la
graves, nada más.»''^
modalidad correspondiente del artículo 432, con entera independencia de que
exista, o no, un posterior reintegro en el plazo señalado por el artículo 43 3 .IICP.
Si, en cambio, el sujeto toma con voluntad de un posterior reintegro, le será
siempre aplicable el tipo de malversación de uso del artículo 433, si bien, en
I unción de la existencia del reintegroen plazo, responderá por el tipo básico del '•' En este sentido, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales
primer párrafo, o por el agravado del segundo con idéntica pena que si la públicos», ob. cit., p. 859; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe: «delito de malversación por
sustracción», ob. cit., pp. 650-651; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públi-
malversación cometida hubiere sido con voluntad de permanencia.
cos», ob. cit., p. 83; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de
1995», ob. cit., pp. 292-293; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 674;
CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1726
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., pp. 1155-1156
" Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de mayo de 1997 (RCJ Amnzadi, 1997/11, n° 3666).
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
•''' Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de mayo de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4047).
III, ob. cit., p. 4095, cita 81; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales
" LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomó
públicos, ob. cit., p. 240.
III, ob. cit., p. 4095.
" SentcnciasdclTribunal Supremo,de 19jumo 1991 (i?aArawzaái,1991/IV,n°4752), 27mayo
'" SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delilo de malversación de caudales públicos», ob.
1993 {RCJ Aran:.(i<li. I'i'ih/Ill, n" 4257), 6 junio 1994 (RCJ Aranzadi, 1994/III, n° 4534), 30
cit., p. 860; MATA BARRANCO, Norhcrio.l.Dfl,a/I-l\i;HARRÍA, Xavier: MaZver.íat-iVw.ob.
noviembre 1994 («( ' •' ./;, 1994/V, n" 9157), 8 noviembre 1995 (RCJAranzadi, \995IY,
cit.,p.28;Ml)ÑOZCONDE,Francisi() P«r/í'/í.v/x-(i<í/ .)h.cit.,p.874;OUERALT.l!MI NI Z,
¡oani.: ParteEspeciai.ah cit . pp 671 (i7S.( Rl-SIM ) HAROUERO, Pcdnr.CódinoPnuilde n"8094), l-t " M " " ' ' ' 1iííii.:(/(//,2000/Ln" 1470).
1995.Comenlarios,oh.cn |> I/."> •!< I niisino: «MaKiraacióndecaudalespúblicos <>h. Sentcnti» lo 14 de iiiar/o de 2()()() («(',/ Aranzadi, 2000/1, n" 1470).
cit., p, 781. Sitntcneiit '• t " ' I . - m n i n ,lr l'"M ( « r / Wrdír.aí/i, l'i'M'IV. i r 4 7 S 2 ) .
 332 ABRAHAM CASTRO MORENO LA IVIALVERSACIÓN DI', CAUDALES EN HL CÓDIGO PENAL DE 1995 333

«(..) la restitución posterior de lo sustraído con intención definitiva no hace del daño del artículo 21.5'' CP^^. En suma, desde esta perspectiva defendida por
desaparecer el delito del art. 394, así como el no reintegro, o el reintegro tardío de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, sólo la contemplación de la previsión
lo distraído con fin de uso no altera la naturaleza de malversación del art. 396, aunque
por razones pragmáticas el legislador haya decidido en tal caso remitir la penalidad a la señalada del artículo 433.11 como una norma de carácter penológico permite no transmu-
para el art. 394 (párrafo 2° del art. 396).» tar la naturaleza de los hechos, solventando así los problemas de culpabilidad
«(...) sin que el simple hecho del reintegro o no implique la modificación del núcleo causados por las presunciones contra reo señaladas, que se derivarían de la
del tipo V consecuentemente el cambio de la naturaleza jurídica de la infracción (lo admisión de la tesis del reintegro como elemento del tipo de malversación de uso
que conculcaría los principios esenciales y resortes del Derecho Penal), sino una del artículo 433 CP.
simple remisión a efectos penológicos por puras razones utilitarias (como estímulo
o aliciente al reintegro) I l„63 Por mi parte, sin embargo, no comparto las críticas anteriores que a la tesis
del reintegro como elemento típico se han efectuado, aun a pesar de que soy
consciente de que tal afirmación podría parecer, en principio, y dados los
No obstante las anteriores resoluciones, no debe dejar de señalarse la
existencia de alguna sentencia aislada que, aunque de forma minoritaria, ha argumentos expuestos, un tanto sorprendente. En este sentido, no sólo discrepo
señalado que la falta de reintegro en plazo, en tanto el reintegro sea elemento de que se haya vulnerado el principio de culpabilidad, sino que, profundizando
del tipo de malversación de uso, provoca que el sujeto haya «cometido» y un poco más, niego la premisa mayor, esto es, que de la opción tomada en tomo
«consumado» la modalidad de malversación definitiva del artículo 432, y no a la naturaleza de la previsión legal del reintegro se derive la vulneración del
sólo que incurra en idéntica penalidad, sino que comete la propia modalidad citado principio. Ni se lesiona tal principio ni, caso de admitir tal lesión, ésta se
típica, por entender que existe en tal supuesto una presunción legal imperativa derivaría de la naturaleza de tal previsión. La explicación es la siguiente.
sobre la voluntad del sujeto. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Entiendo que el reintegro es, sin lugar a dudas, un elemento del tipo de
junio de 1993, señala que ante la duda sobre la intención del sujeto (de uso malversación de uso. Ello no obstante, en modo alguno debe significar —y
transitorio o definitivo): aquí puede estar la confusión—, que la falta del reintegro (en tanto un elemento
del citado tipo) impida su apreciación, con la consiguiente transformación de
la conducta en definitiva en virtud de la presunción iuñs et de iure contra reo que
«Ante esa disyuntiva, es el propio legislador el que nos ofrece una concreta solución hermenéu-
tica, cual es la de que "no verificado el reintegro dentro de los diez días siguientes al de la incoación
podría establecer el segundo párrafo del artículo 433 CP. No puedo compartir
del sumario, se le impondrán las penas señaladas en el art. 394", o, lo que es lo mismo, el tal conclusión. Ello se debe a que, cuando digo que el reintegro es un elemento
delito más grave de los dos posibles se comete y queda consumado con el transcurso del tipo de malversación de uso, lo que estoy señalando es que, lo es, efectivamen-
del espacio temporal comprendido entre la acción real llevada a cabo y el inicio de te, pero del tipo «básico» de malversación de uso del primer párrafo, mas no así,
la investigación judicial. Es decir, tal elemento temporal, (...) ha de entenderse
en cambio, del tipo agravado que contempla el segundo apartado. En este sentido,
incorporado al propio tipo delictivo, formando parte indisoluble de él, (...)«^
el segundo párrafo delartículo 433 CP contiene un tipo penal distinto aldelprimero
que, a diferencia de éste, no exige el citado reintegro y, cuya penalidad se establece
Si bien, como se ha señalado, no es ésta afortunadamente la interpretación por simple remisión ala del tipo diferente delartículo 432. Exactamente igual que
jurisprudencial dominante, según la cual, si el funcionario tenía voluntad de ocurre, por ejemplo, en el delito de apropiación indebida del artículo 252 en
apropiación definitiva, incurrirá siempre en la modalidad del artículo 432 CP, relación a las penas del delito de estafa de los artículos 249 y 250 CP. De este
por mucho que después reintegre los caudales o efectos públicos sustraídos en modo, no es que el artículo 433 .II contenga una excusa semiabsolutoria para los
plazo; circunstancia que, a lo sumo, como veremos más adelante, podrá tener casos en los que existe reintegro de lo distraído, sino que, bien al contrario, lo
efectos jurídicos en torno a la aplicación de la atenuante genérica de reparación que encierra es una agravación de la conducta básica (tipo agravado) para
aquellos casos en que no se restituya lo distraído en un determinado plazo, tal
y como ocurre, verbigracia, con el tipo agravado de secuestro del artículo 164.11

" Sentencias del Tribunal Siipicmo, de 6(1 Ir 1994 [l(C.I Amnzadi, 1994/III, n"4.S34), S
noviembre 1995 («(7.4(w/ i" \ i ii'M 65 V6a.se, cii I iicnti.i lili TI ihunal Supremo, de 26 de septiembre de 1994 {RCJ
'"' Semencia del TribiiiKil Sil ^" I"''-' 'l'ri \,(,nia,li l')93/III n' i
 334 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DI-, CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 335

que, como sabemos, impone la pena superior en grado a la del tipo básico modalidad de malversación, pero sin presumirse contra reo ningún cambio de
(artículo 164.1) cuando la privación de libertad del sujeto pasivo hubiere durado
naturaleza de la conducta realizada. No existen pues, problemas de culpabilidad
más de quince días. Aquí, en el caso del artículo 433 es igual..., si el uso se
prolongare por encima del plazo señalado por el legislador, simplemente se en el artículo 433.11, sino de proporcionalidad y de justicia material, por cuanto
eleva la pena^^. no deben tratarse con igual reproche penológico conductas de muy distinto
desvalor^^, ni puede hacerse depender de un mero dato objetivo como es el
Otra cosa muy distinta, es que la pena impuesta en el tipo agravado de reintegro en un determinado plazo (no todos los responsables están en idéntica
malversación de uso del segundo párrafo sea absolutamente desproporcionada situación patrimonial para devolver lo distraído, ni tienen por tanto las mismas
y, la conveniencia o inconveniencia de que ésta se deba establecer por remisión posibilidades de hacerlo) una variación de penas que, como mínimo, merecería
a la pena del artículo 432 CP. De este modo, lo que el artículo 433.11 vulnera, es el calificativo de escalofriante, ya que, al efectuarse la remisión a las penas, en
el principio de proporcionalidad, porque se castiga con una pena excesivamente general, del artículo 432, puede suceder que el sujeto soporte, no ya las del tipo
severa (la de la malversación definitiva), supuestos que son menos graves (de básico del artículo 432.1, sino las más severas del punto segundo^'. En este
uso), exactamente igual que ocurre en el delito de robo y hurto de uso de sentido, el salto de pena (producido por la falta de reintegro) puede motivar una
vehículos en cuyo punto tercero se señala que de no efectuarse la restitución en diferencia vertiginosa que va desde la simple multa y suspensión de 6 meses a
el plazo señalado (cuarenta y ocho horas), se castigará el hecho como hurto o 3 años (artículo 433.1), hasta la prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta
robo (propios) en los respectivos casos^^. Se da pues, idéntica penalidad, a de 10 a 20 años (artículo 432.2). ¡Casi nada!
conductas de distinta entidad y gravedad. Sin embargo, no es que se presuma
El legislador ha pretendido con la redacción del artículo 433 .II, por meras
algo que no han hecho (tomar con voluntad apropiatoria y no temporal), sino
razones utilitarias, estimular el reintegro de los caudales o efectos distraí-
que les castiga por lo realizado, aunque con una pena desproporcionada, que no
dos^". Y probablemente lo haya conseguido, dada la diferencia punitiva que el
se corresponde con la gravedad de lo efectuado.
mismo conlleva para las conductas de uso. Pero, en cambio, lo que sin lugar a
En definitiva, la presente visión del artículo 433 nos permite afirmar que el dudas ha logrado, es provocar una situación de franca desventaja entre los
reintegro es un elemento del tipo básico de malversación de uso (artículo 433.1) autores «con posibles» y aquellos que no lo son que ha sido denunciada por
y, a la vez, que el párrafo segundo del precepto contiene un tipo penal agravado la doctrina^^ tanto en relación al artículo 396 ACP como al artículo 433.11 CP.
de malversación de uso en el que el reintegro en plazo no es un elemento del Sobre todo, si tenemos en cuenta, que la jurisprudencia^^ ha interpretado como
mismo, pues se caracteriza por la ausencia de tal, salvo que lo queramos ver
como un elemento negativo del tipo. De este modo, el segundo párrafo del
artículo 433 no es una mera regla penológica, sino un tipo agravado en relación
al del primer párrafo, dentro del cual, la pena se establece por remisión a otra '* Recordemos, a este respecto, que las conductas de uso no son punibles en los demás delitos
patrimoniales, a excepción del supuesto del artículo 244 CP, cuando el objeto material sean
vehículos de motor o ciclomotores.
*' Así, como ha señalado el Profesor QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p,
671, «si no se devuelven los efectos antes de diez días después de iniciado el proceso, el castigo
'' Por otra parte, la misma situación podría verse desde otra óptica. Así, podríamos decir que
en lugar de por el tipo privilegiado [—se refiere al artículo 433.1—], acontecerá por el presente
la modalidad básica de la malversación de uso del artículo 433 es la contenida en el segundo
párrafo, mientras que, la conducta del primero, para los casos en que exista reintegro en un [—artículo 432—] en cualquiera de sus modalidades.•:>
determinado plazo, supone la consideración de un tipo penal atenuado. Esto es, si el ™ En este sentido, SUAREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales
funcionario usa los caudales o efectos que tiene a su cargo por razón de sus funciones, incurre públicos», ob. cit., p. 859; MIR PUIG, Carlos: «malversación de caudales públicos», ob.
en el tipo básico (artículo 433.11), que tiene idéntica penalidad que la malversación definitiva, cit., p. 84; (Estos dos autores, obviamente, en relación al artículo 396 ACP); LÓPEZ BARJA
en tanto que si los reintegra en un determinado plazo de tiempo, se le rebajan las penas por DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo HI, ob. cit., p.
aplicación del tipo atenuado de malversación de uso (artículo 433.1 CP). Puede verse al 4095.
respecto, QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parle Especial, ob. cit., pp. 671 y 673. " Así, entre otros, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de malversación de caudales
públicos»,oh. > ii p S6();FEIJÓ0SÁNCHEZ,Bernardo:Comeníariosa/CódigoPenaí,ob.
*' Véase, sobre si el artículo 244.3 CP oncicria o no una presunción legal de voluntad
apropiatoria, ARROYO DE LAS HF.RA.S, Alldnso: «Rohoy hurto de uso de vehículos», en cit.,p. llSS;l(i I ' \:\\i.\\W.Q\nROGk,Jacoho:CódigoPenal.DoctrinayJurispruden-
MUÑOZ CUESTA, Javiei (( .".KIÍM.KI i ' II Hurlo. .7 Robo v el Hurto y Roho de Uso de cia, Tomo 111 ; «WS. (Jl if R ALl' J1MÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 675.
Vf/dí/f/o.s. Pamplona; Aiaii/.iili. IWH , iM '^ Puede vcniC n ulo. I.i Smiiin ia del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1991 {RCJ
Aranwdi,\t^> 01)
 ^
336
ABRAHAM CASTRO MORENO
( LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 337
un indicio de la existencia de voluntad apropiatoria definitiva el hecho de que
Tal interpretación, sin embargo, no creo que sea la más adecuada, por cuanto
el funcionario malversador tomara caudales por importes elevados, si sus
posibilidades económicas para reintegrar, dado su modesto sueldo como su admisión conllevaría el entendimiento del artículo 433.11 como supuesto de
empleado público, hacen muy difi'cil la devolución del dinero. Esto es, si el malversación definitiva, y no de simple uso; naturaleza, que ya al comienzo del
sujeto tiene una posición económica débil, y toma caudales por importes estudio del artículo 433 desechamos. Por ello, sólo nos queda la opción de
elevados, será para apropiárselos, no para distraerlos, pues con dicha capacidad interpretar esta mención al importe como reintegro del mismo objeto distraí-
económica no podrá reintegrar lo malversado. do^'', salvo, naturalmente, que el mismo fuere un bien fungible como el dinero,
en cuyo caso bastará con la devolución de su importe o valor monetario.
Desde el punto de vista de la naturaleza del reintegro, se viene exigiendo
1.2.2. El reintegro del importe distraído así mismo, que el reintegro fuere total, no siendo suficiente con que el sujeto
responsable devuelva sólo una parte de los caudales o efectos públicos distraí-
La definición del tipo agravado de malversación de uso se encuentra en el dos. Y ello, con entera independencia de si únicamente se reintegra parte por
párrafo segundo del artículo 433 de forma negativa, esto es, por exclusión. Así, imposibilidad material o económica derivada de la concreta situación patrimo-
la aplicación de tal supuesto típico precisa de la constatación de un elemento nial del sujeto. En esta línea, la doctrina^^ sólo admite la exclusión del tipo
negativo, cual es la ausencia del reintegro del importe de lo distraído dentro de agravado de malversación de uso, cuando la restitución es total, y no parcial.
los diez días siguientes al de la incoacción del proceso. CoiTesponde ahora,
después de analizada la naturaleza jurídica del supuesto típico, analizar las La jurisprudencia, por su lado, coincide en este punto al señalar que la
distintas circunstancias que rodean dicho elemento negativo. restitución parcial no da lugar a la exclusión del tipo agravado. Sin embargo, en
ocasiones, la doctrina jurisprudencial ha permitido excepcionalmente la resti-
tución parcial a efectos de apreciar la menor penalidad de la conducta de
A) La naturaleza y el objeto del reintegro. Efectos del reintegro parcial malversación de uso. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de noviem-
bre de 1992, casó la resolución de la Audiencia Provincial que había impuesto
Lo primero que llama la atención es la mención al objeto material del al acusado las penas de la malversación definitiva del artículo 394 ACP (actual
reintegro, pues recordemos que el precepto se refiere al reintegro del «importe» 432 CP), y condena, en cambio, por el artículo 396 ACP (actual 433.1 CP), dando
de lo distraído, en vez de a la devolución de los caudales o efectos malversados. efectos jurídicos a la restitución, ya que el sujeto había reintegrado el noventa
Ello, en el caso de los caudales, podría tener sentido si se equiparan los mismos por ciento de lo distraído. El Tribunal señala que el individuo tenía intención de
al dinero, ya que dado su carácter fungible y, tomados estos para ser usados, sólo devolver el total, pero que como éste no había sido aún concretado, reintegra el
podría exigirse al sujeto la devolución de otro tanto de igual valor. Más noventa por ciento, que es lo que, más o menos, malversó. De modo que, cuando
incomprensible resulta la redacción^ sin embargo, en relación a otros objetos
distintos del dinero, puesto que tal y cómo está redactado el precepto, se da pie
a pensar que el sujeto malversador puede apropiarse definitivamente del bien,
devolviendo únicamente su valor monetario («importe») y beneficiándose, en indicar que en los casos en los que se malversen cosas muebles, sería suficiente con
indemnizar el valor de las mismas.»; MORALES GARCÍA, Óscar: delitos de malversación,
consecuencia, de la penalidad menos severa del primer párrafo, tal y cómo ob. cit., p. 106, para quien: «lo que debe ser reintegrado es el importe de lo distraído y no el
parece admitirse por algunos autores^^. objeto mismo de la distracción.»
En el mismo sentido, ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos,
ob. cit., p. 245.
73 Pueden verse, QUERALT HMÉNEZ, JoanJ.: Parte Especial, ob. cit.,pp. 674-675; SERRANO
Así, como ha señalado SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 766: «No es GOME/,, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p, 766; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comenta-
muy coiTCcta la redacción de esle seiMnulo p.HTalo, pues .se hace referencia a reintegrar el rios al CódiKK l''i«d. "li. cil., p. 1155; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal.
iniporle de lo distraído, lo i|ue perim i.'lcilos públicos y reintegrar su importe, en Dorlriiwvlin i:in n.lr,,.i„. lomoIIl,ob.cit.,p,4095;GIMENOLAHOZ,Ramón/CORBELLA
liii'arde sus bienes.» Dd misimi in<Kl ' lilJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: CowewíaWo.v III:KKI'I«I' I II, l.i..s,,,iitr;ilaAdministraciónPública»,ob.cit.,p. 114;GÓMEZ
al Ct'tdiiio Penal, ob. cit., p \ qn uc tenor en cuenta que lu redacción de esla (il'll I A^!' ''••iitil. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p. 782;
> \i II .1 li.h ( irK I II I MI .>lltU>i,u i.iiiic|[ix)(í< I iiiiiTortedelodiülruídüloqucpareti l'i " •* iniil\i'r\iii iiiii (le íiiii<l(ilí-\ públicos, ob ' ii , p. 245;
lili ilr wiil\ II •.iK mu ''i' i II |i|> H 5 8 6 .
 338 ABRAHAM CASTRO MORENO LA IVIALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 339

tras el sumario se determina el importe exacto malversado, es cuando el sujeto lo es al conjunto de modalidades de malversación definitiva del artículo 432 CP.
reintegra el otro diez por ciento restante fuera del plazo legalmente previsto. Por ello, el número de este último aplicable estará básicamente en función del
importe de lo distraído. Esto es, según si se ha distraído una cantidad menor o
«(...), habida cuenta la realidad de una confusa prueba en orden a la determinación del total superior a 500.000 pesetas, la remisión penológica la entenderemos referida al
malversado. Necesariamente hay que deducir, como más favorable para el acusado, |)unto r o al 3° del artículo 432. Y es aquí, donde a juicio de algunos autores''*,
la intención de reintegro total y la realización efectiva del mjsmo hasta donde podía adquiere plena relevancia la restitución parcial, puesto que puede suceder que
hacerse, pendiente de una exacta y completa concreción del "quantum" que cinco meses
después propició la devolución del resto.»'*'
a consecuencia de la misma, la cantidad inicial malversada superior al medio
millón de pesetas, restado el importe devuelto, se sitúe por debajo de dicha
Irontera, originando así un cambio de penalidad relevante.
Así mismo, el reintegro total de lo distraído, ha de ser efectuado por el
sujeto responsable del delito. Por ello, la jurisprudencia no ha admitido el Por mi parte, aun a pesar de la conveniencia político criminal de la opción
argumento de que la cantidad, total haya sido satisfecha por una Compañía apuntada en torno a los efectos de la restitución parcial, en la medida en que
aseguradora en virtud de un contrato privado de seguros, como válido para permite paliar la desmesurada penalidad de la malversación de uso sin reintegro
fundamentar la exclusión del tipo agravado de malversación de uso del artículo en plazo, no creo que tal interpretación sea la que se deriva del tenor del
433.11 y eludir así las penas del artículo 432 CP. Así, la Sentencia del Tribunal precepto. En este sentido, bien es cierto que la remisión del artículo 433.11 es a
Supremo, de 6 de mayo de 1997, confirma la condena por el artículo 394 ACP todos los supuestos del artículo 432, si bien, no lo es menos que las modalidades
(actual 432 CP), y desestima el recurso del condenado que alegaba inaplicación del artículo 432 contemplan su penalidad para el «total» de lo malversado. Así,
indebida del artículo 396 (actual 433 CP), y que argumentaba que su ánimo era cuando el artículo 432.3 se refiere a «cuando la sustracción no alcance la cantidad
de simple uso y que había existido restitución, dado que la cantidad fue de quinientas mil pesetas», se esté refiriendo, al importe total de lo sustraído que,
satisfecha por la Compañía aseguradora de forma íntegra con anterioridad a la en relación al artículo 433.11, ha de entenderse referida al importe también total
incoación del sumario, existiendo únicamente una acción de repetición de la de lo distraído, sin más variación que ésa, la de «sustraído» por «distraído». Mas
Compañía aseguradora contra el recurrente. El Alto Tribunal no se mostró de iio existe en la redacción de ambos preceptos ningún tipo de apoyo literal que
acuerdo, señalando que: permita dicha interpretación, por positivos que sean sus efectos.
Sí, en cambio, podrá tenerse en cuenta la restitución parcial de lo distraído,
a efectos de la determinación de la pena concreta a imponer al sujeto responsa-
«(...) no ha existido el reintegro, pues el pago hecho por la entidad aseguradora sólo
cubre la responsabilidad civil directa de la Administración Pública que ha sido ble, siendo así el Juez quien, en atención a los criterios generales, deba valorar
asumida en virtud del contrato de seguro contraído pero no supone una acción la misma para imponer la pena en una u otra parte de su extensión. Finalmente,
directa y personal del acusado encaminada a restituir los caudales desviados.»''' la restitución parcial también podría dar lugar a la apreciación de la circunstan-
cia atenuante de haber procedido el culpable a disminuir los efectos del delito
A pesar de que, como hemos visto, sólo la total restitución de lo distraído (artículo 21.5^ CP).
puede excluir la aplicación de las penas del tipo agravado de malversación de
uso, ello no obstante, no significa que la restitución parcial carezca de conse-
cuencia jurídica alguna. Antes al contrario, los efectos del reintegro parcial B) El momento del reintegro. El cómputo del plazo y el reintegro
se manifiestan, por ejemplo, en la elección de la modalidad concreta a imponer extemporáneo
del artículo 432, Ya se ha dicho, que la remisión penológica del artículo 433.11,
El reintegro del importe distraído debe haberse producido dentro de los diez
días siguientes al df la incoación del proceso. Recordemos a este respecto, que

