Fuentes Formales o Directas

Entendemos por fuentes de conocimiento jurídico el conjunto de
datos y actos que dan nacimiento a un orden normativo y que sirven

para comprender, describir, analizar y evaluar fenómenos socio-
jurídicos en un lugar determinado.
Las fuentes de conocimiento jurídico pueden ser directas o formales

o indirectas o materiales.
Fuentes formales o La fuente formal o directa comprende la expresión o manifestación

directas de las normas jurídicas, o en otras palabras son los modos y
formas por los cuales se manifiestan y exteriorizan las normas
jurídicas de un país.
Las fuentes directas a su vez pueden ser mediatas o inmediatas.
Son mediatas aquellas elaboradas por un intermediario, por
ejemplo: literatura jurídica, obras de tratadistas, recopilaciones,
antologías, etc.
Son inmediatas aquellas gestadas sin la intervención de un
intermediario que persiga fines científicos en relación al Derecho.
Se refieren a tres aspectos:
1. Hechos. -Constituidos por la conducta humana de tipo

jurídico, las costumbres jurídicas;
2. Formas. - Legislación en sentido genérico (códigos, leyes,
ordenanzas, decretos, reglamentos, resoluciones), normas
jurídicas consuetudinarias, resoluciones judiciales
(jurisprudencia), terminología jurídica (lenguaje jurídico,
locuciones clásicas de contenido jurídico), formularios
(registros, fórmulas, minutas con contenido jurídico), textos
de actas y contratos de contenido jurídico;
3. Objetos. - Instituciones, establecimientos, objetos que

tengan relevancia jurídica (agua, luz, aire, etc.).
De esta manera si la opción del alumno se inclina por visualizar el
problema jurídico desde una perspectiva exclusivamente legalista
o dogmática, el objeto a investigar será el material legislativo y
documental doctrinario que integra la materia prima del tema en
cuestión. Aquí privilegiará las fuentes jurídicas directas, es decir, la
ley, la jurisprudencia, la doctrina, o sea, las formas en que se
expresa materialmente el ‘derecho regulando determinadas
situaciones o circunstancias histórico-sociales.
Fuentes Por su parte las fuentes materiales o indirectas comprenden los factores y
materiales o elementos que determinan el contenido de las normas; son los hechos que dan
indirectas nacimiento a la norma jurídica. Están constituidas por las distintas situaciones
que el legislador debe tener en cuenta al momento de elaborar la norma y por
tanto comprende situaciones de orden económico, social, cultural, etc. No son
referentes específicos, pero si secundarios, a las formas y la vida del Derecho.
Pueden ser mediatas (producidas por intermediario): literatura (ciencias
políticas, naturales, economía, psicología, etc.), también pueden ser
recopilaciones, repertorios, antologías (de fuentes normativas no jurídicas).
Por su parte las fuentes materiales inmediatas dan noticia accidental o
secundaria de lo jurídico, sin la presencia de un agente o intermediario.
Relevamos tres aspectos:
1. Hechos. - Conducta humana y costumbres de tipo pre, proto, meta

jurídica;
2. Formas. - Elaboraciones intelectuales de tipo pre, proto y meta jurídica;
3. Objetos. - De contenido pre, proto o meta jurídico.
La relación sujeto-objeto presente en toda investigación científica adquiere

especial importancia en el desarrollo de una tesis de grado en derecho. La
opción metodológica central está en la alternativa de concepción jurídica que se
tenga frente a un tema o problema jurídico en concreto
Cada sistema jurídico tiene su propio sistema de fuentes, aunque muchos de
ellos son muy parecidos. Nosotros nos limitaremos a estudiar las fuentes
directas e inmediatas del conocimiento jurídico, ya que nuestra legislación
reconoce como fuentes a la ley, en su defecto la costumbre y a falta de esta los
principios generales de derecho.
Para nuestro sistema la fuente principal es la ley, al contrario de lo que ocurre
en el Derecho anglosajón en donde la jurisprudencia establecida en las
sentencias de los tribunales, constituye la base del «Common Law» y de la
«Equity».
El predominio de la ley como fuente indica la intensidad creciente del poder del
Estado y de su organización y actividades frente a las formas espontáneas de
creación del derecho, como la costumbre.
Finalmente indiquemos que un sistema de fuentes no es el fruto del azar o del
capricho, sino consecuencia de múltiples factores políticos, sociológicos e
ideológicos, y a través suyo, se transparenta un conjunto de ideas y de hechos
dominantes en la comunidad en donde se aplica. (Ortega y Valarezo, 1999)
5.2. La ley
La ley constituye la fuente hegemónica más importante de nuestro sistema jurídico. En su