" Sentencia del Tribunal 8upi

I. nibrcdr 1992 (RCJ Aranzadi, 1992A', n" Dfi'slaiipiíniíii I ' I ' ^ I 'I ' >i IK'<'!(\\,Sí\i:nho: Código Penal. Doctrina y Jurispru-
9604).
" Scnifii, ¡.I ,|rl •[•rihiiii.il Supl dt'uriit, Tiiiiiii I I " \ AGAl'ITO, Luis: delito de malversación de
.iw. ili' 1997 (A( / Aranzadi, 1997/11. n" 3666). I illlililli •• ¡inl'll
 340 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 341

en un principio, las sospechas del tipo de malversación de uso cometido, dolo, de manera que no podrá imponérsele tal tipo al sujeto cuando su
siempre recaerán sobre el primer párrafo del artículo 433, puesto que, con infracción no ha sido buscada deliberadamente por el mismo^^.
independencia del tiempo transcurrido desde la realización de la conducta,
cuando se inicia el procedimiento, nunca se hará por el segundo párrafo, ya que Por otra parte, en aquellos supuestos en que iniciado el proceso, no sea aún
todavía en ese momento el sujeto presuntamente responsable puede con posible determinar exactamente el valor o cuantía de lo distraído (por ejemplo,
efectos jurídicos restituir evitando el tipo agravado. Sólo cuando hayan porque sea necesario realizar una auditoría contable para la exacta determina-
transcurrido esos diez días, habrá lugar a plantearse la concurrencia del tipo ción de los caudales distraídos), esto es, esté todavía pendiente la exacta
agravado. liquidación, se ha entendido por alguna resolución jurisprudencial, que el plazo
de los diez días debería contarse desde que se produce la misma, puesto que sólo
El inicio del cómputo del plazo de los diez días se corresponde con la en ese momento el sujeto conoce, con exactitud, el importe a reintegrar^l Así,
primera actuación judicial, no tras la simple denuncia o el mero atestado por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1971, confirma
policial, por lo que el mismo empezará a contarse desde el inicio de las la resolución de la Audiencia que había condenado al procesado por un delito
dili gencias previas y de la instrucción, es decir, desde que la autoridad judicial de malversación de uso del artículo 396 ACP, en vez de imponerle las penas de
realiza la primera diligencia del caso^^ lo que no debe significar, obviamente, la modalidad de malversación definitiva del artículo 394 ACP, a pesar de que el
que el sujeto no pueda reintegrar lo distraído antes de que se inicien las sujeto había reintegrado fuera del plazo fijado, desestimando de este modo el
primeras actuaciones judiciales^". Puede plantearse a este respecto, si el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
cómputo del plazo debe contarse, no desde que transcurren los diez días
señalados, sino en los diez días siguientes al que el sujeto conoce la existencia
de la incoación del proceso que contra él se dirige como ha señalado un sector «(...) plazo que en el caso examinado no puede medirse desde el momento que se
indica, toda vez que la causa se inició por el hecho del apartado a) únicamente, en el que no
de la doctrina^'. aparecen imputaciones punibles para el recurrente, que la cantidad malversada y que
posteriormente se achacó al procesado, aparecía ilíquida y para conocerla fue
Así, puede suceder que el sujeto se entere de la existencia del proceso cuando
, preciso diversas diligencias y dictámenes periciales (.. .)»^''
ya hubieren transcurrido esos diez días desde su incoación. Si bien, no será ello
lo normal, dada la obligatoriedad de informar con carácter inmediato al
imputado de la existencia del mismo (artículo 780.IIILECr.). En cualquier caso, Si bien, como ha señalado CRESPO BARQUERO^^ tal interpretación, podía
en la hipótesis contraria, si transcurrido el plazo es cuando el sujeto tiene el tener algún sentido bajo el anterior sistema punitivo en función de la cuantía,
conocimiento, entiendo que el período deberá contarse a partir de dicho puesto que sólo la determinación de ésta podía servir para imponer una u otra
momento, pues lo contrario, esto es, entender el plazo como un elemento pena al sujeto en el artículo 396.11 ACP. Desaparecido tal sistema —ajuicio de
simplemente objetivo con operatividad automática, supondría imposibilitar (con dicho autor—, dicha interpretación debería ahora abandonarse.
la consiguiente discriminación) a determinados sujetos la elusión de la severidad Por mi parte, sin embargo, entiendo que en tales casos, para que el sujeto
punitiva del artículo 433.11 y, ello, por motivos que le son del todo ajenos, cual es
pueda eludir la aplicación del tipo agravado del artículo 433.11, es necesario que
la diligencia del órgano judicial en informarle de la existencia del proceso, que no
éste reintegre, aproximadamente, el importe distraído dentro de los diez días
tiene por qué conocer. Ello es además coherente con la consideración de la falta
siguientes al que tiene conocimiento de la incoación del proceso. No porque
de reintegro como elemento negativo del tipo agravado. De este modo, si es un
elemento negativo del tipo agravado, deberá igualmente ser abarcado por su

^- En sentido contrario, sin embargo, se ha mostrado ROCA AGAPITO, Luis: delito de

malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 247, para quien: «el precepto no exige que
el funeionai ici UMipa conocimiento de la incoación del proceso.»
'" En este sentido, ORTS BERENGIIRR, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 771; SERRANO ^^ Puedenv.i • li i- i,,, l'l'l,IÓOSÁNCHEZ,Bernardo:ComeMíartosaZCóí/tgoPena/,ob.
GÓMEZ, Alfon.so: Parte rspirial, (lii . ii,, p. 766. cii., p, 11 Mil I \ I I \ I )!•. ÜUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurispruden-
*" Véase, en este sentido, l-NTKI.NA lAHKfi, Rafael: 11 •hlilo ilc malversación, ob. eit., p. 86. cia, Toifv III '"'''
"' Así, /.ABALBGUI MUÑt)/, M dd ( .H meii; . U nuilv.i sai ion de caudales públicos», ob. " Sonlcnti.. . Je i 'I' 'l'i ¡I de 1971 {RC.I Araiizaili. 1971/1, n" 1688).
lil , p IS 1 CRBSPl) liAl- ntlgii l'innl ili- IWS.Coiiirillililii'^. nb.ch..]' 1726.
 342 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 343

haya desaparecido el anterior sistema punitivo en función de la cuantía —que, tales supuestos, deberá imponerse al sujeto la pena del primer párrafo del
como dijimos en su momento, básicamente continúa existiendo—, sino porque artículo 433, en vez de la del segundo, por mucho que el mismo no haya
lio le puede ser exigihle al sujeto, que reintegre el importe exacto, al estar por restituido objetivamente en plazo. Esta es, así mismo, la solución más coherente
cuantificar, ni tampoco que reintegre una cantidad desmesurada para que cubra con la interpretación del artículo 433.11 CP como un tipo agravado de malver-
sobradamente el importe de lo distraído; pero sí, en cambio, que devuelva en plazo sación de uso.
el importe aproximado de lo distraído. Pues, en caso contrario, si no reintegra
nada hasta la liquidación, podrá decirse que no existe voluntad de devolución Ahora bien, el hecho de que con carácter general la restitución intempestiva
en plazo. no impida la aplicación del párrafo segundo del artículo 433, no significa que
el reintegro carezca de cualquier efecto jurídico, pues (además de afectar como
Así parece haberlo entendido también la jurisprudencia, en la ya señalada es obvio a la responsabilidad civil derivada del delito), puede dar lugar a la
Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre de 1992^'', que dio vahdez apreciación de la atenuante de proceder el culpable a reparar o disminuir
a la restitución, ya que el sujeto había reintegrado el noventa por ciento de lo el daño producido o los efectos del delito, «en cualquier momento del
distraído, lo que ponía de manifiesto que el individuo tenía intención de procedimiento y antes de iniciado el acto del juicio oral» (artículo 21.5'' CP)^^.
devolver el total, pero que como éste no había sido aún concretado, reintegró el Circunstancia atenuante que, en ocasiones, ha sido apreciada como muy
noventa por ciento, que es lo que, más o menos, malversó, devolviendo el otro cualificada por la jurisprudencia^^, con una importante rebaja punitiva. En
diez por ciento restante tras la liquidación, eso sí, ya transcurridos los diez días cambio, lo que no parece compatible es la apreciación de estas circunstancias
desde el inicio del proceso. atenuantes con la exclusión de la modalidad agravada de malversación de uso,
Una vez determinado el plazo que recoge el precepto, corresponde ahora pues el mismo reintegro en plazo no puede fundamentar una doble rebaja
preguntarnos por los posibles efectos de un reintegro intempestivo, es decir, punitiva.
producido fuera del plazo establecido, sea cual fuere la opción que tomemos en Así mismo, se ha mantenido por otro sector doctrinad' la posible apreciación
torno al cálculo del cómputo del mismo. Lógicamente, la devolución del de la circunstancia atenuante de arrepentimiento del artículo 21.4" CP, a
importe de lo distraído fuera del plazo marcado por la ley, supondrá inexorable- saber, la de haber procedido el culpable a confesar la infracción antes de
mente la aplicación al sujeto responsable de las penas recogidas en el artículo conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Sin embargo, la
432 CP, con la excepción de los supuestos de error que seguidamente veremos.
Ello queda así, por imperativo legal, fuera de toda duda, sin que —como ya se
ha señalado—, la aplicación de las penas de dicho artículo deba suponer un
cambio de naturaleza (uso transitorio-definitivo) de la conducta realizada. *' Así lo han entendido, por ejemplo, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido; Parte Espe-
cial, ob. cit., p. 433; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit.,
El único supuesto que podemos excepcionar a lo anterior es el del error del p. 1155; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob.
sujeto sobre el transcurso del plazo. Así sucederá en aquellos casos en los que cit.,p. 293; ORTSBERENGUER, Enrique: Parte Bípeda/, ob. cit., p. 771; MUÑOZ CUESTA,
Javier: «Reparación o disminución del daño causado», en MUÑOZ CUESTA, Javier
el sujeto crea erróneamente que no han transcurrido aún esos diez días desde
(Coordinador)/ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso/GOYENA HUERTA, Jaime: Las Circuns-
la incoación del sumario, y restituya así creyendo que lo hace en el plazo tancias Atenuantes en el Código Penal de 1995. Pamplona: Aranzadi, 1997, pp. 143-144;
legalmente fijado para eludir el tipo agravado. En tales casos de error, la GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p.
cuestión debe solucionarse en atención a las reglas generales establecidas en el 782; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 247;
artículo 14. De este modo, y con independencia de que el error del sujeto fuere ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., pp. 85 y 89.
vencible o invencible, el artículo 14.2 señala que el error sobre un elemento "* Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de noviembre de 1995 (RCJ
Aranzadi, 1995/V, n° 8094).
accidental que cualifique la infracción impedirá su apreciación. Por ello, en
«' MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 874; MORALES PRATS, Fermín/
MORALES GAK( í A, Óscar: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1895; FEUÓO
SÁNCHEZ, Hrii n,l,i Comentarios al Código Penal, oh. cit., ^. 1155; GIMENO LAHOZ,
Ramón/CORt 1 \ IM I KIKOS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública»,
ob.cit.,pp II I ' " \ V>\y\'\'0,\.\\\^: delito de malversación de caudales públicos,
** Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 do noviembre de 1992 {RO Aranzadi, 1992^, n" ob. cit., p 24 ; I I \ I \liKr-,. Riil:ul: /;/ delito de malversación, ob. cit., pp. 85 y 88-
9604).
89.
 344 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 345

apreciación de esta última atenuante, aun siendo factible^" (a pesar de que en

«La tesis del Ministerio Fiscal sería irrebatible si la atenuante del art. 9 del Código
alguna ocasión la jurisprudencia^' la haya declarado incompatible con el tipo Penal se basara tan sólo en la reparación o disminución de los efectos del delito,
de malversación de uso con reintegro), no debe derivarse automáticamente del siendo así que también se prevén otras modalidades de arrepentimiento como dar
simple reintegro, puesto que es perfectamente posible que el sujeto devuelva los satisfacción al ofendido (...) o la confesión a las autoridades de la infracción, con nota
caudales distraídos sin confesar nada o que lo haga después de conocer que el común a todas dichas modalidades de que se actúen antes de que el culpable conozca la apertura
procedimiento se dirige contra él. A este respecto, la compatibilidad de esta del procedimiento judicial.
circunstancia con la exclusión del tipo agravado en estudio, también se presenta Pues bien, en el caso de autos, el acusado no sólo reintegró, sino que hubo de confesar
simultáneamente la infracción deducida del hecho de que la restitución tuvo lugar no sólo
problemática, entendiéndose por algunos autores'^ como posible, ya que la
antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, sino "antes de iniciarse expediente
confesión añadiría un nuevo elemento positivo de valoración sobre el simple administrativo alguno y de denunciarse el hecho a la autoridad judicial".»'^
reintegro, puesto que, como hemos dicho, se puede reintegrar una vez iniciado
el procedimiento, aunque sin conocer el culpable que se dirige contra él, y
hacerlo sin confesar (el dinero vuelve a aparecer como por arte de magia en el Por lo demás, hay que señalar la modificación del tipo producida en el nuevo
cajón cuando el funcionario se entera de que se ha iniciado una investigación Código Penal, que sustituye la referencia al «sumario» del artículo 396.11 ACP,
judicial). Así, ni el artículo 433.1 exige la confesión del sujeto para su aplicación, por la más adecuada del «proceso». Dicho cambio ha sido bien acogido por la
ni el artículo 21.4" exige el reintegro. En este sentido, debe citarse la Sentencia doctrina^'', puesto que la anterior mención al «sumario» indicaba la instrucción
del Tribunal Supremo, de 6 de julio de 1993, que desestima el recurso del de un tipo de procedimiento concreto, el ordinario. En cambio, la expresión
Ministerio fiscal contra la Sentencia de la Audiencia que había aplicado, «proceso», abarca a todos los de carácter penaP^ y, cómo no, a las diligencias
conjuntamente, la modalidad de malversación de uso con reintegro (artículo previas con las que se instruye el procedimiento abreviado, que es el que
396 ACP) y la atenuante de arrepentimiento (artículo 9.9" ACP). El recurso del corresponde al delito que tratamos en virtud de lo dispuesto en el artículo 779
Ministerio Fiscal postulaba aplicación indebida de tal atenuante dado que se LECr. (para delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a
aplicó la forma de malversación de uso que, en sí misma, implica la restitución prisión mayor) en relación a la Disposición Transitoria 11.1 .c) CP (que entiende
de los efectos malversados, por lo que si, además, se aplica la atenuante de esta pena sustituida por la de prisión de tres a ocho años). Mientras que, las
arrepentimientio expontáneo se está derivando de un mismo hecho (la restitu- diligencias previas no estaban contempladas dentro del término « sumario», que
ción de dichos caudales en plazo), no sólo este tipo atenuado, sino una era relativo a la fase de instrucción de un procedimiento distinto al que
atenuante también basada en el mismo reintegro. Como decimos, el alto corresponde al delito de malversación.
Tribunal desestimó el motivo, señalando al respecto que:

Véanse, así, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 1990 (RCJAmnzadi, 1990/
V, n°5139), 17juniol991 (RCJAmnzadi, 1991/IV, n°4732), ómayo 1992 (RCJAranzadi, 1992/ 93 Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de julio de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993/III, n° 5936).
III, n" 4317), 6 junio 1993 (RCJAranzadi, 1996/III, n° 5936), 6 abril 1994 (RCJAranzadi, 1994/ 94 Véase, en este sentido, ZAGALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: «La malversación de
m, n" 2887), 26 septiembre 1994 (RCJAranzadi, 1994/IV, n" 7195). caudales públicos», ob. cit., p, 184; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
Así, en relación a la circunstancia atenuante del artículo 9.9" del anterior Código Penal, la Comentarios alnuevo Código Penal, ob. cit., pp. 1896 y 1899; CRESPO BARQUERO, Pedro:
Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de abril de 1989 (RCJAranzadi, 1989/III, n" 3025), Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1726-1727; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ,
había señalado que: «La apreciación de dicha circunstancia no es compatible ó Roberto: «Malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, volumen 2, n° 4004,27 de marzo,
conciliable con la semiexcusa o atenuante específica del párrafo segundo del artículo Doctrina-112, p. 1454; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y
396 del Texto penal; el reintegro de los cándalos o elcclos aplicados a u.sos propios dentro Jurisprudtnria, Tomo III, ob. cit., p. 4096, cita 87; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código
do los diez días siguienles al (U- hi inc<)a<i<iii dol siiniaiio, ct)nstituye un objetivado Penal de /''"'í. lomo II. Parte Especial, ob. cit., p. 460; ROCA AGAPITO, Luis: delito de
arroponlirnioiilo que no piii-d' n r ilohlc t lioada aleniiatoria, (...)». malversdtiIIII ilf miid/ilfs públicos, ob. cit., p. 246; ENTRENAFABRÉ, Rafael:£Zde/íío de
MOKAI I s l'K \TS, I'Vrnií \1(
I • \l'M \ (Kiar: Ciiiiintlarios al nuevo Códifio malverstii •s V S 7
l'riiíil.<'\< .1! |. I S ' i I :•! ' I''
\ii(<:CótlÍK(il'tii(il(li>í995.Coiiuiil<irii>s. l'.U OSlOM- 11' I' \ I! I n i A, Xavioi" «Malversación de caudales públi-
.1- ,11 !• I, ' I . ( . i \ n M
1 (IKHKI.U III K'KliROS lores;. D.lii..» C<>H>';()h II I'.ilaol l'l dclilo de imdvvrsación. <il> i it., p. 86,
I O M I 1,1 l.i \ ( l n ) i i ) i s l t .t( i! I I I I
I>p 1 1 4 - 1 1 5 , |M)i loque KIIIIIIM II III'iisor.i i insclctlos, ii 11 llevante.»
 346 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 347

No obstante, hay que señalar al respecto, que ya bajo la anterior regulación

la jurisprudencia, salvo excepciones puntuales^^, había efectuado una interpre- «La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio o ajeno y con grave perjuicio
para la causa pública, diere una aplicación privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes
tación amplia del término «sumario», para incluir en el mismo la instrucción de a cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de
cualquier procedimiento criminal. alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.»

«La anterior consideración excluye toda reflexión sobre si el cambio profundo sufrido por el
procedimiento penal y la reducción del sumario como forma de instrucción a un menor número La doctrina^^ ha destacado, con alguna excepción^''", que estamos ante un
de delitos, debe llevar a una interpretación actualizadora del término sumario tipo penal de nuevo cuño, que carece por tanto de precedentes históricos en
empleado en el párrafo 21 del artículo 3 9 6 , que fue redactado cuando tal forma
instructora era la única existente en nuestro proceso penal por delito, impidiendo
que una interpretación literal cree discriminación entre reos de hechos análogos en
función de la forma procesal de la instrucción a seguir exigiendo a unos un reintegro
inmediato y permitiendo a otros un reintegro sin límite temporal, para gozar de la menor " MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
penalidad señalada en el articulo 396, párrafo 1°,»'^ Penal, ob. cit., p. 1889; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1571;
OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp.
«Aun a pesar de que alguna Sentencia de este Tribunal (9 febrero 1989) estime que
262-263 y 296; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 669; CASTRO
el término "sumario" ha de ser interpretado estrictamente, en su significado técnico
FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo 11. Parte Especial, ob. cit., p. 461;
y judicial, la realidad es que el precepto tiene que entenderse en el sentido de
CATALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos,
asimilar el sumario a cualquier actividad judicial que con respecto al acusado se esté
ob. cit., p. 283; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 433;
desarrollando (ver las Sentencias de 12 de junio y 27 de mayo de 1993), diligencias previas,
diligencias preparatorias, procedimiento de urgencia, procedimiento abreviado o CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1727; del
procedimiento ordinario. (...) mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 782; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA,
Xavier: «Malversación de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos
No cabe duda que en el caso de limitar la expresión "sumario" a la tramitación contra la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997,
instructora que al procedimiento ordinario corresponde, se llegaría al absurdo de p. 180; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Capítulo VIL De la malversación», en RODRÍGUEZ
no poder aplicar el precepto a las malversaciones tramitadas por las normas al ' MOURULLO, Gonzalo (Director)/JORGE BARREIRO, Agustín (Coordinador): Comenta-
procedimiento abreviado atinentes.»'^ rios al Código Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 1156; del mismo: «Delitos contra la
Administración Pública: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modifica-
ción de otras conocidas», en La Ley, 1997/2, Doctrina-76, Diarios n" 4250-4251, de 17-18 de
Si bien, en aras del principio de legalidad, no deja de resultar más adecuada marzo de 1997, p. 1687; SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio: «Comentario a la Sentencia
la nueva redacción en este punto. 752/1996, de 24 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. ("Caso Juan
Guerra")», en Actualidad Penal, 1997, n° 14 (31 marzo-6 abril), Doctrina-XVI, p. 305;
GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Adminis-
tración Pública. Título XIX», en AA.W.: Delitos contra la Administración Pública; contra la
2. LA APLICACIÓN A USOS PRIVADOS (ARTÍCULO 434 CP) Administración de Justicia y contra la Constitución. Barcelona: Bosch (Colección de Comen-
tarios al Código Penal de 1995, n° 20), 1998, pp. 95 y 115; GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio;
2.1. Conducta típica. Introducción «Capítulo VIL De la Malversación», en MOYNA MÉNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN,
Rogelio/LUZÓN CUESTA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/TORRES-DULCE
LIFANTE, Eduardo: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 3" Edición. Madrid:
El artículo 434 CP castiga la aplicación a usos privados de bienes muebles o Colex, 1998, pp. 774 y 782; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit.,
inmuebles en los siguientes términos: p. 1454; JUANES PECES, Ángel: El nuevo Código Penal en síntesis. Aspectos Sustantivos,
Procesales y Penitenciarios. Madrid: EUROIUS Editorial Jurídica, 1997, p. 56; PAVÍA
CÁRDELE, Juan: «Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes
públicos», ob. cit.,p. 475; ENTRENA FABRÉ, Rafael: Mde/iíOí/emaZversac/ón. Valencia:
^ Así, la Semencia del Tribunal SLiprcmo, de 9 de febrero de 1989 {RCJ Aranzadi, 1989/11, n" Tiranl lo Mlanoh («Colección los delitos», n° 22), 1999, p. 93.
I.SI9),hascñaladoque: «(...)las(iilii'i'iu'iasJudiciales(...)aunquelasentendiéramoscomo
'"" Así,(iAK( I \ ' Mv'K'l lío, Mi'liiiiio:«Malversación de caudales públicos» (voz), enDtccfona-
sinonimia procesal del término "sumario", lo que por ser ampliación analógica
pe\oral¡v;i para el inculpado no c ^ .iilmiiilbk' rn Derecho Penal, (...)» rio del Cmlrn i; nul i/ijcuíc ('(nirardado con el texto del Código Penal derogado y su
*' Srnlnu i,i,l,'l liilHin.ilSu|n, ui. ¡ Icblrn i ,lr I')')5 («C./.•l/VJ/Cííí//, 1995/1. n" 751). jiiri.spiiiiii 1 M I I'\ l'i'Ki, p. 314, paraquienelactualarlículo434noesmásque
'" '.. ii! M. I M I I iMl.MM..iSupu'iiH i-lobii-KMlr \'m(Hi'i Xranuidi. 1995/1, n' I32li una rivLil" i n. ulo <'(7 ACI' C|IK' consistía en dar una aplicación pública
lilercnledclí"
348 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CALDAI.ES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 349

nuestra tradición jurídica; modalidad que habría sido introducida en el actual Como hemos dicho, la conducta típica consiste en dar una aplicación
Código Penal para dar respuesta a una serie de situaciones coyunturales de privada a bienes muebles o inmuebles. La cuestión de qué deba entenderse por
corrupción, consistentes en la utilización de bienes inmuebles en provechq «dar una aplicación privada» no es un problema fácil de resolver. Basta para
propio, en relación a las cuales se había denunciado la existencia de una laguna darse cuenta de ello con efectuar una comparación con las conductas de los
punitiva, y que habían motivado cierta alarma sociaP"'. otros tipos de malversación, esto es, «sustraer» caudales públicos (artículo 432)
y «destinar a usos ajenos a la función pública» (artículo 433). En efecto, parece
Tal situación fue reflejada muy claramente en los debates parlamentarios
bastante obvio que quien sustrae los bienes (artículo 432) les está dando una
durante la tramitación del nuevo Código Penal, señalándose en la Comisión de
aplicación privada (artículo 434). Del mismo modo, siempre que se da a los
Justicia e Interior, de 7 de junio de 1995, con ocasión de la enmienda n° 447
caudales una aplicación privada (artículo 434), podremos decir que están siendo
presentada por el Grupo Parlamentario Popular al artículo 412 PLOCP 1994'°^,
destinados a usos ajenos a la función pública (artículo 433). Por ello, igual que
que:
señalábamos al analizar la conducta del artículo 433 y sus diferencias con el
artículo 432, existe también ahora, entre los artículos 432, 433 y 434 una
«La verdad es que se ha puesto de manifiesto por la práctica que las malversaciones eran aparente identidad objetiva en las distintas conductas^°^ lo que nos obliga a
insuficientes. distinguir entre las mismas.
Uds. saben que se fia dicfio, y probablemente con razón, que era difícil el encaje jurídico de
conductas de este tipo en el Código Penal.«^"^
«Sobra cualquier comentario en la lectura de este artículo a la hora de ver cómo se amplían todos 2.2. Diferencias con los preceptos anteriores. Análisis del tipo
los posibles tipos de malversación, hasta tal punto que en este Proyecto esta versión del art. 412
es absolutamente nuevo y es una aportación muy importante que se ha hecho al futuro Código
Penal.»io* Seguidamente, se afronta la distinción del tipo penal en estudio cim In ,
artículos 432 y 433 CP. El anáhsis de cada uno de los elementos integranUs. Kl
tipo del artículo 434 van a ser objeto de un detenido examen con ocasión .!> I
estudio de las diferencias con dichos preceptos y, muy especialmein.-, . n
Pueden verse al respecto, PAVÍA CARDELL, Juan: «Responsabilidad penal del particular
por uso indebido de bienes públicos», ob. cit.,pp. 474-475; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, relación al artículo 433 CP.
Cándido: Parte Especial, ob. cit., p, 434; CRESPO BARQUERO, Pedro: «Malversación de
caudales públicos», ob. cit., p. 782; FEUÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código
Penal, ob. cit., p. 1156; del mismo: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 2.2.1. Diferencias con el artículo 432 CP
1687; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo
Código Penal, ob. cit., p. 1889; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875;
MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1571; OLIVEROS ROSELLÓ, Ya se ha señalado que la conducta típica del artículo 434 consiste en dar a los
José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., p. 262; QUERALT JIMÉNEZ, bienes una aplicación privada y que ello no parece muy distinto de la señalada
Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 675; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, en el artículo 432. En este sentido, desde el punto de vista lingüístico, el verbo
Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 115; CATALÁN SENDER, «aplicar» no debe implicar, necesariamente, la ausencia de una conducta
Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. 283;
ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 93. apropiatoria y definitiva. Baste con dos datos para demostrarlo: el artículo 397
Se trata del artículo 412 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1994, equivalente del anterior Código Penal, que castigaba al funcionario que <.^"diere una aplic
al vigente artículo 434 CP. ción" pública diferente de aquélla a que estuvieren destinados» los caudales, SÉ
Intervención del Sr. PADILLA CARBALLADA en la Comisión de Justicia e Interior, de 7 de imponía también a los supuestos en que dicha aphcación de los caudales
junio de 1995, en Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. V
Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, n° 516, p. 15785. Puede verse en. Ley Orgánica del
Código Penal. Trabajos Parlamentarios, I. Madrid: Publicaciones de las Cortes Generales,
1996, p. 1003.
I nii iM'nción del Sr. CUESTA MARTI NHZ en la Comisión de Justicia e Interior, de 7 de junio '"•^ En osle sil IM.OI MIÑIlKi ! I ancisco Felipe: «delito de malversación por sustrae
(li- I 'i')S, en Boh'tüi Oficial de liis Corlf^ (Uíinalfs. Congiv.so de los Dipulados. V Legislatura. ción», (^1 p ' M U Í / H \l- IA DI', QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina ;
Sri ir A: Proyectos (.le Lev, n" S|^. p 1 i l'uccie ver.so en, h'x Orgánica del Código Penal Jurisinii 1 1". /
;/; 1 n n ll()í:F,TXHBARRÍAZARRABEITIA,Xaviei:«MaIver
I •::''^ -.'• }',iil,r<!r>'l,ir,-^ I \1ulti.l !• M i l , - (Ir 1,1% ( M i l r s C r i u - l . i K - , . I ' l ' l d , | , |()().\ .Nación «li rulttl^ .11 2(«).
 350 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 351

administrados fuere definitiva""'. Lo relevante pues, para apreciar tal precepto, solución, sin embargo, obviaría, por un lado, el hecho de que el artículo 434,
era que el sujeto hubiere aplicado (definitiva o transitoriamente) los caudales junto a los inmuebles, contempla igualmente a los bienes muebles, de manera
a gastos públicos distintos de los asignados; siendo incluso lo normal, que la que el criterio distintivo señalado sólo sería válido para los bienes inmuebles,
aplicación fuere de carácter definitivo. En segundo lugar, pensemos por un pero aiin quedaría sin resolver la cuestión del tipo penal aplicable cuando el
momento que no existiere el artículo 432. ¿Diríamos en tal caso que el objeto fuere mueble y, por otro, las dificultades de considerar posible que una
funcionario que se apropia de los caudales piiblicos que administra incurre en conducta de apropiación definitiva recaiga sobre bienes inmuebles, no suscep-
el artículo 434? Indiscutiblemente, sí. Nada obsta pues, desde el punto de vista tibles de aprehensión material'''^. Pero, sobre todo, todavía restaría sin explicar
lingüístico, para afirmar la identidad objetiva de las conductas de los artículos la señalada diferencia punitiva, por ser mucho más graves las sanciones
432 y 434 CP. impuestas en el artículo 432 cuando, en cambio, este tipo no requiere un grave
A este respecto, interpretar el tipo del artículo 434 CP una modalidad de daño o entorpecimiento para el servicio ptiblico, a diferencia del artículo 434,
malversación definitiva tendría, así mismo, importantes ventajas. Por una del que tal requisito es un elemento imprescindible para la apreciación del tipo.
parte, daría una explicación al por qué el artículo 434 contempla el ánimo de Todo ello, entiendo, hace que nos decantemos en contra de la estimación del
lucro (incorporación del bien de contenido económico al propio patrimonio), artículo 434 CP como modalidad de malversación definitiva. Y ello, no obstante,
igual que hace el artículo 432 y, a diferencia del tipo de malversación de uso del aun siendo conscientes de que la consideración del tipo como modalidad de uso
artículo 433. Por otra parte, también explicaría coherentemente por qué la tampoco está exenta de problemas como seguidamente veremos, además de los
conducta del artículo 434 tiene más pena que la del artículo 433, puesto que, al ya apuntados, en orden a su distinción con las conductas del artículo 433 y a sus
ser definitiva la primera, sería más grave que la segunda de mero uso temporal. diferencias punitivas.
Finalmente, de mantener esta interpretación, se comprendería por qué en el
artículo 434, a diferencia del artículo 433, no se ha previsto la posibilidad del En esta última línea, no es de extrañar que la doctrina'"^ se haya decantado
reintegro; esto es, porque no está concebido para reintegrar. casi unánimemente por la consideración de la conducta del artículo 434 como
modalidad de mero uso temporal. Señalando'"^, en consecuencia, que si bien no
Sin embargo, y aun reconociendo que esta interpretación ofrece una res-
puesta satisfactoria a las anteriores cuestiones, no es menos cierto que, por
contra, su admisión originaría nuevos problemas. Así, en primer lugar, se
plantearía el problema del deslinde típico con las conductas del artículo 432, '"' Véase, en este sentido, MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob.dt.,p. 1571.
también definitivas y, en segundo término, nos encontraríamos con enormes Por mi parte, sin embargo, ya he señalado los motivos por los que considero que esta crítica
dificultades para justificar el motivo de la diferencia punitiva entre los dos es más que discutible, al analizar el objeto material del delito en la primera parte de este
preceptos señalados. Esto es, siendo ambas conductas apropiatorias, ¿por qué trabajo, a la que me remito.
'"* LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
contemplarlas separadamente? y, sobre todo ¿por qué imponerles distintas
m, ob. cit., p. 4103; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit„ p. 875; MUÑOZ
penas? CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1573; POLAINO NAVARRETE,
Miguel: Parte Especial, II, ob. cit., p. 413; QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob.
El primero de los problemas apuntados, podría tener solución si recaemos cit., p. 669; VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Carlos: Nuevo Código Penal Comentado, ob. cit., p.
en la mención del artículo 434 a los bienes inmuebles, pudiendo a este respecto 580; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob.
señalarse que cuando la conducta de enajenación definitiva verse sobre cit., p, 461; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p.
1727; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1156;
inmuebles, habrá lugar a la apreciación del tipo del artículo 434, mientras que,
GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, ob. cit., p.
en cambio, cuando el objeto material sobre el que recaiga la conducta fuere, por 782; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1454; ROCA
contra, de naturaleza mueble, se aplicaría entonces el artículo 432. Tal posible AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 339; ENTRENA
FABRÉ, Riiíail: /•,'/ delito de malversación, ob. cit., p. 99.
'"" CRESPO l í M i i r i Ko, iVilio: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit, p. 1727;
IIERNÁNI ' \ WDF./. UniHTio: «Malversación», ob. cit., p. 1454; LÓPEZ BARJA
DE OlllR'' ' • '' " l'iiuil. Ihivtviim V Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., p.
Véase, 011 sic sentido, y con luríopriidcncla ullí i iladu, MIR PUIG, Carlo.s: «malversación UO.Í; MU^ .liliin di- ni;ilvcrsac¡ón», ob. cil., p. 1573; POLAINO
NAVARRI w/ // .p.413.
 352 ABRAHAM CASTRO MÜRIÍNO I,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 353

existen desde el punto de vista lingüístico diferencias objetivas entre las 2.2.2. Diferencias con el artículo 433 CP
conductas recogidas en ambos preceptos, su distinción ha de buscarse en el
terreno subjetivo, esto es, en función del ánimo que guíe al autor. En este Hemos establecido en el apartado anterior las diferencias con la conducta del
sentido, si el sujeto actúa con animus rem sibi habendi, incurrirá en la modalidad artículo 432, al señalar que el artículo 434 contiene una modalidad de uso. El
del artículo 432, mientras que, en cambio, si realizara la conducta con un mero problema ahora, dada dicha solución, es su diferenciación con el tipo del
animus utendi, la misma caerá de lleno en el ámbito típico del artículo 434, como artículo 433, que como señalamos en su momento, también encierra una
por ejemplo, la utilización de despachos para la realización de actividades malversación de uso.
privadas''", incluso profesionales de los funcionarios, (el profesor de Derecho
y abogado que recibe a sus clientes en las dependencias de la Universidad, o que La doctrina""' ha señalado las enormes dificultades existentes para distin-
emplea las mismas para preparar a determinados opositores; el médico público guir entre ambas modalidades de malversación temporal, dada la denunciada
que usa los inmuebles del INSALUD para montar su propia consulta privada'''; semejanza de las conductas típicas"^. En efecto, la acción típica del artículo
el chófer que utiliza el vehículo del parque público para llevar a su familia de 433 consiste en destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos,
vacaciones"^; utilización de maquinaria como faxes, teléfonos, impresoras o mientras que en el artículo 434 estriba en dar a los bienes una aplicación
fotocopiadoras para uso particular; llegándose a incluir dentro del precepto la privada. De este modo, ¿qué otra cosa es «dar una aplicación privada», que
utilización de mano de obra pública en actividades privadas)"-'. «destinar a usos no públicos»? Siempre que se da a los bienes una aplicación
privada, se les está destinando a usos ajenos a la función pública, y viceversa,
siempre que se destinan los bienes a un uso ajeno a la función pública, se les
estará dando una aplicación privada (ya que no puede ser pública). Por ello, se ha
dicho'"' que no parece que haya grandes diferencias entre ambas conductas, de
"" En este sentido, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contra la Administración Públi-
ca», ob. cit., p. 1687. modo que el verbo «aplicar» en poco o nada difiere del verbo «destinar»"'^,
' " En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; FEIJÓO destacándose"^ la existencia de una zona de intersección entre ambos preceptos.
SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., 1156; JUANES PECES, Ángel:
nuevo Código Penal, ob. cit., p. 56; VÁZOUEZ IRUZUBIETA, Carlos: Nuevo Código Penal
Comentado, ob. cit., p. 434.
"2 En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; QUERALT
JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 676; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comen- incluidas entre los mismos; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comen-
tarios al Código Penal, ob. cit., 1156; del mismo: «Delitos contra la Administración tarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1900; GIMENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA
Pública», ob. cit., p. 1687. HERREROS, Teresa: «Delitos contra la Administración Pública», ob. cit., p. 115. Por mi
parte, como ya señalé al tratar la cuestión en el apartado relativo al objeto material del delito,
En relación a la utilización de vehículos oficiales para fines particulares, la jurispruden- comparto la tesis restrictiva de este segundo sector doctrinal, sin perjuicio de abogar, de lege
cia había entendido en alguna ocasión, bajo el anterior Código Penal, que la conducta no ferenda, por la inclusión expresa de dichos supuestos.
tenía cabida en ninguna de las modalidades de malversación. Así, la Sentencia del Tribunal
"" Así, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido: Parte Especial, ob. cit., p. 433; CRESPO
Supremo, de 23 de marzo de 1993 (RCJAranzadi, 1993/11, n° 2500), desestima el recurso de
BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., p. 1727; FEIJÓO
casación interpuesto por la acusación particular contra la Sentencia de la Audiencia que
SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157; ENTRENA FABRÉ,
había absuelto a los acusados del delito de malversación por tal conducta, señalando que;
Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p, 95.
«(...) lo que sí podemos afirmar es que esa utilización o empleo de los vehículos oficiales
"5 Ver al respecto, CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte
jamás puede ser incluida en el delito de malversación en ninguna de sus modahdades (...)».
Especial, ob. cit., p. 461, para quien la conducta del artículo 434: «Es semejante a la
En mi opinión, sin embargo, no deberían existir obstáculos para considerar incluida la
malversación "de uso" prevista en el art. 433»; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto:
conducta en la modalidad de uso del artículo 396 ACP si se entiende, como hace la propia
«Malversación», ob. cit., p. 1454; PAVÍA CÁRDELE, Juan: «Responsabilidad penal del
jurisprudencia, que los caudales o efectos piiblicos abarcan toda clase de bienes muebles que
particular por uso indebido de bienes públicos», ob. cit., p. 475; ROCA AGAPITO, Luis:
posean un contenido patrimonial o económico.
delito de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 268; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El
'" En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; QUERALT
delito de malversación, ob. cit., p. 95.
JIMÉNEZ, Joan J.: Parte Especial, ob. cit., p. 676.
"* ORTS BERKNGUI'R, F.nrique: Parte Especial, ob. cit., p. 772.
En sentido contrario se han mostrado, sin embargo, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comen-
'" En este sentido. M()KALi:S PRA'PS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
tarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157, para quien la utilización de empleados públicos para
nuevo Códiipt Prmtl <'\< cil. p l'iOO.
aclividadcs privadas no puede ser sub.suiiiidu en este tipo, ya que el precepto se reliere a la
"" Así, CRESPO HAKQI I KH l ' . l i - Código Penal de 1995.Comentarios,oh.cil.,ppA424y
utilización do «bienes mueble» o iiimiu'hk's», sin que pueda considerar.se a las personas
1427.
354 ABRAHAM CASTRO MORUNO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 355

El confusionismo pues, está servido. Situación que se agrava si atendemos que encuentra en la misma una de las diferencias típicas entre ambas modali-
a la diferencia punitiva existente entre ambos tipos, lo que ha llevado a la dades de malversación de uso. En esta línea, se ha dicho^^^, que mientras que en
doctrina"' a denunciar la poca o escasa fortuna que ha acompañado al el artículo 433 se castiga al funcionario que infringe su deber específico de
legislador en la redacción de los preceptos. Basta para darse cuenta de la custodia de los caudales, en el 434, en cambio, el plus de desvalor de la conducta
complejidad del problema, con dar un simple vistazo a los distintos criterios que estriba sólo en la mera condición funcionarial del sujeto, pero no en la
han sido utilizados por la doctrina para diferenciar ambas modalidades de vulneración de un deber específico de lealtad, de modo que el ámbito de
malversación de uso, y que versan sobre casi todos los elementos típicos aplicación del artículo 434 es mucho más extenso que el del 433, por lo que a la
posibles; a saber, la relación especial sujeto activo-objeto material, la duración vinculación del sujeto activo con el objeto material se refiere.
temporal del uso, la traslación espacial del objeto, el sujeto concreto que usa el
bien, la naturaleza inmueble del objeto material, las instituciones públicas que Sin embargo, la indiscutible ausencia formal del requisito de la vinculación
se enumeran en el artículo 434, la posible asignación a usos públicos en el especial sujeto-objeto, no debe resultar un criterio definitivo en orden a la
artículo 433, la posible comisión omisiva, la carencia o afectación del objeto a distinción. Así, como ha señalado OLIVEROS ROSELLÓ'^^, la ausencia en el
un destino concreto, el perjuicio producido, la intención de reintegro, el ánimo artículo 434 CP de tal relación con los bienes es poco razonable desde el punto
de lucro... Sólo pues, la mera contemplación de tal elenco de criterios distinti- de vista del bien jurídico del delito de malversación, pues supone considerar que
vos, da una idea bastante clara de la dificultad de la tarea. tal falta de vinculación es un supuesto de agravación específica de la modalidad
de malversación de uso, puesto que el artículo 434 tiene una pena superior a la
del artículo 433 CP, lo que no parece coherente dado el mayor desvalor de la
conducta cuando ésta es realizada por quien sí tiene tal vinculación especial. A
A) Posibles elementos diferenciadores
este respecto, es verdad que todavía tal diferencia punitiva podría justificarse en
Al estudio de los distintos criterios diferenciadores se dedican las siguientes que el artículo 434, a diferencia del 433, exige que el sujeto actúe con ánimo de
páginas'^". lucro y que cause un perjuicio al servicio público. Mas sin embargo, no es
obstáculo para que también en la conducta del artículo 433 exista ánimo de
lucro y produzca el mismo daño. Y otro tanto sucede en cuanto al artículo 432
a) Sujetos activos. La ausencia de vinculación específica. Crítica CP. Así, si entendiéramos que el artículo 434 no exige tener los bienes a cargo
por razón de las funciones, a diferencia de la necesaria vinculación requerida
La primera de las diferencias con que nos encontramos al afrontar la por el artículo 432 CP ¿cómo es posible entonces que en los casos de ausencia
redacción de ambos preceptos es la falta de exigencia en el artículo 434 CP de de vinculación sea punible como malversación la conducta de uso (artículo 434)
la relación específica que debe unir a los funcionarios o autoridades con pero no, en cambio, la misma conducta realizada con intención apropiatoria y
los bienes públicos. Así, mientras que en los preceptos anteriores se exige que
los caudales o efectos estén a cargo del sujeto por razón de sus funciones, en el
artículo 434, sorprendentemente, parece bastar a priori con la mera cualidad
genérica de funcionario para ser autor del delito. Tan llamativa ausencia de
4104; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo
vinculación especial no ha pasado desapercibida para un sector de la doctrina'^' CódigoPenal, ob. cit.,p, 1900; CASTRO FELICIANO, Antonio: CódigoPenaldel995, Tomo
II. Parte Especial, ob. cit., p. 461; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995.
Comentarios, ob. cit., pp. 1728-1729; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de
caudales públicos, ob. cit., p. 152.
''" Ver, FEUÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157; ORTS '22 CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1728-1729
HERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 772. ' " OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995»,ob. cil,, pi^
'•'" f',1 contenido de las mismas coincide, en lo esencial, con lo señalado en el artículo, CASTRO 296-297. También para LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Dorii hu, ,
M( )RF,NO, Abraham: «La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: Jurispniílciniii, Tomo III, ob. cit., p. 4105, el legislador no pensó en que la aus
iiiKilisis I lílico de los distintos ciiur¡(}s», cu Aduaíidad Penal, 2001, n" 2, 8-14 enero, viiiciil I M' , II rl iu ih iilii 4^4, ínera a serunadiferencia con el artículo 433; ETXI
l)(H iiiiiii II, pp. 23-46, ZARl ' I I 1 \ N.i' I < M.ilviMsación de caudales públicos», ob. cit., p. 201; H""
'•' III I^WNDi;/ lll'RNÁNm/ !•• 1 . II- \1.,K.-Ts.u¡,.n», (.1. i ¡t., p. 14.S.|: I ol'l / H\K.ÍA FAHl I I \ 11 ili liiii ili- iiiiilviTsatión, ob. cit., p. 94, para quienes una iiiici i
|i| (II l l ' l ) ( , \ ].líl^^u (',„l(ri' l'4 ihil l>iH Iniui \ liii isjii iidi-m-ia. I'oiiui III ÍÁ< M I p. si'.h i.i ' I...l( .ipiiuld .icoiiseia manlenor incólume oslo ii'i|iii
 356 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 357
definitiva (falta la vinculación del artículo 432)? Esto es, si el sujeto no tiene los
resulta todavía más inexplicable la ausencia de la vinculación específica en el
caudales a su cargo, sólo cometerá malversación cuando los use (artículo 434),
mas no si se los quedara (falta la vinculación especial del artículo 432). Tai- artículo 434, puesto que ésta se exige hasta en la malversación impropia. Esto
interpretación pues, nos conduciría a consecuencias bastante absurdas, que la es, para que los particulares puedan responder de la modalidad del artículo 434
hacen del todo indeseable^^^. en relación al artículo 435, es imprescindible que tengan una vinculación
concreta con los bienes que usan, a saber, que «se hallen encargados» (artículo
Por otra parte, si algún sentido tiene la contemplación del delito de malver- 435.1°), que hayan sido «legalmente designados depositarios» (435.2°) o formal-
sación de forma diferenciada de los delitos patrimoniales clásicos o, incluso del mente nombrados «administradores o depositarios por autoridad pública»
delito de fraudes patrimoniales de funcionarios (artículo 438 CP) es, precisa- (435.3°). De este modo, si se exige la vinculación especial hasta para los
mente, esa vinculación específica que une al sujeto con los caudales públicos. particulares, con cuanta más razón no habremos de exigirla cuando los sujetos
Si suprimimos la misma, carecería entonces por completo de sentido la responsables sean funcionarios.
contemplación autónoma del delito de malversación.
Finalmente, la existencia del artículo 435 aún nos ofrece un argumento más
Así mismo, una interpretación sistemática de los artículos 434 y 435 CP nos en contra del presente criterio distintivo, cual es su operatividad respecto del
conduce a la negación de este criterio distintivo, puesto que —como vimos en artículo 433. Así, la posible diferencia entre los artículos 433 y 434 se difumina,
su momento al analizar el ámbito de aplicación del artículo 435—, el mismo cuando no desaparece por completo, si atendemos al hecho de que el artículo
señala que: «Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1"...», de modo 435 «extingue» tal vinculación exigida en el artículo 433, porque extiende su
que se está refiriendo a los tres preceptos anteriores, incluido el artículo 434 CP. ámbito a los funcionarios que no tienen los caudales o efectos a su cargo por
Y, si esto es así, cómo es posible que el artículo 435 efectúe una «extensión» en razón de sus funciones. Esto es, el artículo 433 se puede aplicar, tanto si los
el ámbito de la relación sujeto-objeto sobre el artículo 434, ¡si éste no exige funcionarios tienen a su cargo por razón de sus funciones los bienes —artículo
ninguna! Salvo que, claro está, se quiera entender limitada la operatividad de la 433, «a secas»—, como si no —artículo 433, en relación al artículo 435—. Y
malversación impropia en relación al artículo 434. Ahora bien, si esto fuera así, exactamente lo mismo sucede en el artículo 434, puesto que también es
¿por qué entonces se ha contemplado sistemáticamente la malversación impro- perfectamente aplicable al funcionario que utiliza los bienes que tiene a su cargo
pia con posterioridad a «todas» las modalidades anteriores?, ¿porqué no ha sido por razón de sus funciones, (so pena de confundir la no exigencia expresa de
ubicado tras el artículo 433, dejando para el final la modalidad del ahora 434? vinculación con su necesaria ausencia). Por ello, si pudiera existir alguna
diferencia entre ambas modalidades de uso en torno a la relación sujeto-objeto,
Es verdad que a esta objeción se podría contestar con que la extensión
el artículo 435 se la habría «cargado» por completo, al venir a igualar, en este
operada por el artículo 435 sobre el 434 está en la condición del sujeto, no en la
punto, los supuestos contemplados en ambos preceptos.
relación que une a éste con los bienes, es decir, en que también pueden ser
autores del delito los particulares (artículo 435) no siendo así necesaria,
siquiera, la condición funcionarial genérica que señala el artículo 434 CP. No
obstante, el argumento se puede volver en contra, puesto que si esto es así, b) Conducta típica
También en cuanto a la conducta típica de cada infracción se ha pretendido
distinguir entre ambos tipos penales, siendo en este punto donde han surgido
el mayor número de posibles criterios diferenciadores, a cuyo comentario nos
'^'' Del mismo modo, también se muestran partidarios de realizar una interpretación coherente dedicamos seguidamente.
del artículo 434 CP que incluya la exigencia de relación específica en el mismo, ETXEBARRÍ A
ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 201, quien apela
a una interpretación unitaria uniforme de los elementos comunes de los distintos tipos de
malversación; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. cit.,
b') Duración temporal del uso. Crítica
pp. 267-268; ENTRENA FABRÉ, Rafael: lildelito de malversación, ob. cit., pp. 40 y 98, para Ya hornos rc¡liM;\(l() que objetivamente no existen diferencias entre las
quien, la exigencia de la tenencia a cargo ivconiila oti los ailículos 432 y 433 CP, os una
restricción: «que, por cohea-ncia HÍslcniíiiiía. iiiiiendo también implícila en la conduela acciones i iiHcasilc ins.u IK ul()s433y434,yaqueambassondemerautilización
lipificada en el art. 434 CP.»
 358 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 359