acepción amplia equivale a norma jurídica en general. En su sentido más limitado, con esta
palabra se designa solo un determinado grupo de esas normas dictadas por el órgano legislativo
del Estado.
La ley tanto en su sentido amplio como en un sentido estricto, es necesaria para la convivencia
humana, ya que no se concibe la subsistencia de una sociedad organizada carente de norma
jurídica, cualquiera sea la institución que la establezca.
La ley, en la moderna teoría general del Derecho, puede ser tomada en dos aspectos: uno
formal, que se refiere a la que ha sido dictada por el Poder Legislativo conforme a los
procedimientos específicamente preestablecidos, y otro material, que alude a toda norma jurídica
cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido dictada o no por el órgano
legislativo, en este caso se colocan las normas emanadas del poder ejecutivo como decretos-
leyes, decretos, reglamentos y resoluciones; así como también las elaboraciones legislativas de
los organismos seccionales, las ordenanzas.
En el seno de los Estados democráticos modernos se ha establecido un sistema jerarquizado de
normas de acuerdo a las necesidades de ese Estado. Prescindiendo de variantes y matices, a
veces de considerable importancia, la jerarquía de normas se ajusta en nuestro país al siguiente
esquema: Constitución, Tratados Internacionales, Leyes Orgánicas, Leyes especiales, Leyes
Ordinarias, Decretos-Leyes, Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Ordenanzas.
Consecuencia de esta jerarquía es que ninguna norma inferior debe estar en contradicción con
una superior: una ordenanza no puede ser contraria a un decreto, un decreto a una ley, una ley a
la constitución.
La ley como fuente formal debe considerarse para efectos de elaborar una tesis de grado jurídica
como la información legislativa publicada en el Registro Oficial, esto es de suma importancia
puesto que no siempre los textos legales publicados por empresas privadas se ajustan
exactamente a lo dispuesto por el órgano legislativo. (Ortega y Valarezo, 1999)
5.3. La jurisprudencia
«En términos concretos se entiende por jurisprudencia la interpretación que de la ley hacen los
tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su jurisdicción. En tal sentido la
jurisprudencia está formada por el conjunto de sentencias dictadas por los miembros del Poder
Judicial sobre una determinada materia»
En los países con tradición de derecho escrito, la legislación tiende a la satisfacción de las
necesidades jurídicas y sociales de la población, mediante la creación de nuevas instituciones
o con el perfeccionamiento de las ya existentes.
Con el transcurso del tiempo, al aplicar la legislación, aparecen algunas «lagunas legales»,
bien sea porque la normativa carece de la debida claridad o bien porque las instituciones en el
curso de su evolución van creando nuevas necesidades jurídicas que se cubren mediante la
interpretación de la ley por conducto de la jurisprudencia, con lo cual se busca llegar hasta las
raíces de las instituciones jurídicas a fin de determinar su alcance y contenido.
En estos casos los jueces y tribunales al establecer la institución respectiva, dan la resolución
que estiman corresponde en derecho, estableciendo los criterios que con su reiteración llegan
a constituir jurisprudencia, y, en algunos casos, son adoptados por el legislador, quien para
ello reforma, adiciona o modifica las leyes aplicables al caso.
En estos casos excepcionales, la jurisprudencia contribuye, aun cuando sea en corta escala, al
perfeccionamiento de las instituciones y a la solución de las nuevas necesidades jurídico-
sociales.
La jurisprudencia por sí sola no tiene fuerza vinculante respecto de todos los casos jurídicos,
sino solo cuando por mandato de la ley es considerada obligatoria en su aplicación para
cualquier caso.
En los países en donde existen Tribunales de Casación, se considera que solo los fallos
emitidos por estos tribunales constituyen jurisprudencia, ya que constituyen la más alta
jerarquía dentro de la organización Judicial, y de esta manera se afianza la seguridad jurídica,
porque donde, la casación no existe, cada juez o tribunal (aunque sea de última instancia)
tiene libertad para sentenciar conforme a su criterio.
No obstante, no podemos desconocer que la doctrina establecida por las Cortes Supremas,
aunque carece de aplicación erga ommes, tiene una función orientadora y es respetada al
momento de dictarse los fallos de primer nivel.
En los sistemas anglosajones, en cambio las decisiones de los tribunales forman la fuente más
significativa del Derecho. Debiendo distinguirse el «Common Law» o sea el conjunto de
normas elaboradas por los tribunales de derecho estricto, en contraposición a las derivadas de
la jurisprudencia de los tribunales de «equity», que originalmente decidían en función de la
equidad, para desarrollar luego su propia línea de precedentes. (Ortega y Valarezo, 1999).
5.4. La doctrina jurídica
Con este nombre se conoce a los estudios de carácter científico que los juristas realizan
acerca del Derecho, ya sea para sistematizar sus preceptos como para interpretar sus normas
y señalar las reglas de su aplicación.
La doctrina de los tratadistas ha tenido mucha importancia en el desarrollo del Derecho; sin
embargo, hoy se discute si constituye o no una fuente del derecho.
Para autores como Gény, la doctrina de los juristas no constituye una fuente, porque no tiene
fuerza de ley y por tanto no es obligatoria, esta es la opinión prevaleciente en la actualidad, al
contrario de lo que ocurría en el antiguo Derecho Romano en que la influencia de juristas
como Gayo, Paulo, Papiniano, Ulpiano, fue tan grande, que solo sus opiniones eran
escuchadas y tenían valor. De tal manera que sus opiniones eran obligatorias para el juez.
Esta sumisión del juez a la opinión de los juristas fue conocida como «ley de citas».
En nuestro sistema jurídico a la doctrina de los tratadistas se le reconoce solo el rango de
medio auxiliar para la determinación y comprensión de las normas jurídicas, pues los juristas
no pueden crear normas, sino simplemente ayudar a identificar las que ya existen. Su
influencia es persuasiva, deriva del valor intrínseco de los argumentos que cada jurista emplee
y no de ninguna disposición legal.
Si bien podrá discutirse si la opinión de los tratadistas constituye o no una fuente del Derecho,
pero no se discute la importancia que tienen dichas opiniones en la evolución y transformación
del derecho mismo.
Cuando se trata de interpretar la ley, la opinión de los juristas puede jugar un papel
preponderante. En la práctica, los argumentos de autoridad siguen teniendo una considerable
importancia, sobre todo cuando una opinión puede apoyarse en varios juristas renombrados o
merece la calificación de doctrina dominante o unánime.
La doctrina científica ha tenido una función compensadora frente a las peculiaridades de cada
sistema jurídico. En unos casos su tarea simplificadora ha permitido la comprensión cabal de
algunas instituciones jurídicas de alta complejidad.
Su influencia se manifiesta en la enseñanza del derecho, pues los tratadistas están
continuamente recreando el Derecho, aplicándolo a la realidad social, y por tanto creando
doctrinas nuevas. Por esta razón la influencia de los juristas se produce principalmente ante
los jueces y legisladores, porque ayudan a los magistrados en la resolución de los casos y
contribuyen a la preparación de nuevas leyes. (Ortega, y Valarezo, 1999).
5.5. La costumbre
La costumbre es otra fuente de derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya

importancia doctrinal e histórica es considerable. En los modernos derechos estatales,
sobre todo los de tipo continental, la primacía de la ley ha reducido mucho su trascendencia
práctica. Es a lo más, como ocurre en nuestro Derecho, una fuente supletoria solo aplicable
en defecto de la ley.
Para hablar de costumbre en sentido jurídico no basta con el simple uso, por extenso y
antiguo que sea, sino que también es preciso la conciencia de que ese uso entraña la
expresión de una norma obligatoria que ha de imponerse a todos. Existe por tanto una
voluntad colectiva de que la norma es obligatoria y coercible por un mecanismo social
organizado.
La costumbre es una de las fuentes formales del derecho, que adquiere especial relevancia
en la investigación de los hechos y fenómenos jurídicos, por tanto una investigación que
tenga a la costumbre como fuente principal implica un trabajo de carácter empírico
sociológico.
5.6. La realidad socio jurídica
Las fuentes del conocimiento jurídico no se agotan en sus expresiones formales (normas).
Como ciencia social que es, el Derecho también estudia los fenómenos sociales que
generan las normas jurídicas, de esta manera estudia la realidad jurídica, o sea el Derecho
aplicado en la vida social.
La ciencia encargada de esta tarea es la Sociología del Derecho, la misma que investiga el
surgimiento del Derecho a partir de la vida social. La Sociología del Derecho, no investiga al
Derecho como una suma de normas jurídicas válidas, sino al Derecho vivo. Es decir,
aquellas normas jurídicas que pueden ser impuestas en la práctica jurídica. Derecho vivo es
Derecho eficaz, por lo tanto, estructura normativa y orden real tienen que ser idénticos.
Pero no solo es necesario observar el Derecho como tal, sino que también es necesario ver
el comportamiento de los sometidos al Derecho, ya que el mismo constituye en sí un
instrumento de dominio (dominación) destinado a corregir o configurar la vida de los
individuos. (Ortega y Valarezo, 1999).

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Las fuentes de conocimiento jurídico pueden ser directas o formales

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1. Hechos. -Constituidos por la conducta humana de tipo

3. Objetos. - Instituciones, establecimientos, objetos que

1. Hechos. - Conducta humana y costumbres de tipo pre, proto, meta

2. Formas. - Elaboraciones intelectuales de tipo pre, proto y meta jurídica;

3. Objetos. - De contenido pre, proto o meta jurídico.

La relación sujeto-objeto presente en toda investigación científica adquiere

La ley constituye la fuente hegemónica más importante de nuestro sistema jurídico. En su

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La costumbre es otra fuente de derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya

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