transitoria de los caudales públicos. Sin embargo, en la doctrina'^^ se han Por mi parte, sin embargo, tampoco creo que este criterio diferenciador
intentado distinguir en función de la mayor o menor duración del uso de los pueda ser admitido como válido, al menos, para la generalidad de los casos.
bienes. La tesis sería la siguiente: dado que el tipo del artículo 434 requiere para Así, en cuanto al argumento de que la mayor penalidad del artículo 434 vendría
su aplicación —a diferencia del contenido en el artículo 433—, la causación de justificada por la mayor duración temporal del uso, niego la mayor, esto es, tal
un perjuicio que, además de estar conectado causalmente con el uso, ha de ser afirmación olvida que en el artículo 433, al diferencia del artículo 434, la pena
grave, el mismo estaría excluyendo de su ámbito típico los supuestos de
puede elevarse hasta los ocho años de prisión (artículo 433.11 en relación al
utilizaciones esporádicas u ocasionales, esto es, de escasa duración, por cuanto
artículo 432.2 CP). En este sentido, esta tesis no permite explicar por qué, si el
serían inidóneas para producir el mencionado daño a la causa pública correspon-
sujeto no reintegra en plazo, incurre en las penas del artículo 432, a pesar de que
diente. De este modo, sólo un uso más o menos prolongado podría a estos efectos
el uso sea más corto que en el artículo 434.
adquirir la gravedad necesaria que requiere el precepto. Se habla en este sentido,
de «uso relevante en el tiempo». Por contra, los supuestos de meras utilizaciones En la misma línea, la previsión del reintegro en el artículo 433 juega por
puntuales de escasa duración, en principio, inidóneas para producir el grave completo en contra de esta tesis diferenciadora, puesto que si el artículo 433
perjuicio, encontrarían su reproche dentro del marco del artículo 433 CP. contemplara únicamente los supuestos de mero uso ocasional, puntual o
esporádico, no tendría entonces sentido prever, precisamente en él, el reintegro
Así mismo, la admisión de este criterio diferenciador de ambas modalidades de los bienes, puesto que éstos serían inmediatamente reintegrados tras un uso
de malversación de uso vendría además a explicar —a juicio de algún sólo momentáneo. Así, de ser cierta esta tesis, la previsión del reintegro debería
autor'^^— la mayor penalidad del artículo 434 respecto del artículo 433, por haberse plasmado en el artículo 434 y no en el 433 como se ha hecho'^^. Pues sólo
cuanto el uso prolongado del bien público resultaría más reprochable que la cuando el uso es prolongado tiene verdadero sentido la motivación al funciona-
mera utilización momentánea. Del mismo modo, podría igualmente justificar rio para que acorte el mismo con la devolución. Por lo demás, el amplísimo plazo
por qué en el artículo 434 no se contiene la previsión del reintegro, a saber, contenido en el artículo 433.11 permite un uso más que duradero del objeto,
porque la conducta estaría pensada para un uso prolongado de los bienes. puesto que es perfectamente posible que hayan transcurrido hasta tres años
antes de que prescriba la infracción y dentro de ese período, incoado el proceso,
el sujeto devuelva los bienes distraídos dentro de los diez días siguientes. Por
'^•'' Así, ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 772, según quien: «Así las ello, si el sujeto tiene un plazo legal para reintegrar que puede alcanzar hasta los
cosas, podría apuntarse que el artículo 432 está pensado para los supuestos de apropiación tres años, difícilmente podremos mantener que el precepto contenga una moda-
definitiva de los caudales o efectos malversados, en tanto que el art. 433, para los de lidad de simple uso ocasional. Por otra parte, tampoco explica esta tesis cómo
utilización temporal de los mismos; y el art. 434, para los de su aplicación con carácter más puede ser que el uso del artículo 433 pueda durar más de diez días (si el precepto
duradero sin reintegrarlos.»; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo
H. Parte Especial, ob. cit., p. 461, para quien: «La aplicación privada, a parte del valor
prevé la no devolución en plazo, está admitiendo la posibilidad de un uso más
intrínseco del bien "mueble" o "inmueble" y del perjuicio que, por ello, pueda suponer para duradero) y, sin embargo, sea puntual u ocasional. Esto es, el artículo 433 no puede
la causa piiblica, al exigir en la norma que el mismo sea "grave", obviamente parece descartar estar limitado a meros usos ocasionales, porque también es aplicable en su
que el uso o disfrute sea esporádico u ocasional, y así parece referirse a que tenga relevancia segundo párrafo a utilizaciones más duraderas sin reintegro en plazo. Por todo
en el tiempo.»; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: «Delitos contra la Administración Públi- ello, tampoco me parece que éste sea un criterio distintivo válido'^^.
ca», ob. cit., p. 1687; del mismo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1165, quien señala
que: «Parece que esta modalidad de malversación está pensada para aquellos supuestos en
los que los bienes muebles o inmuebles se dedican de forma duradera o exclusiva a satisfacer
necesidades y negocios privados»; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación»,
ob. cit., p. 1455: «La aplicación privada (...) al exigirse en la norma que el mismo sea "grave", '^' O, en todo caso, podría haberse establecido que si no hubiere reintegro en el plazo señalado,
obviamente parece descartar que el uso o disfrute del bien sea esporádico u ocasional y sí se deberían imponer las penas más severas del artículo 434 CP. Tal previsión sería así,
parece referirse a que tenga relevancia en el tiempo.»; CATALÁN SENDER, Jesús: delitos perfectamente compatible con la presente tesis diferenciadora. Si bien, lo cierto es que no ha
íometidos por autoridades y funcionarios públicos, oh. cit,p. 284, para quien: «Dado que sido eso lo csiabiecido en el artículo 433.11 CP.
el perjuicio ha de ser "grave", parece qiu' li uso o disfrute del bien no ha de .ser meramente '^' También, p >i,i I N l'K 1 'NA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 96, no es
esporádico u ocasional.» esle un crii i • ii i mi un válido: «Entiendo, sin embargo, que tal postura no es admisible,
poix^uc.üf ' ipi i.piaricm (Iclinitiva, O media una intención de USO transitorio: No
Véa.sc,fncstcsenlid(), FEIJÓO SANCI II / \i'n\íiixUy.Comentarios al Código Penal,oh. á\.,
p. II6.S. se me (K.MI ' I I hlu el objeto material de dichas figuras delictivas, se
•sUiblc/Xii lina ,i'fMM.v posesori< >
 360 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 361

b") La ausencia de desplazamiento espacial del objeto material. Crítica Sin embargo —y olvidándonos ahora de la polémica en torno a la posible
malversación de bienes inmuebles vía artículos 432 y 433—, tampoco parece
Otro de los argumentos que se han utilizado entre la doctrina'^^ para
distinguir las dos modalidades de malversación de uso es que el artículo 434 admisible el presente criterio, por cuanto olvida que el artículo 434 también
contempla un supuesto de utilización del objeto sin que exista un desplaza- se refiere de forma expresa, junto a los bienes inmuebles, a los bienes de
miento espacial del mismo, esto es, el funcionario se sirve o se aprovecha del naturaleza mueble, de modo que aunque el argumento pudiera ser útil en torno
bien, pero sin mover éste de su sitio, y por ello en este precepto no se a los primeros, aún sería insatisfactorio como criterio diferenciador en torno a
contemplaría la previsión del reintegro, porque éste significa devolver algo que los bienes muebles. Por ello, la contemplación de manera conjunta con los
se ha tomado o aprehendido (no simplemente utilizado), sin que tal cosa suceda bienes muebles (móviles, o susceptibles de traslación espacial, como su propio
cuando se usan los bienes sin ser estos trasladados. Por el contrario, cuando el bien nombre indica) viene a tirar por tierra la validez del argumento. Por lo demás,
empleado hubiere sido trasladado, se debería aplicar el tipo del artículo 433 CP. nada hay en el tenor literal del precepto que avale la presente interpretación,
siendo por tanto un mero criterio artificial con buena intención político
Tal argumento distintivo encuentra su mayor fundamento en la referencia criminal, pero carente de apoyo literal alguno.
típica expresa a los bienes inmuebles como objeto material de la presente
modalidad, a diferencia del resto de tipos que integran el delito de malversación, Del mismo modo, el argumento de la penalidad olvida que cuando existe
así como en la ausencia de contemplación del reintegro en el artículo 434 y en reintegro, la conducta de uso del artículo 433 es menos penada que la del 434,
la menor penalidad de éste cuando exista reintegro en la conducta de uso del a pesar de que según dirían los partidarios de esta tesis diferenciadora, sí exista
artículo 433. Así, esta tesis podría explicar por qué en el artículo 434 no se desplazamiento del objeto material. Esto es, si es más grave el uso con
contempla el reintegro, a diferencia de lo que sucede en el artículo 433, a saber, desplazamiento que el uso sin él ¿Cómo puede tener más pena el artículo 434
porque no existiendo desplazamiento del objeto, no sería necesario su reintegro. cuando existe reintegro? Bien es cierto que la respuesta podría venir de la
Así mismo, también podría explicar por qué, en ausencia de reintegro en plazo, exigencia de grave perjuicio del artículo 434 CP. Si bien, esta afirmación tira por
la conducta de uso del artículo 434 contiene una pena menor que la del artículo tierra la validez de la tesis originaria de estos autores (que el 434 tenga menos
433, esto es, porque la primera es de menor entidad o gravedad, precisamente, pena cuando falta el reintegro porque no existe desplazamiento), puesto que ya
porque no separa el bien desplazándolo del ámbito público. no sería posible mantener, como ellos hacen, que la menor penalidad del
artículo 434 cuando no existe reintegro es un argumento en favor de la tesis de
la ausencia de desplazamiento, pues precisamente la necesaria presencia del
grave perjuicio para que la conducta del artículo 434 adquiera relevancia penal,
'^'' Así, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157, para viene a dejar claro que tal conducta es más grave que la del precepto anterior en
quien: «La diferencia está en que no se sustrae algo, sino que se da una aplicación privada el que no se exige dicho resultado. Por todo ello, no puedo compartir la tesis de
a ciertos bienes de forma duradera pero sin que aparentemente sufran un traslado patrimo-
nial.»; MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo que el tipo recogido en el artículo 434 es de menor entidad o gravedad al no
Código Penal, ob. cit., pp. 1900-1901, quienes entienden que: «A nuestro entender, la existir desplazamiento, como así lo demuestra el hecho de que dicho precepto
utilización de la expresión "diere una aplicación privada", si quiere diferenciarse en algo del tenga una pena mayor a la del tipo básico del artículo anterior (artículo 433.1
destino a usos ajenos a la función piiblica, sólo puede entenderse como ausencia de CP).
desplazamiento en la utilización de los bienes (...)»; POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte
Especial, II, ob. cit., p. 413, quien señala que: «El art. 434 se diferencia de todos los demás
en que no exige desplazamiento de la cosa, sino sólo su mero uso y disfrute.»; CATALÁN
SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. b'") Posible carácter doble del uso: transitorio y definitivo. Crítica
283, para quien: «Este precepto entrará en aplicación, desplazando a los analizados
anteriormente, siempre que no concurra ánimo apropiatorio ni desplazamiento físico del En la doctrina, el profesor LÓPEZ BARJA DE QUIROGA"", ha planteado la
I jbjelo material.»; ROCA AGAPITO, Luis: delito de malversación de caudales públicos, ob. posibilidad de la admisión de un nuevo criterio distintivo entre las conductas de
cit., pp. 269-270 y 339, quien señala que:«Por lili ¡ino, los arts. 433 y 434 se diferencian entre
M en qui- ki ioiuluctadel artículo 43'1 m i i'xige ili^pLi/amientode los bienes, en contra de lo
(|III'C-N¡;M i I lí í >-; PAV! A CAKDI I I I i ui; «Rt-sponsahilidad penal del particular por u.so
iiidibuio ili'bit-nc.spiiiiMiox |i 47*^ i'.ii .M|iiun i'iiosledclito, el bien malviTsatlíi
LÓPHZ BAR.I •A. Jucoho: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo
i<<iiii. ihinlisi.nii .iiiil>||(> iD.iiri i.iMr l.i \iliniiiistracion. /// ib.cii.im
 362 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 363

los artículos 433 y 434, cual es la posibilidad de que el último se refiera tanto a artículo 433 no se contiene referencia alguna al ánimo de lucro, a diferencia de
conductas de sustracción definitivas como de simple uso temporal. Recorde- los artículos 432 y 434; a saber, porque en el primero el uso al que se aplica el
mos, por enésima vez, que la redacción de la conducta del artículo 434 («aplicar bien también es público y no privado.
a usos privados»), dada su ambigüedad, da perfectamente pie a cualquiera de
las dos posibilidades (uso transitorio o permanente). A este respecto, baste sólo con recordar simplemente los motivos por los que
tal identificación entre los artículos 433 CP y 397 ACP no resulta posible*^^: por
Como resulta obvio, la admisión de tal opción conllevaría problemas de un lado, creo que dicha interpretación es incompatible con el tenor literal del
delimitación, no ya sólo con la conducta del artículo 433, sino que los extendería artículo 433 que exige que los usos dados alos caudales o efectos fueren «ajenos»
a la del propio artículo 432. En este sentido, el señalado autor entiende que se a la función pública, de modo que tal interpretación vendría a vulnerar el
podría diferenciar del supuesto del artículo 432 porque en éste se exige, a principio de legalidad penal. Por otro, aunque pudiera entenderse dicha refe-
diferencia del artículo 434, que los bienes estén a cargo del sujeto por razón de rencia a la «ajenidad» como «ajeno al destino público previamente asignado»,
sus funciones. De este modo, cuando la conducta fuere realizada con voluntad esto es, como uso público distinto al previamente establecido respecto del cual
de apropiación permanente, habrá que aplicar el artículo 432 si existiere la es ajeno, aún resultaría político criminalmente inconveniente esta interpreta-
vinculación señalada o, el artículo 434, cuando no se diere la misma. Ello ción, puesto que —como vimos en su momento—, dicha conducta debería ser
explicaría así el motivo de la mayor penalidad del artículo 432 sobre el 434 CP. únicamente reprochable como mero ilícito administrativo, sin que la misma
Por su parte, en relación al artículo 433, ya existiría una primera diferencia, que alcance la gravedad necesaria para fundamentar la intervención del derecho
el precepto estudiado también abarcaría las conductas de malversación defini- penal, ya que, al fin y al cabo, el uso finalmente dado a los bienes es también
tiva y, cuando estas fueren de uso, nuevamente aparecería como criterio público.
distintivo entre ambos la exigencia de vinculación especial del artículo 433.
En este sentido, lo que no comprendo es el motivo por el que el citado autor
Como puede observarse, tal posible interpretación que parece partir de la aboga por la señalada interpretación del artículo 433 CP, incluyendo en el
diferente naturaleza de cada conducta típica, en realidad, termina establecien- mismo el cambio de asignación pública, cuando el tenor literal del precepto
do siempre las diferencias del artículo 434 con los demás en torno al criterio de permite (casi obliga) la opción contraria, y cuando el mismo autor reconoce la
la ausencia o de la tenencia a cargo de los caudales por razón de las funciones. inconveniencia político criminal del castigo vía penal de la conducta señalada.
Por ello, los problemas y las objeciones que a la validez de tal argumento hemos Es decir, si se piensa que lo más adecuado sería la atipicidad criminal de la
hecho anteriormente y que nos condujeron a su desestimación, son perfecta- conducta, ¿por qué no efectuar una interpretación de la misma que la excluya
mente trasladables ahora aquí. si, como es el caso, la redacción del precepto la permite? Por todo ello, la
virtualidad de la presente interpretación como criterio diferenciador entre las
dos modalidades de malversación de uso, es desechable.
b"") La naturaleza pública o privajda del uso. Crítica
Otra de las posibles diferencias entre los artículos 433 y 434 CP se podría
encontrar, si entendiéramos, como hace el Prof. POLAINO NAVARRETE'^', c) Objeto material. Especial referencia a los bienes inmuebles, la
c|ue el uso dado en el artículo 433 es de naturaleza pública. De esta forma, si mano de obra, el dinero y la naturaleza pública o privada del objeto
admitiéramos que tal precepto contiene un tipo de malversación de uso de material. Crítica
bienes públicos realizada mediante la afectación de los mismos a usos igual- También desde el punto de vista del objeto material de las dos modalidades
mente públicos, pero distintos de aquellos a los que estaban formalmente delictivas se ha pretendido establecer algunas diferencias. En primer lugar —y
asignados, tendríamos una diferencia clara entre los artículos confrontados.
quizás la diferencia más llamativa—, se encuentra la contemplación expresa de
Esta tesis, permitiría además explicar de forma coherente por qué en el

1)2 Sobix" lii> sUiclid lili ai (Kulu 433 CP y, en concreto al epígrafe relativo a
POLAINO NAVARRETE, MÍRUCI Patli- l.special, 11. ob. cit., pp 409-41
la nuiuml
 364 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 199.5 365

ios bienes inmuebles en la redacción del artículo 434, a diferencia de la de forma definitiva). En consecuencia, entendida la conducta del artículo 432
modalidad anterior que se refiere, como sabemos, a los «caudales o efectos». En como la realización de actos de enajenación, no debe existir entonces ningún
este sentido, se ha entendido'^^ que la diferencia fundamental de ambos obstáculo para afirmar que esta conducta no pueda recaer sobre bienes
preceptos está en la naturaleza mueble/inmueble del objeto utilizado. inmuebles. En esta línea, si las restantes modalidades de malversación se
pueden realizar sobre bienes inmuebles, a pesar de su no previsión expresa,
Esta opción, caso de ser admitida, permitiría establecerlas diferencias entre desaparecería la señalada diferencia entre los artículos 433 y 434 CP'^^.
los artículos 433 y 434 cuando el objeto material fuere de carácter inmueble,
pues en tal caso resultaría claro que habría de apreciarse el segundo precepto. También se han intentado establecer diferencias entre ambas modalidades
Mas, sin embargo, aún subsistiría el problema de la distinción cuando los bienes de malversación de uso, en atención a la diferente definición de los objetos
malversados fuei'en de naturaleza mueble pues, siendo los caudales o efectos materiales, en el sentido de entender que la referencia a los «bienes» del artículo
cosas muebles, ¿qué precepto habríamos entonces de aplicar? Así, la solución 434 no es del todo equiparable a la mención del artículo 433 a los «caudales o
que se propone con este criterio diferenciador es sólo parciaF^'*. Por otra parte, la efectos». A este respecto, por ejemplo, se ha señalado que mientras que en la
admisión de esta tesis plantearía, a su vez, otro problema de igual o mayor expresión «bienes» tendrían cabida las conductas de malversación de uso que
gravedad, cual es el motivo por el que deba ser punible como malversación la recayeran sobre la mano de obra de empleados públicos, no sería posible, sin
mera utilización transitoria de los bienes inmuebles, pero no, en cambio, los embargo, entender tales supuestos abarcados por la referencia del artículo 433
actos de enajenación definitiva de los mismos. A este respecto, recordemos que a los «caudales o efectos», puesto que la fuerza de trabajo de las personas no es,
los bienes inmuebles no se pueden sustraer en el sentido de traslación física, ni un caudal, ni un efecto. Su punición como malversación, por tanto, vendría
pero sí en cambio, en el sentido de enajenación definitiva de los mismos. Y a través de la vía del nuevo artículo 434 CP'^^. La cuestión es tan controvertida
tengamos también presente que el concepto de sustraer, a efectos del artículo que no faltan autores'-'^ que mantengan precisamente lo contrario a la anterior
432 CP, no se entiende estrictamente como «apropiarse», sino como realización posición, a saber, que tales supuestos de utilización de empleados públicos en
de «actos de enajenación definitivos» (el propietario del bien secuestrado puede actividades ajenas a la función pública no tienen cabida en el artículo 434 (por
incurrir en la modalidad del artículo 432, en relación al artículo 435.3° y, sin
embargo, no se puede apropiar de lo que es suyo; en todo caso, podrá enajenarlo

'^^ Bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia tradicionalmente han venido negando la
posibilidad de cometer el delito de malversación cuando la acción recayera sobre bienes
inmuebles. Pueden verse, entre otros, SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio: «delito de
'3' Así, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al nuevo Código
malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 834; OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe:
Penal, ob. cit., p. 1900; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1573;
«delito de malversación por sustracción», ob. cit., p. 646; MIR PUIG, Carlos: «malversa-
OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp.
ción de caudales públicos», ob. cit., p. 81; RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO
293 y 296; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 771; CASTRO
GÓMEZ, Alfonso: Parte Especial, ob. cit., p. 1182; ZABALEGUI MUÑOZ, M^ del Carmen;
FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo II. Parte Especial, ob. cit., p. 461;
«La malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 168; MATA BARRANCO, Norberto J.
CRESPO BARQUERO, Pedro: Código Penalde 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1727 y 1729;
De La/ETXEBARRÍA, Xavier: Malversación, ob. cit., p. 17; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La
del mismo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 782; ETXEBARRÍA
malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 284 y 297; HERNÁNDEZ
ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 200; FEIJÓO
HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1452. Sin embargo, como ha se dijo al
SÁNCHEZ, Bernardo: Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157; HERNÁNDEZ
tratar esta misma cuestión en la Primera Parte dentro del apartado relativo al objeto material
HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p. 1454; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,
del delito, no es esta la tesis mantenida en este trabajo. Los argumentos de una u otra
Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III, ob. cit., pp. 4104-4106;
concepción, así como sus ventajas e inconvenientes, fueron tratados en dicho epígrafe al que
RAMOS GIL, Rafael: Comentarios al nuevo Código Penal, ob. cit., p. 390; CATALÁN
SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., p. ahora me remito.
283; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El delito de malversación, ob. cit., p. 98. "O En este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; QUERALT
JIMÉNl;/ loan J.: Parte Especial, ob. cit., pp. 669 y 676; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA,
"" De este modo, ETXEBARRÍA ZARRABí:ITIA, Xavier: «Malversación de caudales públi-
cos», ob. cil., p. 200, ha señalado que: «En el artículo 434 se incluyen los bienes inmuebles Xa^ \l.ilvcrsaeión de caudales públicos», ob. cit., p. 201.
como posible objeto de esle lipo de malversación, (...), pero con ello no se elimina la '•" AM !' " I S A \ ( lll'Z, Ik-rnardo; Comentarios al Código Penal, ob. cit., p. 1157; del
mr !>' Iliom «Ultra lii Administración Pública», ob. cit., p. 1687; RAMOS GIL, Rafael:
posibilidad deque se plaiiieo el concunu) ile leves entre el artículo 433 y el 434 en algunos
supuestos.» OKI .111"> iil M»«ri«i CIHIÍÍ-I) l'i'iiol. ob. cil., p. 390.
 ^66 ABRAHAM CASTRO MORENO I,A M,\l.VERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 367

no ser bienes muebles), sino que, en todo caso, deberían ser incluidos en la Por mi parte, nuevamente me desmarco de ambas posibles diferencias. La
111 odalidad del artículo 433 CP, dentro de la referencia a los « caudales o efectos ». primera, porque si bien puede ser cierto que la mano de obra no es un caudal
ni un efecto, no lo es menos que tampoco es un bien mueble, como así lo ha
Y otro tanto se ha dicho en relación a la posible comisión de la modalidad del
señalado otro sector de la doctrina'"*', de modo que, con la redacción actual, no
ailículo 434 cuando el objeto material fuere dinero, señalándose'^^ a este
creo posible el castigo por ninguna de las modalidades de malversación de la
I especto que si bien éste tiene perfecta cabida dentro de la referencia del artículo
utilización de empleados públicos en actividades ajenas a la función pública. La
433 a los «caudales», no es posible, en cambio, entenderlo incluido en la
segunda, porque resultaría inaceptable, por contrario al propio significado
mención del artículo 434 a los «bienes muebles», por no ser el dinero un bien de
lingüístico del término, mantener que el dinero no esté incluido dentro de la
esta naturaleza. En la misma línea se ha mostrado, por ejemplo, la Sentencia del
expresión «bienes muebles», pues precisamente el dinero es «el bien» por
IVibunal Supremo, de 30 de enero de 1989 (aunque en relación a un conflicto
excelencia. A este respecto, hay que recordar nuevamente que el artículo 434 no
de competencias que ahora no viene al caso), cuando señala que una de las
diferencias entre el delito de malversación de caudales piiblicos civil y el de se refiere sólo a los bienes inmuebles (no susceptibles de desplazamiento
malversación en el ámbito militar se encuentra en la naturaleza del objeto posesorio), sino que, junto a éstos, contempla expresamente a los bienes
material de ambas infracciones; puesto que, mientras que en el delito civil se muebles y que, el dinero, precisamente porque su aplicación a determinados
liabla de «caudales o efectos», esto es, dedinero, el ámbito militar se refiere a los usos conlleva siempre su desplazamiento es, evidentemente, un bien mueble,
«elementos» asignados al servicio, es decir, se trata de bienes, sin que, ajuicio por lo que no debería haber problemas para entenderlo incluido dentro de la
del Tribunal tenga cabida dentro de los mismos, el dinero. mención del artículo 434 a éstos.
En último lugar, todavía dentro de las posibles diferencias en cuanto a los
respectivos objetos materiales, podría establecerse un nuevo criterio distintivo
«El delito de malversación de caudales públicos y el que se comete contra la hacienda militar,
en torno a la naturaleza pública o privada del objeto. Recordemos a este
tienen también su plena diferenciación en el ámbito objetivo del bien jurídico o material
conculcado, pues mientras que en el primero ha de tratarse de "caudales o efectos", respecto, que mientras que el artículo 434 se refiere a bienes «pertenecientes a
es decir, de numerario, en el segundo se comprenden aquellos bienes muebles cualquier Administración o Entidad estatal, autonómica o local u Organismos
destinados a la logística militar como puede deducirse de la misma frase que emplea el dependientes de alguna de ellas», en el artículo 433, por contra, no existe
precepto (artículo 190) de "elementos asignados al servicio", siendo imposible entender por ninguna referencia expresa a que el objeto material deba ser de naturaleza
tales "elementos" el dinero destinado a pagar el sueldo de un colectivo de funcionarios, ya
sean civiles o militares.»^^^ pública. Así, en tal precepto, a diferencia del artículo 432, no aparece mención
al calificativo de «públicos», sino que únicamente se define el objeto como
«caudales o efectos», a secas. Esta podría ser pues, una diferencia entre ambas
Por otra parte, también se ha pretendido la exclusión del dinero del ámbito modalidades, si se entendiera que el objeto material ha de ser público en el
i kl artículo 434, como una diferencia con el precepto anterior, en base a que el artículo 434, pero no así, necesariamente, en la conducta del artículo anterior.
111)() en estudio no conlleva desplazamiento del objeto material y, en cuanto al Mas sin embargo, tampoco parece que dicha interpretación fuere sostenible,
(I ¡ ñero se refiere, su aplicación implica siempre y necesariamente dicho despla- por cuanto lo que caracteriza a la malversación propia es, precisamente, la
za miento, por lo que ajuicio de algún autor'''^, su utilización no tendría cabida naturaleza pública del objeto que fundamenta la mayor protección del patrimo-
dentro del artículo 434, sino en el 433 CP. nio público como bien jurídico más importante. Así mismo, lo que sí dice el
artículo 433 es que el caudal o efecto ha de estar destinado a funciones públicas,
puesto que sólo los que a éstas están asignados pueden ser susceptibles de ser
apartados de las mismas como castiga el precepto. Parece así, pues, que la
"" Así, por ejemplo, MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al ausencia del adjetivo «públicos» en el artículo 433 no es fruto sino de un simple
nuevo Código Penal, ob. cit., p. 1901, para quienes: «Diferencia fundamental, pues, con el
dolilo recogido en el artículo anterior, es, en primer lugar, la imposibilidad de subsumir aquí
aplicaciones privadas sobre dinero (...)»; ENTRKNA FABRE, Rafael: El delito de malversa-
ción, ob. cit., pp. 97-98.
'*" Sciiloncia del Tribunal Siipivrnd, d,- M) ,!,• ,-noio de \')W (HC.I Amuzadi, 1989/1, n" 607). Así, por e|enjjH|1<OKAl l'S PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar: Comentarios al
'^" Así, ROCA AíiAPITO, Luis: di-lili) dr mtdvtrsación de vandalis públicos, ob. cil p. 266. I ..1, >il iH> 1888 V 1891.
 368 ABRAHAM CASTRO MORENO 369
I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

olvido que queda subsanado por la interpretación conjunta de la conducta de mera condición objetiva, etc.), puede ser perfectamente trasladado ahora para
aquél tipo'"*^. Del mismo modo, tampoco existen diferencias conceptuales entre la interpretación de este requisito del artículo 434 CP.
la adjetivación de los caudales o efectos como «públicos» y la redacción del
artículo 434 CP, que se refiere a los bienes «pertenecientes a cualquier Adminis- Por lo demás, también hay que señalar que la exigencia rigurosa de este
tración o Entidad estatal, autonómica o local u organismos dependientes de elemento va a dificultar enormemente en la práctica la aplicación de este tipo
alguna de ellas»^"*^, pues la referencia más detallada del artículo 434 CP no es, penal, al ser preciso probar, no sólo la aplicación privada, sino la existencia de
sino lo que en su momento dijimos que se debía entender por «caudales o efectos un perjuicio que, además, ha de ser «grave» y, por descontado, causalmente
públicos». imputable al acto malversador.

Por su parte, la admisión de que el objeto material en el artículo 433 es Volviendo a las diferencias con el artículo 433, la doctrina'^'' ha destacado
privado, dada la ausencia del adjetivo «públicos», sería difícilmente justificable como una de los criterios distintivos la exigencia del artículo 434 de que la
si comparamos este precepto con el anterior. En efecto, no tendría sentido que aplicación de los bienes produzca un «grave perjuicio para la causa pública».
se castigara con las mismas penas la apropiación definitiva de caudales públicos Requisito típico que, por contra, no se exige en la modalidad del artículo 433 CP.
(artículo 432) que la simple conducta de uso temporal de unos bienes que, además, Así, cuando tal perjuicio se produjera, habríamos de aplicar la modalidad del
son privados (artículo 433.11), cuando precisamente estos últimos deberían artículo 434, y la del artículo anterior, cuando el mismo no aconteciere. De este
gozar de una protección menor que los primeros. Del mismo modo, resultaría modo, se justificaría la mayor penalidad del artículo 434 sobre la otra
absurdo que, si los bienes sonprivados, la conducta apropiatoria que recaiga sobre modalidad, de manera que tal precepto funcionaría como una especie de tipo
ellos fuere constitutiva de apropiación indebida de funcionario público (artículo agravado sobre el contenido en el artículo 433 CP.
438 CP), si fuere definitiva, o de malversación (artículo 433), si fuere transitoria. A primera vista, la tesis ahora señalada resulta convincente. Sin embargo, y
Todo ello, nos obliga a concluir que el objeto material del tipo del artículo 433 aun sin negar la inamovible realidad de que tal perjuicio sólo se requiere para
también ha de ser público con lo que tampoco existe en este punto diferencia el tipo del artículo 434, la admisión de esta idea plantea, no obstante, otros
alguna con el tipo recogido en el artículo 434 CP. De tal manera que el objeto problemas. Así, por ejemplo, no parecería razonable entender, sin más, que
material del delito de malversación del artículo 433 sólo pueden ser los caudales cuando el uso produzca tal perjuicio se aplicará siempre el artículo 434 y,
o efectos «públicos», si no queremos producir consecuencias que desde mi cuando el mismo no acontezca, el artículo 433, puesto que ello supondría
punto de vista penológicas son inasumibles. admitir que, en ocasiones, la conducta sin perjuicio sea más penada que cuando
el mismo se realiza, cual sucedería en los supuestos en que el uso sin perjuicio
excediera del límite temporal fijado en el artículo 433.n, que remite su penali-
d) Resultado: el grave perjuicio para la causa pública. Crítica dad a la del artículo 432, más grave, a su vez, que la del artículo 434 CP. Resulta
En este punto, hay que señalar-en primer lugar, en cuanto a la expresión
«grave perjuicio para la causa pública», que la misma posee un significado y
contenido idéntico al que tiene en el tipo agravado de malversación apropiatoria
""• MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875; ORTS BERENGUER, Enrique;
por la especial gravedad atendiendo al «daño o entorpecimiento producido al
Parte Especial, ob. cit., p. 771; CASTRO FELICIANO, Antonio: Código Penal de 1995, Tomo
servicio público» (artículo 432.2 CP). Por ello, cuanto allí se dijo, sobre la II. Parte Especial, ob. cit., p. 461; CRESPO BARQUERO, Pedro; Código Penal de 1995.
interpretación de tal elemento (en cuanto a los retrasos, al desprestigio y al Comentarios, ob. cit., pp. 1724 y 1728; del mismo: «Malversación de caudales públicos»,
funcionamiento anormal de la Administración, y sobre su naturaleza, bien ob. cit., p. 783; ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier: «Malversación de caudales públi-
como elemento del tipo que deba ser abarcado por el dolo del agente, bien como cos», ob. cit., p. 200; HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto: «Malversación», ob. cit., p.
1454; MUÑOZ CUESTA, Javier: «delito de malversación», ob. cit., p. 1573; OLIVEROS
ROSELLÓ, José: «La malversación en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 293 y 296-
298; CA'I'ALÁN SENDER, Jesús: delitos cometidos por autoridades y funcionarios
/;íí/>/ir()v, I ili i ii |i ^S^; PAVÍA CÁRDELE, Juan: «Responsabilidad penal del particular
'••^ Véase, ROCA AGAPITO, Lui.s: delito ili iiii¡l\ci\(irión de caudales públicos, oh. cit., p. 234. poi iisii iiiili liidii de liiiMu-s públicos», ob. cit., p. 475; ROCA AGAPITO, Lui.s: delito de
'^' En este .sentido, ROCA AGAPlId, I m ilcHin ,lv niíihcrsación de caiulalts ¡lúblicos, ob. niiih .1 -.,• •.!.. an.l.,1. . ,,id>Ucos. ob. cit., p. 339; ENTRENA FABRÉ, Ralaci: Eldelito de
cit., p. 267; ENTRENA FAHRí:. K.il.i. I 11 .l.liio ,¡r nmlvnsacióti. nh , H |. 'S iiiiih ri v./ ''''
 370 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 371

pues absurdo que el uso sin perjuicio sea más gravemente penado (artículos
433.11 y 432) que la utilización que produce el grave perjuicio del artículo 434
específica requerida en el artículo 433 ¿deberemos seguir manteniendo'la
CP. solución del artículo 433.11 (en relación al 432), a pesar de que el sujeto no tiene
los caudales a su cargo por razón de sus funciones?; ¿qué pasará cuando el bien
Por otra parte, cuando la malversación de uso del bien público produzca un utilizado sea de naturaleza inmueble? ¿cambiaría en tal caso alguna de las
grave perjuicio para la causa pública, prolongándose la utilización del mismo soluciones apuntadas?; ¿y cuando concurra ánimo de lucro (el artículo 433 no
por encima del plazo señalado en el segundo párrafo del artículo 433 ¿qué lo exige expresamente)? Las múltiples opciones a este respecto son tan comple-
precepto corresponderá aplicar? ¿el 433.11 en relación al artículo 432.2 o, en jas como incomprensible es el problema en el que nos ha metido el legislador a
cambio, el contenido en el artículo 434? Pensemos que la pena del artículo 433.11 la hora de diferenciar entre ambas modalidades de malversación de uso.
para estos casos (artículo 432.2 CP) es superior a la del artículo 434. La solución
podría ser la siguiente: si el uso no produce un grave perjuicio, se apreciará el
artículo 433; si el uso produce el mismo, pero no excede del plazo del artículo e) Tipo subjetivo
433 .II, deberemos aplicarla modalidad del artículo 434; si la utilización del bien
excediere de dicho plazo y originare idéntico daño para la causa pública, También desde el lado subjetivo de ambos tipos se han pretendido encontrar
conxsponderá entonces imponer la.pena del artículo 432.2 por la vía de la diferencias sustanciales en orden a la delimitación de ambas tipicidades. Así, no
remisión del artículo 433.11 CP. se ha pasado por alto que el artículo 434 CP, a diferencia del anterior, requiere,
por un lado, expresamente, que el funcionario o autoridad actúe con «ánimo de
lucro propio o ajeno» y, por otro lado, la contemplación en el artículo 433 del
' Utilización sin * No excede el plazo , reintegro de lo malversado, a diferencia de lo que sucede en el artículo 434.
grave perjuicio delartículo433.11 " ~> Articulo433.1
* Excede el plazo ^ Artículo 433.11 (432.1)
Malversación
_ del artículo 433.11 ' e') La exigencia de ánimo de lucro. Crítica
de uso
* Utilización con * No excede el plazo Este es, con seguridad, el criterio diferenciador que ha gozado de mayor
grave perjuicio del artículo 433.11 > Articulo 434 aceptación entre la doctrina'""' que, con carácter general, viene entendiendo
* Excede el plazo .. ^ Artículo 433.11(432.2)
_ del artículo 433.11

El problema de este criterio válido es, no obstante, la indefinición de la ''"' Así, admiten el presente criterio, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., p. 875;
expresión «grave perjuicio para la catisa pública»'"*^. Vale aquí cuanto dijimos ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 771; MUÑOZ CUESTA, Javier:
en relación al grave daño del tipo agravado de malversación definitiva del «delito de malversación», ob. cit., p. 1573; OLIVEROS ROSELLÓ, José: «La malversación
artículo 432.2 CP. en el Código Penal de 1995», ob. cit., pp. 296-297; CRESPO BARQUERO, Pedro: Código
Penal de 1995. Comentarios, ob. cit., pp. 1724 y 1727-1728, para quien: «podría entenderse,
Finalmente, hay que señalar que el anterior esquema sólo resulta válido en a contrario, que el art. 433 es sólo aplicable cuando no concurra en la acción ánimo de lucro,
pues éste sería el punto de diferencia entre ambos tipos penales.»; si bien, posteriormente,
cuanto nos olvidemos por completo del resto de posibles criterios diferenciadores en su trabajo: «Malversación de caudales públicos», ob. cit., p. 783, entiende como no
entre ambos preceptos, puesto que, en caso contrario, si valoráramos también aceptable la tesis mayoritaria que diferencia ambos tipos de uso en función del ánimo de
éstos de forma conjunta, el cuadro sinóptico se rompería por completo. Así, por lucro; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
(.' jemplo, si la conducta de uso que produce un grave perjuicio, y excede del plazo Tomo III, ob. cit., p. 4105; LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARAN, Mercedes: El Código
Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario.
(k'l artículo 433.11 es realizada, sin embargo, por quien carece de la vinculación
Madiid: l'HROinRIS, 1996, p. 184, para quienes: «(...) la única forma de distinguir la
distr:i I • I' I • hiles ilrl artículo 433 y la distracción de caudales (en cuanto a bienes
niiii'l' I" 4V; i-, l;u'\Í!'i'iuia (le ánimode lucro propio o ajeno en e.ste último.»;
SI II I \l . \l II N(.i;i al artículo 433 CP», ob. cit., p. 268; PAVÍA
'^' En rl mismo sentido, ETXHHARRlA ZARRAHKITÍA, Xavier: MaKc isación dt- i.iiid.il. s ( \l 1 !'• •: IMIHI.KI |ii ii.il dol partic-iilai- por uso indoliido de bienes
pi'iftlii ds», ob. clt., p. 201
|H|l>ii I I I " | M - i L i l i l í . h 1 I .11 l i ' .1 I II ijiii' i'ii I ' I, lili m i l ) , s e
 372 ABRAIIAM CASTRO MORENO l.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 373

que, si el sujeto cometiera la malversación de uso sin tal intención, debería funciones sin actuar con ánimo de lucro'^'^ y, por contra, se considere incluida
responder en virtud del artículo 433, mientras que, si realizara la conducta con en el artículo 433 CP la conducta del funcionario que distrae sólo temporalmen-
tal animus, incurrirá en la penalidad prevista por el artículo 434. te, también sin ánimo de lucro? En este sentido, interpretar que el artículo 433
No obstante, tampoco comparto la validez de este criterio para diferenciar no requiere ánimo de lucro en el autor, supondría admitir que cuando no exista
entre las conductas de los artículos 433 y 434 CP. Así, si la anterior afirmación en el sujeto ánimo de lucro, la conducta sólo será malversación cuando sea de
doctrinal fuera cierta ¿qué sentido tendría establecer dos infracciones iguales carácter temporal, mas quedará al margen de esta figura si fuere definitiva,
(de uso) diferenciadas por el ánimo de lucro del sujeto?, ¿no habría sido más conclusión que sería, a todas luces, inaceptable.
fácil crear una sola en la que —por no exigirse expresamente tal intención— Por consiguiente, tan absurdas consecuencias sólo pueden corregirse por vía
tendrían cabida ambos supuestos?''*'' De esta forma, si admitiéramos la validez de interpretación restrictiva del artículo 433 CP, en el sentido de entender
del presente criterio, llegaríamos a la inexorable conclusión de que el sistema punible la conducta sólo cuando concurra en el sujeto tal ánimo de lucro'^^
establecido por el legislador en tomo a la malversación de uso es, cuanto menos,
Llegados a este punto, necesariamente tendremos que negar la validez del
absurdo.
criterio diferenciador apuntado, puesto que en este trabajo se mantiene que
Así mismo, como ha destacado ORTS BERENGUER'"'^, la remisión también en el artículo 433 se precisa ánimo de lucro, aunque por simple olvido
penológica del párrafo segundo del artículo 433 a las penas del artículo 432 (que lo haya omitido el legislador en la redacción, de modo que la pretendida
sí requiere expresamente ánimo de lucro), muestra, de alguna manera, que diferencia en este punto desaparecería. En esta línea, creo que los problemas de
también para el legislador hay beneficio económico en esta modalidad de justicia material que crearía la estimación de la innecesariedad de tal ánimo en
malversación, con lo que la línea divisoria entre este tipo y el del artículo 434 la modalidad del artículo 433 son muy superiores a la ventaja diferenciadora
quedaría un tanto emborronada. que supone la admisión de la tesis contraria.
Del mismo modo, interpretar que el artículo 433 no requiere ánimo de lucro
originaría una serie de problemas de consecuencias inadmisibles; a saber, e") La ausencia de voluntad de reintegro. Crítica
¿cómo puede quedar al margen de la malversación la conducta del funcionario
que, con ánimo de lucro, permite la sustracción definitiva por parte de un Como ya se ha señalado, también desde el punto de vista subjetivo se han
tercero que actúa sin dicho ánimo'"'^ y, en cambio, resultar punible como pretendido distinguir ambas modalidades de uso en función de la voluntad de
malversación (artículo 433) la conducta del funcionario que usa o permite un reintegro del sujeto activo. Así, se ha afirmado'^^ como una de las diferencias
liso transitorio de un tercero sin buscar, en ningún momento, ánimo de lucro que en la modalidad del artículo 433 se exige la intención de reintegro de los
alguno?; ¿cómo es posible que no sea malversación la conducta del funcionario caudales por parte del funcionario o autoridad, mientras que no así, en cambio,
que sustrae los caudales o efectos públicos que tiene a su cargo por razón de sus por lo que a la modalidad del artículo 434 se refiere.

''" Recordemos, por ejemplo, que el artículo 394 ACP contenía un tipo de malversación
requiere expresamente "ánimo de lucro propio o ajeno"»; ENTRENA FABRÉ, Rafael: El definitiva y no exigía, según la interpretación doctrinal y jurisprudencial dominante, ánimo
delito de malversación, ob. cit., p. 98.
de lucro alguno.
Así, entre quienes mantienen este criterio diferenciador se reconoce, sin embargo, que: «no
' ' ' Así, como ya señalamos en su momento, algunos autores, como ROCA AGAPITO, Luis: delito
habría obstáculo para haber integrado en un solo precepto ambas modalidades de malver-
de malversación de caudales públicos, ob. cit., p. 243, mantienen que en el peculado de uso
sación.» Véase, en este sentido, PAVÍA CÁRDELE, Juan: «Responsabilidad penal del
(artículo 433 CP) concurre siempre el ánimo de lucro; ORTS BERENGUER, Enrique: Parte
particular por uso indebido de bienes públicos», ob. cit., p. 475.
148
ORTS BERENGUER, Enrique: Parte Especial, ob. cit., p. 772. Especial, ob. cit.,p. 772, que también aboga por exigir este elemento subjetivo en el :ii lú iiln
I4V 433.
Porcjemplo, porque .sustrae con iiilención de hacense pago de unas deudas que con él llene
la Administración, conociendo el luiicioiiario oinitonte tai circunstancia, por lo que puede I" CASTROI I I U \\\o ^^^umw.CódigoPenaldel995,TomoU.ParteEspecial.vh , ;
dccif.sc que obra sin doio, u pt's.u de qui- li.i oinitido poique piensa que fl tercero le va a 46I;HEK- MU / III KNANDlvZ, Roberto: «Malversación»,, ob. cit., p. 14S4;CAIAI
rcconipensai'. SENDUK •/' '""> iiimctidos por autoridades y funcionarios públicos, ob 11
 374 ABRAHAM CASTRO MORENO } I A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 375
Una vez más, creo desatinado el argumento, puesto que si el artículo 434 CP
la empleada en el artículo 434, permite sin mayores problemas castigar como
contiene una modalidad de malversación de uso, esto es, de utilización mera-
autor al sujeto que sin realizar personalmente el uso, asigna el bien, no obstante,
mente temporal y transitoria de los bienes públicos, con entera independencia
a un destino ajeno a la función pública. Así, en el artículo 433 tendrían cabida
de la duración más o menos prolongada del uso, ¿cómo es posible entender que
las conductas en las que el sujeto permite que un particular dé una aplicación
en tal supuesto típico no se presuponga intención de reintegro? ¿es que acaso
es entonces una modalidad de malversación definitiva? En este sentido, la sola privada a los bienes que el primero tiene a su cargo por razón de sus funciones.
contemplación de una modalidad de simple uso ya presupone, per se, que existe En suma, mientras que el verbo «aplicar» debe entenderse como «utilizar», el
en el autor una intención de reintegro, sin necesidad de que la misma se recoja término «destinare» se debe traducir, por contra, como «asignar» o como
expresamente en la redacción del precepto. Por ello, afirmar la validez de esta «adjudicar» un destino al bien público, con independencia de quién sea el sujeto
criterio supondría admitir que el artículo 434 contiene una modalidad de que finalmente utilice el mismo'^^.
malversación definitiva; conclusión que ya hemos descartado al inicio del Esta tesis explicaría por qué en el artículo 433 se contempla la señalada
estudio de este tipo. vinculación específica entre sujeto activo y objeto material, a saber, porque la
misma es precisa para que el funcionario pueda cambiar la asignación de los
Quizás lo que se haya querido decir por estos autores es que en el artículo 433,
bienes, mientras que para utilizar personalmente los mismos, basta simplemen-
a diferencia del 434, se contempla con efectos jurídicos muy relevantes la
te con pasar por allí y tenerlos al alcance de la mano. También podría explicar
circunstancia del reintegro en un determinado plazo. Sin embargo, entre
por qué no se exige ánimo de lucro, esto es, porque el sujeto no es quien usa los
señalar tal innegable diferencia —que por otra parte creo absolutamente
bienes. E incluso, por qué en el segundo párrafo del artículo se contempla el
injustificada— y afirmar que el artículo 434 no presupone intención de reinte-
reintegro del «importe», en vez del «bien» malversado, porque la devolución del
gro de los bienes, hay una enorme diferencia.
objeto depende más de quien efectivamente lo está usando que de quien destinó
o asignó el mismo a la aplicación que otro da, sin que fuera justo hacer depender
la penalidad del primero de la voluntad de otro sujeto ajeno a la propia tipicidad.
B) Toma de postura. Los diferentes verbos típicos. El sujeto que realiza el
uso Consecuencia de ello sería que, en el artículo 434, a diferencia del precepto
anterior, no cabe la comisión por omisión de la autoridad o funcionario público,
Hemos dedicado gran parte del estudio del precepto a señalar los posibles puesto que la redacción de la conducta obliga al agente a intervenir activamente
criterios diferenciadores entre los artículos 433 y 434, a la vez que se ha para poder ser considerado autor del delito. Hecho que, a su vez, podría explicar
procurado poner de relieve las consecuencias negativas de cada uno de los por qué en el artículo no se exige que el sujeto tenga los bienes a su cargo por
mismos. Sin embargo, no se trata en este trabajo de hacer una crítica simple- razón de sus funciones, es decir, no se le exige una posición de garantía respecto
mente destructiva, siendo la tarea fundamental del jurista la de buscar, en la del objeto material como sucede en el artículo 433.
medida en que sea posible, las soluciones más satisfactorias al problema. En La mayor objeción que podría realizarse a la validez de esta tesis es la
esta línea, se proponen a continuación algunos otros posibles criterios mención en el artículo 434 al ánimo de lucro propio o ajeno, pudiendo
diferenciadores que, por supuesto, tampoco están exentos de objeciones. interpretarse a este respecto, que si también se contempla la búsqueda de un
En mi opinión, la distinción entre ambas modalidades de malversación de
uso se encuentra implícita en las diferentes expresiones utilizadas por el
legislador para definir cada una de las conductas típicas. En efecto, el artículo También implícitamente parece afirmar lo mismo POLAINO NAVARRETE, Miguel: Parte
Especial, II, ob. cit., p. 411, cuando señala que: «Sujeto activo del delito habrá de ser la
434 castiga al funcionario o autoridad que: ^^diere una aplicación privada a (los) autoridad o funcionario ptiblico que en el ejercicio del cargo procedan a adjudicar a destinos
b i enes», en lo que parece exigir que sea el propio sujeto activo quien material ajenos a los específicamente asignados los caudales o efectos públicos puestos a su cargo por
y personalmente realice el uso del bien. Se podría afirmar, en consecuencia,

}
razón de sus fimciones.»
cjue el artículo 434 contiene un delito de propia mano. En el artículo 433, en Sin ciiibarp", on sentido opuesto se manifiesta ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier:
cambio, la conducta castiga al IniKionario o autoridad que «-destinare a usos «IVlal\iis:u iiiii lie i ándalos públicos», ob. cit., p. 201, al entender, en relación a las
lililí/.u h 11. I ili lili pni lili paiiirular, que: «Elartículo434puedepermitirlaincrimina-
ajenos a la función pública los CÍUI di leso efectos». Tal expresión, a diferencia de cinii ,1. I I II r .1,1.1 liiiu ionario»; al que sigue ENTRENA FABRÉ, Rafael: El
drill.,.l. ...,,/|-, • . II |i 1.
 376 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 377

beneficio económico «ajeno», debe ser porque el autor del uso pueda ser
«(...) el artículo 412 se refiere a la autoridad o funcionario público que da una aplicación privada
también un tercero distinto del funcionario público o autoridad. Así lo han a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o Entidad estatal. La
manifestado, por ejemplo, algunos autores'^''. Sin embargo, tal y como ha da él personalmente. Es decir, ya necesitaríamos de la interpretación para un
señalado MUÑOZ CUESTA'^^, la alusión al ánimo de lucro ajeno en el artículo fenómeno que ya sabemos que puede existir, que existe y que probablemente ha existido
434, junto al propio, no debe suponer necesariamente que en tal caso sea el y que existirá, si no se ponen los medios para que deje de existir.
tercero quien utilice materialmente el bien. Antes al contrario, es perfectamente Nuestra enmienda lo que pretende es que "quien facilite o consienta el uso por
otros", por otros que no son ellos mismos.
posible que quien utilice el bien sea el propio funcionario y, en cambio, se
Hay una posibilidad como es natural que le agradezco, aceptaría con grado que usted nos
beneficie del mismo una tercera persona. Así, por ejemplo, cuando el profesor
proponga una enmienda transaccional en relación al artículo 412 donde refundiríamos la
(funcionario público) imprime en la Sala de Ordenadores del Departamento al nuestra, siempre que quede claro que el que da aplicaciones privadas a bienes
que pertenece un disquette de un particular para que éste último se ahorre un inmuebles o a bienes muebles públicos y el que tiene el beneficio de esas actividades
dinero, o que utiliza la fotocopiadora del Departamento para reproducir un (...) no es el funcionario sino una tercera persona.
importante número de documentos de un particular con idéntica finalidad, etc. Verá usted que efectivamente, los perfiles del artículo 413[^^^] son completamente
distintos del artículo 412.»^^'
De este modo, la aplicación la ha de hacer el propio funcionario público o
autoridad, pero la expresión «privada», puede ser privada de éste (en beneficio
propio), o privada de un tercero (en beneficio ajeno). Bien es cierto que en tales Del mismo modo, el Grupo Parlamentario Popular propuso la enmienda n°
ejemplos podría faltar la existencia de un grave perjuicio para el servicio público 447 al artículo 413 bis PLOCP 1994, de adición de un nuevo precepto cuya
correspondiente, pero aún podríamos exagerarlos más hasta ocasionar el justificación era la siguiente: «Es necesario contemplar el supuesto del funcio-
mismo (utilización de un avión público para enviar un documento privado de nario que permita o consienta el uso de bienes inmuebles del Estado para fines
un tercero de un lugar a otro...). distintos de los previstos legalmente.» La redacción del mismo era la siguiente:

Así, el artículo 434 castiga, en apoyo de esta tesis, á: «la autoridad o

l'uncionario público que diere —[¿quién?: la autoridad o funcionario público]— «1. El funcionario público que facilite o consienta el uso de inmuebles propiedad del
Estado o arrendados por éste y destinados a sede de Órganos de la Administración Pública por
una aplicación privada». Y no valdría decir que también el artículo 433 se refiere particulares y/o para fines distintos de los atribuidos por la ley o norma reglamentaria a los
a: «el funcionario público o autoridad que destinare —[¿quién?: la autoridad o Organismos Administrativos de que se trate, será castigado con la pena de prisión de tres a seis
funcionario público]— a usos ajenos a la función pública», puesto que destinar, años y la de inhabilitación absoluta de seis a diez años.
a diferencia de «dar una aplicación privada», no implica necesariamente que 2. Cuando el inmueble se hubiere utilizado para la realización de algún acto constitutivo de delito,
fuere él quien use, sólo demuestra que el sujeto activo ha de destinar, nada más, la pena se impondrá en grado máximo con independencia de la que corresponda al delito o delitos
a un uso que él mismo, o un tercero, pueden realizar. Buena prueba de cuanto principales.
se dice la encontramos en los debates parlamentarios para la tramitación del 3. Se impondrá la pena de seis meses a dos años al funcionario público o autoridad que desviare
nuevo Código Penal, en cuyo seno se realizó una enmienda al artículo 412 para sí o para terceros un bien mueble públicamente inventariado en las oficinas o dependencias
l'LOCP 1994 (equivalente al actual artículo 434 CP), al objeto de añadir a la
expresión «dé una aplicación privada», la frase «quien facilite o consiente el uso
por otros», para posibilitar así que el precepto abarcara los supuestos en los que
i'l uso es realizado por tercera persona. La misma, fue defendida, sin éxito, por '^^ Se refiere aquí, al artículo 413 PLOCP 1994, equivalente al actual artículo 435 CP y, en
el Sr. PADILLA CARBALLADA en los siguientes términos: concreto, al punto primero del mismo que recoge a los que se hallen encargados por cualquier
concepto. Así, el Sr. PADILLA intentaba dar respuesta a la intervención del Sr. CUESTA
MARTÍNEZ, que había señalado que: «Eso ya lo cubre el artículo 413 al contemplar "a los
que se hallen encargados...", por lo que no es necesaria la previsión específica de la omisión
en el art. 412.»
'•" Débale di-1^ < umisión de Justicia e Interior, Sesión de 7 de junio de 1995, enBoletín Oficial
"" HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberto; M:ilvtisadón», ob. cil., p. 1454; OLIVEROS (le las Ciii 1 iii'/(i/('s. Congreso de los Diputados. V Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley,
ROSELLÓ, José: «La malvcrsiuión i-n rl ( (.dif^o lVii:il do 1995., oh, cil., p. 299. n" 516, p '^ l.iinliun i'u, IA'V Orgánica del Código Peiud. Trabajos Parlamenlarios, I.
'" MUÑOZ CUESTA, Javioi: »<U'III<MU-in.iK.is.u¡<.M MI. , n p l^/í Madiul I ... i...n. .Ir I,is(,irles Generales, 1996, p. 1005.
 I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PI:NAI. 1)1' 1995 379
378 ABRAHAM CASTRO MORENO

públicas, en las que desempeñe sus funciones. Si el objeto tuviera valor histórico-artístico se teniéndolos (43 3)..., a saber, por el insuperable infortunio que ha acompañado
sancionará con las penas previstas en este Código, y se impondrán en su grado máximo,«^^^ al legislador en la redacción del Capítulo entero. Cualquier intento de buscar
una explicación lógica y coherente a lo que es completamente absurdo está,
Como puede observarse, tales propuestas iban encaminadas a un único fin, salvo casual, condenado al fracaso.
conseguir que el actual artículo 434 no quedara limitado (como ha sucedido
íi nalmente), a supuestos en los que el sujeto activo realice él, personalmente, la
iil ilización del bien, sino que facilite o consienta que la efectúe un tercero. Con
(.'lio, se estaría reconociendo que la actual redacción del artículo 434 CP exige
(|iie el uso lo lleve a cabo el propio sujeto activo. Finalmente, en el nuevo Código
i'cnal, parece sin embargo haber triunfado esta tesis, por cuanto se creó la
11 lodalidad del artículo 433, que sí permite el castigo del funcionario o autoridad
i|iie favorece el uso por terceras personas, en tanto que «destinar a usos ajenos»
11 o es sino una forma de facilitar'el uso ajeno por parte del tercero. Existe así en
este punto una notable diferencia entre los verbos típicos de los artículos 433 y
434, pues como se señaló en los debates por el Sr. PADILLA CARBALLADA, en
relación a este último precepto:

«Por tanto, aquí se tipifica, no un destino, sino una aplicación en el uso indeseable y
contraria, (...)»^^^

No obstante la admisión por mi parte del presente criterio diferenciador no

supone que no encuentre en el mismo cuestiones problemáticas a las que el
I n ismo no sería capaz de resolver. Así, por ejemplo, no se alcanza a comprender
por qué el artículo 434 habría de tener más pena que el 433. Y probablemente
lio exista una respuesta satisfactoria desde este planteamiento. Sólo se puede
recurrir a la siguiente: exactamente por la misma razón que el artículo 433.11
impone para los supuestos de uso las mismas penas que la malversación
ik-rinitiva, y por la misma razón por la que el 433 no menciona expresamente el
animo de lucro, o por la que se contempla el reintegro en el 433 y no en el 434,
(> se omite la vinculación especial en el 434, o se exige sólo en éste la causación
(k- un grave perjuicio, o se castiga con mayor pena la utilización por el
iiincíonario que no tiene a su cargo los bienes (434) que si los utilizara

Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. V Legislatura. Serie A:
Proyectos de Ley, n° 77-A, 6 de marzo de 1995. También en, Ley Orgánica del Código Penal.
Trabajos Parlamentarios, I. Madrid; Publicaciones de las Cortes Generales, 1996, p. 229.
Debate de la Comisión de Justicia e Inii rim . Sesión de 7 de junio de 1995, enño/eíw Oficial
de las Corles Generales. Coníin-sodo ln I ii|iiii:ulos, V Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley,
n" 516, p. 15875. lambioii in. h\ <'i •:•!'. .¡ ,/<•/ Código Penal. Trabajos Parlamentarios, I.
Madrid: Publicaciones de bs ( ..n.-., i„ n, i.,l,>, l'l'if,, n 1005.
Conclusiones generales
I. Tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, la actual configuración
de los tipos de malversación, con la despenalización de las conductas de
aplicación pública de caudales a diferente destino (artículo 397 ACP), de
retención indebida de fondos (artículo 398 ACP) y, de malversación imprudente
(artículo 395 ACP); la correlación existente entre los tipos agravados de malver-
sación (artículo 432.2 CP) con algunos de los contemplados para los delito
patrimoniales (artículo 250 CP); la exigencia expresa del ánimo de lucro en la
conducta del funcionario; el entendimiento del daño referido en el artículo 434
CP como perjuicio patrimonial; la notable atenuación de las diferencias puni-
tivas existentes entre la malversación y los otros delitos patrimoniales y, muy en
especial, en cuanto a la apropiación indebida; la supresión de la cláusula del
penúltimo párrafo del artículo 394 ACP; la aplicación jurisprudencial de la
doctrina del delito continuado imponiéndose la pena en atención al perjuicio
total causado (artículo 74.2 CP); la aplicación del delito de receptación cuando
los bienes objeto de la misma provienen de un delito de malversación; la
aplicación tradicional del artículo 60 ACP para romper el título de imputación
de los partícipes extranei en el delito especial de malversación; la configuración
como delito especial impropio de la malversación apropiatoria y, la calificación
por apropiación indebida o hurto de la conducta del extraneus que realiza la
sustracción; el entendimiento jurisprudencial de que no vulnera el principio
acusatorio ni el derecho de defensa la condena por estafa, apropiación indebida
o receptación cuando se había acusado exclusivamente por malversación; la
sustitución de la rúbrica del Título VII ACP («De los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos»), por la del Título XIX CP («De los delitos
contra la Administración Pública») en la que se enmarca ahora la malversación;
la exigencia de que las distintas conductas recaigan sobre los caudales o efectos
públicos como objeto material de la acción, y el entendimiento de éstos como
bienes con contenido necesariamente patrimonial, así como la posibilidad de
que no revistan el carácter de públicos, suponen argumentos más que sólidos
para poder afirmar que el objeto directo de protección en el delito de malversa-
ción es el patrimonio público. En este sentido, estamos en presencia de un
delito con contenido netamente patrimonial, cualificado por la condición
de los sujetos activos y la naturaleza pública del objeto material, en contra
de lo que inanliiMu- t-n la actualidad la mayoría de la doctrina. El bien
jurídico proli'^ido di- lorma directa e inmediata es pues, el patrimonio
público, .iiiiujiu' l.is (oiuluctas que atacan éste mcre/can un reproche
 382 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 383

mayor por la función social de dicho patrimonio, así como por la infrac- a este problema, de modo que si el sujeto fuere funcionario, le será de aplicación
litm de un deber específico de los sujetos responsables. el artículo 438 CPy, en caso contrario, el artículo 435.1° CP. Sin embargo, en este
trabajo, tampoco se comparte este posible criterio distintivo entre ambas
infracciones, porque en el mismo se niega la mayor, es decir, no se comparte la
II. La vinculación específica que se requiere en el delito de malversa- restricción del artículo 435.1° a los particulares, por los gravísimos problemas
ción de caudales entre el sujeto activo y el objeto material, ha de entender- que tal posición generaría, y que tampoco han sido advertidos por quienes
se, como afirma la mayoría de la doctrina y en contra de la posición mantienen esta posición doctrinal; a saber, resultaría absurdo mantener que,
jurisprudencial dominante, en sentido estricto. Así lo demuestra, la existen- ante idéntica conducta apropiatoria, el particular responda por malversación
i i;i del artículo 435.1° CP que, lejos de fundamentar la tesis amplia como a (aunque sea impropia) y el funcionario público, precisamente él, por apropia-
primera vista pudiera parecer, es un argumento sólido en favor de la tesis ción indebida y, para colmo, con pena inferior a la del particular.
i.sl ricta, ya que tal precepto «extiende» el ámbito de la vinculación requerida en
Por ello, entiendo que el problema de la distinción entre ambas infrac-
l;i malversación propia y, tal extensión sólo es posible, si en la malversación
propia se mantiene la tesis estricta, puesto que, en caso contrario, esto es, de ciones no puede venir de la condición del sujeto activo, ni de la específica
mantenerse la posición amplia, la extensión no sería tal. vinculación del mismo con el objeto material, por los motivos señalados,
proponiéndose como solución, la restricción del artículo 438 CP a los
supuestos en los que el objeto material sea de naturaleza privada, quedan-
III. La diferenciación entre el delito de malversación y el de apropiación do para el artículo 435.1° CP aquellos otros en los que tales bienes fueren
i I ulcbida de funcionario público del artículo 438 CP, ha sido establecida por la de naturaleza pública.
cl( iflrina en torno a la vinculación sujeto activo-objeto material requerida en el
p I i I ñero de ellos: bien, en cuanto al requisito de la «tenencia a cargo» (si se tiene,
IV. La nueva previsión del número 2° del artículo 435 resulta superfina,
malversación y; si no, apropiación indebida de funcionario), bien en cuanto al
al no añadir algo nuevo a los otros dos números, a la vez que perturbadora,
11 h I lo que fundamenta la tenencia a cargo (si forma parte de las competencias
por cuanto su presencia crea innecesarios problemas de delimitación de
específicas, será malversación y; si no, será apropiación indebida de funciona-
los distintos supuestos. A este respecto, la interpretación del requisito de la
lio). Mi opinión al respecto es radicalmente contraria a ambas soluciones
«legalidad» de la designación de los sujetos, plantea serios problemas carentes
tloclríñales. A este respecto, en el presente trabajo se introduce un elemento
de solución, tanto si esta expresión es entendida como exigencia de designación
i nievo en la comparación de las dos infracciones, cual es la existencia de la
malversación impropia, que viene a desvirtuar esas posibles diferencias por norma jurídica, (lo que produciría solapamientos entre este supuesto y el del
clm li ¡nales, que sólo se limitan a establecer los límites con la malversación número tercero, puesto que existen depósitos legales), cuanto si se quiere
piopia, pero obviando lo que a mi juicio es el verdadero problema, a saber, su entender como sinónimo de designación «válida», como en este trabajo se
(I isi i lición con la impropia y, en concreto, con el número 1° del artículo 435 CP. mantiene, por los problemas de distinción con el número primero del precepto.
i )e esle modo, niego el argumento doctrinal de que la tenencia a cargo sea una Problemas que —menos mal—, no tienen trascendencia práctica, por cuanto la
tlileicncia porque, en la apropiación indebida, el sujeto también puede estar penalidad es idéntica para los tres casos.
encalcado de la custodia y administración de los bienes. Y, por otro lado,
tamp( 11.o comparto el otro criterio distintivo basado en el título de la tenencia
a caí i'o, porque si bien puede ser útil para distinguir el artículo 438 CP de la V. El número tercero del artículo 435 CP recoge un supuesto ciertamente
m a I \ i • I sación propia, no es válido para la impropia, en la que no puede ser más perturbador dentro del sistema de los tipos de malversación de caudales, que
amplio el título exigido de «por cualquier concepto». tiene de este modo difícil encaje en los mismos, no quedando claro, ni cuál es
su objeto jurídico de tutela, ni qué conductas viene a contemplar que no
To(la\ ía, en este punto, podría utili/aise otro criterio distintivo (que tampo- estuvieran ya I\H (¡gidas, bien como delito de desobediencia, bien como delito de
((I ha sillo atKnliílo por la doctrina i on csia específica utilidad), cual es el de ai/amienlo dr liieiies (lo I|IK' ¡jenera graves problemas en los supuestos de
niiciiiii'i (|iif i'l ai lK'ulo4.3.S.I"CPs<ili' > MIII|II ende a los parí iiillares \ no a los disposición M'ho .1 .Al i-,o lii- la traba; o en los casos de disposición por
lililí h ii MMi '•, IH lili hi)s Cfnto ' lalu 11 • i ii M 11' 11 iriii.il, ;ii MU |i ii- no rii I i'l.u iMii I ouipensaclón 11' ' •' ' M 11111,1, i-ii los supuestos lie ílisiiosific')!! del bien
 1,A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDKIO I'líNAL DE I99.S 385
^84 ABRAHAM CASTRO MORENO

depositado cuando la relación jurídica que fundamentó la medida se había de castigar como malversación las conductas de uso de los bienes inmuebles,
extinguido con anterioridad al acto dispositivo), ni, por supuesto, la oportuni- pero no así su enajenación definitiva. Esto es, cuando la conducta recaiga sobre
dad de castigar con la severidad de la malversación a sujetos que son particu- bienes inmuebles, sólo será punible como malversación si ésta fuese de uso, mas
lares y que realizan sus conductas sobre bienes que son de naturaleza privada. no así cuando fuere definitiva. Tal conclusión, a la que nos llevaría la tesis
Hubiera sido, por tanto, deseable que el nuevo Código Penal de 1995, excluyente de los inmuebles, entiendo que es inaceptable.
liubiese suprimido semejante supuesto —yo diría, incluso, que el propio Dada la redacción del objeto material en los distintos preceptos, entiendo
artículo 435 entero— remitiendo estas conductas a las tipicidades señala- que la utilización de los trabajadores al servicio de la Administración no
das en función de la lesión del bien jurídico de que se trate. En cualquier está incluida en ninguno de los tipos de malversación, ni siquiera, como ha
taso, mientras ello no ocurra, debería realizarse una interpretación del señalado un sector de la doctrina, dentro del nuevo artículo 434 CP. Sin
supuesto que restrinja dentro de lo posible la aplicación de dicho supues- embargo, de lege ferenda, creo que sería oportuna la inclusión expresa de
to. tales supuestos en dicho precepto.
Del mismo modo, el tipo de «quebrantamiento de embargo o de depósito», Cuando los fondos reservados sean destinados a la satisfacción de
se encuentra plagado de numerosos defectos técnicos (ambigüedad del vocabu- gastos privados o a la realización de actividades de carácter particular, no
I a lio utilizado para definir el objeto material; utilización de diferentes expresio- existirá obstáculo alguno para afirmar la tipicidad de la conducta. Por su
nes para definir la situación jurídica del objeto material, cuando todas ellas son parte, el desvío de tales fondos a fines también públicos, pero ajenos a su
reconducibles a la expresión «depósito»; etc.), acompañados, en ocasiones, de finalidad específica (defensa y seguridad del Estado), no resulta ya punible,
una desafortunada interpretación jurisprudencial del precepto como sucede, dada la desaparición del tipo recogido en el artículo 397 ACP.
por ejemplo, con la exclusión de su ámbito típico de los síndicos de la quiebra;
(1 con la aplicación de un concurso de leyes para resolver su concurrencia con
el delito de alzamiento de bienes, a pesar de reconocer la propia jurisprudencia VII. La jurisprudencia extiende la naturaleza de «públicos» a los bienes que
(¡ue ambas infracciones protegen bienes jurídicos distintos; o en relación al ingresan, por uno u otro motivo, en el circuito público, a pesar de pertenecer su
simple traslado de los bienes embargados de un lugar a otro; o en los supuestos propiedad a sujetos particulares ajenos a la propia Administración, como
en los que el bien secuestrado está sometido a una reserva de dominio en favor sucede en los frecuentes supuestos de los giros postales, o de los fondos que los
de un tercero, sin ser constatada tal circunstancia en el acta de constitución del particulares depositan en las cuentas corrientes de las Cajas Postales de Ahorro,
depósito; o en los casos de abandono del bien embargado; etc. Junto a la crítica o de los bienes incautados procedentes de contrabando; aunque, al mismo
de la solución jurisprudencial a estos supuestos, por contra hay que alabar, no tiempo, se excluyan de manera incomprensible otros supuestos similares como
(>l)stante, aquellos otros en los que creo que sus resoluciones han sido más la sustracción de bienes depositados en el Departamento de Objetos Perdidos.
.uertadas, como sucede en los casos de los bienes muebles no trabados Con tan amplia aplicación de qué caudales se han de considerar públicos a los
I neorporados a otros que sí lo estén, o en los de disposición de bienes fungibles. efectos del delito que nos ocupa, se está realizando, a mi juicio, una interpreta-
ción extensiva del tipo penal difícilmente compatible con el principio de
legalidad y, en todo caso, incomprensible desde el punto de vista del bien
VI. A pesar de la opción doctrinal y jurisprudencial casi unánime en jurídico protegido en el delito, que no es otro que el patrimonio público. Por ello,
I orno a la exclusión de los bienes inmuebles del ámbito del delito de no resulta adecuada la extensión del delito a conductas que atenían contra
malversación, con la natural excepción del nuevo artículo 434 CP, en este bienes integrantes de patrimonios privados que, por su distinta naturaleza
Ira bajo se mantiene la opción contraria, esto es, la tipicidad de las respecto de los fondos públicos, no deben gozar de la misma protección
roiuiuctas tanto apropiatorias como de uso que recaigan sobre tales cualificada de aquéllos. Así mismo, tampoco desde el punto de vista de la
liicncs. En esle sentido, el entendimiento del verbo típico «sustraer», no como penalidad resulta conveniente la admisión de tan amplia interpretación
ipreliension material del objeto, sinn eonio «enajenación definitiva» de los jurisprudencial, puesto que la elevada penalidad del delito de malversación
l'irins, pci inile la presento opción fn >>, \u n encima de todo ello, existen a mi debe imponi i mas que nunca, interpretaciones restrictivas de sus elementos
iMUKi ra/.diies de poln i cii: i il MH' I alan esta interpielaeión, pues la típicos. Por I " I I 11(1. entiendo criticable la extensión jurisprudencial del
,11 liiii'.ii'iii di l.i t e s i s i-M !ii 11IIIII h l . | i ' s e ( i n l l e \ ai'ía el i n d c s e a b l e c l e e t i i
 ^<S(^ ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 387

ámbito del delito de malversación a supuestos en que el objeto material como representante de la Administración; esto es, el funcionario receptor
sustraído sea de naturaleza privada, como son los casos arriba comenta- «65» la Administración. Por ello, desde que recibe el representante, ya se puede
ílos que, por el contrario, deberían entrar de lleno en el ámbito del delito afirmar que ha recibido realmente la propia Administración que, al ser persona
de apropiación indebida de funcionario del artículo 438 CP. Ello, no sólo jurídica sólo puede actuar a través de sujetos físicos que la representan. Otra
sería más respetuoso con el principio de legalidad, sino que tendría pleno cosa será, en cambio, cuando el funcionario legitimado no haya llegado a
sentido si atendemos al bien jurídico protegido en el delito y a la penalidad percibir las cantidades adeudadas a la Administración y sobre las que ésta
tie cada figura penal, a la vez que facilitaría la siempre difícil distinción pudiera tener un derecho expectante. En tales casos resulta inadecuado
entre la malversación impropia y el delito de apropiación indebida de extender el concepto de caudales públicos a los fondos de particulares
funcionario público.
sobre los que no se ha realizado desplazamiento posesorio alguno, esto es,
Por lo demás, sí creo acertada la extensión de la naturaleza pública a los que nunca han salido del patrimonio de tales sujetos. No parece así
liicnes de la que se denomina «Administración Institucional» y a determinados oportuno entender que, una vez vencida una deuda con la Administración,
1.11 tes de Derecho Público, de los que la jurisprudencia suele excluir a los parte del patrimonio del deudor adquiera automáticamente la cualidad de
Colegios Profesionales, a las Reales Federaciones Deportivas e, incluir, a los caudal público, de modo que el funcionario público que, conocedor de tal
Sindicatos de Regantes, mostrándose dispar, sin embargo, en otros supuestos impago, no lo reclame, esté incurriendo en la modalidad omisiva de malversa-
i () mo el de las Cámaras Agrarias Locales. Todos ellos, si no entes « cuasipúblicos », ción de caudales públicos. Queda claro pues, que cuando generalmente se habla
sí, al menos, entes que participan en el ejercicio de funciones públicas o en la de que los fondos son públicos desde que la Administración tiene un derecho
organización de servicios de interés público. expectante al percibo de los mismos, se está haciendo referencia a supuestos en
los que el funcionario legitimado ya los ha recibido del deudor particular (en
caso contrario, no debería ser malversación), pero que aún no los ha ingresado
VIII. La jurisprudencia ha venido aplicando tradicionalmente una laxa efectivamente en la caja pública. En este sentido, el presunto derecho expectan-
concepción del momento a partir del cual se puede considerar que los caudales te es frente al funcionario público que los recibe, nunca frente al particular que
malversados revisten la condición de públicos, señalando a este respecto que, tiene una deuda con la Administración y no la hace efectiva. Sin embargo, como
si liien es posible que en determinados momentos previos al ingreso efectivo de ya se ha señalado, y de forma criticable, la jurisprudencia ha ido más allá de esta
los bienes en las arcas estatales pudiera decirse que aún no son públicos a opción, por ejemplo, en el tratamiento de los casos de la falta de cobranza de los
i'l i'c:tos administrativos, no es menos cierto que el Derecho penal puede guiarse, impuestos derivados de la realización de determinadas operaciones con divisas.
como así lo hace efectivamente, por criterios de carácter distinto a los estricta-
iiii'iite administrativos. De este modo, tendrían la consideración de caudales
|)iil)licosa efectos del delito de malversación, los fondos cuya vocación fuera el IX. El verbo típico «sustraer», utilizado para definir la modalidad de
i 11!' reso en la Administración, a pesar de que aún no hayan sido incluidos en la malversación definitiva del artículo 432 CP, ha sido interpretado por la doctrina
mil labilidad oficial de ésta, o en el inventario de bienes correspondiente. Se y por la jurisprudencia en el sentido de «apropiarse». Sin embargo, en el
n 11 icnde, a este respecto, que el sujeto receptor no es más que un mero servidor presente trabajo se considera tal equiparación inadecuada, dado que tal con-
(!(• Iti posesión de unos bienes sobre los que existe un derecho expectante de la ducta también puede ser cometida por el propietario de los bienes, si ponemos
Administración. el precepto en conexión con la modalidad de malversación impropia del artículo
435.3°. En consecuencia, podríamos decir que el verbo sustraer utilizado en el
Sin embargo, la extensión operada en este ámbito no es tanta como artículo 432 significa, no tanto apropiarse, sino realizar actos de enajenación
pudiera parecer, puesto que en la mayoría de los supuestos resulta, a mi de los caudales o efectos de forma definitiva.
juicio, adecuado, entender que se trata de bienes de naturaleza pública,
piidicMuIo afirmarse que el sujeto no se apropia del derecho expectante de En cuanto a la modalidad omisiva, se mantiene la tesis de que la misma
la Adniiiiislración, sino de un i)it'ii <|no ya es público porque ha existido es un supuesto de verdadera comisión por omisión específicamente
clccli\anu'ntc una enir';.! n a l dri íiiisnio a la Administración, a través th' contemplado t]iie ha sido defendida por algunos autores. Pero, a diferen-
la iiirpcion de ésta poi in»(li<i (IcI liiiu ionario malversador, que actúa cia (le algunos de c-iios, discrepo en el lundameiitodi' l;i prc\isi()ii esiict ílir;i
d e CSlU lili M 1.11 ii 1.1(1 i'Mi 11 -iva, y , c u > > H u l i'ln, d e ;i( |i i r l l d s (|iii' li i cili I i n I Ir; 111 el I la
 vS8 ABRAHAM CASTRO MORENO LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 389

íiilención del legislador de establecer una excepción al régimen general de la por la doctrina en relación al requisito del daño o entorpecimiento del artículo
p;ii'licipación para evitar así privilegios punitivos del funcionario partícipe en 396 ACP, cuya posición ha sido ahora trasladada por algunos autores al subtipo
il delito genérico patrimonial del tercero. Ello, porque tal fundamento, cuando agravado en estudio, en el sentido de que tal perjuicio constituye una cualiñca-
se parte de la base de que estamos ante un supuesto de auténtica omisión ción por el resultado que no ha de ser abarcado necesariamente por el dolo del
impropia, resulta a mi juicio incoherente, puesto que sólo se puede mantener autor, entiendo que tal daño al servicio público es un requisito del tipo
que ese sea el fundamento (evitar privilegios punitivos), si se piensa que la objetivo y que, en consecuencia, de no ser conocido y aceptado por el
presente modalidad no es un supuesto real de comisión por omisión porque, en autor, no podrá aplicarse el presente tipo agravado, sino simplemente el
caso contrario, aunque no estuviera expresamente contemplada en el artículo, tipo básico del primer punto.
ya se aplicaría igual el nuevo artículo 11 CP. Por ello, en mi opinión, el
1 undamento de la previsión específica sólo puede ubicarse en criterios de Por lo demás, hay que criticar la deficiente redacción de la que adolecen
prevención general. los distintos tipos agravados de malversación definitiva, demostrada, por
ejemplo, en la utilización de conceptos jurídicos indeterminados como la
[.a determinación del tercero aludido en el precepto, debe efectuarse desde especial gravedad (que, por su fuera poco, se ven concretados por criterios que,
lina triple óptica, que tenga en cuenta argumentos penológicos, la propia a su vez, padecen del mismo problema, como son la importancia de la cuantía
I ic I acción general del precepto y, en concreto, por lo que se refiere a la exigencia y el daño o entorpecimiento producido al servicio público); o las lagunas de
de ánimo de lucro del tercero, así como el fundamento real de la equiparación punibilidad derivadas de la incomprensible exigencia de la declaración de los
de las conductas activa y omisiva. En este sentido, desde los tres puntos de vista, bienes como de valor histórico, artístico o cultural.
parece que lo más correcto es la admisión de la posición doctrinal mayori-
taria que excluye de la mención al tercero a los funcionarios o autoridades Tampoco el tipo atenuado del punto tercero del artículo está exento de
que tengan a su cargo los caudales o efectos por razón de sus funciones, problemas, en este caso, de penalidad, puesto que cuando la cuantía de lo
aunque aquí, se utilicen argumentos que hasta ahora no han sido emplea- malversado se sitúe entre 50.000 y 500.000 Ptas., la pena correspondiente al
dos por la doctrina. particular que comete apropiación indebida es superior a la de la misma
conducta realizada por el funcionario público encargado de su custodia,
lo que constituye una inadecuación penológica grave, puesto que la condi-
X. En el trabajo no se comparte la tesis doctrinal que identifica el ánimo ción personal del sujeto y la especial naturaleza pública del objeto deben, en el
de lucro con el carácter apropiatorio y definitivo de la conducta, puesto que delito de malversación, fundamentar un agravamiento de la pena, y no, como
también de las conductas de mero uso temporal se puede extraer un beneficio es el caso, una ventaja punitiva.
económico como demuestra, por ejemplo, la exigencia de tal elemento en el
aitículo434CP.
XII. A pesar de la posible identificación objetiva de las conductas
típicas de los tres tipos penales de malversación propia, fruto de una más
XI. En cuanto a los tipos agravados de malversación definitiva, y frente a la que deficiente redacción de las mismas, me inclino, con la doctrina y la
posición adoptada por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia en el jurisprudencia, por pensar que el artículo 433 CP contiene un tipo de
sentido de que el artículo 432.2 CP contiene cuatro tipos penales agravados malversación de uso. Sin embargo, la coincidencia con la doctrina termina
(especial gravedad por razón de la cuantía; especial gravedad por razón del daño en este punto de la conclusión. Así, en primer lugar, se niega la utilidad del
() r I ilorpecimiento al servicio público; sobre bienes de valor histórico, artístico argumento de que en nuestro Código Penal, el verbo «distraer», a diferencia del
(I nillural y; sobre bienes destinados al alivio de calamidades públicas), en el de «sustraer», indica sólo apropiación temporal. Ello lo demuestra claramente
11 al);ij() se mantiene la existencia de únicamente tres, como señala la doctrina la existencia de los artículo 244 CP (cuyo verbo es «sustraer», y la conducta es
iliiiniiKuite, liulo del tratamiento unilario del tipo agravado de especial simplemente de apropiación temporal), y 252 (uno de los verbos es distraer, y
^iravt'dady de la exigencia de la lut esai ia constatación conjunta de los dos la conducta es definitiva). En segundo lugar, tampoco se comparte el otro de los
i rili'fios t|uc tlefiíUMi la m i s m . i i' M ,, l,i i ii.iiiiia d r lo nialveí s a d o \ i'l daiio argumentos que la docli ina suele emplear para afirmar que la conducta del
11 i i ili H p i ' i i i n i í - n l i I |i: (11 li h I J • \ . i n h - > 11 i i )ii| i ,i d e l() ( | n c M - l i . i i i i a n l i i iii i d artículo 432 es dciiniliva \ en el 433 es de simple uso temporal, cual es en el
 391
1 A MAl.VURSAClÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995
^')0 ABRAHAM CASTRO MORENO
doctrinal, que, basándose en problemas de culpabilidad, critica la tesis de otros
I )i i mero se requiere ánimo de lucro (incorporación al propio patrimonio del autores del reintegro como elemento del tipo de malversación de uso, puesto
(ilijeto apropiado) y en el segundo no, porque al no haber apropiación del objeto, que la falta del reintegro, como elemento del tipo que es y que faltaría,
sino simple utilización temporal, no existe ánimo de lucro. Sin embargo, como provocaría la inaplicación del tipo del artículo 433 y, dando lugar a la aparición
\ ;i se ha dicho, resulta obvio que también de las conductas de uso se puede del artículo 432 como tipo realmente cometido, con la consiguiente vulneración
obtener un lucro patrimonial, como demuestra que el artículo 434 CP lo del principio de culpabilidad por presunción contra reo de la voluntad
ix-ciLiiera para la tipicidad de una conducta que también es de uso. Sin olvidar apropiatoria. En el trabajo, en modo alguno se comparte esta crítica que de
111 ic, como ahora diré, el ánimo de lucro también debe exigirse en el artículo modo generalizado se efectúa a la tesis del reintegro como elemento del
433 aunque no se haga referencia al mismo en la redacción del tipo, puesto tipo, afirmándose, en cambio, que ni el artículo 433 encierra realmente
tiue lo contrario, esto es, la exclusión del ánimo de lucro del artículo 433, problemas de culpabilidad como denuncia casi unánimemente la doctri-
supondría declarar la tipicidad de las conductas malversadoras de uso sin na, ni la opción tomada en tomo a la naturaleza del reintegro (bien como
¡mimo de lucro (433), cuando, por el contrario, no constituirían malversación elemento del tipo, bien como mera norma penológica o excusa
las conductas definitivas sin ánirno de lucro. Es decir, estaríamos declarando la semiabsolutoria), tenga relevancia alguna sobre los señalados problemas
a bsurda conclusión (todavía no advertida por quienes mantienen que el artículo de culpabilidad. Antes al contrario, en el trabajo se mantiene que los
433 no requiere ánimo de lucro), de que la malversación sin ánimo de lucro, sólo problemas son meramente (y no es poco) de proporcionalidad de las pe 11 a s
es punible como tal cuando la conducta sea temporal (433), mas no, en cambio, impuestas, y que no existe el denunciado problema de culpabilidad a [xs.u cU-
si la misma hiere definitiva (porque el artículo 432 sí exige tal ánimo). Por ello, ser el reintegro un elemento típico, porque su ausencia, no pro\ i n a la
hay que realizar una interpretación lógica del conjunto de tipos que integran la inaplicabilidad dé toda la malversación de uso del artículo 433, sino sól() 11 > i i i ¡•x
malversación, que permita (igual que sucede a juicio de la mayoría de la básico del primer párrafo, para originar, no una presunción de que coru 111 le la
doctrina en la apropiación indebida) entender exigido tal ánimo en el artículo malversación definitiva del artículo 432, sino la aparición del tipo agr;i\, u lo di-
433, aunque el mismo no lo haga expresamente. Con ello, me sitúo también en malversacióndeuso(433.II),que tiene,eso sí,una penalidad despropí <\ i i' 'nad»
el tema de la distinción entre ambos tipos de malversación de uso
(artículos 433 y 434 CP), en xma posición radicalmente contraria a la que
constituye la opción generalizada entre la doctrina y, sobre todo, entre la XIV. También en cuanto a la conducta del artículo 434 CP hay qi H 11 m ic n /. 11
jurisprudencia, cual es, que la distinción entre ambos tipos se encuentra en señalando la posible identificación objetiva de ésta con las conUnulas m lo-,
la exigencia del artículo 434 CP del ánimo dé lucro (cuando la malversación artículos anteriores, cuya diferenciación constituye la principal lau a a ivah/ai
tic uso hiere con ánimo de lucro), frente a su ausencia en el precepto anterior (a en el presente tipo penal. A este respecto, y a pesar de las ventajas i|ue teiul lía
aplicar cuando la malversación de uso no hiere realizada con tal ánimo). mantener que el artículo 434 contiene también una modalidad de malver-
sación definitiva, que ello no es así se demuestra claramente comparando
A mi parecer, sin embargo, la caracterización como de uso de la conducta
la penalidad de ambos preceptos, sin que tuviera sentido afirmar que las dos
tlel artículo 433 se deriva, primero, de su precedente histórico inmediato
conductas son definitivas, pero la penalidad sea superior en el artículo 432, a
(artículo 396 ACP), que también era de uso pero, sobre todo, de la
pesar de que éste, a diferencia del 434, no exige en su tipo básico la existencia
ubicación sistemática del precepto y de la redacción del propio artículo.
de un grave perjuicio para el servicio público. Siendo difícilmente discutible tal
1 •,11 este sentido, no tendría sentido repetir de nuevo todos los elementos típicos
conclusión, el verdadero problema surge a la hora de distinguir entre este
del artículo 432 («El hincionario ptiblico o autoridad que...»), pero cambiando
precepto y el artículo 433, puesto que ambas conductas son de uso. Para ello,
algunas palabras, sino que habría sido más fácil introducir un nuevo párrafo
aunque la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se fijan como criterio
mas en el artículo 432 para los casos de reintegro. La configuración dada, en
fundamental en la exigencia de ánimo de lucro en el artículo 434 (que ya se
i ambio, al artículo 433, indica claramente que contiene un tipo penal de
ha explicado por qué no es aquí compartido), se han apuntado otros muchos
conlcnido distinto al anterior.
posibles criterios diferenciadores como la mayor duración temporal de uso
en el artículo 434 que explicaría también la penalidad superior de éste (que no
Xlll. iodavíadentroclrl .mi. ul I ^ ^ ' 1', hayc]uc l i a r c r m e n c i ó n , a l o q u e e n es asumible, poiciuo la previsión del reintegro, precisamente, en el artículo433,
lili iiioili-si.i (ipiiii(')ii, cori' un I 111 'I •'.'iicrali/.uli w i ii i r un aiii|il lo scctoi
392 ABRAHAM CASTRO MORENO 393
l.A MA I .VERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

\ il amplio plazo para producirse el mismo que puede alcanzar hasta los tres y personalmente realice el uso del bien. En el artículo 433, en cambio, la
iiiios, indican que el uso del artículo 433 también puede prolongarse bastante conducta castiga al funcionario o autoridad que «destinare a usos ajenos a la
t • I u' 11 i cinpo; sin olvidar que el artículo 433 puede alcanzar la pena de hasta ocho función pública los caudales o efectos». Tal expresión, a diferencia de la
; u u >s de prisión, aunque sea por la vía de la remisión al artículo 432); la ausencia empleada en el artículo 434, permite sin mayores problemas castigar como
(le tlesplazamiento espacial del objeto en el artículo 434 (no asumible porque autor al sujeto que sin realizar personalmente el uso, asigna el bien, no obstante,
i'l ai líenlo 434 también contempla como objeto material idóneo a los bienes a un destino ajeno a la función pública. En suma, mientras que el verbo
iniK'blcs que, como su propio nombre indica, son susceptibles de tal desplaza- «aplicar» debe entenderse como «utilizar», el término «destinare» se debe
111 ionio; y porque la ausencia de desplazamiento del objeto en el artículo 434, en
traducir, por contra, como «asignar» o como «adjudicar» un destino al bien
lodo caso, debería fundamentar una menor penalidad dado que el mismo no
público, con independencia de quién sea el sujeto que finalmente utilice el
llega a salir del ámbito de dominio de la propia Administración y, sin embargo,
mismo. Tal tesis, en mi opinión, no se ve alterada por la alusión al ánimo de lucro
resulta ser más grave la pena del propio 433 en la que según esta tesis, sí habría
ajeno en el artículo 434, junto al propio, ya que ello no debe suponer necesaria-
iK spia/amiento); la naturaleza pública (433) o privada (434) del uso (no es
mente que en tal caso sea el tercero quien utilice materialmente el bien. Antes
. IM1111 i ble porque el artículo 433 deja claro que el uso debe ser «ajeno ala función
al contrario, es perfectamente posible que quien utilice el bien sea el propio
piililic a», por lo que el mismo no es el heredero del viejo artículo 397 ACP); la
funcionario y, en cambio, se beneficie del mismo una tercera persona. De este
iialiiraleza mueble (433) o inmueble (434) del objeto material (no es
modo, la aplicación la ha de hacer el propio funcionario público o autoridad,
asi I inibie, al menos, en todos los casos, porque el artículo 434 también contem-
pero la expresión «privada», puede ser privada de éste (en beneficio propio), o
pla de manera expresa los bienes muebles, en cuyo caso este criterio no
n siillaría válido); la naturaleza pública (434) o privada (433) del objeto privada de un tercero (en beneficio ajeno).
material, sobre la base de que el artículo 433 no exige expresamente que los
raudales o efectos sean «públicos» (no es asumible porque lo que caracteriza a
la malversación propia es, precisamente, la naturaleza púbhca del objeto que
liintlamenta la mayor protección del patrimonio público como bien jurídico
MKis importante; sin olvidar que sólo son susceptibles de ser apartados de la
1111 R-ión pública los caudales o efectos que estén asignados a ella); la exigencia
do daño o entorpecimiento al servicio público en el artículo 434 (criterio que
1111 i c a mente puede tener una validez restringida, porque no resuelve el proble-
ina distintivo cuando la conducta genere tal daño y entre en aplicación el tipo
i!'i avado de uso sin reintegro con remisión a la pena del artículo 432.2 y, en
11II ni vio, de su tipo agravado por la especial gravedad en función del daño o
i• 1111)I pccimiento producido al servicio público) o; la ausencia de una especí-
lic a vinculación entre el sujeto activo y el objeto material en el artículo 434
(III K's asumible porque conduciría a la absurda conclusión de que en los casos
ilr ausencia de vinculación sólo serían punibles como malversación, si la
Kiiulucla fuere temporal [434], más no así, en cambio, si fuere definitiva
I poi c|uo el artículo 432 sí exige tal vínculo]).

1.11 mi opinión, la distinción entre ambas modalidades de malversación de

USD Si' encuentra implícita en las diferentes expresiones utilizadas por el
lii'isladorpara definir cada una de las conduelas típicas. En efecto, el artículo
4 vi castiga al funcionario o autoi HIKI I|IIC; «¡In re una aplicación privada a(los)
l)ieiic'S»,onloqiiepareceexiglrqiu SI.u'lpro|)io8ujetoactivo quien material
Bibliografía citada^
ALVAREZ VIZCAYA, Malte:
- Libertad de expresión y principio de autoridad: el delito de desacato. Barcelona: Bosch,
1993.

ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso:

- «Robo y hurto de uso de vehículos», en MUÑOZ CUESTA, Javier (Coordinador): El
Hurto, el Robo y el Hurto y Robo de Uso de Vehículos. Pamplona: Aranzadi, 1998, pp. 173-
226.

AYA ONSALO, Alfonso:

- «Especialidades procesales en los delitos de los funcionarios públicos», en ASÚA
BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la Administración pública. Bilbao: Instituto
Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 57-69.
- «La responsabilidad civil subsidiaria de la Administración en los delitos de los
funcionarios públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la Adminis-
tración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, pp. 71-84.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique:

- «Sobre la reforma de los delitos de funcionarios», en Documentación Jurídica, 1983,
n°s. 37-40 (monográfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código
Penal), diciembre, volumen 2, Madrid, Ministerio de Justicia, pp. 1093-1105.

BAÑOS RIVAS, Miguel:

- «La malversación impropia y el secretario interventor», en El Consultor de los
Ayuntamientos y de los Juzgados, 1991, n° 24, Colaboraciones, pp. 2979-2981.

BENÉYTEZ MERINO, Luis:

- «Capítulo IV. Del robo y hurto de uso de vehículos», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
Cándido (director): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo H. (Arts. 138 a
385). Madrid; Trivium, 1997, pp. 2645-2657.

BLECUA FRAGA, Ramón:

- «La aplicación pública de caudales a diferente destino como delito de malversación.
(Estudio del artículo 397 del Código Penal)», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1985, tomo XXXVIII, fascículo III, septiembre-diciembre. Sección doctrinal,
pp. 747-765.

A continuación se ofrece la lista bibliográfica de las obras citadas en este trabajo. En

cada título aparecen en negrita la palabra o palabras que se utili/.an como referencia en
las cilas efectuadas a lo laigo del mismo.
.^')6 ABRAHAM CASTRO MORENO I.A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 397

I iOUZAT, Fierre: familiares. Delitos contra el patrimonio (I). Madrid: Servicio de Publicaciones de la
- «Abusdebienssociaux», en Revue de sciencecriminelleet de droit penal comparé, 1976, Facultad de Derecho de la'Universidad de Madrid, 1997, Lección XX, pp. 159-172.
n" 3, juillet-septembre, Chronique de jurisprudence IV: Crimes et délit contre les biens,
n" 2, pp. 734-735. * CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido:
- Contestaciones de Derecho Penal al programa de judicatura. Parte Especial. Temas 27 a
* CASTRO FELICIANO, Antonio: 60, 2" edición revisada. Madrid: Colex, 1998.
- «Capítulo XVII. Delitos contra la Administración Pública. La deslealtad en la adminis- - Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, TomoII. (Arte 738 a 385j. Madrid: Trivium,
tración de funcionarios públicos», enEstudios y aplicación práctica del Código Penal de febrero 1997.
1995. Tomo II. Parte Especial. Madrid: Colex/Centro Superior de Estudios, 1997, pp.
445-467. * CRESPO BARQUERO, Pedro:
- «De la malversación», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio (Coordinador): Código
* CASTRO MORENO, Abraham: Penalde 1995. Comentarios y jurisprudencia. Granada: Gomares, 1998, pp. 1713-1732.
- El delito societario de administración desleal. (Art. 295 CP) Madrid; Barcelona: - «XXVIII. Malversación de caudales públicos», en Delitos y cuestiones penales en el
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998. ámbito empresarial. Manual, VIL Madrid: Recoletos; Garrigues & Andersen, 1997, pp.
- «El concepto penal de sociedad en los delitos societarios: el artículo 297 del nuevo 767-787.
Código Penal», en Jueces para la Democracia. Informacióny Debates, 1998, n° 31, marzo.
Estudios, pp. 46-57. * CUAREZMA TERÁN, Sergio:
- «La distinción entre las dos modalidades de malversación de uso: análisis crítico - «La naturaleza del artículo 397 CP y la distinción con el peculado propio. (Comen-
de los distintos criterios», en Actualidad Penal, 2001, n° 2, 8-14 enero, Doctrina-II, pp. tario a la STS, Sala 2^ de 9 de julio de 1991)», en Poder Judicial, 1991, n° 24, diciembre.
23-46. Notas y comentarios jurisprudenciales (Penal), Madrid, Consejo General del Poder
- «Apropiación indebida por funcionarios y malversación impropia: criterios de Judicial, pp. 197-202.
delimitación», en Revista de Derecho y Proceso Penal, 2000, n° 4, Doctrina, pp. 23-34. - «Malversación de caudales públicos propia e impropia. Comentario a la STS (Sala
- «Consideraciones sobre la acción típica del delito de robo y hurto de hurto dé uso 2^), de 9 de jubo de 1991», en La Ley, 1992/1, Jurisprudencia, pp. 438-443.
de vehículos. Especial consideración a la utilización de vehículos ajenos por quien no
ha tomado parte en el apoderamiento», en Revista del Poder Judicial, 2000, n° 57, enero- * DELMAS-MARTY, Mireille:
marzo, Estudios, pp. 51 -81. - Droitpénaldesaffaires,2.Partiespéciale:infractions,S'ed. Paris:PressesUniversitaires
de France, 1973.
* CATALÁN SENDER, Jesús:
* DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel:
IJ>S delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código
- «Inducción o autoría mediata en malversación impropia», en La Ley, 1986, Vol. 4,
Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Barcelona: Bayer Hnos., S.A., 1999.
pp. 521-531.
* Ci lOCLÁN MONTALVO, José Antonio:
* ENTRENA FABRÉ, Rafael:
- «La atenuación de la pena del partícipe en delito especial propio», en Actualidad
- El delito de malversación. Valencia: Tirant lo Blanch («Colección los delitos», n° 22),
Penal, 1995, n° 8 (20-26 febrero), Doctrina-VIII, pp. 95-104.
1999.
* COBO DEL ROSAL, Manuel:
* ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier:
- «Del funcionario público. Malversación de caudales, atenuante analógica y falsedad
- «Malversación de caudales públicos», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos
documental. (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de
1961)», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1961, n° 12, contra la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública,
Volumen V, Sección jurisprudencial, pp. 573-582. 1997, pp. 179-203.
- «Fraudes y exacciones ilegales», en ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Delitos contra la
* (OBÜS GÓMEZ DE LINARES, Miguel Ángel: Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Púbhca, 1997, pp.
- «Las defraudaciones: estafa, apropiaciim indebida, defraudaciones de fluido eléctrico 205-232.
y análogas», en RODRÍGUEZ RAMOS, luis/COBOS GÓMEZ DE LINARES, Miguel * FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo:
Ángel/SÁNCHEZ TOMÁS, José Migiul Manual de Derecha Penal. Parle Especial, II: - «Capítulo Vil. De la malversación», en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director)/
omisión del deber de socorro. MiUf. ¡anlra la intimidad, el honor y las relaciones
JORGE BARRBIRO, Agusiin (Cooidinador): Comentarios al Código Penal. Madrid:
' ' iU». 1997, p|i M is 11,(1
 398 ABRAHAM CASTRO MORENO I A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 399

- «Delitos contra la Administración Pública: consideraciones generales, nuevas figu- - «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (VI). Apropiación
ras delictivas y modificación de otras conocidas», en La Ley, 1997/2, Doctrina-76, indebida. Deíxaudaciones de fluido eléctrico y análogas», en COBO DEL ROSAL,
Diarios n" 4250-4251, de 17-18 de marzo de 1997, pp. 1678-1694. Manuel (Director): Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Marcial
* FERRER SAMA, Antonio: Pons, 1996, pp. 695-722.
- El delito de apropiación indebida. Murcia: Publicaciones del Seminario de Derecho * GOYENA HUERTA, Jaime:
Penal de la Universidad de Murcia, 1945.
- «Las atenuantes por analogía», en MUÑOZ CUESTA, Javier (Coordinador): Las
* GARCÍA CARRERO, Melitíno: Circunstancias Atenuantes en el Código Penal de 1995. Pamplona: Aranzadi, 1997,
- «Malversación de caudales públicos» (voz), en Diccionario del Código Penal vigente. Capítulo VII, pp. 147-161.
Concordado con el texto del Código Penal derogado y su jurisprudencia. Madrid: CEURA, * HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Roberi;o:
1996, pp. 313-315.
- «Malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, volumen 2, n° 4004, 27 de marzo,
* (i[MENO LAHOZ, Ramón/CORBELLA HERREROS, Teresa: Doctrina-112, pp. 1451-1455.
- «Delitos contra la Administración Pública. Título XIX», en AA. W.: Delitos contra la * HERRERO HERRERO, César:
Administración Pública; contra la Administración de Justicia y contra la Constitución.
Barcelona: Bosch (Colección de Comentarios al Código Penal de 1995, n° 20), 1998, pp. - Introducción al Nuevo Código Penal. (Parte General y Especial). Madrid: DYKINSON,
9-132. 1996.
* JUANES PECES, Ángel:
* (; I MENO SENDRA, Vicente/MORENO CATENA, Víctor/CORTÉS DOMINGUES, Valentín: - El nuevo Código Penal en síntesis. Aspectos Sustantivos, Procesales y Penitenciarios.
Derecho Procesal Penal, ¡"ed. Madrid: Colex, 1999.
Madrid: EUROIUS Editorial Jurídica, 1997.
* GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel: * LANDECHO VELASCO, Garios María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción:
- «El delito de administración desleal: criterios diferenciadores con la apropiación - Derecho Penal español. Parte Especial, revisada conforme al Código penal de 23 de
indebida y los ilícitos mercantiles», en La Ley, 1997, n" 4237, 26 de febrero, pp. 1-4. noviembre de 1995, 2''ed. Madrid: Tecnos, 1996.
También en, ASÚA BATARRITA, Adela (Ed.): Jornadas sobre el nuevo Código Penal de
1995 (Celebradas del 19 al 21 de noviembre de 1996). Bilbao: Servicio Editorial de la * LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo:
Universidad del País Vasco, 1998, pp. 155-163.
- «Capítulo VIL De la malversación», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido
- «De nuevo: sobre la diferencia entre los delitos de apropiación indebida y adminis- (Director): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III. (Arts. 368 a Disposi-
tración desleal», en La Ley, 1998, n° 4680, 26 de noviembre, pp. 1-3. ciones Finales). Madrid: Trivium, 1997, pp. 4051-4129.
- Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1984.
* LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARAN, Mercedes:
* GÓMEZ GUILLAMÓN, Rogelio:
- El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate
- «Capítulo VIL De la Malversación», en MOYNA MÉNGUEZ, José/GÓMEZ GUILLAMÓN, parlamentario. Madrid: EUROJURIS, 1996.
Rogelio/LUZÓN CUESTA, José María/ORTIZ ÚRCULO, Juan Cesáreo/TORRES-DUL-
CE LITANTE, Eduardo: Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia, 3" Edición. * LÓPEZ VILLEGAS, Pablo:
Madrid: Colex, 1998, pp. 774-786.
- «Las retenciones sobre el impuesto de la renta de las personas físicas y el delito
de apropiación indebida», en Crónica Tributaria, 1981, n° 35, Estudios y Notas,
* GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis:
Madrid: Ministerio de Hacienda/Instituto de Estudios Fiscales, pp. 107-110.
- «Los delitos de funcionarios públicos: cuestiones generales. La prevaricación como
figí lia central», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n° 4 ((Monográfico de los delitos * LUZÓN CÁNOVES, Alejandro:
de li 11 icionarios públicos, dirigido por Enrique ORTS BERENGUER), marzo, Madrid: - «Los caudales de empresas públicas como posible objeto del delito de malversa-
Coiist'io General del Poder Judicial, pp. 57-68.
ción», tr\ Actualidad Jurídica Aranzadi, 1997, año VI, núm. 276,9 de enero, Comentario,
* GONZÁLEZ RUS, Juan José: pp. 1-6.
- «Los delitos contra el patrimonio , iii DI I ROSAL BLASCO, Bernardo (Editor): * IVlAl)RlGAL(iARCÍA,CaniH-lo/R()l)líÍGUEZPONZ, Juan Luis:
Estudios sobre el nuevo Códinn IViud .L- iws, \, i Iciicia: Tirant lo Blandí, 1997, pp. i 79-
2LV ('niiestaciouesde¡)<tvch(>l'eiml l'aiir/..s/^ecfa/.JMcííca/Mrrt.Madrid:EditorialCARPERI,
1,19%.
 400 ABRAHAM CASTRO MORENO
LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 401
" MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, Concepción:
* MORALES PRATS, Fermín/MORALES GARCÍA, Óscar:
- «Del robo y hurto de uso de vehículos», en SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio
(Coordinador): Código Penal de 1995. Comentarios y jurisprudencia. Granada: Gomares, - «Capítulo VII: De la malversación», en Comentarios al nuevo Código Penal. Pamplona:
1998, pp. 1215-1222. Aranzadi, 1996, pp. 1887-1904.
- «Apropiación indebida», en El nuevo Código Penal y su aplicación a empresas y * MORENO MÁRQUEZ, Ana María:
profesionales. Manual teórico práctico (I), —2—. Madrid: Recoletos Cía. Editorial, 1996,
pp. 89-119. ^ «Delitos contra la Seguridad Social: el artículo 307 del nuevo Código Penal», en Temas
Laborales. Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, 1995, n" 37, pp. 31-56.
* MANZANARES SAMANIEGO, José Luis:
* MUÑOZ CONDE, Francisco:
- «Los administradores y altos cargos directivos en el nuevo Código Penal», en - Derecho Penal. Parte Especial, Wed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.
Actualidad Penal, 1997, n° 13, Vol. I, 24-30 marzo, Doctrina XV, pp. 277-297.
* MUÑOZ CUESTA, Javier:
* MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B.:
- «El delito de malversación», en Revista Jurídica La Ley, 1996, n° 4146, 17 de octubre,
- «La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales. Doctrina-316, pp. 1570-1573.
(Comentario a las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1994 y 24 de junio - «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 1988», en La
de 1994)», en Actualidad Penal, 1996, n°2 (8-14 enero), Doctrina-II, pp. 19-23. Ley, 1988/4, pp. 313-318.
- «Reparación o disminución del daño causado», en MUÑOZ CUESTA, Javier (Coor-
* MATA BARRANCO, Norberto J. De La:
dinador)/ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso/GOYENA HUERTA, Jaime: Las Circuns-
- «La participación del funcionario público en delitos comunes y especiales. Autoría tancias Atenuantes en el Código Penal de 1995. Pamplona: Aranzadi, 1997, pp. 137-146.
y cooperación. Toma de decisiones en órganos colegiados», en ASÚA BATARRITA,
Adela (Ed.): Delitos contra la Administración pública. Bilbao: Instituto Vasco de Admi- * NIETO MARTÍN, Adán:
nistración Pública, 1997, pp. 95-115.
- El delito de administración fraudulenta. Barcelona: Praxis, 1996.
* MATA BARRANCO, Norberto J. De La/ETXEBARRÍA, Javier: •' OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio:
Malversación y lesión del patrimonio público. Apropiación, distracción y desviación por - La prevaricación del funcionario público. Madrid: Civitas, 1980.
funcionario, de caudales públicos. Barcelona: Bosch, 1995.
* OLAIZOLA FUENTES, Inés:
* MAZA MARTÍN, José Manuel: - «Concepto de funcionario público a efectos penales», en ASÚA BATARRITA, Adela
«Delito de malversación de caudales públicos por Director General de un Ente (Ed.): Delitos contra la Administración publica. Bilbao: Instituto Vasco de Administra-
Público, Ánimo de apropiación como elemento esencial de la conducta típica. Error de ción Pública, 1997, pp. 77-93.
prohibición. (Comentario a la Sentencia de 6 de julio de 1992 [Sumario 1/90 del Juzgado
de Instrucción número 2 de Móstoles] de la Audiencia Provincial de Madrid —Sección * OLESA MUÑIDO, Francisco Felipe:
3''— Ponente: limo. Sr. D. Carlos Ollero Butter)», en Revista General de Derecho, 1993, - «El delito de malversación por sustracción en el vigente Código penal español», en
n" 580-581, enero-febrero, pp. 121-146. Estudios Jurídicos en honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Tomo II. Barcelona:
Bosch, 1983, pp. 621-674.
' MIRPUIG, Carlos:
- «De la malversación de caudales públicos. Propuesta de una nueva interpretación del * OLIVEROS ROSELLÓ, José:
artículo 397 del Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal, 1991, n° 43, Madrid, - «La malversación en el Código Penal de 1995», en Los delitos de los funcionarios
EDERSA, pp. 75-89. públicos en el Código Penal de 1995. Madrid: Colex (Colección «Cuadernos de Derecho
Judicial»)/Escuela Judicial/Consejo General del Poder Judicial, 1996, pp. 257-304.
MORALES GARCÍA, Óscar:
- «Fondos reservados, revelación de secretos y denegación de auxilio (A propósito de ORTS BERENGUER, Enrique:
los úllimos pronunciamientos del Tribunal Supremo)», en Actualidad Penal, 1996, n" 16, - «Delitos contra la Administración Pública (y II). Cohecho. Tráfico de influencias.
Doctrina-XVIlLpp. 259-295. Malversación. IVaudes y exacciones ilegales. Actividades prohibidas y abusos en el
- Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración desleal ejercicio de la linuión pública», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/BOIX REIG,
de caudales pú¡)licos. Elcano: Ai:iii/adi, 1999. lavicr/ORTSHI Ul ' ' .1'liR, Enriquc/('ARIU)Ni:i I. MATl'U, JuanCarlo.s/GON/.ÁLI'/.
( USSAC, Josc lili. ' techo Penal Pti I Ir I sju-ciid. ^'rd VaK'iuia: Tir;uil In Hlaiuli,
1999. Lección XX > i>p. 757-780.
402 ABRAHAM CASTRO MORENO I A MALVERSACIÓN DE CAUDALES EN EL CÓDIGO PENAL DE IW-i

* OTERO GONZÁLEZ, M^ Pilar: * RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa:

- La revelación del Secreto de Estado en los procedimientos penales. Valencia: Tirant - «Dolo y error en un delito de malversación impropia. (Comentario a la STS d<
lo Blanch (Colección: «Los delitos», n° 26), 2000. septiembre de 1989)», en La Ley, 1990, Vol. 2, n° 487, 16 de mayo, pp. 1074-107

* PALAU MAS, Vicente S.: * SAÍNZ-PARDO CASANOVA, José A.:

- «El ánimo de haber una cosa como propia {animus rem sibi habendi) en los robos y - El delito de apropiación indebida. Barcelona: Bosch, 1977.
hurtos; el simple ánimo de uso (animus utendi) en la utilización ilegítima de
vehículo de motor, así como en la malversación impropia de caudales públicos; la * SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Manuel María:
ausencia de ánimo de lucro ilícito en la realización arbitraria del propio Derecho; y la - Los delitos societarios. Pamplona: Aranzadi (Revista de Derecho de Socie^
falta de alienidad en el llamado furtum possessionis», en Revista General de Derecho, Colección: «Monografías», n° 5), 1996.
1989, n° 538-539, juho-agosto, pp. 4485-4489.
* SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio:
* PAVÍA CÁRDELE, Juan: - «Comentario a la Sentencia 752/1996, de 24 de octubre, de la Sala Seguiu
- «Responsabilidad penal del particular por uso indebido de bienes públicos. (A Tribunal Supremo. ("Caso Juan Guerra")», en Actualidad Penal, 1997, n"
propósito de la SAP Sevilla 3-3-1995 y de la STS 24-10-1996 en el "caso Guerra" por la marzo-6 abril), Doctrina-XVI, pp. 229-305.
utihzación de un despacho)», en Actualidad Penal, 1997, n° 21, 19-25 mayo. Doctrina
XXV, pp. 461-477. * SERRANO GÓMEZ, Alfonso;
- Derecho Penal. Parte Especial. Madrid: DYKINSON, 2000.
* PAZ RUBIO, José María/COVIÁN REGALES, Miguel:
- «Fraudes y exacciones ilegales», en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido (direc- * SERRANO PASCUAL, Mariano:
tor): Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia, Tomo III. (Arts. 368 a Disposiciones - «Nota al artículo 432 CP»; «Nota al artículo 433 CP», en Especial monográ
Finales). Madrid: Trivium, 1997, pp. 4131-4151. Código Penal. Comentarios y Notas. Crónica Parlamentaria. Madrid: Triviu
1996, p. 268.
* POLAINO NAVARRETE, Miguel:
- « Delitos contra la Administración Pública (VII). Malversación de caudales públicos », en * SILVA CASTAÑO, María Luisa:
COBO DEL ROSAL, Manuel (Director): Curso de Derecho Penal Español. Parte Espe- - El delito de apropiación indebida y la administración desleal de dinero ajeno.
cial, II Madrid: Marcial Pons, 1997, Lección 43, pp. 401-415. DYKINSON, 1997.

* QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.: * SUÁREZ MONTES, Rodrigo Fabio:

- Derecho Penal Español. Parte Especial, i°eá. conforme al Código Penal de 1995. Delitos - «El delito de malversación de caudales públicos», en Revista General de Leg
contra los intereses individuales y colectivos. Barcelona: Bosch, 1996. y Jurisprudencia, 1966, tomo LII, Reus/Madrid, pp. 831-879.

* QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: * TORDESILLAS GALÁN, Luis:

- «Desaparición de la malversación impropia», en El Consultor de los Ayunta
- Comentarios al Código Penal, I^ed. Madrid: EDERSA, 1966.
y de los Juzgados, 1997, volumen 145, n° 4, 28 de febrero. Colaboraciones, pp. 4
* RAMOS GIL, Rafael:
* TOUFFAIT, Adolphe/ROBIN, Jean/AUDUREAU, André/LACOSTE, Jacques:
- «Delitos contra la Administración Pública (II)», en MORALES VILLANUEVA, Antonio/
- Délits et sanctions dans les sociétés, I'ed. Paris: Sirey, 1973.
LÓPEZ CORRAL, Miguel (Coordinadores): Comentarios al nuevo Código Penal, en
Cuadernos de la Guardia Civil, 1996, n° 15, especial monográfico, pp. 381-399.
* VALLE MUÑIZ, José Manuel:
* ROCA AGAPITO, Luis: - «Capítulo VI: De las defraudaciones», en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo/MOf
PRATS, Fermín/VALLE MUÑIZ, José Manuel/PRATS CANUT, José Miguel/TAP
- El delito de malversación de caudales públicos. Barcelona: Bosch (Colección: «Biblio-
SUMALLA, Josep Maria/GARCÍA ALBERO, Ramón: Comentarios a la Parte E
teca de Derecho Penal»), 1999.
del Derecho Penal. Pamplona: Aianzadi, 1996, pp. 484-530.
RODRÍGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso:
- Derecho Penal español. Parte Especial Madiid: DYKINSON, 1992. * VAZQUU/ lUli/.n'.ll lA, Carhr
- Nuevoí i'diiioV'>''d mmfuiiuln Igy ÍO/¡995, de 23 de noviembre}. Madrid: E
404 ABRAHAM CASTRO MORENO

VILLANUEVA SEGURA, Salvador: xí ,;

- «El delito de apropiación indebida de cuotas impositivas retenidas o repercutidas»,
en Hacienda Pública Española, 1980, n" 63, Colaboraciones, Madrid: Ministerio de
Hacienda/Instituto de Estudios Fiscales, pp. 209-215. índice cronológico de jurisprudencia
VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis:
«Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (VIII). Apropiación indebida.
citada
Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas», en VIVES ANTÓN, Tomás Salvador/
BOIX REIG, Javier/ORTS BERENGUER, Enrique/CARBONELL MATEU, Juan Carlos/
GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis: Derecho Penal. Parte Especial, S'ed. Valencia: Tirant Sentencias (STS) y Autos (ATS) del Tribunal Supremo, (Sala 2")
lo Blanch, 1999, Lección XXV, pp. 465-481. - STS, de 14 de marzo de 2000 {RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 1470)
- STS, de 25 de febrero de 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/11, n° 2091)
VIZMANOS, Tomás María De/ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Cirilo:
- Comentarios al Código Penal, Tomo II. Madrid: Establecimiento tipográfico de J. - STS, de 7 de febrero de 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 933)
González y A. Vicente, 1848. - STS, de 24 de enero de 2000 (RCJ Aranzadi, 2000/1, n° 722)
- STS, de 24 de noviembre de 1999 (RCJ Aranzadi, \999N, n" 8890)
ZABALEGUI MUÑOZ, M" del Carmen: - STS, de 19 de noviembre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999A/, n° 8879)
- «La malversación de caudales públicos», en Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, n"
- STS, de 2 de noviembre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/V, n° 8385)
4 (Monográfico de los delitos de funcionarios públicos, dirigido por Enrique ORTS
BERENGUER), marzo, Madrid: Consejo General del Poder Judicial, pp. 155-200. - STS, de 11 de octubre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7027)
- STS, de 6 de octubre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 6645)
- STS, de 5 de octubre de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/IV, n° 7018)
- STS, de 31 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/III, n° 5270)
- STS, de 14 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/11, n° 2710)
- STS, de 10 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/111, n° 4971)
- STS, de 10 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/11, n° 3867)
- STS, de 23 de abril de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/111, n° 4868)
- STS, de 26 de marzo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 1608)
- STS, de 9 de marzo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n" 985)
- STS, de 26 de febrero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 1432)
- STS, de 12 de febrero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 856)
- STS, de 13 de febrero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 504)
- STS, de 2 de febrero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 492)
- STS, de 22 de enero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/1, n° 471)
- STS, de 23 de diciembre de 1998 (RCJ Aranzadi, \998IV, n° 10063)
- STS, de 29 de julio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/111, n° 5855)
- STS, de 20 de julio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 5997)
- STS, de 6 de julio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/III, n° 6231)
- STS, de 5 de junio de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/111, n° 5149)
- STS, de 30 de abril de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/11, n°4153)
- STS, dr 6 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/11, n" 2261)
- STS.ilr l8derebrcModo \9W {RCJ Aranzadi. 1998/1, n" 1171)
- STS, .1. }í (U- (Klubiv (le 1W7 («Í7 Aranzadi. \991l\f. ii" 7.^08)